Tribunal: TJMT
Processo: 1004625-19.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004625-19.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cálculo de ICMS "por dentro", Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WALTER GIL GUIMARAES - CPF: 074.950.466-86 (ADVOGADO), ROBERTO APARECIDO COLACRAI - CPF: 049.075.258-69 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso- Fazenda Publica Estadual (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ANDRE SKIRMUNT - CPF: 072.140.468-57 (TERCEIRO INTERESSADO), INDEPENDENCIA S.A. - CNPJ: 02.862.776/0036-76 (TERCEIRO INTERESSADO), LAERCIO LAURINDO SPINELLA - CPF: 413.293.848-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO OZANAN PONTES PERES - CPF: 136.137.448-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MIGUEL GRAZIANO RUSSO - CPF: 051.332.318-06 (TERCEIRO INTERESSADO), OSVALDO CARLOS DO PRADO SILVA - CPF: 367.866.241-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO GRAZIANO RUSSO - CPF: 055.596.918-52 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE –- NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009) não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra agente que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.

2. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução.

3. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018).

4. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

5. Recurso conhecido e desprovido

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento interposto por
ROBERTO APARECIDO COLACRAI
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda/MT,
M.M. Claudio Deodato Rodrigues Pereira
, nos autos da Execução Fiscal no 0003162-93.2014.8.11.0013 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda e prescrição do crédito tributário.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que nunca foi sócio da pessoa jurídica Independência S/A, mas apenas diretor. Contudo, o departamento no qual trabalhava não é da área fiscal/tributária, não estando afeta, portanto, à seara administrativa.

Afirma que é parte ilegítima e deve ser excluído do processo, uma vez que não se trata de aplicar o disposto no art. 135, inciso III, do CTN.

Relata que o redirecionamento da execução para o agravante foi feito a desoras, ao arrepio da lei, bem como, para o redirecionamento da execução é imprescindível que se comprove ter agido o diretor, ou sócio-gerente, em abuso de poder ou infração legal ou estatutária.

Rechaça que não lhe pode acusá-lo de ter encerrado irregularmente a sociedade empresária devedora porque, como é fato público, ela se encontra em recuperação judicial, em ação que tramita regularmente na 1a Vara Cível da comarca de Cajamar, Estado de São Paulo, sob o no 0000928- 06.2009.8.26.0108.

Aduz que não deve ser responsabilizado pelos débitos anteriores a 25 de julho de 2007, nem os posteriores ao dia 30 de junho de 2009, uma vez que não fazia parte da diretoria pessoa jurídica executada.

Assevera que o crédito tributário com data anterior a 17 de julho de 2009 está prescrito, pois o despacho que ordenou a citação foi proferido em 17 de junho de 2014, superando-se o prazo quinquenal.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão atacada e reconhecer a regular extinção da sociedade e a sua ilegitimidade passiva, bem como a extinção da execução fiscal em razão da própria prescrição do crédito tributário anterior à data de 17 de junho de 2009, nos termos do artigo 174, do CTN.

Contrarrazões ao agravo de instrumento pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos – id. 8012665 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda e prescrição do crédito tributário.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
16/07/2014
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
INDEPENDÊNCIA S/A, ANDRÉ SKIRMUNT, MARCELO OZANAN PONTES PERES, MIGUEL GRAZIANO RUSSO, ROBERTO GRAZIANO RUSSO e ROBERTO APARECIDO COLACRAI
, na qual visava o recebimento do montante de
R$ 1.909.483,30
(um milhão, novecentos e nove mil, quatrocentos e oitenta e três reais e trinta centavos) referente à
CDA no 20142548
.

A parte executada
ROBERTO APARECIDO COLACRAI
, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade pleiteando o reconhecimento da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda e a prescrição do crédito tributário.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“(...) I. Da ilegitimidade passiva “ad causam”.

A tese deduzida pelo excipiente quanto à ausência da prática de atos que o responsabilize pela dívida tributária, necessita de dilação probatória de forma a permitir um pleno desenvolvimento da cognição por este juízo.

Aliado a isto, torna-se imprescindível a produção de provas, uma vez que não houve comprovação de plano da pretensão arguida.

Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INDICADO NA CDA. COMPROVAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. NECESSIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, em sendo assim, somente comprovando não estar presente as hipóteses previstas no art. 135 do CTN. 2. Assim, havendo necessidade de dilação probatória, incabível o manejo de exceção de pré-executividade. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJAL, Agravo de instrumento 0804163-71.2014.8.02.0000. Órgão Julgador: 3a Câmara Cível. Publicação: 09/12/2015. Julgamento: 3 de dezembro de 2015. Relator: Juiz Conv. Maurício César Brêda Filho)”.

Sobre o tema, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1a Região, “in verbis”:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÓCIO. GERÊNCIA. FATO GERADOR CONTEMPORÂNEO. REDIRECIONAMENTO. 1. A responsabilidade do (s) sócio (s) da empresa agravada está adstrita aos débitos cujos fatos geradores são contemporâneos ao exercício da gerência. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 1o. Agravo de Instrumento: 666495920124010000, Relator(a): Desa. Federal: Maria do Carmo Cardoso, Data de Julgamento: 22/08/2014, 8a Turma, Data de Publicação: 19/09/2014)”.

Ante o exposto, RECHAÇO a tese de ilegitimidade passiva do excipiente.

