Tribunal: TJMT
Processo: 0011391-06.2013.8.11.0004
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011391-06.2013.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES - CPF: 845.592.841-72 (APELADO), SANDRO LUIS COSTA SAGGIN - CPF: 427.770.621-53 (ADVOGADO), JORGE HUMBERTO RAMOS ALMEIDA DOS REIS - CPF: 995.497.941-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELANTE), SILGRAN CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 02.034.983/0001-02 (APELANTE), JOAO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 433.364.931-53 (ADVOGADO), RAUL DARCI DOLZAN - CPF: 034.680.119-20 (ADVOGADO), KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES - CPF: 845.592.841-72 (APELANTE), SANDRO LUIS COSTA SAGGIN - CPF: 427.770.621-53 (ADVOGADO), JORGE HUMBERTO RAMOS ALMEIDA DOS REIS - CPF: 995.497.941-72 (ADVOGADO), SILGRAN CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 02.034.983/0001-02 (APELADO), RAUL DARCI DOLZAN - CPF: 034.680.119-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), JOAO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 433.364.931-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA.; DESPROVEU DE KENIA PATRICIA GOMES GUIMARÃES E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO INDENIZATÓRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL – ÓBITO DO FILHO MENOR – AFOGAMENTO EM TUBULAÇÃO DE CAPTAÇÃO PLUVIAL – CONTRATAÇÃO DE EMPREITEIRA PARA REALIZAÇÃO DA OBRA PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE AMBOS OS RÉUS – AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO E MEDIDAS DE SEGURANÇA – CONDUTA NEGLIGENTE PELA EMPRESA – OMISSÃO PELO ENTE PÚBLICO – CULPA CONCORRENTE OU EXCLUSIVA DA VÍTIMA NÃO CONFIGURADA - DANO MORAL CONFIGURADO - PLEITO DE REDUÇÃO E MAJORAÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – VALORES FIXADOS EM DESACORDO COM OS PARÂMETROS PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - REDUÇÃO ACOLHIDA -
PENSIONAMENTO

MENSAL DEVIDO - ART. 948, II, DO CC –

OBSERVÂNCIA À EXPECTATIVA DE VIDA MÉDIA DO BRASILEIRO – NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO PELA EMPRESA DE FUNDO PARA GARANTIA DE PAGAMENTO – SÚMULA 313 DO STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – OBEDIÊNCIA AO TEMA 905 DO STJ PARA A FAZENDA PÚBLICA – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO DA EMPRESA PROVIDO, RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva, de maneira que, para sua configuração basta a demonstração de três requisitos, quais sejam, conduta lesiva, dano e o nexo de causalidade.

2. Por força da responsabilidade objetiva consagrada pelo art. 37, § 6o, da CF/88, o ente estatal está obrigado a indenizar os danos causados por atos de seus agentes, somente se desonerando se demonstrado a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

3. A
responsabilidade pelo evento danoso praticado pelo empreiteiro particular é subjetiva, respondendo este pelos danos oriundos de atos lesivos resultantes de imprudência, negligência ou imperícia na realização dos trabalhos.

4. Demonstrada a negligencia da empresa, uma vez que essa não agiu com a cautela necessária, inexistindo sinalização do perigo, tampouco medidas de segurança e de restrição de acesso à obra, somado à omissão do ente público em fiscalizar a obra e observar as irregularidades, o que culminou no fatídico acidente com a criança.

5. Não há como se imputar o acidente a evento de força maior ou caso fortuito, eis que a situação de enxurradas era recorrente e previsível, inclusive sendo as chuvas o motivo da obra em primeiro lugar.

6. Também não há como afastar o dever de indenizar por culpa exclusiva ou concorrente da vítima ou mesmo dos genitores, por se tratar de criança de 12 (doze) anos, que se encontrava brincando e não possuía real discernimento da situação dos riscos na situação, tampouco pode se exigir atenção dos responsáveis a todos os momentos do infante.

7. Se o valor da indenização a título de dano moral foi fixado fora dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, o pleito de redução deve ser acolhido.

8. Devido o pagamento de alimento às pessoas que o morto devia,
levando-se em conta a duração provável de vida que impõe o pagamento da vítima, nos termos do art. 948, II, do Código Civil, em consonância aos precedentes deste Tribunal.

9. Nos termos da Súmula 313 do STJ, em se tratando de pessoa jurídica, “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.

10. Os juros de mora e correção monetária em relação à Fazenda Pública devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ.

11. Recursos conhecidos, com o provimento parcial da apelação da empresa e desprovimento do recurso da autora. E sentença parcialmente retificada em reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos por
SILGRAN CONSTRUCOES LTDA
e
KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, M.M. Michel Lotfi Rocha da Silva, na “Ação de indenização por danos morais e materiais” de no 0011391-06.2013.8.11.0004 ajuizada por KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES em face do MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS e SILGRAN CONSTRUCOES LTDA, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC para condenar: a) os réus ao pagamento de danos morais no valor de R$ 281.000,00 (duzentos e oitenta mil reais); b) os réus, de forma solidária, ao pagamento de pensão, a ser paga até o dia 10 (dez) de cada mês, à razão de 2/3 do salário mínimo, desde 15/04/2013 até quando o menor completaria 25 anos (15/04/2024), e a partir daí o equivalente a 1/3 do salário mínimo, até a data em que o falecido completaria 75 anos (15/04/2074); c) determinar à ré SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA a constituição de capital ou de caução, conforme Súmula 313, STJ, a fim de garantir o pagamento da pensão estipulada a título de dano material.

Ainda, condenou ambos os réus, de forma solidária, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que fixou em 15% (quinze por cento) do valor da condenação no que tange à reparação por danos morais e, igualmente, em 15% (quinze por cento) sobre o valor do acumulado das pensões vencidas acrescido de 12 prestações vincendas, tudo na forma do art.85, §§2o, 3o e 9o, CPC/2015.

Como causa de pedir recursal, sustenta a empresa
Silgran Construcoes Ltda
que o juiz não valorou os depoimentos colhidos na Delegacia de Polícia que comprovaram que a vítima brincava na água formada pela enxurrada, mesmo com a placa de perigo dizendo “interditado” e com fitas amarelas amarradas para que ninguém passasse pela região.

Aduz que não praticou qualquer ato ilícito do qual proviesse qualquer dano a ser reparo, inexistindo quaisquer provas idôneas que impute a responsabilidade da apelante, uma vez que a genitora do menor foi negligente ao deixar o filho brincar na enxurrada mesmo sabendo da existência do bueiro e da placa de sinalização, conforme depoimentos da Delegacia em que todos foram unânimes em atestar a existência.

Alega que a sentença se apoiou em apenas duas testemunhas, falaciosas e confusas, “irmãs de igreja” da autora, que não presenciaram o momento dos fatos, cujos depoimentos foram eivados de parcialidade, sem nenhum ânimo de isenção.

Aponta vários depoimentos colhidos pela autoridade policial que não foram considerados pelo juízo
a quo
no momento da decisão, os quais demonstram que o sinistro ocorreu por culpa exclusiva da própria vítima, além da negligência,
in vigilando,
dos responsáveis do menor.

Ressalta que o caso foi fortuito, tendo origem por evento da natureza, pois naquele dia houve muita chuva, ocasionando uma grande enxurrada de água nas ruas, avenidas e no bueiro em obra, somado ao fato de que o
de cujus
não estava simplesmente andando em via pública, mas foi brincar de livre e espontânea vontade no local proibido e devidamente sinalizado.

Ainda, defende que não há como prosperar a exorbitante condenação indenizatória fixada na sentença, sendo ambas as indenizações inconciliáveis com a razoabilidade, bem como a constituição de capital é um ato agressivo à apelante diante da realidade atual da economia do país.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar
in totum
a sentença, com a exclusão da empresa da presente ação por ilegitimidade passiva, e caso não seja esse o entendimento, requer a redução dos valores indenizatórios a título de dano material e moral, bem como honorários sucumbenciais.

Por sua vez, a apelante
Kênia Patrícia Gomes Guimarães
requer a majoração dos danos morais para R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), bem como dos honorários advocatícios.

A apelada Silgran Construções Ltda. apresentou contrarrazões em id. 3380440, enquanto Kênia Patrícia Gomes Guimarães apresentou sua manifestação à apelação em id. 3380442.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento de ambos os recursos – id. 3857992 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos por
SILGRAN CONSTRUCOES LTDA
e
KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças na “Ação de indenização por danos morais e materiais” de no 0011391-06.2013.8.11.0004 ajuizada por KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES em face do MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS e SILGRAN CONSTRUCOES LTDA, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Colhe-se a seguinte parte dispositiva da sentença:

Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial, resolvendo o mérito da demanda nos termos do art.487, I, CPC/2015, e por consequência:

i) CONDENO os réus, de forma solidária, no pagamento de reparação por danos materiais à autora KÊNIA PATRÍCIA GOMES GUIMARÃES consistente em pensão a ser paga até o dia 10 (dez) de cada mês, à razão de 2/3 do salário mínimo, desde 15/04/2013 até quando o menor completaria 25 anos (15/04/2024), e a partir daí o equivalente a 1/3 do salário mínimo, até a data em que o falecido completaria 75 anos (15/04/2074), calculados com base no salário mínimo vigente à época de cada vencimento, com juros de mora de forma mensal pela TR, conforme art.1o-F, Lei 9.494/2007, caso a execução seja direcionada em face do município, ou de 1% a.m, em sendo executada a SILGRAN, e correção monetária pelo IPCA (independentemente da parte executada), ambos contados a partir do vencimento de cada prestação.

ii) CONDENO os réus, de forma solidária, no pagamento de reparação por danos morais à autora KÊNIA PATRÍCIA GOMES GUIMARÃES, no valor de R$ 281.000,00 (duzentos e oitenta e um mil reais), equivalente a 300 salários mínimos vigentes à época da prolação desta sentença, com juros de mora de forma mensal pela TR, conforme art.1o-F, Lei 9.494/2007, caso a execução seja direcionada em face do município, ou de 1% a.m, em sendo executada a SILGRAN, contados da data da morte do adolescente (08/12/2011), e correção monetária pelo IPCA (independentemente da parte executada) a partir da publicação desta sentença.

iii) DETERMINO a constituição de capital ou de caução pela ré SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA, conforme Súmula 313, STJ, a fim de garantir o pagamento da pensão estipulada a título de dano material.

CONDENO os réus, de forma solidária, no pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que FIXO em 15% do valor da condenação no que tange à reparação por danos morais e, igualmente, em 15% sobre o valor do acumulado das pensões vencidas acrescido de 12 prestações vincendas, tudo na forma do art.85, §§2o, 3o e 9o, CPC/2015.

Outrossim, CONDENO a ré SILGRAN no pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 50%. SEM CUSTAS em relação ao município, conforme item 2.14.5, CNGC - Foro Judicial (art. 3o, I, Lei Estadual 7.603/01-MT).

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES ajuizou a presente ação indenizatória em face do MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS e da empresa SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA, objetivando o recebimento de pensão mensal e danos morais em decorrência da óbito de seu filho MAYK SAMUEL GOMES NUNES, por afogamento decorrente da sucção do menor para dentro do sistema de captação de águas pluviais, quando a vítima contava com 12 anos de idade, tendo sido encontrado nos fundos do estabelecimento da empresa requerida, que é responsável pela implantação do sistema de captação de águas no ente público requerido, na data de 08/12/2011.

O pleito inicial foi julgado parcialmente procedente, sob os seguintes fundamentos:

“(...)

Seguindo essa mesma linha, e em se tratando especificamente de dano decorrente de obra pública, inexiste maiores novidades. A imputação de responsabilidade segue as mesmas regras da responsabilidade civil comum, sendo necessária a demonstração do ato ilícito, do nexo causal, da culpa ou dolo por parte da empreitara. A propósito do tema, vem a calhar a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO , que resume o assunto da seguinte forma:

“É viável, por fim, que tanto o empreiteiro privado como o próprio Poder Público (este, ainda que por omissão) tenham contribuído para o fato causador do dano. Aqui ambos têm responsabilidade primária e solidária, podendo figurar conjuntamente na ação de reparação de danos proposta pelo lesado.”

17. E essa responsabilidade solidária tem origem no próprio Código Civil, que é expresso no sentido de que todos os autores respondem de forma solidária pela ofensa cometida (art.942, CC ).

18. Dessa maneira, diferentemente do que sustenta o ente público requerido, conjugando-se os dispositivos legais (art.37, §6o, CF; art.70, Lei 8.666/93; e art.942, CC) tem-se que a lei geral de licitações e de contratos públicos apenas assegura ao ofendido a oportunidade de buscar também em face do contratado a reparação civil, o que não quer dizer que o Poder Público está em casos tais livre de qualquer responsabilização.

19. Fixadas as premissas acima, de se ver que, no caso, os pressupostos de imputação de responsabilidade civil a ambos os requeridos são os mesmos, e todos se fazem presentes na situação em foco.

20. Estreme de dúvidas o evento danoso, já que as tristes imagens de fls.54/56 aliadas aos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de inquérito policial e em juízo evidenciam que MAYK SAMUEL GOMES NUNES caiu em um buraco/bueiro oriundo da realização de obra pública nesta cidade de Barra do Garças-MT. Disso não há dúvidas e os réus sequer contestam tal fato.

21. A área onde ocorreu o acidente é urbana, de acesso público, e o vasto material probatório produzido demonstra que também era extensa, perigosa e que no seu entorno não existia qualquer tipo de sinalização ou divisória impeditivas de acesso. É o que se verifica dos depoimentos das testemunhas LÚCIA HELENA, SIMARINA e ROSA MARIA, todas ouvidas por ocasião da audiência de instrução e julgamento (CD de áudio e vídeo de fl.318). Tais depoimentos apenas confirmam as provas documentais encartadas nos autos, principalmente as fotografias de fls.69/74 e os demais depoimentos colhidos em sede de inquérito policial (fls.61/64, 120, 127 e 287/315).

