Tribunal: TJMT
Processo: 0000681-59.2019.8.11.0086
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/2006] – RECORRENTE FLAGRADO POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NO TRANSPORTE DE 62 (SESSENTA E DOIS) TABELETES TOTALIZANDO 64,064 [SESSENTA E QUATRO QUILOS E SESSENTA E QUATRO GRAMAS] DE COCAÍNA – MATERIALIDADE E INDICIOS DE AUTORIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NO VETOR CULPABILIDADE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE SE AFIGURA LEGÍTIMA, NO CASO, AUTORIZANDO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 49 DO TJMT – VETOR MANTIDO – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASE APLICANDO-SE A FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA [CULPABILIDADE/NATUREZA/QUANTIDADE] – INVIABILIDADADE – MAJORAÇÃO ELEITA PELO JUIZ DA CAUSA ADEQUADA – ACRÉSCIMO APLICADO NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA PARAMETRIZADO AO QUE PRELECIONAM OS TRIBUNAIS SUPERIORES – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4°, DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA – UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA ELEVAR A PENA-BASE (PRIMEIRA FASE) E PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE), POR DEMONSTRAR QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, QUE NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STF E STJ – CONDIÇÃO DE “MULA” – ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA – INTEGRANTE DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – ORIENTAÇÕES DO STF, STJ E TJMT – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.
Legítima a exasperação da pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, fundamentada na premeditação e preparo da conduta delituosa
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
“A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018)
“Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que (...) o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização criminosa, o que impede a concessão da benesse legal [...].” (Ap. no 164904/2014 – Relator: Des. RUI RAMOS RIBEIRO – Primeira Câmara Criminal– 4.8.2015)
Não resta caracterizado bis in idem se o juízo singular considera a quantidade de entorpecente apenas na primeira fase de dosimetria e afasta o tráfico privilegiado com base na forma de execução do crime.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000681-59.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[VICTOR HUGO ROCHA DE SANTANA - CPF: 012.200.431-09 (APELANTE), CAMILO LELIS FELIPE CURY - CPF: 052.096.626-08 (ADVOGADO), MARILIA DAS GRACAS BERTOLIN DE CARVALHO - CPF: 082.469.646-82 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI No 11.343/2006] – RECORRENTE FLAGRADO POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NO TRANSPORTE DE 62 (SESSENTA E DOIS) TABELETES TOTALIZANDO 64,064 [SESSENTA E QUATRO QUILOS E SESSENTA E QUATRO GRAMAS] DE COCAÍNA – MATERIALIDADE E INDICIOS DE AUTORIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE

DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NO VETOR CULPABILIDADE – INVIABILIDADE –

CIRCUNSTÂNCIA QUE SE AFIGURA LEGÍTIMA, NO CASO, AUTORIZANDO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – ENUNCIADO ORIENTATIVO No. 49 DO TJMT – VETOR MANTIDO – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASE APLICANDO-SE A FRAÇÃO

DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA [CULPABILIDADE/NATUREZA/QUANTIDADE] – INVIABILIDADADE –

MAJORAÇÃO

ELEITA

PELO

JUIZ

DA CAUSA ADEQUADA –

ACRÉSCIMO APLICADO NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA PARAMETRIZADO AO QUE PRELECIONAM OS TRIBUNAIS SUPERIORES –

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4°, DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/2006 – INVIABILIDADE –
MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA –

UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA ELEVAR A PENA-BASE (PRIMEIRA FASE) E PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE), POR DEMONSTRAR QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA,

QUE NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STF E STJ – CONDIÇÃO DE “MULA” – ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA – INTEGRANTE DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – ORIENTAÇÕES DO STF, STJ E TJMT – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

Legítima a exasperação da pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, fundamentada na premeditação e preparo da conduta delituosa

Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

“A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018)

“Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que (...) o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização criminosa, o que impede a concessão da benesse legal [...].” (Ap. no 164904/2014 – Relator: Des. RUI RAMOS RIBEIRO – Primeira Câmara Criminal– 4.8.2015)

