Tribunal: TJMT
Processo: 0001406-04.2018.8.11.0015
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA – 1. DESCLASSIFICAÇÃO DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO FIRME E SEGURO PRESTADO EM JUÍZO PELO POLICIAL CIVIL QUE PARTICIPOU DA OCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DA ACUSADA E DA APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA – 2. INCIDÊNCIA DA BENESSE DO § 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – PROCESSOS EM CURSO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DA APELANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3. CONSOLIDAÇÃO DO REGIME IMPOSTO NA SENTENÇA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA DIANTE DA FIEL OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL – 4. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E SURSIS OBSTADAS PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – 5. PREQUESTIONAMENTO – APELO DESPROVIDO.
1. Insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06), se as circunstâncias da prisão da apelante e da apreensão de significativa quantidade de maconha, aliadas às provas amealhadas aos autos – consistentes no depoimento firme e coerente do investigador de polícia que diligenciou no ocorrido, revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuária de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
2. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que a acusada se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, máxime no caso em exame, em que a apelante possui registros criminais;
3. Não há que se falar em alteração do regime inicial para o cumprimento da pena fixada na sentença e mantida nessa instância, uma vez estritamente observados os ditames do art. 33 do Código Penal;
4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal, o mesmo raciocínio servindo quanto aos requisitos do artigo 77 do Código Penal, que exige pena não superior a dois anos;
5. A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto os artigos infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001406-04.2018.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUCINHA BERTOL - CPF: 047.764.241-18 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA –
1.

DESCLASSIFICAÇÃO
DO NARCOTRÁFICO PARA O DELITO DE
POSSE DE ENTORPECENTES
PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHO FIRME E SEGURO PRESTADO EM JUÍZO PELO POLICIAL CIVIL QUE PARTICIPOU DA OCORRÊNCIA –

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO DA ACUSADA E DA APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA ILÍCITA
–
2.

INCIDÊNCIA DA
BENESSE DO
§ 4.o DO ARTIGO 33
DA LEI N.o 11.343/2006
–
IMPOSSIBILIDADE

– PROCESSOS EM CURSO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DA APELANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
3.

CONSOLIDAÇÃO DO
REGIME
IMPOSTO NA SENTENÇA PARA O CUMPRIMENTO DA PENA DIANTE DA FIEL OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL –
4.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E
SURSIS
OBSTADAS PELA AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS DO ART. 44, I E ART. 77, AMBOS DO CÓDIGO PENAL –
5.
PREQUESTIONAMENTO –
APELO DESPROVIDO
.

1.
Insustentável a almejada desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.o 11. 343/06) para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.o 11.343/06), se as circunstâncias da prisão da apelante e da apreensão de significativa quantidade de maconha, aliadas às provas amealhadas aos autos – consistentes no depoimento firme e coerente do investigador de polícia que diligenciou no ocorrido
,
revelam à saciedade a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuária de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

2.
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que a acusada se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, máxime no caso em exame, em que a apelante possui registros criminais;

3.
N
ão há que se falar em alteração do regime inicial para o cumprimento da pena fixada na sentença e mantida nessa instância, uma vez es
tritamente observados os ditames do art. 33 do Código Penal;

4.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal, o mesmo raciocínio servindo quanto aos requisitos do artigo 77 do Código Penal, que exige pena não superior a dois anos;

5.
A título de prequestionamento, resta integrado na fundamentação do voto os artigos infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

LUCINHA BERTOL

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela acusada
LUCINHA BERTOL
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT nos autos da ação penal n.o 1406-04.2018.811.0015 – Código 317645, por meio da qual a ora apelante foi
condenada
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato.

Nas razões
recursais disponíveis no documento digital de ID 30666491 e ID 30666492
, a Defesa
postula a
desclassificação do delito de tráfico de drogas

para a conduta do art. 28,
caput
, da Lei no. 11343/2006
,
ao argumento de que não há prova nos autos do exercício da mercancia ilícita, demais disso, a acusada confessou sua dependência química.
Subsidiariamente
, requer a
incidência da
causa de diminuição do art. 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006
, com a fixação do
regime inicial aberto
para o cumprimento da pena e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
ou, ao menos, o deferimento do
sursis
, nos termos do art. 77 do Código Penal. Por derradeiro, prequestiona
o art. 155 do Código de Processo Penal e art. 33, §4o, da Lei Antidrogas.

