Tribunal: TJMT
Processo: 0016745-61.2014.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-30
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016745-61.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Exclusão - ICMS, Liminar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA - CNPJ: 14.920.631/0001-33 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), NORMA SUELI DE CAIRES GALINDO - CPF: 062.016.688-61 (ADVOGADO), PATRICIA ALMEIDA CAMPOS BORGES - CPF: 705.879.571-15 (ADVOGADO), VENDULA LOPES CORREIA - CPF: 013.858.652-70 (ADVOGADO), THAYELLE CRISTINNE AMORIM VENDRAMINI - CPF: 040.428.721-23 (ADVOGADO), LEONARDO LEINER LEAL ROSA - CPF: 840.301.601-82 (ADVOGADO), PRISCIELLY AMANDA VIRMIEIRO - CPF: 039.284.791-48 (ADVOGADO), THIAGO DABINER FERNANDES - CPF: 012.498.211-50 (ADVOGADO), FABIA DE PAULA E CARMO ALMEIDA - CPF: 008.939.221-37 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – SÚMULA 274 DO STJ – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

1. Não há interesse recursal em relação à carência de ação, eis que a irresignação em relação à determinação contra atos futuros e incertos sequer foi concedida pela sentença.

2. Nos termos da Súmula 274 do STJ, “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares”.

3.

“Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.” (N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018).

4. Recurso conhecido e desprovido e ratificada a sentença em sede de remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Paulo Márcio Soares de Carvalho, nos autos do Mandado de Segurança no 0016745-61.2014.8.11.0041 impetrado por FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA, que concedeu parcialmente a ordem para confirmar a liminar deferida e anular o débito relativo à Notificação de Lançamento no 335292/339/108/2014.

Como causa de pedir recursal, preliminarmente o apelante aduz a falta de interesse recursal em razão da impossibilidade de concessão da segurança para atos futuros e incertos.

Ainda, afirma a impossibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário frente à necessidade de deposito integral e em dinheiro do valor da dívida, nos termos do art. 151, II, do CTN e súmula 112 do STJ.

Alega que houve a regular constituição do crédito tributário, com a legalidade da notificação de lançamento, ato que possui presunção de legitimidade, o que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que exige dilação probatória, incompatível com a via estreita do mandado de segurança.

Sustenta a existência de débitos tributários em desfavor da apelada, o que constitui fator impediente à obtenção da certidão postulada, não havendo como ser concedida, pois a única forma seria obter a certidão positiva com efeito de se negativa, conforme regra contida no art. 206 do CTN.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para denegar a segurança.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso requerendo a manutenção da sentença – id. 5741332 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso e, em

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA CARÊNCIA DE AÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o Estado de Mato Grosso aduz a carência de ação em razão da impossibilidade de concessão de segurança para atos futuros e incertos.

Entretanto, não merece guarida a questão, por se tratar de mera repetição da tese apresentada em contestação, inexistindo interesse recursal neste momento, pois sequer houve a concessão da ordem para impedir a Fazenda Pública de realizar a fiscalização e lançar novos débitos de ICMS no sistema de conta corrente fiscal da Impetrante.

Assim,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O - M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Paulo Márcio Soares de Carvalho, nos autos do Mandado de Segurança no 0016745-61.2014.8.11.0041 impetrado por FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA, que concedeu parcialmente a ordem para confirmar a liminar deferida e anular o débito relativo à Notificação de Lançamento no 335292/339/108/2014.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA impetrou o presente mandado de segurança em face do ato tido como ilegal praticado pelo Gerente da Agência Fazendária da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso, visando suspender a exigibilidade do crédito tributário questionado, objeto da notificação no. 335292/339/108/2014, no valor de R$ 140.670,84 (cento e quarenta mil seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), referente aos períodos 05/2009 a 12/2009, bem como impedir a autoridade coatora de realizar novos lançamentos da mesma natureza em razão de sua condição de não contribuinte, cancelando, por oportuno, a inscrição estadual da empresa, além de determinar que o lançamento dos débitos no sistema de conta corrente fiscal obedeça ao procedimento fiscalizatório.

