Tribunal: TJMT
Processo: 0006314-95.2018.8.11.0018
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 0006314-95.2018.8.11.0018
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
APELADO: KAIO MACEDO DE SOUZA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE USO COMPARTILHADO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, § 3o, DA LEI No. 11343/2006) - INCONFORMISMO MINISTERIAL – PLEITEADA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO – IMPROCEDENTE – PROVAS APONTAM PARA O OFERECIMENTO GRATUITO E EVENTUAL AOS AMIGOS BEM COMO PELA AUSÊNCIA DE MERCANCIA – RECURSO DESPROVIDO.
Diante da ausência de provas de comércio de substância de entorpecentes não há que se falar em condenação por tráfico, o que por sua vez não afasta a condenação pelo uso compartilhado, delito previsto no artigo 33, § 3o, da Lei 11343/06, quando este resta comprovado, como no caso em análise.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006314-95.2018.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[Ministerio Publico Estadual (APELANTE), KAIO MACEDO DE SOUZA - CPF: 022.931.031-10 (APELADO), RONEY SANDRO CUNHA - CPF: 582.564.401-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE USO COMPARTILHADO DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33, § 3o, DA LEI No. 11343/2006) - INCONFORMISMO MINISTERIAL – PLEITEADA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO – IMPROCEDENTE – PROVAS APONTAM PARA O OFERECIMENTO GRATUITO E EVENTUAL AOS AMIGOS BEM COMO PELA AUSÊNCIA DE MERCANCIA – RECURSO DESPROVIDO.

Diante da ausência de provas de comércio de substância de entorpecentes não há que se falar em condenação por tráfico, o que por sua vez não afasta a condenação pelo uso compartilhado, delito previsto no artigo 33, § 3o, da Lei 11343/06, quando este resta comprovado, como no caso em análise.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

KAIO MACEDO DE SOUZA foi condenado, nas sanções do artigo 33, § 3o, da Lei no. 11343/06, tendo o magistrado de origem desclassificado a acusação de tráfico de entorpecentes, para o uso compartilhado de entorpecentes, sendo os autos remetidos para o juizado especial criminal.

Expressando irresignação com a condenação exposta, apela o ilustre parquet, pleiteando pela condenação da apelada nas penas do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, afirmando que ao contrário do entendimento do judicante de piso, o apelado exercia a venda de entorpecentes, não havendo elementos nos autos que apontem a conduta prevista no § 3o do artigo 33 da Lei no. 11343/2006.

O recorrido, em suas contrarrazões protesta pelo não acolhimento da tese acusatória, pugnando pelo desprovimento do recurso acusatório.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador, Dr. Gill Rosa Fechtner, opina pelo
provimento do recurso
de apelação.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Depreende-se dos autos que o
parquet
denunciou o apelado pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, com a seguinte narrativa:

“
Consta dos documentos que seguem anexo que, no período compreendido entre maio do ano de 2016 até o mês de setembro de 2018, em datas e horários diversos, nesta urbe, o denunciado KAIO MACEDO DE SOUZA, entregou a consumo, por diversas vezes, drogas ao adolescente WESLEY ARAÚJO SIQUEIRA DOS ANJOS, hoje com 17 anos de idade, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consoante apurado, o denunciado e o adolescente tornaram-se amigos e, desta forma, o primeiro sempre chamava o segundo para sair, no período noturno, oportunidades em que o imputado entregava ao menor bebidas alcoólicas e drogas, consistente em pasta-base de cocaína, para que este consumisse.

Durante a instrução do citado feito, a genitora do menor Wesley, Lenilça de Araújo Beatriz, afirmou que o denunciado KAIO foi a primeira pessoa que entregou droga para seu filho, o qual está viciado, bem como que continua a entregar drogas para seu filho continuamente.

Registre-se que ao ser inquirido nos autos em comento, o adolescente Wesley afirmou que usa drogas com o denunciado Kaio constantemente, sendo este, na maioria das vezes, quem lhe entregou a droga.” (sic)

Diante disso, o apelado foi preso e, após processamento dos autos, o magistrado de 1o grau entendeu por bem desclassificar o crime de tráfico como constava na denúncia, condenando-a pelo delito de uso compartilhado de entorpecentes.