22. Destaca-se o testemunho da senhora SIMARINA, ao dizer que “quando chovia é até difícil falar o que ocorria, pois a chuva vinha e levava tudo”, situação potencializada após início das obras, não tendo havido nenhum tipo de sinalização ou aviso de perigo. Ponderou, também, que toda obra era aberta (CD de áudio e vídeo de fl.318).

23. No ponto, mister observar que não ficou comprovado satisfatoriamente que o município ou a pessoa jurídica SILGRAM exercia algum tipo de fiscalização sobre a obra com o escopo de evitar a passagem de transeuntes.

24. As fotografias de fls.69/74 são esclarecedoras quanto à periculosidade do lugar onde estava sendo implantado o sistema de captação de águas, extraindo-se que à época do fato objeto de discussão existia uma vala exposta no centro de uma avenida que percorre todo o bairro. E, repita-se, inexiste qualquer prova de qualquer indicativo de cerca, divisória ou outro tipo de aparato de segurança no local.

25. É certo que durante o procedimento investigatório instaurado no âmbito criminal três pessoas afirmaram que o canteiro era sinalizado e que supostamente os “meninos” tiravam as estacas e as faixas destinadas a proporcionar segurança (fls.65/66, 78 e 80). Mas essas afirmações em nenhum momento foram confirmadas por outros meios de prova. Nenhum dos réus juntou uma foto sequer contemporânea à data da morte do menor capaz de evidenciar a existência de no mínimo uma placa em ao menos um trecho da obra. Também não se preocuparam em trazer as pessoas sobreditas para deporem em juízo.

26. Destarte, está cabalmente comprovada a omissão culposa de ambos os demandados. A do município porque não demonstrou nenhuma postura positiva quanto à efetiva fiscalização da obra, abstendo-se de impor à pessoa jurídica contratada a tomada de precauções para a devida segurança do local. A responsabilidade da SILGRAN deflui da ausência de tomar por conta própria as medidas preventivas a fim de evitar o trânsito dos moradores nas obras de canalização.

27. A negligência salta aos olhos, tanto é assim que outras duas crianças morreram em circunstâncias e local muito semelhantes ao contexto fático da morte do adolescente MAYK (fls.243/260).

28. A alegada excludente do nexo causal - força maior - também não encontra guarida. O que causou a morte do filho da autora não foi a chuva, e sim o buraco na avenida. Se não existisse a vala que sugou o menor para a enxurrada, a chuva por si só não teria o condão de causar o acidente. Portanto, não há falar-se em quebra do nexo causal.

29. Tampouco encontra amparo a tese de ilegitimidade da autora.

30. No século XXI se tem formado incontáveis tipos de família. Cada núcleo familiar sabe de suas necessidades e de suas obrigações, e cabe aos indivíduos que a compõe escolher, dentro do aceitável pelo direito, o estilo de vida que quer para si e aos seus próximos, em legítimo exercício da autonomia existencial. Nessa era em que a comunicação é cada vez mais facilitada pelos recursos tecnológicos, multiplicam-se os relacionamentos à distância, muitas vezes por necessidades econômicas.

31. Logo, o simples fato de a mãe morar à distância do seu filho não quer dizer que ela não o ame ou que seja negligente. Afirmação desse jaez – ilegitimidade e negligência por morar longe do filho -, além de preconceituosa, desconsidera a realidade social e não tem nenhum respaldo jurídico.

32. De mais a mais, igualmente não se verifica culpa concorrente da vítima ou negligência dos avós.

33. O garoto tinha 12 anos! Em que pese o menor estivesse sob a guarda fática dos avós, é lógico que eles não podiam ficar o tempo todo com o seu neto. E isso nem é comum acontecer. Ademais, está comprovado nos autos que não existia passagem alternativa e que os moradores tinham necessariamente que passar pelo local do acidente, embora fosse um trajeto perigoso, conforme todas as testemunhas ouvidas em juízo (CD de áudio e vídeo de fl.318).

34. No que diz respeito à culpa concorrente ou fato exclusivo da vítima, faz-se coro ao Ministério Público (fl.348). Não se pode exigir que um infante com apenas 12 anos de idade à época do óbito tivesse discernimento suficiente para compreender os riscos da travessia, mormente porque a ausência de qualquer tipo de sinalização prejudica o senso crítico.

35. Em suma, as causas de exclusão de responsabilidade alegadas não encontram ressonância nas provas ou no ordenamento jurídico, de modo que a omissão culposa dos réus, causadora da morte do adolescente, conduz ao dever de reparar.

DANO MATERIAL

36. Já de saída, registre-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a reparação em parcela única somente tem aplicabilidade para casos de perda da capacidade laborativa, e não em se tratando de dano-morte (REsp 1354384/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 04/02/2015), consoante art.950, parágrafo único, CC, de modo que razão não assiste aos autores no que diz respeito à reparação pelo valor global, sem embargo das medidas executivas previstas no art.533, §§1o e 2o, CPC/2015.

37. De outro lado, a jurisprudência já pacificou o entendimento de que os pais tem direito à percepção de pensão pela morte de filho, a título de reparação por danos materiais, quando se trate de família de baixa renda, independentemente se exercia ele atividade laborativa ou não (STF, Súmula 491).

38. Assim, a orientação jurisprudencial é no sentido de que o valor da pensão relativa à reparação por danos materiais devida aos genitores da vítima deve ser calculado com base no salário mínimo, observando-se as variações posteriores (STF, Súmula 490).

39. Deve, porém, ser descontado 1/3 desse valor, correspondente às despesas presumidas que o falecido teria com sua própria manutenção, se vivo fosse, da data em que a vítima completaria 14 anos (15/04/2013), pois a partir dessa idade a Constituição Federal autoriza o trabalho para o menor, ainda que na condição de aprendiz (art. 7o, XXXIII, CF), até quando atingiria a idade de 25 anos, após o que a subtração passará a ser de 2/3, até a data em que completaria 75 anos (média de vida), se a tanto sobreviver a autora. Sendo assim, de 15/04/2013 até 15/04/2024 a autora tem direito de receber 2/3 do salário mínimo, e a partir de 15/04/2024 até 15/04/2074 o equivalente a 1/3 do salário mínimo, frações que devem ser calculadas com base no salário mínimo vigente à época de cada vencimento.

40. Para que não se deixe dúvidas, não obstante o dito no item 36, é certo que o saldo acumulado desde 15/04/2013 até o começo do cumprimento de sentença pode ser executado de forma global, dada a impossibilidade lógica de serem pagos na forma de pensão.

41. Nessa hipótese, para fins de atualização monetária e juros de mora, se a execução for direcionada à Fazenda Pública municipal devem ser seguidos os recentes parâmetros adotados pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 870.947/SE , submetido ao Regime de Repercussão Geral, de modo que devem incidir juros de mora de forma mensal pela TR, conforme art.1o-F, Lei 9.494/1997, e correção monetária pelo IPCA, ambos contados a partir do vencimento de cada prestação, em analogia às Súmulas 43 e 54, STJ, bem como ao art.398, CC.

42. Já na hipótese de execução da pessoa jurídica ré, mantidos os termos iniciais e o critério de correção monetária, altera-se tão somente a sistemática dos juros moratórios, que deve ser de 1% a.m (art.406, CC).

43. Os mesmos critérios devem ser adotados para o caso de atraso no pagamento da pensão.

44. A fim de garantir o adimplemento da obrigação vitalícia, necessária a constituição de capital ou de caução pela ré SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA, nos exatos termos da Súmula 313, STJ. Desnecessária a constituição de caução pelo município, uma vez que a requerente pode ser incluída em folha de pagamento (REsp 1168831/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 13/09/2010).

DANO MORAL

45. Para reparar os danos morais ocasionados, deve a contrapartida patrimonial ser arbitrada no sentido de reconstituir o constrangimento e a dor sofridos pelos ofendidos, bem como ser capaz de impedir a reiteração da prática pelo ofensor, sem, contudo, causar enriquecimento indevido dos autores, mostrando-se indispensável a análise dos fatos concretos apresentados, notadamente quanto à extensão do dano e à capacidade econômica das partes.

(...)

48. Na hipótese de morte de filho decorrente de acidente ensejado pela conduta negligente de terceiro, tem-se que o dano prescinde de comprovação pelos genitores, pois decorre do simples evento, haja vista a impossibilidade da medição do mal causado por técnica ou meio de prova do sofrimento.

49. No caso em foco, o dano moral é incontestável, pois a requerente foi privada de estar com o seu filho, de forma abrupta e inesperada, fato que sem dúvida causa imensurável sofrimento, sendo o dano presumido (in re ipsa). É suficiente, portanto, a prova do fato que ensejou o dano moral, visto que o dano em si, ainda mais em morte de filho, é inerente ao ser humano.

50. Configurado o dano moral, a indenização deve ser fixada no intuito de compensar ao lesado, suavizando sua dor e tristeza e, também, desestimular ao lesante de reincidir na prática de ato ilícito.

(...)

54. Conquanto exista esse referencial entre 300 e 500 salários mínimos, não se pode perder de vista que cada caso concreto possui contornos próprios e mutáveis, tais como a gravidade do fato, a culpabilidade, o sofrimento da vítima reflexa e, principalmente, a extensão do dano, fatores que devem ser ponderados diante de cada situação da vida.

55. No presente feito, verifica-se que a mãe da vítima é cabelereira, e embora não se tenha dados acerca do seus rendimentos, ela mesmo afirma que é pobre e recebe apenas um salário (fl.24). Por sua vez, a empresa requerida tem um capital social de R$ 3.000.000,00 (fl.181), tendo um porte de médio para alto. Já o município cuida-se de ente político de porte pequeno para médio, cuja economia não é das melhores do Estado.

56. Por outro lado, não se pode olvidar da extensão do dano – morte de uma criança – e da extrema culpa dos requeridos, que já se omitiram outras vezes causando a morte de mais duas crianças.

57. Desse modo, levando-se em consideração as circunstâncias do caso concreto, a finalidade da reparação, a condição social e material dos envolvidos e os critérios da razoabilidade, moderação e prudência, entendo justa a reparação por danos morais no valor R$ 281.000,00 (duzentos e oitenta e um mil reais), equivalente a 300 salários mínimos vigentes à época da prolação desta sentença (R$ 937,00) , na esteira da orientação do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 110.526/PI, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 17/04/2012)”

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação interpostos pelas partes.

Em breve escorço fático, relatou a autora que seu filho Mayk Samuel Gomes Nunes, de 12 anos de idade, foi vítima de afogamento, em 08/12/2011, decorrente de sucção para dentro do sistema de captação de águas pluviais, que estava sendo implantado pela empresa Silgran Construções Ltda. para o Município de Barra do Garças, requerendo a condenação de ambas as partes de indenização por danos morais e materiais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal reside em verificar se há a responsabilidade objetiva do ente público e da empresa prestadora dos serviços no referido caso, bem como se resta evidenciado o dano moral e o direito à pensão mensal, estando em discussão também o
quantum
indenizatório fixado.

Como é cediço, a Constituição Federal consagrou em seu art. 37, §6o, a responsabilidade da administração pública pelos danos causados por seus agentes em face do administrado, consagrando a conhecida responsabilidade objetiva do Estado, que independe de dolo ou culpa, decorrente da teoria do risco administrativo que recai sobre o Estado.

Decorre dessa teoria, ao revés daquela perspectiva adotada pela teoria da responsabilidade objetiva sob a perspectiva do risco integral, que a responsabilidade do Estado poderá ser amenizada, e até excluída, caso provada culpa concorrente e culpa exclusiva da vítima, respectivamente. Na doutrina, vale citar as clássicas lições de Hely Lopes Meirelles, refletida na jurisprudência:

“(...) enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da administração. Se total a culpa da vítima, ficará excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o ‘quantum’ da indenização” (MEIRELLES, Hely Lopes,
Direito Administrativo Brasileiro
, 12a ed, p.561 – RT 611/221).

Aliás, Yussef Said Cahali, ao tratar da responsabilidade civil do Estado assevera com propriedade que:

“deslocada a questão para o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificação atribuída ao risco [...] aos tribunais se permite a exclusão ou atenuação daquela responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntários ou não, tiverem prevalecido ou concorrido como ‘causa’ na verificação do ‘dano injusto’

(...) Será, portanto, no exame das ‘causas do injusto’ que se determinam os casos de exclusão ou atenuação da responsabilidade civil do Estado, excluída ou atenuada esta responsabilidade em função da ausência do nexo de causalidade ou da causalidade concorrente na verificação do dano injusto indenizável”
(CAHALI, Youssef Said,
Responsabilidade Civil do Estado
, 4a ed. revista, atualizada e ampliada, Editora RT, 2012. p. 38/39)
.

De outro lado, é cediço que houve a mudança de postura do legislador civil nos últimos tempos, que superou o paradigma da irresponsabilidade objetiva do Estado (nos primórdios), e atingiu a responsabilidade objetiva.

Destarte, com o advento da Constituição de 1988, vê-se ainda mais ampla a proteção conferida ao administrado, que poderá se valer da ação de reparação de danos em face do Estado até mesmo em razão de serviços prestados por entidades privadas quando investidas nas funções estatais.

Comentando acerca do art. 37, §6o, da Lei Maior, José da Silva Pacheco adverte que:

“tendo sido usada a expressão ‘
serviço público
’, há que concebê-la como gênero, de que o serviço administrativo seria mera espécie, compreendendo a atividade ou função jurisdicional e também a legislativa, e não somente a administrativa do poder executivo; e, no que se refere ao ‘
agente
’, deve ser entendido no sentido de quem, no momento do dano, exercia atribuição ligada à sua atividade ou função“ (
Parecer publicado na RT, 635/103)
.

A partir dessas premissas, não há que se olvidar que o ente público de direito que ora figura como réu, Município de Barra do Garças, responde pelos fatos, ainda que tenha outorgado a execução da obra pública a particulares, como é o caso.

Da mesma maneira, a responsabilidade pelo evento danoso praticado pelo empreiteiro particular é subjetiva, respondendo este pelos danos oriundos de atos lesivos resultantes de imprudência, negligência ou imperícia na realização dos trabalhos.