A ordem foi concedida parcialmente, para anular o débito relativo à Notificação de Lançamento no 335292/339/108/2014. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“Da carência de ação por ausência de interesse processual

Como matéria de cunho preliminar, a autoridade coatora sustenta a carência de ação por ausência de interesse processual decorrente do caráter genérico e normativo da segurança almejada.

No caso concreto, entendo que tal arguição se confunde com o próprio mérito da impetração e, portanto, com este será analisada, na medida do necessário.

Da impossibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito integral em dinheiro do valor da dívida

Em segunda linha de argumentação preliminar, a autoridade coatora sustenta a impossibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito integral em dinheiro do valor da dívida.

Razão não lhe assiste, porquanto o Código Tributário Nacional, em seu artigo 151, IV, dispõe expressamente que a concessão de liminar em mandado de segurança – quando presentes os requisitos legais para essa finalidade - tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário sem a necessidade do depósito do valor da dívida.

Isto posto, rejeito a preliminar.

Mérito

Na hipótese, a pretensão da Impetrante cinge-se em impedir a incidência do ICMS sobre as atividades de atendimento médico em pronto-socorro e unidades hospitalares de urgência, ao fundamento de ser prestadora de serviços sujeita a incidência de ISSQN.

Consoante ressai dos documentos acostados à inicial, notadamente, contrato social (fl. 40), alvará de funcionamento (fl.47) e cadastro nacional de pessoa jurídica (fl. 48), a impetrante constitui empresa que atua no ramo da prestação de serviços de médico hospitalar, desta feita, não há falar em circulação de mercadoria, mas simples prestação de serviço.

Do mesmo modo, o cotejo dos códigos utilizados para instruir os lançamentos imanentes à Notificação de Lançamento combatida, depreende-se que a tributação incidiu sobre operações referente à compra para utilização na prestação de serviço (1126), compra de material para uso ou consumo (1556), compra para utilização na prestação de serviço (2126), dentre outros, demonstrando a ilicitude da tributação levada a termo pela autoridade coatora.

Desse modo, no que tange ao pedido para anular o crédito tributário lançado em montante equivalente à R$ 140.670,84 (cento e quarenta mil seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), referente aos períodos 05/2009 a 12/2009, penso que a pretensão merece guarida, na medida em que a condição de prestadora de serviços médicos-hospitalares enquadra a impetrante como contribuinte do ISSQN, não realizando operações de circulação de mercadorias que justifiquem a cobrança de ICMS por parte do Estado de Mato Grosso, mormente por que adquire produtos na condição de consumidora final, hipótese em que a própria Constituição Federal, por meio de seu artigo 155, § 2o, VII, “b”, veda a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS) — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO — NÃO INCIDÊNCIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — INADMISSIBILIDADE. Ilegal é a cobrança de tributo, bem como a apreensão de mercadorias, quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS), por se tratar de operação de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos das disposições constitucionais anteriores à Emenda Constitucional no 87 de 16 de abril de 2015. Sentença ratificada. (ReeNec 40436/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 25/08/2017)

Por outro viés, no que tange ao pedido para que a autoridade coatora se abstenha de lançar novos débitos sem a observância dos preceitos legais cabíveis e efetuar o cancelamento da inscrição estadual da impetrante, a pretensão não deve prosperar.

Isso porque, é sabido que o mandado de segurança preventivo busca salvaguardar a iminente violação a direito líquido e certo, no entanto, mister que referida ameaça seja concreta, porquanto, não há como tutelar situações abstratas e futuras.

Sendo assim, não basta a suposição de um direito ameaçado, é necessário a existência de um ato concreto, uma ameaça real que possa por em risco direito da Impetrante.

