Tribunal: TJMT
Processo: 0004197-42.2019.8.11.0004
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS [ ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006] – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINARES: 1) NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INVIÁVEL – FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA, MAS DEMONSTROU-SE SUFICIENTE PARA COMPREENSÃO DOS MOTIVOS DA CONDENAÇÃO – 2) NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICILÓGICA – DESCABIMENTO – NÃO RESTOU DEMONSTRADO O PREJUÍZO ADVINDO DA AUSÊNCIA DO EXAME TOXICOLÓGICO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO ABSTRATAMENTE PREVISTO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS A VIABILIZAR O INCREMENTO – DIMINUIÇÃO DO QUANTUM REFERENTE À APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA NA EXASPERAÇÃO – IMPROCEDENTE – AUMENTO RAZOÁVEL DA AGRAVANTE – MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA FECHADO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3o DO CP – RÉU REINCIDENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
As preliminares devem ser afastadas, uma vez que o juízo singular demonstrou de forma suficiente os motivos da condenação do apelante, bem como nos autos não restou demonstrado o prejuízo advindo da ausência do exame de dependência toxicológica.
Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33 da Lei n. 11.343/2006, impossível a absolvição, sendo necessário aduzir que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal, foram devidamente fundamentadas para exasperação da pena - base acima do mínimo legal, não havendo qualquer afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.
A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as agravantes e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, portanto em que pese a exasperação decorrente da circunstância agravante ser equivocada, vejo que o aumento realizado é proporcional.
Não merece ser acolhido o pleito de modificação do regime fechado para o semiaberto. Apesar da reprimenda definitiva ter sido fixada abaixo de 08 (oito) anos, a pena-base foi determinada acima do mínimo legal, em razão de existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3o do Código Penal, bem como a reincidência do agente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004197-42.2019.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[DIOGO NOGUEIRA FERNANDES - CPF: 032.646.341-04 (APELANTE), RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (ADVOGADO), WORISTON BARROS DA CRUZ - CPF: 621.658.011-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, EM CONSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS [ ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/2006] – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINARES: 1)
NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – INVIÁVEL – FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA, MAS DEMONSTROU-SE SUFICIENTE PARA COMPREENSÃO DOS MOTIVOS DA CONDENAÇÃO – 2) NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICILÓGICA – DESCABIMENTO – NÃO RESTOU DEMONSTRADO O PREJUÍZO ADVINDO DA AUSÊNCIA DO EXAME TOXICOLÓGICO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PRETENSÃO – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INOCORRÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE NO MÍNIMO ABSTRATAMENTE PREVISTO –

INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS A VIABILIZAR O INCREMENTO – DIMINUIÇÃO DO
QUANTUM
REFERENTE À APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA
REINCIDÊNCIA
NA EXASPERAÇÃO – IMPROCEDENTE – AUMENTO RAZOÁVEL DA AGRAVANTE – MODIFICAÇÃO DO
REGIME
INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
FECHADO
–
IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 3o DO CP – RÉU REINCIDENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

As preliminares devem ser afastadas, uma vez que o juízo singular demonstrou de forma suficiente os motivos da condenação do apelante, bem como nos autos não restou demonstrado o prejuízo advindo da ausência do exame de dependência toxicológica.

Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33 da Lei n. 11.343/2006, impossível a
absolvição
, sendo necessário aduzir que os depoimentos de policiais podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal, foram devidamente fundamentadas para exasperação da
pena
-
base
acima do mínimo legal, não havendo qualquer afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado Democrático de Direito.

A fração de 1/6 (um sexto) para quantificar as
agravantes
e atenuantes de pena, é comumente utilizada pela jurisprudência pátria, perante o silêncio da norma penal sobre o tema, portanto em que pese a exasperação decorrente da circunstância
agravante ser equivocada, vejo que o
aumento realizado é proporcional.

Não merece ser acolhido o pleito de modificação do
regime

fechado
para o semiaberto. Apesar da reprimenda definitiva ter sido fixada abaixo de 08 (oito) anos, a pena-base foi determinada acima do mínimo legal, em razão de existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, § 3o do Código Penal, bem como a reincidência do agente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Diogo Nogueira Fernandes
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/06, a pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença - Id. 22790516 e 22790517)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pleiteia preliminarmente a nulidade da decisão de pronúncia por ausência de fundamentação, bem como preliminar de nulidade da sentença pela não realização de exame de dependência química. No Mérito requer a absolvição por falta de provas, e na dosimetria pretende um abrandamento da pena aplicada, reformando o
decisum
proferido. (Id. 22790526 a 22790531)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 22790532 a 22790535)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 23925482)

Sumário:
Apelação Criminal – Condenação por tráfico ilícito de entorpecentes (Art. 33, caput, da Lei no 11.343/06) – Irresignação defensiva – Preliminares: 1. Alegada nulidade da sentença por ausência de fundamentação – Impertinência – Embora elaborada de maneira sucinta, foram indicadas as provas e elementos de convicção que demonstraram a existência da materialidade e da autoria do crime de tráfico de drogas – 2. Suscitada nulidade do processo ante a não realização de exame de dependência química – Descabimento – Necessidade do exame pericial não demonstrada – Ao magistrado é dada a prerrogativa de indeferir a produção de provas requeridas pelas partes quando estas lhes afigurem “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” (TJMT - N.U 0000334-95.2018.8.11.0042) – Mérito – Pleito de absolvição por insuficiência probatória – Impossibilidade – Autoria e materialidade provadas – Apelante tinha em depósito relevante quantidade de maconha, destinada a distribuição a terceiros – Policiais Militares encontraram a droga enterrada no quintal da residência do réu, após denúncias – Acervo probatório aponta que o apelante praticava a mercancia espúria – “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” (Enunciado no 8 do IUJ no 101532/2015) – Pretende o abrandamento da pena aplicada – Inviabilidade – Penabase aplicada de acordo com parâmetros estabelecidos pelo TJMT – Utilização da fração de 1/6 para o aumento da pena em razão da reincidência – Postula a fixação de regime carcerário mais brando – Impossibilidade – A reincidência e a pena imposta autorizam a imposição do regime mais gravoso – Sentença irretorquível –
Pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Diogo Nogueira Fernandes
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 22785454)

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia
14 de março de 2019
, por volta da 15:15hs, - uma residência situada na Rua 05, It. 10, Setor Industrial, nesta cidade, o denunciado foi preso em flagrante pelos componentes da Policia Militar, por
ter em depósito 02 (duas) porões de “maconha”
(com pesagem de 4,567g – quatro gramas e quinhentos e sessenta e sete miligramas de massa líquida), embaladas individualmente em papel filme,
05 (cinco) porções maiores da referida substância
(pesando 2,529kg – dois quilogramas e quinhentos e vinte e nove gramas de massa bruta), em forma de tabletes, e
01 (um) cigarro artesanal de “maconha”
(com pesagem de 0,642g – seiscentos e quarenta e dois miligramas de massa líquida), conforme o laudo pericial preliminar de fls. 39/40v – IP, que seriam destinadas a distribuição lucrativa,
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Segundo apurado, a Agência Regional de inteligência da Policia Militar (ARI) já estava monitorando o denunciado, ante as várias denúncias pretéritas de que ele comercializava substâncias entorpecentes e que a sua residência era utilizado para o tráfico. Inclusive, as informações também mencionavam que o denunciado buscava e entregava drogas com o auxílio de uma motocicleta (Honda CG 150 Titan Ex, cor vermelha, ano 2015, placa QBJ-1624/MT), bem como apontavam que o material entorpecente estava enterrado em um terreno da casa dele. Tanto que, durante o monitoramento, foi possível visualizar o denunciado chegando e saindo de sua residência na direção daquele veiculo (Relatório da ARI as fls. 25/30-IP).