Nessa perspectiva, leciona José dos Santos Carvalho Filho:

“É viável, por fim, que tanto o empreiteiro privado como o próprio Poder Público (este, ainda que por omissão) tenham contribuído para o fato causador do dano. Aqui ambos têm responsabilidade primária e solidária, podendo figurar conjuntamente na ação de reparação de danos proposta pelo lesado.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 29d. ed. São Paulo, Altas, 2015, p. 589)

Em continuidade, diversamente do alegado pela empresa apelante, não houve omissão pelo juízo
a quo
, eis que a sentença analisou a alegada preliminar com o mérito, ocasião em que registrou a responsabilidade da empresa.

Dito isso, como não poderia ser diferente, a responsabilidade civil é a expressão obrigacional mais visível da atividade humana, razão pela qual um fato da natureza, a despeito de poder causar dano, não gera responsabilidade civil, por não poder ser atribuído ao homem.

Nesta perspectiva, Stolze e Pamplona Filho (
Novo Curso de Direito Civil.
vol. III, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 27) asseveram que

“o núcleo fundamental, portanto, da noção da conduta humana é a
voluntariedade
, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz”.

Ora, resta incontroverso o óbito do menor Mayk
Samuel Gomes Nunes, vítima de afogamento, em 08/12/2011, ocasião em que foi sugado para dentro do sistema de captação de águas pluviais em construção pela empresa, conforme contratação realizada pelo Município de Barra do Garças.

Frente a isso, pendente apenas verificar se os fatos em questão ensejam o direito à reparação pelos danos pretendidos pela genitora da vítima.

Na hipótese, verifica-se que a empreiteira vista afastar o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano ocasionado, sob a premissa de que a fatalidade ocorreu em decorrência da enchente (força maior) e por culpa exclusiva da vítima e de seus responsáveis, por culpa
in vigilando.

Entretanto, não restam dúvidas de que a conduta da empreiteira e a omissão do ente público foram os maiores causadores do evento danoso.

Como se vê do contexto fático, a empresa é responsável pela implantação do sistema artificial de água pluvial no Bairro São José, justamente para contenção e drenagem do volume de água na região e, à época dos fatos, percebe-se de fotografias – ids. 3380199 a 3380200 - e depoimentos colhidos no inquérito policial e no decorrer da instrução que foi um período de fortes chuvas, ao passo que a obra se encontrava inacabada e aberta.

De igual modo, extrai-se que as obras eram de livre acesso às pessoas, inexistindo a devida comprovação de medidas preventivas e extensivas de segurança na execução dos trabalhos.

Ora, se havia a necessidade da população atravessar a referida obra para se locomover de um local a outro, o mínimo que se poderia fazer era se proceder com uma passagem ou passarela adequada e segura, para não colocar em risco os transeuntes aos buracos e bueiros abertos durante chuvas, ainda mais pelo fato de não se tratar de um problema ocasional, mas uma situação recorrente e que justamente foi um dos motivos de realização da obra.

Em que pese a empresa apelante alegar que há depoimentos que demonstram que havia estacas e sinalizações, em nenhum momento trouxe provas contundentes disso, não apresentando qualquer fotografia do local à época dos fatos ou testemunha que assim declarasse em audiência de instrução e julgamento, com a devida submissão ao devido contraditório das partes e inquirição pelo magistrado condutor do processo.

Cumpre ressaltar que não se está a excluir ou desvalorar os depoimentos colhidos no inquérito policial, mas ao mesmo tempo em que as declarações de alguns moradores indicam a existência de estacas e fitas de isolamento, supostamente retiradas por crianças, também foram produzidas provas robustas e em maior quantidade quanto à ausência de fiscalização e sinalização do perigo.

Isso porque em primeiro momento, as fotografias do inquérito policial não indicam nenhuma sinalização quanto ao perigo, somado ao fato de que em depoimento do Cabo Humberto Beraldo Rodrigues da Polícia Militar – id. 3380250 -, este apontou que não havia sinalização ou vigia no local para impedir a entrada de pessoas, como se vê:

“(...) com relação a obra em andamento, não havia placa de sinalização indicando perigo; QUE como a obra era muito extensa, não havia tapumes ou divisórias impedindo o acesso na mesma; QUE não sabe informar se com a obra em execução na época, houve um aumento do volume de água; QUE também não tinha vigia ou responsável no local desempenhando a vigilância para impedir a entrada de pessoas;”

Em idêntico sentido, o depoimento do Sargento Lourival Pedro do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Mato Grosso corrobora com a ausência de sinalização:

“QUE em tal ambiente havia uma boca de lobo, local em que populares disseram que MAYK, havia sido “engolido” pelas águas das chuvas; QUE no local onde os fatos se deram não avistou nenhuma placa ou qualquer outro dispositivo que proibisse o acesso de populares as obras;”

Ademais, no depoimento do Sr. Cesar Natal Magrini, Secretário de Obras do Município – id. 3380247 – este declarou que “
não pode informar se haviam placas, estacas, fitas ou qualquer outro tipo de sinalização na obra de canalização que indicasse haver perigo ou que isolasse a área, esclarecendo que não era o fiscal da obra
”, o que demonstra, de forma cristalina, a omissão do ente público, eis que a autoridade responsável por obras do Município não tinha conhecimento das irregularidades ou da situação das obras no local.

Como ponderado pelo juízo
a quo
na sentença, os depoimentos das testemunhas Lucia Helena, Simarina e Rosa Maria apenas confirmaram as provas documentais já encartadas nos autos.

Logo, a irresignação não merece prosperar, eis que as provas produzidas pela parte autora demonstram a omissão e negligência da empreiteira e do ente municipal com a obra, o que não foi devidamente afastado pelos réus, ônus que a eles cabia, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Superada essa questão, também não há como se enquadrar o caso como culpa exclusiva ou culpa corrente da vítima ou mesmo dos genitores, pois se tratava de uma criança de 12 (doze) anos, idade em que ela ainda está se desenvolvendo o discernimento e compreensão de diversas situações cotidianas, agindo muitas vezes por euforia e ímpeto.

Outrossim, ainda que a criança não morasse ou estivesse com a mãe à época dos fatos, isso não configura negligência ou falta de zelo por parte da autora, não se podendo concluir a real situação do núcleo familiar pelo simples fato de estar aos cuidados dos avós.

Inexiste negligência ou descumprimento do dever de cautela e vigilância demonstrados no caso, visto que é corriqueiro crianças brincarem na rua, não podendo os responsáveis estarem atentos a todos os seus movimentos.

Ademais, o contexto fático e depoimentos de colegas do garoto no inquérito policial indicam que estes saíram para brincar na chuva, subindo os “morros de terra” da obra e pulando na água.

Nesse ponto, para uma criança, era apenas uma situação de brincar na chuva, como comumente ocorre durante a infância, não sabendo esta os reais riscos e perigos de uma chuva intensa, tampouco percebendo que os buracos de tubulação poderiam ser fatais.

Por outro lado, notório que a empresa apelante possuía condições e deveria cercar o local com tapumes ou outro meio de contenção, bem como possuir medidas de segurança, para evitar o acesso, principalmente durante as chuvas fortes, uma vez que restou evidenciado a rotina de enchentes ou acumulo de água da chuva no bairro em questão.

Com efeito, não há como se enquadrar o trágico acidente como caso fortuito ou de força maior, haja vista que as partes possuíam condições de prevenir e amenizar tais situações, tampouco houve culpa exclusiva ou concorrente da vítima, por inexistir qualquer fiscalização ou medida de segurança para impedir o acesso pela população do bairro.

Aliás, como bem ressaltado em sentença, percebe-se que, apesar da morte da criança Mayk Samuel Gomes Nunes, a situação voltou a ocorrer apenas 3 (três) meses depois, oportunidade em que duas crianças também foram levadas durante chuvas e vieram a óbito na mesma obra, consoante informação dos autos de no 6248-36.2013.811.0004, o que comprova que nenhuma medida preventiva de segurança existia ou foi tomada posteriormente pelos réus.

Diante disso, incontestável a responsabilidade de ambos os réus pelo ato ilícito, frente à negligência e omissão ocorrida no caso em tela e, por conseguinte, patente o dever de indenizar, de forma solidária, uma vez que comprovado o nexo causal entre o ato e o dano causado, razão pela qual passo a aferir a extensão do dano a ser efetivamente reparado.

No tocante ao dano moral, vale frisar que ele não se aperfeiçoa quando presentes tão somente incômodos do dia a dia, ou seja, meros dissabores - o que seria utopia buscar evitar a todo custo -, razão pela qual os danos morais devem ser, ao menos em regra, comprovados em toda sua extensão.

Fundamento em regra, a propósito, porque entendo que a hipótese destes autos dispensa maiores elementos de provas, uma vez que a situação que envolveu a apelada evidencia o sofrimento psíquico de forma patente, nos moldes em que nossos tribunais vêm reconhecendo a existência do “dano moral puro” nestas ocasiões, vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PURO. [...] DANO MORAL REFLEXO. POSSIBILIDADE. (...) 3. Mesmo em se tratando de dano moral puro, sem nenhum reflexo de natureza patrimonial, é possível reconhecer que, no núcleo familiar formado por pai, mãe e filhos, o sentimento de unidade que permeia tais relações faz presumir que a agressão moral perpetrada diretamente contra um deles repercutirá intimamente nos demais, atingindo-os em sua própria esfera íntima ao provocar-lhes dor e angústia decorrentes da exposição negativa, humilhante e vexatória imposta, direta ou indiretamente, a todos. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1.119.632/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 12/9/2017)”

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTUDANTE. MENOR. AFOGAMENTO EM RIO DURANTE EVENTO DE CONFRATERNIZAÇÃO. OMISSÃO ESPECÍFICA DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELOS PROFESSORES MUNICIPAIS. CULPA CONCORRENTE. INEXISTÊNCIA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. PENSÃO. REDIMENSIONAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. FAZENDA PÚBLICA. (...) VI. Portanto, resta evidenciada a falha na vigilância do menor quando estava ocorrendo o evento em questão, uma vez que este se retirou da confraternização sem qualquer impedimento. Aqui, diga-se que não... foi demonstrada nenhuma causa de exclusão da responsabilidade do Município, ônus que lhe incumbia. VII. Logo,
a situação narrada nos autos retrata o dano moral in re ipsa ou dano moral puro, uma vez que o sofrimento causado pela morte de um filho é presumido, conferindo o direito à reparação sem a necessidade de produção de outras provas. Vale dizer que o próprio fato já configura o dano.
Majoração do quantum indenizatório, tendo em vista a condição social dos autores, o potencial econômico do réu, a gravidade do fato, o caráter punitivo-pedagógico da reparação e os parâmetros adotados por esta Câmara em casos semelhantes. (...)

PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível No 70076361138, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 25/04/2018).”

Como é cediço, o dano moral indenizável é aquele que pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, em seu íntimo, causando-lhe dor, constrangimento, incômodo, tristeza, angústia. Justamente por isto, alcança valores prevalentemente ideais, embora simultaneamente possa estar acompanhado de danos materiais, quando se acumulam.

Sob essa perspectiva, tem-se que a espécie diz respeito ao denominado pela abalizada doutrina como dano moral por ricochete, na medida em que a genitora experimentou os efeitos lesivos do evento danoso de forma reflexa, conforme já restou reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTENTE. ADMINISTRAÇÃO DE MEDICAÇÃO. ERRO MÉDICO. ESTADO VEGETATIVO IRREVERSÍVEL. ÓBITO PRECOCE DA GENITORA. DANO MORAL EM RICOCHETE. ARBITRAMENTO. SÚMULA 7/STJ. VALOR IRRISÓRIO. REVISÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DATA DA CITAÇÃO. (...) 5. A responsabilidade civil por erro médico tem natureza contratual, pois era dever da instituição hospitalar e de seu corpo médico realizar o procedimento cirúrgico dentro dos parâmetros científicos. 6. Entretanto, nas hipóteses em que ocorre o óbito da vítima e a compensação por dano moral é reivindicada pelos respectivos familiares, o liame entre os parentes e o causador do dano possui natureza extracontratual, nos termos do art. 927, do CC e da Súmula 54/STJ. Termo inicial dos juros de mora, portanto, é a data do evento danoso, ou seja, a data em que configurado o erro médico causador do dano. 7. Hipótese em que o erro médico configurado no particular foi concausa para concretos elementos de aflição moral, tais como: i) a parada cardio-respiratória na paciente, ii) período de internação hospitalar, em coma, de cento e cinquenta dias; iii) estado vegetativo irreversível; iv) quatro anos de cuidados ininterruptos em casa; iv) óbito precoce aos 58 anos de idade da genitora dos recorrentes. Compensação por danos morais fixada em 150 salários mínimos para cada recorrente. 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ - REsp: 1698812 RJ 2016/0104842-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2018)”

Delineado esse cenário, o dano moral indenizável é aquele que pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, em seu íntimo, causando-lhe dor, constrangimento, incômodo, tristeza, angústia. Justamente por isto, alcança valores prevalentemente ideais, embora simultaneamente possa estar acompanhado de danos materiais, quando se acumulam.

Nesse contexto, é evidente a desmedida e incontestável dor que a apelada suportou com a perda de seu filho, uma vez que ficou sujeita à privação prematura do convívio com a criança, que teve sua vida interrompida aos 12 (doze) anos, o que atinge de forma profunda a esfera subjetiva da genitora e, por consequência, a sua dignidade.

Ora, ao lidar com uma das perdas mais devastadoras a serem suportadas, a apelada foi submetida à dor de ver seu filho ser retirado subitamente do seio familiar e, a partir desse contexto fático, não há como duvidar de que tenha passado por sentimentos absolutamente negativos, tais como profunda tristeza, angústia e constrangimento, diante da inversão da sequência da vida, uma vez que não é da própria natureza a lógica dos pais enterrar um filho.

Assim, no que concerne a fixação do valor que corresponda à justa indenização pelo dano de natureza moral, aprecio na causa, as circunstâncias que a doutrina e jurisprudência determinam observar para arbitramento, quais sejam, a condição educacional, econômica e profissional do lesado, a intensidade de seu sofrimento, o grau de culpa ou dolo do ofensor, bem como a extensão do dano.

