Tribunal: TJMT
Processo: 0015065-30.2018.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1o E 4o, INC. I, C.C. ART. 14, II, AMBOS DO CP) – CONDENAÇÃO – APELO DEFENSIVO – 1) EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO – O QUE SERIA INCOMPATÍVEL COM A QUALIFICADORA – IMPERTINÊNCIA – QUALIFICADORAS OBJETIVAS - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO – 2) REDUÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL ANTE O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ENUNCIADO CONFIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270-4/RS) – RECURSO DESPROVIDO.
Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, repouso noturno, é aplicável ao furto simples e compatível com as qualificadoras objetivas do crime de furto.
Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0015065-30.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO), THIAGO RIBEIRO - CPF: 062.901.391-85 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), LUCIO DA SILVA REIS - CPF: 007.806.831-29 (VÍTIMA), MPEMT - RONDONÓPOLIS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO EM CONSONANCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1o E 4o, INC. I, C.C. ART. 14, II, AMBOS DO CP) – CONDENAÇÃO – APELO DEFENSIVO –
1) EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO
– O QUE SERIA INCOMPATÍVEL COM A QUALIFICADORA – IMPERTINÊNCIA – QUALIFICADORAS OBJETIVAS - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO – 2) REDUÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL ANTE O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ – ENUNCIADO CONFIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270-4/RS) –
RECURSO
DESPROVIDO
.

Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, repouso noturno, é aplicável ao furto simples e compatível com as qualificadoras objetivas do crime de furto.

Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal.

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por
Thiago Ribeiro

contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos de ação penal no 15065-30.2018.811.0064 (Código 684036), que o condenou por tentativa de furto qualificado (artigo 155, § 1o e § 4o, inciso I combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal) à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, com substituição por uma pena restritiva de direito a ser fixada pelo juízo das execuções penais (id. 8264362).

O apelante assevera que não obstante aa pena base tenha sido fixada no mínimo legal, ante ao reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, a pena intermediária seja fixada
a quem
do mínimo legal, eis que a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça afronta claramente a individualização da pena, a isonomia e a própria dignidade da pessoa humana. Noutro ponto, pugna pelo afastamento da majorante do repouso noturno, por incompatibilidade entre a majorante e o furto qualificado, haja vista a posição topográfica do tipo penal (id. 8264365).

Em contrarrazões o Ministério Público pugna pelo desprovimento, pois embora possam ser reconhecidas as circunstâncias atenuantes em favor do acusado, não está o magistrado autorizado a reduzir a pena para abaixo do mínio legal, na fase intermediaria da aplicação da pena, precedente do Supremo tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Igualmente, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que a majorante do repouso noturno pode incidir tanto na hipótese de furto simples como qualificado (id. 8264366).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça
Roosevelt Pereira Cursine
, opina pelo desprovimento do apelo (id. 9003413 e 9003417), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Acusado condenado nas penas do crime descrito no artigo 155, §1° e §4°, inciso I, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal – Inconformismo da Defesa – Busca a reforma da dosimetria de pena para aplicar a atenuante de confissão, reduzindo a pena abaixo do mínimo legal previsto para infração. Requer, ainda, o decote da causa de aumento referente ao repouso noturno, por entender que esta somente se aplica ao caput do artigo 155 do CP – Alegações improcedentes – De acordo com a Súmula no 231 do Superior Tribunal de Justiça, a circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, bem como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado – Reafirmado o teor do verbete sumular pelo Supremo Tribunal Federal em recurso de repercussão geral – Segundo jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a causa de aumento de pena referente ao repouso noturno pode incidir tanto no furto simples quanto no qualificado, inexistindo incompatibilidade entre os institutos – Sentença que não merece reparos –
Pelo desprovimento do apelo
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como vistos, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Thiago Ribeiro

contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos de ação penal no 15065-30.2018.811.0064 (Código 684036), que o condenou por tentativa de furto qualificado (artigo 155, § 1o e § 4o, inciso I combinado com artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal) à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, com substituição por uma pena restritiva de direito a ser fixada pelo juízo das execuções penais (id. 8264362).

