Tribunal: TJMT
Processo: 1006928-06.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-02-04

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE – PREFEITO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS – EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA LESÃO AO ERÁRIO – PERICULUM IN MORA IMPLÍCITO NO COMANDO DO ART. 7o DA LEI No 8.429/92 – AFASTAMENTO CAUTELAR – RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL – DEMONSTRAÇÃO AUSENTE – DESCABIMENTO DA MEDIDA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.
1. A indisponibilidade de bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário (fumus boni iuris), o que foi devidamente constatado pelo juízo a quo no caso concreto.
2. Consoante vastos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em recurso repetitivo, tal medida não está condicionada à comprovação de que o réus esteja dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando contido no art. 7o da Lei n. 8.429/92.
3. Interpretando o art. 20, parágrafo único, da Lei no 8.429/92, a doutrina e a jurisprudência pátrias assentaram que a medida de afastamento cautelar do agente público, durante o trâmite da ação de improbidade administrativa, é medida excepcional e só deve ser decretada se existente efetivo risco à instrução processual.
4. Se, não obstante a gravidade das condutas imputadas na ação de improbidade administrativa, não há elementos seguros a indicar que, permanecendo no exercício de suas funções regulares, o Prefeito poderá embaraçar a instrução processual ou mesmo a dificultar ordem pública, é de se afastar a medida de afastamento cautelar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006928-06.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Afastamento do Cargo, Indisponibilidade de Bens]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LAZARO JOSE GOMES JUNIOR - CPF: 691.686.871-68 (ADVOGADO), CELSO LEITE GARCIA - CPF: 113.284.058-93 (AGRAVANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), MPEMT - COLNIZA (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MATO GROSSO COMERCIO DE ASFALTOS LTDA - ME - CNPJ: 05.351.840/0001-12 (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCISCO ASSIS CAMARGO - CPF: 161.478.201-68 (TERCEIRO INTERESSADO), VANIA ORBEN - CPF: 661.957.052-68 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO. NOS TERMOS DA 1a VOGAL; VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE – PREFEITO – INDISPONIBILIDADE DE BENS – REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DOS DITAMES LEGAIS – EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE QUE CAUSA LESÃO AO ERÁRIO –
PERICULUM IN MORA
IMPLÍCITO NO COMANDO DO ART. 7o DA LEI No 8.429/92 – AFASTAMENTO CAUTELAR – RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL – DEMONSTRAÇÃO AUSENTE – DESCABIMENTO DA MEDIDA - RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1. A indisponibilidade de bens é medida de cautela que visa a assegurar a indenização aos cofres públicos, sendo necessária, para respaldá-la, a existência de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao erário (
fumus boni iuris
), o que foi devidamente constatado pelo juízo
a quo
no caso concreto.

2. Consoante vastos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, inclusive em recurso repetitivo, tal medida não está condicionada à comprovação de que o réus esteja dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o
periculum in mora
encontra-se implícito no comando contido no art. 7o da Lei n. 8.429/92.

3. Interpretando o art. 20, parágrafo único, da Lei no 8.429/92, a doutrina e a jurisprudência pátrias assentaram que a medida de afastamento cautelar do agente público, durante o trâmite da ação de improbidade administrativa, é medida excepcional e só deve ser decretada se existente efetivo risco à instrução processual.

4. Se, não obstante a gravidade das condutas imputadas na ação de improbidade administrativa, não há elementos seguros a indicar que, permanecendo no exercício de suas funções regulares, o Prefeito poderá embaraçar a instrução processual ou mesmo a dificultar ordem pública, é de se afastar a medida de afastamento cautelar.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Celso Leite Garcia
contra a decisão que, em
ação civil pública por ato de improbidade administrativa com pedido liminar de indisponibilidade de bens e sustação de contrato e afastamento cautelar dos réus
proposta pelo
Ministério Público do

Estado de Mato Grosso
, contra si,
Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda. – ME
,
Francisco Assis Camargo
e
Vânia Orben
, deferiu a liminar.

Assegura de que foi afastado em caráter cautelar do cargo público eletivo de Prefeito do Município de Colniza, decretada a indisponibilidade dos seus bens materiais e a suspensão da execução do contrato administrativo n° 001/2019 celebrado com Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda. – ME.

Porém, diz, que “
evidenciamos graves inconsistências acusatórias relatadas pelo Parquet no que diz respeito ao processo licitatório supostamente eivado de nulidade desde o início diante da apontada inexistência do projeto básico pelo parecerista jurídico do município e pelo pagamento antecipado à título de mobilização de obra
.”.

Aponta que a falta de projeto básico foi suprida pelo projeto executivo “
muito mais abrangente que o básico; ou seja, contempla o básico, seu nível de detalhamento é superior e requer mais tempo de trabalho técnico para sua elaboração
”, pelo que “
a mera ausência do projeto básico, motivo para inibir o prosseguimento da licitação ou anular o certame
.”.

Ademais, defende-se “
a documentação pertinente ao processo licitatório foi devidamente protocolada no GEO-OBRAS – TCE-MT, não tendo o agravante até o momento de seu afastamento recebido qualquer notificação constante a ausência de projeto básico para a realização da obra
”.

Argumenta que “
não há que se falar em frustação ao caráter competitivo da licitação e direcionamento como citado pelo membro do Ministério Público, uma vez que o edital não continha qualquer cláusula restritiva nesse ponto, bem como não houve qualquer impugnação do mesmo nesse sentido, inclusive, as empresas que procuraram pelo edital foram atendidas prontamente e receberam todas as informações necessárias sobre o objeto
”.

Insiste que “
todo e qualquer contrato na Prefeitura é elaborado pelo jurídico do Município, não tendo sido diferente no caso presente a elaboração do contrato aditivo em questão celebrado com a empresa contratada, cujo valor, inclusive, foi apurado pelo próprio procurador do Município Dr. Daniel de Souza Teixeira que constou e extraiu do cronograma o valor de R$ 278.079,58 (duzentos e setenta e oito mil setenta e nove reais e cinquenta e oito centavos) à título de mobilização. Portanto, se houve alguma alteração no valor previsto para mobilização, essa se deu pelo jurídico que elaborou o contrato aditivo e não pelo garante, que apenas e tão somente ordenou a despesa, diga-se, devidamente prevista no edital e seus anexos
.”.

Justifica que “
embora toda a atenção e esforços da administração municipal para o cumprimento do objeto contratado, tendo o fiscal do contrato, engenheiro Lucas Silva Silveira, mantido contato telefônico reiteradas vezes com a empresa contratada, a qual justificou no mês de fevereiro a impossibilidade momentânea de iniciar as obras devido ao fato público e notório da situação de emergência na região de Colniza, em razão das fortes chuvas, tendo inclusive, o gestor decretado situação de emergência nas áreas do município, conforme faz prova decreto no 019/GP/2019 em anexo.
”.

Indica a falta de percepção da situação climática da região pelo agravado, visto que “
ao que tudo indica o Autor – Ministério Público deixou de considerar o fato da situação emergencial decretada, o que a priori impossibilitava a chegada da empresa contratada com o maquinário no Município, que inclusive prestou esclarecimentos na promotoria de justiça sobre o fato. Mas tão logo estabilizado o período chuvoso, a administração se reuniu para tratar sobre a abertura do inquérito civil no 000109-054/2019 pela promotoria e definir as diretrizes a serem tomadas quanto ao objeto contratado
.”.

Explicita:

[...] Por fim, diante do fato de o advogado do município não vislumbrar qualquer ilicitude no pagamento, o agravante orientou que fosse notificada a empresa para dar início às obras, pois o período chuvoso já havia passado, providenciando o fiscal do contrato a notificação a empresa em 17/04/2019 [...].

O prazo máximo constante na notificação para início das obras encaminhado à empresa contratada foi até 03/05/2019, não restando cumprido, o agravante na qualidade de gestor e do seu poder discricionário, decidiu por cancelar a licitação, a fim de evitar eventuais prejuízos ao erário, determinando, sobretudo, a restituição do valor pago pela Prefeitura a título de mobilização à empresa contratada, conforme se vê no ofício anexo e publicação abaixo datada de 07/05/2019, ou seja, mesmo antes da liminar proferida pelo juízo
a quo
.

[...] Portanto, todas as medidas cabíveis foram tomadas e o agravante jamais ficou omisso diante da situação, bem como nunca deixou de prestar qualquer informação ou esclarecimento ao Ministério Público. Outrossim, não há qualquer prova de que o agravante foi favorecido ou recebeu vantagens indevidas oriundas do pagamento realizado à título de mobilização, não passando de acusações infundadas e inconsistentes feita pelo membro do Ministério Público. [...].

Após, conclui que “
não há qualquer indício de irregularidade cometida pelos agentes públicos citados na presente ação; uma, o edital foi publicado, atendendo ao princípio da publicidade; duas, os documentos anexos ao edital são elementos técnicos suficientes e adequados para licitar o objeto atendendo aos ditames legais; três, o pagamento a título de mobilização estava previsto no cronograma financeiro da obra e o jurídico do município elaborou o aditivo contratual avalizando o pagamento, o que concluímos não haver qualquer ilicitude nesse ponto; quatro, o agravante somente ordenou a despesa depois de elaborado o aditivo contratual pelo jurídico; cinco, não há qualquer prova nos autos que caracterize vantagem indevida beneficiando o agravante e de dilapidação ao patrimônio público
.”. Logo, “
resta imprescindível a revogação da ordem cautelar de afastamento do cargo público nos autos, primeiramente porque o contrato em questão já havia sido cancelado pelo agravante, quando ainda investido do cargo, mesmo antes da decisão liminar. Ainda, por se tratar de medida excepcional, devendo ser condicionada a prática do agente em concreto da coação a testemunhas, ocultação ou destruição de documentos, o que não restou provado nos autos.”
, uma vez que
“não há qualquer prova irrefutável de sua participação no suposto atentado à servidora
”.

