Tribunal: TJMT
Processo: 0007845-52.2011.8.11.0055
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-26

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – AFRONTA AO ARTIGO 155, §2o, VII, 'b', DA CRFB, VIGENTE À ÉPOCA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Antes da vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015, o recolhimento do ICMS, quando se tratava de venda a consumidores finais e não contribuintes do tributo, residentes em outro estado-membro, deveria ocorrer no Ente Federativo de origem, consoante determinava a Constituição Federal no artigo 155, §2o, inciso VII, alínea 'b', da CRF.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0007845-52.2011.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS,, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK,

Parte(s):

[SEVEN COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA - CNPJ: 10.877.387/0001-12 (APELADO), OPSON LUISANDRO PULGA BAIOTO - CPF: 890.103.701-78 (ADVOGADO), JOSE FABIO PANTOLFI FERRARINI - CPF: 014.546.781-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELO ESTADO-MEMBRO DESTINATÁRIO, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA, POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA, NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – AFRONTA AO ARTIGO 155, §2
o
, VII, 'b', DA CRFB, VIGENTE À ÉPOCA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Antes da vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015, o recolhimento do ICMS, quando se tratava de venda a consumidores finais e não contribuintes do tributo, residentes em outro estado-membro, deveria ocorrer no Ente Federativo de origem, consoante determinava a Constituição Federal no artigo 155, §2
o
, inciso VII, alínea 'b', da CRF.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que, nos autos da Ação Declaratória n. 7845-52.2011.811.0055, julgou procedentes, em parte, os pedidos vertidos na inicial, para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS, incidente na relação comercial representadas pelas notas fiscais n.
71335, 20345, 20366, 20375, 32488, 32489, 32490, 32491, 32492, 32493 e 32494
e, consequentemente, os respectivos DARs.

O Apelante defende que a Constituição da República Federativa do Brasil, no seu artigo 155, § 2
o
, inciso VII, alínea ‘a’, estabelece que todos os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher o tributo, sempre que existir diferencial entre a alíquota interna (praticada no estado-membro destinatário) e a alíquota interestadual (praticada no estado-membro de origem).

Anota, ainda, que a mencionada obrigação encontra guarida no artigo 4
o
da Lei Kandir e nos artigos 1
o
, §1
o
, inciso IV, e 2
o
, inciso XIII, da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Afirma que o fato de a Recorrida ter atuado como consumidora final não afasta a situação de ser contribuinte habitual de ICMS.

Salienta que o caráter de contribuinte, ou não, do imposto não deve ser analisado com base na operação realizada, mas na atividade desenvolvida.

Pede a reforma da sentença, para que seja reconhecido que a Apelada é contribuinte do ICMS e, por isso, deve pagar a alíquota interestadual de 7% (sete por cento) ao estado de origem.

A Apelada, intimada, apresentou as contrarrazões (id n. 1986328).

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

VOTO

Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal, ( RELATOR )

Egrégia Câmara:

Conforme o relato, cuida a presente espécie de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra, que, nos autos da Ação Declaratória n. 7845-52.2011.811.0055, julgou procedentes, em parte, os pedidos vertidos na inicial, para reconhecer a ilegalidade da cobrança do ICMS, incidente na relação comercial representada pelas notas fiscais n.
71335, 20345, 20366, 20375, 32488, 32489, 32490, 32491, 32492, 32493 e 32494
e, consequentemente, os respectivos DARs.

Colhe-se dos autos que a pessoa jurídica Seven Comércio de Alimentos Ltda. propôs a Ação Declaratória, contra o Estado de Mato Grosso, pelo fato de este promover a cobrança do ICMS sobre a circulação dos materiais de construção, utilizados na edificação da sua sede na cidade de Rondonópolis/MT (ativo imobilizado).

Sustentou, na inicial, que o referido tributo tem o seu recolhimento efetuado pelo próprio fornecedor, de forma antecipada, o que demonstra ser inexigível a pretensão da cobrança, pelo Fisco Estadual, do ICMS, por presunção de margem de lucro.

Recebida a exordial, foi deferido o pedido de liminar, para suspender a exigibilidade dos débitos referentes aos tributos, das notas fiscais mencionadas, além de determinar que o ente público abstenha-se de inscrever a empresa Autora em dívida ativa (id. n. 1986278).

Citado, o Estado de Mato Grosso apresentou a Contestação (id. n. 1986290.