Narra a peça acusatória que:

“(...)Na data de 25/10/2018, por volta das 02:50, no estabelecimento comercial denominado “Espeto Mania”, localizado na Avenida Irmã Bernarda, Bairro Conjunto São José, nesta cidade e comarca de Rondonópolis/MT, o denunciado
THIAGO RIBEIRO
, com consciência e vontade, durante o repouso noturno, mediante rompimento de obstáculo, tentou subtrair para si coisas alheias móveis, consistentes em 01 (um) aparelho de Som LG, avaliado em R$ 300,00 (trezentos reais), 01 (uma) garrafa de Vodka Smirnoff, avaliada em R$ 60,00 (sessenta reais), 01 (uma) caixa de cerveja Itaipava, avaliada em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais), 01 (uma) garrafa de Velho Barreiro, avaliada em R$ 40,00 (quarenta reais), uma peça de picanha, avaliada em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais), conforme laudo de avaliação indireta de fl. 21, de propriedade da vítima
Lucio da Silva Reis
, não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade, uma vez que fora surpreendido por policiais militares durante a execução do crime.

Colhe-se do incluso inquérito policial que, na data e horário acima delineados, o denunciado, imbuídos de animus furandi, durante o repouso noturno, dirigiu-se até o estabelecimento comercial supracitado e, após arrombar a porta de acesso da área frontal, adentrou no imóvel e passou a separar os objetos acima descritos e colocá-los em um saco plástico.

Ocorre que o vigilante do estabelecimento, que havia visualizado o momento em que o denunciado estava arrombando a porta frontal da empresa, acionou os policiais militares, os quais compareceram no local e prenderam em flagrante o denunciado, enquanto ele ainda estava no interior do imóvel. (...)”.
(id. 8264325).

Inconformado com o édito condenatório, insurge-se o apelante contra o capítulo de sentença referente à dosimetria de pena para que sejam reconhecidas e aplicadas as atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa, com a redução da pena-base abaixo do mínimo legal previsto para a infração. Requer, ainda, o decote da causa de aumento referente ao repouso noturno, por entender que esta somente se aplica ao
caput
do artigo 155 do Código Penal (id. 8264365).

De início, insta consignar que tanto a materialidade quanto a autoria delitiva restaram sobejamente comprovadas, não tendo havido insurgência defensiva a esse respeito, limitando-se as razões recursais à dosimetria de pena.

DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO.

Em razões a Defesa almeja, inicialmente, que seja
extirpada
a causa de aumento relativa ao
repouso noturno
(art. 155, § 1o, CP), por entender que a aumentativa é incompatível com o furto qualificado (art. 155, § 4o, CP); a questão é deveras simples e não lhe assiste razão no inconformismo.

Conforme ficou devidamente comprovado nos autos, por volta das 02h50min do dia 25 de outubro de 2018, ou seja, durante o repouso noturno, o apelante, mediante rompimento de obstáculo (arrombar a porta de acesso da área frontal), tentou subtrair coisas alheias móveis, consistente em 01 (um) aparelho de Som LG, avaliado em R$ 300,00 (trezentos reais), 01 (uma) garrafa de Vodka Smirnoff, avaliada em R$ 60,00 (sessenta reais), 01 (uma) caixa de cerveja Itaipava, avaliada em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais), 01 (uma) garrafa de Velho Barreiro, avaliada em R$ 40,00 (quarenta reais), uma peça de picanha, avaliada em R$ 45,00 (quarenta e cinco reais), conforme laudo de avaliação indireta (id. 8264338), de propriedade da vítima
Lucio da Silva Reis
(
estabelecimento comercial denominado “Espeto Mania”)
,
localizado na Avenida Irmã Bernarda, Bairro Conjunto São José, na cidade de Rondonópolis-MT.

Com efeito, é incontroverso que a subtração das
res

furtiva
ocorreu durante período de maior vulnerabilidade para o patrimônio, devido à redução do grau de vigilância sobre os bens, consoante as provas colacionadas nos autos.

É imperativo registrar que a pretensão de exclusão da majorante ao argumento de que só se aplica para furtos na modalidade simples, não merece provimento. Destaca-se que no passado, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça dava respaldo a tese defensiva, é cediço que após inúmeros questionamentos e discussões acerca da matéria, aquela corte superior deixou assentado desde o ano de 2014 que a citada causa especial de aumento é aplicável tanto na forma simples quanto na forma qualificada do delito de furto.