Com efeito, no dia do ocorrido, a equipe da ARI dirigiu-se a casa do denunciado para constatar a veracidade das denúncias, oportunidade em que abordaram a convivente dele (Raryelye Minelly Almeida Brandao), tendo ela afirmado que se ali tivesse algo ilícito pertenceria ao denunciado.

Na sequência, após autorização expressa da moradora (Declaração de Consentimento à fl. 24-IP), os policiais militares realizaram vistoria na parte externa do imóvel, quando localizaram 02 (duas) porções embaladas de “maconha”, as quais estavam em cima de uma mesa, bem como 01 (um) cigarro artesanal da sobredita droga e 02 (dois) rolos de papel filme (comumente utilizados para o embalo das porções), sendo que a convivente do denunciado afirmou que as substâncias apreendidas pertenciam a ele.

Ante a situação de flagrância, realizou-se busca no terreno da casa do denunciado (cujo local as denúncias informavam que ele enterrava e armazenava a droga), ocasião em que foi localizada, debaixo de uma arvore aonde havia um arame fixado que marcava o trajeto até aquela residência (fl. 29-IP), uma peça automotiva delimitando um lugar especifico. Em seguida, os policiais militares ali cavaram, instante em que encontraram um saco plástico contendo
05 (cinco) porções de “maconha”, em forma de tabletes
, tudo característico do tráfico (Termo Exibição e Apreensão à fl. 31-IP e Laudo de Exame Pericial as fls. 42/47-IP).

Sobressai das investigações, ainda, que o denunciado confessou informalmente a Policia Militar ter armazenado as drogas para auferir quantia em dinheiro, já que estava sem trabalho fixo. Por conseguinte, efetuou-se a prisão em flagrante. 0 denunciado, ao ser interrogado, negou a pratica criminosa (fls. 10/12-IP).

Saliente-se que ele é contumaz violador da lei penal, contando, inclusive, com executivo de pena em seu desfavor, sendo, portanto, reincidente (cód. Apolo n° 227496 - VEP desta Comarca).

Pelo exposto,
DIOGO NOGUEIRA FERNANDES
está incurso na figura típica descrita no
art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06
, motivo pelo qual o Ministério Publico requer a notificação do acusado para apresentação de defesa preliminar e posterior recebimento da denúncia, seguindo-se o rito previsto no art. 55 e seguintes da Lei n° 11.343/06, sendo, ao final, proferida sentença condenatória. Requer, ainda, seja declarado o perdimento dos produtos, bens ou valores apreendidos que foram utilizados na prática de tráfico ilícito de entorpecente ou mesmo que tenham sido aferidos como resultado da traficância, o que será apurado no decorrer da instrução criminal, nos termos do artigo 60 e seguintes do Lei de Drogas”.

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO.

Nas razões recursais, aduz que a sentença é nula, pois não possui fundamentação adequada quanto a materialidade e autoridade delitiva, que visivelmente é genérica e teórica, violando ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, não sendo explicitado os motivos pelo qual o douto juiz sentenciante condenou o recorrente.

Peço vênia para transcrever em parte a sentença condenatória, eis que o apelo aduz a sua nulidade, vejamos: (Id. 22790516 e 22790517)

“Sentença

Autos no 616-24.2016.811.0004 (216256)

(...)

2. Fundamentação

(...)

2.2. Do mérito

A materialidade delitiva resta suficientemente comprovada pelo auto de apreensão (fl. 31), laudo de constatação de fls. 39/40, e laudo definitivo de fls. 113/118, atestando resultado positivo para a presença de maconha nos materiais apreendidos.

Quanto à autoria delitiva, deve-se ressaltar o relatório técnico produzido pela Agência Regional de Inteligência da Polícia Militar (fls. 25-30), cujos trechos seguem transcritos:

“Na data de hoje, 14.03.2019, ao diligenciar em busca de informações que confirmasse a denúncia de Tráfico de Drogas por parte do alvo, a equipe adentrou a uma área repleta de galpões até que em um deles depararam [sic] com a Sraa Raryelye Minelly Almeida Brandão, a qual informou residir naquele local juntamente com seu companheiro Diogo. Assim que houve aproximação para o diálogo, foram visualizadas algumas porções de droga, aparentemente maconha, estando elas embaladas com plástico filme encima de uma mesa da área da frente (galpão).

Assim que Raryelye percebeu que os policiais viram a droga, de imediato afirmou que seria de Diogo, disse ainda que não havia nada de ilícito em sua casa permitindo que fosse verificada.

Dentro da casa forma visualizados dois rolos de plástico filme (geralmente usado para embalar droga) sendo um de uso doméstico e outro aparentando ser de uso comercial pela quantidade do material. Foram encontradas também várias embalagens pequenas com resquícios de substância aparentando ser maconha (percebido pelo cheiro).

Nas imediações da casa (quintal) ao lado de uma árvore foi observado que o chão estava revirado, local este onde foi localizado – sem necessitar cavar muito – um embrulho na cor azul embalado com plástico filme, aparentando ser droga.

Obs: existe um arrame fixado na casa de Diogo, sendo ligado até uma árvore (onde a droga estava enterrada) cerca de 10 metros da casa, o qual é utilizado como guia delimitando o espaço para o cão de Diogo percorrer.”

No laudo de exame pericial em local de crime (fls. 42-47), consignam-se indícios de traficância:

“Na frente da residência havia uma pequena mesa metálica contendo duas pequenas porções da mesma substância, junto com essas duas porções também foi encontrado um dichavador, uma tesoura, um cigarro artesanal e dois rolos de filmes plásticos, semelhante aos utilizados para embalagem de drogas.

Tanto os 05 (cinco) pacotes, quanto as duas pequenas porções foram objeto de análise para presença de maconha que resultou no Laudo 300.204.2019.002998-01” (fl. 44)

O encontro de dichavador, de dois rolos de plástico filme (um de uso doméstico e outro de uso comercial), duas porções de maconha logo na entrada da residência, por si sós, não justificam, com segurança probatória, a conclusão de tráfico. Porém, conjugados esses elementos com a grande quantidade de entorpecentes localizados no terreno próximo à residência geram um contexto probatório relativo a tráfico.

Resta analisar se as provas vinculam ou não a grande quantidade de maconha enterrados embaixo de uma árvore ao réu.

