Tribunal: TJMT
Processo: 1002037-05.2020.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2020-08-20
Data de publicação: 2020-08-29

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – PERCEPÇÃO DE VANTAGENS – SERVIDORA EFETIVA – DESIGNAÇÃO PARA EXERCÍCIO TEMPORÁRIO DE CARGO EM COMISSÃO DURANTE O PERÍODO DE LICENÇA-MATERNIDADE DA TITULAR DO CARGO – POSTERIOR REVOGAÇÃO AD NUTUM – PRETENDIDA MANTENÇA DA REMUNERAÇÃO DO CARGO COMISSIONADO – 1. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO WRIT SEM JULGAMENTO DE MÉRITO – INADEQUAÇÃO DA VIA – UTILIZAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA – VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA 269/STF – REJEIÇÃO – PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO – MERA CONSEQUÊNCIA DO RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO PERSEGUIDO – 2. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE GESTACIONAL – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE QUEBRA DO VÍNCULO LABORAL COM O ÓRGÃO – VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DOS ARTS. 15, § 1o, c/c 21, II, DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS – SEGURANÇA DENEGADA.
1. Inaplicável à hipótese a vedação erigida pelas Súmulas 269 e 271/STF, na hipótese em que o writ tem por escopo impedir ato ilegal, e o pagamento da indenização decorrente da estabilidade gestacional, acaso concedido, representaria mera consequência do ato indevido. Preliminar rejeitada.
2. Não se pode falar em ofensa ao art. 10, inciso II, do ADCT, concernente à estabilidade gestacional, a revogação ad nutum da designação de servidora efetiva gestante, para substituir, em caráter precário e por prazo determinado, outra servidora gestante, titular de cargo em comissão, durante o período de licença-maternidade desta última. A mantença da remuneração do cargo comissionado à servidora designada representaria ofensa frontal às disposições contidas no art. 5o da Instrução Normativa n. 02/2015-PRES, e arts. 15, § 1o, c/c 21, II, da Matriz Estatuária Estadual n. 04/MT, de 15/10/1990, quem delimitam que a remuneração nas hipóteses de substituição de servidor comissionado decorre exclusivamente do seu efetivo exercício, ao mesmo tempo em que não caracteriza perda do vínculo da servidora com o órgão empregador, que permita associar a situação com a hipótese de vulneração da estabilidade gestacional. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1002037-05.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Gestante / Adotante / Paternidade, Salário-Família, Irredutibilidade de Vencimentos]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[BARBARA FERREIRA ARAUJO - CPF: 098.634.336-67 (ADVOGADO), SILVIA ASSUKA CARRION OKABE - CPF: 997.078.531-15 (AGRAVANTE), CONSELHO DA MAGISTRATURA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (LITISCONSORTES), DIVANIR MARCELO DE PIERI - CPF: 580.879.901-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO ADMINISTRATIVO – PERCEPÇÃO DE VANTAGENS – SERVIDORA EFETIVA – DESIGNAÇÃO PARA EXERCÍCIO TEMPORÁRIO DE CARGO EM COMISSÃO DURANTE O PERÍODO DE LICENÇA-MATERNIDADE DA TITULAR DO CARGO – POSTERIOR REVOGAÇÃO
AD NUTUM
– PRETENDIDA MANTENÇA DA REMUNERAÇÃO DO CARGO COMISSIONADO –
1. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO
WRIT
SEM JULGAMENTO DE MÉRITO
– INADEQUAÇÃO DA VIA – UTILIZAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA – VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO DA SÚMULA 269/STF – REJEIÇÃO – PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO – MERA CONSEQUÊNCIA DO RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO PERSEGUIDO –
2. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE GESTACIONAL
– INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE QUEBRA DO VÍNCULO LABORAL COM O ÓRGÃO – VIOLAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DOS ARTS. 15, § 1o, c/c 21, II, DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS –
SEGURANÇA DENEGADA.

1. Inaplicável à hipótese a vedação erigida pelas Súmulas 269 e 271/STF, na hipótese em que o
writ
tem por escopo impedir ato ilegal, e o pagamento da indenização decorrente da estabilidade gestacional, acaso concedido, representaria mera consequência do ato indevido. Preliminar rejeitada.

2. Não se pode falar em ofensa ao art. 10, inciso II, do ADCT, concernente à estabilidade gestacional, a revogação
ad nutum
da designação de servidora efetiva gestante, para substituir, em caráter precário e por prazo determinado, outra servidora gestante, titular de cargo em comissão, durante o período de licença-maternidade desta última. A mantença da remuneração do cargo comissionado à servidora designada representaria ofensa frontal às disposições contidas no art. 5o da Instrução Normativa n. 02/2015-PRES, e arts. 15, § 1o, c/c 21, II, da Matriz Estatuária Estadual n. 04/MT, de 15/10/1990, quem delimitam que a remuneração nas hipóteses de substituição de servidor comissionado decorre exclusivamente do seu efetivo exercício, ao mesmo tempo em que não caracteriza perda do vínculo da servidora com o órgão empregador, que permita associar a situação com a hipótese de vulneração da estabilidade gestacional. Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
writ
com pedido de concessão de tutela antecipada
initio litis
impetrado pela técnica judiciária
Silvia Assuka Carrion Okabe
em face de decisão colegiada exarada pelo e. Conselho da Magistratura do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, aqui apontado como autoridade impetrada em litisconsórcio com o Estado de Mato Grosso, que manteve a decisão administrativa indeferindo, nos termos do art. 5o da Instrução Normativa 02/2015/PRES, a percepção de
vantagem pessoal do cargo de Assessor Técnico-Jurídico, PDA-CNE II
, decorrente da
estabilidade gestacional
e os direitos a esta inerentes, tendo em vista que, à época do pedido de licença-maternidade, exercia o cargo comissionado por designação por cinco meses, durante o período de licença-maternidade da titular do cargo, razão pela qual lhe garantia o direito a percepção integral dos vencimentos relativa à designação até o quinto mês subsequente ao nascimento de sua filha.

A impetração vem instruída com os documentos constantes dos ids. 33519481 a 33539459.

Distribuída a ação mandamental por sorteio ao eminente Des. Orlando de Almeida Perri, determinou ele a redistribuição do feito por inobservância à regra do art. 31 do RITJMT, o mesmo decidindo o seu sucessor, Des. Luiz Ferreira da Silva, pelo mesmo motivo.