Não resta caracterizado bis in idem se o juízo singular considera a quantidade de entorpecente apenas na primeira fase de dosimetria e afasta o tráfico privilegiado com base na forma de execução do crime.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Comarca de Nova Mutum/MT que, nos autos da ação penal no. 681-59.2019.811.0086 (Código: 126439) julgou procedente a denúncia para condenar VICTOR HUGO ROCHA DE SANTANA, como incurso nas sanções do infração ao art. 33, ‘
caput’
, da lei 11.343/06, à pena de
à pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa
. (Sentença – Id.19560073, 19560074, 19560075).

Irresignado com o desfecho da sentença, a defesa pretende: 1) o afastamento da negativação da circunstância judicial no vetor culpabilidade ante a inidoneidade do argumento utilizado para desvalorá-la; 2) readequação da pena base aplicando-se a fração de 1/6 sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativada, por considerar que o acréscimo de 1/8 (um oitavo) entre a margem situada entre a pena mínima e máxima do tipo é desproporcional, 3) aplicação da causa de diminuição prevista no §4°, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por tratar-se de pessoa usada na função de “mula” e; 4) prequestionamento da matéria. (Id.19560500, 19560501, 19560502)

Em contrarrazões, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação interposto para manter, na integralidade, a condenação proferida pelo juízo monocrático. (Id. 19560997, 19560998, 19560999)

Nesta instância a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. José de Medeiros, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, assim sintetizando: (Id. 22362482)

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DA DOSIMETRIA DA PENA – 1.1. PRIMEIRA FASE – 1.1.1. REQUER O AFASTAMENTO DA DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE – FUNDAMENTO INIDÔNEO – IMPROCEDÊNCIA – NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – DELITO PRATICADO DE FORMA PREMEDITADA – ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA (MODUS OPERANDI) – 1.1.2. PRETENDE REVISÃO DA PENABASE – AVENTADA DESPROPORCIONALIDADE – IMPROCEDÊNCIA – EXASPERAÇÃO EM 1/8 (UM OITAVO) SOBRE A MARGEM SITUADA ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA DO TIPO PENAL – PRESENÇA DE 03 (TRÊS) CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – 1.2. TERCEIRA FASE – BUSCA O RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ARTIGO 33,§4o DA LEI 11.343/2006) – IMPOSSIBILIDADE – TRANSPORTE DE ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE (64,64 KG), DEMONSTRA DE QUE O APELANTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – NÃO PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS PREVISTOS NO §4° DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – PLEITO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.”

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

VICTOR HUGO ROCHA DE SANTANA, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

A denúncia restou formulada nos seguintes termos: (Id. 5467447)

“(...)Consta no incluso Inquérito policial que, no dia 12 de janeiro de 2019, por volta das 12h30min, no Rodovia BR 163, KM 598, neste município de Nova Mutum/MT, o indiciado VICTOR HUGO ROCHA DE SANTANA, com vontade livre e consciente do caráter ilícito de sua conduta, transportou 62 (sessenta e dois) tabletes de substancia análoga a cocaína, sendo 32 tabletes com textura em pedra pesando aproximadamente 32. 945,6g (trinta e dois mil novecentos e quarenta e cinco gramas e seis decigramas) e 30 tabletes com textura em pó compactado, pesando aproximadamente 31.119,2g (trinta e um mil cento e dezenove gramas e dois decigramas) respectivamente, sem autorização em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Extrai-se dos autos que, na data acima mencionada, a Delegacia da Policia Rodoviária Federal do município de Diamantino-MT recebeu denúncia anônima da equipe da Policia Rodoviária Federal de Cáceres-MT informando que o condutor do veículo Flat/Strada, cor branca, placa PRH-8086, transfonava entorpecentes pela Rodovia BR 163.

