Tribunal: TJMT
Processo: 0048574-60.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-16

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - ICMS –DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - NÃO-INCIDÊNCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA.
A empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua atividade fim, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil. Assim, não está sujeita ao recolhimento do ICMS. Trata-se, deste modo, de aquisição de mercadorias destinadas às obras que constrói, operação sujeita à incidência do ISSQN, tributo de competência do Município.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0048574-60.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SSM CONSULTORIA , PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 06.245.457/0001-42 (APELADO), SILVIO RAMAO MEDINA JUNIOR - CPF: 512.014.102-15 (APELANTE), CARLA CAROLINE DE PAULA ROCHA - CPF: 733.060.611-15 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MT - SEFAZ (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SILVIO RAMAO MEDINA JUNIOR - CPF: 512.014.102-15 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - ICMS –DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - NÃO-INCIDÊNCIA - SEGURANÇA CONCEDIDA.

A empresa de construção civil que adquire os bens para o desempenho de sua atividade fim, não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil. Assim, não está sujeita ao recolhimento do ICMS. Trata-se, deste modo, de aquisição de mercadorias destinadas às obras que constrói, operação sujeita à incidência do ISSQN, tributo de competência do Município.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Reexame Necessário de Sentença com Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, de decisão que concedeu a ordem no Mandado de Segurança impetrado por SSM Consultoria, projetos e construções.

A sentença
concedeu a almejada segurança para
“
determinar ao Apelado que promova o cancelamento dos débitos referentes a ICMS lançados, oriundo das notas fiscais nr. 000047430 e 000047420, que geraram o Documento de Arrecadação no 999/06.879.492-05, no importe total R$ 8.184,15 (oito mil, cento e oitenta e quatro reais e quinze centavos)
”
.

Ressai dos autos, que
a empresa Apelante informou na exordial ser atuante no ramo de construção civil, tendo por objeto de construção e prestação de serviços de averiguação de obra, de forma que, inobstante ser contribuinte de ISSQN, no ato de compra de bens para utilizar nas realização de seus serviços vem sofrendo cobrança de ICMS como se fosse contribuinte desse imposto.

Sustentando, portanto, que a Autoridade Coatora deveria ser impedida de cobrar ICMS sobre compras de bens para execução de obras e serviços, patrocinou que os lançamentos consubstanciados na DAR no 999/069.879.492-05, que totalizam o valor de R$ 8.184,15 (oito mil, cento e oitenta e quatro reais e quinze centavos), não seriam devidos, de forma que solicitou, liminarmente, a suspensão imediata do crédito tributário oriundo das Notas Fiscais no 000.041.430 e 000.047.420, que geraram o DAR no 999/069.879.492-05 e o impedimento da Apelada de exigir o pagamento do ICMS da Apelante.

Argumenta o Apelante, em suas razões que
“
não há duvida – e nem se discute – que empresa prestadora de serviço de construção civil, quando adquire bens para o desempenho de sua atividade fim, não está sujeita ao recolhimento do ICMS. De outro lado [...], a autora não provou que todos os débitos lançados em seu desfavor referem-se a bens adquiridos para aplicação efetivamente em obra de construção civil por ela executada e não foram empregados para a consecução de atos comerciais
” (
id. 3121934, 312935, 312936 e 312937)
.

As contrarrazões foram apresentadas (id 3121974), na qual, pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação, confirmando-se a eficácia da sentença (id. 3238325).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Turma:

O apelo em apreço revolve demonstrar a legalidade do DAR no 999/069.879.492-05, oriundo das Notas Fiscais no 000.041.430 e 000.047.420, cujo crédito tributário é referente a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos, imposto do qual a Apelada sustenta não ser contribuinte, eis que tais insumos seriam utilizados em suas obras de construção civil.

O d. Julgador de entrada acolheu tese da impossibilidade de cobrar ICMS sobre as aludidas transações, concedendo a segurança firmando que os protestados valores são provenientes das mencionadas operações.