Por fim, arremata que “
não é razoável decretar-se a indisponibilidade total de seus bens em sede liminar, sem sequer haver o contraditório e ampla defesa processual
.”, e não se “
apurou qualquer dano ao erário municipal que justificasse o bloqueio de todos os bens, direitos e valores em conta corrente em nome do agravante
.”.

Requer a suspensão da eficácia da decisão agravada.

Indeferido o pedido de efeito suspensivo (Id. 8125548).

Contrarrazões (Id. 9157496).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos (Id. 11669470), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. PAULO FERREIRA ROCHA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Eis o dispositivo da decisão:

[...] Por todo o exposto, com espeque no art. 20, parágrafo único, da Lei n. 8.429/92, o afastamento determino cautelar de Celso Leite Garcia e Vania Orben dos cargos públicos que ocupam.

Igualmente, defiro a tutela cautelar de urgência para a imediata suspensão do contrato 001/2019, referente à contratação de empresa para a obra de pavimentação.

Para a hipótese de descumprimento, fixo multa diária de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a ser suportado pelo gestor público.

Ainda, com fundamento no art. 16 da Lei 8.429/92,
inaudita altera pars
, defiro a medida cautelar para decretar a indisponibilidade dos bens dos réus, nos contornos pugnado na peça isagógica. Visando o cumprimento da ordem adrede determino:

1. Oficie-se ao Cartório de Registro de Imóveis de Colniza-MT e Cuiabá-MT, com cópia da presente decisão para dar ciência e cumprimento, para proceder à averbação da mesma em eventuais bens ali registrados comunicando este juízo se houver bens;

2. Oficie-se aos Cartórios de Notas e Títulos e Documentos de Colniza-MT e Cuiabá-MT, com cópia da presente decisão, solicitando que informem se ali possui alguma procuração ou substabelecimento outorgados pelos requeridos deste processo;

3. Bloqueio de aplicações financeiras e veículos automotores, bloqueio se necessário via sistemas disponíveis ao Juízo;

4. Oficie-se à Junta Comercial de Mato Grosso (JUCEMAT) determinando que se abstenha de registrar qualquer ato que implique em transferência de participação em empresas por parte dos requeridos;

4. Publique-se no Diário Oficial eletrônico e em jornal de circulação local o teor da presente decisão para se evitar alegação de aquisições de boa-fé. Após, cumpridos os itens acima, notifiquem-se os réus para oferecerem manifestação por escrito no prazo de 15 (quinze) dias, que poderá ser instruída com documentos e justificações (art. 17, § 7o da Lei 8.429/92). Conste no mandado que a manifestação dos requeridos não exclui a possibilidade de futura contestação após eventual futura citação nos termos do art. 17, § 9o da mesma lei.

Comunique-se o a Procuradoria do Município e ao Presidente da Câmara dos Vereadores quanto ao afastamento dos réus.

Determino remessa de cópia dos autos ao Procurador-Geral de Justiça, o que faço com fulcro no art. 40 do CPP.

Ciência ao Juiz da 11a Zona Eleitoral, por se tratar de caso de dupla vacância, ainda que temporária, do cargo de Alcaide em Colniza-MT.

Intime-se o Ministério Público e o Município de Colniza/MT.

Às providências. [...]. (Id. 7865120, fls. 13/14).

Ação civil pública por ato de improbidade administrativa com pedido liminar de indisponibilidade de bens e sustação de contrato e afastamento cautelar dos réus
proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra
Celso Leite Garcia
,
Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda. – ME
,
Francisco Assis Camargo
e
Vânia Orben
.

A conduta ímproba imputada ao agravante, Prefeito do Município de Colniza, estaria configurada em razão de ter, em sentido lato, ocorrido fraude no processo licitatório regido pelo Edital de Concorrência Pública no 4, de 21 de novembro de 2018, conforme descreve a petição inicial:

[...] O Inquérito Civil n. 000109-54/2019 foi instaurado no âmbito da Promotoria de Justiça de Colniza para apurar a prática de improbidade administrativa pelo Prefeito Municipal Celso Garcia, juntamente com a Empresa Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda e seu sócio-proprietário Francisco Assis Camargo, além da presidente da Licitação Vânia Orben, diante da
realização de licitação de forma ilegal – sem a existência de Projeto Básico Executivo, bem como a celebração de aditivo contratual em violação ao Edital, com adiantamento indevido de valores, além de prejuízo à concorrência
.

Ressalte-se que
o Ministério Público de Colniza recebeu uma denúncia anônima
em 31.01.2019,
informando que o certame licitatório referente à contratação de empresa para pavimentação asfáltica (concorrência 004/2018) estaria direcionada, bem como o Prefeito Municipal receberia valores em troca pela celebração do contrato, consoante documento em anexo
.

[...]

A Prefeitura Municipal encaminhou os documentos requisitados, a cópia do processo licitatório 004/2018; contrato 001/2019; termo aditivo contratual 001/2019; documentos que indicam o pagamento antecipado do valor de R$ 278.079,58 (duzentos e setenta e oito mil setenta e nove reais e quinze centavos).

Em análise das fls. 66-70 do processo licitatório (PL) concorrência 004/2018,
denota-se que o parecer jurídico do advogado público lavrado em 28.11.2018, indicou a ausência de Projeto Básico Executivo elaborado pela área técnica e aprovado pela autoridade competente
, assim, em razão da ausência de documento indispensável para deflagração do processo licitatório, o parecerista recomendou à comissão de licitação, a qual tem como Presidente a ré Vania Orben, a juntada do Projeto Básico Executivo pela autoridade competente, para o prosseguimento regular da licitação.

A ré Vania Orben ignorou o parecer jurídico neste ponto e prosseguiu com o certame licitatório
, sendo realizada a sessão de julgamento em 07.01.2019, ocasião em que
a empresa Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda. foi a única a comparecer e saiu vencedora do certame com o lance de R$ 5.563.428, 12 (cinco milhões quinhentos e sessenta e três mil quatrocentos e vinte oito reais e doze centavos)
, consoante fls. 998-999, do PL.

Ato seguinte, no dia 07.01.2019, o Prefeito Municipal Celso Leite homologou o processo licitatório e adjudicou o seu objeto a empresa vencedora Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda., bem como celebrou o contrato 001/2019 em 15.01.2019 (fls. 1008-1015 do PL).

Em 29.01.2019,
violando o cronograma financeiro fixado no edital (fls. 22 do PL), celebrou-se o aditivo contratual 001/2019, fixando-se que o pagamento antecipado referente ao valor a título de imobilização (serviços preliminares) seria de R$ 299.209,58 (duzentos noventa e nove mil duzentos e nove reais e cinquenta e oito centavos)
.

No dia 30.01.2019 já houve o empenho do valor de R$ 299.209,58 (duzentos noventa e nove mil duzentos e nove reais e cinquenta e oito centavos) e fez o pagamento de R$ 278.079, 58 (duzentos e setenta e oito mil setenta e nove reais e quinze centavos)
.

Ressalte-se que pelo cronograma físico-financeiro elaborado pelo engenheiro civil Lucas Silva Silveira, às fls. 22, do PL, consta que no primeiro mês de vigência do contrato somente seria pago o valor de R$ 68.814,34 (sessenta e oito mil e oitocentos e quatorze reais e trinta e quatro centavos) a título de serviços preliminares que corresponde à imobilização inicial.

Assim,
denota-se que o processo licitatório é eivado de nulidade desde o seu início, eis que desacompanhado de documento indispensável a sua realização, bem como celebrou-se aditivo contratual em violação do previsto no edital, ocasionando um pagamento antecipado ilegal de mais de R$ 209.265,24 (duzentos e nove mil e duzentos e sessenta e cinco reais e vinte quatro centavos) para o primeiro de execução do contrato
. [...]. (Id. 7864655, fls. 7/9). [sem negrito no original]

Pois bem.

Eis, na parte que reputo essencial, o parecer emitido pelo agente público, Daniel de Souza Teixeira, advogado do Município, no parecer jurídico no 86, de 28 de novembro de 2018:

[...] Modalidade de licitação: Concorrência Pública no 004/2018

Processo Administrativo: 26.646/2018

Objeto: Contratação de empresa de Engenharia, para implantação de pavimentação asfáltica, em TSD, serviços de drenagem e construção de passeio público no Município de Colniza, sob demanda fracionada, de acordo com as ordens emitidas pela Prefeitura Municipal, com o quantitativo total de 4 (quatro) km e 365 (trezentos e sessenta e cinco) MTS.

Deu entrada neste Departamento Jurídico, por determinação da Comissão de Licitação, o procedimento acima, para emitir parecer concernente à minuta de edital e de contrato referente à licitação na modalidade concorrência de no 004/2018, destinado a selecionar empresa para executar os serviços de engenharia de pavimentação asfáltica de vias públicas do Município de Colniza/MT – processo de Concorrência Pública no 004/2018 – Processo Administrativo: 26.646/2018, com a solicitação URGENTE de Parecer Jurídico, datado de 21 de novembro de 2018, o que fora subtendido, nos termos do art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93, emissão de parecer sobre o Edital de Licitação.

[...]

3. Das recomendações e da opinião jurídica

Ressalta-se que, caso não sejam atendidos
os princípios acima elencados,
bem como as normas contidas na Lei no 8.666/93, restando, caso do não cumprimento, caracterizado patente afronta aos ditames legais, o que não pode ocorrer, sob pena de responsabilização cível e criminal aos responsáveis que derem causa a eventuais ilegalidades.

Diante do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência da prática do ato administrativo,
deixo de opinar sobre o Edital e seus anexos pelo fato que o procedimento não está apto à avaliação jurídica por ter várias pendências
.