A propósito, cristalinas são as palavras do doutrinador Hely Lopes Meirelles, em Mandado de Segurança. 29a ed. 2006, p. 24: “O mandado de segurança pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante”.

Dessa forma, inexistindo a certeza necessária sobre a probabilidade da prática do ilícito, haja vista que não houve demonstração concreta de fatos que apontam a iminência de que assim procederá, concluo, pois, que o fato de tê-lo outrora exigido o ICMS, não consubstancia em certeza, que o ato combatido será novamente realizado pela autoridade tida como coatora.

Com efeito, a Impetrante pretende salvaguardar uma situação futura, uma suposta ameaça e, não uma ameaça concreta que pode pôr em risco o direito individual líquido e certo, pois se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados não rende ensejo à segurança.

Sobre o assunto, trago a lição de Hely Lopes Meirelles:

“Não se confunda – como frequentemente se confunde – segurança preventiva com segurança normativa.

Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados. A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para situações futuras. E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por inconstitucional até que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspenda sua execução em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF.” (Hely Lopes Meirelles in Mandado de Segurança, 26a ed., pág. 96, Malheiros Editores, São Paulo: 2003).”

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da insurgência recursal e da remessa necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia quanto à anulação do crédito tributário referente à Notificação de lançamento no 335292/339/108/2014, no valor de R$ 140.670,84 (cento e quarenta mil seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), ao fundamento de que a condição de prestadora de serviços médico-hospitalares não enseja a cobrança de ICMS e sim ISSQN.

No tocante à suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de liminar, não há qualquer irregularidade.

Ora,
o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Ainda que não haja o depósito do seu montante em dinheiro e de forma integral, a concessão de liminar em mandado de segurança é uma das hipóteses previstas

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar pleiteada somente pode ocorrer por meio da demonstração da probabilidade do direito, com o atendimento de uma das condições previstas no supracitado artigo, conjuntamente com o perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação, o que ocorreu no caso em mesa.

Superada essa questão, resta analisar a incidência do ICMS sobre serviços médico-hospitalares.

Alega o Estado de Mato Grosso, ora apelante, a legalidade da cobrança da cobrança do ICMS e a impossibilidade de anulação do crédito tributário em razão da necessidade de dilação probatória.

Como é cediço, tem-se que o ICMS, conforme previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

De outro lado, compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Diante disso, a atividade-fim da empresa é a prestação de serviços médico-hospitalares, com “atividades de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para atendimento a urgência”, como consta do alvará de funcionamento e do próprio CNPJ da empresa – id. 5741099 -.

Nesse aspecto, os serviços de saúde, assistência médica e congêneres estão incluídos no item 4.3 da listagens de serviços previstos na Lei Complementar no 116/2003, que dispôs sobre o ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Ademais, há entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Súmula 274 - O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.

Como bem exposto na sentença e decisão dos embargos de declaração, a incidência de ICMS em regime de apuração de estimativa referentes aos valores declarados pelas administradoras de cartões de crédito e de débito incidirem sobre operações de “compra para utilização na prestação de serviço (1126), compra de material para uso ou consumo (1556), compra para utilização na prestação de serviço (2126), dentre outros”.

Todavia, ainda que a empresa apelada adquira produtos como medicamentos ou insumos, não há a atividade de mercancia, razão pela qual não se se sujeita à incidência do ICMS,
a questão devidamente comprovada por prova inequívoca, inexistindo que se falar em inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido, é também o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, diferentemente dos atos de mercancia, razão pela qual não é cabível ICMS, nos termos do art. 87-J do RICMS/MT.