Infere-se do feito que, em razão da denúncia, no horário acima mencionado, as equipes das Policias Rodoviárias Federais de Diamantino e Cáceres/MT, o Grupamento Tático de Diamantino-MT e o GEFRON abordaram o referido veículo nas proximidades do Km 598, o qual era conduzido pelo indiciado VICTOR HUGO ROCHA DE SANTANA.

Depreende-se que durante a abordagem o indiciado apresentou nervosismo incomum, bem como não soube prestar informações sobre a viagem que realizava.

Dando sequência as diligências, após realizarem minuciosa busca veicular, foram encontrados 62 (sessenta e dois) tabletes de substância entorpecente análoga a cocaína embaixo do assoalho da carroceria e dentro do painel frontal do lado do passageiro, compartimentos estes preparados para o transporte das drogas.

Além disso, ainda foram localizados 02 (dois) aparelhos celulares, marca Samsung, nas cores preta e dourado, a quantia de R$ 714,00 (setecentos e quatorze reais) em espécie, e demais objetos descritos no B.O de fl. 15 e auto de apreensão de fl. 16.

Diante do cenário constatado, os policiais efetuaram a prisão em flagrante do denunciado.

Os entorpecentes apreendidos foram submetidos ao exame pericial de entorpecente, resultando POSITIVO para a presença de Cocaína (laudo preliminar de drogas de fls. 27/29 e laudo definitivo de substância entorpecente anexo)

Em face do exposto, vem o Ministério Público denunciar VICTOR HUGO ROCHA DE SANTANA como incurso nas penas do art. 33 (transportar), caput, da Lei n° 11.343l2006 c/c o anexo I da Portaria n. 344/1998 da ANVISA(...)”.(Sic.)

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual o Juízo de origem julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, ‘
caput’
, da Lei 11.343/06), impondo-lhe a pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 728 (setecentos e vinte e oito) dias-multa.

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso em que requer a revisão dosimétrica da reprimenda estabelecida em primeiro grau, pontuando, em síntese, pelo afastamento da negativação do vetor culpabilidade porquanto, sob sua ótica, fundamentado de modo inidôneo, a readequação da fração aplicada [1/8] no acréscimo da pena base para
1/6, aplicação do §4o, do art. 33 da Lei 11.343/06
,
com a readequação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para a adequada análise do pleito, transcreve-se a sentença:

“[...] Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o réu VICTOR HUGO ROCHA SANTANA, devidamente qualificado às fls. 04 dos autos, como incurso nas penas do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

Passo à dosimetria da pena:

O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade do réu é acentuada. A ação foi minuciosamente planejada e premeditada, com a camuflagem da droga no painel e no assoalho da carroceria do veículo, em compartimentos previamente preparados para a ocultação do entorpecente.

Destaco que nenhuma das testemunhas da defesa sabia que o réu tinha esse veículo onde foi apreendida a droga, que coincidentemente foi comprado dias antes da prática do crime, tudo a indicar que a preparação da ação criminosa se estendeu por dias e exigiu ânimo refletido do agente, aumentando a reprovabilidade de sua conduta.

O réu é primário e não ostenta antecedentes criminais.

Não há elementos que indiquem que sua personalidade ou conduta social sejam desfavoráveis.

Os motivos do crime são os próprios da espécie.

As circunstâncias são as próprias da espécie.

As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena.

A capacidade econômica do acusado não restou suficientemente demonstrada.

A natureza das substâncias que o réu transportava era cocaína, de alto poder de adicção e a quantidade enorme, mais de
sessenta e quatro quilos de entorpecente
.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao tipo penal para cada uma das circunstâncias judiciais consideradas negativas, no caso três, entre elas a natureza destrutiva e a enorme quantidade de drogas, circunstâncias preponderantes, que justificam o aumento nessa proporção.

Quanto à proporcionalidade do aumento, cito precedente do STJ:

A

fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração da circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal.

