Tribunal: TJMT
Processo: 1002896-26.2017.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA – PEDIDO DE REVISÃO – NÃO CONHECIMENTO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ESTATUTO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL – ART. 237, § 2o - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRAZO CONSTANTE NA LEGISLAÇÃO PENAL – INDEPENDENTEMENTE DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO CRIME – PRESCRIÇÃO AFASTADA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 109, INCISOS IV, V E VI DO CP – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.
1. O “lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não da ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica” (STJ, EDv nos EResp 1.656.383/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJE de 05.09.2018).
2. Independentemente da propositura da Ação Penal, o lapso prescricional, no caso de processo administrativo disciplinar, quando a conduta for crime também, reger-se-á pelo prazo constante na legislação penal.
3. A inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, único argumento apresentado na exordial, afasta a alegada violação a direito líquido e certo.
4. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002896-26.2017.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[DEBORAH BARBOSA CAMACHO - CPF: 004.107.551-09 (ADVOGADO), DEBORAH BARBOSA CAMACHO - CPF: 004.107.551-09 (IMPETRANTE), FUNDACAO UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 01.367.770/0001-30 (IMPETRADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ANA DI RENZO - MAGNÍFICA REITORA DA UNIVERSIDADE DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), HUGO FRANCO DE MIRANDA - CPF: 003.167.001-69 (ADVOGADO), RODRIGO NUSS - CPF: 046.792.909-27 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DENEGOU A ORDEM NOS TERMOS DO VOTO DA 3 a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KENEIP), ACOMPANHADA PELO 4o VOGAL (DES. LUIZ CARLOS DA COSTA) E 5a VOGAL (DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO). 1o VOGAL (DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA) E 2o VOGAL (DES. MÁRCIO VIDAL) RETIFICARAM O VOTO EM SESSÃO PARA DENEGAR A ORDEM. VENCIDO O RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – SINDICÂNCIA ADMINISTRATIVA – PEDIDO DE REVISÃO – NÃO CONHECIMENTO – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – ESTATUTO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL – ART. 237, § 2o - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRAZO CONSTANTE NA LEGISLAÇÃO PENAL – INDEPENDENTEMENTE DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO CRIME – PRESCRIÇÃO AFASTADA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 109, INCISOS IV, V E VI DO CP – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA.

1. O “
lapso prescricional não pode v
ariar ao talante da existência ou não da ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica”
(STJ, EDv nos EResp 1.656.383/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJE de 05.09.2018).

2. Independentemente da propositura da Ação Penal, o lapso prescricional, no caso de processo administrativo disciplinar, quando a conduta for crime também, reger-se-á pelo prazo constante na legislação penal.

3. A inocorrência da prescrição da pretensão punitiva, único argumento apresentado na exordial, afasta a alegada violação a direito líquido e certo.

4. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

Exmo Sr. Dr. MÁRCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Deborah Barbosa Camacho
, em causa própria, contra ato da
Magnífica Reitora da Fundação Universidade do Estado de Mato Grosso
e do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso,
consubstanciado na omissão em nomeá-la no cargo de Docente da Educação Superior – Direito, Campus Barra do Bugres/MT.

Aduz, em síntese, que foi classificada em 9o (nono) lugar no Concurso Público para provimento no cargo de Docente da Educação Superior – Direito – Município de Barra do Bugres/MT (Edital no 001/2013 – UNEMAT, de 24 de julho de 2013); em que foram disponibilizadas 2 (duas) vagas para ampla concorrência, sendo que já foram convocados os 5 (cinco) primeiros candidatos classificados.

Argumenta, entretanto, que

restou demonstrada a necessidade da UNEMAT em contratar mais docentes do curso de Direito, uma vez que, dos candidatos nomeados, a classificada em 3o lugar, Thaisa Maira Rodrigues Held, foi exonerada, bem como houve a abertura de processos seletivos para diversos polos do curso de Direito da UNEMAT, para a contratação de professores temporários.

Assevera que, com o resultado do processo seletivo, foram contratados,
de maneira precária
, 11 (onze) candidatos para o polo de Barra do Bugres, ressaltando que tais contratações possuem a finalidade de preenchimento de vagas permanentes e não em caráter de excepcionalidade, o que fere, desta forma, seu direito líquido e certo, por não observância a classificação no concurso anterior.