(N.U 0025781-30.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 14/08/2019)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ISSQN – LEI COMPLEMENTAR No 116/2003 – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – ICMS – NÃO TRIBUTADO – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE SALVO-CONDUTO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez incluídos no rol da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, como, também, pelo fato de adquirirem mercadorias (medicamentos, insumos ou equipamentos), a serem destinados à fiel execução dos serviços, não se confundindo com o ato de mercancia, razão pela qual não é cabível a exigência do ICMS, nos termos do art. 87-J-6 do RICMS/MT. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 0027248-10.2015.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA- PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - MÉRITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALAR – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL – ISSQN – ITEM 4. SUBITEM 4.03 DA LISTA ANEXA A LC No 116/2003 - LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O mandado de segurança é a via adequada para se discutir legalidade de lançamentos de créditos tributários, por ser matéria cuja comprovação prescinde dilação probatória. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

(N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018)

Partindo dessas premissas, escorreita a sentença que determinou a anulação da cobrança de ICMS decorrente da referida notificação de lançamento, não merecendo quaisquer reparos.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento e, em sede de remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0016745-61.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Exclusão - ICMS, Liminar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA - CNPJ: 14.920.631/0001-33 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), NORMA SUELI DE CAIRES GALINDO - CPF: 062.016.688-61 (ADVOGADO), PATRICIA ALMEIDA CAMPOS BORGES - CPF: 705.879.571-15 (ADVOGADO), VENDULA LOPES CORREIA - CPF: 013.858.652-70 (ADVOGADO), THAYELLE CRISTINNE AMORIM VENDRAMINI - CPF: 040.428.721-23 (ADVOGADO), LEONARDO LEINER LEAL ROSA - CPF: 840.301.601-82 (ADVOGADO), PRISCIELLY AMANDA VIRMIEIRO - CPF: 039.284.791-48 (ADVOGADO), THIAGO DABINER FERNANDES - CPF: 012.498.211-50 (ADVOGADO), FABIA DE PAULA E CARMO ALMEIDA - CPF: 008.939.221-37 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0004-97 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO REJEITADA - MANDADO DE SEGURANÇA – ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – SÚMULA 274 DO STJ – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

1. Não há interesse recursal em relação à carência de ação, eis que a irresignação em relação à determinação contra atos futuros e incertos sequer foi concedida pela sentença.

2. Nos termos da Súmula 274 do STJ, “O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares”.

3.

“Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.” (N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018).

4. Recurso conhecido e desprovido e ratificada a sentença em sede de remessa necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Paulo Márcio Soares de Carvalho, nos autos do Mandado de Segurança no 0016745-61.2014.8.11.0041 impetrado por FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA, que concedeu parcialmente a ordem para confirmar a liminar deferida e anular o débito relativo à Notificação de Lançamento no 335292/339/108/2014.

Como causa de pedir recursal, preliminarmente o apelante aduz a falta de interesse recursal em razão da impossibilidade de concessão da segurança para atos futuros e incertos.

Ainda, afirma a impossibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário frente à necessidade de deposito integral e em dinheiro do valor da dívida, nos termos do art. 151, II, do CTN e súmula 112 do STJ.

Alega que houve a regular constituição do crédito tributário, com a legalidade da notificação de lançamento, ato que possui presunção de legitimidade, o que somente pode ser afastada mediante prova inequívoca, o que exige dilação probatória, incompatível com a via estreita do mandado de segurança.

Sustenta a existência de débitos tributários em desfavor da apelada, o que constitui fator impediente à obtenção da certidão postulada, não havendo como ser concedida, pois a única forma seria obter a certidão positiva com efeito de se negativa, conforme regra contida no art. 206 do CTN.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para denegar a segurança.

A apelada apresentou contrarrazões ao recurso requerendo a manutenção da sentença – id. 5741332 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso e, em

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA CARÊNCIA DE AÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, o Estado de Mato Grosso aduz a carência de ação em razão da impossibilidade de concessão de segurança para atos futuros e incertos.

Entretanto, não merece guarida a questão, por se tratar de mera repetição da tese apresentada em contestação, inexistindo interesse recursal neste momento, pois sequer houve a concessão da ordem para impedir a Fazenda Pública de realizar a fiscalização e lançar novos débitos de ICMS no sistema de conta corrente fiscal da Impetrante.

