Tribunal: TJMT
Processo: 0009861-60.2019.8.11.0002
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE – DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO POR BLOQUEIO ON LINE - RECURSO PROVIDO EM PARTE - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).
Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, I, da Carta Magna.
A multa imposta pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, deve ser substituída pelo bloqueio judicial, por se apresentar mais efetivo à entrega da tutela vindicada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009861-60.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADRIANA BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 051.975.831-50 (REPRESENTANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), N. F. D. S. S. (APELADO), N. C. D. S. S. (APELADO), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO -
MANDADO DE SEGURANÇA -
DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE – DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO –
MATRÍCULA EM UNIDADE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE – FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA DIÁRIA - SUBSTITUIÇÃO POR BLOQUEIO
ON LINE
-
RECURSO PROVIDO EM PARTE -
SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE
.

Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).

Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o
,
caput,
I,

da Carta Magna.

A multa imposta pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, deve ser substituída pelo bloqueio judicial,
por se apresentar mais efetivo à entrega da tutela vindicada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Município de Várzea Grande contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande-MT que, nos autos de mandado de segurança impetrado pela Defensoria Pública no interesse das menores Natally Fernanda dos Santos Silva e Nicolly Cristina dos Santos Silva,
julgou procedente o pedido, confirmando a liminar e, em consequência, concedendo a segurança para o fim de assegurar aos impetrantes matrícula no ensino infantil na modalidade creche, em período integral e em estabelecimento de ensino próximo à residência, fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar
, sob pena de multa diária de R$ l.000,00(um mil reais).

Nas razões recursais o Município de Várzea Grande defende a necessidade de se observar a capacidade e o espaço físico da creche e, também, a ausência de vagas.

Requer, em consequência, o provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida em respeito ao
princípio da igualdade, explícito no artigo 5o da Constituição Federativa, ao fundamento de que a determinação de vaga em creche viola a fila de espera existente para matrículas na rede pública municipal
. Alternativamente, requer
a reforma parcial da sentença, afastando-se a incidência de multa diária, por se revelar desproporcional ao objeto demandado e causar o enriquecimento indevido da apelada.

Contrarrazões (Id. 30063033 à 30063035 )

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
reexame necessário e recurso de apelação interposto pelo Município de Várzea Grande contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande-MT que, nos autos de mandado de segurança impetrado pela Defensoria Pública no interesse das menores Natally Fernanda dos Santos Silva e Nicolly Cristina dos Santos Silva,
julgou procedente o pedido, confirmando a liminar e, em consequência, concedendo a segurança para o fim de assegurar aos impetrantes matrícula no ensino infantil na modalidade creche, em período integral e em estabelecimento de ensino próximo à residência, fornecendo-se, se necessário, o devido transporte escolar
, sob pena de multa diária de R$ l.000,00(um mil reais).

Após analisar os autos, penso que a sentença merece reparo parcial.

Como se sabe, o ordenamento jurídico pátrio impõe ao Poder Público e, de forma prioritária, ao Município, o dever de assegurar às crianças e adolescentes pleno acesso aos meios educacionais que lhes propiciem integral desenvolvimento, preparo ao exercício da cidadania e qualificação profissional, segundo o disposto nos artigos 205, 208, I e IV, 211 e 227 da Constituição Federal,
verbis
:

Art. 205
. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208
. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria;

[...]

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade;

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 211
. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)

§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.

Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, veja-se:

Art. 53
. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Art. 54
. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Assim, à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado (
lato sensu
) a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município, sob pena de responsabilidade da autoridade competente.

O reconhecimento deste direito, contudo, no meu sentir, não impõe o seu exercício,
necessariamente
, em unidade indicada ou escolhida ou próxima à residência da parte.

Ocorre que, por vezes, não é possível a escolha de determinada creche ou escola, cabendo ao município a alocação do aluno conforme as políticas públicas estabelecidas para garantir o direito à educação e a possibilidade material de atendimento.

E isso porque, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas já existentes, não é possível impor ao município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16, in verbis:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica. (negritei)

Art. 227
. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Em suma, à criança deve ser garantido o direito à educação, materializado, no caso concreto, ao direito à vaga em creche, o qual, porém, não inclui a realização de matrícula em local escolhido pela parte ou próxima à sua residência, como especificado na sentença recorrida, mas
em qualquer unidade escolar dentro do território municipal.

No mais, embora o Município alegue ter executado satisfatoriamente as políticas públicas educacionais, necessário considerar que diante das particularidades deste caso concreto, associadas à noção de dignidade da pessoa humana, a chamada
“
cláusula da reserva do possível”,
em toda sua abstrata extensão, não pode servir de óbice à efetivação do direito constitucional e subjetivo à educação.

A propósito, a jurisprudência pátria também se alinha a este entendimento, já tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, como direito fundamental de toda criança, a
“educação infantil não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental”.
(STF - ARE 639337 AgR)

Sob outro norte, extrai-se da sentença que o juízo
a quo
determinou, para o caso de descumprimento da decisão judicial, a aplicação de multa diária no valor de R$1.000,00 (mil reais).

No entanto, conforme iterativa jurisprudência desta Corte de Justiça,
a multa imposta à Fazenda Pública pelo descumprimento de ordem judicial, embora factível, atinge diretamente o erário e, de consequência, toda a sociedade, devendo ser substituída,
in casu
, pelo
bloqueio judicial, por ser o meio mais eficaz para a garantia do cumprimento da decisão judicial.

Assim, impõe-se a retificação da sentença para a substituição da multa aplicada pelo bloqueio
on line
.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
a
o recurso de apelação e
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença para reconhecer o direito dos autores-apelados à vaga em creche em qualquer unidade da rede municipal, bem como para substituir
a
multa diária imposta para o caso de descumprimento da decisão judicial por bloqueio
judicial

(BacenJud), nos termos da fundamentação acima exposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2020