Tribunal: TJMT
Processo: 0032471-67.2017.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-16

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0032471-67.2017.8.11.0042
APELANTE: JULIA NAYRA PEGO ANDRADE, EZEQUIAS PAULINO RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS – 2) PEDIDOS COMUNS DO APELANTES – 2.1) REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – QUANTIDADE DA DROGA - AUMENTO RAZOÁVEL – 2.2) APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06 IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ATOS INFRACIONAIS ESPECÍFICOS – HABITUALIDADE DELITIVA – 2.3) ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – POSSIBILIDADE PARA UM DOS APELANTES – PRIMARIEDADE – MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – PENA NÃO EXCEDENTE A 08 (OITO) ANOS - IMPOSSIBILIDADE PARA OUTRA – PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO – VEDAÇÃO AO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - 3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NÃO ACOLHIMENTO – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS – 4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PELO JULGAMENTO DO RECURSO – RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO E DA RÉ PRESPROVIDO.
1) A confissão extrajudicial da ré no sentido de que tinha ciência estar transportando entorpecente para receber pagamento em troca, nada obstante retratada em juízo, porquanto em consonância com os depoimentos prestados pelos policiais militares, pela confissão extrajudicial do réu nesse sentido, pelas circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente (notadamente a quantidade), tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, de modo a afastar o pleito absolutório.
2) Pedidos comuns dos apelantes:
2.1)A apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes em poder dos agentes é circunstância preponderante que justifica a fixação da pena-base em patamar diverso do mínimo (art. 42, Lei n. 11.343/06).
2.2) Viável a utilização ações penais em curso para formação da convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT). De igual modo o STJ firmou o entendimento de que o registro de atos infracionais constitui elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, por demonstrar propensão do agente a práticas criminosas.
2.3) Não sendo o réu reincidente, a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão, não excedente a 08 (oito) anos e as circunstâncias judiciais favoráveis, é viável o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. Em relação a apelante, sendo a reprimenda estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, inviável é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal.
3) Inviável é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal, porquanto a reprimenda estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão.
4) Resta prejudicada, com o julgamento deste recurso, a análise do pedido visando conceder ao apelante, o direito de recorrer em liberdade, não podendo olvidar ainda que o regime de início de cumprimento de pena foi abrandado para o semiaberto.
6) Recurso do réu parcialmente provido e da ré desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0032471-67.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JULIA NAYRA PEGO ANDRADE (APELANTE), EZEQUIAS PAULINO RODRIGUES - CPF: 051.730.411-29 (APELANTE), PABLINE MAYARA BARBOSA MEDEIROS - CPF: 033.522.971-93 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1)
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– IMPOSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS - CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELOS DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS – 2) PEDIDOS COMUNS DO APELANTES – 2.1)
REDUÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS – QUANTIDADE DA DROGA - AUMENTO RAZOÁVEL – 2.2)
APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06
IMPOSSIBILIDADE - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ATOS INFRACIONAIS ESPECÍFICOS – HABITUALIDADE DELITIVA – 2.3)
ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
– POSSIBILIDADE PARA UM DOS APELANTES
–
PRIMARIEDADE – MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – PENA NÃO EXCEDENTE A 08 (OITO) ANOS - IMPOSSIBILIDADE PARA OUTRA – PENA SUPERIOR A 04 ANOS DE RECLUSÃO – VEDAÇÃO AO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - 3)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
– NÃO ACOLHIMENTO – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS – 4)
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
- PELO JULGAMENTO DO RECURSO – RECURSO DO RÉU PARCIALMENTE PROVIDO E DA RÉ PRESPROVIDO.

1) A confissão extrajudicial da ré no sentido de que tinha ciência estar transportando entorpecente para receber pagamento em troca, nada obstante retratada em juízo, porquanto em consonância com os depoimentos prestados pelos policiais militares, pela confissão extrajudicial do réu nesse sentido, pelas circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente (notadamente a quantidade), tornam devidamente comprovadas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, de modo a afastar o pleito absolutório.