Assim,
rejeito a preliminar arguida.

V O T O - M É R I T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto por ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, M.M. Paulo Márcio Soares de Carvalho, nos autos do Mandado de Segurança no 0016745-61.2014.8.11.0041 impetrado por FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA, que concedeu parcialmente a ordem para confirmar a liminar deferida e anular o débito relativo à Notificação de Lançamento no 335292/339/108/2014.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que FEMINA PRESTADORA DE SERVICOS MEDICO HOSPITALAR LTDA impetrou o presente mandado de segurança em face do ato tido como ilegal praticado pelo Gerente da Agência Fazendária da Secretaria de Estado da Fazenda de Mato Grosso, visando suspender a exigibilidade do crédito tributário questionado, objeto da notificação no. 335292/339/108/2014, no valor de R$ 140.670,84 (cento e quarenta mil seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), referente aos períodos 05/2009 a 12/2009, bem como impedir a autoridade coatora de realizar novos lançamentos da mesma natureza em razão de sua condição de não contribuinte, cancelando, por oportuno, a inscrição estadual da empresa, além de determinar que o lançamento dos débitos no sistema de conta corrente fiscal obedeça ao procedimento fiscalizatório.

A ordem foi concedida parcialmente, para anular o débito relativo à Notificação de Lançamento no 335292/339/108/2014. Colhe-se a seguinte fundamentação:

“Da carência de ação por ausência de interesse processual

Como matéria de cunho preliminar, a autoridade coatora sustenta a carência de ação por ausência de interesse processual decorrente do caráter genérico e normativo da segurança almejada.

No caso concreto, entendo que tal arguição se confunde com o próprio mérito da impetração e, portanto, com este será analisada, na medida do necessário.

Da impossibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito integral em dinheiro do valor da dívida

Em segunda linha de argumentação preliminar, a autoridade coatora sustenta a impossibilidade da suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem o depósito integral em dinheiro do valor da dívida.

Razão não lhe assiste, porquanto o Código Tributário Nacional, em seu artigo 151, IV, dispõe expressamente que a concessão de liminar em mandado de segurança – quando presentes os requisitos legais para essa finalidade - tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário sem a necessidade do depósito do valor da dívida.

Isto posto, rejeito a preliminar.

Mérito

Na hipótese, a pretensão da Impetrante cinge-se em impedir a incidência do ICMS sobre as atividades de atendimento médico em pronto-socorro e unidades hospitalares de urgência, ao fundamento de ser prestadora de serviços sujeita a incidência de ISSQN.

Consoante ressai dos documentos acostados à inicial, notadamente, contrato social (fl. 40), alvará de funcionamento (fl.47) e cadastro nacional de pessoa jurídica (fl. 48), a impetrante constitui empresa que atua no ramo da prestação de serviços de médico hospitalar, desta feita, não há falar em circulação de mercadoria, mas simples prestação de serviço.

Do mesmo modo, o cotejo dos códigos utilizados para instruir os lançamentos imanentes à Notificação de Lançamento combatida, depreende-se que a tributação incidiu sobre operações referente à compra para utilização na prestação de serviço (1126), compra de material para uso ou consumo (1556), compra para utilização na prestação de serviço (2126), dentre outros, demonstrando a ilicitude da tributação levada a termo pela autoridade coatora.