Na oitiva do policial militar Uendel Marques de Alencar destacou que havia um cachorro amarrado em um fio que ligava a árvores sob a qual estavam os entorpecentes até próximo uns dez metros da casa do réu:

“Aí a gente fazendo aquela parte externa lá da residência lá, do local, notamos que tinha um cachorro grande lá e tinha um fio ligado também, um cabo de aço que permitia que o cachorro ficasse naquela parte ali, esse fio ligava até uma árvore a uns dez metros da área lá da casa. Aí o meu colega pegou e viu um “cavucado” lá debaixo de uma árvore lá e resolveu pegar e “fuçar” lá porque estava mexido o terreno. Foi quando ele encontrou vários tabletes.” (mídia de fl. 98)

Esta mesma informação, referente ao fio em que estava preso o cão, foi dada pelo policial militar Pablo Rangel Guedes de Jesus, (2’27’', em diante, mídia de fl. 98). Igualmente, no interrogatório judicial, o réu afirma que o cachorro era seu e permanecia amarrado.

São circunstâncias que justificam o tráfico: estar a droga em seu quintal; haver um fio que mantinha o cão amarrado da árvores em que estava o entorpecente até próximo da casa; o encontro de dichavador, de dois rolos de plástico filme (um de uso doméstico e outro de uso comercial); a apreensão de duas porções de maconha logo na entrada da residência”.

No presente caso, lendo atentamente a sentença, observa-se que inexiste o vício aduzido nas razões recursais.

O Magistrado de piso apontou no
decisum
com fundamento no conjunto fático probatório, a materialidade delitiva, bem como a autoria, tendo em vista, o auto de prisão em flagrante (Id. 22785457), o laudo pericial (Id. 22790511, 22785478, 22785479, 22785480), bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, que obtiveram informações através de denúncias anônimas, tendo inclusive realizado monitoramento no local, onde foram encontrado os entorpecentes, assim, condenando o acusado nos exatos termos da denúncia.

Importante frisar, que a Constituição Federal, prescreve em seu artigo 93, inciso IX, a imperiosidade da motivação das decisões, tendo em vista o princípio do devido processo legal, permitindo ao jurisdicionado a compreensão dos motivos de sua condenação, possibilitando-o a ampla defesa.

Assim, denota-se que o juiz
a quo
, ao fundamentar, ainda que sucintamente, está pautada no princípio do devido processo legal, possibilitando ao acusado a compreensão das razões que motivaram sua condenação, mostrando-se suficiente.

Imperioso frisar que o princípio da motivação das decisões judiciais é importante instrumento de garantia às partes, pois permite que elas tomem ciência da adequada compreensão dos fatos pelo Juízo e das justificativas das escolhas das regras jurídicas aplicadas ao caso, para que torne possível, ainda, a interposição de eventual recurso que garanta o exercício da ampla defesa, exatamente o que ocorreu na hipótese dos autos.

Não padece de nulidade a sentença que, a despeito de não ser prolixa, expressa, de modo sucinto, os motivos determinantes da condenação, fundamentando-a nos elementos probatórios existentes nos autos.

Assim, a sentença condenatória encontra-se devidamente fundamentada, com a indicação da materialidade e autoria delitiva. Igualmente, somente a falta de fundamentação produz a nulidade absoluta da sentença, e não a fundamentação sucinta.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO – ART. 312, CAPUT DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR: I. NULIDADE - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – SENTENÇA SUCINTA - ANÁLISE CONCRETA DA CONDUTA DELITIVA - EXAME DE PROVAS E ELABORAÇÃO DE RACIOCÍNIO QUANTO À SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA JURÍDICA - CONVENCIMENTO DA MAGISTRADA DEMONSTRADO – MÉRITO: II. ABSOLVIÇÃO - FALTA DE PROVA – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS III. DESCLASSIFICAÇÃO - APROPRIAÇÃO INDÉBITA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – INADMISSIBILIDADE – SERVIDOR PÚBLICO - SUBTRAÇÃO DE VALOR EM DINHEIRO DE DETENTOS DURANTE REVISTA - EXERCÍCIO DO CARGO DE AGENTE PENITENCIÁRIO – PECULATO CONFIGURADO – IV. ISENÇÃO DA MULTA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – IMPOSIÇÃO LEGAL – PENA PECUNIÁRIA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - PROPORCIONALIDADE À PENA RESTRITIVA DE LIBERDADE – COMPETEÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – V. MANUTENÇÃO DO CARGO PÚBLICO – INVIABILIDADE – DECISÃO MOTIVADA – CONDUTA CRIMINOSA INCOMPATÍVEL COM A FUNÇÃO DE AGENTE PENITENCIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. I. Para que a sentença seja considerada válida, basta que o juiz exponha, sucinta ou analiticamente, as razões pelas quais acolhe esta ou aquela pretensão, com precisa remissão aos documentos probatórios existentes nos autos, revelando-se despiciendo rebater uma a uma as teses defensivas; (...) (N.U 0001385-93.2013.8.11.0050, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [SUPRESSÃO DE TRIBUTO POR OMISSÃO DE INFORMAÇÃO] – CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL E NULIDADE POR FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA – OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO AMPARADAS PELA “IMUNIDADE OU NÃO INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA” E AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE FRAUDAR O FISCO – PEDIDOS DE NULIDADE DA SENTENÇA OU ABSOLVIÇÃO – PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDAS PELAS PARTES – INDEFERIMENTO PELO JUÍZO – POSSIBILIDADE – PROVA TÉCNICA PRETENDIDA NÃO ALTERA A CONCLUSÃO DO JULGADO – NULIDADE INEXISTENTE – JULGADO DO TJMG – RAZÕES DE CONVENCIMENTO COM BASE NAS PROVAS COLIGIDAS – LIVRE CONVENCIMENTO DO JUÍZO SINGULAR – ATO DECISÓRIO FUNDAMENTANDO – ARESTO DO TJMT – PRELIMINARES REJEITADAS – RESPONSABILIDADE NA QUALIDADE DE SUBSTITUTA TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – OMISSSÃO DE INFORMES SOBRE DAS OPERAÇÕES DE VENDA COMBUSTÍVEL – NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS/COMPLEMENTO DEVIDO AO ESTADO DE MATO GROSSO – CONTUDA VIABILIZADA PELO USO DE CARIMBO FALSO NAS TERCEIRAS VIAS DAS NOTAS FISCAIS – INFORMAÇÕES OBRIGATÓRIAS À REFINARIA (PETROBRAS), SEFAZ/MT E SEFAZ/SP – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO ICMS COMPLEMENTO NAS TRANSAÇÕES EFETUADAS PELA EMPRESA REMETENTE DA MERCADORIA – CONVÊNIO DO ICMS No 03/99 – PARECER DA PGJ – CRIME TRIBUTÁRIO CONFIGURADO – IMUNIDADE OU NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 155, II, §2o, X, ‘B’ DA CF – RESTRITA AO ESTADO DE ORIGEM – POSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO PELO ESTADO DESTINO – ORIENTAÇÃO DO STF – ELEMENTO SUBJETIVO DO CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA [LEI No 8.137/90, ART. 1o] – NÃO EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – PREMISSA DO STJ – DEVER ÍNSITO DO TRIBUNAL APLICAR A PENA JUSTA – PENA-BASE – FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO ) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL – ACÓRDÃO DO STJ – PRIMARIEDADE, MAIORIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO – ARESTO DO STJ – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ACÓRDÃO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO – PENAS E REGIME READEQUADOS DE OFÍCIO. (...) “Não padece de nulidade a sentença que, a despeito de não ser prolixa, expressa, de modo sucinto, os motivos determinantes da condenação, fundamentando-a nos elementos probatórios existentes nos autos. ” (TJMT, Ap no 87658/2015) (...) (N.U 0002801-47.2018.8.11.0042, , FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019)

Assim, rejeito a preliminar de nulidade, por falta de fundamentação da sentença.

