Tribunal: TJMT
Processo: 1011274-34.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – DECISÃO RETIFICADA – AGRAVO PROVIDO.
“[...] 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)”.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011274-34.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GIORGIA KRISTINY DOS SANTOS ADAD - CPF: 373.697.638-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), A JUCOSKI & CIA LTDA - ME - CNPJ: 33.027.517/0002-04 (AGRAVADO), AMAZONAS JUCOSKI - CPF: 554.121.309-68 (AGRAVADO), MIGUEL JUCOSKI - CPF: 643.723.919-00 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO CONFIGURADA – MARCO INICIAL – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – DECISÃO RETIFICADA – AGRAVO PROVIDO
.

“[...] 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005)”.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento
interposto pelo E
stado de Mato Grosso
, contra decisão proferida nos autos da execução fiscal ajuizada em face de
A Jacoski & Cia Ltda. – ME e outros
, em que o juízo
a quo
acolheu em parte a exceção de pré-executividade, para o fim de julgar extinto parcialmente o processo, com julgamento de mérito, devido à prescrição dos créditos tributários vencidos entre as datas de 10/02/2004 e 10/05/2005, objeto da CDA n. 200910281.

Em suas razões recursais, aduz o agravante que não se pode falar em lançamento por homologação, haja vista que não houve prévio pagamento pelo sujeito passivo da obrigação, e que, embora o ICMS, em regra, seja tributo lançado por homologação, isso não se verifica quando presente hipóteses de infração tributária, em relação às quais o lançamento se perfaz de ofício pela autoridade administrativa, a teor do art. 149 e seus incisos do CTN.

Sustenta que prescrição tem como marco de início a constituição definitiva do crédito, não tendo relação com a data de ocorrência dos fatos geradores, de modo que, deflagrada a data do Aviso de Cobrança no 41094, operou-se a constituição definitiva do crédito em 05/11/2008, como consta na CDA que embasa o feito (art. 174 do CTN).

Ao final, pugna pelo provimento do agravo, para reformar a decisão de primeiro grau que reconheceu a prescrição de parte dos créditos tributários e, por conseguinte, determinar o regular processamento do feito executivo.

A parte agravada apresentou contrarrazões, através da Defensoria Pública, pugnando pelo total desprovimento do agravo de instrumento.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento
interposto pelo E
stado de Mato Grosso
, contra decisão proferida nos autos da execução fiscal ajuizada em face de
A Jacoski & Cia Ltda. – ME e outros
, em que o juízo
a quo
acolheu em parte a exceção de pré-executividade, para o fim de julgar extinto parcialmente o processo, com julgamento de mérito, devido à prescrição dos créditos tributários vencidos entre as datas de 10/02/2004 e 10/05/2005, objeto da CDA n. 200910281.

Após acurada análise dos argumentos vertidos na peça inaugural, tenho que o agravante logrou êxito em demonstrar a probabilidade de seu direito.

In casu
, mostra-se incontroverso que a Certidão de Dívida Ativa que lastreia a ação principal, sob n. 200910281 foi constituída pela ausência de recolhimento do ICMS Garantido Integral, com os seguintes fatos geradores e vencimentos: 01/2004 – 10.02.2004; 03/2004 – 10.04.2004; 05/2004 – 10.06.2004; 07/2004 – 10.08.2004; 09/2004 – 10.10.2004; 10/2004 – 10.11.2004; 11/2004 – 10.12.2004; 12/2004 – 10.01.2005; 02/2005 – 10.03.2005; 04/2005 – 10.05.2005; 05/2005 – 10.06.2005; 06/2005 – 10.07.2005; 07/2005 – 10.08.2005; 09/2005 – 10.10.2005 e 10/2005 – 10.11.2005, constando como data de constituição definitiva do crédito em 05.11.2008 – id. 3752631.

O artigo 173, inciso, do Código Tributário Nacional, estabelece que:

“
Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I
- em primeiro lugar, aos débitos por obrigação própria, e em segundo lugar aos decorrentes de responsabilidade tributária;
”

Considerando que se trata de imposto sujeito ao recolhimento pelo contribuinte, quando não realizado, o tributo sujeita-se ao lançamento por homologação, de modo que o início do prazo para constituição do crédito tributário posterga para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado e, consequentemente, o lançamento poderia ter sido efetuado.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o “primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado” corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, “Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro”, 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, “Direito Tributário Brasileiro”, 10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, “Decadência e Prescrição no Direito Tributário”, 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199)
. [...] 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, Resp 973.733/SC, relator Ministro Luiz Fux, DJe 18/9/2009).” (destaquei)

Nesta toada, t
ambém é cediço no Superior Tribunal de Justiça que, “nos casos em que ocorre o pagamento parcial, o prazo decadencial para o lançamento suplementar do tributo sujeito a homologação é de cinco anos contados do fato gerador, conforme a regra prevista no art. 150, §4o, do CTN” (AgRg no REsp 1546795-CE, AgRg no REsp 1318020-RS).

Portanto, considerando o início da contagem do prazo decadencial em ambos os casos, de falta de recolhimento (primeiro dia do exercício seguinte – 1o/01/2005 e 1o/01/2006) ou de recolhimento a menor do ICMS (data dos fatos geradores – janeiro/2004 a outubro/2005), tem-se que a constituição definitiva do crédito em 05/11/2008 ocorreu dentro do prazo de 5 (cinco) anos, conforme se extrai da CDA.

Sendo assim, começou a correr o prazo prescricional para o fisco cobrar os tributos em 07/04/2010, com o ajuizamento da execução fiscal e, portanto, dentro do lustro prescricional.

Com tais considerações,
dou provimento
ao Agravo de Instrumento, para cassar a decisão que reconheceu a prescrição de parte dos créditos tributários da Fazenda Pública e, de consequência, determino o prosseguimento da ação de execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020