2) Pedidos comuns dos apelantes:

2.1)A apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes em poder dos agentes é circunstância preponderante que justifica a fixação da pena-base em patamar diverso do mínimo (art. 42, Lei n. 11.343/06).

2.2) Viável a utilização ações penais em curso para formação da convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06 (Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT). De igual modo o STJ firmou o entendimento de que o registro de atos infracionais constitui elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, por demonstrar propensão do agente a práticas criminosas.

2.3) Não sendo o réu reincidente, a pena final fixada acima de 04 (quatro) anos de reclusão, não excedente a 08 (oito) anos e as circunstâncias judiciais favoráveis, é viável o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda. Em relação a apelante, sendo a reprimenda estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, inviável é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do
art. 44, I, do Código Penal.

3) Inviável é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal, porquanto a reprimenda estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

4) Resta prejudicada, com o julgamento deste recurso, a análise do pedido visando conceder ao apelante, o direito de recorrer em liberdade, não podendo olvidar ainda que o regime de início de cumprimento de pena foi abrandado para o semiaberto.

6) Recurso do réu parcialmente provido e da ré desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recursos de Apelação Criminal
interpostos pelas defesas de
Ezequias Paulino Rodrigues
e
Júlia Nayra Pego Andrade
, visando reformar a sentença proferida nos autos n. 0032471-67.2017.8.11.0042, código 493142, pelo juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que os condenou pela prática do delito previsto
no art. 33, caput, da Lei no 11.343/06
, sendo o primeiro à pena 06 (seis) anos de reclusão, no regime fechado e 600 (seiscentos) dias-multa, e a segunda à pena 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Inconformada, a defesa de
Ezequias Paulino Rodrigues
requer a reforma da sentença a fim de obter preliminarmente o direito de
recorrer em liberdade
. No mérito, a defesa de
Júlia Nayra Pego Andrade
pugna, precipuamente, pela
absolvição
da prática do delito de tráfico de drogas, com base no art. 386, VII, do CP, por entender que inexiste substrato probatório apto a manter referido édito condenatório.

Ambos requerem ainda a
revisão da pena-base
; aplicação do redutor de pena previsto no §
4o do art. 33 da Lei 11.343/06
, no grau máximo de 2/3 (dois terços);
modificação do regime
de cumprimento de pena para o menos gravoso; e apenas em relação à Julia Nayra , a
substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito
s caso a pena fique aquém de 04 (quatro) anos (id. 56215950/56215950 e 56215956).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo
desprovimento
dos recursos (id. 56215957/56215978),
entendimento perfilhado também pela d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto
(id. 58560463).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Infere-se do caderno informativo (id. 56207490) que no dia 14/08/2017, às 23h30min, Rodovia MT-251, km 16, nesta capital, Julia Nayra Pego Andrade e
Ezequias Paulina
Rodrigues
foram
flagrados transportando
, em via pública,
05 (cinco) tabletes de maconha, com massa de 4,765 kg
(quatro quilogramas e setecentos e sessenta e cinco gramas), bem como
01 (uma) porção da mesma substância, com massa de 314,17 g
(trezentos e quatorze gramas e dezessete centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Sobre os fatos ressai que a viatura de polícia realizava abordagens no posto policial no 3o Pelotão Rodoviário, na rodovia MT-251, quando os suspeitos passavam pela via em uma motocicleta e, quando ordenado a parada do veículo, ambos desobedeçam a ordem, empreendendo fuga em alta velocidade, o que deu início a perseguição policial. Após serem capturados, foram submetidos à revista pessoal e foi encontrado dentro da mochila carregada por Júlia Nayra, o entorpecente citado
.

Narra ainda a denúncia que perante a autoridade policial, os denunciados
confessaram o tráfico de drogas
. Ambos narraram que um indivíduo (não identificado nos autos) contratou os suspeitos para o transporte desse entorpecente, sendo que pagaria a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais) pelo serviço. Disseram, ainda, que a mochila onde foram apreendidos os toxicos, foi entregue no pátio da rodoviária de Cuiabá por um rapaz, o qual informou que um homem estaria aguardando a droga no Posto de Gasolina, localizado na salda para Campo Verde, na cidade de Chapada dos Guimarães.