No caso, esses elementos apontam que o
quantum
indenizatório a título de danos morais, estabelecido em R$ 281.000,00 (duzentos e oitenta e um mil reais) deve ser reduzido para R$ 100.000,00 (cem mil reais), haja vista que o valor fixado desatende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade estabelecidos na jurisprudência desta Câmara,
quantia essa que atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade e, ainda, não caracteriza o enriquecimento indevido da parte apelada,
refletindo no patrimônio do ofensor de modo a evitar a reiteração da prática ilícita.

No tocante ao pensionamento mensal, anoto que, nos termos do art. 948, II, do Código Civil, devida a fixação da obrigação, uma vez que é assegurada a indenização material na morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado, conforme as súmulas 490 e 491 estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 490 - A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores."

“Súmula 491 - É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.”

Logo, como o filho eventualmente contribuirá nos rendimentos da família, escorreita a sentença que fixou os valores em 2/3 (dois terços) do salário mínimo até 25 (vinte e cinco) anos, deduzindo-se 1/3 (um terço) relativo às despesas pessoais, e após essa idade, reduzindo o valor para 1/3 (um terço) do salário mínimo, em razão de se tratar de idade em que se presume que o
de cujus
passaria a residir sozinho ou constituiria sua própria família.

No tocante ao termo final da pensão, qual seja, até 75 (setenta e cinco) anos não se mostra excessiva, uma vez que a expectativa de vida média do brasileiro, conforme dados recentes do IBGE alcançou 76,3 (setenta e seis vírgula três) anos1, não merecendo reparos.

Nesse norte, é o entendimento deste Sodalício:

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRÂNSITO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – IMPRUDÊNCIA DO AGENTE PÚBLICO – CULPA CONCORRENTE – DEMONSTRADA – INDENIZAÇÃO MORAL PARA FAMILIARES DO DE CUJUS – MAJORAÇÃO – DANO MORAL PARA VÍTIMA SOBREVIVENTE – REDUÇÃO – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA POR DANO MORAL – DATA DO ARBITRAMENTO – PENSIONAMENTO MENSAL AOS DEPENDENTES DO FALECIDO – REPARAÇÃO DEVIDA – CONSECTÁRIOS LEGAIS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – RECURSO DOS AUTORES E DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDOS – SENTENÇA EM PARTE RETIFICADA.

A responsabilidade da Administração Púbica é objetiva, nos termos do art. 37, § 6o, da CRF. Tratando-se de concorrência de culpa, deve ser atenuada a responsabilidade do Estado, cujos reflexos incidem apenas na minoração do quantum indenizatório, conforme art. 945 do CC.

A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não devendo ser insignificante, a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual predisposta.

Quanto ao valor da pensão (prestação de alimentos),
o valor a ser alcançado é calculado sobre o rendimento do de cujus, deduzido de um terço (1/3), que, presumidamente, deveria ser despendido pela vítima consigo própria, contados da data do óbito, para a filha, até completar 25 (vinte e cinco) anos de idade e, para a companheira,
estendendo-se até a data em que o de cujus fosse completar 65 anos de idade, considerando a sua expectativa de vida.
[...]N.U 0002770-89.2010.8.11.0015, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/07/2017, Publicado no DJE 08/08/2017)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – ACIDENTE DE TRÂNSITO COM MORTE – AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO NA LOMBADA – INDENIZAÇÃO PLEITEADA PELA CONVIVENTE, FILHO, GENITORES E IRMÃOS – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO – CONFIGURAÇÃO – VALOR DO DANO MORAL – REDUÇÃO – DANO MATERIAL – COMPROVADO – PENSÃO VITALÍCIA – DEPENDÊNCIA FINANCEIRA DA CONVIVENTE – PRESUNÇÃO – TERMO FINAL DO PENSIONAMENTO –
EXPECTATIVA DE VIDA DO BRASILEIRO NA DATA DO ÓBITO (2011)
– SEGURO DPVAT- DEDUÇÃO – SÚMULA 246 DO STJ – JUROS E CORREÇÃO – RETIFICAÇÃO – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – MANUTENAÇÃO – RECURSO DOS AUTORES PREJUDICADO – RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. O Código de Trânsito Brasileiro estabelece que o ente público é responsável pela sinalização adequada das lombadas, devendo fazê-lo conforme determina a Resolução no 39/1998 do CONTRAN. No caso, verifica-se a existência da responsabilidade civil subjetiva da municipalidade, que deixou de sinalizar o quebra-molas adequadamente, fato que vitimou o familiar dos autores. Os danos morais devem ser reduzidos para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), que devem ser distribuídos sopesando a relação de parentesco do “de cujus” com os demandantes, sem, contudo, ensejar o enriquecimento indevido das partes lesadas. O dano material, concernente aos gastos realizados com o funeral deve ser mantido, pois as despesas foram documentalmente comprovadas. A dependência econômica da convivente do falecido é presumida, sendo perfeitamente razoável a fixação equivalente a 2/3 (dois terços) do salário auferido pelo “de cujus”
até a data que ele completaria 73,3 (setenta e três anos e três meses), baseado na expectativa de vida média do brasileiro, conforme os dados estatísticos fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE em 2011
, ou quando ocorrer o falecimento da beneficiária. O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada. Inteligência da Súmula no 246 do STJ. No dano material, a correção monetária se dá a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e os juros a partir da citação, conforme art. 240 do CPC e 405 do CC. Nas hipóteses de condenação imposta à Fazenda Pública, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar os critérios previstos no art. 1o-F da Lei n.o 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.o 11.960/09. A correção monetária será aplicada pelo INPC até o advento da Lei no 11.960/2009, quando então passará a incidir o IPCA, a contar da data em que os pagamentos deveriam ter sido realizados. Os honorários advocatícios são suficientes para remunerar o trabalho do advogado e não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

(N.U 0005902-45.2011.8.11.0040, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/09/2017, Publicado no DJE 21/09/2017)

Em relação à constituição de capital para garantia do pagamento da pensão mensal pela empresa, imperiosa a sua manutenção, pois é irrelevante a situação financeira do apelado ou a situação econômica do país, conforme súmula 313 do STJ:

“Súmula 313 - Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.”

A propósito:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIRO - AFASTADA - ACIDENTE DE TRÂNSITO COM VÍTIMA FATAL – PENSIONAMENTO MENSAL DEVIDO EM 2/3 DO SALÁRIO PERCEBIDO PELA VÍTIMA – VERBA DEVIDA À ESPOSA, DESDE A DATA DO ÓBITO, ATÉ QUE ESTA COMPLETE 65 ANOS, E À FILHA MENOR, ATÉ A DATA EM QUE COMPLETAR 25 ANOS – DANO MORAL IN RE IPSA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DESPROVIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Embora tenha havido durante a instrução processual depoimento de Nivaldo suscitou dúvida sobre a propriedade do veículo envolvido no acidente, a prova testemunhal tem caráter complementar ou subsidiário em relação à prova escrita, de modo que prevalece a prova documental carreada nos autos. É indubitável que os danos patrimoniais e morais são passíveis de ressarcimento, ante a irrefutável demonstração dos prejuízos que as Apelantes suportam em decorrência da morte do provedor da família, e o nexo causal oriundo da conduta do causador do acidente. A pensão devida às Apelantes deve ser arbitrada no patamar de 2/3 do salário da vítima, que era de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), perfazendo o valor de R$ 1.866,66 (um mil oitocentos e sessenta e seis reais e sessenta centavos) mensais, desde o óbito. A pensão mensal devida desde a morte até o ano em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos se mostra adequada ao caso concreto, não havendo necessidade de alteração, segundo os parâmetros do IBGE. No que se refere à pensão dos filhos menores, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta-se no sentido de ser devida até o limite de 25 (vinte e cinco) anos de idade. No que tange ao dano moral, verifica-se sua ocorrência, pois ficou demonstrado que o ato ilícito resultou em lesão ao direito de personalidade das Apelantes, agredindo a esfera íntima, ocasionando dor e angústia, passíveis de ensejar dano moral. Tendo em vista que os danos materiais e morais são oriundos de relação extracontratual, os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso, nos termos do que dispõe o art. 398, do CC e o verbete sumular 54, do STJ. Já a correção monetária do dano material, a partir do efetivo prejuízo, nos termos do que dispõe o verbete sumular 43/STJ, ou seja, desde a data do falecimento. Quanto à correção monetária da indenização por dano moral, será devida desde a data do arbitramento, ou seja, desde a sentença.
Em consonância com o verbete sumular 313 do STJ, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia do pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do Apelado, cujo valor deverá ser levantado em cumprimento de sentença.
Não há que se falar em redução da verba honorária, tendo em vista a complexidade do caso, bem como o grau de zelo do causídico pela demanda que já tramita em juízo desde o ano de 2010. (TJ-MT - APL: 00021584620108110050 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 26/07/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 14/08/2017)”

Por fim, merece correção a sentença no que diz respeito aos juros e correção monetária fixados em desfavor da Fazenda Pública, eis que determinado pela TR, conforme art. 1o-F, da Lei no 9.494/1994, o que está em desacordo com o entendimento jurisprudencial fixado no tema 810 pelo STF e no tema 905 pelo STJ.

Com isso, a atualização monetária quanto à Fazenda Pública deve observar ao tema 905 do STJ, pois se tratando de condenação por danos morais, essa deve seguir o entendimento em relação às condenações impostas à Fazenda Pública nas condenações judiciais de natureza administrativa, como se vê:

“3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros da mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros da mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.”

Para melhor entendimento, colaciono trecho do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques no voto do REsp no 1492221/PR, no qual resta explicada a aplicação da atualização monetária para as condenações judiciais de tal natureza, vejamos:

“[...] Como já mencionado, o art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, o que impede, evidentemente, a sua utilização para fins de atualização monetária de condenações de natureza administrativa, impondo-se a adoção dos critérios infra.”

Destarte, com a rejeição dos embargos de declaração que pendiam de julgamento no Tema 810 do STF, em 03.10.2019, decisão essa publicada em 18.10.19, manteve-se o entendimento firmado no sobredito Tema 905 do STJ, que definiu os índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

Importante ressaltar, desde logo, que o presente caso não se enquadra às hipóteses discutidas nas ADIs 4.357 e 4.425, uma vez que tal ajuste se aplica somente à atualização monetária para precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.

A propósito:

“REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– AGENTES PRISIONAIS – REFÉNS DE DELINQUENTES QUE ADENTRARAM NA CADEIA PÚBLICA FEMININA DE CÁCERES – AUSÊNCIA DE POLICIAMENTO – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA – VALOR DO DANO MORAL – ATENUAÇÃO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDUÇÃO –
JUROS E CORREÇÃO – TEMA 905 DO STJ
– RECURSO DO ESTADO PROVIDO – RECURSO DOS AUTORES PREJUDICADOS – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

O Estado deve ser responsabilizado pela falha ou deficiência na prestação da segurança pública aos agentes prisionais.

A omissão do Estado constituiu, na espécie, no fator determinante para que os delinquentes adentrassem na cadeia pública e fizessem os agentes prisionais de reféns.

Os danos morais devem ser reduzidos, tendo em vista que se mostra razoável e adequado para compensar o sofrimento causado aos autores, e para desestimular a repetição da conduta por parte do réu, sem ocasionar o enriquecimento das partes.
Na hipótese de condenação imposta à Fazenda Pública, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar o Tema 905 do STJ
.

Quando a parte vencida for a Fazenda Pública é plenamente permitida a fixação de honorários em valores mais comedidos para que assim não onere demasiadamente o erário e, consequentemente, não viole o interesse público envolvido. (N.U 0001501-42.2010.8.11.0006, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 25/01/2019)”

Quanto à fixação dos honorários advocatícios, nas causas em que a Fazenda Pública for parte em conjunto com uma empresa de iniciativa, em princípio, devem ser considerados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como respeitando os limites estabelecidos no art. 85, §§2o e 3o, do CPC,
in verbis:

“§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.“

Isto posto, a verba honorária deve respeitar a atividade desenvolvida pelo advogado, sem elevá-la a patamares estratosféricos e nem barateá-la com aviltamento da profissão, devendo ser fixada de modo que represente adequada e justa remuneração ao trabalho profissional.

Portanto, em face dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em consideração o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, dentre outros fatores pertinentes, quais sejam, a ausência de complexidade nesta demanda indenizatória, o montante dos honorários advocatícios devem ser reduzidos.

À vista disso, esses elementos me autorizam a fixar o percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, quantia essa que atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, duração do processo, o trabalho desenvolvido pelos causídicos, e, ainda, não caracteriza valor irrisório ou montante exorbitante e
condizentes com os parâmetros traçados para casos semelhantes julgados nesta Câmara.