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICILÓGICA.

O apelante, preliminarmente, pugna pela nulidade do édito condenatório ante a falta do exame toxicológico, exame este que seria imprescindível para demonstrar a dependência química do apelante.

Vejamos a análise da matéria pelo juiz
a quo
: (Id. 22790516)

“Primeiro, o exame não se encontra instituído em norma cogente: (...)

Além de não ser obrigatório o exame toxicológico, a simples alegação de ser usuário ou ser dependente químico não torna o exame medida instrutória necessária:(...)

Não foi produzida pela defesa, tampouco sobressai dos autos, qualquer elemento probatório seguro de existência de diminuição da capacidade de determinação decorrente da dependência:”.

Malgrado os argumentos trazidos pelo apelante, entendo que não restou demonstrado o prejuízo que teria advindo da ausência do exame toxicológico. É que o exame de dependência toxicológica torna-se necessário quando no contexto probatório existirem fundadas razões de que o réu seja, efetivamente, dependente de substância entorpecente e tenha comprometida, por isso, a sua higidez mental, a ponto de se aplicaremos benefícios contidos nos artigos 45 e 46, ambos da Lei no 11.343/06.

Além do mais, nem que se alegue que a ausência de realização do exame de dependência toxicológica impediu a prova da condição de usuário do apelante, eis que o referido exame, por si só, não tem o condão de afastar a aplicação do art. 33, da Lei no 11.343/06, quando, muitas vezes, o usuário passa a traficar, até mesmo para manter o próprio vício.

Em sendo assim, o julgador não está obrigado a deferir o pedido de exame, se outros elementos de convicção demonstram que o réu seria capaz de se autodeterminar no momento da prática do ilícito, justificando a dispensa.

De fato, o deferimento do exame está condicionado à análise dos elementos do processo ou do comportamento do réu, de modo que os autos demonstrem a existência de dúvidas sobre a normalidade psíquica do acusado em razão do uso de drogas, não bastando, como já mencionado, a simples alegação de dependência.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA – PRELIMINAR – SUSCITADA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA À CONTA DO INDEFERIMENTO DA PRODUÇÃO DE PROVA – IMPERTINÊNCIA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – FUNDAMENTAÇÃO QUE EVIDENCIA A IRRELEVÂNCIA E DESNECESSIDADE DO EXAME TOXICOLÓGICO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 400, §1o, E 184, CPP – TESE REJEITADA – SUPOSTA OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA OU “BIS IN IDEM” – NÃO CARACTERIZAÇÃO – AÇÕES PENAIS A APURAREM DISTINTOS FATOS DELITIVOS – CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “VENDER” QUE NÃO OSTENTA CARÁTER PERMANENTE – SUPOSTA REALIZAÇÃO DOS ELEMENTOS DO INJUSTO EM OCASIÕES DIVERSAS – PRELIMINAR REJEITADA – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – PROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE COMPROVADA – APREENSÃO DE ENTORPECENTE – RÉU QUE CONFESSA A PROPRIEDADE DE UMA PORÇÃO DE DROGA, AUTODECLARANDO-SE USUÁRIO – AUSÊNCIA DE PROVA A LASTREAR A CONCLUSÃO DA FINALIDADE DE MERCANCIA OU DE DIFUSÃO DA PESTE – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO. 1. Ao magistrado é dada a prerrogativa de indeferir a produção de provas requeridas pelas partes quando estas lhes afigurem “irrelevantes, impertinentes ou protelatórias” [art. 400, § 1o, CPP], inclusive quando em perspectiva prova pericial, sempre quando “não for necessária ao esclarecimento da verdade” [art. 184, caput, CPP], de modo que não se configura cerceamento de defesa no indeferimento que se lastreie na desnecessidade da realização de exame toxicológico do acusado, considerando que a dependência química, caso comprovada, não tem o condão de isentar a responsabilidade por eventual crime de tráfico de drogas por ele praticado. (N.U 0000334-95.2018.8.11.0042, , ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/04/2019, Publicado no DJE 24/04/2019)

De fato, a defesa não se desincumbiu de demonstrar o real e efetivo prejuízo causado com a ausência do dito exame de dependência, condição de acolhimento da nulidade, na forma do art. 563, do CPP.

Ademais, em ação penal por tráfico de drogas, o réu só será submetido a exame de dependência toxicológica se o juiz considerar a providencia intransponível para a formação de sua convicção sobre a denúncia. Para a realização de tal exame pericial é imprescindível fundada suspeita de ser o réu viciado, fazendo-se necessária a existência de um conjunto de indícios e circunstâncias nos autos e no comportamento do acusado, a induzir dúvida razoável sobre sua normalidade psicossomática.

Dessa forma, não vislumbro qualquer ofensa aos princípios constitucionais, de maneira que, rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Diogo Nogueira Fernandes
, contra os termos da sentença proferida pelo MM. Juiz da 1a Vara Criminal de Barra do Garças/MT, nos autos da ação penal no 4197-42.2019.811.0004 - Cód. 303407, que o condenou como incurso nas penas do artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. (Sentença Id. 22790516 e 22790517).

Pleiteia, em síntese, a reforma do decisum proferido para ver-se absolvido da imputação de prática do tráfico de drogas com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ou caso entendimento contrário, pleiteia o reparo na dosimetria. (Id. 22790526 a 22790531)

Malgrado os argumentos delineados nas razões recursais pela defesa técnica, a decisão de mérito tende a subsistir, eis que amparada em robusto arcabouço probatório, qual, com firmeza, desvela a concorrência do apelante para a consecução do crime de tráfico ilícito de drogas, portanto nota-se que é inviável a absolvição dos acusados por insuficiência de provas, pois é possível constatar a materialidade e a autoria delitiva do acusado

A materialidade do tráfico encontra-se comprovada, através do auto de apreensão (Id. 22785456), pelo laudo toxicológico (Id. 22790511), não restando dúvidas que a substância apreendida tratava-se de “maconha”, a qual o porte, uso e comercialização é proscrito.

Da mesma forma, a autoria restou amplamente comprovada pelos elementos carreados aos autos.

