Tribunal: TJMT
Processo: 0055867-81.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.
É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0055867-81.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PEVIDOR TURISMO LTDA - ME - CNPJ: 12.211.981/0001-03 (APELADO), DEJANGO RIBER OLIVEIRA CAMPOS - CPF: 842.735.501-72 (ADVOGADO), PEDRO PEVIDOR NETO - CPF: 007.907.677-75 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO ANULATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - REJEITADA - ICMS - COBRANÇA INDEVIDA PELO REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (ART. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) - REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 146-A DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - MATÉRIA SUFRAGADA NESTA CORTE DE JUSTIÇA E NO STF - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

É pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Reexame Necessário de Sentença c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em desfavor da sentença prolatada pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que nos autos de ação Anulatória
julgou procedentes os pedidos, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, para declarar a inconstitucionalidade incidental e a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J- 17 do RICMS/MT, por ofensa aos artigos 146, inciso III, alineas ”a" e ”b” da CF/88 e 26, inciso III e § 1° da LC 87/96, com efeitos
ex tunc
, declarando ainda a nulidade dos lançamentos tributarios realizados com base nos regimes de tributação questionados até a data do ajuizamento da ação.
(id. 7810547, 7810548 e 7810549).

Inconformado, o
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação cível, alegando que ao
contrario do exarado na decisão recorrida, não merece prosperar o pleito do Apelado, haja vista que a imputação dos créditos tributarios foi realizada de modo absolutamente legal e regular, aliás, como nao poderia ser diferente, ante a presenga de uma atividade administrativa plenamente vinculada, realizou-se de forma a assegurar o cumprimento da norma jurídica vigente
.

Ao final, requer,

s
eja reconhecida que a sentença
e ultra petita
e contraria os arts. 141 e 492, caput, do CPC/2015, eis que foi proferido provimento diverso/acima do pleiteado pelo Apelado; alternativamente se assim não entender, sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados na ação. (id. 7810550 e 7810551).

Sem contrarrazões. (id. 7810552).

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a

Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria onde o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – EXTRA PETITA)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

O Estado de Mato Grosso, alega, preliminarmente, nulidade da sentença, diante do julgamento extra petita, por abranger a suspensão dos débitos que sequer constaram no pedido da exordial.

Razão não lhe assiste. Sem adentar no acerto da parte dispositiva da sentença, que ficará a cargo do mérito, da análise da petição inicial, verifica-se que o Apelante ajuizou a ação retro mencionada objetivando, liminarmente, a suspensão da exigibilidade de todos os créditos tributários lançados no sistema de conta corrente fiscal, bem como de todos os lançamentos administrativos e/ou cobranças que possam vir a ser realizados durante o tramite desta ação que tenham por base o regime inconstitucional, extinguindo o crédito tributário com fundamento no artigo 156, X do CTN, que seja determinado que a SEFAZ/MT disponibilize pela internet as certidões positivas com efeito de negativas.

A pretensão foi concedida da seguinte forma: julgo procedentes os pedidos, com fulcro noartigo.487, I, do CPC, para consolidar os termos da antecipação de tutela deferida no nascedouro destes autos, bem como para declarar a inconstitucionalidade incidental e a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J- 17 do RICMS/ MT, por- ofensa aos artigos 146, inciso III, alíneas ”a" e ”b” da CF/88 e 26,incisoIII’ e § 1° da LC 87/96,com efeitos
ex tunc
, declarando ainda a nulidade dos lançamentos tributários realizados com base nos regimes de tributação questionados até a data do ajuizamento da ação.

Sendo assim, quando a sentença concedeu a pretensão mencionada, atendeu exatamente os limites da lide, não concedendo pedido que não foi postulado.

Assim,
rejeito a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que nos autos da Ação Anulatória de Lançamento Tributário, julgou procedentes os pedidos e declarou a inconstitucionalidade incidental e a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/MT, por ofensa aos artigos 146, inciso III, alíneas “a” e “b” da Constituição Federal e 26, inciso III e § 1o da Lei Complementar no 87/96, com efeitos
ex tunc
, declarando ainda a nulidade dos lançamentos tributários realizados com base nos regimes de tributação questionados até a data do ajuizamento da ação.

Consoante se depreende dos autos, trata-se de ação anulatória na qual o apelado insurge-se contra o Regime de Estimativa Simplificada e Estimativa por Operação, sob o argumento de ser inconstitucional e ilegal.

O Requerente tem como atividade o transporte rodoviário coletivo de passageiros, estando inscrita na CNAE (principal) 4921-3/01-transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, municipal e, como tal, encontra-se sujeita ao ICMS de competência estadual incidente sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal que realiza.

A controvérsia a ser analisada na presente ação consiste em apurar se assiste à requerente o direito à decretação de ilegalidade e inconstitucionalidade incidental dos artigos 87-J a 87-J-17 do RICMS/ MT e ao cancelamento dos lançamentos realizados com base em tais dispositivos.

O recurso não comporta provimento.

Isso porque, é pacífico o entendimento deste Sodalício e, principalmente do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado, extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, o art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (Precedentes deste sodalício: RAC/RNS 27325/2016 – DJE 14/05/2018; RAC/RNS 66496/2016 – DJE 26/09/2017) (Precedente do STF: RE 632265/RJ – DJE 05/10/2015).

É que,
in casu
, a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, V, da Lei n. 7.098/98 (introduzido por meio da Lei n. 9.226/2009), e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 (arts. 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), extrapola o delimitado no art. 26, III, e § 1o, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar em alterações no tipo tributário do imposto, ao definir sua base de cálculo. A propósito, a matéria já está sufragada neste sodalício, não carecendo maiores debates, conforme se depreende dos julgados a seguir,
in verbis:

“TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - COBRANÇA DE ICMS - REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR -IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL - APELO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.
Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto. Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte. Apelo provido.”

(Ap 152609/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO -
REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS
- PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - RECURSO PROVIDO.

1. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010.

2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.

(Ap 27325/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018). (destaquei)

Portanto, haja vista que o inciso V do artigo 30 da Lei Estadual n. 7.098/98, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal, em seu art. 146-A, que prevê que somente “Lei Complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo", a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Isso posto,
nego provimento ao recurso
e, em sede de reexame necessário,
ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020