Opondo-se a essa desclassificação, o Ministério Público entende que há nos autos provas suficientes que apontam a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, desse modo pede a modificação da sentença para condenar a apelada nos termos do
caput
do artigo 33 da Lei 11343/06.

Em que pese o entendimento do ilustre
parquet
, razão não lhe assiste, considerando que a bem fundamentada sentença
a quo
demonstrou de maneira suficiente e proporcional que o apelado é usuário e compartilhava a substância entorpecente com outros usuários, conforme:

“
(...) Contudo, apos análise das provas colhidas sob o crivo do contraditório e ampla defesa, verifica-se que o delito que melhor se adequa ao caso em debate é a figura prevista no § 3° do artigo 33, que diz respeito a conduta de fornecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem. Senão vejamos.

O adolescente Wesley Araujo Siqueira dos Santos relatou em sede judicial que conheceu Kaio na frente de sua residência, quando contava com 15 (quinze) anos de idade, ocasião em que o acusado o chamou para ir até sua casa e de lá foram a uma festa no estabelecimento denominado “Galpão América”, local em que fez o uso de bebida alcoólica, a qual foi entregue pelo acusado, sendo que a partir de então passaram a se encontrar com frequência.

Wesley ressaltou que seu primeiro contato com droga aconteceu na cidade de Juina, tendo a referida substancia sido entregue por Kaio, sendo que ao fazer o uso do entorpecente desmaiou. Afirmou que frequentava a residência do acusado, Justamente por causa da droga que Kaio lhe fornecia. Quando indagado a respeito da quantidade de vezes que Kaio lhe ofertou droga, Wesley disse que quase todos os finais de semana saia na companhia de Kaio e juntos faziam o uso de drogas e bebida alcoólica.

A genitora do menor Wesley senhora Lenilça de Araújo narrou de forma pormenorizada os acontecimentos, relatando que levou os fatos ao conhecimento da autoridade policial depois que o menor Wesley saiu de sua residência sem comunica-la, fato que lhe causou grande preocupação. Lenilça relatou que ficou sabendo que seu filho estava na cidade de Juina na companhia de Kaio, ficando cerca de quatro dias na referida localidade, oportunidade em que ocorreu a

primeira experiência de Wesley com substancia entorpecente, a qual foi entregue por Kaio.

O acusado em ambas as fases processuais negou a pratica do ilícito que lhe foi imputado, justificando em sede judicial que a conduta está sendo falsamente imputada a si em razão de possuir certa inimizade com a genitora de Wesley.

Diante dos relatos acima citados, percebe-se que o delito que melhor se amolda ao caso é aquele constante no § 3° da Lei n° 11.343/2006.

0 § 3° do artigo 33 da Lei de drogas, por sua vez, esta redigido da seguinte forma:

“
Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”.

E cediço que a Lei 11.343/06, em seu art. 33, § 3°, prevê os seguintes requisitos para a caracterização da figura do uso compartilhado de entorpecentes: 1) agir em caráter eventual; 2) atuar sem objetivo de lucro; 3) atingir pessoa do relacionamento do agente; 4) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto.

Consoante ensinamento doutrinário, “o tipo penal tem por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substancia entorpecente a um amigo, em qualquer lugar onde pretendam utilizar a droga em conjunto. Fazendo-o em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se a figura privilegiada." (Guilherme de Souza Nucci, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 4° Ed., 2009, Ed. Revista dos Tribunals, p. 360).

No caso em tela, a instrução revelou que acusado tinha a propriedade do entorpecente (pasta-base de cocaína) e a ofereceu a pessoa de seu relacionamento (o menor Wesley) para juntos consumirem, cedendo o seu uso de forma gratuita.

Por fim, saliente-se que eventual e o oferecimento ocasional, que ocorre algumas vezes, em certas ocasiões, como é o caso dos presentes autos, onde os amigos se encontravam em determinadas oportunidades para juntos fazerem o uso do entorpecente.

Ressalte-se que a analise desse ultimo elemento é fundamental, pois sem ele o agente figuraria no gravíssimo delito de tráfico de drogas, o qual possui pena mínima de cinco anos de reclusão, quando na verdade a finalidade dirigida na conduta em tela é para o consumo entre amigos, sem finalidade de lucro.