Ademais, cabe destacar que o atual entendimento traduz,
mutatis mutandis
, o posicionamento adotado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.193.194/MG, no qual ficou assentado que é possível o reconhecimento do privilégio disposto no § 2o do art. 155 do Código Penal, nos casos de furto qualificado (art. 155, § 4o, do aludido Codex), se presentes seus requisitos.

Assim, o § 1° do artigo 155 do Código Penal referindo-se à causa de aumento, com aplicação apenas na terceira fase da dosimetria, não encerra qualquer incompatibilidade ou qualquer duplicidade pelo mesmo motivo, ou seja, eventual afronta ao princípio -
ne bis in idem
- prejudicial ao apelante, na elaboração da dosimetria da pena.

De fato, pois, é perfeitamente possível que o agente do delito, em horário definido legalmente como de repouso noturno, se aproveite da diminuição da vigilância da vítima sobre a disponibilidade de seus bens, para deles desapossa-la, mediante ação que se vale de tal circunstância para, com maior facilidade romper um obstáculo para ter acesso à coisa visada à subtração.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, em seus julgados mais recentes já pacificou o entendimento sobre a questão. Confira-se pelos excertos de acórdãos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1o, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto.

2. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 1721890/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 04/06/2018)

PENAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA E ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.

INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. COMPATIBILIDADE.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela compatibilidade do furto qualificado e da causa de aumento relativa ao seu cometimento no período noturno. Precedentes.

COMPENSAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A REINCIDÊNCIA. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE SOBRE A ATENUANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO.

1. A 3a Seção desta Corte Superior de Justiça, ao examinar os EREsp n. 1.154.752/RS, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, é possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, devendo o julgador atentar para as singularidades do caso concreto.

2. Conquanto no julgamento do HC 365.963/SP o aludido colegiado tenha firmado a compreensão de que a reincidência específica pode ser integralmente compensada com a confissão espontânea, no caso dos autos verifica-se que o paciente é multirreincidente, o que justifica a preponderância da agravante sobre a atenuante.

Precedentes.

3. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1712618/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018).

Por sua vez, esta Corte de Justiça, seguindo a linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, acerca da matéria, assim tem se manifestado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA PERPETRADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – NÃO APLICAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO § 1o DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL COM BASE NO ANTERIOR POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – APLICAÇÃO DA MAJORANTE RECONHECIDA NA SENTENÇA – NOVEL ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO TANTO NA FORMA SIMPLES COMO NA FORMA QUALIFICADA DO DELITO DE FURTO – PENA REDIMENSIONADA – PROVIMENTO DO RECURSO. Deve ser acolhido o pedido de aplicação da causa de aumento de pena prevista no § 1o do art. 155 do Código Penal, tendo em vista que, não obstante o anterior posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de respaldar o entendimento adotado pelo presidente do feito, segundo o qual a majorante do repouso noturno somente deveria ser aplicada nos casos de furto simples, ou seja, não se aplicava ao furto qualificado, aquela Corte Superior de Justiça deixou assentado em recentes julgados o novel entendimento jurisprudencial sobre o tema, no sentido de reconhecer que a causa especial de aumento em alusão é aplicável tanto na forma simples quanto na forma qualificada do delito de furto. Recurso provido.
(TJMT, Ap 99466/2016, DR. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 05/10/2016, Publicado no DJE 21/10/2016).