Douta forma
recomendo, a Comissão de Licitação nomeada através do Decreto no 136/CP/2018 que proceda com a regularização do Processo em apresso realizando como parâmetro mínimo os seguintes dados
:

1. Solicitar a Secretaria Municipal de Obras e Serviços Públicos, conforme Ofício no 004/2018 a retificação do Ofício conforme destacado com marca texto (fl. 02);

2. Colher as assinaturas nas páginas – fls. 22 sob pena de nulidade do procedimento;

3. Correta identificação do Engenheiro responsável, que deverá opor a sua assinatura e identificação no projeto;

4.
Que seja juntado o projeto básico
, firmado por profissional técnico habilitado, contendo: memorial descritivo, especificações técnicas, planilha física/financeira, cronograma de execução, e plantas;

5. Dado atenção aos Modelos de minutas faltantes conforme pontuado no item 2 acima;

6. Demais documentos pertinentes ao certame.

Importa frisar, pois, que não compete a esta Assessoria Jurídica apreciar as questões de interesse e oportunidade do ato que se pretende praticar, visto que são da esfera discricionária do Administrador, tampouco dos atos técnicos e das especificações e fundamentações de ordem técnica explicitadas para justificar a celebração do ajuste.

Por fim,
aguardo retorno dos Autos deste procedimento, com as devidas adequações, para nova Avaliação Jurídica do Edital e dos anexos nos termos do art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93
.

Parecer numerado, 05 (cinco) páginas, e rubricado.

Salvo melhor juízo, é o parecer.

Colniza/MT,
28 de novembro de 2018.

Daniel de Souza Teixeira

Advogado do Município

OAB/MT 20617/B

Matrícula: 6303 (Id. 7864659, fls. 16 e Id. 7864660, fls. 1/2). [sem negrito no original]

Aqui, abro parêntese e digo que a primeira indagação que deve ser feita é esta: qual a razão para tanta urgência no final do mês de novembro.
As chuvas não estariam a baterem as portas do Município de Colniza
? Parece que sim!

De fato, transcrevo trecho de reportagem “
Defesa Civil orienta população sobre período de fortes chuvas
” veiculada no sítio eletrônico do Governo do Estado de Mato Grosso,
em 20 de fevereiro de 2017
:

[...]
Todos os anos, entre dezembro e começo de março, as chuvas não dão trégua em Mato Grosso.
Algumas regiões, especialmente aquelas banhadas por grandes rios, despertam atenção especial. O estado de alerta deve ser priorizado por pessoas que moram em áreas de riscos, ou seja, às margens dos rios ou córregos.

Nesta entrevista, o secretário-adjunto de Proteção e Defesa civil, tenente coronel Abadio José da Cunha Junior, esclarece que não há motivos para pânico, que não há riscos de rompimento da barragem de Manso e reforça medidas de autoproteção importantes para evitar tragédias.

[...]

Quais são as áreas mais críticas?

Santo Antônio de Leverger e Barão de Melgaço têm cheias anunciadas praticamente todos os anos, porque nesse período as águas já se avolumaram no Pantanal, então elas começam a atingir as comunidades ribeirinhas. As cidades começaram a sentir um pouco, mas não ainda sensivelmente. Mas todos os anos nós temos esse cenário. Temos também a região do Araguaia, que está praticamente toda sob água, há vários municípios, como Santa Terezinha, Santa Cruz do Xingu, Confresa, que estão já com muita dificuldade, como na locomoção do transporte da soja, e crianças da área rural que não conseguem ir até as escolas porque os ônibus não estão conseguindo transitar nas estradas cheias de lama. Campo Novo do Parecis teve agora essa tempestade. Estamos com solicitação de visita para Rio Branco, Salto do Céu, e
Colniza também já pediu uma visita dos nossos técnicos
. [...]. (Disponível em:
. Acesso em: 5 de junho de 2019). [sem negrito no original]

E seriam justamente as chuvas... as chuvas as responsáveis pelo não início das obras, quem diria! As chuvas... Ora, não se estava em plena temporada de chuvas? Quando chega a época das chuvas, o que se espera? Não é que chova? Por que se licita obras, em plena estação de chuvas, onde se sabe que chove torrencialmente? E o princípio da eficiência positivado na cabeça do artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil?

[...] embora toda a atenção e esforços da administração municipal para o cumprimento do objeto contratado, tendo o fiscal do contrato, engenheiro Lucas Silva Silveira, mantido contato telefônico reiteradas vezes com a empresa contratada, a qual justificou no mês de fevereiro a impossibilidade momentânea de iniciar as obras devido ao fato público e notório da situação de emergência na região de Colniza, em razão das fortes chuvas, tendo inclusive, o gestor decretado situação de emergência nas áreas do município, conforme faz prova decreto no 019/GP/2019 em anexo [...]. (Id. 7864653, fls. 9).

Fecho o parêntese e prossigo.

Consignou-se, ainda, no parecer que:
Por fim, aguardo retorno dos Autos deste procedimento, com as devidas adequações, para nova Avaliação Jurídica do Edital e dos anexos nos termos do art. 38, parágrafo único da Lei 8.666/93
.

No entanto, nada obstante estar posto no parecer que “
Ressalta-se que, caso não sejam atendidos os princípios acima elencados, bem como as normas contidas na Lei no 8.666/93, restando, caso do não cumprimento, caracterizado patente afronta aos ditames legais, o que não pode ocorrer, sob pena de responsabilização cível e criminal aos responsáveis que derem causa a eventuais ilegalidades
”; a salutar lembrança, inclusive de sanção criminal, não surtiu efeito algum, como se depreende do ofício do teor seguinte:

[...] Ofício no 001-2019 – ASSEJUR-PMC

Colniza/MT, 12 de fevereiro de 2019.

A Sua Senhoria o Senhor

Aldo Kawamura Almeida

Promotor de Justiça

Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Assunto: Cumprimento da solicitação exarada no Ofício no 030/2019/MPMT/PJ Colniza. Notícia de Fato no 000129-054-2019 – Possíveis Violações em Procedimento Licitatório.

Senhor Promotor de Justiça,

Informo a Vossa Senhoria, em atenção ao Ofício acima mencionado que no ano de 2017 não fora, por este Advogado, emitido Pareceres Contrários aos segmentos de Processo de Licitação, douta forma, informo que no ano de 2018 foram emitidos alguns Pareceres com manifestação contrária ao segmento do processo e alguns com pontuações solicitando adequações; adequações estas que não fora informado a Assessoria se foi cumprido ou não pelo Departamento responsável.

Ademais,
vale ressaltar que os Pareceres emanados pela Assessoria Jurídica com pontuações e apontamentos solicitando regularidades, não são devolvidos ao Jurídico
, ficando, após o regular trâmite, sob a responsabilidade da Unidade de Controle Interno auditar e apontar eventual irregularidade no âmbito de cada Departamento.

Dessa forma, relaciono, abaixo os Pareceres que fora emitido com posicionamento contrário e os pareceres que foram pontuados algumas irregularidades, mas que não se sabe se fora sanada ou não, fato que somente pode ser esclarecido numa auditoria nos Autos de cada Procedimento. Por fim, informa-se que somente o Relatório que é confeccionado pela Unidade de Controle Interno pode informar o que fora cumprido ou não referente aos Pareceres Emanados.

[...]

Daniel de Souza Teixeira

Advogado do Município

OAB/MT 20.617/B

Matrícula: 6303 [...]. (Id. 7871678. fls. 11/12). [sem negrito no original]

Aliás, consignou a corré Vânia Orben,

Presidente da Comissão de Licitação:

Que nesse caso, após a regularização, o processo licitatório deveria ter retornado ao jurídico para novo parecer, porém não foi feito
”.

(Id. 7865115, fls. 24).

Mais. O processo licitatório prosseguiu sem que se procedesse às correções apontadas, como declarou a Presidente da Comissão de Licitação, Vânia Orben:

[...] Inquérito Civil

SIMP: 000109-054/2019

Termo de depoimento

No dia 26 de fevereiro de 2019, por volta das 10h 00min, compareceu na Promotoria de Justiça, a Sra. Vânia Orben, brasileira, união estável, funcionária pública – presidente da Comissão de Licitação, portadora da CI-RG 673.902, SSP/RO, inscrita no CPF/MF n. 661.957.052-68, nascida em 15.03.1980, residente na Chácara Perfil, Setor Industrial, fundos do Atacadão, em Colniza-MT.

‘A declarante trabalha na Prefeitura Municipal de Colniza aproximadamente desde setembro de 2018 na função de pregoeira/presidente da comissão de Licitação, cargo comissionado. Que anteriormente já trabalhou na Prefeitura. A comissão de licitação atualmente é composta pela Marcilene (concursada agente administrativo) e Jonathan (concursado fiscal de tributos). Que quanto à licitação 004/2018, referente à pavimentação asfáltica, a declarante informa que a sua função foi de elaborar o edital e conduzir o processo licitatório. O objeto da licitação é decorrente de um pedido da Secretaria de Obras e que os valores são retirados da planilha orçamentária. Após a elaboração do edital o processo é encaminhado ao setor jurídico para confecção de parecer. Com a confecção do parecer jurídico, a declarante fez as adequações. Que nesse caso, após a regularização, o processo licitatório deveria ter retornado ao jurídico para novo parecer, porém não foi feito.
Que a declarante não sabe diferenciar Projeto Básico de Projeto Executivo, razão pela qual não se ateve a ausência do Projeto Básico no processo licitatório
. Que quanto à republicação realizada em 30.11.2018, só houve alteração do elemento de despesa, a qual não influiu no oferecimento das propostas, razão pela qual não era necessária a nova recontagem de prazo. Que quanto ao aditivo contratual 001/2019, referente ao pagamento dos valores de mobilização a declarante não participou, porém tem conhecimento de que o edital na cláusula 14.4, ao prever que o custeio dos serviços preliminares não fazem parte do valor parcelado, entendeu que ele faz parte do valor total.’ [...]. (Id. 7865115, fls. 24/25). [sem negrito no original]

Dessa forma, mesmo ciente que se estava em plena temporada de chuvas torrenciais, a evidenciar a impossibilidade de se realizar as obras, o contrato administrativo restou celebrado, a evidenciar o completo desrespeito aos princípios administrativos e com patente prejuízo ao combalido erário, ao dinheiro dos munícipes já tão carentes da prestação estatal, em sentido lato.

