Tribunal: TJMT
Processo: 1022275-45.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-18
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022275-45.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARLOS HENRIQUE LIMA FERREIRA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – RETIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 20% PARA O CRIME DE TRÁFICO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – SUBSIDIARIAMENTE –APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% - POSSIBILIDADE – REINCIDENTE GENÉRICO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA GENÉRICA (COMUM) – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO NO SUCESSIVO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pela contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena no. 0002724-60.2004.8.11.0064, que indeferiu o pedido da defesa de retificação da fração utilizada para progressão de regime do reeducando
Carlos Henrique Lima Ferreira
de 3/5 (três quintos), ou seja, 60% (sessenta por cento), com fulcro do art. 112, inciso VII, da LEP, de cumprimento de pena para a progressão de regime, com base no artigo 112, inciso V, que exige a primariedade.

(Id 63868975)

Nas razões recursais, insurge a defesa, para que seja realizada mudança no porcentual da progressão de regime do agravante, com aplicação de 20% (vinte por cento) quanto à progressão de regime, no crime de tráfico, considerando a
novatio legis in mellius.
(Id. 63868974 – fls. 22 a 39)

Subsidiariamente, requer aplicação de 2/5 (dois quintos), ou seja, 40% para cumprimento da pena de progressão de regime, nos exatos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção da decisão combatida, desprovendo o recurso. (Id. 63868972)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 63868971).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo provimento do Agravo, tão somente para que seja aplicado o percentual de 40% de cumprimento da pena para fins de progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 65849975)

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME DE 3/5 PARA 16% OU 20% OU 40%, COM BASE NO ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP, ALTERADO PELA LEI N° 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NO QUE SE REFERE A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALEGAÇÃO DE QUE A FRAÇÃO DE 3/5 (OU 60%), PREVISTA NO INCISO VII DO ARTIGO 112 DA LEP, É SOMENTE APLICÁVEL AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS –
ACOLHIMENTO
– É CEDIÇO QUE, HAVENDO CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO, QUANDO A NOVA LEGISLAÇÃO, POSTERIOR À CONDUTA PRATICADA, É MAIS VANTAJOSA E/OU BENÉFICA AO AGENTE, DEVE ELA RETROAGIR, CONSTITUINDO A APLICAÇÃO DA “LEX MITIOR”, INCLUSIVE, GARANTIA PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE, POR CONFIGURAR NÍTIDO BENEFÍCIO AO AGENTE. ATENTO A ISSO, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO RECENTEMENTE ADOTADO POR ESTA 10a PROCURADORIA DE JUSTIÇA, REPUTA-SE RAZOÁVEL A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME, UMA VEZ QUE O APENADO, CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (TRÁFICO DE DROGAS), É CONSIDERADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO FRENTE AOS DELITOS DE NATUREZA COMUM PRATICADOS ANTERIORMENTE, NÃO PODENDO EXIGIR PARA A PROGRESSÃO DE REGIME O CUMPRIMENTO MÍNIMO DE 60% DA PENA, UMA VEZ QUE É NORMA MAIS GRAVOSA AO REEDUCANDO
–
PROVIMENTO AO RECURSO”. (S.S.S)

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

Extrai-se do os autos que o agravado cumpre pena unificada de 18 (dezoito) anos, 06 (seis) meses e 07(sete) dias de reclusão, com relação as seguintes condenações:

- Art. 155, § 4o, do CP, a cumprir uma pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses;

- Art. 157, caput, do CP, a cumprir uma pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses;

- Art. 180, caput, do CP, a cumprir uma pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias;

- Art. 33, caput, da lei 11343/2006, a cumprir uma pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses;

- Art. 155, § 4o, do CP, a cumprir uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses.

Inicialmente, verifica-se que os crimes praticados anteriormente pelo reeducando não podem ser considerados hediondos. O artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que, aos condenados por crime hediondo, reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se comum ou específica em crimes hediondos ou equiparados), fixava, para fins de progressão de regime prisional, o cumprimento do lapso temporal de 3/5 da pena, foi expressamente revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.

Assim, à execução das penas impostas em relação à pratica de crimes hediondos ou equiparados, são aplicáveis, de acordo com a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, os seguintes requisitos objetivo-temporais para progressão de regime prisional:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ”

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Nesse sentido:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime. – Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime. - Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. - Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa.” (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator (a): Des. (a) Doorgal Borges de Andrada, 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que: “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

Contudo, extrai-se dos autos, que quando condenado pelo delito de tráfico, o reeducando era reincidente comum, contudo, cometido com violência (homicídio), o que inviabiliza a aplicação dos 20% (vinte por cento).

