Tribunal: TJMT
Processo: 1000108-04.2019.8.11.0086
Órgão julgador: MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1000108-04.2019.8.11.0086
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[PAULO SERGIO RODRIGUES - CPF: 088.695.238-70 (RECORRENTE), DANIEL LUIS NASCIMENTO MOURA - CPF: 006.999.011-54 (ADVOGADO), THIAGO PERTILE BORDA - CPF: 021.402.661-29 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE NOVA MUTUM - MT (RECORRIDO), MUNICIPIO DE NOVA MUTUM - CNPJ: 24.772.162/0001-06 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL. O MINISTÉRIO PÚBLICO RATIFICOU O PARECER NOS PROCESSOS EM QUE SE MANIFESTOU E EXTERNOU NOS DEMAIS DA LISTAGEM FEITA PELA SECRETARIA, A FALTA DE INTERESSE PRIMÁRIO CONFORME OFICIO PARA TAIS CASOS.

E M E N T A

Recurso Inominado no.:

1000108-04.2019.8.11.0086

Origem:

Juizado especial cível e criminal de Nova Mutum

Recorrente(s):

PAULO SERGIO RODRIGUES

Recorrido(s):

MUNICIPIO DE NOVA MUTUM - MT

Juiz Relator:

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Data do Julgamento:

14/09/2020

EMENTA

RECURSO INOMINADO – PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PAGO A SERVIDORES FEDERAIS E AINDA A CELETISTAS – IMPOSSIBILIDADE – POSSIBILIDADE DE REGRAMENTO DA MATÉRIA PELA MUNICIPALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30 DA CF.
A municipalidade tem autonomia legal para tratar do tema, não sendo obrigada a seguir os ditames da CLT ou ainda de legislação federal, sob pena de se permitir, via judicial a equiparação salarial, vedada na Súmula 339 do STF.
LEI MUNICIPAL EDITADA COM A FIXAÇÃO DE PERCENTUAL ANTES DA REALIZAÇÃO DO LCAT – POSSIBILIDADE – FIXAÇÃO NA LEI DE PERCENTUAL INFERIOR AO ENCONTRADO NO LCAT – POSSIBILIDADE.
É perfeitamente possível a manutenção do percentual legal do adicional fixado em lei editada antes mesmo da elaboração do LCAT, dependendo de edição legislativa, dentro do processo previsto, para eventual alteração, sob pena do Poder Judiciário invadir a matéria que não é afeta à sua competência
– ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – REGULAMENTO PELA LEI MUNICIPAL DENTRO DE SUA AUTONOMIA.
Não se tem como possível a alteração da base de cálculo, pelo vedação de equiparação - isonomia, bem como, da autonomia em legislar sobre o tema, reconhecido à municipalidade, pelo art. 30 da Constituição Federal.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Trata-se de recurso inominado aviado por PAULO SERGIO RODRIGUES, contra a sentença que julgou improcedentes os pleitos exordiais, anotando no recurso que teria direito à diferença do adicional de periculosidade pago pela municipalidade, ante a violação da leis federais que tratam do tema, bem como, em percentual abaixo do fixado no LCAT encomendado pela municipalidade, pugnando pela aplicação do percentual do adicional de periculosidade e ainda a alteração de sua base de cálculo, para que seja levado em conta o seu vencimento, bem como, incorporação salarial do percentual de 30% e pagamento retroativo das diferenças salariais existentes.

Em sede de contrarrazões a municipalidade pugna pela manutenção da sentença em sua integralidade.

Instado a se manifestar o representante do Ministério Público Estadual, pugnou pela sua não intervenção em sede de sessão de julgamento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

Após a detida análise dos autos, entendo que a sentença deva ser mantida integralmente.

Pois bem, pretende o autor a implantação do percentual de 30% do adicional de periculosidade, aduzindo que já recebe o percentual de 20%, porém, deveria receber a mais, de acordo com o LCAT acostado aos autos, bem como, com base na Portaria 1885/2013 do Ministério do Trabalho e ainda da NR 16 também do Ministério do Trabalho, pretendendo ainda a alteração da base de cálculo, com base na aplicabilidade do art. 88 da LC 14/2002 do município de Nova Mutum.

Calha o registro acerca da matéria ser derivada de questões locais, com características locais, de onde a Constituição Federal outorga autonomia ao município em seu art. 30 a legislar sobre os temos de seu interesse.

Existe legislação local a tratar do tema, lastreada na LC 14/2002 insculpida no art. 86-A, assim redigido:

Artigo 86-A - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (Incluído pela LMC No 72 de 2010) Parágrafo único - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 20% (vinte por cento), e terá como base de cálculo a menor remuneração constante do quadro de salários dos servidores públicos municipais. (Incluído pela LMC No 72 de 2010)

Certo é que ainda exista o art. 86 da Lei Complementar 14/2002, assim disposto:

Art. 86 – Os servidores que trabalhem em contato permanente em condições que ofereçam risco de vida fazem jus a adicional de periculosidade, calculado com base no vencimento do cargo efetivo, conforme dispuser regulamento de cada Poder ou entidade.

Porém, é de ser registrado ainda que, o art. 86-A da LC 14/2002, foi introduzido pela LC 72/2010, de onde, consta em seu art. 7o que
todas as disposições em contrário são revogadas.

Ou seja, apesar de ainda constar no texto legal o artigo 86, com a edição do artigo 86-A a matéria passou a ser tratada pelo mesmo, de onde redigiu os percentuais do adicional, bem como, a sua base de cálculo, em detrimento do que anteriormente constava.

Entendo que, esse confronto de normas, se traduz na especialidade do art. 86-A, que ao tratar do tema, passou a ter prevalência sobre o artigo 86, tanto ao dispor do percentual quanto da base de cálculo.

Tenta a parte recorrente aplicar ao caso em tela legislação federal, bem como, orientação de entidade federal, destinada a trabalhadores de entidades privadas e não são aplicáveis aos servidores públicos em geral, restando a cada entidade pública, seja União, Estado ou Município tratar do tema em tela.