Ante o exposto, conheço dos recursos e
dou parcial provimento ao recurso de

Silgran Construções Ltda,
tão somente para reduzir o quantum indenizatório a título de danos morais para R$ 100.000,00 (cem mil reais) e, de outro lado,
nego provimento ao recurso da autora.
E,
em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a sentença,
para fixar os índices de correção e juros de mora estabelecidos pelo tema 905 do STJ – tese 3.1 – com relação à Fazenda Pública, bem como reduzo os honorários advocatícios fixados para 10% (dez por cento) do valor da condenação, em observância ao art. 85,§§2o e 3o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011391-06.2013.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES - CPF: 845.592.841-72 (APELADO), SANDRO LUIS COSTA SAGGIN - CPF: 427.770.621-53 (ADVOGADO), JORGE HUMBERTO RAMOS ALMEIDA DOS REIS - CPF: 995.497.941-72 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELANTE), SILGRAN CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 02.034.983/0001-02 (APELANTE), JOAO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 433.364.931-53 (ADVOGADO), RAUL DARCI DOLZAN - CPF: 034.680.119-20 (ADVOGADO), KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES - CPF: 845.592.841-72 (APELANTE), SANDRO LUIS COSTA SAGGIN - CPF: 427.770.621-53 (ADVOGADO), JORGE HUMBERTO RAMOS ALMEIDA DOS REIS - CPF: 995.497.941-72 (ADVOGADO), SILGRAN CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 02.034.983/0001-02 (APELADO), RAUL DARCI DOLZAN - CPF: 034.680.119-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELADO), JOAO BATISTA DE OLIVEIRA - CPF: 433.364.931-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA.; DESPROVEU DE KENIA PATRICIA GOMES GUIMARÃES E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO INDENIZATÓRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL – ÓBITO DO FILHO MENOR – AFOGAMENTO EM TUBULAÇÃO DE CAPTAÇÃO PLUVIAL – CONTRATAÇÃO DE EMPREITEIRA PARA REALIZAÇÃO DA OBRA PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE AMBOS OS RÉUS – AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO E MEDIDAS DE SEGURANÇA – CONDUTA NEGLIGENTE PELA EMPRESA – OMISSÃO PELO ENTE PÚBLICO – CULPA CONCORRENTE OU EXCLUSIVA DA VÍTIMA NÃO CONFIGURADA - DANO MORAL CONFIGURADO - PLEITO DE REDUÇÃO E MAJORAÇÃO DO
QUANTUM
INDENIZATÓRIO – VALORES FIXADOS EM DESACORDO COM OS PARÂMETROS PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - REDUÇÃO ACOLHIDA -
PENSIONAMENTO

MENSAL DEVIDO - ART. 948, II, DO CC –

OBSERVÂNCIA À EXPECTATIVA DE VIDA MÉDIA DO BRASILEIRO – NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO PELA EMPRESA DE FUNDO PARA GARANTIA DE PAGAMENTO – SÚMULA 313 DO STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA – OBEDIÊNCIA AO TEMA 905 DO STJ PARA A FAZENDA PÚBLICA – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – RECURSO DA EMPRESA PROVIDO, RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1. A responsabilidade civil do Estado é objetiva, de maneira que, para sua configuração basta a demonstração de três requisitos, quais sejam, conduta lesiva, dano e o nexo de causalidade.

2. Por força da responsabilidade objetiva consagrada pelo art. 37, § 6o, da CF/88, o ente estatal está obrigado a indenizar os danos causados por atos de seus agentes, somente se desonerando se demonstrado a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.

3. A
responsabilidade pelo evento danoso praticado pelo empreiteiro particular é subjetiva, respondendo este pelos danos oriundos de atos lesivos resultantes de imprudência, negligência ou imperícia na realização dos trabalhos.

4. Demonstrada a negligencia da empresa, uma vez que essa não agiu com a cautela necessária, inexistindo sinalização do perigo, tampouco medidas de segurança e de restrição de acesso à obra, somado à omissão do ente público em fiscalizar a obra e observar as irregularidades, o que culminou no fatídico acidente com a criança.

5. Não há como se imputar o acidente a evento de força maior ou caso fortuito, eis que a situação de enxurradas era recorrente e previsível, inclusive sendo as chuvas o motivo da obra em primeiro lugar.

6. Também não há como afastar o dever de indenizar por culpa exclusiva ou concorrente da vítima ou mesmo dos genitores, por se tratar de criança de 12 (doze) anos, que se encontrava brincando e não possuía real discernimento da situação dos riscos na situação, tampouco pode se exigir atenção dos responsáveis a todos os momentos do infante.

7. Se o valor da indenização a título de dano moral foi fixado fora dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, o pleito de redução deve ser acolhido.

8. Devido o pagamento de alimento às pessoas que o morto devia,
levando-se em conta a duração provável de vida que impõe o pagamento da vítima, nos termos do art. 948, II, do Código Civil, em consonância aos precedentes deste Tribunal.

9. Nos termos da Súmula 313 do STJ, em se tratando de pessoa jurídica, “Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado”.

10. Os juros de mora e correção monetária em relação à Fazenda Pública devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ.

11. Recursos conhecidos, com o provimento parcial da apelação da empresa e desprovimento do recurso da autora. E sentença parcialmente retificada em reexame.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos por
SILGRAN CONSTRUCOES LTDA
e
KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, M.M. Michel Lotfi Rocha da Silva, na “Ação de indenização por danos morais e materiais” de no 0011391-06.2013.8.11.0004 ajuizada por KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES em face do MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS e SILGRAN CONSTRUCOES LTDA, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC para condenar: a) os réus ao pagamento de danos morais no valor de R$ 281.000,00 (duzentos e oitenta mil reais); b) os réus, de forma solidária, ao pagamento de pensão, a ser paga até o dia 10 (dez) de cada mês, à razão de 2/3 do salário mínimo, desde 15/04/2013 até quando o menor completaria 25 anos (15/04/2024), e a partir daí o equivalente a 1/3 do salário mínimo, até a data em que o falecido completaria 75 anos (15/04/2074); c) determinar à ré SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA a constituição de capital ou de caução, conforme Súmula 313, STJ, a fim de garantir o pagamento da pensão estipulada a título de dano material.

Ainda, condenou ambos os réus, de forma solidária, ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que fixou em 15% (quinze por cento) do valor da condenação no que tange à reparação por danos morais e, igualmente, em 15% (quinze por cento) sobre o valor do acumulado das pensões vencidas acrescido de 12 prestações vincendas, tudo na forma do art.85, §§2o, 3o e 9o, CPC/2015.

Como causa de pedir recursal, sustenta a empresa
Silgran Construcoes Ltda
que o juiz não valorou os depoimentos colhidos na Delegacia de Polícia que comprovaram que a vítima brincava na água formada pela enxurrada, mesmo com a placa de perigo dizendo “interditado” e com fitas amarelas amarradas para que ninguém passasse pela região.

Aduz que não praticou qualquer ato ilícito do qual proviesse qualquer dano a ser reparo, inexistindo quaisquer provas idôneas que impute a responsabilidade da apelante, uma vez que a genitora do menor foi negligente ao deixar o filho brincar na enxurrada mesmo sabendo da existência do bueiro e da placa de sinalização, conforme depoimentos da Delegacia em que todos foram unânimes em atestar a existência.

Alega que a sentença se apoiou em apenas duas testemunhas, falaciosas e confusas, “irmãs de igreja” da autora, que não presenciaram o momento dos fatos, cujos depoimentos foram eivados de parcialidade, sem nenhum ânimo de isenção.

Aponta vários depoimentos colhidos pela autoridade policial que não foram considerados pelo juízo
a quo
no momento da decisão, os quais demonstram que o sinistro ocorreu por culpa exclusiva da própria vítima, além da negligência,
in vigilando,
dos responsáveis do menor.

Ressalta que o caso foi fortuito, tendo origem por evento da natureza, pois naquele dia houve muita chuva, ocasionando uma grande enxurrada de água nas ruas, avenidas e no bueiro em obra, somado ao fato de que o
de cujus
não estava simplesmente andando em via pública, mas foi brincar de livre e espontânea vontade no local proibido e devidamente sinalizado.

Ainda, defende que não há como prosperar a exorbitante condenação indenizatória fixada na sentença, sendo ambas as indenizações inconciliáveis com a razoabilidade, bem como a constituição de capital é um ato agressivo à apelante diante da realidade atual da economia do país.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar
in totum
a sentença, com a exclusão da empresa da presente ação por ilegitimidade passiva, e caso não seja esse o entendimento, requer a redução dos valores indenizatórios a título de dano material e moral, bem como honorários sucumbenciais.

Por sua vez, a apelante
Kênia Patrícia Gomes Guimarães
requer a majoração dos danos morais para R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), bem como dos honorários advocatícios.

A apelada Silgran Construções Ltda. apresentou contrarrazões em id. 3380440, enquanto Kênia Patrícia Gomes Guimarães apresentou sua manifestação à apelação em id. 3380442.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento de ambos os recursos – id. 3857992 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recursos de apelação interpostos por
SILGRAN CONSTRUCOES LTDA
e
KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças na “Ação de indenização por danos morais e materiais” de no 0011391-06.2013.8.11.0004 ajuizada por KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES em face do MUNICIPIO DE BARRA DO GARCAS e SILGRAN CONSTRUCOES LTDA, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Colhe-se a seguinte parte dispositiva da sentença:

Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na inicial, resolvendo o mérito da demanda nos termos do art.487, I, CPC/2015, e por consequência:

i) CONDENO os réus, de forma solidária, no pagamento de reparação por danos materiais à autora KÊNIA PATRÍCIA GOMES GUIMARÃES consistente em pensão a ser paga até o dia 10 (dez) de cada mês, à razão de 2/3 do salário mínimo, desde 15/04/2013 até quando o menor completaria 25 anos (15/04/2024), e a partir daí o equivalente a 1/3 do salário mínimo, até a data em que o falecido completaria 75 anos (15/04/2074), calculados com base no salário mínimo vigente à época de cada vencimento, com juros de mora de forma mensal pela TR, conforme art.1o-F, Lei 9.494/2007, caso a execução seja direcionada em face do município, ou de 1% a.m, em sendo executada a SILGRAN, e correção monetária pelo IPCA (independentemente da parte executada), ambos contados a partir do vencimento de cada prestação.

ii) CONDENO os réus, de forma solidária, no pagamento de reparação por danos morais à autora KÊNIA PATRÍCIA GOMES GUIMARÃES, no valor de R$ 281.000,00 (duzentos e oitenta e um mil reais), equivalente a 300 salários mínimos vigentes à época da prolação desta sentença, com juros de mora de forma mensal pela TR, conforme art.1o-F, Lei 9.494/2007, caso a execução seja direcionada em face do município, ou de 1% a.m, em sendo executada a SILGRAN, contados da data da morte do adolescente (08/12/2011), e correção monetária pelo IPCA (independentemente da parte executada) a partir da publicação desta sentença.

iii) DETERMINO a constituição de capital ou de caução pela ré SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA, conforme Súmula 313, STJ, a fim de garantir o pagamento da pensão estipulada a título de dano material.

CONDENO os réus, de forma solidária, no pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que FIXO em 15% do valor da condenação no que tange à reparação por danos morais e, igualmente, em 15% sobre o valor do acumulado das pensões vencidas acrescido de 12 prestações vincendas, tudo na forma do art.85, §§2o, 3o e 9o, CPC/2015.

Outrossim, CONDENO a ré SILGRAN no pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 50%. SEM CUSTAS em relação ao município, conforme item 2.14.5, CNGC - Foro Judicial (art. 3o, I, Lei Estadual 7.603/01-MT).

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que KENIA PATRICIA GOMES GUIMARAES ajuizou a presente ação indenizatória em face do MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS e da empresa SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA, objetivando o recebimento de pensão mensal e danos morais em decorrência da óbito de seu filho MAYK SAMUEL GOMES NUNES, por afogamento decorrente da sucção do menor para dentro do sistema de captação de águas pluviais, quando a vítima contava com 12 anos de idade, tendo sido encontrado nos fundos do estabelecimento da empresa requerida, que é responsável pela implantação do sistema de captação de águas no ente público requerido, na data de 08/12/2011.

O pleito inicial foi julgado parcialmente procedente, sob os seguintes fundamentos:

“(...)

Seguindo essa mesma linha, e em se tratando especificamente de dano decorrente de obra pública, inexiste maiores novidades. A imputação de responsabilidade segue as mesmas regras da responsabilidade civil comum, sendo necessária a demonstração do ato ilícito, do nexo causal, da culpa ou dolo por parte da empreitara. A propósito do tema, vem a calhar a lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO , que resume o assunto da seguinte forma:

“É viável, por fim, que tanto o empreiteiro privado como o próprio Poder Público (este, ainda que por omissão) tenham contribuído para o fato causador do dano. Aqui ambos têm responsabilidade primária e solidária, podendo figurar conjuntamente na ação de reparação de danos proposta pelo lesado.”

17. E essa responsabilidade solidária tem origem no próprio Código Civil, que é expresso no sentido de que todos os autores respondem de forma solidária pela ofensa cometida (art.942, CC ).

18. Dessa maneira, diferentemente do que sustenta o ente público requerido, conjugando-se os dispositivos legais (art.37, §6o, CF; art.70, Lei 8.666/93; e art.942, CC) tem-se que a lei geral de licitações e de contratos públicos apenas assegura ao ofendido a oportunidade de buscar também em face do contratado a reparação civil, o que não quer dizer que o Poder Público está em casos tais livre de qualquer responsabilização.

19. Fixadas as premissas acima, de se ver que, no caso, os pressupostos de imputação de responsabilidade civil a ambos os requeridos são os mesmos, e todos se fazem presentes na situação em foco.

20. Estreme de dúvidas o evento danoso, já que as tristes imagens de fls.54/56 aliadas aos depoimentos das testemunhas ouvidas em sede de inquérito policial e em juízo evidenciam que MAYK SAMUEL GOMES NUNES caiu em um buraco/bueiro oriundo da realização de obra pública nesta cidade de Barra do Garças-MT. Disso não há dúvidas e os réus sequer contestam tal fato.

21. A área onde ocorreu o acidente é urbana, de acesso público, e o vasto material probatório produzido demonstra que também era extensa, perigosa e que no seu entorno não existia qualquer tipo de sinalização ou divisória impeditivas de acesso. É o que se verifica dos depoimentos das testemunhas LÚCIA HELENA, SIMARINA e ROSA MARIA, todas ouvidas por ocasião da audiência de instrução e julgamento (CD de áudio e vídeo de fl.318). Tais depoimentos apenas confirmam as provas documentais encartadas nos autos, principalmente as fotografias de fls.69/74 e os demais depoimentos colhidos em sede de inquérito policial (fls.61/64, 120, 127 e 287/315).

22. Destaca-se o testemunho da senhora SIMARINA, ao dizer que “quando chovia é até difícil falar o que ocorria, pois a chuva vinha e levava tudo”, situação potencializada após início das obras, não tendo havido nenhum tipo de sinalização ou aviso de perigo. Ponderou, também, que toda obra era aberta (CD de áudio e vídeo de fl.318).

23. No ponto, mister observar que não ficou comprovado satisfatoriamente que o município ou a pessoa jurídica SILGRAM exercia algum tipo de fiscalização sobre a obra com o escopo de evitar a passagem de transeuntes.