Na fase extrajudicial, o apelante
Diogo Nogueira Fernandes
, negou a traficância, relata que a droga encontrada era para uso próprio, e que a droga encontrada enterrada não era de sua propriedade, nos seguintes termos: (Id. 22785462)

“(...) QUE, é esposo de RARYELYE que também é usuária de maconha; QUE, indagado sobreas porções de maconha encontrados sobre a droga encontrada sobre a mesa de sua casa, respondeu que são de sua propriedade e que estava portando para uso pessoal, juntamente com sua esposa, salientando que o dichavador também é seu; QUE, indagado sobre as porções maiores encontradas enterrados no quintal de sua casa, respondeu que não tinha conhecimento das porções enterradas, salientando que não são sua e nem de sua esposa; QUE, perguntado sobre a denúncia de mercância de droga em sua residência, respondeu que não são verdadeiras; QUE, questionado sobre os dois rolos de papel filme, respondeu que não tinha ciência desses rolos em sua casa; QUE, no momento da prisão o conduzido estava no trabalho, Metalúrgica Hidroaço e somente sua esposa estava em casa; Que, indagado sobre o uso da motocicleta para a comercialização é o de substância entorpecente, respondeu que “CLARO QUE NÃO, SEU EU ESTIVESSE VENDENDO DROGA EU NEM ESTARIA TRABALHANDO. NÃO TINHA CONHECIMENTO DA DROGA"; QUE, a moto é de propriedade de seu pai, entretanto, estava emprestada para o conduzido há cerca de 1 ano; QUE, o quintal onde o declarante mora não é murada, possuindo apenas uma cerca alambrado no fundo; QUE, no quintal do declarante possui vários pés de arvore, sendo um lote de 30x90; QUE, em sua casa não frequenta estranhas; QUE, disse "PODE PERGUNTAR AOS VIZINHOS PARA VER SE TEM ALGUMA MOVIMENTAÇÃO ESTRANHA"; Nada mais disse”.

Entretanto as testemunhas, na fase extrajudicial, informaram que receberam informações que o apelante estaria realizando traficância na região, vejamos os depoimentos dos policiais militares envolvidos no caso:

Aguinelo Silvestre de Oliveira Júnior:
(Id. 22785458)

“QUE, o depoente e Oficial da Policia Militar lotado nessa cidade; QUE, A AGENCIA REGIONAL DE INTELIGENCIA (ARI), receberam informações que o suspeito DIOGO estaria praticando mercância de drogas e armazenamento de drogas em sua propriedade em que mora no setor industrial desde o dia de ontem; QUE, inclusive foi feito monitoramento do local ontem, sendo inclusive feito um relatório sobre a denúncia; QUE, na data de hoje a equipe de inteligência composta pelo SD. ALENCAR E SD RANGEL foi verificar tal denuncia no local, e ao chegar na propriedade, ao lado de fora da residência, deparou com a senhora RARYELYE, e conversado com a mesma sobre o teor da denúncia, tendo a mesma negado inicialmente dizendo que se houvesse alguma coisa ilícita no local seria de seu esposo DIOGO, e que a equipe poderia inclusive olhar dentro da residência e aos arredores pois ela não tinha nada a esconder. QUE, inclusive assinou um termo de consentimento de entrada a residência que segue anexo; QUE, a equipe já visualizou em cima de uma mesa ao lado de fora da casa, exposto ao público externo, duas porções de substancia análoga a maconha embalada em um cigarro de mesma droga, além de dois rolos de papel filme; QUE, então foi acionado apoio das viaturas de área devido o ilícito encontrado fora da casa e devido as denúncias de tráfico e entorpecente enterrado armazenado no local foram realizadas buscas no perímetro externo, no lote do terreno da casa, e debaixo de uma arvore foi encontrado pela equipe de inteligência, cito, SD PM RANGEL, uma peça em um campo limpo como se estivesse marcando algo, após cavar no local foi constatado um saco plástico azul com aparentemente droga dentro; QUE, foi acionado a POLITEC na figura do SENHOR CLAUDIO VALERIO, fazendo a perícia no local e constatando posteriormente ser 5 tabletes grandes de substancia análoga a maconha. QUE, as drogas e materiais encontrados no local foram lacrados pelo perito e posteriormente entregue a PJC conforme material arrolado neste boletim; QUE, testemunha RARYELYE informou que a droga era de seu esposo DIOGO e o mesmo se encontrava na empresa HIDROAÇO. QUE, as vtr do depoente e SANTO ANTONIO deslocaram no referido local informado onde o suspeito foi localizado e ac lado de fora do estabelecimento sendo feito sua prisão. QUE, a motocicleta do suspeito foi encaminhada para DEL POL visto que havia informações de denúncias que o mesmo utilizava o veículo para fins de tráfico de drogas; QUE, a testemunha trancou a residência e se encontra com as chaves; QUE, o suspeito afirmou para do depoente que armazenou a droga para ganhar dinheiro visto que estava sem serviço fixo e precisando de dinheiro e que nem sua esposa nem seus pais sabiam da existência da droga, sendo que somente ele saberia da existência de tal droga; QUE, o suspeito foi algemado devido ao receio de fuga, e que possui passagens criminais anteriores por tentativa de homicídio e receptação; QUE, o material apreendido pela POLITEC no local e os materiais vinculados ao suspeito e a ocorrência foram entregues na 1° DEL POL; QUE, diante dos fatos o suspeito foi entregue juntamente com o material vinculado para as medidas que o caso requer”.

Pablo Rangel Guedes de Jesus:
(Id. 22785482)

QUE é Soldado da Policia Militar; QUE nesta cidade está a disposição da Agencia Regional de Inteligência- ARI; QUE em relação aos fatos em apuração, informa que participou das investigações que culminou na prisão de DIOGO NOGUEIRA FERNANDES; QUE 0 SD PM CANTARELI, realizou monitoramento no ambiente suspeito, no dia anterior a prisão de DIOGO; QUE juntamente com 0 SD PM ALENCAR, realizaram monitoramento velado, da casa de DIOGO; QUE as denúncias davam conta de que o investigado se valendo de uma motocicleta, fazia a entrega de drogas; QUE a ARI tinha informações de que o local do fatos era Ponto de Venda de Drogas e armazenamento de entorpecentes; QUE durante o monitoramento RARYELYE MINELLY ALMEIDA BRANDAO foi vista do lado de fora da residência; QUE aproximaram e conversaram com tal pessoa; QUE RARYELYE negou qualquer participação com algo ilícito, e disse que se houvesse seria de seu Esposo DIOGO, sem seu conhecimento e que inclusive disse: "querendo podem entrar na casa e verificar" e complementou: "no quintal também"; QUE RARYELYE espontaneamente assinou uma Declaração de Consentimento para Entrada em Residência; QUE em cima de uma mesa do lado de fora da casa perceberam que havia um cigarro e duas porções, ambas de substancias análoga maconha, além de dois rolos de papel filme; QUE após tal constatação, as Guarnições do Oficial de Dia e do Santo Antônio foram acionadas para apoiarem a presente ação; QUE foi observado que embaixo de uma árvore havia terra mexida e uma peça de caminhão por cima; QUE ao retirara peça e parte da terra, foi visto um involucro na cor azul aparentando ser entorpecentes; QUE ante a tal fato, solicitaram a presença da POLITEC, cujo material ilícito e apreendido no local, foram colocados em envelope e lacrado pelo Perito CLAUDIO VALERIO e entregues a Delegacia de Polícia juntamente com os conduzidos; QUE RARYELYE informou a Guarnição que as substancias apreendidas pertenciam ao seu esposo DIOGO; QUE ao procurar sobre onde DIOGO se encontrava, RARYELYE respondeu: "em seu trabalho, lá na Hidroaço"; QUE DIOGO foi encontrado no local indicado por RARYELYE, preso e encaminhado a Delegacia juntamente com o material apreendido e a motocicleta; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado, encerrando as HORA DE ENCERRAMENTO horas, vai devidamente assinado pela autoridade, pela testemunha e por mim, escrivão(é), que o digitei.

