Tribunal: TJMT
Processo: 0012657-34.2013.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-21
Data de publicação: 2020-02-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA – NEGATIVA – JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO.
Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de prova pericial requerida oportuna e justificadamente pela parte com o fito de comprovar suas alegações e, posteriormente, julga improcedente a demanda por falta de provas.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012657-34.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CIDINEI TORQUATO DE ARAUJO - CPF: 841.922.161-91 (APELANTE), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA – NEGATIVA – JULGAMENTO DE IMPROCEDÊNCIA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO - RECURSO PROVIDO.

Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de prova pericial requerida oportuna e justificadamente pela parte com o fito de comprovar suas alegações e, posteriormente, julga improcedente a demanda por falta de provas.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Cidinei Torquato de Araújo

contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Materiais no. 12657-34.2013.811.0002 (código 316295), ajuizada em desfavor do Município de Várzea Grande
,
julgou improcedente o pedido contido na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código Processo Civil.

A sentença ainda condenou a parte ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2o, do CPC, ficando suspensa a sua exigibilidade em virtude da gratuidade de que é beneficiária, a teor do artigo 98, §3o, do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais, o apelante assevera, em síntese, que o principal motivo para a prolação da sentença recorrida
“foi a ausência de pedido de prova pericial, documento que teria por óbvio capacidade de demonstrar o fato alegado e se tornou ao ver do próprio magistrado dispensável à solução da controvérsia”
.

Defende que
“a sentença ignorou por completo o pedido feito pela parte Apelante constante no presente processo, em que foi solicitada a realização de prova pericial (...), cumprimento (sic) assim o que determina o parágrafo 2° do artigo 195 da CLT, haja vista de que o Estatuto dos Servidores do Município de Várzea Grande assevera de que deva ser aplicado aquilo que a legislação federal estabelece sobre o adicional de periculosidade (...)”
.

Sustenta, neste contexto, que não foi observada a ampla defesa e o contraditório, causando cerceamento ao seu direito de defesa, haja vista que a prova pericial requerida e não oportunizada
“não é uma diligência inútil ao processo. Pelo contrário sua realização é necessária e deve ser dada a oportunidade de sua concretização por essa Egrégia Instância ao acolher o presente argumento e dar provimento a presente Apelação”
.

Por fim, requer
“o julgamento como procedente da presente (sic), fazendo caso seja necessário a realização do pedido de prova pericial”, sob pena de ferimento ao princípio da ampla defesa e do contraditório”
.

(id no. 8239334).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (págs.01/08 – id no.8239337 e págs.01/07 – id no. 8239338).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra da Dra. Dalva Maria de Jesus Almeida, deixa de se manifestar por ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (pág. 58 – id no.10338492).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, por meio do presente recurso de apelação Cidinei Torquato de Araújo objetiva a reforma da sentença que julgou improcedente sua pretensão, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, ao argumento de estar maculada pelo vício do cerceamento de defesa.

Segundo o recorrente, ao ignorar o seu pedido de perícia técnica para a comprovação da eventual periculosidade da função por ele exercida na rede pública de ensino de Várzea Grande (Agente de Manutenção e Segurança equivalente a Vigia), a sentença recorrida acarretou cerceamento ao seu direito de defesa, decorrente da ausência da ampla defesa e do contraditório.

Não merece prosperar, contudo, essa alegação.

Ocorre que o juízo
a quo
não ignorou o pedido de produção de prova pericial no caso concreto, tendo, ao revés, o deferido expressamente, como se vê da decisão constante do id n. 823302.

Diante dessa decisão, inclusive, o autor-recorrente requereu que o ônus financeiro da prova pericial recaísse sobre o ente público, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita (Id 8239317).

Em seguida, ambas as partes da demanda apresentaram seus quesitos (Ids 8239303 e 8239308).

Contudo, apresentada proposta de honorários periciais no valor de R$3.480,00 (três mil quatrocentos e oitenta reais) pela empresa especializada na produção deste tipo de prova, Real Brasil Consultoria (Id 823913), não houve concordância do Município de Várzea Grande quanto a este valor (Id 8239320).

Intimada a empresa Real Brasil Consultoria para manifestar sobre a petição de discordância do ente municipal, não houve alteração no valor dos honorários (Id 8239324).

Intimado o autor-apelante, outrossim, este deixou de se manifestar sobre os honorários periciais, sob a alegação de ser beneficiário da justiça gratuita (Id 8239329).