24. As fotografias de fls.69/74 são esclarecedoras quanto à periculosidade do lugar onde estava sendo implantado o sistema de captação de águas, extraindo-se que à época do fato objeto de discussão existia uma vala exposta no centro de uma avenida que percorre todo o bairro. E, repita-se, inexiste qualquer prova de qualquer indicativo de cerca, divisória ou outro tipo de aparato de segurança no local.

25. É certo que durante o procedimento investigatório instaurado no âmbito criminal três pessoas afirmaram que o canteiro era sinalizado e que supostamente os “meninos” tiravam as estacas e as faixas destinadas a proporcionar segurança (fls.65/66, 78 e 80). Mas essas afirmações em nenhum momento foram confirmadas por outros meios de prova. Nenhum dos réus juntou uma foto sequer contemporânea à data da morte do menor capaz de evidenciar a existência de no mínimo uma placa em ao menos um trecho da obra. Também não se preocuparam em trazer as pessoas sobreditas para deporem em juízo.

26. Destarte, está cabalmente comprovada a omissão culposa de ambos os demandados. A do município porque não demonstrou nenhuma postura positiva quanto à efetiva fiscalização da obra, abstendo-se de impor à pessoa jurídica contratada a tomada de precauções para a devida segurança do local. A responsabilidade da SILGRAN deflui da ausência de tomar por conta própria as medidas preventivas a fim de evitar o trânsito dos moradores nas obras de canalização.

27. A negligência salta aos olhos, tanto é assim que outras duas crianças morreram em circunstâncias e local muito semelhantes ao contexto fático da morte do adolescente MAYK (fls.243/260).

28. A alegada excludente do nexo causal - força maior - também não encontra guarida. O que causou a morte do filho da autora não foi a chuva, e sim o buraco na avenida. Se não existisse a vala que sugou o menor para a enxurrada, a chuva por si só não teria o condão de causar o acidente. Portanto, não há falar-se em quebra do nexo causal.

29. Tampouco encontra amparo a tese de ilegitimidade da autora.

30. No século XXI se tem formado incontáveis tipos de família. Cada núcleo familiar sabe de suas necessidades e de suas obrigações, e cabe aos indivíduos que a compõe escolher, dentro do aceitável pelo direito, o estilo de vida que quer para si e aos seus próximos, em legítimo exercício da autonomia existencial. Nessa era em que a comunicação é cada vez mais facilitada pelos recursos tecnológicos, multiplicam-se os relacionamentos à distância, muitas vezes por necessidades econômicas.

31. Logo, o simples fato de a mãe morar à distância do seu filho não quer dizer que ela não o ame ou que seja negligente. Afirmação desse jaez – ilegitimidade e negligência por morar longe do filho -, além de preconceituosa, desconsidera a realidade social e não tem nenhum respaldo jurídico.

32. De mais a mais, igualmente não se verifica culpa concorrente da vítima ou negligência dos avós.

33. O garoto tinha 12 anos! Em que pese o menor estivesse sob a guarda fática dos avós, é lógico que eles não podiam ficar o tempo todo com o seu neto. E isso nem é comum acontecer. Ademais, está comprovado nos autos que não existia passagem alternativa e que os moradores tinham necessariamente que passar pelo local do acidente, embora fosse um trajeto perigoso, conforme todas as testemunhas ouvidas em juízo (CD de áudio e vídeo de fl.318).

34. No que diz respeito à culpa concorrente ou fato exclusivo da vítima, faz-se coro ao Ministério Público (fl.348). Não se pode exigir que um infante com apenas 12 anos de idade à época do óbito tivesse discernimento suficiente para compreender os riscos da travessia, mormente porque a ausência de qualquer tipo de sinalização prejudica o senso crítico.

35. Em suma, as causas de exclusão de responsabilidade alegadas não encontram ressonância nas provas ou no ordenamento jurídico, de modo que a omissão culposa dos réus, causadora da morte do adolescente, conduz ao dever de reparar.

DANO MATERIAL

36. Já de saída, registre-se que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a reparação em parcela única somente tem aplicabilidade para casos de perda da capacidade laborativa, e não em se tratando de dano-morte (REsp 1354384/MT, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 04/02/2015), consoante art.950, parágrafo único, CC, de modo que razão não assiste aos autores no que diz respeito à reparação pelo valor global, sem embargo das medidas executivas previstas no art.533, §§1o e 2o, CPC/2015.

37. De outro lado, a jurisprudência já pacificou o entendimento de que os pais tem direito à percepção de pensão pela morte de filho, a título de reparação por danos materiais, quando se trate de família de baixa renda, independentemente se exercia ele atividade laborativa ou não (STF, Súmula 491).

38. Assim, a orientação jurisprudencial é no sentido de que o valor da pensão relativa à reparação por danos materiais devida aos genitores da vítima deve ser calculado com base no salário mínimo, observando-se as variações posteriores (STF, Súmula 490).

39. Deve, porém, ser descontado 1/3 desse valor, correspondente às despesas presumidas que o falecido teria com sua própria manutenção, se vivo fosse, da data em que a vítima completaria 14 anos (15/04/2013), pois a partir dessa idade a Constituição Federal autoriza o trabalho para o menor, ainda que na condição de aprendiz (art. 7o, XXXIII, CF), até quando atingiria a idade de 25 anos, após o que a subtração passará a ser de 2/3, até a data em que completaria 75 anos (média de vida), se a tanto sobreviver a autora. Sendo assim, de 15/04/2013 até 15/04/2024 a autora tem direito de receber 2/3 do salário mínimo, e a partir de 15/04/2024 até 15/04/2074 o equivalente a 1/3 do salário mínimo, frações que devem ser calculadas com base no salário mínimo vigente à época de cada vencimento.

40. Para que não se deixe dúvidas, não obstante o dito no item 36, é certo que o saldo acumulado desde 15/04/2013 até o começo do cumprimento de sentença pode ser executado de forma global, dada a impossibilidade lógica de serem pagos na forma de pensão.

41. Nessa hipótese, para fins de atualização monetária e juros de mora, se a execução for direcionada à Fazenda Pública municipal devem ser seguidos os recentes parâmetros adotados pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 870.947/SE , submetido ao Regime de Repercussão Geral, de modo que devem incidir juros de mora de forma mensal pela TR, conforme art.1o-F, Lei 9.494/1997, e correção monetária pelo IPCA, ambos contados a partir do vencimento de cada prestação, em analogia às Súmulas 43 e 54, STJ, bem como ao art.398, CC.

42. Já na hipótese de execução da pessoa jurídica ré, mantidos os termos iniciais e o critério de correção monetária, altera-se tão somente a sistemática dos juros moratórios, que deve ser de 1% a.m (art.406, CC).

43. Os mesmos critérios devem ser adotados para o caso de atraso no pagamento da pensão.

44. A fim de garantir o adimplemento da obrigação vitalícia, necessária a constituição de capital ou de caução pela ré SILGRAN CONSTRUÇÕES LTDA, nos exatos termos da Súmula 313, STJ. Desnecessária a constituição de caução pelo município, uma vez que a requerente pode ser incluída em folha de pagamento (REsp 1168831/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 13/09/2010).

DANO MORAL

45. Para reparar os danos morais ocasionados, deve a contrapartida patrimonial ser arbitrada no sentido de reconstituir o constrangimento e a dor sofridos pelos ofendidos, bem como ser capaz de impedir a reiteração da prática pelo ofensor, sem, contudo, causar enriquecimento indevido dos autores, mostrando-se indispensável a análise dos fatos concretos apresentados, notadamente quanto à extensão do dano e à capacidade econômica das partes.

(...)

48. Na hipótese de morte de filho decorrente de acidente ensejado pela conduta negligente de terceiro, tem-se que o dano prescinde de comprovação pelos genitores, pois decorre do simples evento, haja vista a impossibilidade da medição do mal causado por técnica ou meio de prova do sofrimento.

49. No caso em foco, o dano moral é incontestável, pois a requerente foi privada de estar com o seu filho, de forma abrupta e inesperada, fato que sem dúvida causa imensurável sofrimento, sendo o dano presumido (in re ipsa). É suficiente, portanto, a prova do fato que ensejou o dano moral, visto que o dano em si, ainda mais em morte de filho, é inerente ao ser humano.

50. Configurado o dano moral, a indenização deve ser fixada no intuito de compensar ao lesado, suavizando sua dor e tristeza e, também, desestimular ao lesante de reincidir na prática de ato ilícito.

(...)

54. Conquanto exista esse referencial entre 300 e 500 salários mínimos, não se pode perder de vista que cada caso concreto possui contornos próprios e mutáveis, tais como a gravidade do fato, a culpabilidade, o sofrimento da vítima reflexa e, principalmente, a extensão do dano, fatores que devem ser ponderados diante de cada situação da vida.

55. No presente feito, verifica-se que a mãe da vítima é cabelereira, e embora não se tenha dados acerca do seus rendimentos, ela mesmo afirma que é pobre e recebe apenas um salário (fl.24). Por sua vez, a empresa requerida tem um capital social de R$ 3.000.000,00 (fl.181), tendo um porte de médio para alto. Já o município cuida-se de ente político de porte pequeno para médio, cuja economia não é das melhores do Estado.

56. Por outro lado, não se pode olvidar da extensão do dano – morte de uma criança – e da extrema culpa dos requeridos, que já se omitiram outras vezes causando a morte de mais duas crianças.

57. Desse modo, levando-se em consideração as circunstâncias do caso concreto, a finalidade da reparação, a condição social e material dos envolvidos e os critérios da razoabilidade, moderação e prudência, entendo justa a reparação por danos morais no valor R$ 281.000,00 (duzentos e oitenta e um mil reais), equivalente a 300 salários mínimos vigentes à época da prolação desta sentença (R$ 937,00) , na esteira da orientação do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 110.526/PI, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 17/04/2012)”

Com essas considerações, passo à análise conjunta da remessa necessária e dos recursos de apelação interpostos pelas partes.

Em breve escorço fático, relatou a autora que seu filho Mayk Samuel Gomes Nunes, de 12 anos de idade, foi vítima de afogamento, em 08/12/2011, decorrente de sucção para dentro do sistema de captação de águas pluviais, que estava sendo implantado pela empresa Silgran Construções Ltda. para o Município de Barra do Garças, requerendo a condenação de ambas as partes de indenização por danos morais e materiais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal reside em verificar se há a responsabilidade objetiva do ente público e da empresa prestadora dos serviços no referido caso, bem como se resta evidenciado o dano moral e o direito à pensão mensal, estando em discussão também o
quantum
indenizatório fixado.

Como é cediço, a Constituição Federal consagrou em seu art. 37, §6o, a responsabilidade da administração pública pelos danos causados por seus agentes em face do administrado, consagrando a conhecida responsabilidade objetiva do Estado, que independe de dolo ou culpa, decorrente da teoria do risco administrativo que recai sobre o Estado.

Decorre dessa teoria, ao revés daquela perspectiva adotada pela teoria da responsabilidade objetiva sob a perspectiva do risco integral, que a responsabilidade do Estado poderá ser amenizada, e até excluída, caso provada culpa concorrente e culpa exclusiva da vítima, respectivamente. Na doutrina, vale citar as clássicas lições de Hely Lopes Meirelles, refletida na jurisprudência:

“(...) enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da administração. Se total a culpa da vítima, ficará excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o ‘quantum’ da indenização” (MEIRELLES, Hely Lopes,
Direito Administrativo Brasileiro
, 12a ed, p.561 – RT 611/221).

Aliás, Yussef Said Cahali, ao tratar da responsabilidade civil do Estado assevera com propriedade que:

“deslocada a questão para o plano da causalidade, qualquer que seja a qualificação atribuída ao risco [...] aos tribunais se permite a exclusão ou atenuação daquela responsabilidade do Estado quando fatores outros, voluntários ou não, tiverem prevalecido ou concorrido como ‘causa’ na verificação do ‘dano injusto’

(...) Será, portanto, no exame das ‘causas do injusto’ que se determinam os casos de exclusão ou atenuação da responsabilidade civil do Estado, excluída ou atenuada esta responsabilidade em função da ausência do nexo de causalidade ou da causalidade concorrente na verificação do dano injusto indenizável”
(CAHALI, Youssef Said,
Responsabilidade Civil do Estado
, 4a ed. revista, atualizada e ampliada, Editora RT, 2012. p. 38/39)
.

De outro lado, é cediço que houve a mudança de postura do legislador civil nos últimos tempos, que superou o paradigma da irresponsabilidade objetiva do Estado (nos primórdios), e atingiu a responsabilidade objetiva.

Destarte, com o advento da Constituição de 1988, vê-se ainda mais ampla a proteção conferida ao administrado, que poderá se valer da ação de reparação de danos em face do Estado até mesmo em razão de serviços prestados por entidades privadas quando investidas nas funções estatais.

Comentando acerca do art. 37, §6o, da Lei Maior, José da Silva Pacheco adverte que:

“tendo sido usada a expressão ‘
serviço público
’, há que concebê-la como gênero, de que o serviço administrativo seria mera espécie, compreendendo a atividade ou função jurisdicional e também a legislativa, e não somente a administrativa do poder executivo; e, no que se refere ao ‘
agente
’, deve ser entendido no sentido de quem, no momento do dano, exercia atribuição ligada à sua atividade ou função“ (
Parecer publicado na RT, 635/103)
.

A partir dessas premissas, não há que se olvidar que o ente público de direito que ora figura como réu, Município de Barra do Garças, responde pelos fatos, ainda que tenha outorgado a execução da obra pública a particulares, como é o caso.

Da mesma maneira, a responsabilidade pelo evento danoso praticado pelo empreiteiro particular é subjetiva, respondendo este pelos danos oriundos de atos lesivos resultantes de imprudência, negligência ou imperícia na realização dos trabalhos.

Nessa perspectiva, leciona José dos Santos Carvalho Filho:

“É viável, por fim, que tanto o empreiteiro privado como o próprio Poder Público (este, ainda que por omissão) tenham contribuído para o fato causador do dano. Aqui ambos têm responsabilidade primária e solidária, podendo figurar conjuntamente na ação de reparação de danos proposta pelo lesado.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 29d. ed. São Paulo, Altas, 2015, p. 589)

Em continuidade, diversamente do alegado pela empresa apelante, não houve omissão pelo juízo
a quo
, eis que a sentença analisou a alegada preliminar com o mérito, ocasião em que registrou a responsabilidade da empresa.