A municipalidade, como lhe outorga o artigo 30 da Constituição Federal assim o fez, de onde se pretende ao caso verdadeira equiparação salarial, com outros entes, seja privado ou até mesmo com a aplicação de Leis que somente são afetas a servidores da União, de onde existe, inclusive a Súmula 339 do STF assim ementada:

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia

O fato de, eventualmente o LCAT apontar o percentual de 30%, isto por si só não socorre ao autor, visto que, como se trata de poder legislativo da municipalidade em tratar do tema, esta ainda deve se pautar por uma série de princípios públicos, se atendo ainda à reserva do possível, de acordo com as possibilidades econômicas, que, certamente foram objeto de discussão quando da elaboração da norma em comento, não podendo o Poder Judiciário tabelar valores a serem pagos pela municipalidade, sob pena de invasão de competência legislativa, ainda mais quando existe lei a tratar sobre o tema.

A jurisprudência pátria caminha na possibilidade de se trilhar em legislação com percentual menor do que eventual previsão em CLT/LEI FEDERAL, justamente, pela autonomia e reserva legislativa do ente interessado, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DE 30%. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 1. A sentença julgou improcedente pleito de pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o vencimento do autor, vigilante da UFCG, considerando que esse percentual é aplicável apenas aos empregados regidos pela CLT, pois, embora o DL no 1.873 e a Lei no 8.270/91 remetam às normas legais e regulamentares da periculosidade dos trabalhadores em geral, isso não se estende ao percentual do adicional. 2. O adicional de periculosidade deve ser pago ao autor nos termos das normas específicas aplicáveis aos servidores públicos da Administração Pública Federal, direta e indireta (Lei no 8.112/90, art. 61, IV c/c Lei no 8.270/91, art. 12, II). O percentual de 30% de adicional de periculosidade é aplicável apenas aos empregados regidos pela CLT (08022437220164058300, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, 4a Turma, Julgamento: 03/02/2017). 3. É que, embora o caput do art. 12 da Lei no 8.270/91 remeta a regulamentação da periculosidade às normas dos trabalhadores em geral, isso não se estende ao percentual do adicional, fixado no inciso II deste artigo em 10% (08037905020164058300, Desembargador Federal Edílson Nobre, 4a Turma, Julgamento: 16/12/2016). 4. Esta Corte de Justiça assentou a tese que é devido o adicional de 30% (trinta por cento) apenas aos empregados regidos pela CLT, não se estendo o referido percentual aos servidores públicos federais, tendo em vista o disposto no inciso II do art. 12 da Lei 8.270/91, que prevê o percentual de 10% (dez por cento). Precedente: APELREEX26472/PB, Des. Federal Manoel Erhardt, Primeira Turma, julgado em 21/03/2013, publicação: DJE 26/03/2013 (08022032720154058300, Desembargador Federal Cid Marconi, 3a Turma, Julgamento: 07/07/2016). 5. Não merece, portanto, reforma a sentença, que está respaldada na jurisprudência desta Corte Regional, pela inaplicabilidade aos servidores públicos estatutários do art. 193, II, parágrafo 1o, da CLT. 6. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados de 10% para 12% sobre o valor da causa, com base no art. 85, parágrafo 11, do CPC (honorários recursais), ficando, porém, suspensa sua cobrança, por até cinco anos, enquanto perdurarem as condições que permitiram a concessão da justiça gratuita (art. 98, parágrafo 3o, do CPC).

(TRF-5 - AC: 08070888520184058201, Relator: Desembargador Federal Roberto Machado, Data de Julgamento: 21/08/2019, 1o Turma)

Bem como da possibilidade e autonomia do município fixar os índices do valor do adicional de periculosidade pela edição de sua lei:

REEXAME NECESSÁRIO – Dado por interposto, nos termos da Súmula n. 490, do C. STJ. APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória c.c. condenatória – Servidor municipal - Guarda Civil - Município de São Sebastião – Pretensão ao percebimento do adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento), bem como de todos os seus reflexos – Sentença de procedência decretada em primeiro grau – Pretensão de reforma - Possibilidade em parte – Autor sujeito à legislação própria – O Município possui autonomia para legislar sobre a remuneração de seus servidores – Benefício que foi regulamentado com o advento do Decreto no. 6.761/2017, que fixou o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o salário do cargo efetivo do servidor – Assim, de rigor se manter o reconhecimento do direito do autor ao recebimento do adicional, todavia, aplicando-se o percentual fixado na legislação municipal – Sentença parcialmente reformada - Recurso oficial e voluntário parcialmente providos.

