Tribunal: TJMT
Processo: 0011921-59.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTOS SOCIAIS – FUPIS - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS – INDEVIDO – AUSÊNCIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA INIDONEIDADE DO DOCUMENTO FISCAL – EXIGIBILIDADE DA MULTA – SENTENÇA RATIFICADA.
As mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual.
Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria com nota fiscal inidônea, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território mato-grossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011921-59.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VALMOR ANTONIO BERNIERI & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 04.230.333/0001-68 (JUIZO RECORRENTE), TAINAH ELITA DE ARRUDA LASMAR WIEDTHEUPER - CPF: 010.019.081-20 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE ATENDIMENTO AO CLIENTE - SEFAZ (RECORRIDO), OLGA GENY DE ALMEIDA ALVES - CPF: 229.884.401-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), JUÍZO DA 3a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), VALMOR ANTONIO BERNIERI & CIA LTDA - EPP - CNPJ: 04.230.333/0001-68 (RECORRIDO), TAINAH ELITA DE ARRUDA LASMAR WIEDTHEUPER - CPF: 010.019.081-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, ratificou a sentença.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTOS SOCIAIS – FUPIS - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS – INDEVIDO – AUSÊNCIA DA DESCONSTITUIÇÃO DA INIDONEIDADE DO DOCUMENTO FISCAL – EXIGIBILIDADE DA MULTA – SENTENÇA RATIFICADA.

As mercadorias adquiridas por empresas do ramo da construção civil, em outros Estados, para serem aplicadas nas suas atividades, não se sujeitam ao recolhimento do ICMS, nem mesmo à diferença da alíquota interestadual.

Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria com nota fiscal inidônea, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território mato-grossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Remessa Necessária de sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública, nos autos do Mandado de Segurança no 11921-59.2014.811.0041, Cód: 873133, impetrado por

Valmor Antonio Bernieri & Cia LTDA- EPP
,

contra ato praticado pelo

SUPERINTENDENTE DE ATENDIMENTO AO CLIENTE e SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT
, que concedeu parcialmente a segurança pleiteada, para anular o TAD n. 1095836-8, na parte em que trata da exação fiscal do ICMS no valor de R$ 15.300,00, com a perda parcial da eficácia da liminar deferida, em relação a suspensão da exigibilidade da multa aplicada em detrimento da impetrante.(Id. 6108439)

Não houve interposição de recurso voluntário.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pelo sobrestado dos autos, até a conclusão do Inc Res Dem Rept 1012269-81.2017.8.11.0000.9 (Id. 7208460).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Remessa Necessária de sentença que concedeu parcialmente a segurança vindicada, e determinou a anulação do TAD n. 1095836-8, na parte em que trata da exação fiscal do ICMS no valor de R$ 15.300,00, com a perda parcial da eficácia da liminar deferida, em relação a suspensão da exigibilidade da multa aplicada em detrimento da impetrante.

Extrai-se dos autos que consta no referido TAD as seguintes observações:

Notas Fiscais:

4844.

Infração: Art. 35, § l e §2 " da Lei 7098/98, combinado com o Arts. 216-M e 216-M-1 do RICMS.

Penalidade: Art. 45, inciso X, alínea “d”, da Lei 7098/98.

Informações Adicionais: MERCADORIA E OU MAQUINARIO DESTINADO PARA ESTE ESTADO. SEM O DEVIDO CUMPRIMENTO DO RICMS/MT, " FALTA DE NFI PARA ACOBERTAR O TRÂNSITO DO MAQUINÁRIO".

Da análise dos autos, ressai que a empresa impetrante atua no ramo da construção civil, contudo o fisco estadual lavrou termo de apreensão e depósito, referente à incidência de ICMS.

Entretanto, a lavratura do auto não deve prosperar quanto a exação de ICMS.

Isto porque, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: “
as empresas de construção civil não estão

obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.
(Súmula 432/STJ).

No mesmo sentido esse Sodalício já se posicionou:

“CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE REVELAÇÃO A CORES, REPORTAGEM FOTOGRÁFICO, SOM E VÍDEO –AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS – SENTENÇA RATIFICADA. 1 –
Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviços de revelação a cores, reportagem fotográfica, som e vídeo, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS
(RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).”

“
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim.
(N.U 0029153-84.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019).”

“RECURSO INOMINADO – EMPRESA DO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO FUNDO PARTILHADO DE INVESTIMENTOS SOCIAIS – FUPIS - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÕES – ICMS – INDEVIDO - AFASTAMENTO, DE OFÍCIO, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 55, CAPUT, DA LEI No 9.099/95 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (N.U 0005292-06.2013.8.11.0041, TURMA RECURSAL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 12/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019)”

Neste espeque é escorreita a sentença que determina a anulação do TAD na parte em que trata da exação fiscal do ICMS no valor de R$ 15.300,00, em especial porque o caso em análise diverge do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Processo n. 1012269-81.2017.8.11.0000, de relatoria do eminente Desembargador José Zuquim Nogueira, tendo em vista que se trata de não incidência do tributo.

