Tribunal: TJMT
Processo: 1002206-89.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-03
Data de publicação: 2021-01-21

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DESISTÊNCIA TÁCITA – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CERTAME PRORROGADO – VALIDADE EM CURSO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1. Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.
2. Hipótese em que o candidato foi classificado além do número de vagas previstas no edital e, tendo em vista que o concurso ainda está com o prazo de validade em curso, não há falar-se em direito líquido e certo à nomeação.
3. Ademais, a ausência de nomeação de candidato classificado além do número de vagas ofertadas em concurso público não afronta direito líquido e certo quando observada a ordem de classificação pela Administração Pública e inexistir prova de preterição.
4. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o candidato aprovado fora do número de vagas determinado originariamente no edital, integrante de cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. (Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011).
5. Decidido o mérito do writ, torna-se prejudicado o agravo interno interposto contra a liminar outrora indeferida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002206-89.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), IGNEZ MARIA MENDES LINHARES XAVIER - CPF: 545.221.021-00 (ADVOGADO), SERGIO RAMOS DE SOUSA - CPF: 545.901.081-00 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO - MAURO MENDES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO INTERNO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA
DESISTÊNCIA TÁCITA – PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO DEMONSTRADA -

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CERTAME PRORROGADO – VALIDADE EM CURSO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA
– AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.

Não há desistência tácita ao direito de nomeação em concurso público pela simples ausência de judicialização da questão, eis que seria necessária a prova de que a Administração comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência.

2.

Hipótese em que o candidato foi classificado além do número de vagas previstas no edital e, tendo em vista que o concurso ainda está com o prazo de validade em curso, não há falar-se em direito líquido e certo à nomeação.

3.

Ademais, a ausência de nomeação de candidato classificado além do número de vagas ofertadas em concurso público não afronta direito líquido e certo quando observada a ordem de classificação pela Administração Pública e inexistir prova de preterição.

4.

Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

o candidato aprovado fora do número de vagas determinado originariamente no edital, integrante de cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu. (Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011).

5.

Decidido o mérito do
writ
, torna-se prejudicado o agravo interno interposto contra a liminar outrora indeferida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por
SERGIO RAMOS DE SOUSA
contra ato tido como ilegal do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consistente na falta de sua nomeação para o cargo de “Técnico Administrativo Educacional”, ofertado pelo Edital no 001/2017, e no qual ficou classificado na 13a (decima terceira) colocação no certame.

O impetrante relata que o concurso público previu 10 (dez) vagas para o cargo de “Técnico Administrativo Educacional” no Município de Confresa, tendo sido convocados e nomeados todos os candidatos, todavia 04 (quatro) deles não tomaram posse.

Assevera que em virtude da desistência dos candidatos em melhor colocação em assumirem o cargo, adquiriu posição dentro do número de vagas oferecidas pelo concurso e, por isso, passou a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo, sendo que as vagas não preenchidas pelos candidatos aprovados e que não tomaram posse, alcança sua classificação.

Nesses termos, aqui resumidos, pontua a violação a princípios constitucionais e administrativos, defendendo a existência de violação a direito líquido e certo e a presença dos requisitos autorizadores à concessão da ordem mandamental, pleiteando que seja determina a sua imediata nomeação no concurso público.

A liminar foi indeferida (id. 34573488).

O Estado de Mato Grosso, ora impetrado, apresentou defesa asseverando que o impetrante não possui direito líquido e certo de ser nomeado e empossado, bem como a inexistência de ato ilegal praticado pela Administração (id. 36131950).

Em sequência, o impetrante interpôs agravo interno contra a decisão que indeferiu a liminar, asseverando a possibilidade de sua concessão em razão da comprovada existência de circunstância capaz de convolar a mera expectativa de nomeação em direito líquido e certo (id n. 37954594).

O impetrado, por sua vez, apresentou contrarrazões ao agravo interno, refutando as alegações e pleiteando a manutenção da decisão, e, no mérito, a denegação da ordem (id n. 38988494).

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na lavra do Procurador de Justiça Luiz Eduardo Martins Jacob, foi pela concessão da ordem. (id.59250463).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Sergio Ramos de Sousa
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso
, consistente em sua não nomeação para o cargo de “Técnico Administrativo Educacional” - Confresa, regido pelo Edital no 001/2017.

Na hipótese, o impetrante restou classificado na
13a (decima terceira)
colocação do certame, cujo edital previu
10 (dez) vagas para o cargo de “Técnico Administrativo Educacional”.

Assevera que todos os 10 (dez) candidatos aprovados foram convocados e nomeados,
todavia, 04 (quatro) deles não tomaram posse (id.33797454 – pág.35, 33797454 – pág.05/06),
conforme tabela de nomeação que abaixo transcrevo:

Class.

Nome

Situação

Data da Nomeação

Posse

1.

JAILSON SOARES FIDELES JUNIOR

Aprovado

26/03/2018

SIM

2.

THIAGO JUSTEN DE MORAIS

Aprovado

26/03/2018

NÃO

3.

SAMELA RICIELLY RODRIGUES CASTRO

Aprovado

26/03/2018

SIM

4.

WELLINTON PEREIRA DA SILVA

Aprovado

07/05/2018

SIM

5.

MAURILO ESPINDOLA SANTANA

Aprovado

07/05/2018

NÃO

6.

SARAH CRISTINA OLIVEIRA MARTINS

Aprovado

07/05/2018

SIM

7.

POLIANA PEREIRA LOPES

Aprovado

07/05/2018

SIM

8.

VERBENIA BEZERRA VELOZO

Aprovado

03/07/2018

SIM

9.

KEISSY PEREIRA DA SILVA PERES

Aprovado

03/07/2018

NÃO

10.