E se ainda não bastasse, foi celebrado o Termo Aditivo no 1, de 29 de janeiro de 2019:

[...] 1. O presente Instrumento de aditivo contratual tem como objetivo aditivar o contrato registrado e publicado através do no 001/2019 por parte dos contratantes, visando a inserção do item 04.05.01 do tópico ‘IV Das Condições de Pagamento’ do contrato 001/2019, passando o item mencionado, para o ano de 2019, a prevalecer a seguinte redação:

‘04.05.01.
O limite para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços, nos termos do art. 40, inciso XIII da Lei no 8.666/1993, será de 5,38% (cinco vírgula trinta e oito por cento) do valor contratado o que corresponde à R$ 299.209,58 (duzentos e noventa e nove mil e duzentos e nove reais e cinquenta e oito centavos)
.’ [...]. (Id. 7865115, fls. 13/14). [sem negrito no original]

E as chuvas? Mero detalhe?

Assim começou e se ultimou processo licitatório com acachapante violação de requisito mínimo, como sói ocorrer com a necessidade de “realização de licitação de forma ilegal – sem a existência de Projeto Básico Executivo”.

Não é só. A pretexto de se cuidar de adiantamento para
instalação e mobilização para execução de obras ou serviços
entregou à corré contratada a importância de R$ 276.768,77: duzentos e setenta e seis mil setecentos e sessenta e oito reais e setenta e sete centavos, sem que tal possibilidade constasse do contrato administrativo, muito menos do Edital; aliás
no tópico IV – Das condições de Pagamento, dispõe que: 04.05 – É vedada a realização de pagamento antes da execução do objeto ou se o mesmo não estiver de acordo com as especificações deste instrumento e/ou do Edital
(contrato no 1/2019, Id. 7865114, fls. 6). [sem negrito no original]

A omissão proposital no Edital da possibilidade de ocorrer
adiantamento para instalação e mobilização para execução de obras ou serviços
, em valor ou percentual, é indício suficiente da presença de fraude à licitação, com prejuízo à concorrência e, principalmente, ao erário.

Efetivamente, no Edital no item 14.4 apenas se mencionou que “
o valor destinado ao custeio dos serviços preliminares, não fará parte do valor parcelado disposto no item 14.1
”. Todavia, a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, determina que:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

[...]

XIII -
limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas
[...].

Logo, somente no Termo Aditivo, ou seja, de forma a transparecer negócio entre
amigos
, é que se fez constar “
04.05.01. O limite para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços, nos termos do art. 40, inciso XIII da Lei no 8.666/1993, será de 5,38% (cinco vírgula trinta e oito por cento) do valor contratado o que corresponde à R$ 299.209,58 (duzentos e noventa e nove mil e duzentos e nove reais e cinquenta e oito centavos)
”. [...]. (Id. 7865115, fls. 13/14). [sem negrito no original]

Não é apenas isso. É muito mais grave, aliás, gravíssimo, já que, no caso, a contratante deveria ter sido apenas reembolsada das despesas efetuadas com instalação e mobilização:

[...] 19) Despesas de instalação e mobilização (inc. XIII)

Ao que se extrai da Lei, o edital deverá obrigatoriamente definir que a Administração reembolsará o contratado pelas despesas necessárias à execução de obras ou serviços, tais como instalações físicas, deslocamento de máquinas etc. O edital deverá exigir que os interessados, à parte de suas propostas propriamente ditas, discriminem aquelas despesas. Caberá ao edital, ainda, estabelecer os limites para o reembolso.

A regra produz uma dificuldade na fase de julgamento. A relação das despesas deverá ser considerada como integrante da proposta? Ou seja, os valores estimados para essas despesas deverão ser computados para avaliar a vantajosidade da proposta? A resposta é positiva. Ainda quando a Administração estabeleça limites máximos para reembolso das despesas, cada proposta deverá ser considerada em seu todo. Assim, se a diferença entre duas propostas residir na estimativa das despesas de instalação, deverá ser escolhida aquela que acarretar menor desembolso para a Administração. [...]. (FILHO, Marçal Justen.
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos
. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 647).

Então é pertinente a pergunta, o que, na verdade se pagou através de transferência bancária para a Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda. – ME no valor de R$ 276.768,77: duzentos e setenta e seis mil setecentos e sessenta e oito reais e setenta e sete centavos (
comprovante de TED
, Id. 7865119, fls. 23)? Ou o Município de Colniza pretendeu-se, com o dinheiro do povo, fazer-se de Papai Noel? Afinal de contas, não ocorreu nem instalação nem mobilização e a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, no artigo 65, II,
c
, última parte preceitua que é
vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço
.

Portanto, nesta fase de cognição não exauriente, pode afirmar a presença de
indícios suficientes da prática de atos de improbidade administrativa, a evidenciar a presença da fumaça do bom direito.

No caso, o afastamento do agravante do cargo de Prefeito do Município de Colniza, se fazia imprescindível.

Com efeito, o artigo 20, parágrafo único, da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, autoriza o afastamento cautelar do agente político, em ação civil pública por improbidade administrativa, quando a medida se faz necessária à cessação da prática de atos ímprobos, com a garantia de que a instrução processual possa ter seu curso normal, sem a dolosa atuação do agente, que acabe por tornar inútil a providência que visa resguardar os princípios insculpidos na cabeça do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil.

A decisão que afastou o agravante do exercício do cargo eletivo de Prefeito do Município de Colniza está fundamentada na circunstância de que está a agir de forma a incutir na
Auditora Pública interna concursada do Município de Colniza-MT
o temor de perda da
própria vida
.

[...] Compulsando os autos denota-se que
a plausibilidade da pretensão de mérito veiculada pelo
parquet
está demonstrada pelas provas colhidas por meio do inquérito civil
.

É possível dessumir que
a licitação está eivada de nódoas, pois a comissão ignorou o parecer jurídico da assessoria – além do disposto pela própria Lei n. 8666/93 -, bem como o Prefeito celebrou contrato e, posteriormente, um aditivo, sem amparo legal, o que acarretou prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito à empresa Mato Grosso Comércio de Asfalto-LTDA
.

Tal conduta se enquadra, em tese, aos atos de improbidade administrativa descritos nos art. 9o, 10 e 11 da Lei n. 8.429/92, os quais tratam do enriquecimento ilícito, danos ao erário e violação dos princípios da administração pública.

Nesta senda, há indícios da ocorrência de uma série concatenada de atos ímprobos
.

[...]

Outrossim,
a parte requerente logrou êxito em demonstrar que a manutenção dos réus no exercício do cargo pode trazer danos irreparáveis à instrução processual
.

Cabe neste ponto ressaltar que a testemunha Sandra Gurgel, auditora interna do Município, declarou ao
parquet
: ‘
A declarante exerce cargo de Auditora Pública interna concursada do Município de Colniza-MT, e procura a Promotoria de Justiça nesta data para relatar que teme pela sua vida
. O Prefeito Municipal, salvo engano no dia 01 de fevereiro de 2019, ligou para a declarante, solicitando explicações se a declarante feito denúncia junto à Promotoria, pois haviam falado a ele que a declarante tinha feito a denúncia, referente à obra do asfalto, concorrência pública 04/2018, quando a declarante diz que não realizou nenhuma denúncia. Então a declarante questionou-lhe quem havia lhe acusado, porém o Prefeito omitiu o nome da pessoa que fez a acusação contra a declarante. O Prefeito aduziu que tomaria providências para não dar prosseguimento a essa informação, de que foi a declarante quem fez a denúncia perante a Promotoria de Justiça. Porém, a declarante não tomou conhecimento de nenhuma medida adotada pelo Prefeito. Que o processo licitatório está pendente de análise junto à controladoria interna’ (ID 19790506)

Destarte,
a mantença do Prefeito no exercício do cargo pode ocasionar danos irreparáveis à instrução, eis que supostamente se utiliza de sua influência para coagir eventuais testemunhas, sendo salutar o seu afastamento cautelar
. [...]. (Id. 7865120, fls. 10/11). [sem negrito no original]

Em conclusão, constatada a absoluta incompatibilidade ética do exercício de cargo de relevância na República, enquanto não refutada, até aqui consistente, imputação de
realização de licitação de forma ilegal – sem a existência de Projeto Básico Executivo, bem como a celebração de aditivo contratual em violação ao Edital, com adiantamento indevido de valores, além de prejuízo à concorrência
, é de rigor o seu afastamento do cargo, como uma das medidas necessárias à preservação da vida, neste plano de existência, da
Auditora Pública interna concursada do Município de Colniza-MT
, como de outras pessoas que prestarão depoimentos em Juízo.

Também, presente se faz a necessidade de se preservar a ordem pública, “
sob pena de se esfacelarem as instituições e a confiança da sociedade no direito e a descrença na justiça que por ele se pretender
” (Ministra Carmen Lúcia, HC
102732/DF).

Assim, é certo que o Poder Judiciário possui competência para impor penas criminais (dentre as quais se encontra a de perda da função pública — art. 92, I, do Código Penal). Daí se conclui que é possível que agentes políticos sejam retirados do cargo que ocupam por decisão judicial. Se isso é cabível na esfera criminal, porque não seria na esfera cível? Como dito, ou o Poder Judiciário possui legitimidade constitucional para atuar em ambas as esferas, ou não possui para atuar em qualquer delas.

