Tribunal: TJMT
Processo: 1039776-54.2018.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA C/C DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – DESNECESSIDADE – PRESENÇA DE ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO – MÉRITO – PLANO DE SAÚDE – ASSISTÊNCIA MÉDICA – CUSTEIO DO MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DE SAÚDE (LENALIDOMIDA) – UTILIZAÇÃO OFF LABEL – POSSIBILIDADE – RECUSA DE ATENDIMENTO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL RAZOAVELMENTE FIXADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, previsto no art. 373, I, CPC, consubstanciado em provas e alegações que demonstram a ocorrência dos fatos apresentados.
“Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off-label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente.” (RAI no 70069402766, 5a CC, TJ-RS, Rel.: Jorge A. P. Gailhard, j. em 31/08/2016)
A negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde gera verdadeiro sofrimento psíquico ao usuário, a ensejar indenização por dano moral, uma vez que interfere em seu bem-estar, ocasionando insegurança, aflição psicológica, ainda mais levando em consideração sua situação já fragilizada, em decorrência do mal que o acomete.
Demonstrado o ato ilícito, com a ofensa à honra da parte autora, nasce a obrigação de reparar o dano ocasionado.
O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.
Devem ser mantidos os honorários advocatícios arbitrados em consonância com os critérios impostos pelo art. 85 do CPC, em valor suficiente a remunerar o trabalho dos advogados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1039776-54.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), NOERLI DAS GRACAS SPNESKI SPEROTTO - CPF: 423.530.419-49 (APELADO), JOAO PAULO CARVALHO DIAS - CPF: 843.457.721-68 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JANAINA HELIODORO ALVES - CPF: 632.291.611-49 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COMINATÓRIA C/C DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL – DESNECESSIDADE – PRESENÇA DE ROBUSTO CONJUNTO PROBATÓRIO – MÉRITO – PLANO DE SAÚDE – ASSISTÊNCIA MÉDICA – CUSTEIO DO MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DE SAÚDE (LENALIDOMIDA) – UTILIZAÇÃO
OFF LABEL
– POSSIBILIDADE – RECUSA DE ATENDIMENTO – ATO ILÍCITO CONFIGURADO – DANO MORAL CARACTERIZADO –
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL RAZOAVELMENTE FIXADA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, previsto no art. 373, I, CPC, consubstanciado em provas e alegações que demonstram a ocorrência dos fatos apresentados.

“Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off-label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente.”
(RAI no 70069402766, 5a CC, TJ-RS, Rel.: Jorge A. P. Gailhard, j. em 31/08/2016)

A negativa de cobertura pela operadora de plano de saúde gera verdadeiro sofrimento psíquico ao usuário, a ensejar indenização por dano moral, uma vez que interfere em seu bem-estar, ocasionando insegurança, aflição psicológica, ainda mais levando em consideração sua situação já fragilizada, em decorrência do mal que o acomete.

Demonstrado o ato ilícito, com a ofensa à honra da parte autora, nasce a obrigação de reparar o dano ocasionado.

O arbitramento do valor da indenização decorrente de dano moral deve ser feito de acordo com os aspectos do caso, sempre com bom senso, moderação e razoabilidade, atentando-se à proporcionalidade com relação ao grau de culpa, extensão e repercussão dos danos e à capacidade econômica das partes.

Devem ser mantidos os honorários advocatícios arbitrados em consonância com os critérios impostos pelo art. 85 do CPC, em valor suficiente a remunerar o trabalho dos advogados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, contra sentença proferida Juízo da 9a Vara da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Cominatória de Fazer c/c Pedido de Tutela Específica no 1039776-54.2018.8.11.0041, distribuída por
NOERLI DAS GRACAS SPNESKI SPEROTTO
, julgou procedente o feito para determinar que a apelante proceda ao custeio do tratamento com o medicamento LENALIDOMIDA, além do pagamento dos danos morais na quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC desde arbitramento, e das custas, despesas processuais e verba honorária arbitrada em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (Id. 55704034).

Em sua peça recursal de Id. 55704037, a cooperativa apelante defende que o Juízo
a quo
ao julgar antecipadamente à lide, ignorou o seu pedido de produção de provas e cerceou o seu direito de defesa, pugnando pela decretação de nulidade da sentença.

Aponta que foram requeridas as provas periciais e orais a fim de se comprovar se há ou não obrigatoriedade de fornecer o medicamento solicitado pela apelada, o qual não faz parte do Rol da ANS, e se há outro medicamento com cobertura contratual para a patologia que acometida.