Consta-se, pois, que os regulamentos do citado artigo exigem – explicitamente – a caracterização da reincidência específica em crime hediondo para a incidência do prazo similar ao da regra anterior (3/5). Logo, se o condenado possui reincidência "simples", ainda que um dos crimes se enquadre como de natureza hedionda, o prazo foi diminuído (2/5: 40% da pena) e se tornou mais benéfico, quando comparado àquela regra anterior (3/5: 60% da pena).

A regra introduzida pela Lei n. 13.964/19 constitui, inegavelmente, “
novatio legis in mellius
”, isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Mas, como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso VI, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser esse aplicado ao apenado.

Trago jurisprudências nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso.” (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

P
or sua vez, em decisão monocrática o Ministro Sebastião Reis Júnior, assim relatou:

“[...]HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ANÍSIO VIEIRA CAIXETA JÚNIOR - SP194941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL MENDONCA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Mendonça da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução Criminal n. 0004705-92.2020.8.26.0502.

(...)

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

Solicitem-se informações e, com essas, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020)”

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

Pelo exposto, em consonância com o parecer,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, no sucessivo, ao recurso de agravo interposto por
Carlos Henrique Lima Ferreira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022275-45.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Livramento condicional]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARLOS HENRIQUE LIMA FERREIRA (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

“AGRAVO EM EXECUÇÃO – PROGRESSÃO DE REGIME – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – RETIFICAÇÃO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 20% PARA O CRIME DE TRÁFICO PARA PROGRESSÃO DE REGIME – SUBSIDIARIAMENTE –APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 40% - POSSIBILIDADE – REINCIDENTE GENÉRICO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO – INTERPRETAÇÃO LITERAL MAIS BENÉFICA AO AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA GENÉRICA (COMUM) – AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO NO SUCESSIVO.

A fração de 2/5 (dois quintos) ou 40 (quarenta por cento) deve ser aplicada ao reincidente simples,
“não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Execução Penal interposto pela contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena no. 0002724-60.2004.8.11.0064, que indeferiu o pedido da defesa de retificação da fração utilizada para progressão de regime do reeducando
Carlos Henrique Lima Ferreira
de 3/5 (três quintos), ou seja, 60% (sessenta por cento), com fulcro do art. 112, inciso VII, da LEP, de cumprimento de pena para a progressão de regime, com base no artigo 112, inciso V, que exige a primariedade.

(Id 63868975)

Nas razões recursais, insurge a defesa, para que seja realizada mudança no porcentual da progressão de regime do agravante, com aplicação de 20% (vinte por cento) quanto à progressão de regime, no crime de tráfico, considerando a
novatio legis in mellius.
(Id. 63868974 – fls. 22 a 39)

Subsidiariamente, requer aplicação de 2/5 (dois quintos), ou seja, 40% para cumprimento da pena de progressão de regime, nos exatos termos da nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais, em observância ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pela manutenção da decisão combatida, desprovendo o recurso. (Id. 63868972)

Em sede de juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão objurgada por seus próprios fundamentos (Id. 63868971).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Dr. Benedito Xavier de Souza Corbelino, manifestou-se pelo provimento do Agravo, tão somente para que seja aplicado o percentual de 40% de cumprimento da pena para fins de progressão de regime em relação ao crime de tráfico de drogas, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id. 65849975)

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA PROGRESSÃO DE REGIME DE 3/5 PARA 16% OU 20% OU 40%, COM BASE NO ARTIGO 112, INCISO V, DA LEP, ALTERADO PELA LEI N° 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) NO QUE SE REFERE A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – ALEGAÇÃO DE QUE A FRAÇÃO DE 3/5 (OU 60%), PREVISTA NO INCISO VII DO ARTIGO 112 DA LEP, É SOMENTE APLICÁVEL AO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM CRIMES HEDIONDOS OU EQUIPARADOS –
ACOLHIMENTO
– É CEDIÇO QUE, HAVENDO CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO, QUANDO A NOVA LEGISLAÇÃO, POSTERIOR À CONDUTA PRATICADA, É MAIS VANTAJOSA E/OU BENÉFICA AO AGENTE, DEVE ELA RETROAGIR, CONSTITUINDO A APLICAÇÃO DA “LEX MITIOR”, INCLUSIVE, GARANTIA PROTEGIDA CONSTITUCIONALMENTE, POR CONFIGURAR NÍTIDO BENEFÍCIO AO AGENTE. ATENTO A ISSO, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO RECENTEMENTE ADOTADO POR ESTA 10a PROCURADORIA DE JUSTIÇA, REPUTA-SE RAZOÁVEL A APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME, UMA VEZ QUE O APENADO, CONDENADO POR CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO (TRÁFICO DE DROGAS), É CONSIDERADO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO FRENTE AOS DELITOS DE NATUREZA COMUM PRATICADOS ANTERIORMENTE, NÃO PODENDO EXIGIR PARA A PROGRESSÃO DE REGIME O CUMPRIMENTO MÍNIMO DE 60% DA PENA, UMA VEZ QUE É NORMA MAIS GRAVOSA AO REEDUCANDO
–
PROVIMENTO AO RECURSO”. (S.S.S)

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de agravo em execução interposto contra decisão proferida pelo juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT.