Segundo o Ministério Público, em pesquisa de bancos de dados, constatou-se também que
Ezequias responde várias ações penais
, pelos crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico; porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e roubo majorado.

Diante desses fatos os increpados foram denunciados e, ao final da regular instrução criminal, condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, contexto em que exsurgem inconformados perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

De proêmio, insta esclarecer que embora a defesa Ezequias Paulina trate o pedido de recorrer em liberdade como matéria preliminar de mérito, entendo que na verdade essa questão retrata o próprio mérito do recurso defensivo.

Isso porque, preliminares integram o que se convencionou denominar de juízo de admissibilidade formal do recurso e não do mérito da causa, porquanto diz respeito às condições processuais que a lei preestabelece, as quais, não satisfeitas, conduzem ao não-conhecimento do pedido formulado nas razões recursais.

Por essa razão, enfrento a referida questão como matéria de mérito do recurso e não como preliminar.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito recursal.

1)

Pedido formulado exclusivamente por Júlia
Nayra
Pego Andrade: da pretensão absolutória

Examinando atentamente os elementos que compõem o acervo probatório dos autos, denota-se que a pretensão absolutória formulada
não merece acolhida por este e. Tribunal
.

Isso porque a
materialidade delitiva
ficou devidamente demonstrada pelo auto de prisão em flagrante (id. 56207492), boletim de ocorrência (id. 56207494), auto de apreensão (id. 56207496), laudo preliminar de constatação (Id. 56207495), laudo toxicológico definitivo (id. 56213537), os quais atestaram que as substâncias apreendidas se tratavam de:
05 (cinco) tabletes de maconha
com massa total de
4,765 kg
(quatro quilogramas e setecentos e sessenta e cinco gramas), bem como
01 (uma) porção da mesma substância
, com massa de
314,17
g (trezentos e quatorze gramas e dezessete centigramas), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

No que tange à
autoria delituosa
, conquanto a apelante sustente a insuficiência probatória para manutenção do édito condenatório pelo delito de tráfico de entorpecentes, os elementos amealhados aos autos atestam seu envolvimento na prática delitiva imputada.

Na fase inquisitorial, a apelante
Júlia Nayra
confessou a prática do tráfico de drogas
, aduzindo que um indivíduo não identificado ligou para o seu celular e perguntou se tinha interesse de transportar certo entorpecente até a cidade de Chapada dos Guimarães e que pagaria R$ 500,00 (quinhentos reais) pelo serviço.

Disse ainda que foi na companhia corréu Ezequias Paulina pegar a droga, no pátio da rodoviária, com um homem que não conhece e que posteriormente, ao seguirem viagem, foram abordados por policiais:

(...) QUE a interroganda e seu convivente EZEQUIAS estavam em Cuiabá e ficaram sabendo que tinha "droga" para levar para Chapada dos Guimaraes, QUE um homem ligou no celular da interroganda, não recorda o número e nem sabe o nome dele, ofereceu para levar 05(cinco) "peça" de Maconha e pagaria R$ 500,00 reais, QUE no dia 14/08/2017, foi com o EZEQUIAS, na moto (...) até o pátio a (sic) Rodoviária e um homem, que não conhece, entregou uma mochila de cor preta e colorida, em foram direção a Chapada dos Guimaraes, QUE quando estavam passando pelo Posto de Polícia Rodoviária Estadual, o Policial mandou parar, mas EZEQUIAS não parou e fugiram;

QUE a interroganda jogou a mochila e continuaram fugindo até caírem com a moto, então tentaram correr para o mato (...) os policiais vieram atrás e mandaram parar novamente e disseram que tinham achada a mochila com a “droga” (...)”
(id. 56207493).