O
writ
foi extinto sem julgamento de mérito, ante o entendimento de que a disposições do art. 15, inciso I, “g”, do RITJMT, expressam limitação da impetração de
mandamus
aos
atos praticados pelo Presidente e Vice desta Corte de Justiça, bem como do Corregedor-Geral da Justiça
,
não
havendo margem, pois, à aplicação por analogia a qualquer uma dessas autoridades,
estendendo-se, a eu ver, indevidamente, a competência do Órgão Especial para julgar ações mandamentais contra atos emanados do e. Conselho da Magistratura
, salvo quando se tratar de recurso administrativo, o que não é o caso [id. 34093999].

A impetrante interpôs agravo interno em face da decisão extintiva do
writ
[id. 37402492].

Devidamente notificados para contrarrazoar, dois dos integrantes do Conselho da Magistratura deixaram transcorrer
in albis
o prazo assinalado para contrarrazões [id. 43758973], ao passo que o eminente Des. Luiz Ferreira da Silva apresentou resposta em 07/4/2020, sustentando, em suma, o acerto da agravante quanto ao pedido de reconsideração do pedido de admissão do
writ
, porém, concluiu que o pedido de percepção de vantagem não pode ser concedido, dada à ausência de direito líquido e certo a ser tutelado no vertente.

Por decisão datada de 27/5/2020 [id. 44101988], reconsiderei a decisão extintiva,
provendo o agravo interno
para o fim de determinar o regular prosseguimento da ação mandamental.

O Estado de Mato Grosso, representado pela Procuradoria do Estado, na pessoa do Dr. Igor Veiga Carvalho Pinto Teixeira, OAB/MT 26.022, apresentou resposta em 11/6/2020 [id. 46213241], sustentando,
preliminarmente
, a pretensão de
extinção do
writ
sem julgamento de mérito
, por entender que a impetrante se utiliza da via mandamental como sucedâneo de ação de cobrança, violando as disposições do enunciado da Súmula 269/STF.

No mais, assere que o direito de estabilidade funcional decorrente da maternidade não se estende às funções comissionadas, visto que, na hipótese em questão, a mantença de duas remunerações do mesmo cargo de confiança [da detentora do cargo comissionado originário e da servidora efetiva designada para o cargo] importaria em aumento indevido e não previsto de despesa, impactando o orçamento do Estado, que se encontra atualmente com 65% da receita corrente líquida comprometida com gastos com pessoal.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer subscrito pelo eminente Dr. Deosdete Cruz Júnior, opinou pela
denegação da segurança
, salientando que a mantença do vínculo efetivo da impetrante perante a Administração do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, impossibilita a concessão do benefício ora reclamado, de modo que a revogação da Portaria que a designou para o cargo em comissão não aniquilou o vínculo da impetrante com a Administração Pública, injustificando a concessão da estabilidade gestacional reclamada.

É o relatório.

V O T O [PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO
WRIT
SEM JULGAMENTO DE MÉRITO]

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégio Órgão Especial:

O Estado de Mato Grosso, por intermédio da Procuradoria do Estado, postulou a extinção do
writ
sem julgamento de mérito por entender que a impetrante se utiliza da via mandamental como sucedâneo de ação de cobrança, ofendendo as disposições do enunciado da Súmula 269/STF, que estabelece:

“
Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
”.

De se ver, entretanto, que a pretensão esposada no
writ
se refere ao
reconhecimento
do
direito
à remuneração do cargo comissionado
, donde se conclui que o
pagamento respectivo representará
, se procedente a ação, uma
mera consequência
do ato acoimado ilegal, não sendo o próprio bem da vida reclamado.

No mesmo sentido, infere-se do trecho do voto do eminente Min. Sebastião Reis Júnior, no AgRg no RMS 27308/RS:

“[...]
inaplicável à hipótese a vedação erigida pelas Súmulas 269 e 271/STF, porquanto o writ tem por escopo impedir ato ilegal, e o pagamento da indenização relativa ao período apenas representa mera consequência do ato indevido da dispensa da servidora durante o período de gestação
” [STJ, AgRg no RMS 27308/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 15/10/2013, DJe de 28/10/2013].

Logo, sem delongas,
rejeito a preliminar de extinção do
writ
.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégio Órgão Especial:

As evidências de prova pré-constituída de prova que a impetrante
Silvia Assuka Carrion Okabe
, é servidora do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, ocupando o cargo efetivo de Técnico Judiciário-PJT desde 16/11/2016, sob a matrícula 32628, e foi designada pela Portaria 274/2019-PRES, publicada no DJE de 11/02/2019 [id. 33539456, p. 1], para exercer
temporariamente

o cargo em comissão de Assessor Técnico-Jurídico, PDA-CNE II, no Gabinete do Des. Marcos Machado, no período de 04/02/2019 a 02/8/2019,
exclusivamente
durante a
licença-maternidade da titular do cargo
,
Geraldine Mariana de Alencar Dias
.

Ocorre que, durante o exercício do cargo, a impetrante, que se encontrava grávida, deu à luz a filha na data de 13/6/2019 [vide certidão de nascimento constante do id. 33529458], obtendo o gozo de licença-maternidade, mesma ocasião em que teve
revogada a Portaria que a designou para o cargo em comissão
.

A Portaria n. 932/2019-DRH, de 18/7/2019, publicada no DJE 10538, de 19/7/2019, estabeleceu que a revogação da designação da impetrante para o cargo comissionado ocorreria “
com efeitos retroativos a partir de 13/06/2019
”, data de nascimento da filha da impetrante [id. 33539457].