A Magistrada singular, ao apreciar os pedidos da ação de base, julgou-os procedentes, em parte, nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente Ação Declaratória proposta por Seven Comércio de Alimentos Ltda. em face do Estado de Mato Grosso, ambos qualificados e representados nos autos para, confirmar a tutela antecipatória concedida às fls. 171/172 e 184, por conseguinte, declarar, a ilegalidade da cobrança de ICMS por estimativa simplificado, em razão da ausência de fato gerador capaz de ensejar a cobrança do supracitado imposto, eis que a empresa autora figura como consumidora final não contribuinte das referidas mercadorias, restando, pois, anulada a cobrança de ICMS por estimativa relativo às NF ́s no. 71335, 20345, 20366, 20375, 32488, 32489, 32490, 32491, 32492, 32493, 32494, 200445, 200446, 200447, 200448, 200469, 200470, 81146 e 81145. Em sequência, julgo extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Novo Código de Processo Civil.
Em decorrência da sucumbência, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios ao causídico do autor, o qual fixo em 10% do valor da causa, ou seja, R$ 3.346,64 em razão do zelo e trabalho despendido pelo profissional.

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente Recurso de Apelação Cível, alegando que a CRFB, no seu artigo 155, § 2
o
, inciso VII, alínea ‘a’, estabelece que todos os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher o tributo, sempre que existir diferencial entre a alíquota interna (praticada no estado-membro destinatário) e a alíquota interestadual (praticada no estado-membro de origem), além de a mencionada obrigação encontrar guarida no artigo 4
o
da Lei Kandir e nos artigos 1
o
, §1
o
, inciso IV, e 2
o
, inciso XIII, da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Extrai-se do contrato social da Apelada, Seven Comércio de Alimentos Ltda., que ela é empresa do ramo de comércio varejista e atacadista de gêneros alimentícios, restaurante, comércio de pneus e câmaras de ar, comércio e distribuição de gás de cozinha, comércio de eletrodomésticos, eletroeletrônicos e ferramentas.

A Apelada, cuja sede está localizada no município de Tangará da Serra, com o objetivo de construir um supermercado na cidade de Rondonópolis, adquiriu materiais de construção, bem como equipamentos destinados ao ativo fixo do estabelecimento, como se vê das notas fiscais trazidas; contudo, mesmo tratando-se de destinatária final desses produtos, está sendo obrigada ao recolhimento do ICMS, no caso da existência de diferencial entre a alíquota interna e a alíquota interestadual.

A questão cinge-se em saber se a Apelada é, ou não, consumidora final (não contribuinte do ICMS) dos materiais destinados à obra e aos demais ativos fixos do estabelecimento, necessários para o exercício da sua atividade comercial.

O artigo 4
o
, da Lei n. 87/1996 – Lei Kandir –, estabelece que o contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, de forma habitual ou em volume que caracterize o intuito comercial, operações de circulação de mercadoria. Veja-se:

Art. 4
o
- Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Na hipótese, a pessoa jurídica Recorrente não deve ser considerada contribuinte do imposto, porque a aquisição dos materiais destina-se ao seu ativo imobilizado, e os referidos materiais devem ser utilizados na edificação da sua sede em Rondonópolis/MT, o que não ocorre de forma habitual e, muito menos, o volume caracteriza o intuito comercial.

Com efeito, a Recorrente tem, como atividade principal, o comércio varejista de mercadorias em geral, especificadamente, de gêneros alimentícios (Supermercado). Logo, é evidente que a aquisição dos referidos materiais não teve o intuito de revenda.

A redação do dispositivo constitucional, antes da alteração feita pela EC n. 87/2015, assim dispunha:

Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir:

I - impostos sobre: (...)

b) operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...);

§ 2
o
- O imposto previsto no inciso I, b, atenderá ao seguinte:

(...);

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Extrai-se do texto constitucional transcrito ser incabível a exigência, por parte do Estado de Mato Grosso, da obrigatoriedade do recolhimento, pela Apelada, do tributo em foco, por se tratar de operações destinadas a consumidor final e não contribuinte do mencionado imposto.

O artigo 155, §2
o
, inciso VII, da CRFB, vigente à época, autorizava os estados-membros, ao instituir o ICMS, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, localizado em outro estado da federação, a adotar a alíquota interna, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, sem admitir qualquer alteração na forma de distribuição do ICMS, tampouco a cobrança de diferencial de alíquota em favor do ente estatal destinatário.

Assim, estabelecia a CRFB, à época, que, se o destinatário da mercadoria não fosse o contribuinte, como é o caso dos autos, o ICMS seria devido para o estado de origem, mediante a aplicação da alíquota interna (alínea b, inciso VII, do §2
o
, do artigo 155).