Tal matéria inclusive é abarcada pelo artigo 5o, inciso V do RICMS/MT de 2014, o qual ora trago à baila:

Art. 5o O imposto não incide sobre:

[...]

V – operações efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar
(federal)
n° 116, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 2°;

O anexo da Lei Federal no 116/2003, por sua vez, especificamente em seu item 7.02, fixa a incidência de ISSQN sobre os serviços da empresa Impetrante, ora Apelada, relacionados à construção civil.

Neste sentido, temos o entendimento pacífico do STJ no voto do Ministro Relator Luiz Fux:

“as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS”

É que, nesses casos, não se tratam de consumidoras finais nem, consequentemente, contribuintes do ICMS, pois não compram mercadorias, mas sim adquirem insumos a serem agregados em seus próprios serviços. Logo, prevalece a atividade de fazer em detrimento da de dar, fazendo incidir ISS e não ICMS, em detrimento da previsão legal expressa no item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003.

Dessarte, se devidamente demonstrado nos autos que a compra e remessa interestadual de bens se deu para a utilização destes em sua atividade fim, tais operações permanecem submissas à incidência de ISSQN, não podendo gerar cobrança de diferença de alíquota interestadual de ICMS.

E, ao meu ver, restou suficientemente demonstrado nos autos que as aludidas operações se destinam para tal finalidade, em especial ante o objeto social da empresa Apelada (id. 3121874), e das Notas Fiscais acostadas.

A questão em exame, já foi objeto de inúmeros julgados, tanto nesta Corte, quanto nas instâncias superiores.

Em

julgado, o Ministro João Otávio de Noronha, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, Relator do Recurso Especial n° 538.637 - MT, assim se pronunciou sobre a matéria em análise:

“...Com efeito, são iterativos os julgados no sentido de que a aquisição interestadual de materiais pela construtora para a aplicação em sua atividade-fim não está sujeita à cobrança de diferencial de alíquota do ICMS.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO – ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL - NÃO INCIDÊNCIA 1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros). 3 - Embargos de divergência rejeitados." (Primeira Seção, EREsp n. 149.946/MS, relator paro o acórdão Ministro José Delgado, DJ de 20.3.2000.)

"TRIBUTÁRIO – ICMS – ISS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO

CIVIL - ALÍQUOTAS INTERESTADUAIS 1. A Primeira Seção desta Corte, ao julgar os Embargos de Divergência no Recurso Especial 149.946/MS, harmonizou o entendimento de que é ilegítima a cobrança de ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil, quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade fim. 2. Recurso especial provido.” (Segunda Turma, REsp n. 438.942/BA, relator Ministro Castro Meira, DJ de 9.8.2004.)

"MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA 1. As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam. 2. Recurso especial a que se dá provimento." (Primeira Turma, REsp n. 613.213/DF, relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 30.5.2005.) ... ...Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial nego-lhe provimento. É como voto.” (REsp 538637 / MT Relator Ministro João Otávio De Noronha - Segunda Turma - Data do Julgamento 06-02-2007 - Data da Publicação/Fonte DJ 26-02-2007 p. 570)

Como se verifica, o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao pagamento do diferencial de alíquota de ICMS, já se encontra consolidado.

Assim, é de elementar dedução que a empresa ao adquirir bens para o desempenho de sua atividade fim não promove a circulação da mercadoria, apta a caracterizar operação mercantil, portanto, não está sujeita ao recolhimento do ICMS.

Trata-se, deste modo, de operação sujeita à incidência do ISSQN, imposto devido ao Município. De modo que, frise-se, as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros.

Registro, por oportuno, que a empresa-apelada não está isenta de suas obrigações com relação ao Fisco Estadual, daí por que ela pode e deve ser fiscalizada.

Assim, é curial que, toda vez que adquirir mercadorias de outras unidades da Federação, comprove que os materiais serão aplicados exclusivamente em suas obras; não exigir essa prova de fato – que deve ser certo, induvidoso – é, conforme alegado pelo Estado, conceder indevido salvo conduto.

Isso posto, nego provimento ao recurso de apelação e, em remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020