A impetrante, então, postulou administrativamente a concessão de estabilidade gestacional buscando receber a remuneração do cargo comissionado até o quinto mês após o nascimento de sua filha, justificando que, conquanto admitida a título precário para oficiar no cargo em comissão, possui ela o direito à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, bem como, o direito à licença-maternidade de 120 dias, a manutenção do vínculo jurídico com a administração no período de fruição do benefício, e de indenização até cinco meses após o parto no caso de extinção do vínculo com a administração, pedido esse que, entretanto, foi
negado por decisão do Presidente do e. Tribunal de Justiça de Mato Grosso
, datada de 04/7/2019, nos autos de Estabilidade Funcional n. 08/2019, CIA 0042077-80.2019.8.11.0000, assim vazada:

“
A requerente foi designada para substituir servidora titular de cargo em comissão (PDA-CNE-II), a saber, Geraldine Mariana de Alencar Dias (matrícula 23364), afastada em virtude de licença-maternidade, por período previamente estabelecido (4.2 a 2.8.2019); isto é, em substituição durante o afastamento temporário da referida titular, nos termos da Portaria n. 274/2019-PRES (DJe 10.432). Confira-se:

Designar, com ônus, a servidora SILVIA ASSUKA CARRION OKABE [...] para exercer, em comissão, o cargo de Assessor Técnico Jurídico PDA-CNE-II, do Gabinete do Desembargador Marcos Machado, no período de 04/02/2019 a 02/08/2019, durante o afastamento da titular GERALDINE MARIANA DE ALENCAR DIAS, matrícula 23364, em licença-maternidade, nos termos da Instrução Normativa 2/2015-PRES.

Percebe-se, sem qualquer óbice, que a Administração não nomeou a requerente para o cargo comissionado cuja estabilidade é vindicada e, evidentemente, não extinguiu o vínculo mediante exoneração, pelo contrário, o vínculo efetivo de Técnica Judiciária continua intacto.

Como demonstrado, a Administração lançou mão do instituto da designação para que a requerente substituísse servidora afastada por termo final previamente estabelecido.

A propósito, a substituição é a designação de servidor ocupante de cargo de provimento efetivo para ocupar cargo em comissão ou função de confiança durante o afastamento temporário do titular. Nesta esteira, infere-se que o vínculo existente entre o servidor substituto e o cargo ocupado em substituição se dá em caráter precário e temporário, não ocorrendo a titularização pelo substituto por intermédio da substituição.

Em outros termos, o substituto não é titular do cargo em comissão, mas apenas exercer as atribuições a ele inerentes, durante o afastamento do titular.

No âmbito deste E. Tribunal, a substituição está retratada na Instrução Normativa n. 2/2015-PRES, que enumera as possibilidades e os parâmetros para a aplicação do instituto. Por oportuno, transcrevo o dispositivo legal aplicável ao caso em exame:

‘Art. 5o. O servidor que estiver substituindo e se afastar, por qualquer motivo, não perceberá a remuneração de substituição relativa ao período de afastamento, exceto quando este for inerente às atribuições do cargo em comissão ou da função comissionada que se encontra substituindo.’

A mens legis da norma em comento é inequívoca: a substituição é devida enquanto o substituto estiver exercendo efetivamente as atribuições do cargo, não podendo se ausentar por qualquer motivo para fins de conservar o direito a remuneração do cargo em substituição.

Sem embargo. O substituto, por não ser o titular do cargo e excepcionalmente exercer as atribuições deste, fará jus à remuneração do cargo aos dias de efetiva substituição (efetivo labor), sendo indevida tal remuneração quando o substituto estiver afastado das atribuições do seu cargo, porquanto não houve o fato gerador desse direito, qual seja, o efetivo exercício das atribuições do cargo substituído.

Logo, mostra-se inviável conferir à requerente a remuneração do cargo comissionado PDA-CNE-II sem que, de fato, esteja em efetivo exercício como substituta.

Por derradeiro, e apenas para fins didáticos, destaca-se que o Conselho Superior da Justiça do Trabalho, tem adotado conceito análogo da Instrução Normativa n. 2/2015/PRES, regulamentando o instituto da substituição no âmbito da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus por meio da Resolução CSTJ n. 165/2016, normatizando que o servidor substituto somente fará jus a remuneração relativa a substituição quando em efetivo exercício da substituição (art. 9o); bem como o Tribunal Superior Eleitoral (artigo 4o, § 4o, da Res. 20703/2000), Conselho da Justiça Federal (artigo 57 da Resolução n. 3/2008), Superior Tribunal de Justiça (artigo 10, § 6o, da Resolução STJ/GP n. 1/2017), entre outros.

Ex positis, considerando o teor da Portaria n. 274/2019-PRES, que designou a requerente para substituir temporariamente durante o afastamento do titular do cargo em comissão, com espeque no artigo 5o da Instrução Normativa n. 2/2015/PRES, atentando-me ao princípio da legalidade, INDEFIRO o pedido manejado por Silvia Assuka Carrion Okabe, para manutenção da remuneração do cargo em comissão de Assessor Técnico Jurídico-PDA-CNE-II, durante o período de estabilidade gestacional.

Ao mesmo tempo, considerando que a Portaria n. 274/2019-PRES estabeleceu como prazo para substituição o período de 4.2 a 2.8.2019, aliado ao fato de que a requerente se afastou antes de ultimar referida substituição, SUSPENDO O pagamento da remuneração em prol de Silvia Assuka Carrion Okabe do cargo em comissão de Assessor Técnico Jurídico-PDA-CNE-II, com efeitos retroativos ao último dia de labor como substituta no referido cargo.

Havendo pagamento realizado indevidamente, desde já DETERMINO a devolução do valor recebido a maior, na forma do artigo 66 da LC 04/90.

Especificamente no tocante à licença-maternidade, considerando que a requerente é servidora efetiva (Informação n. 014/2019-DRH), a certidão de nascimento apresentada à fl. 7, com fulcro no artigo 235, § 4o, da Lei Complementar n. 04/90, DEFIRO o pedido de licença-maternidade

por um período de 180 (cento e oitenta) dias, a contar a partir [sic] de 13.6.2019, sem prejuízo da remuneração do cargo de Técnico Judiciário-PJT
” [id. 33529460, pp. 2-4].

Inconformada, a requerente interpôs recurso ao Conselho da Magistratura nos moldes do art. 28. XXVIII, “b”, c/c art. 35, § 2o, do RITJMT, sustentando que a ausência de extinção do vínculo por si só não exaure o direito à percepção de vantagem, nos termos dos arts. 6o, 7o, inciso XVIII, 39, § 3o, todos da CF/88, e art. 10, II, “b”, do ADCT. Citou também a jurisprudência firmada nos AI 804574, AgR, do STF, Rel. Min. Luiz Fux, 1a Turma, j. 30/8/2011, e RExt 1.170.558.

Menciona, ainda, o precedente firmado a partir do expediente CIA 0720804-35.2018.8.11.0001, julgado pelo Vice-Diretor Geral do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em 12/11/2018 [decisão 1999/2018], ampara a concessão do benefício.