Em contrarrazões vistas
no ID 30666493 e ID 30666494
, o Ministério Público repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do apelo, linha intelectiva também estampada no parecer

emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça

e juntado sob o ID 35462995
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
08 de janeiro de 2018
, por volta das 21h30, nas proximidades da loja de departamentos Havan, na cidade de

Sinop-MT, a ora apelante
LUCINHA BERTOL
foi surpreendida por policiais civis
transportando
e
trazendo consigo

um tablete de maconha, com peso de 299,8g (duzentos e noventa e nove gramas e oito decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Apurou-se que, visando o combate ao narcotráfico, os investigadores de polícia realizavam rondas em pontos de descida de passageiros, quando em frente a loja Havan avistaram duas mulheres em atitudes suspeitas.
Diante disso, realizaram a abordagem e revista nas bolsas que individualmente transportavam, logrando êxito em apreender apenas com
LUCINHA
, 01 tablete de maconha, cujo entorpecente era oriundo da cidade de Rondonópolis-MT e tinha como destino Terra Nova do Norte-MT [Denúncia, ID 30663988].

Por tal fato, foi denunciada e, após regular instrução criminal, condenada como incursa nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, diante do que exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I –
DO
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006 (USO DE DROGAS)

A apelante almeja
ver
desclassificada
a conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei no. 11.343/06
para o delito de posse de entorpecentes para uso pessoal
, sob o viés de que é meramente usuária de narcóticos e que não há prova da destinação mercantil da substância consigo apreendida. Contudo, a razão não lhe assiste.

A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 30663990); Boletim de Ocorrência no. 2018.8492 (ID 3066); Laudo de constatação no. 500.2.04.2018.000299-01 (ID 30665952) e Laudo pericial no. 3.14.2018.44994-01 (ID 30666460), os quais atestam tratar-se o entorpecente apreendido com a acusada de
01 (uma) porção
de
MACONHA
pesando
299,8g
(duzentos e noventa e nove gramas e oito decigramas)
.

Com relação à
autoria delitiva
, constata-se que tanto perante a autoridade policial, quanto durante a instrução criminal, a apelante
LUCINHA BERTOL
negou a
prática da narcotraficância, sustentando ser apenas usuária de entorpecentes.

Na fase inquisitória, a apelante confirmou a propriedade da droga encontrada pelos policiais em sua bolsa, alegando que adquiriu o material ilícito na cidade de Rondonópolis pelo valor de R$600,00 (seiscentos reais) e era para seu próprio consumo (ID 30663994). Em juízo,
LUCINHA
sustentou que ganhou a porção de maconha como presente de aniversário de uma amiga, pois é usuária de drogas (Relatório de mídias, ID 30666498).

Por sua vez, a testemunha
Rosieli Braga Soares
, judicialmente, afirmou que não conhecia a acusada, apenas pegaram carona juntas e sequer tinha conhecimento que
LUCINHA
estivesse na posse de substância ilícita. No entanto, asseverou que ao desembarcar em frente à loja Havan, ambas foram abordadas pela polícia, ocasião em que foi encontrado um tablete de droga na bolsa da acusada, a qual afirmou ser apenas mera usuária (Relatório de mídias, ID 30666498).

Sucede que o investigador de polícia
Emanoel de Negreiros Godinho
, em juízo, declarou que sua equipe policial estava atuando no combate ao narcotráfico na região e tinham informações de que esposas de reeducandos estavam evitando viajar de ônibus, consequentemente, fazendo uso de meios alternativos de locomoção – caronas, vans. Naquele dia, estava em frente à loja Havan, conhecido ponto de desembarque desses transportes, quando avistou Rosieli (conhecida no meio policial e esposa de reeducando custodiado na Penitenciária da Mata Grande) na companhia da acusada
Lucinha
.