No entanto
,
quanto a suspensão da exigibilidade da multa, em uma análise detida dos autos, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparado pela legalidade.

Isso porque de acordo com a Lei Estadual no 7.098/98, que consolida as normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS, todo e qualquer transporte de mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, o qual deverá ser apresentado ao fiscal fazendário quando do seu ingresso no território mato-grossense em todos os postos de fiscalização, como cito:

“
Art. 35-A. As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei 7.364/00 ).

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

“Art. 35-B. Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (Acrescentado pela Lei no 7.364, de 20.12.2000, DOE MT de 20.12.2000). [...] III – embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo.” (Destaquei).

No caso vertente, a impetrante buscou a impugnação do lançamento tributário decorrente do TAD no 1095836-8, porém, após análise acurada dos autos, revela-se que não buscou reverter a presunção de idoneidade do documento fiscal.

Como não houve a desconstituição da inidoneidade, ao proferir decisão no pedido de revisão da impetrante a SEFAZ/MT o indeferiu, mantendo os débitos fiscais decorrentes do TAD.

Se a operação realizada pela impetrante estava irregular perante a lei estadual, por descumprir obrigação acessória prevista, não há ilegalidade na conduta administrativa que aplica multa em seu desfavor.

Ademais, o artigo 17 da Lei Estadual no 7.098/98, estabelece que:

“[...]

XIV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

XV - apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar o veículo, a documentação fiscal relativa à prestação de serviços de transporte, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]” (destaquei)

Portanto, se a parte impetrante não apresentou nota fiscal idônea, a apreensão da mercadoria é medida que se impõe, conforme artigo 952, §1o, inciso II do RICMS/MT:

“Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor,
ou em trânsito
, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado.”

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, a priori, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação acessória, qual seja, apresentação nos postos fiscais de documento hábil a amparar a operação descrita na nota fiscal.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal idônea a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (Destaquei).

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. Sentença retificada.
”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (Destaquei).

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA.
No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF
.” (N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (Destaquei).

Portanto, inexiste ilegalidade em apreender mercadorias, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada, mostrando-se legal a medida imposta pela autoridade coatora.

Nesse caso, não há ilegalidade por parte do ESTADO DE MATO GROSSO em estabelecer obrigação acessória, consistente na prévia inserção no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, dos dados das notas fiscais referentes a mercadorias encaminhadas para destinatários desta unidade da Federação, ainda que a operação não seja tributada pelo ICMS, pois há previsão legal nesse sentido conforme dispositivos legais do RICMS/89 (vigente a época_ dos fatos), que colaciono a seguir:

” Art. 216-M - Sem prejuízo de ‘outra situações previstas "neste regulamento, nas hipóteses adiante arroladas; os contribuintes mato-grossenses deverão inserir no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais, os dados relativos as respectivas operações ou prestações, bem como atender as demais disposições deste capitulo: (efeitos a partir de 1° de setembro de 2009)
(...)

§ 2o Deverão, também, ser inseridos no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais de que trata este capitulo os dados relativos as seguintes operações:

I — Entradas de bens e mercadorias originários de outras unidades federadas, realizadas ao abrigo do diferimento, suspensão, isenção ou não incidência do imposto, quando houver previsão do respectivo retorno ao estabelecimento remetente, observado disposto no artigo 216-Q-1; (...)

§ 3o O registro previsto no parágrafo anterior é de observância obrigatória, ainda que a operação correspondente seja acobertada por Nota Fiscal Eletrônica — NF-e. (...).

“Art. 216-Q-1 Nas hipóteses de que tratam os incisos I e II do § 20 do artigo 216-M, o registro da operação no Sistema de Informações de Notas Fiscais de Saída e de Outros Documentos Fiscais deverá ser efetuado pelo destinatário mato-grossense do bem ou mercadoria, antes do respectivo trânsito pelo primeiro Posto Fiscal de divisa interestadual, localizado neste Estado.”

E por fim, cabe frisar que no âmbito do Estado de Mato Grosso, o descumprimento da obrigação principal enseja a aplicação de multa, conforme previsto no art. 45, X, alínea “k", da Lei Estadual n. 7.098/98:

“
Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela Legislação do imposto, fica sujeito as seguintes penalidades:

(...)

X —
outras infrações:

(...)

k)
falta de observância, no todo ou em parte, de exigência inerente a remessas de bens ou mercadorias a pessoa jurídica não contribuinte do ICMS ou a pessoa física domiciliada no território mato-grossense, cuja aquisição ocorrer a distância ou de forma não presencial no estabelecimento do remetente - multa equivalente a 9% (nove por cento) do valor da operaçaõ constante do documento fiscal.”

Portanto, diante de tais fundamentos, correta a sentença que indeferiu a suspensão da exigibilidade da multa aplicada em detrimento da impetrante.

Ante o exposto,
RATIFICO A SENTENÇA
em reexame, para denegar a ordem concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020