Ainda,

considerando

o

silêncio

do

Código

Penal

e

a discricionariedade

relativa

do

julgador,

a

jurisprudência

e

a doutrina

entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. (STJ – HC 266731/MT. Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS. DJe 20/03/2018)

Incide a atenuante da confissão espontânea, visto que o réu admitiu a prática delitiva, e em razão dela, diminuo a pena-base em 1/6 (um) sexto,
atingindo a pena intermediária de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, que converto em definitiva à mingua de causas especiais de aumento ou de diminuição da pena.

Justifico a não incidência da causa de diminuição de pena prevista pelo §4o do artigo 33, pois entendo não preenchidos os requisitos legais para a sua concessão.

A causa de diminuição de pena em questão exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) que o réu não se dedique a atividades criminosas; e d) que o réu não integre organização criminosa.

Na interpretação quanto ao preenchimento desses requisitos, o STJ recentemente fixou entendimento no sentido de que “o crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente.”

E como base nesse entendimento, o STJ vem excluindo a aplicação do benefício quando o agente ostente ações penais ou inquéritos em curso, sob o fundamento de que estes indicariam a dedicação do réu a atividades criminosas, relativizando, portanto, o entendimento da Súmula 444 daquela mesma Corte.

Cito:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, §4o, DA LEI 11.343/06. REQUISITOS CUMULATIVOS. DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA. UTILIZAÇÃO INQUÉRITOS E/OU AÇÕES PENAIS. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO. I - O benefício legal previsto no §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06 pressupõe o preenchimento pelo Réu de todos os requisitos cumulativamente, sendo eles: i) primariedade; ii) bons antecedentes; iii) não dedicação em atividade criminosa; iv) não integrar organização criminosa. II - O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5o, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente. III - Assim, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 IV - In casu, o Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição de pena mencionada em virtude de o Réu ostentar condenação por tráfico de drogas não transitada em julgado, considerando que ele se dedica à atividade criminosa por não desempenhar atividade lícita, bem como porque "assim que saiu da cadeia, voltou a praticar o mesmo delito". Embargos de divergência providos para prevalecer o entendimento firmado no acórdão paradigma, restabelecendo o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça. (STJ - EREsp no 1.431.091/SP. Rel. Min. Félix Fischer. DJe 01/02/2017).

O que se verifica é que a análise do preenchimento dos requisitos da causa de diminuição de pena em comento deve ser restritiva, de modo a beneficiar apenas aqueles sujeitos que de fato sejam iniciantes no mundo do crime, e cuja atividade não revele

periculosidade social. É o que se colhe do teor do voto do aresto citado:

“A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.”

Pois bem. Nessa mesma linha de estima, considerando o maior rigor exigido pelo constituinte para o tratamento dos crimes de tráfico, tenho que a interpretação do requisito “não integrar organização criminosa” também deve ser feita de forma restritiva à aplicação do benefício, pelo que entendo que não deve ser exigida a prova de estabilidade e durabilidade do vínculo com a organização criminosa para que o agente esteja excluído da hipótese de incidência do benefício, bastando que estejam presentes nos autos elementos que apontem que ele, ainda que por curto período de tempo, integrou tal organização, atuando criminalmente em prol dela.

No caso dos autos, essa atuação do agente em prol de uma organização criminosa, ainda que em caráter esporádico, restou totalmente provada.

A quantidade de drogas, somada ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação criminosa, evidenciam sem resquício algum de dúvida que essa operação de transporte era orquestrada por uma organização criminosa, e, ainda que estes autos não tenham revelado quem eram os seus integrantes ou há quanto tempo o réu estava envolvido com essa organização, é certo que ele conscientemente integrou tal organização, ainda que apenas naquela empreita criminosa e em toda a sua preparação, agindo inequivocamente em benefício dela, e gozando da sua confiança para o transporte de valiosíssima carga, pelo que entendo que a potencialidade lesiva da conduta do réu à sociedade é incompatível com o benefício penal previsto pelo §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, que não deve ser aplicado no caso concreto.