Extrai-se do os autos que o agravado cumpre pena unificada de 18 (dezoito) anos, 06 (seis) meses e 07(sete) dias de reclusão, com relação as seguintes condenações:

- Art. 155, § 4o, do CP, a cumprir uma pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses;

- Art. 157, caput, do CP, a cumprir uma pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses;

- Art. 180, caput, do CP, a cumprir uma pena de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias;

- Art. 33, caput, da lei 11343/2006, a cumprir uma pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses;

- Art. 155, § 4o, do CP, a cumprir uma pena de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses.

Inicialmente, verifica-se que os crimes praticados anteriormente pelo reeducando não podem ser considerados hediondos. O artigo 2o, §2o, da Lei no 8.072/90, que, aos condenados por crime hediondo, reincidentes (independentemente da natureza da reincidência, se comum ou específica em crimes hediondos ou equiparados), fixava, para fins de progressão de regime prisional, o cumprimento do lapso temporal de 3/5 da pena, foi expressamente revogado com o advento da Lei no 13.964/2019.

Assim, à execução das penas impostas em relação à pratica de crimes hediondos ou equiparados, são aplicáveis, de acordo com a nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal, dada pela Lei no 13.964, de 24 de dezembro de 2019, os seguintes requisitos objetivo-temporais para progressão de regime prisional:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. ”

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado, contudo não há menção para o reeducando que é reincidente genérico.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso V, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser aplicado a fração de 2/5 (dois quintos) ao apenado que possui reincidência genérica, desde que o crime hediondo ou equiparado em questão não tenha resultado morte.

Sobre o tema, vejamos as lições de Renato Brasileiro de Lima:

“(...) VII - cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o §2o do art, 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, á época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie -genérica ou específica -, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que o crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento), constante do art. 112, VI, alínea “a”, da LEP.” (LIMA, Renato Brasileiro - Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 - Artigo por Artigo, Salvador: Editora JusPodivm, 2020, pág. 394).” (g.n)

Nesse mesmo sentido, temos os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha, que trata sobre interpretação quando há lacuna normativa:

“(...) O dispositivo faz referência à reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo. (...)” (CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020. p. 371)

Destaco também a doutrina de Lima Netto e Tavares:

“(...) Antes do PAC, o tratamento mais gravoso ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado não exigia a reincidência específica. Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado (com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII), isto é, é preciso que a reincidência seja específica. (...)" (TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e-book, 2020. p.175

Nesse sentido:

“EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. EXECUÇÃO PENAL. REQUISITO OBJETIVO PARA PROGRESSÃO DE REGIME APLICADO NO PATAMAR DE 3/5 (TRÊS QUINTOS). INVIABILIDADE. NOVA REDAÇÃO DADA AO ARTIGO 112 DA LEP PELA LEI No 13.964/19. EXIGÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. INADMISSIBILIDADE DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM NA SEARA PENAL. NOVATIO IN MELLIUS. DECISÃO MANTIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. EFEITO MODIFICATIVO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JÁ AMPLAMENTE DISCUTIDA E CLARAMENTE EXPLICADA. REAPRECIAÇÃO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. - Com as inovações legislativas advindas da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime -, houve a revogação expressa do §2o do artigo 2o da Lei 8.072/90 e alteração do artigo 112 da Lei no 7.210/84 (Lei de Execução Penal), dispositivo este que dispõe acerca dos marcos objetivos para a progressão de regime. – Pela nova redação do inciso VII, do artigo 112 da LEP, somente se aplica a fração mais gravosa de 3/5 (três quintos) se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, o que não é o caso dos autos. Sendo assim, deve ser observado o princípio da novatio in mellius, nos termos do parágrafo único do artigo 2o do Código Penal, aplicando-se a fração de 40% - 2/5 (dois quintos) - do cumprimento da pena para a progressão de regime. - Os embargos de declaração não se prestam a rediscutir matéria já devidamente apreciada, e nem a modificação essencial do acórdão embargado. - Impossibilidade de que o mero inconformismo do Embargante tenha o condão de macular como contraditório e obscuro o acórdão que expressamente apreciou todas as questões veiculadas no recurso de forma clara e precisa.” (TJMG - Embargos de Declaração-Cr 1.0090.17.000493-2/002, Relator (a): Des. (a) Doorgal Borges de Andrada, 4a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/08/0020, publicação da súmula em 14/08/2020)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de que: “
não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico
” (STJ, HC No 533016 - Relator: Min. Reynaldo Soares Da Fonseca - 31.3.2020).

