Tribunal: TJMT
Processo: 1012814-11.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-21
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL FACE A AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO – RECURSO DESPROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1012814-11.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[CRISTINA BARBOSA LOPES - CPF: 010.583.541-24 (APELANTE), ORLIENE HONORIO DE SOUZA - CPF: 328.849.151-68 (ADVOGADO), JOAO LUIZ SILVA LOPES - CPF: 025.412.041-59 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), PREFEITO MUNICIPAL DE RONDONOPOLIS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.
E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSÍFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE INDEFERIU A PETIÇÃO INICIAL FACE A AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO A SER AMPARADO – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
CRISTINA BARBOSA LOPES E OUTRO face a r. sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança no 1012814-11.2018.8.11.0003 impetrado em desfavor do Prefeito Municipal de Rondonópolis, que indeferiu a petição inicial e julgou extinto o processo sem resolução do mérito.

Irresignados com a sentença proferida, sustentam os Apelantes, que prestaram o Concurso Público regido pelo Edital no 01/2016/PMR, para provimento do cargo de Assistente de Apoio à Gestão, destinados à pessoas de baixa renda, obtendo a classificação em 23o e 47o lugares, entre as 5 (cinco) vagas previstas.

Argumenta que a Administração convocou administrativamente seis candidatos, e ainda, utiliza-se da contratação de servidores temporários, dentre os quais se inclui a 1a Apelante, para o exercício do cargo previsto em concurso público.

Afirma que o candidato classificado em cadastro de reserva possui o direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas e houver preterição arbitrária e imotivada na ordem de nomeação.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso, nos termos acima alinhavados.

Contrarrazões no id. 14800470.

O parecer ministerial se manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA

A pretensão dos Apelantes consiste na nomeação para o exercício do cargo de Assistente de Apoio à Gestão, destinados à pessoas de baixa renda.

Compulsando os autos verifica-se que os Recorrentes lograram êxito em obter a 23a e 47a colocação no certame para o exercício do cargo para o qual foram previstas 5 (cinco) vagas em edital.

Da análise dos elementos coligidos ao feito, verifica-se que o Apelado procedeu a convocação administrativa dos candidatos classificados até a 6a colocação.

Destarte, para que os Recorrentes fizessem
jus
à nomeação, deveriam estes comprovar nos autos a existência de

dezesseis e quarenta cargos vagos, destinados a preenchimento de candidatos de baixa renda, desconsiderando ainda, as vagas necessárias destinadas aos candidatos que prestaram o concurso na modalidade ampla concorrência, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

E no caso concreto, não é possível aferir a existência de contratos temporários em número suficiente a atingir a colocação dos Recorrentes no certame.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece acolhida a pretensão dos Apelantes, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação dos Apelantes no certame, a manutenção da sentença se trata de medida imperativa.

Registre-se ainda que, não restou evidenciado que existam estagiários ou contratados temporários, sob a rubrica de auxiliar administrativo, encontram-se no exercício das atribuições do cargo de assistente de apoio à gestão, prevista no concurso público, fato que demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança.

Feitas estas considerações, face a ausência de comprovação do direito líquido e certo a ser amparado na estreita via do
mandamus
, ante a inexistência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória, especialmente se não evidenciada a prática de ato ilegal ou abusivo pela autoridade indigitada como coatoras, a extinção do processo se tratava de medida cogente.

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial,
nego provimento ao Recurso de Apelação Cível.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/01/2020