Em juízo, modificou a versão apresentada na Delegacia aduzindo não ter ciência que a mochila havia entorpecente
, e que no dia dos fatos seu marido teria lhe chamado para ir na rodoviária com ele para “pegar um negócio” o qual acreditava se tratar de produtos de perfumaria da irmã dele, o qual ambos trabalham. Ressaltou que pegaram esse produto à noite e que quando chegaram perto do posto da polícia, Ezequias Paulina “abriu fuga” e mandar jogar a bolsa no mato, que no momento estavam e alta velocidade e não sabia como agir. Admitiu ainda que tinha duas passagens por tráfico de drogas quando adolescente (id. 56215981 – relatório de mídias).

Ocorre que, a despeito de tal atuação refletir os consagrados princípios da ampla defesa e da não autoincriminação, a retratação em juízo não tem o condão de desacreditar por completo a narrativa pretérita, pois, consoante entendimento uniformizado desta e. Corte de Justiça,
“a confissão feita no inquérito policial, embora retratada em juízo, tem valor probatório sempre que confirmada por outros elementos de prova”
(
Enunciado Orientativo n.o 11
da TCCR/TJMT), o que ocorre na hipótese dos autos.

À corroborar com a versão extrajudicial da apelante, o corréu
Ezequias Paulina

revelou o envolvimento da apelante na prática delituosa
, esclarecendo que Júlia Nayra foi com ele até a rodoviária e, inclusive, ligou do próprio telefone dela para a pessoa que estavam os esperando na rodoviária para entregar a droga; que Júlia Nayra foi quem pegou a mochila e foi a própria quem a jogou no momento da fuga. Vejamos:

"(...) estava em Cuiabá, com sua convivente, JULIA, e ficou sabendo que um homem que não conhece estava pagando para levar "droga" para Chapada, QUE pagaria RS 100,00 reais por "barra", QUE como está precisando de dinheiro,
foi até em frente a Rodoviária de Cuiabá, juntamente com a JULIA, e telefonou do telefone da JULIA (...)
e um rapaz de moto veio e Ihe entregou uma mochila e disse que um rapaz estaria esperando o interrogando no Posto de Gasolina em ' Chapada dos Guimarães (...),
QUE JULIA colocou a mochila nas costas e foram na moto
(...) QUE quando estava passando no Posto da Polícia Rodoviária Miliar, os Policiais mandaram parar, então o interrogando não parou e quando saiu da visão deles a JULlA jogou a mochila e logo os Policiais Ihe alcançaram e o interrogando parou a moto e colocou no chão, QUE não caíram da moto, QUE os Policiais perguntaram porque fugiu e o interrogando disse e era porque estava com os documentos atrasados, então os Policiais Ihe liberaram, QUE se seguiram viajem e quando estavam chegando em Chapada dos Guimaraes, os mesmos Policiais, e o outros Ihe abordaram e mandaram deitar no chão que estavam preso, pois tinham achado a mochila com a "droga"
(id. 56207493 – depoimento extrajudicial).

Por sua vez, os policiais militares que participaram da prisão em flagrante dos réus,
Jardel Franklin Rodrigues Dantas
e
Edivaldo Gonçalves Duarte
, afirmaram, na fase extrajudicial que estavam realizando abordagens no posto do 3o pelotão rodoviário, na MT 251, quando determinou para que os suspeitos parassem, porém não acataram a ordem e empreenderam fuga em alta velocidade na moto em que estavam, sendo que no trevo que dá acesso ao Manso os mesmos caíram da moto, continuando a fuga a pé, sendo que a GU continuou o acompanhamento até realizar a detenção dos suspeitos.

Sustentam que mochila estava em poder da Júlia Nayra
e que ao serem indagados a respeito da droga “
disseram que era marido e mulher e iriam levar a "droga" para Chapada dos Guimarães e ganhariam R$ 500,00 reais
”
(id. 56207492/ 56207493).

Em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais ratificaram seus depoimentos extrajudiciais, sendo que o policial Edivaldo Gonçalves Duarte, inclusive,

confirmou que ambos os acusados tinham conhecimento sobre o transporte da droga, inclusive que a ré Júlia Nayra no momento da abordagem também admitiu o transporte do ilícito

(id. 56215981 – relatório de mídias).