Na sequência, decidiram abordá-las momento em que ambas admitiram estar vindo de Rondonópolis, e, após questionadas se estavam transportando material ilícito, apenas
Lucinha
assumiu estar na posse de maconha. Imaginaram que se tratava de pequena quantidade, contudo, quando revistaram a mochila da acusada, havia metade de um tablete de maconha, ocasião em que informalmente a suspeita confirmou o exercício da narcotraficância, sendo então encaminhada à delegacia para as providências de praxes. Por fim, discorreu que outros investigadores admitiram que a acusada era conhecida no meio policial, sendo constatada outras passagens por tráfico de drogas e furto (Relatório de mídias, ID 30666498).

Pois bem, de proêmio importante consignar que o fato de uma das testemunhas em questão consistir no policial civil que diligenciou na fase inquisitiva,
não retira a credibilidade ou afasta a idoneidade do seu relato judicial, o qual é firme, coerente e harmônico com os relatos da testemunha ocular supracitada, demais disso, foi prestado mediante compromisso legal, sendo certo, outrossim, que está em consonância com as circunstâncias da prisão da acusada e da apreensão do entorpecente, além disso, inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que ao agente estatal interessaria implicar gratuita e injustificadamente a ora apelante no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Soma-se a isso o fato de que,
de acordo com o
laudo pericial no. 3.14.2018.44994-01 (ID 30666460), com a apelante foi apreendido
aproximadamente trezentos gramas de maconha
,
situação claramente sugestiva de difusão ilícita, sendo
conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a expressiva quantidade de entorpecente apreendida com o réu:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Demais disso, não só a quantidade, mas também as condições da apreensão [droga a fracionar], complementa a robustez das declarações judiciais do policial civil no sentido de que a apelante estava se dedicando à mercancia de narcóticos, sem olvidar que, longe de se estar adotando o malfadado Direito Penal do Autor, mas sobretudo para mostrar a fragilidade da tese defensiva, vale dizer que ao tempo dos fatos, tramitava em desfavor da apelante a Ação Penal no. 541-27.2016.811.0087 – Código 98454 – Vara Única de Guarantã do Norte, na qual restou condenada à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, pela prática de tráfico de entorpecentes, cuja condenação transitou em julgado em 16/12/2019; não se tratando, portanto, de ingênua dependente química surpreendida em situação isolada e ocasional.

Destaco, outrossim, que
para a caracterização da narcotraficância, é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal
misto alternativo
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas. E, coadunando com tal o entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Acresça-se, por oportuno, que embora a apelante sustente que a droga apreendida de fato lhe pertencia e seria destinada ao consumo pessoal, certo é que sua
eventual condição de usuária não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Assim, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que a acusada efetivamente comercializava entorpecentes, sendo
manifestamente inverossímil
a alegação de que a expressiva quantidade de drogas consigo apreendida destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal
.

Nesse sentido, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Câmara Criminal em caso semelhante aos autos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – 1. ABSOLVIÇÃO/
DESCLASSIFICAÇÃO – ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA
– PROVAS CONVICENTES DE MATERIALIDADE E DE AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO – CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE –
CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA – DEPOIMENTOS POLICIAIS – HARMONIA COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – IDONEIDADE E VALOR PROBATÓRIO
– ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 08 DA TCCR/TJMT – (...) – APELO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1 -
Comprovadas a materialidade e autoria do delito de tráfico ilícito de drogas , por meio do robusto acervo probatório – significativa quantidade de droga (1 tablete de maconha com massa de 765g), circunstâncias da prisão em flagrante e declarações policiais, posteriormente ratificados em juízo –, impõe-se manter a condenação dos apelantes pelo delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06, não havendo que se cogitar de desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal
.
Ademais, frise-se que a alegada condição de usuário, por si só, não exclui nem impede a de traficante, sendo, em verdade, em grande número de vezes, condições ostentadas concomitantemente
. (...)”.
(N.U 0005579-87.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/11/2019, Publicado no DJE 30/11/2019) –
destaquei.