Portanto, verifica-se que a prova colacionados aos autos, é clara em demonstrar que o acusado tinha a posse da droga e agiu com a intenção de compartilhar 0 material com o adolescente Wesley, seu amigo, para juntos consumirem, razão pela qual entendo que deve operar a desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 33, § 3° da Lei n° 11.343/2006." (sic - id. 22048969)

O judicante de piso desenvolveu de forma clara seu entendimento para promover a desclassificação do tráfico para o delito de uso compartilhado diante de provas contidas nos autos, demonstrando que o acusado fazia uso de entorpecente com conhecidos gratuitamente, sem fins de mercancia.

Pelas informações anteriormente transcritas pode-se perceber que a acusada usava entorpecentes, compartilhando gratuitamente com seus amigos de forma eventual, circunstância esta que se amolda ao tipo penal estabelecido no § 3o do artigo 33 da Lei 11343/06, qual seja,
“oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem”
.

Nesse sentido:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO COMPARTILHADO OPERADA NA SENTENÇA – RECURSO MINISTERIAL – PROVAS COLHIDAS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO DA DROGA QUE DEIXAM DÚVIDAS QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO ACUSADO NA MERCÂNCIA ILÍCITA – DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA.

Inexistindo elementos suficientes a comprovar a destinação mercantil da substância entorpecente apreendida, impossível a condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei no 11.343/2006, sendo necessária a desclassificação para o delito de uso compartilhado, desde que demonstrado que o agente ofereceu droga, sem o intuito de lucro, a pessoas de seu relacionamento para juntos consumirem.” (TJMG – Apcrim 10693170130043001, data de publicação 12/02/2020)

“
ENTORPECENTE – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – MÉRITO –
PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO COMPARTILHADO – PROVIMENTO DO RECURSO – FORNECIMENTO DE DROGA PARA CONSUMO EM CONJUNTO, SEM FIM LUCRATIVO – AUSÊNCIA DE PROVAS DA MERCANCIA
– IN DUBIO PRO REO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Ao magistrado é permitido, ex officio, modificar a capitulação da denúncia, desde que não altere os fatos, em irrestrita observância ao instituto ‘emendatio libelli’, previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal.
O fornecimento esporádico e eventual de pequena porção de substância tóxica não caracteriza o delito do art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006, mas sim aquele previsto no § 3o do dispositivo citado, qual seja, uso compartilhado.
Tendo o recorrente cumprido sanção superior ao máximo previsto no parágrafo terceiro do artigo 33 da Lei de Tóxicos, extinta está sua punibilidade.”
(TJMT, Apelação n.o 125194/2010, Comarca Capital, 2a Câmara Criminal, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, Julg. em 4/5/11). (destaquei)

Os autos demonstram que acusado tinha a propriedade do entorpecente, no caso, pasta-base de cocaína e a ofereceu a pessoa de seu relacionamento, no caso o menor W., para juntos consumirem, fazendo o compartilhamento de forma gratuita.

Ressalto que o oferecimento foi ocasional, como é o caso dos presentes autos, o apelado/réu e o menor, sendo amigos, se encontravam em determinadas oportunidades para juntos fazerem o uso do entorpecente.

Assim, há se manter a condenação nos moldes como exarada na decisão
a quo
, posto que as provas apontam pela ausência do dolo de mercancia, restando demonstrado apenas que o acusado fazia uso de entorpecentes e compartilhava gratuita e eventualmente com seus amigos. Dessa forma, não há a caracterização do tipo penal contido no artigo 33, caput, da Lei no. 11343/2006, mas sim a figura do artigo 33, § 3o, da mesma lei.

Posto isso, conclui-se, ser razoável e proporcional a decisão combatida, devendo-se mantê-la com seus próprios fundamentos.

Pelo exposto, em dissonância com o parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso acusatório, mantendo inalterada a condenação de KAIO MACEDO DE SOUZA pelo uso compartilhado de substâncias entorpecentes, nos moldes do artigo 33, § 3o, da Lei 11.343/06.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020