SHAENNI MAINARA MARINHO RODRIGUES

Aprovado

03/07/2018

NÃO

11.

JANAINA PEREIRA DE SOUSA

Classificado

12.

JOAO PAULO SANTANA MORAIS

Classificado

13.

SERGIO RAMOS DE SOUSA

Classificado

14.

PEDRO DA SILVA SANTOS

Classificado

http://www.seplag.mt.gov.br/images/files/SEDUC-LISTAAZUL-TECNICO22042020184000.pdf

Dessa feita, entende que em virtude da ausência de posse de 04 (quatro) candidatos, passou a ter direito subjetivo à nomeação ao cargo, uma vez que as vagas se tornaram vacantes, alcançando sua classificação na lista para ser convocado.

Afirma, ainda, que há demonstração inequívoca da necessidade premente e inadiável de provimento dos cargos e que as vagas se mostram expressamente existentes, possuindo, portanto, o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo vindicado.

Pois bem.

Razão não assiste ao impetrante.

Com efeito, embora tenha sido classificado no concurso público em questão, a mera classificação não gera direito absoluto à nomeação, mas mera expectativa de direito à investidura no cargo disputado, sendo ato discricionário do agente público proceder à convocação para provimento de eventual vaga dentro do prazo de validade do certame, obedecendo, contudo, a ordem de classificação dos aprovados, conforme previsto no art. 37, IV, da CF.

Assim, é evidente que o impetrante tem mera expectativa de direito a ser chamado, uma vez que não há vinculação da Administração Pública em nomear candidatos se não houver o interesse público.

A propósito:

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
; II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311
(Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem. (RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-042 DIVULG 05-03-2018 PUBLIC 06-03-2018)

Inobstante o impetrante tenha demonstrado a existência de vaga, mediante a ausência de posse de candidatos convocados em quantidade suficiente para alcançar a sua ordem classificatória, tem-se que sua nomeação esbarra na ausência de prova de desistências expressas, e, ainda, na ausência de preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Isto porque não existe renúncia tácita ao direito de nomeação pelo simples fato de os aprovados não terem judicializado a questão ou não terem comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, sendo necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes se mantiveram silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, veja-se o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a " desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória. VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Rela Mina Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

Outrossim,
o referido concurso foi homologado em 31/01/2018, com validade de dois anos (item 14.2 do Edital), tendo seu prazo prorrogado por mais 02 (dois) anos a contar de 1o/02/2020, conforme publicação no Diário Oficial do Estado de Mato Grosso n.o 27.676 de 23/01/2020.

Nessa esteira, sabe-se que
durante o prazo de validade do concurso público até mesmo a convocação de candidato aprovado constitui-se em ato discricionário da Administração e que a classificação no cadastro de reserva não confere ao candidato o direito subjetivo à nomeação, ainda que no período de validade do
certame
surjam novas vagas, cujo preenchimento ocorrerá de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária da Administração

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública,
salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos
.
Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 12/3/2020; RMS 61.240/RN, Rel. Min. Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; RMS 52.435/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019.

2 Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 63.207/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 23/09/2020)

“(...) O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram.
Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 3.
A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação.
Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido”. (RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/04/2016, DJe 25/05/2016).

Igualmente é o entendimento desta Corte. Confira-se:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MAGISTÉRIO ESTADUAL – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – DIREITO A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO – PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO – DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA – SEGURANÇA DENEGADA.

1. Não obstante figurar dentre o rol de aprovados em decorrência da desistência de candidato melhor classificado e por terem sido oferecidas no Edital n. 001/2017 duas vagas, a Administração Pública possui a discricionariedade em promover a nomeação da Impetrante, dentro do prazo de validade do certame.

2. Assim, sendo certo que houve a prorrogação do prazo de validade do certame por mais dois anos, a contar de 1o de fevereiro de 2.020, o Impetrado pode promover a nomeação da Impetrante até 1o de fevereiro de 2.022, de forma que a determinação judicial para que o fizesse imediatamente configuraria ingerência indevida.

3. “[...] 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos. Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 12/3/2020; RMS 61.240/RN, Rel. Min. Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; RMS 52.435/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019. [...] (STJ - AgInt no RMS 63.207/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES).
4. Segurança denegada.

(N.U 1007618-98.2020.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/11/2020, Publicado no DJE 24/11/2020)

(...)MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATOS CLASSIFICADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS – LIMINAR (...) –
PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME NÃO EXPIRADO – JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
– RECURSO DESPROVIDO.

(...)2 - Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as vagas decorrentes de desistências não têm o condão de transmudar a expectativa de direito em direito líquido e certo à nomeação, uma vez que,
dentro do prazo de validade do certame , os cargos vagos serão preenchidos de acordo com o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

(N.U 1013280-14.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/09/2019, Publicado no DJE 13/09/2019)

Assim, em que pesem as argumentações apresentadas pelo impetrante, dentro da validade do concurso público a Administração Pública tem o poder discricionário de nomear os candidatos conforme sua conveniência e necessidade.
Logo, a pretensão mandamental não merece acolhida.

A par disso, como relatei, o impetrante interpôs agravo interno contra a decisão desta relatora que indeferiu a liminar por meio da qual pleiteava a sua nomeação no cargo disputado no certame.

Entretanto, uma vez que os fundamentos expendidos no recurso de agravo interno são os mesmos esposados no
writ
, com a análise do mérito deste último, resta prejudicado o exame daquele primeiro.

Ante o exposto,
DENEGO
a segurança pleiteada, por não restar demonstrado afronta a direito líquido e certo a ser amparado pelo presente
mandamus
, e, diante da aptidão do julgamento recurso principal, julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2020