Logo, é possível concluir que a aplicação do inciso VII, do art. 112, da LEP, 3/5 (três quintos), para progressão de regime aplica-se restritamente ao apenado que é: “
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
”.

Contudo, extrai-se dos autos, que quando condenado pelo delito de tráfico, o reeducando era reincidente comum, contudo, cometido com violência (homicídio), o que inviabiliza a aplicação dos 20% (vinte por cento).

Consta-se, pois, que os regulamentos do citado artigo exigem – explicitamente – a caracterização da reincidência específica em crime hediondo para a incidência do prazo similar ao da regra anterior (3/5). Logo, se o condenado possui reincidência "simples", ainda que um dos crimes se enquadre como de natureza hedionda, o prazo foi diminuído (2/5: 40% da pena) e se tornou mais benéfico, quando comparado àquela regra anterior (3/5: 60% da pena).

A regra introduzida pela Lei n. 13.964/19 constitui, inegavelmente, “
novatio legis in mellius
”, isso porque, antes de sua edição, se uma pessoa tivesse sido condenada por um crime comum e, posteriormente por um crime hediondo, era considerada reincidente e só poderia progredir de regime após cumprir 3/5 (três quintos) da pena. Mas, como agora a lei exige reincidência específica, esta pessoa que era considerada reincidente para fins de progressão, não é mais. Logo, a lei deverá retroagir para beneficiá-la e o cálculo de penas deverá ser retificado.

Destarte, com as modificações feita pela nova Lei, nota-se que para quem comete crime hediondo ou equiparado, e for primário, o inc. V do art. 112, da LEP, traz a aplicação de 40% para progressão de regime, por sua vez o inciso o inciso VII, traz o cumprimento de 60% da pena ao apenado reincidente em crime hediondo ou equiparado.

Portanto, conforme o art. 5o, inc. XL, da CF/88 e art. 2o, parágrafo único, do CP, sendo o inciso VI, do art. 112, da LEP mais benéfico ao sentenciado, deve ser esse aplicado ao apenado.

Trago jurisprudências nesse sentido:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO. INSURREIÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE E CRIMES COMUNS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIMES. LEI No 13.964/2019. INTERPRETAÇÃO LITERAL. NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. Verificando que o
artigo 112, inciso VIII, da LEP
, com redação dada pela Lei no 13.964/19, foi expresso ao exigir o cumprimento do percentual de 70%
da pena apenas para os reincidentes específicos em crime hediondo e equiparados com resultado morte, impõe-se a manutenção
da decisão que, diante de lacuna legal, determinou o cumprimento de 50%
da pena para a progressão de regime de condenado a crime hediondo com resultado morte e não reincidente específico em delitos
da mesma espécie, nos termos do
artigo 112, inciso VI, a, da LEP
. 2. Negado provimento ao recurso.” (TJDF; RAG 07269.49-53.2020.8.07.0000; Ac. 128.2522; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. João Timóteo de Oliveira; Julg. 10/09/2020; Publ. PJe 18/09/2020)

P
or sua vez, em decisão monocrática o Ministro Sebastião Reis Júnior, assim relatou:

“[...]HABEAS CORPUS No 588852 - SP (2020/0141134-4)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO

ANÍSIO VIEIRA CAIXETA JÚNIOR - SP194941

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE : DANIEL MENDONCA DA SILVA (PRESO)

INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus impetrado em benefício de Daniel Mendonça da Silva, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao Agravo em Execução Criminal n. 0004705-92.2020.8.26.0502.

(...)

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que, para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime.

Assim, considerando-se, em princípio, a existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP, defiro a liminar para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal.

Solicitem-se informações e, com essas, dê-se vista ao Ministério Público Federal.

Publique-se.

Brasília, 19 de junho de 2020.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

(Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, 23/06/2020)”

À luz do exposto, como o agravante detém reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz
a quo
, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime de tráfico ilícito de drogas.

Pelo exposto, em consonância com o parecer,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, no sucessivo, ao recurso de agravo interposto por
Carlos Henrique Lima Ferreira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020