(TJ-SP - AC: 10014436620148260587 SP 1001443-66.2014.8.26.0587, Relator: Silvia Meirelles, Data de Julgamento: 03/09/2018, 6a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/09/2018)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.314.050 - PR (2018/0139200-0) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE : ANDERSON MACIEL DE OLIVEIRA AGRAVANTE : MARIA RAMOS CARNEIRO AGRAVANTE : JOÃO DIAS DOS SANTOS AGRAVANTE : FERNANDA DAMBROWSKI DE OLIVEIRA AGRAVANTE : DALVANA MADRUGA BATTISTIN AGRAVANTE : CLARICE SILVEIRA AGRAVANTE : CASSIO AURELIO TEIXEIRA ADVOGADO : CILMAR FRANCISCO PASTORELLO E OUTRO (S) - PR040871 AGRAVADO : MUNICÍPIO DE PATO BRANCO PROCURADOR : CAMILA TOMOKO KOHATSU E OUTRO (S) - PR070580 DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por ANDERSON MACIEL DE OLIVEIRA e outros, em 04/10/2016, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICOS EM RADIOLOGIA DO MUNICÍPIO DE PATO BRANCO. PRETENSÃO DE ADEQUAÇÃO AO REGIME DA LEI FEDERAL MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE. LEI MUNICIPAL QUE É O ESTATUTO ESPECÍFICO A SER APLICADO NO PRESENTE CASO. MUNICÍPIO QUE TEM AUTONOMIA PARA ORGANIZAR SEUS QUADROS DE SERVIDORES. PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO PODE CONTROLAR ATOS DO MUNICÍPIO SEM QUE ESTES ESTEJAM EIVADOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (fls. 243/244e). Sustenta a parte agravante, nas razões do Recurso Especial, o seguinte: "Os Recorrentes são servidores públicos, do Município Recorrido, legalmente investidos em cargo público, para o exercício da função de Técnico em Radiologia. Desde o início do vínculo jurídico receberam valores inferiores ao piso da categoria estabelecido no art. 16, da Lei no 7.394/85, sempre receberam adicional de periculosidade de 30% (calculado sobre um salário mínimo nacional), quando a legislação especifica da categoria estipula o adicional de insalubridade, no percentual de 40%, calculados sobre o total do vencimento, ou seja, sobre dois salários mínimos profissionais da região. A profissão dos Recorrentes, Técnico em Radiologia, é tratada por lei específica, qual seja a Lei Federal no 7.394/85, que foi regulamentada pelo Decreto 92.790/86. Sobre a jornada de trabalho e vencimentos, este assim dispõe: Art 30. A jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por este decreto será de vinte e quatro horas semanais. Art 31. O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no art. 1o deste decreto, será equivalente a dois salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos quarenta por cento de risco de vida e insalubridade. Portanto, agiu assim o legislador, ante as condições de insalubridade sob as quais este profissional se submete, uma vez que o trabalho junto à radioatividade implica em sérios riscos à saúde, demandando forte proteção para os pacientes em seus exames. Sobre a jornada de trabalho destes profissionais, a jurisprudência pátria posiciona-se no sentido de que deve ser seguida a Lei Federal no 7.394/85, para a profissão de técnico em radiologia, sendo vedado, inclusive, a cumulação deste cargo, para que a jornada não seja superior à que determina a lei. Portanto, não há maiores dúvidas de que os Recorrentes fazem jus à diferença salarial, à majoração da gratificação e à jornada de trabalho condizente com a profissão de técnico em radiologia, conforme determina a Lei Federal no 7.394/85 (artigos 14 e 16). (...) A decisão combatida, afirma que não se pode aplicar a Legislação Federal aos servidores do Recorrido, com o que não concordam os Recorrentes, visto que, da decisão cautelar com efeitos ex nunc da ADI 2135 toda a Administração Pública é ESTATUTÁRIA, pois há suspensão do caput da cabeça do artigo 39 da Constituição federal com a redação que lhe era dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998, há fatos que fazem crer aos Recorrentes, que a respeitável decisão pode e deve ser reformada, o que desde já se requer. (...) Ora, se compete privativamente a União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões, na medida em que há lei federal específica que trata de determinada guilda profissional não é razoável, legítimo, moral ou lícito que o Município Recorrido, usurpe essa competência sob a falácia de se tratarem de servidores públicos municipais. Assim lei editada pela União deve disciplinar as condições para o exercício das mais diversas profissões, sendo que, no caso, a Lei Federal no 7.394/85 configura o diploma que rege a profissão de Técnico em Radiologia e prevê em seu artigo 16: (...) Logo, verifica-se que o Município Recorrido, não observa a remuneração de tais profissionais, conforme previsto na Lei Federal no 7.394/85. Veja-se que a Lei Municipal, ao fixar a remuneração violou tal preceito legal, consistindo aquele (norma infra legal editada pelo município) em meio inidôneo para alterar as disposições da lei federal. De fato, caberia ao Município Recorrido observar as disposições da Lei Federal no 7.394/85 em relação à profissão de Técnico em Radiologia, não lhe sendo dado inovar em matéria alheia à sua competência constitucional (...)" (fls. 291/295e). Requer, ao final, "pelo conhecimento e provimento do presente Recurso Especial Cível, para reformar a decisão atacada supramencionada, em razão da ofensa à legislação vigente, conforme fundamentos expostos nos itens anteriores" (fl. 306e). Contrarrazões, a fls. 324/331e. Negado seguimento ao Recurso Especial (fls. 319/320e), foi interposto o presente Agravo (fls. 334/347e). Não foi apresentada contraminuta (fl. 350e). A irresignação não merece acolhimento. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). No caso, confira-se, no que interessa, o acórdão recorrido: "Como se sabe, as normas estatutárias federais não podem ser aplicadas aos servidores municipais ou estaduais. Isto porque toda entidade é autônoma para organizar seus serviços e, consequentemente, seus servidores. Este é, inclusive, o posicionamento doutrinário:"As atribuições administrativas decorrem das competências distribuídas pela Constituição Federal (principalmente arts. 20 a 32). Assim, cada um dos entes políticos que integram a República Federativa brasileira é dotado de estrutura administrativa própria, independentemente das demais. Dentre os desdobramentos da autonomia política que lhe é conferida pela Constituição Federal estão a autoadministração e a autolegislação, as quais, combinadas significam independência para exercer suas atividades administrativas e legislar nessa matéria, no que for atinente à respectiva competência". (MEDAUAR. Odete. Direito Administrativo Moderno. 15a Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011. p. 55) Portanto, resta claro que o Município é ente autônomo, possuindo poder de autogestão para estabelecer normas do seu quadro próprio de servidores. (...)" (fls. 248/249e). Nesse contexto, ressalte-se que o acórdão recorrido adotou fundamentação eminentemente constitucional, não cabendo seu exame em sede de Recurso Especial, uma vez que se admite apenas a apreciação de questões referentes à interpretação de normas infraconstitucionais. Nesse sentido, assim já decidiu esta Corte, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. REVISÃO. BENEFÍCIO ANTERIOR À CF/88. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. TESE NÃO VENTILADA NO RESP. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II - O recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamentos eminentemente constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte. (...) VII - Agravo Interno improvido"

(STJ, AgInt no REsp 1.658.835/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/04/2018).

"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. TETO REMUNERATÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ART. 37, XI, DA CF. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. Hipótese em que o acórdão impugnado possui como fundamento matéria eminentemente constitucional, porquanto o deslinde da controvérsia deu-se à luz do art. 37, XI, da Constituição da República, de modo que sua análise em Recurso Especial é inviável, sob pena de usurpar a competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. 4. Recurso Especial não conhecido" (STJ, REsp 1.643.629/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2017). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL." ABATE-TETO ". VANTAGENS DE CARÁTER PESSOAL. VPNI. ACÓRDÃO RECORRIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO E QUE NÃO INFIRMAM SUFICIENTEMENTE OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE JULGADOS CONFRONTADOS. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A despeito da parte recorrente apontar violação a dispositivos infraconstitucionais, observa-se que o Tribunal de origem apreciou a questão do abate-teto sob o enfoque constitucional, não competindo ao STJ apreciar, por meio de recurso especial, a matéria de cunho eminentemente constitucional, o que cabe apenas ao STF. (...) 6. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.533.639/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2015). Destaque-se que o caso em análise não comporta a aplicação do art. 1.032 do CPC/2015, no sentido de abrir prazo para manifestação da parte ora recorrente sobre a questão constitucional e para a demonstração da repercussão geral para fins de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, porque não se cogita de aplicação das novas regras do Código de Processo Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, quando se trata da admissibilidade do presente Recurso Especial, cujos marcos temporais são anteriores à vigência do CPC/2015. Nesse sentido, assim já decidiu o STJ, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022, CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. ART. 1.032 DO NCPC. REGRA DE ADMISSIBILIDADE RELATIVA AO RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. (...) 5. Em relação ao pedido de aplicação do art. 1.032 do NCPC ao presente recurso especial, oportunizando aos embargantes a apresentação de complementação quanto à matéria tida por constitucional, não assiste razão aos interessados. 6. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial devem ser analisados com base no sistema normativo previsto no CPC de 1973, levando-se em conta que foi interposto em 13 de junho de 2014 contra acórdão do Tribunal paulista publicado em maio de 2014. A decisão que inadmitiu o recurso na origem data de 1o de outubro de 2014, sendo o presente agravo em recurso especial interposto em 16 de abril de 2015. 7. Não se cogita de aplicação das novas regras do Código de Processo Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, quando se trata da admissibilidade do presente recurso especial, cujos marcos temporais são anteriores à vigência do Novo CPC. (...) 9. Embargos de declaração rejeitados" (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 818.737/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA FEDERAL CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe de 11/05/2016). Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), majoro os honorários advocatícios, anteriormente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa, levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do CPC/2015. I. Brasília (DF), 1o de agosto de 2018. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora

(STJ - AREsp: 1314050 PR 2018/0139200-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 09/08/2018)

Ademais, o LCAT é posterior à edição da lei, visto que, confeccionado em 2015 e a lei foi alterada em 2010, de onde, somente lei pode impor o dever do município em pagar ou deixar de pagar, de onde, caberia uma alteração legislativa, o que não se observa no momento
.

Em relação à intenção ainda de se alterar a base de cálculo do valor a ser pago pelo adicional de insalubridade, novamente esbarramos na liberdade de legislar do município, sendo que, tal deve ser respeitada, não podendo ser transportado ao caso em tela, legislação federal, sob pena, de novamente incorrermos em violação da Súmula 339 do STF, anteriormente transcrita.

Registro ainda que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, caminha exatamente nesse mesmo sentido, senão vejamos:

“O Plenário deste Tribunal, apreciando o
RE 565.714
, relatado pela ministra Cármen Lúcia, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração percebida pelo servidor. No entanto, apesar de se também reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo.
[
RE 642.633 AgR
, rel. min.
Joaquim Barbosa
, 2a T, j. 4-10-2011,
DJE
204 de 24-10-2011.]”

“SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DO TRABALHO. EMPREGADOS DO HOSPITAL DAS FORÇAS ARMADAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO. PISO SALARIAL. DECISÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO DA
SÚMULA VINCULANTE 4
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial encontra óbice na proibição imposta ao Poder Judiciário de atuar como legislador positivo. 2. Pronunciamento judicial ensejador da substituição da base de cálculo de vantagem de empregado público, ausente lei ou convenção coletiva definindo-a, contraria a autoridade da
Súmula Vinculante 4
do Supremo Tribunal Federal. 3.
In casu
, a decisão reclamada estabeleceu nova base de cálculo para o adicional de insalubridade dos empregados do Hospital das Forças Armadas, com fundamento no piso salarial previsto no anexo I da
Lei 10.225/2001
. Entretanto, essa norma legal não fixou nova base de cálculo, nem há notícia de convenção coletiva determinando parâmetro diverso do salário mínimo.
[
Rcl 13.685 AgR-segundo
, rel. min.
Luiz Fux
, 1a T, j. 28-4-2015,
DJE
89 de 14-5-2015.]”

Registro o debate ocorrido, bem como, o brilhantismo do voto do nobre 2o vogal, porém, dentro do espírito de justiça e igualdade, de onde, este relator, apesar de tais sentimentos, optou pelo caminho da lei em sentido estrito.

Então, por qualquer ângulo que se olhe o direito não socorre aos pleitos do recorrente.

Faço um pequeno registro acerca de ter participado de um julgamento recente sobre o tema, no feito
1000119-33.2019.8.11.0086 – sessão do dia 23/07/2020,
de onde, este relator atuou na condição de 1o VOGAL, e possivelmente, passou despercebido tais fatos anteriormente narrados, do que me penitencio neste momento, fazendo a devida corrigenda de hoje em diante, bem como, de que lá o relator, apesar do voto brilhante transcrito, não faz a dicotomia e enfrentamento dos artigos 86 e 86-A da LC 14/2002, que apesar de citar o artigo 86-A, sequer o transcreve e não faz o confronto entre eles, mencionando e transcrevendo apenas o artigo 86 e 88 da aludida lei.

Apesar de em sede de sessão de julgamento o 2o vogal, justificar que em feito anterior teria lastreado o seu voto com base no artigo 88 da Lei Complementar 14/02, registro que, a alteração do artigo 86-A é posterior, de onde, apesar da falta de técnica legislativa para revogar expressamente o artigo 86 e o 88, considero que como o artigo 86-A é específico, pelo princípio da especialidade ele supera o artigo 88, pois traz normativa própria ao tema, bem como, a LC 72/2010 aponta que, todas as disposições em contrário estão revogados, de onde, entendo ter ocorrido a revogação tácita dos artigo 86 e 88 da LC 14/2002, não sendo outro entendimento possível ao caso.

Diante de tai considerações, entendo que a sentença deve ser mantida com as suas próprias considerações, acrescidas das expendidas neste voto.

ISTO POSTO
, conheço do recurso e no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter inalterados os termos da sentença objurgada.

Diante do resultado do julgamento, condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e ainda em honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, porém, com a suspensão de ambas, ante a gratuidade de justiça anteriormente concedida, moldes do art. 98, §§ 2o e 3o do NCPC.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA RECURSAL ÚNICA

Número Único
:

1000108-04.2019.8.11.0086
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a).
MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). JORGE ALEXANDRE MARTINS FERREIRA, DES(A). LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, DES(A). LUCIA PERUFFO, DES(A). PATRICIA CENI DOS SANTOS, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). VIVIANE BRITO REBELLO ISERNHAGEN]

Parte(s):

[PAULO SERGIO RODRIGUES - CPF: 088.695.238-70 (RECORRENTE), DANIEL LUIS NASCIMENTO MOURA - CPF: 006.999.011-54 (ADVOGADO), THIAGO PERTILE BORDA - CPF: 021.402.661-29 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE NOVA MUTUM - MT (RECORRIDO), MUNICIPIO DE NOVA MUTUM - CNPJ: 24.772.162/0001-06 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA RECURSAL ÚNICA do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E POR MAIORIA, NEGOU PROVIMENTO, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL. O MINISTÉRIO PÚBLICO RATIFICOU O PARECER NOS PROCESSOS EM QUE SE MANIFESTOU E EXTERNOU NOS DEMAIS DA LISTAGEM FEITA PELA SECRETARIA, A FALTA DE INTERESSE PRIMÁRIO CONFORME OFICIO PARA TAIS CASOS.