Diante desta cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que a apelante
transportava
e
trazia consigo
drogas ilícitas com desiderato mercantil, a inviabilizar a almejada desclassificação da conduta.

Logo, mantenho intacta a r. sentença hostilizada.

II –

DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO A
RT. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06
.

Após fixar a pena-base da ora apelante no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na
segunda fase do cálculo penal
o sentenciante manteve a pena intermediária no patamar mínimo estabelecido pelo legislador, pois ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes.

Quando da terceira fase da dosagem penal, afastou a incidência da causa de diminuição do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06, sacramentando a pena final de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiabert
o
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, nos seguintes termos:

“[...] Na terceira fase, embora a ré seja tecnicamente primária, para o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 é necessário que o autor do fato preencha, cumulativamente, os requisitos da primariedade, bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Na hipótese, conforme se extrai da folha de antecedentes da acusada, quando foi presa pelos fatos narrados na presente Ação Penal Pública, já respondia a um Inquérito Policial e à uma Ação Penal Pública (códs. 95574 e 98454, respectivamente), ambos por tráfico de drogas, em trâmite pelo Juízo da comarca de Guarantã/MT. Além disso, recentemente foi presa em flagrante delito, pelo mesmo crime, também na comarca de Guarantã/MT (auto de prisão em flagrante cód. 123052, distribuído em 11.6.2019), demonstrando ser pessoa que se dedica às atividades criminosas, o que impede o reconhecimento da referida causa de diminuição de pena, porquanto o caso em exame não se enquadra na hipótese de “tráfico privilegiado”. [...]”
– Sentença, ID 30666486 – p.7.

Agiu com acerto o magistrado de 1.a instância, devendo remanescer hígida a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06.

Isso porque, para a incidência do redutor previsto no
§ 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Na hipótese,
embora tecnicamente primária, consoante se extrai das folhas de antecedentes criminais de ID 30666487, a apelante responde a outros feitos criminais,
restando idônea a conclusão de que
se dedica às atividades criminosas.
Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4o)”
.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante
a dedicação da apelante às atividades criminosas,
MANTENHO
a
NÃO INCIDÊNCIA
da minorante prevista no §4o do art.
33 da Lei no. 11.343/06.

III –
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA; DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E DO
SURSIS
.

Preservada a pena no
quantum
originariamente fixado, não há que se falar em alteração do regime inicial para seu respectivo cumprimento, tendo em vista que foi estabelecido o estabelecido o regime inicial
semiaberto
à apelante
LUCINHA BERTOL
.

Foi, pois, estritamente observados os ditames do art. 33 do Código Penal, considerando que para a sanção definitiva de
05 (cinco) anos
de
reclusão
, imposta à recorrente pelo crime de tráfico de entorpecentes, estabeleceu-se o regime inicial
semiaberto
em observância ao artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal. E somente para as penas iguais ou inferiores a quatro anos é que se permite o regime aberto (
ex vi
do art. 33, § 2.o,
c
, do Código Penal).

Inviável, ainda, a substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos, ante a ausência de preenchimento do requisito objetivo do art. 44, I do Código Penal, o mesmo raciocínio servindo quanto aos requisitos do artigo 77 do Código Penal, que exige pena não superior a dois anos.

IV –

PREQUESTIONAMENTO

No contexto das razões recursais, a acusada prequestiona
o art. 155 do Código de Processo Penal e art. 33, §4o, da Lei Antidrogas
, para fins de viabilizar eventual interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 08/11/2016), verifico que
toda o dispositivo infraconstitucional em comento, relacionado que está com a matéria discutida no apelo, encontra-se inserido na fundamentação deste aresto, ficando, pois, expressamente prequestionado.

V –

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado por
LUCINHA BERTOL
, mantendo-se hígida a r. sentença condenatória proferida
pelo d
. juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT
na
ação penal n.o 1406-04.2018.811.0015 – Código 317645.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020