O e. Conselho da Magistratura, à unanimidade, desproveu o recurso interposto pela ora impetrante [id. 33529457], concluindo que a substituição é devida enquanto o substituto estiver exercendo efetivamente as atribuições do cargo, não podendo se ausentar por qualquer motivo para fins de conservar o direito a remuneração do cargo em substituição. E, por óbvio, em caso de seu afastamento cessa a substituição e, por consequência, os benefícios e deveres oriundos de tal ato.

Além disso, pontuou que a recorrente substituiu a titular do cargo com prazo certo e de forma temporária e precária, e jamais perdeu o vínculo com o órgão, permanecendo com os direitos do cargo de origem preservados mesmo quando afastada por conta da licença-maternidade.

Vide, a respeito:

“[...]
constata-se que o cerne da questão está em reconhecer se o direito à estabilidade gestacional provisória (desde a confirmação da gravidez até o 5o mês após o nascimento da criança) se aplica apenas à servidora titular do cargo em comissão ou função de confiança ou se estende, também, àquela que a substitui durante o seu afastamento por período preestabelecido.

Isso porque, na espécie, a recorrente estava exercendo o cargo de Assessor Técnico Jurídico PDA-CNE-II, em substituição à servidora titular do cargo, Geraldine Mariana de Alencar Dias, que se encontrava em gozo de licença-maternidade, durante o período de 4 de fevereiro de a 2 de agosto de 2019. No entanto, no dia 13 de junho de 2019, a insurgente deu à luz a sua filha, passando, também, a fazer jus, em tese, ao gozo de licença-maternidade, ocasião na qual a portaria de sua designação para substituição foi revogada, com efeitos a partir da data do nascimento de sua filha.

Não obstante a recorrente tenha se baseado nos arestos prolatados nos AI 804574 AgR e RE 1170558, do Supremo Tribunal Federal, no caso sob exame, impõe-se a aplicação do distinguishing (método de confronto), nos termos do art. 489, § 1o, VI, do Código de Processo Civil, haja vista que, para vinculação a precedente ou enunciado de súmula, é imprescindível que se verifique se o caso em julgamento guarda semelhança e aproximação com o precedente ou súmula citados ou se a situação sob exame contém outras particularidades, merecedoras de um tratamento jurídico diverso.

Daí porque é imperiosa a realização de uma comparação entre o caso concreto e a ratio decidendi do(s) julgado(s) paradigmático(s), uma vez que é necessário sopesar cada situação submetida à apreciação. Aliás, ao doutrinar sobre o instituto em comento (distinguishing), Fredie Didier Junior, reportando-se às lições de Marcelo Alves Dias de Souza e José Rogério Cruz e Tucci esclarece que:

Nas hipóteses em que o órgão julgador está vinculado a precedentes judiciais, a sua primeira atitude é verificar se o caso em julgamento guarda alguma semelhança com o(s) precedente(s). Para tanto, deve valer-se de um método de comparação: à luz de um caso concreto, o magistrado deve analisar os elementos objetivos da demanda, confrontando-os com os elementos caracterizadores de demandas anteriores. Se houver aproximação, deve então dar um segundo passo, analisando a ratio decidendi (tese jurídica) firmada nas decisões proferidas nessas demandas anteriores.

Fala-se em distinguishing (ou distinguish) quando houver distinção entre o caso concreto (em julgamento) e o paradigma, seja porque não há coincidência entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base à ratio decidendi (tese jurídica) constante no precedente (SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante, p. 142), seja porque, a despeito de existir uma aproximação entre eles, alguma peculiaridade no caso em julgamento afasta a aplicação do precedente.

Para Cruz e Tucci, o distinguishing é um método de confronto, ‘pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma”. (TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, p. 174). (In Curso de Direito Processual Civil, Vol. 2, 11. ed., Salvador: Editora Jus Podium, 2016, p. 504). Negritamos

Além disso, Fredie Didier Junior, na referida obra, à fl. 505v, faz alusão ao Enunciado n. 174 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, segundo o qual: ‘O emprego da técnica de distinção é dever de todo e qualquer órgão jurisdicional diante de todo e qualquer precedente que o vincule’.

No caso destes autos, do inteiro teor dos votos paradigmas, prolatados pelos integrantes do Supremo Tribunal Federal nos AI 804574 AgR e RE 1170558 colacionadas nas razões recursais da recorrente, observa-se que se tratam de casos distintos, considerando que, naqueles, as servidoras eram titulares do cargo que ocupavam e foram exoneradas durante o período gestacional ou durante o período de gozo de licença-maternidade, perdendo o vínculo com o órgão contratante. Ao passo que, no caso em alusão, a titular do cargo se mantém nomeada e com seus direitos preservados, encontrando-se, apenas, afastada para usufruto de licença-gestacional, porquanto, como dito linhas volvidas, a insurgente não foi nomeada para exercer o cargo comissionado de Assessor Técnico Jurídico PDA-CNE-II, mas tão somente designada para, temporária e precariamente, substituir a titular Geraldine Mariana de Alencar Dias, enquanto esta estava em gozo de licença-maternidade, ou seja, aquela estava designada para substituir a titular do cargo comissionado, provisoriamente, durante o afastamento desta.

É cediço que o vínculo existente entre o servidor substituto e o cargo ou função de confiança ocupado em substituição se dá em caráter precário e temporário, não ocorrendo, portanto, a titularização do cargo por intermédio da substituição. A propósito, acerca da matéria, a Instrução Normativa n. 2/2015/PRES desta Corte de Justiça, estabelece que:

Art. 5o O servidor que estiver substituindo e se afastar, por qualquer motivo, não perceberá a remuneração de substituição relativa ao período de afastamento, exceto quando este for inerente às atribuições do cargo em comissão ou da função comissionada que se encontra substituindo. Destacamos

Nesse mesmo sentido, o Conselho da Justiça Federal, o Superior Tribunal de Justiça, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho e o Tribunal Superior Eleitoral, estabeleceram o seguinte:

Conselho da Justiça Federal

Resolução n. 3/2008

Art. 57. O servidor que estiver substituindo e se afastar, por qualquer motivo, não perceberá a remuneração de substituição relativa ao período de afastamento. Destacamos

Superior Tribunal de Justiça

Resolução STJ/GP n. 1/2017

Art. 10. A substituição é automática nos casos de afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na hipótese de vacância do cargo em comissão ou da função de confiança, efetuando-se o pagamento respectivo na proporção dos dias de efetiva substituição.