E M E N T A

Recurso Inominado no.:

1000108-04.2019.8.11.0086

Origem:

Juizado especial cível e criminal de Nova Mutum

Recorrente(s):

PAULO SERGIO RODRIGUES

Recorrido(s):

MUNICIPIO DE NOVA MUTUM - MT

Juiz Relator:

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Data do Julgamento:

14/09/2020

EMENTA

RECURSO INOMINADO – PRETENSÃO DE EQUIPARAÇÃO DO PAGAMENTO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE PAGO A SERVIDORES FEDERAIS E AINDA A CELETISTAS – IMPOSSIBILIDADE – POSSIBILIDADE DE REGRAMENTO DA MATÉRIA PELA MUNICIPALIDADE – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30 DA CF.
A municipalidade tem autonomia legal para tratar do tema, não sendo obrigada a seguir os ditames da CLT ou ainda de legislação federal, sob pena de se permitir, via judicial a equiparação salarial, vedada na Súmula 339 do STF.
LEI MUNICIPAL EDITADA COM A FIXAÇÃO DE PERCENTUAL ANTES DA REALIZAÇÃO DO LCAT – POSSIBILIDADE – FIXAÇÃO NA LEI DE PERCENTUAL INFERIOR AO ENCONTRADO NO LCAT – POSSIBILIDADE.
É perfeitamente possível a manutenção do percentual legal do adicional fixado em lei editada antes mesmo da elaboração do LCAT, dependendo de edição legislativa, dentro do processo previsto, para eventual alteração, sob pena do Poder Judiciário invadir a matéria que não é afeta à sua competência
– ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO – IMPOSSIBILIDADE – REGULAMENTO PELA LEI MUNICIPAL DENTRO DE SUA AUTONOMIA.
Não se tem como possível a alteração da base de cálculo, pelo vedação de equiparação - isonomia, bem como, da autonomia em legislar sobre o tema, reconhecido à municipalidade, pelo art. 30 da Constituição Federal.

RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Turma Recursal:

Trata-se de recurso inominado aviado por PAULO SERGIO RODRIGUES, contra a sentença que julgou improcedentes os pleitos exordiais, anotando no recurso que teria direito à diferença do adicional de periculosidade pago pela municipalidade, ante a violação da leis federais que tratam do tema, bem como, em percentual abaixo do fixado no LCAT encomendado pela municipalidade, pugnando pela aplicação do percentual do adicional de periculosidade e ainda a alteração de sua base de cálculo, para que seja levado em conta o seu vencimento, bem como, incorporação salarial do percentual de 30% e pagamento retroativo das diferenças salariais existentes.

Em sede de contrarrazões a municipalidade pugna pela manutenção da sentença em sua integralidade.

Instado a se manifestar o representante do Ministério Público Estadual, pugnou pela sua não intervenção em sede de sessão de julgamento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Colendos pares:

Após a detida análise dos autos, entendo que a sentença deva ser mantida integralmente.

Pois bem, pretende o autor a implantação do percentual de 30% do adicional de periculosidade, aduzindo que já recebe o percentual de 20%, porém, deveria receber a mais, de acordo com o LCAT acostado aos autos, bem como, com base na Portaria 1885/2013 do Ministério do Trabalho e ainda da NR 16 também do Ministério do Trabalho, pretendendo ainda a alteração da base de cálculo, com base na aplicabilidade do art. 88 da LC 14/2002 do município de Nova Mutum.

Calha o registro acerca da matéria ser derivada de questões locais, com características locais, de onde a Constituição Federal outorga autonomia ao município em seu art. 30 a legislar sobre os temos de seu interesse.

Existe legislação local a tratar do tema, lastreada na LC 14/2002 insculpida no art. 86-A, assim redigido:

Artigo 86-A - São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (Incluído pela LMC No 72 de 2010) Parágrafo único - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 20% (vinte por cento), e terá como base de cálculo a menor remuneração constante do quadro de salários dos servidores públicos municipais. (Incluído pela LMC No 72 de 2010)

Certo é que ainda exista o art. 86 da Lei Complementar 14/2002, assim disposto:

Art. 86 – Os servidores que trabalhem em contato permanente em condições que ofereçam risco de vida fazem jus a adicional de periculosidade, calculado com base no vencimento do cargo efetivo, conforme dispuser regulamento de cada Poder ou entidade.

Porém, é de ser registrado ainda que, o art. 86-A da LC 14/2002, foi introduzido pela LC 72/2010, de onde, consta em seu art. 7o que
todas as disposições em contrário são revogadas.

Ou seja, apesar de ainda constar no texto legal o artigo 86, com a edição do artigo 86-A a matéria passou a ser tratada pelo mesmo, de onde redigiu os percentuais do adicional, bem como, a sua base de cálculo, em detrimento do que anteriormente constava.

Entendo que, esse confronto de normas, se traduz na especialidade do art. 86-A, que ao tratar do tema, passou a ter prevalência sobre o artigo 86, tanto ao dispor do percentual quanto da base de cálculo.

Tenta a parte recorrente aplicar ao caso em tela legislação federal, bem como, orientação de entidade federal, destinada a trabalhadores de entidades privadas e não são aplicáveis aos servidores públicos em geral, restando a cada entidade pública, seja União, Estado ou Município tratar do tema em tela.

A municipalidade, como lhe outorga o artigo 30 da Constituição Federal assim o fez, de onde se pretende ao caso verdadeira equiparação salarial, com outros entes, seja privado ou até mesmo com a aplicação de Leis que somente são afetas a servidores da União, de onde existe, inclusive a Súmula 339 do STF assim ementada:

Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia

O fato de, eventualmente o LCAT apontar o percentual de 30%, isto por si só não socorre ao autor, visto que, como se trata de poder legislativo da municipalidade em tratar do tema, esta ainda deve se pautar por uma série de princípios públicos, se atendo ainda à reserva do possível, de acordo com as possibilidades econômicas, que, certamente foram objeto de discussão quando da elaboração da norma em comento, não podendo o Poder Judiciário tabelar valores a serem pagos pela municipalidade, sob pena de invasão de competência legislativa, ainda mais quando existe lei a tratar sobre o tema.