Posteriormente, foi proferida a sentença de improcedência da demanda (Id 8239332).

O que se vê, portanto, é que não foi ignorado o pedido de realização de perícia formulado pelo recorrente, mas expressamente deferida pelo magistrado de piso que, inclusive, efetuou os procedimentos processuais necessários para a sua implementação.

A perícia não se realizou, na verdade, em face da discordância quanto ao valor dos honorários periciais e da falta de seu respectivo pagamento.

Logo, não prospera a alegação de cerceamento de defesa, em decorrência da desobediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Ademais, como se vê dos documentos juntados aos autos, entendeu o juízo
a quo
, posteriormente, pela desnecessidade dessa prova para o deslinde da controvérsia, tendo o feito sido julgado no estágio em que se encontrava, por se tratar de matéria exclusivamente de direito.

Como se sabe, o artigo 355 do Código de Processo Civil concede ao julgador a possibilidade de decidir a lide quando houver provas suficientes ao seu convencimento,
in verbis
:

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349. ”

Assim, verifica-se que não restou caracterizado o alegado cerceamento de defesa em decorrência da não efetivação da prova pericial no caso concreto.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso interposto de apelação interposto por Cidinei Torquato de Araújo.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o. VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

VOTO VISTA

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por Cidinei Torquato de Araújo contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT que, nos autos da Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Materiais, ajuizada em desfavor do Município de Várzea Grande, julgou improcedente o pedido contido na inicial, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código Processo Civil.

Nas razões do apelo, alega a parte recorrente, cerceamento de seu direito de defesa tendo em vista que postulou pela produção de prova pericial, a qual não foi realizada, ocorrendo julgamento antecipado da lide.

A eminente relatora desproveu o recurso, afastando o cerceamento de defesa, mantendo na íntegra a sentença recorrida.

Pedi vista para melhor analisar a questão posta em debate.

Pois bem. Conforme ressai dos autos o Apelante é servidor do Município de Várzea Grande, exercendo a função de Agente de Segurança e Manutenção (ID n. 8239293) e ajuizou a presente demanda com o fito de receber os valores devidos, segundo seu entendimento, a título de adicional de periculosidade, postulando na ocasião pela produção de provas, inclusive pericial.

O município de Várzea Grande apresentou contestação nos autos alegando que o Recorrente exerce a função de Agente de Segurança, a qual se equipara a função de vigia e não a de vigilante, que é totalmente diferente.

De igual maneira, requereu a produção de prova pericial.

O magistrado singular deferiu a realização da perícia, designando perito, o qual apresentou valor dos honorários periciais no importe de R$ 3.480,00 (três mil, quatrocentos e oitenta reais).

O Município de Várzea Grande discordou do valor dos honorários periciais pugnando pela redução ao patamar de R$ 1.850,00 (mil, oitocentos e cinquenta reais), requerendo ainda a aplicação do art. 93, § 3o, do CPC, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita.

O autor, por sua vez, manifestou-se alegando ser beneficiário da justiça gratuita, motivo pelo qual não poderia arcar com os honorários periciais.

Em seguida o magistrado de primeiro grau julgou improcedente o pedido formulado na preambular, sob o fundamento de ausência de comprovação dos fatos alegados.

São esses os fatos a serem analisados.

Conforme exposto alhures, houve claro cerceamento do direito de defesa do Apelante, tendo em vista que o magistrado julgou improcedente a demanda por ausência de comprovação dos fatos alegados, deixando de apreciar o pedido de produção de provas formulado nos autos (ID n. 88239332).

É certo que cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo e à formação do seu convencimento, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

A questão dos autos, no entanto é controvertida e demanda dilação probatória, uma vez que, exerce a função de agente de segurança e manutenção e não há nos autos qualquer comprovação de que ele não está sujeito a riscos.

De mesmo modo, inexiste comprovação de que sua atividade se equipara a vigia e não a vigilante.

Assim, o julgamento antecipado da lide sem possibilitar a realização de prova pericial, oportunamente requerida e deferida, configura cerceamento de defesa, ainda mais na hipótese em que a improcedência se deu em razão da ausência de provas.

Nesse sentido a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS PARA O EXAME DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 7/STJ E 283/STF. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A verificação de cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide em que se concluiu pela improcedência do pedido por falta de comprovação do fato constitutivo do direito constitui questão de direito que afasta a incidência da Súmula 7/STJ.