[...]

§ 6o O servidor que estiver substituindo e se afastar por qualquer motivo não perceberá a remuneração da substituição relativa ao período de afastamento. Destacamos

Conselho Superior da Justiça do Trabalho

Resolução CSTJ n. 165/2016

Art. 9o O servidor que estiver substituindo e se afastar do cargo, por qualquer motivo, não perceberá a remuneração de substituição relativa a esse período, ainda que o afastamento ou licença em questão seja contado como tempo de efetivo exercício, na forma do art. 102 da Lei no 8.112/1990.

Parágrafo único. Excetuam-se do previsto no caput os casos em que o cargo substituído, hipótese em que manterá o direito à retribuição pela substituição. Destacamos

Tribunal Superior Eleitoral

Resolução n. 20.703/2000

Art. 4°. A substituição, nos afastamentos e impedimentos legais ou regulamentares do titular e na hipótese de vacância da função comissionada, é automática, devendo ser retribuída, nos primeiros trinta dias, de acordo com a remuneração que for mais vantajosa para o servidor.

[...]

§ 4° O servidor que estiver substituindo e se afastar por qualquer motivo não perceberá a remuneração prevista no caput deste artigo, relativa ao período de seu afastamento, exceto quando este for inerente às atribuições do cargo em comissão ou da função comissionada que se encontra substituindo. Destacamos

Destarte, é imperativo concluir que a substituição é devida enquanto o substituto estiver exercendo efetivamente as atribuições do cargo, não podendo se ausentar por qualquer motivo para fins de conservar o direito a remuneração do cargo em substituição. E, por óbvio, em caso de seu afastamento cessa a substituição e, por consequência, os benefícios e deveres oriundos de tal ato.

Posto isso, nego provimento ao recurso interposto por Silvia Assuka Carrion Okabe.

É como voto.

Ao 1o membro.

Cuiabá, 23 de outubro de 2019.

Desembargador LUIZ FERREIRA DA SILVA

Relator

VOTO:

Trata-se de Recurso Administrativo proposto por Silvia Assuka Carrion Okabe, em face da decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de Justiça que indeferiu pedido de estabilidade gestacional em cargo comissionado durante o período em que substituiu a titular do referido cargo.

No caso, cumpre verificar se a recorrente possui direito à estabilidade gestacional desde a confirmação da gravidez até o 5o mês após o nascimento do filho, referente ao cargo em comissão que ocupou em substituição à servidora titular.

Necessário registrar que o artigo 7o, inciso XVII da Constituição Federal veda a dispensa, sem justa causa, de empregada quando gestante, todavia, a situação retratada nos autos demonstra-se peculiar, uma vez que a recorrente estava exercendo o cargo de assessor Técnico Jurídico PDACNE II, em substituição a titular do cargo Geraldine Mariana de Alencar Dias que se encontrava em licença maternidade no período de 04/02 a 02/08/2019, tendo dado à luz à sua filha em 13/06/2019, ocorrendo a revogação da Portaria de sua designação.

Com efeito, apesar das alegações da recorrente, bem como dos julgados citados na peça recursal concernente ao direito à estabilidade provisória suscitada o fato é que a sua situação distingue-se daquelas retratadas nos arrestos.

Isto porque a recorrente foi designada para exercer cargo comissionado de Assessor Técnico Jurídico de forma temporária e precária em substituição à titular do cargo que por sua vez, não perdeu o vínculo com a administração pública haja visto que continuou com seus direitos preservados quando afastada para usufruir licença maternidade.

Neste contexto, considerando que a recorrente estava exercendo o referido cargo apenas em substituição da titular, embora tenha dado à luz em 13/06/2019, possui direito ao pagamento do salário do Cargo referente aos dias de efetiva substituição, não recebendo a remuneração da substituição relativa ao período de afastamento.

Isto em decorrência do caráter temporário e precário do vínculo do servidor substituto e o cargo ou função de confiança ocupado em substituição ao titular.

Diante dessas considerações, não merecem acolhida os argumentos elencados pela recorrente, razão pela qual, em conformidade com o voto do relator, nego provimento ao recurso.

É o voto.

Ao 2o membro

Cuiabá, 11 de novembro de 2019.

Desa. Maria Helena G. Póvoas,

1o Membro.

VOTO

Trata-se de recurso administrativo interposto por Sílvia Assuka Carrion Okabe, técnico judiciário deste Tribunal, contra decisão que indeferiu seu pedido de estabilidade gestacional, referente ao período de substituição no cargo de assessor técnico jurídico – PDACNE-II, do gabinete do Des. Marcos Machado (fls. 11-12-TJ/MT).

Em suas razões, assevera que: 1) foi designada para exercer o cargo assessor técnico jurídico – PDA-CNE-II, do gabinete do Des. Marcos Machado, no período de 4-2-2019 a 2-8-2019, em razão do afastamento da titular; 2) na entrevista noticiou a idade gestacional em que se encontrava, sendo que a situação foi aceita; 3) sua filha nasceu em 13-6-2019; 4) tem direito à estabilidade gestacional; 5) a condição de substituta não lhe retira o direito (fls. 19-25- TJ/MT).

Sem razão a recorrente.

O art. 5o da Instrução Normativa n. 2/2015/PRES, estabelece que ‘o servidor que estiver substituindo e se afastar, por qualquer motivo, não perceberá a remuneração de substituição relativa ao período de afastamento, exceto quando este for inerente às atribuições do cargo em comissão ou da função comissionada que se encontra substituindo’.

Sendo a requerente designada para cargo em comissão, por período certo e determinado, correspondente ao tempo em que o titular estava afastado de suas funções, faz jus apenas e tão-somente ao período em que efetivamente desempenhou as atribuições do cargo substituído.

Nessas condições, não há se falar em estabilidade gestacional.

Desse modo, assim como nos votos precedentes, nego provimento ao recurso administrativo interposto por Silvia Assuka Carrion Okabe, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

DESEMBARGADOR ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
”.

Esta é a decisão que se busca corrigir no presente
mandamus
.