A jurisprudência pátria caminha na possibilidade de se trilhar em legislação com percentual menor do que eventual previsão em CLT/LEI FEDERAL, justamente, pela autonomia e reserva legislativa do ente interessado, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DE 30%. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. 1. A sentença julgou improcedente pleito de pagamento de adicional de periculosidade de 30% sobre o vencimento do autor, vigilante da UFCG, considerando que esse percentual é aplicável apenas aos empregados regidos pela CLT, pois, embora o DL no 1.873 e a Lei no 8.270/91 remetam às normas legais e regulamentares da periculosidade dos trabalhadores em geral, isso não se estende ao percentual do adicional. 2. O adicional de periculosidade deve ser pago ao autor nos termos das normas específicas aplicáveis aos servidores públicos da Administração Pública Federal, direta e indireta (Lei no 8.112/90, art. 61, IV c/c Lei no 8.270/91, art. 12, II). O percentual de 30% de adicional de periculosidade é aplicável apenas aos empregados regidos pela CLT (08022437220164058300, Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, 4a Turma, Julgamento: 03/02/2017). 3. É que, embora o caput do art. 12 da Lei no 8.270/91 remeta a regulamentação da periculosidade às normas dos trabalhadores em geral, isso não se estende ao percentual do adicional, fixado no inciso II deste artigo em 10% (08037905020164058300, Desembargador Federal Edílson Nobre, 4a Turma, Julgamento: 16/12/2016). 4. Esta Corte de Justiça assentou a tese que é devido o adicional de 30% (trinta por cento) apenas aos empregados regidos pela CLT, não se estendo o referido percentual aos servidores públicos federais, tendo em vista o disposto no inciso II do art. 12 da Lei 8.270/91, que prevê o percentual de 10% (dez por cento). Precedente: APELREEX26472/PB, Des. Federal Manoel Erhardt, Primeira Turma, julgado em 21/03/2013, publicação: DJE 26/03/2013 (08022032720154058300, Desembargador Federal Cid Marconi, 3a Turma, Julgamento: 07/07/2016). 5. Não merece, portanto, reforma a sentença, que está respaldada na jurisprudência desta Corte Regional, pela inaplicabilidade aos servidores públicos estatutários do art. 193, II, parágrafo 1o, da CLT. 6. Apelação improvida. Honorários advocatícios, fixados na sentença, majorados de 10% para 12% sobre o valor da causa, com base no art. 85, parágrafo 11, do CPC (honorários recursais), ficando, porém, suspensa sua cobrança, por até cinco anos, enquanto perdurarem as condições que permitiram a concessão da justiça gratuita (art. 98, parágrafo 3o, do CPC).

(TRF-5 - AC: 08070888520184058201, Relator: Desembargador Federal Roberto Machado, Data de Julgamento: 21/08/2019, 1o Turma)

Bem como da possibilidade e autonomia do município fixar os índices do valor do adicional de periculosidade pela edição de sua lei:

REEXAME NECESSÁRIO – Dado por interposto, nos termos da Súmula n. 490, do C. STJ. APELAÇÃO CÍVEL – Ação declaratória c.c. condenatória – Servidor municipal - Guarda Civil - Município de São Sebastião – Pretensão ao percebimento do adicional de periculosidade, no percentual de 30% (trinta por cento), bem como de todos os seus reflexos – Sentença de procedência decretada em primeiro grau – Pretensão de reforma - Possibilidade em parte – Autor sujeito à legislação própria – O Município possui autonomia para legislar sobre a remuneração de seus servidores – Benefício que foi regulamentado com o advento do Decreto no. 6.761/2017, que fixou o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o salário do cargo efetivo do servidor – Assim, de rigor se manter o reconhecimento do direito do autor ao recebimento do adicional, todavia, aplicando-se o percentual fixado na legislação municipal – Sentença parcialmente reformada - Recurso oficial e voluntário parcialmente providos.