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 155, §§ 1o e 4o, IV C/C ART. 14, II AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPROCEDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DESSA BENESSE – RES FURTIVAE COM VALOR CORRESPONDENTE A APROXIMADAMENTE 75% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO – ELEVADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DA AGENTE – 2. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO – INVIABILIDADE – RECENTE ENTENDIMENTO DO STJ ACERCA DA APLICABILIDADE DO FURTO NOTURNO TANTO NA FORMA SIMPLES COMO NA FORMA QUALIFICADA – 3. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – POSSIBILIDADE – ART. 59 DO CP – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS TOTALMENTE FAVORÁVEIS À ACUSADA –– 4. PRETENDIDA MAIOR MINORAÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – IMPROCEDÊNCIA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO A DESAUTORIZAR A MITIGAÇÃO – CRIME QUE CHEGOU ÀS RAIAS DA CONSUMAÇÃO – CORRETA REDUÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÍNIMO (1/3) – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Não se considera ínfimo e irrisório o valor das res furtivae, consistentes em 02 (dois) suínos, avaliados em R$ 400,00 (quatrocentos reais), mormente em uma época que o salário mínimo nacional era de R$ 545,00 (quinhentos e quarenta e cinco reais), e o valor dos bens furtados perfazem aproximadamente 75% (setenta e cinco por cento) do salário mínimo daquele período, aliado ao fato de que a ré juntamente com seu comparsa adentraram na propriedade rural da vítima, ceifaram a vida desses animais com intuito de subtraí-los, o que demonstra elevada reprovabilidade do seu comportamento, sendo, portanto, impossível afastar a tipicidade conglobante do crime, ante a incidência do princípio da insignificância. 2
. Consoante recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça, cabível a incidência da causa de aumento prevista no §1o às situações de furto qualificado (CP, art. 155, §4o), praticados durante o repouso noturno
. 3. Demonstrada a fixação da pena-base de forma desproporcional e em parte sem fundamentação idônea, o seu redimensionamento é medida imperiosa, bem como a pena pecuniária imposta que fora de forma excessiva e desarrazoada. 4. O quantum de diminuição de 1/3 (um terço), por força da tentativa (art. 14, II, parágrafo único do Código Penal), mostra-se correto, considerado o caminho percorrido para a consumação do crime.
(TJMT – Ap 68904/2015 – Relator: Desembargador Gilberto Giraldelli – Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal – Julgamento: 07/10/2015 – Publicação: DJE 14/10/2015).

Não se pode olvidar, por outro lado que, para a aplicação da referida majorante, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto, considerando-se como tal o período compreendido entre o momento em que a sociedade se recolhe para repousar até o despertar da vida cotidiana, independentemente de a vítima estar ou não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada.

Aliás, em relação à matéria, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa. É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei.
(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725).

Ademais, para a aplicação da referida causa de aumento, basta que o agente pratique o furto no período noturno, aproveitando-se da pouca luminosidade, menor movimentação de transeuntes, além da facilidade na fuga e ocultação da
res furtiva
.

Dessa forma, não há como afastar a causa de aumento do repouso noturno no crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, eis que, na hipótese, ficou configurada sua incidência.

DA RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA, COM A INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA, FIXANDO-SE A PENA, NA SEGUNDA FASE DO CÁLCULO PENAL, ABAIXO DO MÍNIMO ABSTRATAMENTE:

Busca o apelante a reforma da segunda fase da dosimetria da pena ao argumento de que o entendimento sedimentado no enunciado da Súmula 231 do STJ afrontaria a individualização da pena, a isonomia e a própria dignidade da pessoa humana.

Do exame da sentença vergastada, tem-se que o Magistrado
a quo,
ao proceder a individualização da pena, atendendo aos princípios da proporcionalidade e da retributividade, bem como ao disposto nos artigos 59 do Código Penal, fixou a reprimenda do réu nos seguintes termos:

“
(...)Em observância as diretrizes dos arts. 59 e 68 do Código Penal passo a dosar-lhe a reprimenda.

O Código Penal atribui para o crime de furto qualificado, a pena de reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos, e multa.

Verificando as condições do acusado e do crime, passo a dosimetria da pena atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Culpabilidade
– Entendo que não se desgarra da normalidade.
Antecedentes
– O réu não registra antecedentes.
Conduta Social
– Não restou demonstrada.
Personalidade da Agente
– Não há elementos para se aquilatar.
Motivos
– São inerentes ao fato.
Circunstâncias
– As circunstâncias no caso qualificam o crime, já que ele foi praticado mediante o rompimento de obstáculo.
Consequências
– No caso em julgamento foram de pequena envergadura, pois nenhum objeto chegou a ser subtraído, restando apenas o prejuízo causado pela ação do acusado ao danificar a porta do estabelecimento, porém, deixo de valorar de forma negativa, pois normal ao tipo penal.
Comportamento da vítima
– Não contribuiu para a atividade criminosa.

Após análise das circunstâncias judiciais, sopesando uma a uma e considerando favoráveis ao réu, fixo a pena-base em
02 (dois) anos de reclusão
. Em relação a pena de multa, atendendo as circunstâncias judiciais já analisadas do art. 59 do CP, fixo em 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, levando-se em conta a situação econômica do acusado (art. 60, CP).