Desde logo, anoto que cargos comissionados são aqueles de nomeação e exoneração
ad nutum
, podendo compreender a atribuição de direção, chefia, gerência, supervisão e assessoramento, classificados segundo a natureza e grau de responsabilidade das funções executadas, e podem ser ocupados por servidores não efetivos [arts. 3o, VI, e 7o, § 3o, inciso II, ambos da Lei Estadual 8.814, de 15/01/2008, publicada no DOE 15/01/2008].

“
Art. 3o Para efeito desta lei, é adotada a seguinte terminologia com os respectivos conceitos:

[...]

VI – CARGO COMISSIONADO: são cargos de provimento em comissão, de livre nomeação e exoneração, podendo ser ocupados por servidores não efetivos.

[...]

Art. 7o Os servidores do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso dividem-se em dois quadros funcionais: Quadro Funcional da Primeira Instância e Quadro Funcional da Segunda Instância.

[...]

§ 3o Os quadros de pessoal de Segunda Instância e de Primeira Instância compreendem:

[...]

II - cargos de provimento em comissão, de atribuições de direção, chefia, gerência, supervisão e assessoramento, classificados segundo a natureza e grau de responsabilidade das funções executadas, relacionados no Anexo XII
”

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello,
verbis
:

“
Os cargos de provimento em comissão (cujo provimento dispensa concurso público) são aqueles vocacionados para serem ocupados em caráter transitório por pessoa de confiança da autoridade competente para preenchê-los, a qual também pode exonerar ad nutum, isto é, livremente, quem os esteja titularizando
” [
in

Curso de Direito Administrativo
. 14a ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 269].

O cargo de Assessor Técnico-Jurídico, PDA-CNE-II está definido no Anexo X, inciso IV, da Lei n. 8.814/2008.

Nesse ponto, o ilustre administrativista antes apontado enaltece um primeiro ponto de relevância para a discussão do tema no vertente: fixa a premissa de que todos os cargos de provimento em comissão são
transitórios
, e por isso a nomeação e exoneração se opera
ad nutum
.

A substituição de servidores comissionados foi inicialmente prevista no Capítulo IV da Lei n. 8.112/90, que estabeleceu em seus arts. 38 e 39:

“
Art. 38.

Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. (Redação dada pela Lei no 9.527, de 10.12.97)

§ 1o O substituto assumirá automática e cumulativamente, sem prejuízo do cargo que ocupa, o exercício do cargo ou função de direção ou chefia e os de Natureza Especial, nos afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacância do cargo, hipóteses em que deverá optar pela remuneração de um deles durante o respectivo período. (Redação dada pela Lei no 9.527, de 10.12.97)

§ 2o O substituto fará jus à retribuição pelo exercício do cargo ou função de direção ou chefia ou de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporção dos dias de efetiva substituição, que excederem o referido período. (Redação dada pela Lei no 9.527, de 10.12.97)

Art. 39.

O disposto no artigo anterior aplica-se aos titulares de unidades administrativas organizadas em nível de assessoria
”.

A
mens legis
buscou delimitar, organizar e definir as hipóteses de substituição e a consequente retribuição pecuniária em razão da designação ou investidura. Com efeito, os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial passaram a ter substitutos indicados no regimento interno ou designados pelo dirigente máximo da entidade, excluindo-se algumas substituições descriteriosas.

Para deixar ainda mais clara a transitoriedade e precariedade do título de designação para o exercício de cargo comissionado em substituição, bem como a
limitação
disposta em lei, o art. 62 da Lei n. 8.112/90 estabeleceu a regra de que, nesses casos, a remuneração somente será devida ao servidor estritamente em razão do
efetivo exercício do cargo
, excluindo-se eventuais ausências ou impedimentos.

“
Art. 62. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício. (Redação dada pela Lei no 9.527, de 10.12.97)
”.

No âmbito estadual, a Lei Complementar n. 04/MT, de 15/10/1990, Estatuto Maior do Funcionalismo Público de Mato Grosso, previu em seu art. 54 a hipótese de substituição de servidores no âmbito da Administração Pública Mato-grossense, posteriormente revogado pela Lei Complementar n. 266, de 29/12/2006.

“
Art. 54. (revogado pela Lei Complementar no 266, de 29 de dezembro de 2006.)

§ 1° O substituto assumirá automaticamente o exercício do cargo ou função de direção ou chefia nos afastamentos ou impedimentos regulamentares do titular
”

A referida Lei Complementar n. 266/MT, de 29/12/2006, estabeleceu regras para a substituição temporária de ocupantes de cargos em comissão, disciplinando, em seu art. 21:

“
Art. 21 A substituição temporária de ocupantes de cargo em comissão e função de confiança, exclusiva para os cargos de Direção e de Chefia, dar-se-á da seguinte forma:

I - em caso de afastamento por até 29 (vinte e nove) dias, os ocupantes dos cargos imediatamente subordinados responderão pelas competências sob sua responsabilidade;

II - em caso de afastamento por período igual ou superior a 30 (trinta) dias, será feita designação para substituição temporária por meio de Portaria emitida pelo titular da pasta, publicada no Diário Oficial do Estado, que deverá recair, necessariamente, sobre servidor de carreira, servidor comissionado ou empregado público cedido, com competência para gerir a unidade,
sendo a remuneração paga nos termos do Art. 15 desta lei
” [redação dada pela Lei Complementar n. 332/2008, aplicável ao caso].

Na sequência, o § 1o do art. 15 da Lei Complementar n. 266/MT, de 29/12/2006, com a redação dada pela Lei Complementar n. 332/2008, estabeleceu que durante a substituição temporária de ocupante de cargo em comissão, o servidor em substituição poderá optar pelo subsídio integral do cargo em comissão ou pelo percentual de comissionamento aplicado sobre o valor do subsídio do cargo exclusivamente comissionado, estabelecendo, ainda, que
as vantagens transitórias, bem como os percentuais de cargos em comissão serão devidos apenas enquanto permanecerem as condições que, de fato, lhe são suporte e fundamento
:

“
Art. 15 O servidor civil ou militar, titular de cargo efetivo da Administração direta, autárquica ou fundacional, nomeado em cargo em comissão, poderá optar pelo subsídio integral do cargo em comissão ou pelo percentual de comissionamento aplicado sobre o valor do subsídio do cargo exclusivamente comissionado, conforme estabelecido na tabela do Anexo V desta lei complementar, acrescido ao seu subsídio mensal atual. (Nova redação dada pela LC 332/08)

§ 1o
Por se constituírem vantagens transitórias, os percentuais de cargos em comissão serão devidos apenas enquanto permanecerem as condições que, de fato, lhe dão suporte e fundamento
”.