Seria de todo absurdo imaginar que uma conduta com essa gravidade concreta, com esse grau de organização, e com tal potencial lesivo à sociedade, esteja abrangida pela situação de privilégio, afastando a hediondez do delito. Admitir isso vai frontalmente de encontro ao disposto no artigo 5o, XLIII da

Constituição Federal, ofendendo o princípio da vedação da proteção deficiente, e acaba por incentivar a prática de delitos dessa natureza, visto que altamente rentáveis, dificilmente são flagrados pela polícia, e se forem pifiamente punidos, certamente criarão nos agentes a sensação de que o crime de fato compensa, estimulando-os à reiteração.

Considerando que a pena de multa deve guardar exata correspondência e proporção com a pena corporal aplicada, estabeleço ao réu a pena pecuniária de 728 (setecentos e vinte e oito) dias multa, e, não havendo provas de que a condição econômica do acusado possa suportar condenação maior, estabeleço o valor do dia-multa em um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Malgrado a quantidade da pena imposta, considerando que as circunstâncias do crime são negativas, especialmente a grande quantidade de drogas transportadas, assim como alta culpabilidade do agente, nos termos do artigo 33,§3o e do CP e 42 da Lei 11.343/06, imponho ao réu o regime FECHADO para o início do cumprimento da pena, por entender que regime mais brando seria insuficiente diante da grande periculosidade social da conduta perpetrada.”(Sic.)

Como exposto, o apelante busca a retificação dosimétrica da sentença condenatória formulando pedidos diversos que passo a análise sequencial das teses.

1.

DO AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NO VETOR CULPABILIDADE ANTE A INIDONEIDADE DO ARGUMENTO UTILIZADO PARA DESVALORÁ-LA.

O Apelante busca o refazimento da dosimetria para afastar a exasperação da pena-base pelo desvalor da culpabilidade ao argumento de que
“a julgadora além de considerar um dos núcleos do preceito primário (transportar) para afetar a culpabilidade, o que é inconcebível, asseriu que houve minuciosa premeditação”
.(Sic.)

Aduz que tal fundamento ressoa à mingua de elementos empíricos idôneos a justificar a manutenção do aludido vetor.

A negativação da culpabilidade foi fundamentada pela Magistrada da seguinte maneira:
“ ...Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade do réu é acentuada. A ação foi minuciosamente planejada e premeditada, com a camuflagem da droga no painel e no assoalho da carroceria do veículo, em compartimentos previamente preparados para a ocultação do entorpecente. Destaco que nenhuma das testemunhas da defesa sabia que o réu tinha esse veículo onde foi apreendida a droga, que coincidentemente foi comprado dias antes da prática do crime, tudo a indicar que a preparação da ação criminosa se estendeu por dias e exigiu ânimo refletido do agente, aumentando a reprovabilidade de sua conduta...”.
(Sic.)

Com efeito, a circunstância judicial “culpabilidade”, disposta no art. 59 do CP, atende ao critério constitucional da individualização da pena, de modo que a previsão do aludido dispositivo legal se mostra afinada com o princípio maior da individualização,

porquanto a análise judicial das circunstâncias pessoais do réu seria indispensável à adequação temporal da pena.

De início, cumpre registrar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser feito caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base.

Exemplificativamente:

"[...]. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim, um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado na espécie. [...]" (AgRg no REsp 1.717.036/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018.)

Diversamente do alegado pela defesa, a premeditação indica maior reprovabilidade da conduta, traduzindo-se em fundamento idôneo para a negativação da circunstância judicial culpabilidade.

Sobre o tema, destaco o C. STJ:

“[...]. Legítima a exasperação da pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, fundamentada na premeditação e preparo da conduta delituosa’ (HC n. 295.911/GO, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/6/2016). (...)”. (STJ. AgRg no HC 373.415/SC. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Ministro Felix Fischer. Data do Julgamento: 09/03/2017. Data da Publicação/Fonte: DJe 27/03/2017).