Desse modo, no que tange ao pedido para anular o crédito tributário lançado em montante equivalente à R$ 140.670,84 (cento e quarenta mil seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), referente aos períodos 05/2009 a 12/2009, penso que a pretensão merece guarida, na medida em que a condição de prestadora de serviços médicos-hospitalares enquadra a impetrante como contribuinte do ISSQN, não realizando operações de circulação de mercadorias que justifiquem a cobrança de ICMS por parte do Estado de Mato Grosso, mormente por que adquire produtos na condição de consumidora final, hipótese em que a própria Constituição Federal, por meio de seu artigo 155, § 2o, VII, “b”, veda a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS) — DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA — VENDAS À CONSUMIDOR FINAL, NÃO CONTRIBUINTE DO TRIBUTO — NÃO INCIDÊNCIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — INADMISSIBILIDADE. Ilegal é a cobrança de tributo, bem como a apreensão de mercadorias, quando inexistente o dever de recolher o diferencial de alíquotas de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e de Prestação de Serviços de Comunicação e de Transporte Interestadual e Intermunicipal (ICMS), por se tratar de operação de venda a consumidor final não contribuinte do imposto, nos termos das disposições constitucionais anteriores à Emenda Constitucional no 87 de 16 de abril de 2015. Sentença ratificada. (ReeNec 40436/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 25/08/2017)

Por outro viés, no que tange ao pedido para que a autoridade coatora se abstenha de lançar novos débitos sem a observância dos preceitos legais cabíveis e efetuar o cancelamento da inscrição estadual da impetrante, a pretensão não deve prosperar.

Isso porque, é sabido que o mandado de segurança preventivo busca salvaguardar a iminente violação a direito líquido e certo, no entanto, mister que referida ameaça seja concreta, porquanto, não há como tutelar situações abstratas e futuras.

Sendo assim, não basta a suposição de um direito ameaçado, é necessário a existência de um ato concreto, uma ameaça real que possa por em risco direito da Impetrante.

A propósito, cristalinas são as palavras do doutrinador Hely Lopes Meirelles, em Mandado de Segurança. 29a ed. 2006, p. 24: “O mandado de segurança pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo. Não basta a suposição de um direito ameaçado; exige-se um ato concreto que possa pôr em risco o direito do postulante”.

Dessa forma, inexistindo a certeza necessária sobre a probabilidade da prática do ilícito, haja vista que não houve demonstração concreta de fatos que apontam a iminência de que assim procederá, concluo, pois, que o fato de tê-lo outrora exigido o ICMS, não consubstancia em certeza, que o ato combatido será novamente realizado pela autoridade tida como coatora.

Com efeito, a Impetrante pretende salvaguardar uma situação futura, uma suposta ameaça e, não uma ameaça concreta que pode pôr em risco o direito individual líquido e certo, pois se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados não rende ensejo à segurança.

Sobre o assunto, trago a lição de Hely Lopes Meirelles:

“Não se confunda – como frequentemente se confunde – segurança preventiva com segurança normativa.

Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados. A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para situações futuras. E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por inconstitucional até que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspenda sua execução em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF.” (Hely Lopes Meirelles in Mandado de Segurança, 26a ed., pág. 96, Malheiros Editores, São Paulo: 2003).”

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise conjunta da insurgência recursal e da remessa necessária.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, cinge-se a controvérsia quanto à anulação do crédito tributário referente à Notificação de lançamento no 335292/339/108/2014, no valor de R$ 140.670,84 (cento e quarenta mil seiscentos e setenta reais e oitenta e quatro centavos), ao fundamento de que a condição de prestadora de serviços médico-hospitalares não enseja a cobrança de ICMS e sim ISSQN.

No tocante à suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de liminar, não há qualquer irregularidade.

Ora,
o art. 151 do Código de Tributário Nacional é taxativo ao estabelecer as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, como se vê:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

Além disso, nos termos do art. 201 do CTN, constitui dívida ativa tributária de natureza definitiva, a qual goza de presunção de legitimidade, certeza e liquidez, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

Com efeito, esgotada a via administrativa de discussão do débito tributário, a suspensão do crédito tributário somente pode ocorrer pelas demais hipóteses do art. 151 do CTN.

Ainda que não haja o depósito do seu montante em dinheiro e de forma integral, a concessão de liminar em mandado de segurança é uma das hipóteses previstas

Nesse contexto, o deferimento da medida liminar pleiteada somente pode ocorrer por meio da demonstração da probabilidade do direito, com o atendimento de uma das condições previstas no supracitado artigo, conjuntamente com o perigo da demora em razão de lesão grave e de difícil reparação, o que ocorreu no caso em mesa.

