Tribunal: TJMT
Processo: 1009731-25.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE CORREÇÃO ORTOPÉDICO A MENOR - LIMINAR DEFERIDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - REPERCUSSÃO GERAL NO STF - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009731-25.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Eletiva, Fornecimento de insumos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), M. R. M. D. S. - CPF: 087.835.261-96 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), DAIANY KELLY MARQUES DOS SANTOS - CPF: 025.099.681-22 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), M. R. M. D. S. - CPF: 087.835.261-96 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE CORREÇÃO ORTOPÉDICO A MENOR - LIMINAR DEFERIDA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - REPERCUSSÃO GERAL NO STF - AUSÊNCIA DE PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA - DIREITO À SAÚDE - DECISÃO MANTIDA - AGRAVO DESPROVIDO.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado
(lato sensu)
, nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Específica de Urgência no 1009030-58.2020.8.11.0002 movida pela Defensoria Pública Estadual, em favor da menor Mariana Rodrigues Martins dos Santos, contra o agravante e o ESTADO DE MATO GROSSO, deferiu, em parte, a liminar e determinou a inclusão da autora, no prazo de 15 (quinze) dias, na Central de Regulação, para realização de procedimento cirúrgico de correção ortopédico no prazo máximo de 120 (cento e vinte dias), em hospital da rede pública de saúde e com materiais disponíveis no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), desde que atendam às necessidades da paciente.

Irresignado com a decisão proferida, sustenta o agravante sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, uma vez que a infante é moradora da cidade de Várzea Grande/MT e a cirurgia de alta complexidade, cuja responsabilidade é exclusiva do Estado de Mato Grosso. Sustenta a ausência de probabilidade do direito da autora, em razão de o tratamento ser ofertado pelo SUS.

Alega a não demonstração de ineficácia de próteses disponibilizadas pelo SUS, bem como a justificativa para a inobservância da fila do SUS. Assevera a ausência de previsão em políticas públicas. Suscita a gradação de obrigações entre os entes federados e a impossibilidade da escolha da marca do medicamento. Questiona ainda os orçamentos anexados a inicial. Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo, para reformar a decisão agravada e afastar a responsabilidade do Município de Cuiabá no cumprimento da obrigação.

A tutela antecipada foi indeferida.

Contrarrazões no sentido de que o agravo não seja provido.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado, opina pelo desprovimento do presente recurso (ID 5268960).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto do relatório, o presente agravo de instrumento visa reformar a decisão liminar, proferida pelo
Juízo
da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT
,
que determinou que ao agravante a inclusão da autora, no prazo de 15 (quinze) dias, na Central de Regulação, para realização de procedimento cirúrgico de correção ortopédico.

Extrai-se dos autos que
M.R.M.D.S. representado por Daiany Kelly Marques dos Santos
ajuizou em 19/03/2020, a
Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Específica de Urgência no 1009030-58.2020.8.11.0002
contra o agravante e o
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando o fornecimento à infante CIRURGIA DE CORREÇÃO em caráter de URGÊNCIA, ante o diagnóstico de má formação da tíbia (CID -M211).

A tutela de urgência foi concedida em 24/03/2020, pelo magistrado
a quo
.

Irresignado, o Município de Cuiabá/MT ingressou com o presente agravo de instrumento, cujo efeito suspensivo foi indeferido.

Por sua vez, sustenta a Fazenda Pública Municipal sua ilegitimidade passiva, sob o argumento de que a agravada reside em Várzea Grande/MT e sendo o objeto da pretensão inicial de alta complexidade e por isso a responsabilidade é exclusiva do Estado de Mato Grosso.

Pois bem.

Quanto ao alegado de que a menor ser residente de outro município, o entendimento jurisprudencial é uníssono de que a responsabilidade é solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais. O tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

Ademais, é cediço que apesar de a
manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (
lato sensu
) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Nesse sentido já decidiu esta Câmara:

APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO

-

FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

(...) (Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no
855178 RG/SE, de relatoria do ministro Luiz Fux, vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)

No que tange ao argumento de ausência de previsão o
rçamentária e não o
bservância ao princípio constitucional da reserva do possível, que pode culminar em um desequilíbrio nas contas públicas, não merecem acolhida.

É sabido que
as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado,
a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (
lato sensu
) é uma atividade indispensável.

Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Em que pese os argumentos destacados, ressalto que o fornecimento do remédio em questão a pessoa hipossuficiente não compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para custear o tratamento postulado.

Nesse sentido, colaciono julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“RECURSOS DE APELAÇÃO. REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

PRELIMINAR. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. REJEITADA.
PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NECESSIDADE DEMONSTRADA. DIREITO FUNDAMENTAL À SÁUDE. DEVER DO ESTADO
(LATO SENSU). ARTIGO 196 DA CF. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO REPETITIVO. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE MATO GROSSO (MT SAÚDE). PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.1.
Todo cidadão tem direito aos serviços tidos como essenciais, no entanto, no que concerne ao direito à saúde, deve o ente publico provê-lo prioritariamente de forma digna, universal e igualitária, uma vez que não se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes, mas, também, de preservar a integridade física e moral do cidadão, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a vida, conforme preceitua o art. 196 da Constituição Federal.
[...]”. (TJMT - Apelação / Remessa Necessária 105189/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018)

No entanto, não pode o Poder Judiciário negar a prestação jurisdicional aos necessitados quando se evidencia a morosidade da “máquina estatal”, mormente quando o caso concreto apresenta risco iminente à saúde e à vida.

Ademais, cumpre
consignar que o Superior Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral, consolidou o entendimento acerca dos requisitos necessários para o fornecimento de medicamentos que não integram o Sistema Único de Saúde (SUS), vejamos:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. (...) A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. (...)” (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

Verifica-se que há indícios suficientes nos autos, de que a menor necessita da intervenção cirúrgica em questão,
uma vez que é acometida
má formação da tíbia (CID -M211).

A tutela desse direito indisponível também é amparada pela Lei 8.080/90, a qual descreve os princípios do sistema de saúde nacional, reconhecendo que
“a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”
(art. 2o).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2020