Confirma-se, portanto, a premissa que já constava do ordenamento federal, no sentido de que a percepção de quaisquer vantagens decorrentes das regras de substituição decorre única e exclusivamente quando do exercício do cargo.

Posteriormente, no âmbito jurídico-administrativo interno desta Corte de Justiça, a substituição passou a ser regulamentada pela Instrução Normativa 2/2015/PRES, de 02/3/2015, publicada no DJE 9489, de 04/3/2015, deixando clara a específica situação de substituição de servidora comissionada em gozo de licença-maternidade, estando assim disciplinado:

“
INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 2/2015/PRES

Regulamenta os critérios para substituição de cargo em comissão e de função comissionada no Poder Judiciário de Mato Grosso.

O PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO, no uso de suas atribuições legais e CONSIDERANDO as decisões do Egrégio Conselho da Magistratura, que firmou entendimento sobre a possibilidade de pagamento das substituições de servidores de Comarcas, durante o afastamento dos titulares dos cargos;

CONSIDERANDO a necessidade de dar tratamento isonômico aos servidores de 1° e 2° graus de jurisdição deste Poder, a fim de fazer valer o princípio constitucionalmente protegido no artigo 5°, caput, de nossa Carta Magna;

CONSIDERANDO o disposto na alínea ‘b’, do inciso II, do artigo 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988, que confere a estabilidade provisória à empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;

CONSIDERANDO a vigência temporária da Instrução Normativa n. 2/2014/PRES, qual seja 28-2-2015:

RESOLVE:

Art. 1° O servidor ocupante de cargo em comissão ou função comissionada poderá ser substituído nos casos de afastamento ou impedimento legal, pelo período mínimo de 30 (trinta) dias consecutivos, salvo no caso de afastamento decorrente de férias, quando o período mínimo permitido é de 10 (dez) e o máximo de 30 (trinta) dias ao ano.

Parágrafo único. O substituto fará jus à contraprestação pecuniária, quando for autorizado pela autoridade competente a substituir o titular do cargo ou função de confiança.

Art. 2o Poderão ser substituídos os cargos ou funções de confiança de:

I) Gestor das Varas e dos Juizados Especiais da 1a Instância;

II) Coordenador, Diretor, Gerente, Chefe e Gestor da Secretaria do Tribunal de Justiça.

§1o O servidor substituto deverá, no período do afastamento do titular, cumular suas funções ordinárias com as atribuições inerentes ao cargo ou função que substituir e será retribuído com a remuneração que lhe for mais vantajosa.

§2o Não haverá vantagem pecuniária nos casos de substituição ao período inferior ao estabelecido no artigo 1o, contudo, todos os registros de substituição deverão ser feitos pelo Departamento de Recursos Humanos na ficha funcional do servidor substituto.

Art. 3o Excepcionalmente, caso de servidora gestante ou em usufruto de licença maternidade, poderá haver substituição independentemente do cargo comissionado ou função de confiança ocupada.

Art. 4o São vedadas as substituições:

I – sucessivas;

II – para cargos hierarquicamente inferiores ao exercido pelo substituto;

III – solicitadas retroativamente.

Art. 5o O servidor que estiver substituindo e se afastar, por qualquer motivo, não perceberá a remuneração de substituição relativa ao período de afastamento, exceto quando este for inerente às atribuições do cargo em comissão ou da função comissionada que se encontra substituindo.

Art. 6o A substituição de servidor deverá ser efetivada por meio de Portaria, expedida pelo Juiz de Direito Diretor do Foro, quando se tratar de servidores de 1a Instância, e pelo Presidente do Tribunal de Justiça, quando se tratar de servidores de 2 a Instância.

Art. 7o O pagamento correspondente à substituição será efetuado em folha de pagamento do mês subsequente ao seu início.

Art. 8o Os pagamentos decorrentes das substituições deverão respeitar os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal n. 101/00 e dependerá da disponibilidade orçamentária e financeira.

Art. 9o O pagamento das substituições se submeterá aos efeitos da prescrição, nos termos do art. 137, inciso I da Lei Complementar n. 04, de 15-10-1990.

Art. 10 Os casos omissos serão resolvidos pela Presidência deste Tribunal.

Art. 11 Esta Instrução Normativa entra em vigor a partir de 1o de março de 2015.

Art. 12 Revoga-se a Instrução Normativa n. 2/2014-PRES e demais disposições em contrário.

P. R. Cumpra-se.

Cuiabá, 02 de março de 2015.

Desembargador PAULO DA CUNHA

Presidente do Tribunal de Justiça
” [destaquei].

Como se vê, o art. 5o da IN 02/2015-PRES estabelece que a remuneração adicional decorrente da substituição não se opera no período de afastamento do servidor designado.

Por sua vez, de acordo com o art. 25 da Lei Complementar Estadual n. 04/1990,
estabilidade do servidor público
significa apenas que ele só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar no qual lhe seja assegurada a ampla defesa. Estabilidade, portanto, tem indissociável relação com
perda do vínculo laboral
.

A estabilidade gestacional, por sua vez, significa apenas uma indenização previdenciária paga em razão da obrigação do Estado em manter um plano de seguridade social visando dar cobertura em caso de gestação e maternidade, compreendendo um benefício que proteja os meios de subsistência durante a gestação e após a maternidade, na forma dos arts. 210 a 212, e 235, todos da LC 04/90,
quando há perda do vínculo funcional da servidora para com o órgão de lotação
, nos estreitos limites do art. 7o, XVII, da Constituição Federal, c/c art. 10, II, alínea “b”, do ADCT:

“
Art. 210 O Estado manterá Plano de Seguridade Social para o servidor e sua família submetido ao Regime Jurídico Único.

Art. 211 O Plano de Seguridade Social visa dar cobertura aos riscos a que está sujeito o servidor e sua família, e compreende um conjunto de benefícios e ações que atendam as seguintes finalidades:

[...]

II - proteção à maternidade, à adoção e à paternidade;

[...]

Parágrafo único Os benefícios serão concedidos nos termos e condições definidos em regulamento, observadas as disposições desta lei complementar.