“[...]. Ao contrário do dolo de ímpeto, a premeditação da atividade criminosa evidenciada pela preparação do agente para o transporte de tóxicos, denota um grau de reprovabilidade mais acentuado da conduta delitiva, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, justificando, portanto, a exasperação da pena-base. (...)”. (STJ. AgRg no AREsp 959.045/MS. Órgão Julgador: Quinta Turma. Relator: Jorge Mussi. Data do Julgamento: 04/05/2017. Data da Publicação/Fonte: DJe 10/05/2017).

No caso, a dinâmica dos fatos, com requintes na camuflagem da droga, ilustra a premeditação, assim como, demonstra que a conduta extrapolou a simples figura típica, circunstância que justifica a exasperação da pena-base.

Neste sentido o Enunciado Orientativo no. 49 Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT:

“ A premeditação constitui fundamento idôneo para a majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”.

Neste particular, entendo mantida a carga desfavorável conferida ao vetor culpabilidade, porquanto não há falar em redimensionamento da penas-base ao mínimo legal, pois, como se sabe:
“não sendo todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP favoráveis ao réu, não pode a pena-base ser fixada no mínimo legal”
(Ap 72916/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019).

2.

DA READEQUAÇÃO DA PENA BASE A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO)

PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA.

Com efeito, segundo o art. 42 da Lei de Drogas, o
"juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto"
.

A propósito, o C. STJ:

"[...] 3. A Corte Regional decidiu em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e com o disposto no artigo 42 da Lei no 11.343/2006, segundo o qual o juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e a quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal. [...] 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1442092/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSISMOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).

Não é outro o entendimento firmado desta eg. Corte de Justiça, expresso através do Enunciado n.o 39, da Jurisprudência Uniformizada da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101.532/2015. DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, pub. em 12/04/2017).

Neste diapasão, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [STJ], atento aos termos do mencionado dispositivo legal, nos delitos relacionados à Lei de Drogas, é o de que a quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, como no presente caso, em que foram apreendidos 64,064 kg – sessenta e quatro quilos e sessenta e quatro gramas de cocaína.

Pugna o recorrente, no ponto, pela redução de 1/6, sobre a pena mínima do delito para cada circunstância judicial negativada, em detrimento a fração aplicada na sentença de 1/8. Passo a análise:

Na 1a fase da dosimetria penal, observadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal e também o que determina o art. 42 da Lei n°. 11.343/2006, a Juíza singular fixou a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão valorando desfavoravelmente 3 (três) circunstâncias negativas, a culpabilidade [premeditação], a natureza [cocaína] e a quantidade da droga [64,064 kg – sessenta e quatro quilos e sessenta e quatro gramas], com a aplicação do aumento que corresponde à pena mínima acrescida de 1/8 sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas ao tipo penal, para cada uma das circunstâncias judiciais consideradas negativas.

Quanto à desproporcionalidade da pena-base, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram critérios de aumento por cada circunstância judicial valorada negativamente.

A propósito, o C. STJ enfrentou este tema em recentes julgados e adotou o entendimento de que: "
a doutrina e jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador. 6. As instâncias ordinárias utilizaram o critério de 1/8, estando o aumento da pena-base proporcional e adequado. (...)"
(AgRg no AgRg no AREsp 1438108/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019).

Assim, utilizando-se o critério de um oitavo do intervalo das sanções mínima e máxima abstratamente prevista para o tipo penal - 05 (cinco) a 15 (quinze) anos - o aumento para cada vetorial corresponde a 01 (um) ano e 03 (três) meses. Dessa forma, o aumento da pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, por 03 (três) vetoriais desabonadora, revela-se proporcional e adequado no caso vertente.