Uendel Marques de Alencar:

QUE é Soldado da Policia Militar, trabalhando nesta cidade, lotado na Agência Regional de inteligência - ARI; QUE em dias anteriores a prisão de DIOGO NOGUEIRA FERNANDES, já se tinha notícias de que ele praticava a venda de drogas no local dos fatos; QUE em 13/03/2019, o SD PM CANTARELI, realizou o monitoramento no ambiente suspeito; QUE na companhia do SD PM RANGEL, realizavam monitoramento no mesmo local, no dia dos fatos, onde visualizaram RARYELYE MINELLY ALMEIDA BRANDAO do lado de fora da residência; QUE conversaram com tal pessoa e a mesma negou inicialmente qualquer participação com algo ilícito, e caso houvesse seria de seu Esposo DIOGO, inclusive disse: se vocês quiserem podem entrar e verificar; QUE RARYELYE espontaneamente assinou uma Declaração de Consentimento para Entrada em Residência; QUE ao alongarem a vista, já perceberam que em cima de uma mesa que estava do lado de fora da casa, havia um cigarro e duas porções, ambas de substâncias análoga a maconha, além de dois rolos de papel filme; QUE no momento solicitaram apoio das Guarnições de área, em função das fortes denúncias de que o local era tido como Ponto de Venda de Drogas; QUE no interior da casa e na área adjacente, foram realizado buscas; QUE enterrado, debaixo de uma árvore, o SD PM RANGEL encontrou uma pega de carro que aparentemente estava servindo para alguma marcação; QUE cavando parcialmente foi encontrado um saco plástico na cor azul contendo substâncias que aparentava droga; QUE foi solicitado a presença da POLITEC, chegando ao local o Perito CLAUDIO VALERIO, que colocou 0 material ilícito apreendido em um envelope; QUE após a apreensão da droga, RARYELYE disse que tais substâncias eram de propriedade de seu esposo e que o mesmo estava trabalhando na Empresa Hidroaço; QUE ficou sabendo que na empresa indicada por RARYELYE, o investigado DIOGO foi encontrado e preso; QUE não chegou a conversar com DIOGO; QUE tal pessoa foi presa e juntamente com o material apreendido entregue na Delegacia de Polícia; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado, encerrando as 11h15min, vai devidamente assinado pela autoridade, pela testemunha e por mim, escrivão(ã), que o digitei.

As testemunhas supramencionadas e o apelante, prestaram depoimento sob o crivo do contraditório (Relatório de Mídia – Id. 22790544), as quais, em nada divergiram das alegações proferidas perante as autoridades policiais, dando ainda maior credibilidade aos depoimentos colhidos, e levando-nos a apontar o acusado como autor da prática delitiva.

Asserto que, os relatos dos Policiais Militares, representam importante meio de prova, e, além da relevância que lhes é conferido pelo cargo público exercido, foram colhidos sob o crivo das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Como também, as informações prestadas pelos policiais não destoam do restante das provas colhidas, ao contrário, são complementares, logo, perfeitamente capazes de serem considerados como um dos elementos formadores da convicção do magistrado. Trilha neste caminho a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Não bastasse isso, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, quando harmônicas com as demais provas colhidas nos autos,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. (...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

“OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 34, XX, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. (...) 4. Consoante a jurisprudência deste STJ, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1502480/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 23/08/2019) ”

Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - PRELIMINAR - NULIDADE DO FEITO - ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL RELATIVA - PERPETUATIO JURISDICIONIS - NULIDADE RELATIVA NÃO ARGUÍDA NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO - REJEIÇÃO - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PELO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" - NÃO CABIMENTO - AGENTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS CUMULATIVOS DO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 58 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PREFACIAL REJEITADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (...) 2. Se a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas restaram comprovadas pelo firme conjunto probatório, mormente através dos depoimentos dos Policiais, não há que se falar em absolvição. 3. Os depoimentos dos Policiais possuem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, salvo quando restar comprovado seu interesse no deslinde da causa. (...). (TJMG - Apelação Criminal 1.0327.18.000618-8/001, Relator(a): Des.(a) Rubens Gabriel Soares , 6a CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 24/09/0019, publicação da súmula em 30/09/2019)

In casu
, além da droga, 02 (duas) porções de “maconha” com peso de 4,567g (quatro gramas e quinhentos e sessenta e sete miligramas), embaladas individualmente em papel filme, 05 (cinco) porções maiores da referida substância pesando 2,529kg (dois quilogramas e quinhentos e vinte e nove gramas), em forma de tabletes, e 01 (um) cigarro artesanal de “maconha”, pesando 0,642g (seiscentos e quarenta e dois miligramas), que seriam destinadas à distribuição lucrativa, foi encontrado na residência um dichavador ou triturados (muito utilizado para trituração de substância entorpecente), que continha resquício de maconha, conforme laudo pericial (Id. 22785478), o que nos conduz à certeza de que o recorrido estava praticando a traficância.

Some-se a esses fatores, o fato de ter tido denúncia anterior de que o acusado traficava naquela região e armazenava drogas no interior de sua residência, cuja informações relatavam que a droga estaria enterrada, ao qual o apelante utilizava a moto apreendida (Laudo de apreensão – Id. 22785472) para realizar a entrega dos entorpecentes, no mais temos o fato do réu ter um cachorro “pitbull” em sua propriedade, no exato local em que foram encontrados os tabletes de droga enterrados, demarcando o local onde a droga estava enterrada, além do mesmo ter confessado informalmente aos policiais militares que a droga apreendida lhe pertencia.

Demais disso, a alegada condição de usuário de substância entorpecente deduzida pela apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, o que destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara, de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Assim, não há que se falar em insuficiência probatória, pois as provas materiais e testemunhais colhidas constituem em indestrutível e harmônico conjunto de provas a indicar sua livre e consciente participação na conduta criminosa em questão, sendo de rigor a sua condenação.

DOSIMETRIA

Objetiva a defesa do apelante, na primeira fase da dosimetria, a redução da pena-base para o mínimo legal, pois alega que o juiz sentenciante elevou a pena-base acima do permitido, bem como reconheceu a agravante da reincidência, aumentando a pena em 01 (um) ano, sendo que deveria ter aumentando somente em 10 (dez) meses, utilizando a pena-base de 05 (cinco) anos pela fração de 1/6 (um sexto), e tendo em vista que as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP são favoráveis ao recorrente, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser diverso do fechado, portanto requer a reforma da r. sentença.

Para melhor análise dos pedidos, transcrevo a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante: (Id. 22790516 e 22790517)

“
Da dosimetria da pena

Quanto à
pena-base
, reitero o posicionamento rotineiramente adotado que, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3o, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1o, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na conduta social e personalidade
não
são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto aos antecedentes, verifica-se haver
maus antecedentes
. Com efeito, há duas reincidências:
1)
condenação por receptação culposa transitada em julgado, 01.10.2018, nos autos de cód. 164255/Barra do Garças;
2)

execução de pena
de cód. 227496/Barra do Garças, distribuída em
14.07.2016
.

A condenação relativa à receptação culposa segue utilizada aqui como mau antecedente e a outra, como reincidência propriamente dita:

(...)

Em razão disto, elevo a pena em
06 (seis) meses
.

Quanto à
culpabilidade, consequências, circunstâncias
, e
motivos
, nada há em desfavor produzido nos autos.