Quanto ao mérito, alega que não cometeu ato ilícito algum, pois o medicamento não está previsto no contrato de plano de saúde da consumidor, em observância à resolução da ANVISA, inexistindo, portanto, dano moral passível de indenização.

Consigna que a própria ANS, que é o órgão responsável por regulamentar os planos de saúde no Brasil, concluiu pela não inclusão do medicamento Lenalidomida nas diretrizes de utilização da terapia antineoplásica oral para tratamento de câncer, como não sendo de cobertura obrigatória pelas operadoras de planos de saúde.

Afirma que o Poder Judiciário não pode simplesmente ignorar as premissas da ANS, sob o risco de violar as disposições da Lei 9.656/98.

Contesta o
quantum
arbitrado a título de danos morais e dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Requer, assim, seja recebida, conhecida e provida apelação, acolhendo-se a preliminar de cerceamento de defesa, face ao indeferimento da realização de prova oral, pericial e documental.

Sucessivamente, no mérito, pleiteia a reforma da decisão para o fim de julgar a ação totalmente improcedente. Caso não seja esse o entendimento, pretende a redução do valor da indenização fixada pelos danos morais e da verba honorária sucumbencial.

Em contrarrazões, de Id. 55704042, a apelada refuta,
in totum,
as alegações da parte adversa, protestando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR (DO CERCEAMENTO DE DEFESA)

Egrégia Câmara.

Inicialmente, cumpre análise acerca do suposto cerceamento de defesa aventado pela parte apelante, sob o fundamento de que o Magistrado
a quo
sentenciou de forma antecipada a causa, sem possibilitar a produção de prova pericial.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifico um robusto conjunto probatório, que demonstra a conduta das partes e todo o ocorrido na fase instrutória da demanda, bem como os desdobramentos que isso causou ao desfecho do processo.

Portanto, tem-se pela desnecessidade de produção de novas provas ou alegações em juízo quando as já forem juntadas aos autos se mostrarem suficientes para o convencimento do prolator da sentença, como ocorreu no caso em debate.

Só ao Juiz diretor do processo cabe avaliar a necessidade ou não de novas provas, inclusive das periciais, não configurando, portanto, cerceamento de defesa a sua não produção.

Ademais, a decisão do Juiz de primeiro grau em julgar antecipadamente o feito se pautou por entender que a matéria, mesmo sendo de direito e de fato, não carecia de outras provas, posicionamento facultado pelo inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil.

O Superior Tribunal de Justiça já resolveu neste sentido:
“
Constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvérsia.
”

(STJ – 4a Turma – Agravo 14.952-DF-AgRg – Relator Ministro Sálvio de Figueiredo)
(grifo nosso)

Dessa forma, sendo suficientes os documentos juntados nos autos para persuasão do juiz sobre as questões suscitadas, o julgamento da lide nos moldes do artigo 355, I do CPC, não acarreta cerceamento de defesa.

Portanto,
REJEITO
a preliminar arguida pela parte recorrente.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara.

Inicialmente, recordo que os contratos de seguro de saúde, além da Lei no 9.656/98, também são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, Lei n. 8.078/90, à vista dos conceitos operacionais dispostos nos artigos 2o e 3o do referido código.

A apelante alega a inexistência de ato ilícito em razão de ter se negado a fornecer e/ou custear o tratamento da recorrida por meio do uso do medicamento REVLIMID (LENALIDOMIDA).

Em análise detida dos autos, se extrai do Laudo Médico (Id. 55703978) que a apelada, após transplante autólogo de medula óssea, necessitava iniciar com urgência o tratamento com a medicação Lenalidomida dose de 10 mg diariamente por 21 dias consecutivos, cada ciclo de 28 dias até a recidiva da doença.

Extrai- se também, que houve recusa exarada pela apelante, na qual reporta que:

“
[...] Muito embora o procedimento denominado de TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER, esteja contemplada no ROL da ANS, o medicamento denominado de REVLIMID (LENALIDOMIDA), não se encontra dentro da Tabela de medicamentos a serem fornecidos pelas operadoras de planos de saúde, razão pela qual fora negado ...”
(Id. 55703979)

Nessas circunstâncias, impossível desconsiderar a necessidade de tratamento, e dos graves prejuízos decorrentes de sua ausência à saúde e ao sucesso do procedimento em que a autora foi submetida (transplante de medula óssea).

Da mesma forma, verifica-se que há expressa indicação médica no tocante à necessidade de utilização do medicamento específico, em que o profissional fez questão de colocar em letras garrafais a “urgência” e, ainda, destacar de onde retirou a evidência científica quanto ao tratamento prescrito, ficando comprovado que a apelada teve de valer-se desta ação judicial para poder receber o tratamento adequado prescrito pelo médico.