Alega, ainda, que o Lotacionograma fornecido e assinado pelo Coordenador do Curso de Direito do Campus de Barra do Bugres ratifica a existência de, pelo menos, 8 (oito) vagas.

Destaca, que, apesar de se encontrar classificada para o cargo de Docente da Educação no Ensino Superior – Direito - Campus de Barra do Bugres, a Universidade do Estado de Mato Grosso se constitui em uma instituição
multi-campi
, porquanto apresenta também vagas para a área de Direito no Campus de Tangará da Serra, Diamantino e Nova Mutum, em que, igualmente, estariam valendo-se da contratação temporária de professores.

Afirma que, no presente caso, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo, na medida em que, dentro do prazo de validade do concurso, houve a contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição aos aprovados e/ou classificados em concurso público, que estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função de forma permanente.

Por essas razões, pleiteou
a concessão da liminar, para que fosse determinada a sua imediata nomeação pa
ra o cargo e
fetivo de Docente da Educação Superior (Edital 001/2013), no Curso de Direito, área Direito Privado, no
campus
Barra do Bugres/MT.
No mérito, requer a concessão da segurança.

O
writ
veio instruído com documentos eletrônicos.

O
pedido de liminar foi deferido
, conforme ID n. 1524873.

A Universidade do Estado de Mato Grosso – UNEMAT,
prestou informações, por meio do ID n. 561307.

O Estado de Mato Grosso também prestou informações (582588).

Na sequência, sobreveio Agravo Interno em face da decisão liminar, sendo negado o provimento (ID 842436).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se
pela denegação da ordem (
1206667
).

Após, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Exmo Sr. Dr. MÁRCIO APARECIDO GUEDES

Egrégia Câmara:

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por
Deborah Barbosa Camacho
, em causa própria, contra ato da
Magnífica Reitora da Fundação Universidade do Estado de Mato Grosso
e do
Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso,
consubstanciado na omissão em nomeá-la no cargo de Docente da Educação Superior – Direito, Campus Barra do Bugres/MT.

A controvérsia recursal cinge-se em verificar se a Impetrante possui direito líquido e certo à nomeação ao cargo público postulado.

É certo que, em sede de mandado de segurança, o direito líquido e certo deve ser exibido de plano, de forma a não merecer questionamento maior para o deferimento, pois não se viabiliza qualquer tipo de instrução probatória. Ou seja, o
mandamus
não se presta a coligir provas, nem pressupõe fatos ou eventos que não estejam devidamente comprovados de antemão.

Feitas essas ponderações,
passo à análise da moldura fático-jurídica delineada aos autos.

Extrai-se dos autos que, a Impetrante participou do Concurso
Público de Provas e Títulos para o Provimento do Cargo de Docente da Educação Superior para Universidade do Estado de Mato Grosso,
com p
revisão de 2 (duas) vagas de ampla concorrência para área de Direito Privado
, mais Cadastro de Reserva,
Curso de Bacharelado em Direito.

Observa-se que, a Impetrante foi
classificada em 9o (nono) lugar
(Edital no 001/2013).

Afirma que,
o 8o (oitavo) classificado desistiu da vaga, além de registrar que, a 3o (terceira) colocada, também desistiu da nomeação para o presente concurso, sendo que, o 2o colocado apesar de ter assumido o cargo, exercendo por um tempo à docência, acabou por tomar posse em outro concurso incompatível de cumulação de cargos.

Reforça, ademais, que, as vagas, na área Direito Privado, no Campus de Barra do Bugres– MT, vêm sendo preenchidas de forma precária, conforme processos seletivos simplificados de provas e títulos para a contratação temporária de Professores de Educação Superior – Direito, dentre eles, o edital no 041/2017-UNEMAT, o que, de fato, resultou em aprovações de candidatos e contratações temporárias.

De início, registro que, compartilho do raciocínio traçado na concessão do pedido liminar. Veja-se:

Inicialmente, impende ressaltar que a contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante preceitua o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados em concurso público, tampouco a existência de cargos efetivos vagos. Contudo, a possibilidade de tais contratações apenas se legitima diante da
necessidade de preenchimento de pessoal em situações emergenciais e por curto espaço de tempo, não sendo tolerante a manutenção
ad aeternum
de tais contratos, em detrimento de candidatos aprovados em certame público vigente e que aguardam a respectiva nomeação. Dessa forma, por mais que o preenchimento de vagas durante a vigência do concurso público se sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, a reiteração da contratação de servidores temporários, sem a fixação de prazo determinado, faz demonstrar o interesse de se sanar a lacuna existente nos quadros de servidores, e não apenas suprimir situação emergencial
.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. COMPROVAÇÃO
.