[...]

Destaque-se que não são apenas as normas de cunho criminal que reforçam a possibilidade de exame da improbidade administrativa de agentes políticos pelo Poder Judiciário. A Constituição Federal está recheada de normas não-penais que cerceiam direitos políticos em virtude de atos contrários ao interesse público ou de má gestão administrativa
. (GHIGNONE, Luciano Taques.
Improbidade Administrativa Versus Investidura Democrática
.
In
:
Estudos sobre improbidade administrativa em Homenagem ao Professor J.J. Calmon de Passos
. Organizadores: Cristiano Chaves de Farias, Alegandre Albagli Oliveira e Luciano Taques Ghignone. 2. ed. Salvador:
JusPodivm
, 2012, p. 65).

Quanto à indisponibilidade de bens, a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, no artigo 7o, dispõe sobre a tutela de urgência consistente na indisponibilidade de bens, cuja natureza é de cautelar e tem por finalidade impedir a quem é atribuída a prática de ato ímprobo, que causa prejuízo ao erário, se desfaça do seu patrimônio material, e, ao final, o ressarcimento do dano não se concretize, logo pode ser decretada
antes do recebimento da inicial, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual
a decretação de indisponibilidade de bens é possível mesmo antes do recebimento da inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, podendo ser lastreada em documentos ainda não submetidos ao contraditório, não havendo necessidade de prévia manifestação do acusado
. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1630633/SC, relator Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de novembro de 2017). [sem negrito no original]

[...] 2. Esta Corte Superior firmou entendimento de que a indisponibilidade dos bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando normativo do art. 7o da LIA.

3.
O deferimento dessa medida não está condicionado ao recebimento da exordial e à prévia manifestação do réu
. [...]. (STJ, Segunda turma, AgInt no AREsp 1045364/MS, relator Ministro Og Fernandes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de agosto de 2017). [sem negrito no original]

Afinal de contas, a medida é consequência lógica do ato ímprobo que causou lesão ao patrimônio público, por força do disposto no artigo 37, § 4o, da Constituição da República Federativa do Brasil, que preceitua: “
os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível
”.

[...] 3. A Corte de origem afirmou que mantinha a decretação da indisponibilidade de bens, diante ‘
dos indícios de participação da agravante no suposto esquema engendrado
’ (fl. 751, grifo acrescentado).

4. Esclareça-se que não há como fugir ao decreto da indisponibilidade, uma vez que, estando dispensada a prova da dilapidação patrimonial ou de sua iminência, o registro da presença do
fumus boni iuris
é suficiente para autorizar a medida constritiva.

5. É firme o entendimento no STJ de que a decretação de indisponibilidade dos bens não se condiciona à comprovação de dilapidação efetiva ou iminente de patrimônio, porquanto visa, justamente, a evitar dilapidação patrimonial futura. Nesse sentido:
Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19.9.2014; AgRg no REsp 1.314.088/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 27.6.2014
; AgRg no REsp 1.407.616/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no AREsp 287.242/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.11.2013; AgRg no REsp 1.375.481/CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2.5.2014; AgRg no REsp 1.414.569/BA, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13.5.2014; REsp 1.417.942/PB, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/12/2013; AgRg no AREsp 415.405/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11.12.2013; AgRg nos EREsp 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 7.6.2013; AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; REsp 1.319.583/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 20.8.2013; AgRg no AREsp 144.195/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 9/4/2013; AgRg no AREsp 133.243/MT, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 24.5.2012; AgRg no REsp 1.312.389/PA, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 14.3.2013; AgRg no AREsp 197.901/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 6.9.2012; AgRg no AREsp 188.986/MG, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 24.9.2012; AgRg nos EDcl no REsp 1.271.045/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 12.9.2012; REsp 1.373.705/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/9/2013; REsp 1.319.484/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20.6.2014, REsp 1.304.148/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9.5.2013, e REsp 1.308.512/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1o.8.2013.

6. Ademais, alterar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem demanda reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, diante do óbice da Súmula 7/STJ.

7. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide,
in casu
, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1653591/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de junho de 2017). [com itálico no original]

[...] 1. Esta Corte Superior, em interpretação ao art. 7o da Lei 8.429/92, firmou o entendimento de que
a decretação de indisponibilidade de bens em ACP por Improbidade Administrativa dispensa a demonstração de dilapidação ou a tentativa de dilapidação do patrimônio para a configuração do periculum in mora, o qual está implícito ao comando normativo do art. 7o. da Lei 8.429/92, bastando a demonstração do fumus boni juris, que consiste em indícios de atos ímprobos
(REsp. 1.366.721/BA, Rel. p/Acórdão Min. OG FERNANDES, DJe 19.9.2014).

2. Na presente demanda, a parte agravante aduz, em seu recurso dirigido ao Colegiado, que
não houve a imprescindível demonstração, de qualquer ato ou tentativa de ato, por parte do recorrente, de dilapidar o seu patrimônio ou parte dele, sendo certo que essa demonstração é juridicamente indescartável para o deferimento judicial de medida cautelar de indisponibilidade de bens
(fls. 447).

3. Ao argumentar que o bloqueio patrimonial somente poderia ser determinado caso fossem comprovados os requisitos das medidas cautelares, sobretudo o
fundado receio de lesão grave e de difícil reparação
(fls. 435), a parte agravante litiga frontalmente contra entendimento consolidado desta Corte Superior no tema firmado em recurso repetitivo, que dispensa a prova do perigo da demora para a conformação da indisponibilidade de bens de réu acionado por improbidade administrativa; a pretensão não merece guarida, portanto.

4. Agravo Regimental do implicado desprovido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 733681/
MT
, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de junho de 2017). [com itálico no original]

[...] 1 -
A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.366.721/BA, sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa constitui tutela de evidência e dispensa a comprovação de dilapidação iminente ou efetiva do patrimônio do legitimado passivo, uma vez que o
periculum in mora
está implícito no art. 7o da Lei no 8.429/1992 (LIA)
.

2 - Nas ‘demandas por improbidade administrativa, a decretação de indisponibilidade prevista no art. 7o, parágrafo único, da LIA não depende da individualização dos bens pelo
Parquet
, podendo recair sobre aqueles adquiridos antes ou depois dos fatos descritos na inicial, bem como sobre bens de família’ (REsp 1.287.422/SE, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013). Nesse mesmo sentido, vejam-se, ainda: REsp 1.343.293/AM, Rel. Ministra Diva Malerbi - Desembargadora Convocada TRF 3a Região -, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.282.253/PI, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 5/3/2013; REsp 967.841/PA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/10/2010; bem como as seguintes decisões monocráticas: REsp 1.410.1689/AM, Rela. Ministra Assusete Magalhães; DJe 30/9/2014; e AREsp 436.929/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26/9/2014, e AgRg no AREsp 65.181/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 12/5/2014.

3 - Recurso especial provido. (STJ, Primeira Turma, REsp 1461882/PA, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 12 de março de 2015). [sem negrito no original]

ADMINISTRATIVO - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS
PERICULUM IN MORA
PRESUMIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.
A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que como a medida cautelar de indisponibilidade de bens, prevista na LIA, trata de uma tutela de evidência, basta a comprovação da verossimilhança das alegações, pois, como visto, pela própria natureza do bem protegido, o legislador dispensou o requisito do perigo da demora (REsp 1.319.515/ES, Rel. p/ Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, DJe 21/9/12).

2. Agravo regimental improvido
. (STJ, Primeira Turma, REsp 1312389/PA, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 14 de março de 2013). [sem negrito no original]

Noutro não é o entendimento da Câmara:

[...]
Para a decretação da indisponibilidade de bens, em ação civil pública por improbidade administrativa, é suficiente a demonstração de indícios da prática de atos ímprobos, a caracterizar o
fumus boni juris
, uma vez que o
periculum in mora
está implícito no comando legal
.

A constrição deve recair sobre a parcela do patrimônio suficiente à reparação integral dos danos, bem como do potencial valor da multa civil aplicável à espécie.

Recurso provido em parte. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 168640/2014, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 1o de setembro de 2015).

[...] Consoante o disposto no artigo 7o da Lei 8.429/92, é possível a decretação da indisponibilidade dos bens do réu, com vistas a assegurar o resultado prático do processo e a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor.

A providência não exige prova cabal, mas razoáveis elementos configuradores da lesão ao erário, e prescinde de prova de que o agente esteja dilapidando o seu patrimônio, para frustrar eventual condenação em ação civil pública. Hipótese em que está implícito o
periculum in mora
. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 4066/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 20 de maio de 2014). [sem negrito no original]

[...]
É cediço que para concessão do pedido de constrição de bens, basta à existência de indícios razoáveis de responsabilidade dos agentes na prática de ato de improbidade que venham a causar danos ao erário ou pelo ilícito de enriquecimento, independentemente da comprovação de dilapidação patrimonial.

A medida de indisponibilidade dos bens tem a finalidade de garantir o ressarcimento do suposto prejuízo ao erário em caso de procedência da ação, objetivando resguardar uma possível execução de sentença. Portanto, havendo pedido de condenação de multa civil, deve esta ser acrescida do valor do suposto dano ao erário como limite da decretação da indisponibilidade de bens. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 89911/2012, relatora Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, julgamento em 30 de julho de 2013). [sem negrito no original]

Ademais, é fora de qualquer dúvida que “
deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.
” (STJ, Primeira Turma, AREsp 20853/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 29 de junho de 2012).