A propósito, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados, ainda mais quando se mostram em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório e quando não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado.

Nesse sentido, eis o teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 8
, cuja redação dispõe, ipsis litteris: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Outrossim, sempre pertinente ressaltar que para a
caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito em si
, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33, caput, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Nesse sentido o
Enunciado Orientativo n.o 7

prevê que
“o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”
. (TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Logo, as declarações prestadas pelos agentes penitenciários coadunam-se com as circunstâncias da prisão, da apreensão da drogas e com a confissão extrajudicial da ré e do corréu, de modo que a versão dos réus trazidas em juízo no sentido de que Júlia Nayra não tinha conhecimento do transporte entorpecente,
“nada mais é que tentar isentar o envolvimento da ré Júlia da prática delituosa , no entanto, restou claramente demonstrado que tinha plena ciência e envolvimento com o transporte da droga
” (id. 56214995 - trecho retirado da sentença).

Portanto, as provas constantes dos autos são legítimas e suficientes para se comprovar a materialidade delitiva e a ação da ré, no caso, de traficância (art. 33, caput, da Lei 11343/06),
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

2)

Da Pretensão formulada por ambos os recorrentes:

2.1) Redução da pena-base

Alegam os apelantes que pena-base de ambos foi fixada em 01(um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal, com base exclusivamente na valoração negativa em razão da quantidade de droga apreendida, razão pela qual requer a redução da pena-base, por entender que a pena foi exacerbada, consoante princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Conforme reiterados precedentes do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ainda que a fração de 1/6 (um sexto) tenha sido a usualmente adotada para modular a pena, na primeira e na segunda fase da dosimetria, ressalva-se que
fundamentação concreta pode justificar patamar superior
, tal como na hipótese dos autos (STJ - AgRg no HC 556.142/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 29/06/2020).

In casu
, diante da apreensão de
5.078,17kg (cinco quilogramas, setenta e oito gramas e dezessete centigramas) de maconha
, não há que se falar em desproporcionalidade na exasperação das penas-bases de Júlia Nayra Pego Andrade e Ezequias
Paulina
Rodrigues em 01(um) ano e 06 (seis) meses acima do mínimo legal do mínimo legal, ainda que sopesado apenas esse vetor pela exegese do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006.

Logo,
mantenho
as penas basilares fixadas na sentença.

2.2) Pretensa incidência da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da lei n.o 11.343/2006

Neste ponto, os apelantes sustentam fazer jus à fração máxima de 2/3 (dois terços) no que se refere à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006.

Ao que se extrai da r. sentença condenatória, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

“(...) Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição do 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com trânsito em julgado,
há provas suficientes de sua dedicação a atividade criminosa, porquanto se infere da sua folha de antecedentes outros apontamentos de processos criminais em curso (...)”
(id. 56214996 – réu Ezequias Paulina Rodrigues)

“(...) Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição do 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06. Ainda que a condenada seja primária e não possua registros criminais com trânsito em julgado,
há provas suficientes de sua dedicação a atividade criminosa, porquanto ela própria admitiu em seu depoimento policial e judicial possuir duas passagens por ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas, lembrando que a época deste flagrante havia menos de 01 (um) mês o atingimento de sua maioridade penal (...)”

(id. 56214997 – ré Júlia Nayra Pego Andrade).

Para a incidência do redutor previsto no § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c)
não se dedique às atividades delituosas
; e d) não integre organização criminosa.

Na hipótese em apreço, embora tecnicamente primário, o recorrente Ezequias Paulina, responde a
outras ações penais
(n. 6757-48.2016.811.0040 – código 155584, por roubo majorado tentado; n. 3794-97.2017.811.0051 – código 125896, por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido;
ex vi
Folha de Antecedentes de id. 56212453/

56212454), o qual permitem comprovar sua habitualidade delitiva.

Em relação a ré
Júlia Nayra, constata-se que a mesma possui
duas passagens por ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas
, porquanto ela própria admitiu em seu depoimento policial e judicial, sendo que a época dos presentes fatos havia menos de um mês que a mesma tinha atingido sua maioridade penal.