RECURSO PROVIDO.

1. O candidato aprovado em concurso publico fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados.

3. O acervo documental explicita que a contratação do impetrante para o exercício da docência se deu de forma reiterada, não obstante a Administração, em suas informações, tenha asseverado a inexistência de vaga durante o período de prorrogação do certame.

Com efeito, a prática de contratação temporária por três anos seguidos, havendo candidato aguardando em lista de cadastro de reserva, evidencia o surgimento de necessidade permanente de preenchimento de vaga. Sem olvidar que a publicação de novo edital após expirado o prazo de validade do concurso, reforça o entendimento de assiste razão ao impetrante.

4. Recurso ordinário provido para conceder a segurança a fim de determinar a imediata nomeação e posse do impetrante no quadro da Secretaria de Educação do Estado do Mato Grosso, no cargo de professor de Educação Física do polo regional de Juara.
(STJ - RMS 33.875/MT, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 22/06/2012). [Destaquei]

In casu
, a Impetrante logrou êxito em demonstrar a contratação temporária de 11 (onze) professores para o Curso de Direito da UNEMAT do Campus de Barra do Bugres/MT, em decorrência de processo seletivo aberto durante o prazo de validade do Concurso Público em discussão, no período de
11-2-2016 a 31-12-2016,
bem como a abertura de novo processo seletivo regido pelo Edital no 14/2017 para a contratação temporária de pelo menos 04 (quatro) professores de Direito pela UNEMAT no campus de Barra do Bugres, no período de
12-4-2017 a 5-2-2018
, situação que evidencia o surgimento de necessidade permanente de preenchimento de vaga, em razão das reiteradas contratações temporárias.

Ressalto, por oportuno, que não há que se falar preterição aos classificados na 6a a 8a posições, tendo em vista que os candidatos classificados até o 5o lugar já foram nomeados, bem como pelo fato de que a candidata classificada em 3o lugar foi exonerada, e tendo sido demonstrada a existência de pelo menos 4 (quatro) vagas em decorrência da reiteração das contratações temporárias, tal situação alcança a posição da Impetrante, classificada na 9o lugar. [Destaquei].

Em relação ao direito, é
cediço que a aprovação de candidato em concurso público não gera, por si só, o direito à nomeação: o direito que possui o aprovado em concurso público é de
não preterição
, a qual ocorre
quando a ordem de colocação não é observada.

Nesse sentido, a diretriz grafada pela Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe:
dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.

Releva acrescentar que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando o edital do certame estabelece número de vacâncias passíveis de serem providas, os candidatos aprovados dentro da quantidade de vagas oferecidas teriam direito subjetivo à nomeação:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. - O eventual reconhecimento de repercussão geral da matéria pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Recurso Extraordinário não obsta o processamento e julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança pelo Superior Tribunal de Justiça, isto porque o artigo 543-B, § 1o, do CPC, alcança unicamente os apelos extraordinários. -
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas anunciadas no edital do concurso tem direito subjetivo, líquido e certo, à nomeação.
Subsistente o fundamento do decisório agravado, nega-se provimento ao agravo regimental. (AgRg no RMS n.o 32354/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, julgado pela Segunda Turma em 22/02/2011, DJ de 18/03/2011). [Destaquei].

Na mesma linha, sedimentado o posicionamento de que a expectativa de direito à nomeação se convalida em direito subjetivo quando, dentro do prazo de validade do certame, é positivada a contratação emergencial ou temporária ou a prorrogação, de forma sistemática, destes contratos, para o exercício do cargo objeto da seleção pública realizada, visto que, ao ocupar vaga em preterição ao candidato aprovado em concurso público, a Administração Pública estaria tornando evidente a necessidade do seu preenchimento.

Fixadas tais premissas, tem-se que, nos processos envolvendo candidatos aprovados em concurso público, quando demonstrada a
existência
de
vagas disponíveis
e a
necessidade
do seu
preenchimento
, decorrente de expressa previsão editalícia e/ou de contratação emergencial e precária de servidores ou outra forma de provimento indevido, procedente deve ser julgada a demanda.