Considerando o
comportamento da vítima
, não deve ser analisada em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a ordem pública e a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico que a quantidade da droga apreendida extrapola a normalidade, ou seja, 2,529Kg (dois quilogramas e quinhentos e vinte e nove gramas) de maconha. Em razão disso, elevo a pena em
1 (um) ano
.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Presente a
agravante da reincidência
. Como já exposto, na ação penal de cód. 164255/2a Vara Criminal/Barra do Garças, com sentença condenatória, aplicando-lhe a pena de 1 (um) mês de detenção, por infringir o art.180, § 3o, CP, operou-se o trânsito em julgado em 01.10.2018, conforme anotações no site do TJMT. Além disso, o réu ostenta contra si a
execução de pena
de cód. 227496, distribuída em
14.07.2016
, em trâmite na 1a Vara Criminal, de Barra do Garças, estampando a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, por ofensa ao art. 121, caput, c/c art. 14, inc. II, ambos do CP.

A agravante resultante da receptação culposa foi analisada na pena base, exatamente nos antecedentes. Utilizo a agravante que deriva do homicídio tentado para efeitos de reincidência propriamente dita, em relação à qual elevo a pena base em
1/6
. Nesse sentido:

(...)

Ressalte-se que não haver irregularidade no reconhecimento, ex officio, de agravante:

(...)

Assim, com o acréscimo decorrente da reincidência, totaliza-se
07 (sete) anos e 07 (sete) meses, de reclusão
.

Não há
atenuantes.
Incabível aplicar-se a confissão, seja porque o réu negou a posse e propriedade da porção maior de cinco tablete de maconha e aduziu, quanto à pequena porção encontrada em sua casa, ser usuário, circunstância que, por si só, conforme Súmula 630, STJ, não permite reconhecer a atenuante de confissão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

Inexistem
causas de aumento.

Incabível
a causa de diminuição pelo privilégio (art. 33, § 4o, Lei 11.343/06), pois réu ostenta duas condenações criminais com trânsito em julgado anteriores ao fato.

A reincidência,
por si só
, impede o privilégio no tráfico:

(...)

Da pena de multa

Quanto à pena de multa
, aplico-a em
500 (quinhentos) dias- multa
, no importe de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Do regime

Ante a quantidade da pena, a existência de duas reincidências, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais,
fixo
o regime inicial
fechado
(artigo 33, § 2o, alínea “a”, CP).

Da substituição

Inaplicável a substituição em razão da quantidade de pena fixada, nos termos do art. 44, inciso I, do CP.

Do direito de recorrer em liberdade

Ante a quantidade da pena fixada, e inexistindo qualquer vetor de cautelaridade,
outorgo
ao réu o direito de recorrer em liberdade, mantenho a decisão que decretou a preventiva, quando da audiência de custódia (fl. 69), ressaltando que o réu ostenta, contra si, as seguintes anotações criminais:

a)
Ação Penal de cód. 164255/2a Vara Criminal/Barra do Garças, , com sentença condenatória, aplicando-lhe a pena de 1 (um) mês de detenção, a ser cumprida no regime inicialmente aberto (art. 33, § 2°, alínea ‘c’, CP), por infringir o art.180, § 3o, do Código Penal, substituindo a pena privativa de liberdade para uma prestação pecuniária (art. 43, inc. I, c/c art. 45, § 1o, ambos do CP), no montante de um salário mínimo; contra a sentença houve recurso de apelação defensivo que restou conhecido em parte e desprovido,
operando-se o trânsito em julgado
em
01.10.2018
, conforme anotações no site do TJMT;

b)
Ação Penal de cód. 176036/Juizado Especial/Barra do Garças, distribuída em
14.10.2013
, em fase de instrução, referente ao delito de desacato;

c)
Ação Penal de cód. 176559/1a Vara Criminal/Barra do Garças, distribuída em
29.10.2013
, em fase de em fase de alegações finais defensivas, sendo ao réu imputado o delito inscrito no art. 121, § 2o, inc. II, c/c 70, 73, todos do CP, em concurso com outras três pessoas;

d)
Ação Penal de cód. 227583/2a Vara Criminal/Barra do Garças, distribuída em
15.07.2016
, em fase de alegações finais defensivas, constando na denúncia a imputação referente ao delito inscrito no art. 14, Lei 10.823/06;

e)
Ação Penal de cód. 264680/2a Vara Criminal/Barra do Garças, distribuída em
31.10.2017
, em fase de instrução, sendo o réu acusado de vias de fato em situação de violência doméstica;

f)

Execução de pena
de cód. 227496, distribuída em 14.07.2016, em trâmite na 1a Vara Criminal, de Barra do Garças, estampando a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, por ofensa ao art. 121, caput, c/c art. 14, inc. II, ambos do CP, encontrando-se em fase de cumprimento de pena no sistema SEEU;

Por ser
duas vezes reincidente
, ostentando contra si quatro outras ações penais em trâmite, tudo isto somado às razões expendidas na audiência de custódia, deve ser a prisão preventiva mantida.

3. Dispositivo

a)

Condeno
o acusado
Diogo Nogueira Fernandes
como incurso na sanção do
art. 33, caput, da Lei 11.343/06
, aplicando-lhe a pena de
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão
, a ser cumprida inicialmente no regime fechado (art. 33, § 2°, alínea ‘a’, CP), vedada a substituição e a suspensão condicional da pena, bem como o condeno ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, no importe de 1/30 do salário mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06);

b) Nego
ao acusado o direito de recorrer em liberdade;

c) Condeno
o réu em custas;

d)

Destrua-se
o entorpecente e os objetos apreendidos no item ‘5’ e ‘6’ do termo de apreensão de fl. 31;

e)

Restitua-se
o veículo (item ‘2’ do termo de apreensão de fl. 31) e os objetos de itens ‘04’ e ‘07’, pois não comprovado o uso do veículo em tráfico;

f) Declaro
o confisco do valor indicado no item ‘3’ do termo de apreensão de fl. 31;

g) Remeta-se
a guia de execução provisória ao executivo de pena de cód. 227496, em trâmite na 1a Vara Criminal, de Barra do Garças, para unificação de pena;

h)
Com o trânsito em julgado para ambas as partes: 1) comunique-se à Justiça Eleitoral (art. 15, inc. III, CF/88); 2) forme-se o guia de execução penal definitiva;

i)
Publique-se. Registre-se. Intime-se. Cumpra-se. Arquive-se, após o trânsito em julgado e ultimadas as determinações supra.

Barra do Garças/MT, 19.7.2019.

Douglas Bernardes Romão

Juiz de Direito”

Pois bem, quanto ao pleito de fixação da pena no mínimo legal, tenho que reprimenda fixada na primeira instância deve ser mantida.

Observa-se que o juiz
a quo
, ao aumentar a pena-base do apelante, considerou desfavoráveis os maus antecedentes (aumento de 06 meses), e quantidade de droga apreendida (aumento de 01 ano), totalizando a majoração da pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão acima do mínimo legal.

Quanto aos antecedentes, verifico que o acusado possui sim 02 condenações desfavoráveis, 1) condenação por receptação culposa transitada em julgado, 01.10.2018, nos autos de cód. 164255/Barra do Garças-MT; 2) execução de pena de cód. 227496/Barra do Garças-MT, distribuída em 14.07.2016.