Assim, contrário do apresentado pelas i. defesas, cuidam-se de
argumentos suficientes e idôneos para o afastamento da referida benesse
, na medida em que, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou seu entendimento no sentido de que não há como reconhecer o tráfico privilegiado diante da existência de outros registros criminais em desfavor do agente.

Sobre a legitimidade da fundamentação utilizada no bojo da sentença, o

referido tribunal reconheceu que é
“(...) possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações

penais

em

curso

para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto

no

artigo

33,

§4.o,

da

Lei

11.343/06(...)”
(STJ – EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017), tal como no caso em apreço.

Não é outro o posicionamento firmado pela colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Tribunal de Justiça, o qual editou o
Enunciado Orientativo n.o 52
dispondo ser “
possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°).”
(IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça firmou diretriz jurisprudencial de que o registro de atos infracionais constitui elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, por demonstrar propensão do agente a práticas criminosas (AgRg no HC 580.797/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 15.6.2020; AgRg no REsp 1.816.895/DF – Relator: Min. Leopoldo de Arruda Raposo – 11.10.2019).

Assim sendo, denota-se que juízo de primeira instância agiu com acerto, devendo
remanescer hígida a negativa de aplicação
da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06.

2.3) Abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena

De outro norte, visam os apelantes o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto (Ezequias Paulina) e, do semiaberto para o aberto (Júlia Nayra).

Após estabelecer a pena
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
pela prática do tráfico de entorpecentes, o juízo sentenciante fixou o
regime fechado
ao
réu Ezequias Paulina
, invocando para tanto critérios previstos no art. 59 do art. 33, §§ 2° e 3°, ambos do Código Penal, art. 42 da Lei de Drogas e ainda a reincidência em desfavor do mesmo (id. 56214994).

No entanto, verifica-se dos autos, que o increpado não é reincidente porquanto não ostenta sentença judicial transitado em julgado em seu desfavor como afirmado, inclusive, pelo próprio juiz, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena.

Assim, considerando que este é
tecnicamente primário
e encontra nas mesmas condições que a corré
Júlia Nayra
, o qual foi condenada à pena
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime semiaberto,
e pagamento de 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa,
promovo a alteração do regime
do réu Ezequias Paulina para o
semiaberto
, conforme disposto no art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal.

Todavia, mantido o
quantum
da reprimenda imposta em patamar
superior a 04 (quatro) anos
em relação a
Júlia Nayra
, mostra-se
incabível
o abrandamento do regime de cumprimento da pena para o aberto, a teor do disposto no art. 33, § 2o, "c", do CP.

3) Do Pedido formulado exclusivamente por Júlia Nayra Pego Andrade: substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos

Consoante ressaltado, a ré Júlia Nayra foi condenada à pena 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas.

Logo, sendo a reprimenda estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão,
inviável
é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal, que dispõe:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998)

I
- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro
anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei no 9.714, de 1998)

Assim,
não há que se falar em substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos como pretende a defesa da apelante.

4) Do pedido formulado exclusivamente por Ezequias Paulina Rodrigues: recorrer em liberdade

Na hipótese dos autos inviável a concessão do referido direito, pois flagrantemente prejudicado com o advento do julgamento de mérito do presente recurso, não podendo olvidar ainda que o regime inicial de cumprimento de pena foi abrandado para o semiaberto.

Assim, resta prejudicado o pleito da defesa que visa que o apelante recorra em liberdade
.

Diante do exposto,
em parcial consonância com o parecer ministerial
,
nego provimento
ao Recurso de Apelação Criminal interposto pela defesa de Júlia Nayra Pego Andrade e,
dou parcial provimento
ao recurso Recurso de Apelação Criminal interposto por Ezequias Paulino Rodrigues, tão somente para modificar o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto.

Tendo em vista a mudança quanto ao cumprimento inicial de pena para o regime intermediário, semiaberto, oficie-se com urgência que o caso exige, o juízo de execuções penais para que promova as devidas adequações, com colocação do réu em regime compatível.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020