No contexto delineado, o deslinde da lide perpassa por analisar a alegada preterição da Impetrante, uma vez que, em se verificando a veracidade de tal circunstância, estariam presentes condições que autorizam o êxito da pretensão, fins de nomeação da postulante para o cargo em que restou classificada.

Não se pode conceber como legítimo o proceder da Administração Pública que avença - ou prorroga- contratações emergenciais, quando existentes candidatos aprovados em certame regularmente realizado e válido, em manifesta violação ao princípio constitucional inscrito no artigo 37, inciso II, da Carta Política, que impõe a realização de concurso público para admissão de pessoal no serviço público.

Volvendo, pois, ao caso em relevo, impende atentar-se à circunstância de que, apesar do Edital no 001/2013, prever 2 (duas) vagas de ampla concorrência, foram convocados 6 (seis) classificados, sendo que, dentro desse universo (aprovados + classificados) ocorreram 3 desistências, de modo, a refletir em direito líquido e certo da Impetrante em ser nomeada.

Nessa ordem, o exame da temática posta, aliado à documentação enfeixada no processado, favorece a demonstração do direito alegadamente violado, na medida em que foram convocados os mencionados classificados, especialmente, levando em linha de conta os contratos temporários que foram realizados.

Traçadas tais considerações, é de dizer que a concessão da segurança se impõe, visto que demonstrado o direito líquido e certo violado.

Ante o exposto, confirmo a liminar e, por consequência,
CONCEDO A ORDEM
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

V I S T A (Mérito):

Exma. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (3a Vogal):

Eminentes Pares:

Em que o pese o laborioso voto proferido pelo Exmo. Relator, peço vênia para discordar do posicionamento adotado.

Consoante infere-se da documentação que instruiu o Mandado de Segurança, a Impetrante submeteu-se ao concurso público regido pelo Edital n.o 01/2013, visando o preenchimento do cargo de Docente de Ensino Superior – Direito Privado, para o campus da UNEMAT de Barra do Bugres.

Segundo consta da documentação, foram oferecidas 02 (duas) vagas para o cargo pretendido, restando classificada em 9o lugar, portanto, fora do número de vagas.

Alega a Impetrante que houve a desistência do 3o e 8o lugar, tendo o 2o colocado, após a posse, tomado posse em outro concurso com carga horária incompatível, o que o colocaria dentro do número de vagas.

Repito: foram oferecidas apenas 02 (duas) vagas e a Impetrante classificou-se em 9o lugar (id. 497353 – p. 27).

O concurso foi homologado aos 20.12.2013 (id. 497355).

Depreende-se do quadro de nomeações que foram inicialmente nomeados, aos 13.02.2014, os dois primeiros aprovados e outros dois classificados, alcançando, dessa forma, até a 4a colocação. Todos foram empossados.

Após a exoneração da 3a colocada, aos 29.04.2014, por meio do Ato n. 20.891/2014 (id. 497568), o Estado de Mato Grosso nomeou a 5a classificada em cadastro de reserva, a qual foi devidamente empossada (id. 497574 – p. 03).

Assim, é possível constatar que a vaga aberta em decorrência da exoneração da 3a colocada foi devidamente preenchida com a nomeação, posterior, da 5a colocada.

De todos os ângulos que se observe a presente Ação Mandamental, não há demonstração do aventado direito líquido e certo, posto que a Impetrante classificou-se fora do número de vagas, havendo em melhor posição que a sua, na ordem classificatória, outros 03 candidatos (6o, 7o e 8o lugar).

Dessa forma, constata-se que a Impetrante possuía mera expectativa de direito à nomeação, posto que classificada fora do número de vagas, sendo estabelecidas situações expressas em que seria possível a convolação da sua expectativa de direito em direito líquido e certo, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016)

No mesmo sentido, posicionou-se o Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO DO PROGRAMA ESTADUAL DE EDUCAÇÃO EM TEMPO INTEGRAL. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ALEGADA PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE NA VIA RECURSAL ELEITA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. No caso em concreto, o acórdão recorrido consignou que "a própria impetrante afirmou que fora convocada para a sua primeira opção no processo seletivo, tendo assumido a função de Professora de Lingua Portuguesa na Escola Leandro Maciel". Em relação à segunda opção, nos termos do edital, passou a compor o respectivo cadastro de reserva. 2. Assim, não há falar que houve preterição em relação à segunda opção, pois,
nos termos da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, a aprovação do candidato em cadastro de reserva não implica no reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação.