O Magistrado de piso utilizou a condenação por receptação culposa no que tange aos maus antecedentes, ao qual vejo o aumento de 06 (seis) meses proporcional.

Na hipótese, reconheço como válido e idôneo o fundamento adotado para o aumento de 01 (um) ano de reclusão, porquanto se mostra reprovável a conduta de guardar na residência a quantia de: 02 (duas) porções de “maconha” com peso de 4,567g (quatro gramas e quinhentos e sessenta e sete miligramas), embaladas individualmente em papel filme, 05 (cinco) porções maiores da referida substância pesando 2,529kg (dois quilogramas e quinhentos e vinte e nove gramas), em forma de tabletes, e 01 (um) cigarro artesanal de “maconha”, pesando 0,642g (seiscentos e quarenta e dois miligramas), ao qual na primeira fase fixou-se a pena em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Essa majoração apresenta-se adequada, sobretudo porque tem respaldo em julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉ QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. PRISÃO DOMICILIAR. PERDA DE OBJETO. MANIFESTA ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. (...) 2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade e a natureza da droga apreendida - 3 tijolos de cocaína (2.984,10 g) - para estabelecer a sanção básica em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional. (...) 10. Habeas corpus não conhecido. (HC 529.831/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019)

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÕES CRIMINAIS DEFENSIVAS - ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - 1. PRETENDIDA REUNIÃO DE AÇÕES PENAIS E ANULAÇÃO DA SENTENÇA - LITISPENDÊNCIA E/OU CONEXÃO/CONTINÊNCIA - ALEGADA POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE BENEFÍCIOS PENAIS - INVIABILIDADE - INCOMPROVAÇÃO - ÔNUS DA PROVA DA DEFESA - ARGUIÇÃO RECHAÇADA - 2. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS - AVENTADA NULIDADE PROCESSUAL - ESCUTAS TELEFÔNICAS DE PROSPECÇÃO - AUSÊNCIA DE CRIME CONCRETO CONTRA OS APELANTES COMO FUNDAMENTO DA DECISÃO JUDICIAL QUE AS DECRETOU - ALEGADA DESFUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO - OFENSA AO ART. 93, IX, DA CF - INOCORRÊNCIA - DESCOBRIMENTO FORTUITO DE PROVA - REMISSÃO CLARA E DIRETA DA REPRESENTAÇÃO POLICIAL E DO PEDIDO MINISTERIAL DE INTERCEPTAÇÕES DA SUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME CONCRETO CONTRA OS APELANTES - NULIDADE NÃO APARENTE - 3. PRETENDIDAS ABSOLVIÇÕES POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA - ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA E DO VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E/OU PERMANENTE PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS - ARGUMENTO DEFENSIVO IMPROCEDENTE - RELATÓRIOS DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DE CAMPO E DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - MATERIALIDADE E AUTORIA - SUFICIÊNCIA - CONDENAÇÃO MANTIDA - 4. PENA - DOSIMETRIA - DESFUNDAMENTAÇÃO - 4.1. TRÁFICO DE DROGAS - 4.1.1. MAUS ANTECEDENTES - VULNERAÇÃO DA SÚMULA 444/STJ - INOCORRÊNCIA - MANUTENÇÃO - 4.1.2. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA - CERCA DE 1KG DE MACONHA - ACRÉSCIMO DE 03 MESES DE RECLUSÃO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - ENUNCIADO 48/TJ - MANTENÇA - 4.2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CULPABILIDADE - REUNIÃO DE TRÊS PESSOAS PARA O COMETIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - ELEMENTAR DO TIPO PENAL - EXCLUSÃO - NECESSIDADE - 4.3. REINCIDÊNCIA - FRAÇÃO - EXACERBAÇÃO E INCOERÊNCIA COM OS DEMAIS CRIMES E ACUSADOS - REDUÇÃO IMPOSITIVA - 4.4. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA - FORNECIMENTO DE DROGA A PESSOA MENOR DE IDADE - PROVA - CERTIDÃO DE NASCIMENTO - DESNECESSIDADE - SUPRIMENTO POR OUTROS DOCUMENTOS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA - 4.5. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006 - DESCABIMENTO - CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS - 5. APELOS DE DIEGO E ROBERTIN PARCIALMENTE PROVIDOS - APELO DE JOÃO MÁRCIO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO. (...) 4.2. A quantidade de 1kg de maconha é suficiente para permitir a majoração da pena-base, nos termos do Enunciado n. 48/TJ. (...) (N.U 0045615-11.2017.8.11.0042, , JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 25/09/2019, Publicado no DJE 03/10/2019)

Logo, afiguram-se impertinentes o pedido do apelante para modificá-la.

Na segunda fase, o juiz
a quo
agravou a pena devido a reincidência, ao qual foi utilizado o executivo de pena de cód. 227496, distribuído em 14.07.2016, em trâmite na 1a Vara Criminal, de Barra do Garças/MT, estampando a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, por ofensa ao art. 121, caput, c/c art. 14, inc. II, ambos do CP, elevando a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena em
07 (sete) ano e 07 (sete) meses de reclusão
.

O juiz possui certa discricionariedade na fixação da pena, como já mencionado, no entanto, suas decisões devem ser fundamentadas, de acordo com o comando constitucional do artigo 93, IX.

Entendo que o
quantum
majorado na segunda fase dosimétrica é proporcional, inexistindo qualquer motivação para modificar a reprimenda neste patamar. É cediço que não há previsão legal a respeito da fração a ser utilizada nas agravantes e atenuantes de pena.

No entanto, a doutrina e a jurisprudência comumente utilizam a fração de 1/6 (um sexto), quando não houver justificativa para um patamar superior.

Neste sentido:

[...] A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetroslegais ou de flagrante desproporcionalidade - Em se tratando de atenuantes e agravantes, a lei não estabelece os percentuais de fração de diminuição e de aumento que devem ser utilizados. Em decorrência, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena, de modo que, em situações específicas, é permitido o aumento superior a 1/6, desde que haja fundamentação concreta. [...] (HC 291.414/SP,Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2016, DJe 30/09/2016) (negritou-se)

Desta feita, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a utilização da fração de 1/6 (um) sexto para recrudescer a pena em formação do apelante é perfeitamente admissível, o perfaz o total de
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dia-multa
, tornando-a definitiva.

Quanto à possibilidade de aplicação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado, necessário de faz a transcrição dos artigos 33, § 3o do Código Penal.

“Art. 33 – [...]

§ 3o - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (Código Penal)

No caso dos autos, muito embora a pena cominada ao sentenciado não exceda a 08 (oito) anos de reclusão, impõe-se a fixação do regime inicial fechado, haja vista que, a gravidade concreta do crime e as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, justificam a imposição de regime mais rigoroso, nos termos dos artigos 33, § 3o do Código Penal, bem como ser o réu reincidente.

Assim, mantenho o regime inicial
fechado
, posto que fixado com base em dados concretos constantes dos autos.

Ante o exposto,
desprovejo
o recurso interposto por
Diogo Nogueira Fernandes
e mantenho incólume a sentença objurgada, a qual restou a pena definitiva em
07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020