Nesse sentido, aliás, já se pronunciou este Tribunal:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA EMENDA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL No 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015 – INADMISSIBILIDADE.

Não é admissível a cobrança de ICMS a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais anteriores à vigência da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 87, de 16 de abril de 2015. Recurso provido. (N.U 0039108-76.2013.8.11.0041, Des. Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 04/06/2019, publicado no DJE 10/06/2019).

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – QUESTIONAMENTO DE FORMA ABSTRATA DE NORMAS CONTIDAS EM LEI – INEXISTÊNCIA – ATAQUE ÀS CONSEQUÊNCIAS DECORRENTES DA APLICAÇÃO DOS INDIGITADOS REGRAMENTOS – VERBETE No 266 DE SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INAPLICABILIDADE. ARTIGO 216-M-1 DO RICMS/MT (APROVADO PELO DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO No 1.944, DE 6 DE OUTUBRO DE 1989) – ILEGALIDADE – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO – CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO.

Questionamento dos efeitos dos dispositivos acoimados de ilegais, e não da norma em si, o que afasta a aplicação do verbete no 266 de Súmula do Supremo Tribunal Federal.

O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido. (Apelação/Reexame Necessário 161150/2014, Des. Luiz Carlos da Costa, Quarta Câmara Cível, julgado em 18/08/2015, publicado no DJE 31/08/2015).

Desse modo, sendo, a Apelada, a consumidora final dos produtos destinados a compor o seu ativo fixo (sede do supermercado, etc.), além de não ser contribuinte do ICMS, a cobrança desse tributo, pelo Apelante, afigura-se indevida, à medida que o pagamento dessa obrigação corre a cargo do fornecedor e no estado de origem.

Em caso idêntico ao presente, a propósito, já se posicionou esta Corte Estadual. Veja-se:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - INCIDÊNCIA SOBRE BENS ADQUIRIDOS PARA ATIVO FIXO DA CONTRIBUINTE - . FATO GERADOR NÃO IMPLEMENTADO - ILEGITIMIDADE DA EXAÇÃO FISCAL - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Tratando-se de bens adquiridos para o consumo ou ativo fixo da empresa contribuinte, desnaturado está o conceito de mercadoria (fato gerador do ICMS), porquanto a sua circulação não objetive a obtenção de proveito financeiro ou lucro empresarial. 2. Não se verifica implementado o fato gerador do ICMS, tornando ilegítima exação fiscal a este título, eis que os produtos adquiridos por consumidor final constituem situação fática totalmente distinta da concepção de mercadoria em circulação. 3. Apelo desprovido.

(TJMT – RAC n. 0002364-74.2012.8.11.0055, Rela. Desa. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara De Direito Público E Coletivo, julgado em 24/09/2018, publicado no DJE 26/02/2019).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – AGRAVO RETIDO – ALEGAÇÃO DE MANEJO DE AÇÃO EQUIVOCADA E CERCEAMENTO DE DEFESA – IMPUGNAÇÃO DE PONTOS NÃO VENTILADOS NA R. DECISÃO – NÃO CONHECIMENTO AGRAVO RETIDO – MÉRITO - ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, PELOS ESTADOS DESTINATÁRIOS, NAS OPERAÇÕES DE COMPRA NÃO PRESENCIAL POR PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – IMPOSIÇÃO QUE AFRONTA O ARTIGO 155, §2o, VII, DA CF/88 VIGENTE À ÉPOCA. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, VII, alínea b. Recurso não provido.” (Apelação / Reexame Necessário 161150/2014, Des. Luiz Carlos da Costa, Quarta Câmara Cível, julgado em 18/08/2015, publicado no DJE 31/08/2015). Embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha dado nova redação ao inciso VII do §2o do art. 155 da CF, admitindo ao Estado de localização do destinatário, a cobrança correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, no que tange a responsabilidade pelo recolhimento, tem-se que a proibição de imputá-la ao destinatário final, ou seja, ao não contribuinte do imposto, como é o caso da impetrante, permaneceu incólume. (TJMT – RAC/RNS n. 0017216-58.2006.8.11.0041, Vandymara G. R. P. Zanolo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 05/12/2016, publicado no DJE de 14/12/2016).

Neste diapasão, verifica-se que a sentença combatida está em consonância com o entendimento deste Sodalício, de sorte que não merece reparos.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, e mantenho incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2020