O c. STJ firmou o entendimento de que o plano de saúde pode especificar a abrangência da cobertura, mas não o tipo de tratamento a ser utilizado, por comprometer a própria essência do negócio jurídico, que é a manutenção da saúde.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) TRATAMENTO HOME CARE. RECUSA INDEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3.
De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado
. 4. Agravo regimental não provido.” (AgRg no Ag no. 1.325.939/DF, 4a Turma/STJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 03.04.2014, DJe de 09.05.2014) (grifo nosso)

Sob esta mesma ótica, em casos semelhantes ao dos autos, é o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO – NEOPLASIA MALIGNO DO ENCÉFALO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO - DIREITO À SAÚDE - UTILIZAÇÃO OFF LABEL – POSSIBILIDADE – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...) II. No caso concreto, o autor é portador de câncer, com metástases pulmonares. Por conseguinte, em sede de cognição sumária, estão presentes os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória postulada, pois é descabida a negativa de fornecimento do medicamento Trabectedina 1mg (Yondelis) pela ausência de registro junto a ANVISA e por se tratar de medicação off-label. III. Os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não cabendo a eles limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Ademais, na maioria das vezes, o uso off-label de um medicamento é essencialmente necessário e correto, dependendo tão-somente do entendimento do médico-assistente. IV. De outro lado, em casos de emergência, é obrigatória a cobertura dos planos de saúde, conforme dispõe o art. 35-C, da Lei n° 9.656/98. Outrossim, na hipótese fática, está em jogo a vida da pessoa humana, não podendo ser ceifada do agravado a oportunidade de ser tratado adequadamente da doença que o atinge. AGRAVO PROVIDO.” (Agravo de Instrumento No 70069402766, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge André Pereira Gailhard, Julgado em 31/08/2016) (AI 107414/2016, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/11/2016, Publicado no DJE 05/12/2016)

Portanto, resta evidente a prática de ato ilícito por parte da cooperativa médica litigante.

Superado esse ponto, impende perquirir se cabível ou não a indenização decorrente de danos morais, pleiteada na inicial e concedida na sentença no importe de R$10.000,00 (dez mil reais).

Tratando-se de danos morais, nota-se que a ofensa é aquela que fere a honra, a integridade psíquica e emocional, a reputação e o bom nome.

Em relação ao prejuízo imaterial, é cediço que a recusa em autorizar tratamento/medicamente por plano de saúde, quando o segurado está em dia com as suas obrigações e necessita do procedimento, constitui fato ensejador de angústia e sofrimento, passível, portanto, de indenização. Logo, indubitável a existência do dano no caso em tela.

Urge salientar que a situação em análise não versa sobre mero equívoco de interpretação do contrato, mas verdadeira ilicitude, uma vez que, conforme esposado, a recusa para a realização do procedimento importou em ato contrário à ordem jurídica.

Na ausência de dispositivo legal, a fixação do valor indenizatório deve ficar ao prudente arbítrio do julgador da causa, que deve evitar aviltar o sofrimento do lesado e onerar excessivamente o agente.

Na indenização pelo dano moral, paga-se pela perda da auto-estima, pela dor não física, mas interior, pela tristeza impingida pelo ato lesivo e, no caso específico dos autos, paga-se pelo desconforto exagerado oportunizado àquele que se vê impedido de usufruir de serviço pelo qual, pontualmente, efetua suas contribuições.

O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo se conformar a ordem jurídica de que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Savatier oferece uma definição de dano moral como "
qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária", e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições etc
. (destaque do autor - CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Responsabilidade Civil, 7a ed., Forense, RJ, 1996, pág. 54).

Nesse diapasão, em face dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tenho por adequado o
quantum
indenizatório arbitrado em primeiro grau, de R$10.000,00 estando em consonância com inúmeros outros julgados desta c. Câmara Cível (RAC no 8.582/2017 – Rel. Desa. Cleuci Terezinha Chagas Pereira da Silva; RAC no 56.258/2017, RAC no 97.123/2015, RAC no 29.789/2017 – Re. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha; entre outros).

Quanto ao arbitramento dos honorários, de acordo com o artigo 85, § 8o, do CPC, para a fixação do valor devem ser utilizados os critérios elencados nos incisos do § 2o do mesmo dispositivo, levando-se em conta o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o tempo exigido.

No caso, resta evidente que a fixação de 15% sobre o valor da condenação está razoável, visto que remunera de forma adequada o trabalho desenvolvido pelo advogado, não comportando redução.

Com tais considerações, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO.

Majoro os honorários em grau recursal para 20% sobre o valor da condenação, em observância ao disposto no artigo 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020