[...] O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 7o da Lei no 8.429/92, tem decidido que, por ser medida de caráter assecuratório, a decretação de indisponibilidade de bens, ainda que adquiridos anteriormente à prática do suposto ato de improbidade, deve incidir sobre quantos bens se façam necessários ao integral ressarcimento do dano,
levando-se em conta, ainda, o potencial valor de multa civil
. Precedentes. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1260737/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de novembro de 2014). [sem negrito no original]

Frise-se que, quanto ao caráter da obrigação de ressarcir, por se tratar de ato ilícito, é solidária, consoante firme jurisprudência. Além disso, o Código Civil dispõe no artigo 942, cabeça que “
Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
”.

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. POSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA MEDIDA ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATÉ A INSTRUÇÃO FINAL DO FEITO. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA ÍMPROBA.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a decretação da indisponibilidade e do sequestro de bens em ação de improbidade administrativa é possível antes do recebimento da ação. Precedentes: AgRg no AREsp 671281/BA, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 15/09/2015; AgRg no REsp 1317653/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/03/2013; AgRg no AREsp 20853 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 29/06/2012.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que, ‘nos casos de improbidade administrativa, a responsabilidade é solidária até, ao menos, a instrução final do feito em que se poderá delimitar a quota de responsabilidade de cada agente para o ressarcimento’. Precedentes: MC 15.207/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/02/2012.

3. A jurisprudência do STJ conclui pela possibilidade de a indisponibilidade recair sobre bens adquiridos antes do fato descrito na inicial. Precedentes: REsp 1301695/RS, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Primeira Turma, DJe 13/10/2015; EDcl no AgRg no REsp 1351825/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 14/10/2015.

4. Agravo regimental não provido. (STJ, Primeira Turma, AgRg no AREsp 698259/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de dezembro de 2015).

Por outro lado, relativamente a eventual excesso da constrição judicial, a questão deve ser levada ao juízo de Primeira Instância.

[...] Incabível a apreciação pelo Tribunal de Justiça, de matéria não analisada pelo Juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, agravo regimental 119522/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 21 de outubro de 2014).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (1a.VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

V O T O V E N C E D O R

Egrégia Câmara:

Celso Leite Garcia
interpôs recurso de agravo de instrumento
visando à reforma da decisão interlocutória que, na ação civil pública por ato de improbidade ajuizada em seu desfavor e de Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda. – ME, Francisco Assis Camargo e Vânia Orben (Autos no 1000292-97.2019.8.11.0000), determinou o seu afastamento cautelar do cargo público de Prefeito, bem como a suspensão do Contrato no 001/2019, celebrado para a realização de obra de pavimentação asfáltica no Município de Colniza, e decretou a indisponibilidade de seus bens (Id 7955042).

Descontente com essa decisão, defendeu o agravante a sua reforma, pelos seguintes motivos: a) a ausência de projeto básico é suprida pela existência do projeto executivo e demais documentos técnicos anexos ao edital; b) o pagamento da mobilização está prevista no cronograma financeiro e de execução da obra, sendo que se houve alguma alteração de seu valor, tal medida foi feita pelo jurídico que elaborou o contrato aditivo e não pelo agravante, que apenas ordenou a despesa; c) o certame foi cancelado, denotando a ausência de má-fé do gestor; d) é inviável o afastamento cautelar do agravante do cargo de gestor do Município de Colniza, diante da ausência de
periculum in mora
e da não comprovação de dolo; e, por fim, e) é descabida a decretação de indisponibilidade de seus bens no caso concreto, ante a ausência de
periculum in mora
.

Sob a relatoria do eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa, o recurso de agravo de instrumento foi desprovido, por entender o douto relator estarem presentes os elementos necessários ao afastamento cautelar do agravante e à indisponibilidade de seus bens.

Para melhor analisar a matéria, contudo, pedi vista dos autos e, neste mister, tenho que a pretensão recursal deve ser acolhida apenas e tão-somente quanto ao afastamento do agravante de suas funções como Prefeito do Município de Colniza.

Ocorre que, após examinar o caderno processual, entendo que há fortes indícios da prática de improbidade administrativa pelo agravante, decorrente da realização de licitação sem observância dos ditames legais e em prejuízo ao erário do Município de Colniza.

Com efeito, ressai dos autos que mesmo em época notória de chuvas torrenciais, o agravante deflagrou licitação de grande monta, por meio do Edital de Licitação de Concorrência Pública no 004/2018, de 21/11/2018, visando à
“contratação de empresa de engenharia, para a implantação de pavimentação asfáltica, em TDS, serviços de drenagem e construção de passeio público no Município de Colniza, sob demanda fracionada, de acordo com as ordens de serviços emitidas pela Prefeitura Municipal, com o quantitativo total de 4km 365 mts”
(Id 7955318, p. 16), cujo valor global do contrato administrativo posteriormente celebrado alcançou a elevada cifra de
R$5.563.428,12 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e três mil, quatrocentos e vinte e oito reais e doze centavos).

Outrossim, conquanto alertado, por meio do Parecer Jurídico no 086/2018, de 28/11/2018 (Id 7955306), acerca da ausência de projeto básico para a execução da obra pública em questão, o recorrente deu prosseguimento à licitação, desatendendo, voluntariamente, ao disposto no art. 7o, I, §2o, I, da Lei no 8.666/93, pelo qual,
verbis
:

“Art. 7
o
As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I -
projeto básico
;

II - projeto executivo;

III – (...).

§ 2
o

As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando
:

I -
houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório
;”
Grifei.

De clareza solar, portanto, a obrigatoriedade do projeto básico para a licitação de obras públicas, cuja elaboração, com nível de precisão adequado, é primordial para o sucesso do objeto licitado e a ausência ou a baixa qualidade de tal documento pode ocasionar falhas ou irregularidades na execução das obras públicas.

Sobre a importância de tal documento, inclusive, o Tribunal de Justiça carioca recentemente decidiu que
“
A elaboração prévia de projeto básico (exigência contida nos arts. 7o, I e §§ 2o, I, e 4o, c/c 6o, IX e 40, IV e § 2o, I, todos da Lei no 8.666/93) não constitui um mero formalismo do legislador, mas condição sine qua non para (i) justificar as quantidades de produto ou serviço que a Administração Pública pretende contratar, (ii) conferir transparência aos interessados, garantindo uma livre concorrência que assegure maior economicidade e eficiência e (iii) averiguar, durante a execução contratual, se foi devidamente atingido o objeto do contrato”
. (TJRJ-27a Câm. Cível – Apelação 000676-55.2012.8.19.0055, DJ 11/9/2019)

Logo, revela-se insubsistente, neste contexto, a alegação do recorrente de que a existência de projeto executivo supre a falta de projeto básico, pois, além do já exposto, certo é que o art. 7o, §1o, primeira parte, da Lei no 8.666/93 é expresso ao dispor que
“A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores”
(art. 7o, §1o, primeira parte).

À grave irregularidade de ausência de projeto básico acresça-se, ainda, o adiantamento de valores à empresa contratada, com base em aditivo contratual realizado em descompasso com o cronograma financeiro fixado no edital (Id 19790502, p. 6) e, frise-se, poucos dias depois da celebração do contrato administrativo, no qual constava que
“É vedada a realização de pagamento antes da execução do objeto ou se o mesmo não estiver de acordo com as especificações deste instrumento e/ou do Edital”
(item 04.05).

Com isso, houve, pelo menos
a priori
, dano ao erário colnizense e enriquecimento ilícito da ré Mato Grosso Comércio de Asfalto Ltda. – ME, haja vista o posterior cancelamento da licitação (na verdade anulação) e a ausência de prova da devolução do significativo valor antecipado à empresa contratada a título de pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços (R$278.079,58).

Nesse contexto, não é crível a alegação do recorrente de que, se houve alteração do valor do contrato administrativo, essa se deu pelo departamento jurídico, que teria elaborado o contrato aditivo, cabendo-lhe apenas ordenar a despesa.

Além da clara tentativa de eximir-se de sua responsabilidade quanto aos atos praticados em sua gestão, decerto que, estando subordinado ao Chefe do Executivo municipal,
o departamento jurídico somente elaboraria um aditivo contratual, sobretudo um que gerasse o pagamento de valores, em cumprimento a ordens de seus superiores hierárquicos. (Id 9157496)

Por outro lado, presentes
fortes indícios da prática de improbidade administrativa no caso concreto, resta configurado o requisito relativo ao
fumus boni iuris
que autoriza
a decretação de indisponibilidade de bens do recorrente, visando ao futuro e eventual ressarcimento ao erário e ao pagamento de multa civil. Quanto ao requisito concernente ao
periculum in mora
, conforme iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, encontra-se implícito no art. 7o da Lei no 8.429/92.

A propósito:

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. RAZOÁVEIS INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE. FUMUS BONI IURIS CONFIGURADO. PERICULUM IN MORA PRESUMIDO.

1. (...)

4. A Primeira Seção do STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.366.721/BA, Relator para o acórdão Ministro Og Fernandes, fixou o Tema 701 de sua jurisprudência, afirmando, em relação às medidas cautelares ou liminares que decretam a indisponibilidade dos bens do autor de ato de improbidade administrativa, que "não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa [...]" (REsp 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 19/9/2014)”. (
REsp 1809837/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 25/10/2019)

Nesse contexto, a alegação do agravante de que a medida cautelar de indisponibilidade é desmedida e desarrazoada não tem o condão de afastar a sua adoção no caso concreto, diante da presença dos requisitos legais autorizadores. Eventual desproporcionalidade de tal medida, por outro lado, deve ser submetida à consideração do juízo
a quo
, sob pena de supressão de instância, podendo o mesmo,
se for o caso
, restringir fundamentadamente o alcance da constrição judicial.

Ultrapassada essa questão, como antecipei, tenho que a decisão recorrida merece reforma no que tange ao afastamento cautelar do recorrente do cargo de Prefeito de Colniza, visto que, na minha ótica, essa medida se apresenta descabida na hipótese judicializada.