3. É necessária instrução probatória a fim de se averiguar se, de fato, houve irregularidade na aprovação de outro candidato inscrito no processo seletivo. Essa tarefa é inviável na via do mandado de segurança, que, como se sabe, demanda a demonstração inequívoca de direito líquido e certo.

4. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS 60.868/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019)

Outrossim, a mera contratação de servidores, mediante processo seletivo, não possui o condão de transmudar a expectativa de direito em direito líquido e certo, posto que precedidos de processos seletivos -
Edital n. 091/2015
– Ciências Exatas e Tecnológicas - 01 vaga para Direito (Psicologia) e 07 vagas para Direito (Direito), com período estabelecido de validade do contrato de 11.02.2016 à 31.12.2016 – id. 497576 e
Edital no 14/2017
– Ciências Exatas e Tecnológicas – 02 vagas para Direito (Teoria do Direito) e 02 vagas para Direito (Direito), com período estabelecido de validade do contrato de 12.04.2017 à 05.02.2018 – id. 497539, além de cadastro de reserva.

Em que pese tenha juntado aos autos vários Editais de Processos Seletivos, depreende-se que estes visam o preenchimento de vagas nos
campus
de
Nova Mutum
(Edital 059/2015/UNEMAT e 05/2015 – id. 497542, Edital n. 41/2016 – id. 497540, Edital n. 003/2017 – id. 497541),
Diamantino
(Edital 006/2017 – id. 49735 e Edital no 004/2017 – id. 497532 – Faculdades de Ciências da Saúde) e
Tangará da Serra
(Edital n. 084/2015/Unemat – id. 497584, Edital Complementar 007/2015 – id. 497580), assim como o Quadro de Docentes e Vagas Administrativas em aberto (id. 497578),
portanto, localidades e cargos diversos do qual a Impetrante foi aprovada.

Quanto à inexistência de preterição decorrente de contratação temporária precedida de processo seletivo, posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes.

2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame.

3. Recurso ordinário não provido.

(RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 02/09/2020)

De igual maneira, posicionou-se este Tribunal de Justiça:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – UNEMAT – CARGO DOCENTE – CANDIDATO CLASSIFICADO – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – AUSÊNCIA DE PROVAS – REALIZAÇÃO DE PROCESSOS SELETIVOS – CÂMPUS UNIVERSITÁRIO DIVERSO DAQUELE DO CONCURSO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – ORDEM DENEGADA.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. Precedentes do STF e STJ.

Não há direito líquido e certo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital, se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da contratação de forma precária.

A realização de Processos Seletivos, com vistas à contratação de servidores, por tempo determinado, para o Câmpus Universitário diverso daquele para que o Impetrante se inscreveu, não comprova a existência de vagas a serem preenchidas por candidatos classificados no certame e, muito menos, que houve preterição.

(N.U 1012221-25.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço. (N.U 1001156-58.2018.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 11/09/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

-

CONCURSO

PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE EXONERAÇÃO DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS - COMPORTAMENTO TÁCITO OU EXPRESSO DO PODER PÚBLICO

- AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas no edital confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.

2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação. (N.U 1000559-84.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 19/09/2020)

REMESSA NECESSÁRIA/RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

– MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - PROFESSOR – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REJEIÇÃO - CANDIDATO

APROVADO FORA

DO NÚMERO DE VAGAS – CONCURSO

– PRETERIÇÃO SUSTENTADA NA CONTRATAÇÃO PRECÁRIA MUNICIPAL – NÃO PROCEDE – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA –

ORDEM DENEGADA – RECURSO PROVIDO –

SENTENÇA RETIFICADA.

1.

Inexiste qualquer ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos que demonstram a inconformidade com a sentença recorrida constam das razões recursais.

2.

A aprovação em concurso público, dentro da quantidade de vagas, gera direito à nomeação depois de expirado o prazo de validade do certame, pois a administração pública poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação.

3.

A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

(N.U 0000961-81.2018.8.11.0048, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/08/2020, Publicado no DJE 20/08/2020)

Ante o exposto, diante da ausência de demonstração do aventado direito líquido e certo e em sintonia com o parecer escrito da i. Procuradoria Geral de Justiça, peço vênia ao Exmo. Relator para DENEGAR a segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/10/2020