Art. 212. Os benefícios do Plano de Seguridade Social do servidor compreende:

I - quanto ao servidor:

[...]

d) licença à gestante, à adotante e licença-paternidade; (alterada pela Lei Complementar no 263, de 26 de dezembro de 2006).

[...]

Art. 235 Será concedida licença à servidora gestante por um período de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos,
sem prejuízo da remuneração
, mediante inspeção médica
”.

O art. 72, § 1o, da Lei n. 8.213/91, delimita que a remuneração da servidora comissionada em gozo de licença-maternidade será custeada pelo próprio órgão ou entidade pública a que está vinculada que, a seu turno,
efetivará, junto ao INSS, a compensação, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados
.

A impetrante foi designada
já grávida
para substituir a titular do cargo comissionado, e sabia exatamente das regras de substituição de efeito temporário e precário, previamente estabelecidas, incluindo as contidas no art. 5o da Instrução Normativa n. 02/2015-PRES, e arts. 15, § 1o, c/c 21, II, da Matriz Estatuária Estadual n. 04/MT, de 15/10/1990, de modo que não poderia pretender a continuidade do pagamento da remuneração do cargo comissionado, máxime porque, a uma, ela iniciou o período de gestação ocupando o cargo efetivo, e a duas, houve plena consciência da revogação de sua portaria com efeitos retroativos ao mesmo dia em que deu à luz sua filha, submetendo-a, pois, às regras estabelecidas a priori, que não contemplam a possibilidade aventada na inicial.

Não se descura que a Súmula 244/TST, que trata da estabilidade-gestante, abrange todas as modalidades de contrato de trabalho, sejam por prazo determinado ou indeterminado [v. g. STF, RE 420839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012].

Todavia, a estabilidade-gestação evita apenas a quebra do vínculo da servidora pública com o órgão durante o período de licença-maternidade, que compreende o início da gravidez até o quinto mês subsequente ao nascimento do filho, inocorrente
in casu
.

Além disso, os precedentes jurisprudenciais mencionados na impetração, do Supremo Tribunal Federal, nos AI n. 804.574 AgR e RE n. 1.170.558,
não se assemelham ao contexto fático ora posto sob análise
, porque na linha de precedentes firmada
as servidoras eram titulares do cargo que ocupavam
e foram
exoneradas
durante o período gestacional ou durante o período de gozo de licença-maternidade, perdendo o vínculo laboral com o órgão contratante, ao contrário do que ocorre no vertente, onde
a cessação de efeitos atingiu somente a designação precária e temporária para o exercício do cargo comissionado
, preservando-se o vínculo funcional da servidora com o Tribunal de Justiça Mato-grossense,
resguardando-se o usufruto de licença-gestacional de acordo com a remuneração do cargo de origem
.

Quanto ao precedente firmado a partir do procedimento CIA 0720804-35.2018.8.11.0001, também não há relação de similitude fática, eis que, naquele outro caso, a
servidora efetiva
que obteve a continuidade do pagamento do benefício do cargo comissionado
também era titular do cargo
, de modo que a ela não se aplicavam as disposições art. 5o da Instrução Normativa n. 02/2015-PRES, e arts. 15, § 1o, c/c 21, II, do Estatuto dos Servidores Públicos de Mato Grosso, que, portanto, a esta não quis e nem anuiu, circunstância que determinou a mantença da remuneração do cargo comissionado.

Quanto ao tema, aliás, é prudente anotar que a prevalência do pedido formulado pela impetrante permitiria a
concessão indevida e sucessiva de um sem número de estabilidades gestacionais dentro do mesmo período de licença da servidora titular, relativamente ao mesmo cargo
, onerando irregularmente o orçamento desta Corte de Justiça, já comprometido, como aponta a douta Procuradoria do Estado, em mais de 65% da RCL apenas com gasto com pessoal, ofendendo assim, o limite previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal [Lei Complementar n. 101/2000, que é de apenas 60% para os Estados.

“
Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados:

[...]

II - Estados: 60% (sessenta por cento)
”.

Não que a servidora não faça jus à remuneração no intercurso de sua licença-maternidade. O que não se pode admitir, entretanto, é a concessão de uma remuneração que a própria impetrante sabia não existir desde a sua designação para o exercício do cargo. E não se trata de vulnerar – como se pressupôs na inicial do presente
writ
– as disposições de estabilidade de que trata o art. 10, II, alínea “b”, do ADCT, porque não resolvem a questão posta no vertente, na medida em que não se evidencia a quebra do vínculo laboral da servidora que permita falar em violação ao princípio da estabilidade gestacional. Tanto que o ato de revogação
ad nutum
da Portaria 274/2019-PRES não faz qualquer referência à exoneração da servidora, a qual, a toda prova, não ocorreu.

Perfeita a colocação feita pelo eminente parecerista, para quem:

“
Houve apenas um remanejamento interno, dentro da estrutura organizacional do Órgão do Poder Judiciário, mediante a prática de um ato precário (designação por portaria) no sentido de deslocar a impetrante da sua função originária para exercer em substituição o cargo em comissão, durante o período que a servidora titular gozava da licença-maternidade, com o fito de suprimir temporariamente a vacância e resguardar a prestação da tutela jurisdicional célere e eficiente
” [id. 50446496, p. 4].

Em suma, não se pode falar em ofensa ao art. 10, inciso II, do ADCT, concernente à estabilidade gestacional, a revogação
ad nutum
da designação de servidora efetiva gestante, concedida em caráter precário e por prazo determinado, para substituir outra servidora gestante, ocupante de cargo em comissão, durante o período de licença-maternidade desta última. A mantença da remuneração do cargo comissionado representaria ofensa às disposições contidas no art. 5o da Instrução Normativa n. 02/2015-PRES, e arts. 15, § 1o, c/c 21, II, da Matriz Estatuária Estadual n. 04/MT, de 15/10/1990, ao mesmo tempo em que não caracteriza perda do vínculo da servidora designada com o órgão que permita associar a situação com a hipótese de vulneração da estabilidade gestacional.

Ante o exposto, com o
parecer,
admito, porém, denego a segurança
alvitrada em prol de
Silvia Assuka Carrion Okabe
, qualificada, por não vislumbrar ofensa a direito líquido e certo a ser tutelada no presente
mandamus
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/08/2020