Consoante o parágrafo único do art. 20 da Lei n. 8.429/92,
“A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”.

Interpretando esse dispositivo legal, a doutrina e a jurisprudência pátrias assentaram que a medida de afastamento cautelar do agente público durante o trâmite da ação de improbidade administrativa é medida excepcional e só deve ser aplicada se existente efetivo risco à instrução processual.

Somente para ilustrar, veja-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REQUISITO NÃO DEMONSTRADO.

1. "A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei no 8.429, de 1992, que prevê o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual" (AgRg na SLS 1.558/AL, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 6/9/2012). A mera menção à relevância ou posição estratégica do cargo não constitui fundamento suficiente para o respectivo afastamento cautelar.

2. Agravo regimental não provido”
. (STJ-1a T. – AgRg no AREsp 472.261/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 13/06/2014, DJe 01/07/2014)

No caso dos autos, o agravante foi afastado pelo magistrado de piso em razão de declarações prestadas à Promotoria de Justiça pela Auditora Interna do Município, Sandra Gurgel, de que temia por sua vida, veja-se:

“Outrossim, a parte requerente logrou êxito em demonstrar que a manutenção dos réus no exercício do cargo pode trazer danos irreparáveis à instrução processual.

Cabe neste ponto ressaltar que a testemunha Sandra Gurgel, auditora interna do Município, declarou ao parquet: “A declarante exerce cargo de Auditora Pública interna concursada do Município de Colniza-MT, e procura a Promotoria de Justiça nesta data para relatar que teme pela sua vida. O Prefeito Municipal, salvo engano no dia 01 de fevereiro de 2019, ligou para a declarante, solicitando explicações se a declarante feito denúncia junto à Promotoria, pois haviam falado a ele que a declarante tinha feito a denúncia, referente à obra do asfalto, concorrência pública 04/2018, quando a declarante diz que não realizou nenhuma denúncia. Então a declarante questionou-lhe quem havia lhe acusado, porém o Prefeito omitiu o nome da pessoa que fez a acusação contra a declarante. O Prefeito aduziu que tomaria providências para não dar prosseguimento a essa informação, de que foi a declarante quem fez a denúncia perante a Promotoria de Justiça. Porém, a declarante não tomou conhecimento de nenhuma medida adotada pelo Prefeito. Que o processo licitatório está pendente de análise junto à controladoria interna” (ID 19790506)

Destarte, a mantença do Prefeito no exercício do cargo pode ocasionar danos irreparáveis à instrução, eis que supostamente se utiliza de sua influência para coagir eventuais testemunhas, sendo salutar o seu afastamento cautelar”
. (Id 7955042, p. 4)

Contudo, não obstante a gravidade das condutas imputadas ao agravante na ação de improbidade administrativa, não há elementos seguros nos autos a indicar a necessidade da manutenção de seu afastamento do cargo eletivo ou de que, permanecendo no exercício de suas funções regulares, poderá embaraçar a instrução processual ou mesmo a dificultar ordem pública.

Ocorre que, além de já terem sido ouvidas – ainda que extrajudicialmente – as testemunhas dos fatos e de já estar sob o poder do juízo
a quo
os documentos que justificaram a propositura da ação de improbidade administrativa, alguns entregues ao
Parquet
pelo próprio agravante, este, ao interpor o presente recurso, colacionou várias
conversas de whatsApp mantidas com a referida servidora Sandra Gurgel, nas quais ela assevera, mais de uma vez, que em momento algum afirmara ter sido ameaçada ou coagida pelo recorrente.

Logo, apesar de não submetidos, ainda, a contraditório, tais documentos desmerecem a suposta ameaça à vida da referida servidora por parte do agravante e, consequentemente, a assertiva de que o mesmo estaria usando de sua influência para coagir eventuais testemunhas.

Outrossim, conquanto a residência da servidora tenha sido alvejada por disparos de arma de fogo, nada há nos autos que indique ter sido o agravante o autor desta conduta, a qual, frise-se, não motivou a prolação da decisão recorrida no particular, senão as declarações prestadas por aquela à Promotoria de Justiça.

Destarte, uma vez que não se demonstrou nos autos, de forma inequívoca, qualquer tentativa efetiva do recorrido de manipular a prova já produzida ou em vias de sê-lo na demanda de improbidade administrativa, tem-se como despiciendo o seu afastamento cautelar, cuja determinação, frise-se, não pode se sustentar em meras conjecturas ou probabilidades, mas na existência de indícios graves de que o acusado prejudicará a instrução processual, o que, no caso, inexiste
.

Posto isso, pedindo vênia ao eminente relator, dou parcial provimento ao recurso de agravo de instrumento interposto por Celso Leite Garcia, reformando a decisão recorrida apenas no que tange ao seu afastamento do cargo eletivo de Prefeito do Município de Colniza.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o VOGAL)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
CELSO LEITE GARCIA
,
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Colniza-MT, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade no 1000292-97.2019.8.11.0105
que
deferiu a tutela de urgência pleiteada na inicial
,
para o fim de:
01)
determinar o afastamento cautelar de CELSO LEITE GARCIA e VANIA ORBEN dos cargos públicos que ocupam;
02)
suspender o contrato 001/2019, referente à contratação de empresa para a obra de pavimentação;
03)
fixar multa diária de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a ser suportado pelo gestor público;
04)
decretar a indisponibilidade dos bens dos réus.

A Agravante

em suas razões recursais arguiu em síntese que: 01) a ausência de projeto básico para licitar foi suprida posteriormente pela existência do projeto executivo e demais documentos técnicos anexos ao edital; 02) o pagamento antecipado da mobilização estava previsto no cronograma financeiro e de execução da obra, sendo que qualquer alteração em seu valor foi realizado pelo jurídico que elaborou o contrato aditivo e não pelo ora Recorrente, que apenas ordenou a despesa; 03) o certame foi cancelado, denotando a ausência de má-fé do gestor; 04) é inviável o afastamento cautelar do agravante do cargo de prefeito do Município de Colniza, diante da ausência de dolo e de periculum in mora; 05) é descabida a decretação de indisponibilidade de seus bens no caso concreto, ante a ausência de periculum in mora.

O eminente Relator,
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA
votou no sentido de
negar provimento
ao recurso de agravo de instrumento, sob o fundamento de que estão presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência na forma como constou na decisão objurgada.

A 1a Vogal, Exma.
Desa. Maria Aparecida Ribeiro
apresentou voto divergente, no sentido de
dar parcial provimento ao recurso
,
sob o fundamento de que
não estão presentes os requisitos necessários para afastar o requerido do cargo em que ocupa
.

Para melhor exame da questão, pedi vista dos autos.

Preambularmente, insta consignar que o presente recurso se limita a analise da decisão proferida pelo Magistrado
a quo
que deferiu a tutela de urgência pleiteada nos autos da ação de improbidade administrativa, para determinar a indisponibilidade dos bens do requeridos e o afastamento da função pública que ocupam.

DA INDISPONIBILIDADE DE BENS

Em relação medida acauteladora de indisponibilidade de bens do Agravante, cabe ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, por meio do
Recurso Especial Repetitivo n. 1.366.721/BA (Tema 701) firmou entendimento no sentido de autorizar o deferimento desse pedido nos processos de improbidade administrativa sempre que existirem fortes indícios de que o ato improbo possa causar dano ao erário e que foi praticado pelo requerido, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. APLICAÇÃO DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 543-C DO CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DOS BENS DO PROMOVIDO. DECRETAÇÃO. REQUISITOS. EXEGESE DO ART. 7o DA LEI N. 8.429/1992, QUANTO AO PERICULUM IN MORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA PELA COLENDA PRIMEIRA SEÇÃO. [...] no comando do art. 7o da Lei 8.429/1992, verifica-se que
a indisponibilidade dos bens é cabível quando o julgador entender presentes fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário
, estando o periculum in mora implícito no referido dispositivo, atendendo determinação contida no art. 37, § 4o, da Constituição, segundo a qual 'os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível'. O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do art. 7o da Lei n. 8.429/92. Assim, a Lei de Improbidade Administrativa, diante dos velozes tráfegos, ocultamento ou dilapidação patrimoniais, possibilitados por instrumentos tecnológicos de comunicação de dados que tornaria irreversível o ressarcimento ao erário e devolução do produto do enriquecimento ilícito por prática de ato ímprobo, buscou dar efetividade à norma afastando o requisito da demonstração do periculum in mora (art. 823 do CPC), este, intrínseco a toda medida cautelar sumária (art. 789 do CPC), admitindo que tal requisito seja presumido à preambular garantia de recuperação do patrimônio do público, da coletividade, bem assim do acréscimo patrimonial ilegalmente auferido". 4. Note-se que a compreensão acima foi confirmada pela referida Seção, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental nos Embargos de Divergência no Recurso Especial 1.315.092/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 7/6/2013. [...]”.
(REsp 1366721/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 19/09/2014)

No mesmo sentido vejamos recente julgamento do e. Corte Superior:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS E ATIVOS FINANCEIROS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 300 E 489 DO CPC. RESPONSABILIDADE PELA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO. EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CRITÉRIO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. [...] IV -
No tocante aos requisitos necessários para a decretação de indisponibilidade de bens, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.366.721/BA, ao proceder à exegese do art. 7o da Lei n. 8.429/92, a fim de instituir uma técnica processual apta a dar resposta à velocidade do tráfego patrimonial na era da tecnologia, congelando o status patrimonial dos implicados em ordem a tornar reversível o ressarcimento ao erário e a devolução do produto do enriquecimento ilícito, firmou jurisprudência segundo a qual é possível determiná-la [a indisponibilidade de bens], fundamentadamente, quando presentes fortes indícios de responsabilidade pela prática de ato ímprobo que cause lesão ao patrimônio público ou importe enriquecimento ilícito, afigurando-se prescindível da comprovação de dilapidação de patrimônio ou sua iminência
. [...]”.
(STJ - AgInt no AREsp 1462119/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 05/12/2019)

No presente caso vislumbram-se presentes os requisitos necessários para a determinação do bloquei dos bens do ora Recorrente. Vejamos.