Dito isso, como não poderia ser diferente, a responsabilidade civil é a expressão obrigacional mais visível da atividade humana, razão pela qual um fato da natureza, a despeito de poder causar dano, não gera responsabilidade civil, por não poder ser atribuído ao homem.

Nesta perspectiva, Stolze e Pamplona Filho (
Novo Curso de Direito Civil.
vol. III, São Paulo: Saraiva, 2008, p. 27) asseveram que

“o núcleo fundamental, portanto, da noção da conduta humana é a
voluntariedade
, que resulta exatamente da liberdade de escolha do agente imputável, com discernimento necessário para ter consciência daquilo que faz”.

Ora, resta incontroverso o óbito do menor Mayk
Samuel Gomes Nunes, vítima de afogamento, em 08/12/2011, ocasião em que foi sugado para dentro do sistema de captação de águas pluviais em construção pela empresa, conforme contratação realizada pelo Município de Barra do Garças.

Frente a isso, pendente apenas verificar se os fatos em questão ensejam o direito à reparação pelos danos pretendidos pela genitora da vítima.

Na hipótese, verifica-se que a empreiteira vista afastar o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano ocasionado, sob a premissa de que a fatalidade ocorreu em decorrência da enchente (força maior) e por culpa exclusiva da vítima e de seus responsáveis, por culpa
in vigilando.

Entretanto, não restam dúvidas de que a conduta da empreiteira e a omissão do ente público foram os maiores causadores do evento danoso.

Como se vê do contexto fático, a empresa é responsável pela implantação do sistema artificial de água pluvial no Bairro São José, justamente para contenção e drenagem do volume de água na região e, à época dos fatos, percebe-se de fotografias – ids. 3380199 a 3380200 - e depoimentos colhidos no inquérito policial e no decorrer da instrução que foi um período de fortes chuvas, ao passo que a obra se encontrava inacabada e aberta.

De igual modo, extrai-se que as obras eram de livre acesso às pessoas, inexistindo a devida comprovação de medidas preventivas e extensivas de segurança na execução dos trabalhos.

Ora, se havia a necessidade da população atravessar a referida obra para se locomover de um local a outro, o mínimo que se poderia fazer era se proceder com uma passagem ou passarela adequada e segura, para não colocar em risco os transeuntes aos buracos e bueiros abertos durante chuvas, ainda mais pelo fato de não se tratar de um problema ocasional, mas uma situação recorrente e que justamente foi um dos motivos de realização da obra.

Em que pese a empresa apelante alegar que há depoimentos que demonstram que havia estacas e sinalizações, em nenhum momento trouxe provas contundentes disso, não apresentando qualquer fotografia do local à época dos fatos ou testemunha que assim declarasse em audiência de instrução e julgamento, com a devida submissão ao devido contraditório das partes e inquirição pelo magistrado condutor do processo.

Cumpre ressaltar que não se está a excluir ou desvalorar os depoimentos colhidos no inquérito policial, mas ao mesmo tempo em que as declarações de alguns moradores indicam a existência de estacas e fitas de isolamento, supostamente retiradas por crianças, também foram produzidas provas robustas e em maior quantidade quanto à ausência de fiscalização e sinalização do perigo.

Isso porque em primeiro momento, as fotografias do inquérito policial não indicam nenhuma sinalização quanto ao perigo, somado ao fato de que em depoimento do Cabo Humberto Beraldo Rodrigues da Polícia Militar – id. 3380250 -, este apontou que não havia sinalização ou vigia no local para impedir a entrada de pessoas, como se vê:

“(...) com relação a obra em andamento, não havia placa de sinalização indicando perigo; QUE como a obra era muito extensa, não havia tapumes ou divisórias impedindo o acesso na mesma; QUE não sabe informar se com a obra em execução na época, houve um aumento do volume de água; QUE também não tinha vigia ou responsável no local desempenhando a vigilância para impedir a entrada de pessoas;”

Em idêntico sentido, o depoimento do Sargento Lourival Pedro do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Mato Grosso corrobora com a ausência de sinalização:

“QUE em tal ambiente havia uma boca de lobo, local em que populares disseram que MAYK, havia sido “engolido” pelas águas das chuvas; QUE no local onde os fatos se deram não avistou nenhuma placa ou qualquer outro dispositivo que proibisse o acesso de populares as obras;”

Ademais, no depoimento do Sr. Cesar Natal Magrini, Secretário de Obras do Município – id. 3380247 – este declarou que “
não pode informar se haviam placas, estacas, fitas ou qualquer outro tipo de sinalização na obra de canalização que indicasse haver perigo ou que isolasse a área, esclarecendo que não era o fiscal da obra
”, o que demonstra, de forma cristalina, a omissão do ente público, eis que a autoridade responsável por obras do Município não tinha conhecimento das irregularidades ou da situação das obras no local.

Como ponderado pelo juízo
a quo
na sentença, os depoimentos das testemunhas Lucia Helena, Simarina e Rosa Maria apenas confirmaram as provas documentais já encartadas nos autos.

Logo, a irresignação não merece prosperar, eis que as provas produzidas pela parte autora demonstram a omissão e negligência da empreiteira e do ente municipal com a obra, o que não foi devidamente afastado pelos réus, ônus que a eles cabia, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Superada essa questão, também não há como se enquadrar o caso como culpa exclusiva ou culpa corrente da vítima ou mesmo dos genitores, pois se tratava de uma criança de 12 (doze) anos, idade em que ela ainda está se desenvolvendo o discernimento e compreensão de diversas situações cotidianas, agindo muitas vezes por euforia e ímpeto.

Outrossim, ainda que a criança não morasse ou estivesse com a mãe à época dos fatos, isso não configura negligência ou falta de zelo por parte da autora, não se podendo concluir a real situação do núcleo familiar pelo simples fato de estar aos cuidados dos avós.

Inexiste negligência ou descumprimento do dever de cautela e vigilância demonstrados no caso, visto que é corriqueiro crianças brincarem na rua, não podendo os responsáveis estarem atentos a todos os seus movimentos.

Ademais, o contexto fático e depoimentos de colegas do garoto no inquérito policial indicam que estes saíram para brincar na chuva, subindo os “morros de terra” da obra e pulando na água.

Nesse ponto, para uma criança, era apenas uma situação de brincar na chuva, como comumente ocorre durante a infância, não sabendo esta os reais riscos e perigos de uma chuva intensa, tampouco percebendo que os buracos de tubulação poderiam ser fatais.

Por outro lado, notório que a empresa apelante possuía condições e deveria cercar o local com tapumes ou outro meio de contenção, bem como possuir medidas de segurança, para evitar o acesso, principalmente durante as chuvas fortes, uma vez que restou evidenciado a rotina de enchentes ou acumulo de água da chuva no bairro em questão.

Com efeito, não há como se enquadrar o trágico acidente como caso fortuito ou de força maior, haja vista que as partes possuíam condições de prevenir e amenizar tais situações, tampouco houve culpa exclusiva ou concorrente da vítima, por inexistir qualquer fiscalização ou medida de segurança para impedir o acesso pela população do bairro.

Aliás, como bem ressaltado em sentença, percebe-se que, apesar da morte da criança Mayk Samuel Gomes Nunes, a situação voltou a ocorrer apenas 3 (três) meses depois, oportunidade em que duas crianças também foram levadas durante chuvas e vieram a óbito na mesma obra, consoante informação dos autos de no 6248-36.2013.811.0004, o que comprova que nenhuma medida preventiva de segurança existia ou foi tomada posteriormente pelos réus.

Diante disso, incontestável a responsabilidade de ambos os réus pelo ato ilícito, frente à negligência e omissão ocorrida no caso em tela e, por conseguinte, patente o dever de indenizar, de forma solidária, uma vez que comprovado o nexo causal entre o ato e o dano causado, razão pela qual passo a aferir a extensão do dano a ser efetivamente reparado.

No tocante ao dano moral, vale frisar que ele não se aperfeiçoa quando presentes tão somente incômodos do dia a dia, ou seja, meros dissabores - o que seria utopia buscar evitar a todo custo -, razão pela qual os danos morais devem ser, ao menos em regra, comprovados em toda sua extensão.

Fundamento em regra, a propósito, porque entendo que a hipótese destes autos dispensa maiores elementos de provas, uma vez que a situação que envolveu a apelada evidencia o sofrimento psíquico de forma patente, nos moldes em que nossos tribunais vêm reconhecendo a existência do “dano moral puro” nestas ocasiões, vejamos:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL PURO. [...] DANO MORAL REFLEXO. POSSIBILIDADE. (...) 3. Mesmo em se tratando de dano moral puro, sem nenhum reflexo de natureza patrimonial, é possível reconhecer que, no núcleo familiar formado por pai, mãe e filhos, o sentimento de unidade que permeia tais relações faz presumir que a agressão moral perpetrada diretamente contra um deles repercutirá intimamente nos demais, atingindo-os em sua própria esfera íntima ao provocar-lhes dor e angústia decorrentes da exposição negativa, humilhante e vexatória imposta, direta ou indiretamente, a todos. 4. Recurso especial improvido. (REsp 1.119.632/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 12/9/2017)”

“AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTUDANTE. MENOR. AFOGAMENTO EM RIO DURANTE EVENTO DE CONFRATERNIZAÇÃO. OMISSÃO ESPECÍFICA DO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PELOS PROFESSORES MUNICIPAIS. CULPA CONCORRENTE. INEXISTÊNCIA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. PENSÃO. REDIMENSIONAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS. FAZENDA PÚBLICA. (...) VI. Portanto, resta evidenciada a falha na vigilância do menor quando estava ocorrendo o evento em questão, uma vez que este se retirou da confraternização sem qualquer impedimento. Aqui, diga-se que não... foi demonstrada nenhuma causa de exclusão da responsabilidade do Município, ônus que lhe incumbia. VII. Logo,
a situação narrada nos autos retrata o dano moral in re ipsa ou dano moral puro, uma vez que o sofrimento causado pela morte de um filho é presumido, conferindo o direito à reparação sem a necessidade de produção de outras provas. Vale dizer que o próprio fato já configura o dano.
Majoração do quantum indenizatório, tendo em vista a condição social dos autores, o potencial econômico do réu, a gravidade do fato, o caráter punitivo-pedagógico da reparação e os parâmetros adotados por esta Câmara em casos semelhantes. (...)

PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível No 70076361138, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 25/04/2018).”

Como é cediço, o dano moral indenizável é aquele que pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, em seu íntimo, causando-lhe dor, constrangimento, incômodo, tristeza, angústia. Justamente por isto, alcança valores prevalentemente ideais, embora simultaneamente possa estar acompanhado de danos materiais, quando se acumulam.

Sob essa perspectiva, tem-se que a espécie diz respeito ao denominado pela abalizada doutrina como dano moral por ricochete, na medida em que a genitora experimentou os efeitos lesivos do evento danoso de forma reflexa, conforme já restou reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTENTE. ADMINISTRAÇÃO DE MEDICAÇÃO. ERRO MÉDICO. ESTADO VEGETATIVO IRREVERSÍVEL. ÓBITO PRECOCE DA GENITORA. DANO MORAL EM RICOCHETE. ARBITRAMENTO. SÚMULA 7/STJ. VALOR IRRISÓRIO. REVISÃO. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. DATA DA CITAÇÃO. (...) 5. A responsabilidade civil por erro médico tem natureza contratual, pois era dever da instituição hospitalar e de seu corpo médico realizar o procedimento cirúrgico dentro dos parâmetros científicos. 6. Entretanto, nas hipóteses em que ocorre o óbito da vítima e a compensação por dano moral é reivindicada pelos respectivos familiares, o liame entre os parentes e o causador do dano possui natureza extracontratual, nos termos do art. 927, do CC e da Súmula 54/STJ. Termo inicial dos juros de mora, portanto, é a data do evento danoso, ou seja, a data em que configurado o erro médico causador do dano. 7. Hipótese em que o erro médico configurado no particular foi concausa para concretos elementos de aflição moral, tais como: i) a parada cardio-respiratória na paciente, ii) período de internação hospitalar, em coma, de cento e cinquenta dias; iii) estado vegetativo irreversível; iv) quatro anos de cuidados ininterruptos em casa; iv) óbito precoce aos 58 anos de idade da genitora dos recorrentes. Compensação por danos morais fixada em 150 salários mínimos para cada recorrente. 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ - REsp: 1698812 RJ 2016/0104842-4, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 13/03/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/03/2018)”

Delineado esse cenário, o dano moral indenizável é aquele que pressupõe dor física ou moral e se configura sempre que alguém aflige outrem injustamente, em seu íntimo, causando-lhe dor, constrangimento, incômodo, tristeza, angústia. Justamente por isto, alcança valores prevalentemente ideais, embora simultaneamente possa estar acompanhado de danos materiais, quando se acumulam.

Nesse contexto, é evidente a desmedida e incontestável dor que a apelada suportou com a perda de seu filho, uma vez que ficou sujeita à privação prematura do convívio com a criança, que teve sua vida interrompida aos 12 (doze) anos, o que atinge de forma profunda a esfera subjetiva da genitora e, por consequência, a sua dignidade.

Ora, ao lidar com uma das perdas mais devastadoras a serem suportadas, a apelada foi submetida à dor de ver seu filho ser retirado subitamente do seio familiar e, a partir desse contexto fático, não há como duvidar de que tenha passado por sentimentos absolutamente negativos, tais como profunda tristeza, angústia e constrangimento, diante da inversão da sequência da vida, uma vez que não é da própria natureza a lógica dos pais enterrar um filho.

Assim, no que concerne a fixação do valor que corresponda à justa indenização pelo dano de natureza moral, aprecio na causa, as circunstâncias que a doutrina e jurisprudência determinam observar para arbitramento, quais sejam, a condição educacional, econômica e profissional do lesado, a intensidade de seu sofrimento, o grau de culpa ou dolo do ofensor, bem como a extensão do dano.