Superada essa questão, resta analisar a incidência do ICMS sobre serviços médico-hospitalares.

Alega o Estado de Mato Grosso, ora apelante, a legalidade da cobrança da cobrança do ICMS e a impossibilidade de anulação do crédito tributário em razão da necessidade de dilação probatória.

Como é cediço, tem-se que o ICMS, conforme previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, incide sobre “operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

De outro lado, compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

Diante disso, a atividade-fim da empresa é a prestação de serviços médico-hospitalares, com “atividades de atendimento em pronto-socorro e unidades hospitalares para atendimento a urgência”, como consta do alvará de funcionamento e do próprio CNPJ da empresa – id. 5741099 -.

Nesse aspecto, os serviços de saúde, assistência médica e congêneres estão incluídos no item 4.3 da listagens de serviços previstos na Lei Complementar no 116/2003, que dispôs sobre o ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza).

Ademais, há entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

Súmula 274 - O ISS incide sobre o valor dos serviços de assistência médica, incluindo-se neles as refeições, os medicamentos e as diárias hospitalares.

Como bem exposto na sentença e decisão dos embargos de declaração, a incidência de ICMS em regime de apuração de estimativa referentes aos valores declarados pelas administradoras de cartões de crédito e de débito incidirem sobre operações de “compra para utilização na prestação de serviço (1126), compra de material para uso ou consumo (1556), compra para utilização na prestação de serviço (2126), dentre outros”.

Todavia, ainda que a empresa apelada adquira produtos como medicamentos ou insumos, não há a atividade de mercancia, razão pela qual não se se sujeita à incidência do ICMS,
a questão devidamente comprovada por prova inequívoca, inexistindo que se falar em inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido, é também o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQN – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, diferentemente dos atos de mercancia, razão pela qual não é cabível ICMS, nos termos do art. 87-J do RICMS/MT.

(N.U 0025781-30.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 14/08/2019)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALARES – INCIDÊNCIA DE ISSQN – LEI COMPLEMENTAR No 116/2003 – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – ICMS – NÃO TRIBUTADO – VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONFIGURADA – ÓBICE AO FISCO NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE SALVO-CONDUTO – SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE – SENTENÇA RATIFICADA. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez incluídos no rol da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03, como, também, pelo fato de adquirirem mercadorias (medicamentos, insumos ou equipamentos), a serem destinados à fiel execução dos serviços, não se confundindo com o ato de mercancia, razão pela qual não é cabível a exigência do ICMS, nos termos do art. 87-J-6 do RICMS/MT. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para contribuinte, com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação, para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 0027248-10.2015.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA- PRELIMINAR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - REJEITADA - MÉRITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICO-HOSPITALAR – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL – ISSQN – ITEM 4. SUBITEM 4.03 DA LISTA ANEXA A LC No 116/2003 - LANÇAMENTO DE ICMS – ILEGALIDADE – CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS ANULADOS – VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O mandado de segurança é a via adequada para se discutir legalidade de lançamentos de créditos tributários, por ser matéria cuja comprovação prescinde dilação probatória. Os serviços médico-hospitalares prestados pelos hospitais são passíveis de incidência de ISSQN, uma vez que incluídos no rol anexo à lista de serviços da Lei Complementar n. 116/03 [item 4. subitem 4.03]. As mercadorias [insumos e/ou equipamentos] utilizados constituem atividade-meio à realização da prestação do serviço, porquanto adquiridos para o implemento da atividade econômica e não para comercialização. Apelo desprovido. Sentença ratificada em remessa necessária.

(N.U 0003156-70.2012.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 23/11/2018)

Partindo dessas premissas, escorreita a sentença que determinou a anulação da cobrança de ICMS decorrente da referida notificação de lançamento, não merecendo quaisquer reparos.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento e, em sede de remessa necessária, ratifico a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020