(TJ-SP - AC: 10014436620148260587 SP 1001443-66.2014.8.26.0587, Relator: Silvia Meirelles, Data de Julgamento: 03/09/2018, 6a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/09/2018)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.314.050 - PR (2018/0139200-0) RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES AGRAVANTE : ANDERSON MACIEL DE OLIVEIRA AGRAVANTE : MARIA RAMOS CARNEIRO AGRAVANTE : JOÃO DIAS DOS SANTOS AGRAVANTE : FERNANDA DAMBROWSKI DE OLIVEIRA AGRAVANTE : DALVANA MADRUGA BATTISTIN AGRAVANTE : CLARICE SILVEIRA AGRAVANTE : CASSIO AURELIO TEIXEIRA ADVOGADO : CILMAR FRANCISCO PASTORELLO E OUTRO (S) - PR040871 AGRAVADO : MUNICÍPIO DE PATO BRANCO PROCURADOR : CAMILA TOMOKO KOHATSU E OUTRO (S) - PR070580 DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por ANDERSON MACIEL DE OLIVEIRA e outros, em 04/10/2016, contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICOS EM RADIOLOGIA DO MUNICÍPIO DE PATO BRANCO. PRETENSÃO DE ADEQUAÇÃO AO REGIME DA LEI FEDERAL MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE. LEI MUNICIPAL QUE É O ESTATUTO ESPECÍFICO A SER APLICADO NO PRESENTE CASO. MUNICÍPIO QUE TEM AUTONOMIA PARA ORGANIZAR SEUS QUADROS DE SERVIDORES. PODER JUDICIÁRIO QUE NÃO PODE CONTROLAR ATOS DO MUNICÍPIO SEM QUE ESTES ESTEJAM EIVADOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO" (fls. 243/244e). Sustenta a parte agravante, nas razões do Recurso Especial, o seguinte: "Os Recorrentes são servidores públicos, do Município Recorrido, legalmente investidos em cargo público, para o exercício da função de Técnico em Radiologia. Desde o início do vínculo jurídico receberam valores inferiores ao piso da categoria estabelecido no art. 16, da Lei no 7.394/85, sempre receberam adicional de periculosidade de 30% (calculado sobre um salário mínimo nacional), quando a legislação especifica da categoria estipula o adicional de insalubridade, no percentual de 40%, calculados sobre o total do vencimento, ou seja, sobre dois salários mínimos profissionais da região. A profissão dos Recorrentes, Técnico em Radiologia, é tratada por lei específica, qual seja a Lei Federal no 7.394/85, que foi regulamentada pelo Decreto 92.790/86. Sobre a jornada de trabalho e vencimentos, este assim dispõe: Art 30. A jornada de trabalho dos profissionais abrangidos por este decreto será de vinte e quatro horas semanais. Art 31. O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no art. 1o deste decreto, será equivalente a dois salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos quarenta por cento de risco de vida e insalubridade. Portanto, agiu assim o legislador, ante as condições de insalubridade sob as quais este profissional se submete, uma vez que o trabalho junto à radioatividade implica em sérios riscos à saúde, demandando forte proteção para os pacientes em seus exames. Sobre a jornada de trabalho destes profissionais, a jurisprudência pátria posiciona-se no sentido de que deve ser seguida a Lei Federal no 7.394/85, para a profissão de técnico em radiologia, sendo vedado, inclusive, a cumulação deste cargo, para que a jornada não seja superior à que determina a lei. Portanto, não há maiores dúvidas de que os Recorrentes fazem jus à diferença salarial, à majoração da gratificação e à jornada de trabalho condizente com a profissão de técnico em radiologia, conforme determina a Lei Federal no 7.394/85 (artigos 14 e 16). (...) A decisão combatida, afirma que não se pode aplicar a Legislação Federal aos servidores do Recorrido, com o que não concordam os Recorrentes, visto que, da decisão cautelar com efeitos ex nunc da ADI 2135 toda a Administração Pública é ESTATUTÁRIA, pois há suspensão do caput da cabeça do artigo 39 da Constituição federal com a redação que lhe era dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998, há fatos que fazem crer aos Recorrentes, que a respeitável decisão pode e deve ser reformada, o que desde já se requer. (...) Ora, se compete privativamente a União legislar sobre a organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício das profissões, na medida em que há lei federal específica que trata de determinada guilda profissional não é razoável, legítimo, moral ou lícito que o Município Recorrido, usurpe essa competência sob a falácia de se tratarem de servidores públicos municipais. Assim lei editada pela União deve disciplinar as condições para o exercício das mais diversas profissões, sendo que, no caso, a Lei Federal no 7.394/85 configura o diploma que rege a profissão de Técnico em Radiologia e prevê em seu artigo 16: (...) Logo, verifica-se que o Município Recorrido, não observa a remuneração de tais profissionais, conforme previsto na Lei Federal no 7.394/85. Veja-se que a Lei Municipal, ao fixar a remuneração violou tal preceito legal, consistindo aquele (norma infra legal editada pelo município) em meio inidôneo para alterar as disposições da lei federal. De fato, caberia ao Município Recorrido observar as disposições da Lei Federal no 7.394/85 em relação à profissão de Técnico em Radiologia, não lhe sendo dado inovar em matéria alheia à sua competência constitucional (...)" (fls. 291/295e). Requer, ao final, "pelo conhecimento e provimento do presente Recurso Especial Cível, para reformar a decisão atacada supramencionada, em razão da ofensa à legislação vigente, conforme fundamentos expostos nos itens anteriores" (fl. 306e). Contrarrazões, a fls. 324/331e. Negado seguimento ao Recurso Especial (fls. 319/320e), foi interposto o presente Agravo (fls. 334/347e). Não foi apresentada contraminuta (fl. 350e). A irresignação não merece acolhimento. Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). No caso, confira-se, no que interessa, o acórdão recorrido: "Como se sabe, as normas estatutárias federais não podem ser aplicadas aos servidores municipais ou estaduais. Isto porque toda entidade é autônoma para organizar seus serviços e, consequentemente, seus servidores. Este é, inclusive, o posicionamento doutrinário:"As atribuições administrativas decorrem das competências distribuídas pela Constituição Federal (principalmente arts. 20 a 32). Assim, cada um dos entes políticos que integram a República Federativa brasileira é dotado de estrutura administrativa própria, independentemente das demais. Dentre os desdobramentos da autonomia política que lhe é conferida pela Constituição Federal estão a autoadministração e a autolegislação, as quais, combinadas significam independência para exercer suas atividades administrativas e legislar nessa matéria, no que for atinente à respectiva competência". (MEDAUAR. Odete. Direito Administrativo Moderno. 15a Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2011. p. 55) Portanto, resta claro que o Município é ente autônomo, possuindo poder de autogestão para estabelecer normas do seu quadro próprio de servidores. (...)" (fls. 248/249e). Nesse contexto, ressalte-se que o acórdão recorrido adotou fundamentação eminentemente constitucional, não cabendo seu exame em sede de Recurso Especial, uma vez que se admite apenas a apreciação de questões referentes à interpretação de normas infraconstitucionais. Nesse sentido, assim já decidiu esta Corte, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. REVISÃO. BENEFÍCIO ANTERIOR À CF/88. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. INOVAÇÃO RECURSAL. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. TESE NÃO VENTILADA NO RESP. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...) II - O recurso especial possui fundamentação vinculada, não se constituindo em instrumento processual destinado a revisar acórdão com base em fundamentos eminentemente constitucionais, tendo em vista a necessidade de interpretação de matéria de competência exclusiva da Suprema Corte. (...) VII - Agravo Interno improvido"

(STJ, AgInt no REsp 1.658.835/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/04/2018).

"PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS. TETO REMUNERATÓRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTADO EM FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. ART. 37, XI, DA CF. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. Hipótese em que o acórdão impugnado possui como fundamento matéria eminentemente constitucional, porquanto o deslinde da controvérsia deu-se à luz do art. 37, XI, da Constituição da República, de modo que sua análise em Recurso Especial é inviável, sob pena de usurpar a competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. 4. Recurso Especial não conhecido" (STJ, REsp 1.643.629/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2017). "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL." ABATE-TETO ". VANTAGENS DE CARÁTER PESSOAL. VPNI. ACÓRDÃO RECORRIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO JULGADO E QUE NÃO INFIRMAM SUFICIENTEMENTE OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO ENTRE JULGADOS CONFRONTADOS. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A despeito da parte recorrente apontar violação a dispositivos infraconstitucionais, observa-se que o Tribunal de origem apreciou a questão do abate-teto sob o enfoque constitucional, não competindo ao STJ apreciar, por meio de recurso especial, a matéria de cunho eminentemente constitucional, o que cabe apenas ao STF. (...) 6. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 1.533.639/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/08/2015). Destaque-se que o caso em análise não comporta a aplicação do art. 1.032 do CPC/2015, no sentido de abrir prazo para manifestação da parte ora recorrente sobre a questão constitucional e para a demonstração da repercussão geral para fins de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal, porque não se cogita de aplicação das novas regras do Código de Processo Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, quando se trata da admissibilidade do presente Recurso Especial, cujos marcos temporais são anteriores à vigência do CPC/2015. Nesse sentido, assim já decidiu o STJ, in verbis: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 1.022, CPC/2015. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA. ART. 1.032 DO NCPC. REGRA DE ADMISSIBILIDADE RELATIVA AO RECURSO ESPECIAL. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. (...) 5. Em relação ao pedido de aplicação do art. 1.032 do NCPC ao presente recurso especial, oportunizando aos embargantes a apresentação de complementação quanto à matéria tida por constitucional, não assiste razão aos interessados. 6. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial devem ser analisados com base no sistema normativo previsto no CPC de 1973, levando-se em conta que foi interposto em 13 de junho de 2014 contra acórdão do Tribunal paulista publicado em maio de 2014. A decisão que inadmitiu o recurso na origem data de 1o de outubro de 2014, sendo o presente agravo em recurso especial interposto em 16 de abril de 2015. 7. Não se cogita de aplicação das novas regras do Código de Processo Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, quando se trata da admissibilidade do presente recurso especial, cujos marcos temporais são anteriores à vigência do Novo CPC. (...) 9. Embargos de declaração rejeitados" (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 818.737/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA FEDERAL CONVOCADA TRF 3a REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe de 11/05/2016). Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial. Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), majoro os honorários advocatícios, anteriormente fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa, levando-se em consideração o trabalho adicional imposto ao advogado da parte recorrida, em virtude da interposição deste recurso, respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o do art. 85 do CPC/2015. I. Brasília (DF), 1o de agosto de 2018. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora

(STJ - AREsp: 1314050 PR 2018/0139200-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 09/08/2018)

Ademais, o LCAT é posterior à edição da lei, visto que, confeccionado em 2015 e a lei foi alterada em 2010, de onde, somente lei pode impor o dever do município em pagar ou deixar de pagar, de onde, caberia uma alteração legislativa, o que não se observa no momento
.

Em relação à intenção ainda de se alterar a base de cálculo do valor a ser pago pelo adicional de insalubridade, novamente esbarramos na liberdade de legislar do município, sendo que, tal deve ser respeitada, não podendo ser transportado ao caso em tela, legislação federal, sob pena, de novamente incorrermos em violação da Súmula 339 do STF, anteriormente transcrita.

Registro ainda que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, caminha exatamente nesse mesmo sentido, senão vejamos:

“O Plenário deste Tribunal, apreciando o
RE 565.714
, relatado pela ministra Cármen Lúcia, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração percebida pelo servidor. No entanto, apesar de se também reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, o Supremo entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo.
[
RE 642.633 AgR
, rel. min.
Joaquim Barbosa
, 2a T, j. 4-10-2011,
DJE
204 de 24-10-2011.]”

“SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DO TRABALHO. EMPREGADOS DO HOSPITAL DAS FORÇAS ARMADAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. ALTERAÇÃO. PISO SALARIAL. DECISÃO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO DA
SÚMULA VINCULANTE 4
DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial encontra óbice na proibição imposta ao Poder Judiciário de atuar como legislador positivo. 2. Pronunciamento judicial ensejador da substituição da base de cálculo de vantagem de empregado público, ausente lei ou convenção coletiva definindo-a, contraria a autoridade da
Súmula Vinculante 4
do Supremo Tribunal Federal. 3.
In casu
, a decisão reclamada estabeleceu nova base de cálculo para o adicional de insalubridade dos empregados do Hospital das Forças Armadas, com fundamento no piso salarial previsto no anexo I da
Lei 10.225/2001
. Entretanto, essa norma legal não fixou nova base de cálculo, nem há notícia de convenção coletiva determinando parâmetro diverso do salário mínimo.
[
Rcl 13.685 AgR-segundo
, rel. min.
Luiz Fux
, 1a T, j. 28-4-2015,
DJE
89 de 14-5-2015.]”

Registro o debate ocorrido, bem como, o brilhantismo do voto do nobre 2o vogal, porém, dentro do espírito de justiça e igualdade, de onde, este relator, apesar de tais sentimentos, optou pelo caminho da lei em sentido estrito.

Então, por qualquer ângulo que se olhe o direito não socorre aos pleitos do recorrente.

Faço um pequeno registro acerca de ter participado de um julgamento recente sobre o tema, no feito
1000119-33.2019.8.11.0086 – sessão do dia 23/07/2020,
de onde, este relator atuou na condição de 1o VOGAL, e possivelmente, passou despercebido tais fatos anteriormente narrados, do que me penitencio neste momento, fazendo a devida corrigenda de hoje em diante, bem como, de que lá o relator, apesar do voto brilhante transcrito, não faz a dicotomia e enfrentamento dos artigos 86 e 86-A da LC 14/2002, que apesar de citar o artigo 86-A, sequer o transcreve e não faz o confronto entre eles, mencionando e transcrevendo apenas o artigo 86 e 88 da aludida lei.

Apesar de em sede de sessão de julgamento o 2o vogal, justificar que em feito anterior teria lastreado o seu voto com base no artigo 88 da Lei Complementar 14/02, registro que, a alteração do artigo 86-A é posterior, de onde, apesar da falta de técnica legislativa para revogar expressamente o artigo 86 e o 88, considero que como o artigo 86-A é específico, pelo princípio da especialidade ele supera o artigo 88, pois traz normativa própria ao tema, bem como, a LC 72/2010 aponta que, todas as disposições em contrário estão revogados, de onde, entendo ter ocorrido a revogação tácita dos artigo 86 e 88 da LC 14/2002, não sendo outro entendimento possível ao caso.

Diante de tai considerações, entendo que a sentença deve ser mantida com as suas próprias considerações, acrescidas das expendidas neste voto.

ISTO POSTO
, conheço do recurso e no mérito
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter inalterados os termos da sentença objurgada.

Diante do resultado do julgamento, condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e ainda em honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, porém, com a suspensão de ambas, ante a gratuidade de justiça anteriormente concedida, moldes do art. 98, §§ 2o e 3o do NCPC.

É o voto.

Marcelo Sebastião Prado de Moraes

Juiz de Direito - Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020