Sobre a possibilidade de utilização do critério adotado, colaciona-se o seguinte precedente:

“[...]A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018)

“[...]5. Considerando o aumento ideal em 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, que corresponde a 6 anos, chega-se ao incremento de aproximadamente 9 meses por cada vetorial desabonadora. Assim, não há se falar em desproporcionalidade na pena imposta na primeira etapa da dosimetria, pois o aumento de 6 meses mostra-se favorável à paciente”. (...) (HC 401.139/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2017, DJe 21/09/2017)

Com efeito, não detecto razões para se alterar o
quantum
utilizada pela Magistrada
a quo
para majorar a pena-base porque, porquanto apresenta-se parametrizado ao critério orientado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.1. A quantidade da droga apreendida constitui fundamento válido para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2003.2.
Não há falar em ofensa à proporcionalidade, diante do quantum da pena aplicado pelas instâncias ordinárias na exasperação da pena-base, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito de tráfico de drogas (de 5 a 15 anos de reclusão), uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado
.
3. Na espécie, o aumento da pena-base em 3 anos e 4 meses acima do mínimo legal ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade, porquanto presentes elementos concretos que evidenciam maior culpabilidade e maior reprovação da conduta em vista da expressiva quantidade de drogas apreendidas, somando mais de 60 kg de maconha
.4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 545.101/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020) (Negritou-se)

À luz do noticiado, entendo que, para além de idoneamente fundamentado – consoante já exposto – o acréscimo de pena promovido na sentença deu-se também de forma proporcional e razoável, inclusive aproximando-se indiscutivelmente do chamado critério ideal.

Por conseguinte, na 2a fase, foi considerada a atenuante da confissão espontânea, visto que o réu admitiu a prática delitiva, operando-se a diminuição da pena-base em 1/6 (um) sexto, atingindo a pena intermediária de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a
usentes circunstâncias agravantes, vai mantida a pena provisória
ao patamar estabelecido.

Na 3a fase, registro que em relação a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado merece destaque, no ponto, de modo que, passo a análise especifica da tese vertida de possibilidade de concessão do benefício do art.33, §4o da Lei 11.343/06 em favor do recorrente
porquanto na função de “mula” do tráfico.

3.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4°, DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006, POR TRATAR-SE DE PESSOA USADA NA FUNÇÃO DE “MULA”.

No caso dos autos, o juízo de origem não reconheceu em favor do apelante a causa de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33, da lei de drogas, cujo trecho da sentença, transcreve-se, em síntese:

“[...]A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. Assim, a regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. ”

Pois bem. Nessa mesma linha de estima, considerando o maior rigor exigido pelo constituinte para o tratamento dos crimes de tráfico, tenho que a interpretação do requisito “não integrar organização criminosa” também deve ser feita de forma restritiva à aplicação do benefício, pelo que entendo que não deve ser exigida a prova de estabilidade e durabilidade do vínculo com a organização criminosa para que o agente esteja excluído da hipótese de incidência do benefício, bastando que estejam presentes nos autos elementos que apontem que ele, ainda que por curto período de tempo, integrou tal organização, atuando criminalmente em prol dela.

No caso dos autos, essa atuação do agente em prol de uma organização criminosa, ainda que em caráter esporádico, restou totalmente provada.

A quantidade de drogas, somada ao planejamento e aos recursos envolvidos na ação criminosa, evidenciam sem resquício algum de dúvida que essa operação de transporte era orquestrada por uma organização criminosa, e, ainda que estes autos não tenham revelado quem eram os seus integrantes ou há quanto tempo o réu estava envolvido com essa organização, é certo que ele conscientemente integrou tal organização, ainda que apenas naquela empreita criminosa e em toda a sua preparação, agindo inequivocamente em benefício dela, e gozando da sua confiança para o transporte de valiosíssima carga, pelo que entendo que a potencialidade lesiva da conduta do réu à sociedade é incompatível com o benefício penal previsto pelo §4o do artigo 33 da Lei 11.343/06, que não deve ser aplicado no caso concreto.

Seria de todo absurdo imaginar que uma conduta com essa gravidade concreta, com esse grau de organização, e com tal potencial lesivo à sociedade, esteja abrangida pela situação de privilégio, afastando a hediondez do delito. Admitir isso vai frontalmente de encontro ao disposto no artigo 5o, XLIII da

Constituição Federal, ofendendo o princípio da vedação da proteção deficiente, e acaba por incentivar a prática de delitos dessa natureza, visto que altamente rentáveis, dificilmente são flagrados pela polícia, e se forem pifiamente punidos, certamente criarão nos agentes a sensação de que o crime de fato compensa, estimulando-os à reiteração
”.