2.
Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de prova oral e pericial, requeridas oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas
. Precedentes.

3. Fundamento do acórdão recorrido quanto à validade do negócio jurídico que não subsiste face ao reconhecimento do cerceamento de defesa.

4. Agravo não provido. (AgRg no REsp 1415970/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014)

Ademais, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita, deveria ser aplicado ao caso o disposto no artigo 95, § 3o, incisos I e II, do CPC, senão vejamos:

Art. 95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

§ 1o O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente.

§ 2o A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o art. 465, § 4o .

§ 3o Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;

II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

Posto isso, peço vênia a douta relatora para divergir de seu entendimento e dar provimento ao recurso, o que faço para acolher a preliminar de cerceamento de defesa.

É como voto.

VOTO (RETIFICAÇÃO)

E. Câmara:

Na sessão do dia 05/11/2019, proferi voto no sentido de negar provimento ao recurso interposto por Cidinei Torquato de Araújo, para manter a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Pediu vista o e. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira (1o Vogal).

Na sessão de 17/12//2019, Sua Excelência proferiu voto-vista, divergindo desta relatora, por entender ocorrido cerceamento à defesa do autor-apelante.

Pois bem, é pacifico o entendimento de que, nos julgamentos colegiados, enquanto não proclamado o resultado e, assim, não encerrado o julgamento, é possível ao relator retificar ou alterar o seu voto, o que peço vênia para fazer.

Nessa toada, melhor refletindo sobre os autos, hei por bem acompanhar o voto do eminente Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, assim proferido,
verbis
:

“(...)Pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria posta em debate.

[....] Conforme exposto alhures, houve claro cerceamento do direito de defesa do apelante, tendo em vista que o magistrado julgou improcedente a demanda por ausência de comprovação dos fatos alegado, deixando de apreciar o pedido de produção de provas formulado nos autos (ID n.88239332).

É certo que cabe ao juiz, de oficio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo e à formação do seu convencimento, indeferindo as diligencias inúteis ou meramente protelatórias.

A questão dos autos, no entanto é controvertida e demanda dilação probatória, uma vez que, exerce a função de agente de segurança e manutenção e não há nos autos qualquer comprovação de que ele está sujeito a riscos.

De mesmo modo, inexiste comprovação de que sua atividade se equipara a vigia e não a vigilante.

Assim, o julgamento antecipado da lide sem possibilitar a realização de prova pericial, oportunamente requerida e deferida, configura cerceamento de defesa, ainda mais na hipótese em que a improcedência se deu em razão da ausência de provas.

Nesse sentido a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS NECESSÁRIAS PARA O EXAME DA CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

SÚMULAS 7/STJ E 283/STF. NÃO INCIDÊNCIA.

1. A verificação de cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide em que se concluiu pela improcedência do pedido por falta de comprovação do fato constitutivo do direito constitui questão de direito que afasta a incidência da Súmula 7/STJ.

2.
Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de prova oral e pericial, requeridas oportuna e justificadamente pela parte autora, com o fito de comprovar suas alegações, e o pedido é julgado improcedente por falta de provas
. Precedentes.

3. Fundamento do acórdão recorrido quanto à validade do negócio jurídico que não subsiste face ao reconhecimento do cerceamento de defesa.

4. Agravo não provido.(AgRg no REsp 1415970/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014)

Ademais, por ser o autor beneficiário da justiça gratuita, deveria ser aplicado ao caso o disposto no artigo 95, §3o, incisos I e II, do CPC, senão vejamos:

Art.95. Cada parte adiantará a remuneração do assistente técnico que houver indicado, sendo a do perito adiantada pela parte que houver requerido a perícia ou rateada quando a perícia for determinada de ofício ou requerida por ambas as partes.

§ 1o O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente.

§ 2o A quantia recolhida em depósito bancário à ordem do juízo será corrigida monetariamente e paga de acordo com o
art. 465, § 4o
.

§ 3o Quando o pagamento da perícia for de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da justiça, ela poderá ser:

I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado;

II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça.

Posto isso, peço vênia a douta relatora para divergir de seu entendimento e dar provimento ao recurso, o que faço para acolher a preliminar de cerceamento de defesa.”

Ante o exposto, acompanhando a divergência, retifico meu voto para
prover o recurso
e acolher a tese de cerceamento de defesa na hipótese dos autos.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

De acordo com o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/01/2020