Extrai-se dos autos que o Ministério Publico Estadual
recebeu, em 31/01/2019,
uma
denuncia anônima da
ocorrência de suposta ilegalidade no procedimento licitatório relacionado ao
Edital de Concorrência Pública no 004, de 21 de novembro de 2018
, o qual visava a contratação de empresa de engenharia, para a implantação de pavimentação asfáltica, em TSD, serviços de drenagem e construção de passeio público, sob demanda fracionada, de acordo com as ordens de serviços emitidas pela prefeitura municipal, com o quantitativo total de 4km 365 mts, sendo instaurado
perante a Promotoria de Justiça de Colniza
o
Inquerido Civil n.o
000109-054/2019
(Id.
7864656 - Pág. 4/12 e 7864657 - Pág. 16)
.

Verifica-se dos documentos produzidos no inquérito civil que o Agravante, exercendo função de Prefeito do Município de
Colniza,
foi alertado por meio do Parecer Jurídico no 086/2018, datado em 28/11/2018, sobre a impossibilidade de prosseguimento com a licitação, uma vez que não havia sido elaborado o projeto básico (Id. 7864659 - Pág. 16 a 7864660 - Pág. 2).

Sobre o assunto, sabe-se que nos termos do art. 7o, I, §§ 1o e 2o, I, da Lei no 8.666/93, a primeira etapa para realização de licitação para execução de obra é a realização do projeto básico, como cito:

“Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:

I - projeto básico;

II - projeto executivo;

III - execução das obras e serviços.

§ 1
o
A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.

§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; [...]”.

Conforme se observar da citada legislação, todas as etapas devem ser cumpridas pelo gestor público e em ordem cronológica, de modo que, o projeto básico deve, obrigatoriamente, ser elaborado por primeiro, concluído e aprovado antes de passar para próxima etapa.

Com efeito, diferentemente do que constou na razões recursais, o “
projeto executivo” não tem o condão de suprir a elaboração e aprovação do “projeto básico”.

Outrossim, conforme estabelece o
§ 2
o do artigo 7o da Lei no 8.666/93, “a
s obras e os serviços somente poderão ser licitados quando [...] houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório”,
o que não foi executado pelo requerido. Ora Recorrente.

Tem-se, portanto que o Agravante, mesmo sendo advertido da ausência de projeto básico e da impossibilidade de continuidade com o certame sem a realização dessa etapa, prosseguiu com os atos licitatórios, restando evidente a violação aos princípios norteadores da administração pública, bem como que o ato dito como ímprobo foi praticado pelo Agravante.

Além disso, consigno que ao prosseguir com o certame para contratação do serviço de obra pública, a empresa
MATO GROSSO COMÉRCIO DE ASFALTO LTDA – ME foi a vencedora do certamente com a proposta no valor de
R$ 5.563.428,12 (cinco milhões, quinhentos e sessenta e três mil, quatrocentos e vinte e oito reais e doze centavos)
, conforme se verifica dos documentos de Id. 7865112 - Pág. 16/17, 7865112 - Pág. 22 e 7865114 - Pág. 4
, sendo o
Contrato Administrativo n.o 001/2019
assinado
em 15/01/2019
(Id.
7865114- Pág. 5/11).

Observa-se, também, que embora constasse nos itens 14.1 do Edital (Id. 786465811) e na clausula 04.05 do contrato
(Id.
7865114- Pág. 5/11) que o pagamento seria realizado de forma parcelada e sempre em períodos sucessivos à conclusão das etapas da construção, posteriormente, na data de
29/01/2019
, foi firmado o
Termo Aditivo Contratual n.o 001/2019
(Id.
7865115 - Pág. 13/14
, o qual previu o pagamento
antecipado de
R$ 299.209,58 (duzentos noventa e nove mil duzentos e nove reais e cinquenta e oito centavos).

Conforme se percebe dos documentos de Id.
7865115 - Pág. 15/17, em 30/01/2019, o empenho do valor de
R$ 299.209,58 (duzentos noventa e nove mil duzentos e nove reais e cinquenta e oito centavos)
foi realizado
em 05/02/2019, sendo
o pagamento antecipado ao vencedor do certame no montante de
R$ 278.079,58 (duzentos e setenta e oito mil setenta e nove reais e quinze centavos)
.

Consigno que embora o Agravante afirme que a licitação e o contrato relacionado à ela tenha sido cancelado,
não há notícias nos autos de que essa importância antecipada ao vencedor tenha sido devolvida para a Fazenda Pública Municipal
.

Assim, são fortes os indícios no sentido de que o
ato tido como improbo pode causar dano ao erário.

Deste modo, vislumbra-se a presença dos requisitos necessários para determinar, cautelarmente, a indisponibilidade dos bens dos réus, devendo ser mantida a decisão objurgada nesse ponto.

DO AFASTAMENTO CAUTELAR DO AGENTE PÚBLICO DO CARGO ELETIVO QUE OCUPA O REQUERIDO

No que tange ao afastamento cautelar do agente público do cargo em que ocupa durante o curso da ação de imobilidade administrativa na qual ele figura na condição de réu, o artigo 20, parágrafo único, da Lei no 8.429/1992 estabelece que tal medida pode ser adotada somente quando o requerido, no exercício de suas funções, puder colocar em risco a instrução processual, como cito:

“Art. 20 da Lei no 8.429/1992 [...]

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual”.

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. LITISPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA. SÚMULAS 634 E 635 DO STF. MITIGAÇÃO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DO REQUISITO. [...] 3. A espécie comporta aludida exceção, pois
a jurisprudência deste Superior Tribunal é taxativa no sentido de admitir o afastamento cautelar do agente público somente quando este, no exercício de suas funções, puser em risco a instrução processual, não sendo lícito invocar a relevância ou posição do cargo para a imposição da medida
. [...]”
(STJ - AgRg na MC 23.380/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 05/12/2014)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AFASTAMENTO DO AGENTE PÚBLICO DO EXERCÍCIO DO CARGO. RISCO À INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REQUISITO NÃO DEMONSTRADO. 1. "A norma do art. 20, parágrafo único, da Lei no 8.429, de 1992, que prevê
o afastamento cautelar do agente público durante a apuração dos atos de improbidade administrativa, só pode ser aplicada se presente o respectivo pressuposto, qual seja, a existência de risco à instrução processual
" (AgRg na SLS 1.558/AL, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 6/9/2012).
A mera menção à relevância ou posição estratégica do cargo não constitui fundamento suficiente para o respectivo afastamento cautelar
. 2. Agravo regimental não provido”.
(STJ - AgRg no AREsp 472.261/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2014, DJe 01/07/2014)2. Agravo regimental não provido”. (STJ-1a T. – AgRg no AREsp 472.261/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 13/06/2014, DJe 01/07/2014)

No caso dos autos, o ora Agravante foi afastado cautelarmente de suas funções pelo Magistrado
a quo,
sob o fundamento de que o agente utilizaria de sua influência como Prefeito do Município de
Colniza
para coagir eventuais testemunhas.

No entanto o julgador tomou como base para o afastamento do Recorrente do cargo em que ocupa apenas as declarações prestadas por SANDRA GURGEL, Auditora Interna do Município de
Colniza
, perante a Promotoria de Justiça, nos seguintes termos:

“
A declarante exerce cargo de Auditora Pública interna concursada do Município de Colniza-MT, e procura a Promotoria de Justiça nesta data para relatar que teme pela sua vida. O Prefeito Municipal, salvo engano no dia 01 de fevereiro de 2019, ligou para a declarante, solicitando explicações se a declarante feito denúncia junto à Promotoria, pois haviam falado a ele que a declarante tinha feito a denúncia, referente à obra do asfalto, concorrência pública 04/2018, quando a declarante diz que não realizou nenhuma denúncia. Então a declarante questionou-lhe quem havia lhe acusado, porém o Prefeito omitiu o nome da pessoa que fez a acusação contra a declarante. O Prefeito aduziu que tomaria providências para não dar prosseguimento a essa informação, de que foi a declarante quem fez a denúncia perante a Promotoria de Justiça. Porém, a declarante não tomou conhecimento de nenhuma medida adotada pelo Prefeito. Que o processo licitatório está pendente de análise junto à controladoria interna
” (ID 19790506)

Ocorre que, o citado depoimento de forma isolada não se mostra suficiente para provar que o Agravante, se não for afastado da função pública que exerce, irá atrapalhar a
instrução processual e/ou
dificultar ordem pública.

Outrossim, não visualizo nos autos a existência de

evidencias no sentido de que o Agravante tenha praticado ou possa praticar qualquer ato com o intuito de manipular ou prejudicar a instrução processual.

Além disso, o Ministério Público Estadual apresentou junto com a inicial o inquérito civil, onde é possível constatar que os depoimentos das testemunhas necessárias para a instrução processual já foram colhidos extrajudicialmente, bem como que os documentos que justificam o ajuizamento da demanda já foram produzidos e apresentados pela parte autora.

Deste modo, não há motivos, pelo menos por ora, que justifique o afastamento cautelar do agente público do cargo que ocupa durante o curso da ação civil pública de improbidade administrativa na qual figura na condição de requerido.

Ante o exposto
acompanho o voto da 1a Vogal, Exma. Desa. Maria Aparecida Ribeiro
, no sentido de
dar parcial provimento ao recurso
, para reformar a decisão objurgada apenas em relação ao afastamento do agravante Celso Leite Garcia do cargo eletivo de Prefeito do Município de Colniza.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020