No caso, esses elementos apontam que o
quantum
indenizatório a título de danos morais, estabelecido em R$ 281.000,00 (duzentos e oitenta e um mil reais) deve ser reduzido para R$ 100.000,00 (cem mil reais), haja vista que o valor fixado desatende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade estabelecidos na jurisprudência desta Câmara,
quantia essa que atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade e, ainda, não caracteriza o enriquecimento indevido da parte apelada,
refletindo no patrimônio do ofensor de modo a evitar a reiteração da prática ilícita.

No tocante ao pensionamento mensal, anoto que, nos termos do art. 948, II, do Código Civil, devida a fixação da obrigação, uma vez que é assegurada a indenização material na morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado, conforme as súmulas 490 e 491 estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal:

“Súmula 490 - A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores."

“Súmula 491 - É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado.”

Logo, como o filho eventualmente contribuirá nos rendimentos da família, escorreita a sentença que fixou os valores em 2/3 (dois terços) do salário mínimo até 25 (vinte e cinco) anos, deduzindo-se 1/3 (um terço) relativo às despesas pessoais, e após essa idade, reduzindo o valor para 1/3 (um terço) do salário mínimo, em razão de se tratar de idade em que se presume que o
de cujus
passaria a residir sozinho ou constituiria sua própria família.

No tocante ao termo final da pensão, qual seja, até 75 (setenta e cinco) anos não se mostra excessiva, uma vez que a expectativa de vida média do brasileiro, conforme dados recentes do IBGE alcançou 76,3 (setenta e seis vírgula três) anos1, não merecendo reparos.

Nesse norte, é o entendimento deste Sodalício:

DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL – RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRÂNSITO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – IMPRUDÊNCIA DO AGENTE PÚBLICO – CULPA CONCORRENTE – DEMONSTRADA – INDENIZAÇÃO MORAL PARA FAMILIARES DO DE CUJUS – MAJORAÇÃO – DANO MORAL PARA VÍTIMA SOBREVIVENTE – REDUÇÃO – TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA POR DANO MORAL – DATA DO ARBITRAMENTO – PENSIONAMENTO MENSAL AOS DEPENDENTES DO FALECIDO – REPARAÇÃO DEVIDA – CONSECTÁRIOS LEGAIS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA – ADEQUAÇÃO À ORIENTAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – RECURSO DOS AUTORES E DO REQUERIDO PARCIALMENTE PROVIDOS – SENTENÇA EM PARTE RETIFICADA.

A responsabilidade da Administração Púbica é objetiva, nos termos do art. 37, § 6o, da CRF. Tratando-se de concorrência de culpa, deve ser atenuada a responsabilidade do Estado, cujos reflexos incidem apenas na minoração do quantum indenizatório, conforme art. 945 do CC.

A indenização por dano moral deve atender a uma relação de proporcionalidade, não devendo ser insignificante, a ponto de não cumprir com sua função penalizante, nem ser excessiva a ponto de desbordar da razão compensatória para a qual predisposta.

Quanto ao valor da pensão (prestação de alimentos),
o valor a ser alcançado é calculado sobre o rendimento do de cujus, deduzido de um terço (1/3), que, presumidamente, deveria ser despendido pela vítima consigo própria, contados da data do óbito, para a filha, até completar 25 (vinte e cinco) anos de idade e, para a companheira,
estendendo-se até a data em que o de cujus fosse completar 65 anos de idade, considerando a sua expectativa de vida.
[...]N.U 0002770-89.2010.8.11.0015, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 31/07/2017, Publicado no DJE 08/08/2017)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL – ACIDENTE DE TRÂNSITO COM MORTE – AUSÊNCIA DE SINALIZAÇÃO NA LOMBADA – INDENIZAÇÃO PLEITEADA PELA CONVIVENTE, FILHO, GENITORES E IRMÃOS – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MUNICÍPIO – CONFIGURAÇÃO – VALOR DO DANO MORAL – REDUÇÃO – DANO MATERIAL – COMPROVADO – PENSÃO VITALÍCIA – DEPENDÊNCIA FINANCEIRA DA CONVIVENTE – PRESUNÇÃO – TERMO FINAL DO PENSIONAMENTO –
EXPECTATIVA DE VIDA DO BRASILEIRO NA DATA DO ÓBITO (2011)
– SEGURO DPVAT- DEDUÇÃO – SÚMULA 246 DO STJ – JUROS E CORREÇÃO – RETIFICAÇÃO – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – MANUTENAÇÃO – RECURSO DOS AUTORES PREJUDICADO – RECURSO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. O Código de Trânsito Brasileiro estabelece que o ente público é responsável pela sinalização adequada das lombadas, devendo fazê-lo conforme determina a Resolução no 39/1998 do CONTRAN. No caso, verifica-se a existência da responsabilidade civil subjetiva da municipalidade, que deixou de sinalizar o quebra-molas adequadamente, fato que vitimou o familiar dos autores. Os danos morais devem ser reduzidos para R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), que devem ser distribuídos sopesando a relação de parentesco do “de cujus” com os demandantes, sem, contudo, ensejar o enriquecimento indevido das partes lesadas. O dano material, concernente aos gastos realizados com o funeral deve ser mantido, pois as despesas foram documentalmente comprovadas. A dependência econômica da convivente do falecido é presumida, sendo perfeitamente razoável a fixação equivalente a 2/3 (dois terços) do salário auferido pelo “de cujus”
até a data que ele completaria 73,3 (setenta e três anos e três meses), baseado na expectativa de vida média do brasileiro, conforme os dados estatísticos fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE em 2011
, ou quando ocorrer o falecimento da beneficiária. O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada. Inteligência da Súmula no 246 do STJ. No dano material, a correção monetária se dá a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43 do STJ) e os juros a partir da citação, conforme art. 240 do CPC e 405 do CC. Nas hipóteses de condenação imposta à Fazenda Pública, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar os critérios previstos no art. 1o-F da Lei n.o 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.o 11.960/09. A correção monetária será aplicada pelo INPC até o advento da Lei no 11.960/2009, quando então passará a incidir o IPCA, a contar da data em que os pagamentos deveriam ter sido realizados. Os honorários advocatícios são suficientes para remunerar o trabalho do advogado e não viola os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

(N.U 0005902-45.2011.8.11.0040, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/09/2017, Publicado no DJE 21/09/2017)

Em relação à constituição de capital para garantia do pagamento da pensão mensal pela empresa, imperiosa a sua manutenção, pois é irrelevante a situação financeira do apelado ou a situação econômica do país, conforme súmula 313 do STJ:

“Súmula 313 - Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.”

A propósito:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – LEGITIMIDADE PASSIVA DE TERCEIRO - AFASTADA - ACIDENTE DE TRÂNSITO COM VÍTIMA FATAL – PENSIONAMENTO MENSAL DEVIDO EM 2/3 DO SALÁRIO PERCEBIDO PELA VÍTIMA – VERBA DEVIDA À ESPOSA, DESDE A DATA DO ÓBITO, ATÉ QUE ESTA COMPLETE 65 ANOS, E À FILHA MENOR, ATÉ A DATA EM QUE COMPLETAR 25 ANOS – DANO MORAL IN RE IPSA – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO DESPROVIDO E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Embora tenha havido durante a instrução processual depoimento de Nivaldo suscitou dúvida sobre a propriedade do veículo envolvido no acidente, a prova testemunhal tem caráter complementar ou subsidiário em relação à prova escrita, de modo que prevalece a prova documental carreada nos autos. É indubitável que os danos patrimoniais e morais são passíveis de ressarcimento, ante a irrefutável demonstração dos prejuízos que as Apelantes suportam em decorrência da morte do provedor da família, e o nexo causal oriundo da conduta do causador do acidente. A pensão devida às Apelantes deve ser arbitrada no patamar de 2/3 do salário da vítima, que era de R$ 2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), perfazendo o valor de R$ 1.866,66 (um mil oitocentos e sessenta e seis reais e sessenta centavos) mensais, desde o óbito. A pensão mensal devida desde a morte até o ano em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos se mostra adequada ao caso concreto, não havendo necessidade de alteração, segundo os parâmetros do IBGE. No que se refere à pensão dos filhos menores, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assenta-se no sentido de ser devida até o limite de 25 (vinte e cinco) anos de idade. No que tange ao dano moral, verifica-se sua ocorrência, pois ficou demonstrado que o ato ilícito resultou em lesão ao direito de personalidade das Apelantes, agredindo a esfera íntima, ocasionando dor e angústia, passíveis de ensejar dano moral. Tendo em vista que os danos materiais e morais são oriundos de relação extracontratual, os juros moratórios incidem desde a data do evento danoso, nos termos do que dispõe o art. 398, do CC e o verbete sumular 54, do STJ. Já a correção monetária do dano material, a partir do efetivo prejuízo, nos termos do que dispõe o verbete sumular 43/STJ, ou seja, desde a data do falecimento. Quanto à correção monetária da indenização por dano moral, será devida desde a data do arbitramento, ou seja, desde a sentença.
Em consonância com o verbete sumular 313 do STJ, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia do pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do Apelado, cujo valor deverá ser levantado em cumprimento de sentença.
Não há que se falar em redução da verba honorária, tendo em vista a complexidade do caso, bem como o grau de zelo do causídico pela demanda que já tramita em juízo desde o ano de 2010. (TJ-MT - APL: 00021584620108110050 MT, Relator: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 26/07/2017, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 14/08/2017)”

Por fim, merece correção a sentença no que diz respeito aos juros e correção monetária fixados em desfavor da Fazenda Pública, eis que determinado pela TR, conforme art. 1o-F, da Lei no 9.494/1994, o que está em desacordo com o entendimento jurisprudencial fixado no tema 810 pelo STF e no tema 905 pelo STJ.

Com isso, a atualização monetária quanto à Fazenda Pública deve observar ao tema 905 do STJ, pois se tratando de condenação por danos morais, essa deve seguir o entendimento em relação às condenações impostas à Fazenda Pública nas condenações judiciais de natureza administrativa, como se vê:

“3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros da mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros da mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;
(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.”

Para melhor entendimento, colaciono trecho do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques no voto do REsp no 1492221/PR, no qual resta explicada a aplicação da atualização monetária para as condenações judiciais de tal natureza, vejamos:

“[...] Como já mencionado, o art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009, para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, o que impede, evidentemente, a sua utilização para fins de atualização monetária de condenações de natureza administrativa, impondo-se a adoção dos critérios infra.”

Destarte, com a rejeição dos embargos de declaração que pendiam de julgamento no Tema 810 do STF, em 03.10.2019, decisão essa publicada em 18.10.19, manteve-se o entendimento firmado no sobredito Tema 905 do STJ, que definiu os índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

Importante ressaltar, desde logo, que o presente caso não se enquadra às hipóteses discutidas nas ADIs 4.357 e 4.425, uma vez que tal ajuste se aplica somente à atualização monetária para precatórios expedidos ou pagos até 25/03/2015.

A propósito:

“REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– AGENTES PRISIONAIS – REFÉNS DE DELINQUENTES QUE ADENTRARAM NA CADEIA PÚBLICA FEMININA DE CÁCERES – AUSÊNCIA DE POLICIAMENTO – RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA – VALOR DO DANO MORAL – ATENUAÇÃO – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – REDUÇÃO –
JUROS E CORREÇÃO – TEMA 905 DO STJ
– RECURSO DO ESTADO PROVIDO – RECURSO DOS AUTORES PREJUDICADOS – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

O Estado deve ser responsabilizado pela falha ou deficiência na prestação da segurança pública aos agentes prisionais.

A omissão do Estado constituiu, na espécie, no fator determinante para que os delinquentes adentrassem na cadeia pública e fizessem os agentes prisionais de reféns.

Os danos morais devem ser reduzidos, tendo em vista que se mostra razoável e adequado para compensar o sofrimento causado aos autores, e para desestimular a repetição da conduta por parte do réu, sem ocasionar o enriquecimento das partes.
Na hipótese de condenação imposta à Fazenda Pública, a atualização monetária e a compensação da mora devem observar o Tema 905 do STJ
.

Quando a parte vencida for a Fazenda Pública é plenamente permitida a fixação de honorários em valores mais comedidos para que assim não onere demasiadamente o erário e, consequentemente, não viole o interesse público envolvido. (N.U 0001501-42.2010.8.11.0006, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 25/01/2019)”

Quanto à fixação dos honorários advocatícios, nas causas em que a Fazenda Pública for parte em conjunto com uma empresa de iniciativa, em princípio, devem ser considerados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como respeitando os limites estabelecidos no art. 85, §§2o e 3o, do CPC,
in verbis:

“§ 2o Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.“

Isto posto, a verba honorária deve respeitar a atividade desenvolvida pelo advogado, sem elevá-la a patamares estratosféricos e nem barateá-la com aviltamento da profissão, devendo ser fixada de modo que represente adequada e justa remuneração ao trabalho profissional.

Portanto, em face dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando-se em consideração o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, dentre outros fatores pertinentes, quais sejam, a ausência de complexidade nesta demanda indenizatória, o montante dos honorários advocatícios devem ser reduzidos.

À vista disso, esses elementos me autorizam a fixar o percentual mínimo de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, quantia essa que atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, duração do processo, o trabalho desenvolvido pelos causídicos, e, ainda, não caracteriza valor irrisório ou montante exorbitante e
condizentes com os parâmetros traçados para casos semelhantes julgados nesta Câmara.

Ante o exposto, conheço dos recursos e
dou parcial provimento ao recurso de

Silgran Construções Ltda,
tão somente para reduzir o quantum indenizatório a título de danos morais para R$ 100.000,00 (cem mil reais) e, de outro lado,
nego provimento ao recurso da autora.
E,
em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a sentença,
para fixar os índices de correção e juros de mora estabelecidos pelo tema 905 do STJ – tese 3.1 – com relação à Fazenda Pública, bem como reduzo os honorários advocatícios fixados para 10% (dez por cento) do valor da condenação, em observância ao art. 85,§§2o e 3o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020