Neste diapasão, registro que no caso vertente, os fundamentos utilizados pela magistrada na primeira fase da dosimetria, não são os mesmos utilizados para a vedação do benefício [§4,o do art.33], de modo a não configurar
bis in idem
na espécie, a saber:

“[...]1.
In casu, a utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem
. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014). 2. Para se acolher a tese de que as agravantes não integram organização criminosa, bem como não se dedicam a atividades criminosas, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1484961/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 15/12/2017).

Assim, a teor do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para fazer jus ao benefício da causa redutora de pena, o agente sentenciado deve preencher
cumulativamente
os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas.

Nesse sentido:

“Tese n. 17 STJ:
A causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes
. (Edição n. 45/2015). Precedentes: Acórdãos HC 320278/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em 01/09/2015,DJE 15/09/2015 HC 326462/RS , Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Julgado em 25/08/2015,DJE 11/09/2015 HC 328775/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Julgado em 25/08/2015,DJE 11/09/2015 HC 320701/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, Julgado em 01/09/2015,DJE 11/09/2015 AgRg no AREsp 685490/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Julgado em 20/08/2015,DJE 28/08/2015 AgRg no AREsp 469304/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Julgado em 04/08/2015,DJE 20/08/2015, Informativo de Jurisprudência n. 0519, publicado em 28 de maio de 2013”.

À luz do noticiado, “mula” é o nome dado a pessoa, que é cooptada pelas quadrilhas de tráfico de drogas para que realize o transporte do entorpecente [para que não desperte suspeitas] de uma cidade, Estado, País, para outros, em troca de uma contraprestação pecuniária, ou por conta de ameaças. Normalmente, a droga é transportada pela “mula” de forma dissimulada, escondida em fundos falsos de bolsas, malas, veículos, aeronaves, junto ao corpo, etc.

Com efeito, a condição de “mula” do paciente que foi flagrado transportando, em rodovia, elevada quantidade de droga – [64,064 kg – sessenta e quatro quilos e sessenta e quatro gramas] de cocaína –, ocultada no interior do veículo que induz que o apelante integra organização criminosa porquanto, no mundo do tráfico, ressoa pouco provável o fato de que alguém confiaria tão elevada quantidade de droga a um desconhecido qualquer, principalmente pelo valor da referida droga.

A respeito, trago orientações do c. STF e c. STJ:

“[...] a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga [...]. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. [...] Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” (HC no 123430 – Relator: Min. Luiz Fux – 18.11.2014)

“[...] O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuem precedentes no sentido de que o acusado, enquanto no exercício da função de 'mula', integra organização criminosa e, portanto, não preenche os requisitos exigidos para a aplicação da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 (AgRg no HC 275.228/AC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 18/6/2014, DJe 4/8/2014).” (AgRg no AREsp no 551.176/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 3.8.2015)

E ainda, o aresto de minha relatoria:

“[...] Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que (...) o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização criminosa, o que impede a concessão da benesse legal [...].” (Ap. no 164904/2014 – Relator: Des. RUI RAMOS RIBEIRO – Primeira Câmara Criminal– 4.8.2015)

Assim sendo, a apelante não faz jus a minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006. Por efeito, torno a pena provisória em definitiva, qual seja,
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 728 (setecentos e vinte e oito) dias multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Destarte, ainda que a reprimenda imposta ao réu seja inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a expressiva quantidade de droga apreendida evidencia a necessidade de imposição do regime inicial mais rigoroso, conforme bem assentado pelo juiz da causa.

4.

PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
DESPROVEJO O RECURSO
de apelação criminal interposto em favor de VICTOR HUGO ROCHA DE SANTANA, mantendo inalterada a pena privativa de liberdade fixada na sentença, restando a reprimenda definitiva em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 728 (setecentos e vinte e oito) dias multa em regime inicialmente fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020