No caso existem as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, contudo, deixo de reduzia a pena em razão dela já estar fixada no mínimo legal.

De outro giro, inexistem circunstâncias agravantes.

Ademais, incide no caso a causa de diminuição de pena estampada no art. 14, Parágrafo único, do Código Penal, sendo assim, considerando que o iter criminis percorrido pelo réu foi mediano em relação ao resultado pretendido, pois a meu ver não se aproximou de sua consumação, também não se afastou em demasia, tendo em vista que foi abordado ainda no interior do estabelecimento da vítima, contudo, já em pose da res furtiva, por isso, entendo que a pena deve ser minorada pela metade, por conseguinte, fica a pena em
01 (um) ano de reclusão
.

Verifico ainda a presença da causa de aumento de pena descrita no § 1o, do art. 155, do Código Penal, ou seja, o furto noturno, razão pela qual majoro a pena em 1/3, ficando ela em
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão
, que fica sendo a pena final, em razão da ausência de outras causas aptas a sua modificação..(...)”.
(id. 8264362).

Nota-se do trecho do édito condenatório transcrito acima que, ao sopesar as circunstâncias judiciais do artigo 59,
caput
, do Código Penal, o Juiz sentenciante fixou a reprimenda no mínimo legal previsto para a infração, qual seja
02 anos de reclusão
.

E, ao reconhecer a atenuante de confissão espontânea e menoridade relativa, averbou que a pena basilar foi fixada no mínimo legal, razão porque deixava de aplicar as referidas atenuantes.

Destarte, é cediço que a incidência das atenuantes em alusão não podem reduzir a pena abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do
caput
do artigo 65 do Código Penal, que usou a expressão sempre atenuam a pena, é certo que a aplicação deste dispositivo, foi resolvida pela edição da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo, pois, flexibilizar, como quer o apelante, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser consignado que ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Destarte, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do artigo 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do artigo 68, do referido Codex desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

A questão não é nova e está Corte de Justiça de modo reiterado vem refutando tais argumentos (v.g.: RAC 0000897-57.2013.8.11.0077, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 17/06/2019; RAC 0001978-68.2016.8.11.0034, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019; RAC 0000646-60.2015.8.11.0015, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 19/06/2019, Publicado no DJE 19/06/2019).

Sobreleva-se registrar, ainda, nessa senda, que malgrado o apelante tenha aduzido que referido postulado sumular seria pretensamente inconstitucional, o Supremo Tribunal Federal, na sua composição plena, no julgamento do RE n. 597.270, relatado pelo Ministro Cezar Peluzo, reconheceu a repercussão geral do tema alusivo à fixação da pena privativa de liberdade abaixo do mínimo legal, oportunidade em que reafirmou a jurisprudência daquela corte, no sentido de sua inadmissibilidade, como pode ser visto no aresto abaixo ementado:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3o, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(STF – RE 597270 QO-RG – Relator: Ministro Cezar Peluzo – Julgamento: 26/03/2009 – Publicação: 05/06/2009).

Ainda,
sob o rito dos recursos repetitivos
, o Plenário do Supremo Tribunal Federal e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, reafirmando julgados anteriores, firmaram as seguintes teses:

“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
(STF, Tema 158 da repercussão geral)

“O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
(Tema 190 STJ)

Não é outro, a posição desta Corte de Justiça, quanto a improcedência do pedido defensivo, quando a aplicação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, o que também se alinha a Súmula 231 do STJ:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO APELANTE – VIABILIDADE – CONFISSÃO JUDICIAL UTILIZADA NO DECRETO CONTENATÓRIO – 2. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – PENA MANTIDA NO MÍNIMO LEGAL – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTES NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Utilizada a confissão judicial do apelante para sustentar o decreto condenatório, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea é medida que se impõe. 2. No entanto, não obstante restarem reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa do apelante, não se pode conduzir sua sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo, pois, na espécie, violação aos princípios da isonomia e da individualização da pena.”
(Ap 94301/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

Nega-se
, portanto, o pleito de aplicação da pena intermediária inferior ao mínimo legal.

Por todo exposto,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto por
Thiago Ribeiro
, mantendo incólume a r. sentença condenatória proferida pelo
Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal no 15065-30.2018.811.0064 (Código 684036).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020