II. Da decadência.

É sabido que com a ocorrência do fato gerador, nasce para o Fisco a pretensão de constituir o crédito tributário por meio do lançamento.

O prazo para que a administração tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento, é decadencial. Já o prazo para que se ajuíze a ação de execução fiscal, é prescricional.

Nesse sentido, se operada a decadência, tem-se por extinto o direito subjetivo de lançar e, por sua vez, se verificada a prescrição, tem-se extinta a pretensão de cobrar o crédito tributário em Juízo.

Pois bem.

Inicialmente, no que tange à decadência do direito, verifico que os fatos geradores da obrigação tributária ocorreram no ano de 2008 (fl. 6).

Portanto, a teor do disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, a Fazenda Pública poderia constituir o crédito tributário no prazo de 5 (cinco) anos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Logo, como todos os fatos geradores ocorreram no ano de 2008, o primeiro dia do exercício seguinte corresponde a 1o de janeiro de 2019.

Em sendo assim, o termo final para a constituição do crédito tributário era 31 de dezembro de 2013.

Diante disso, a certidão de dívida ativa de fl. 6 informa que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu nos anos de 2009 e 2010, antes, portanto, do término do prazo quinquenal estabelecido pelo “caput” do art. 173 do Código Tributário Nacional.

Nesta toada, não há o que se falar em decadência, ressalvado, entretanto, o conteúdo da decisão proferida nas fls. 118/121, quanto ao reconhecimento da prescrição.

III. Da responsabilidade do excipiente pelos créditos tributários.

Quanto à suposta ausência de responsabilidade pelos créditos anteriores a 25 de julho de 2007, e posteriores 30 de junho de 2009, entendo que não assiste razão ao excipiente.

Não há nos autos cópia das alterações contratuais, deixando o excipiente de apresentar elementos detalhados acerca de seu ingresso e posterior retirada da sociedade.

Por outro lado, os documentos apresentados nas fls. 225, vo/230, permitem concluir que o excipiente estava vinculado ao quadro societário entre os anos de 2007 a 2009, implicando, portanto, em sua responsabilidade tributária, porquanto referidos anos englobam a época dos fatos geradores.

Aliado a isto, o excipiente figura na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável, presumindo-se, portanto, sua legitimidade.

Eventual irresignação acerca de sua responsabilidade tributária deve ser perquirida em meios apropriados e não por meio da estreita via eleita.

Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Consoante entendimento sedimentado do colendo STJ, se o nome do sócio consta na CDA, na condição de corresponsável, a ele compete o ônus da prova de afastar sua responsabilidade, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão da Dívida Ativa, sendo que tal questão somente pode ser resolvida em sede de embargos à execução, não cabendo sua discussão na via da exceção de pré-executividade, por exigir dilação probatória (Resp 1110925 / SP, Relator: Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). 2. In casu, consta o nome das agravadas na certidão de dívida ativa, consoante demonstram os documentos de fls. 05 e 08. 3. Com efeito, a Exceção de Pré-Executividade não admite dilação probatória, sendo, nesta situação, meio inadequado para a discussão acerca da responsabilidade do sócio relativamente a débitos inscritos nos quais figuram como corresponsáveis. 4. Agravo de Instrumento provido. (TRF-1 - AI: 00633354220114010000, Relator: JUIZ FEDERAL CLEMENCIA MARIA ALMADA LIMA DE ANGELO, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 14/12/2018)”

Sem mais delongas, REJEITO a exceção de pré-executividade, nos termos da fundamentação supra (...).”

Em razão da irresignação, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Conforme assentado em precedentes do STJ, não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra aquele que figura como responsável (corresponsável/responsável solidário) na Certidão de Dívida Ativa - CDA. Eis que presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado, que figura no título executivo, o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

De fato, compulsando os documentos que compõem o agravo, vê-se que as matérias ventiladas na objeção de pré-executividade demandam incursão probatória, a qual tem cabimento tão-somente em situações excepcionais e restritas a matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, ou, em se tratando de flagrante e evidente nulidade do título, cujo reconhecimento independe de contraditório ou de dilação probatória.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Na hipótese, em que pese a ilegitimidade passiva ser matéria conhecível de oficio, a questão aqui é totalmente controversa, já que a ilegitimidade aventada pelo agravante está fundamentada na circunstância de que nunca foi sócio da pessoa jurídica Independência S/A, mas apenas diretor, não exercendo função de gerência.

Todavia, o fato é que a parte agravante figura como codevedor na própria Certidão de Dívida Ativa o que por si só o legitima como sujeito passivo da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 769, I do CPC/15 e o art. 4o, I da Lei 6.830⁄80, e a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,

porque a presunção relativa é a favor da Fazenda Pública, demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré-executividade.

Nesse sentido, colaciono precedentes do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).Recurso não provido.

(N.U 1000374-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso improvido.
(N.U 0004619-34.2016.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016).

Alega ainda o agravante a necessidade de dissolução irregular da sociedade para inclusão de corresponsáveis no polo passivo da execução fiscal.

Tal argumento não merece amparo uma vez que, o sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou ainda se houver dissolução irregular da sociedade, cabendo ao sócio comprovar que não caiu em nenhuma das hipóteses do mencionado artigo.

Nesse sentido:

(...) O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’

(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016).

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.

Dessa forma, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução.

Alega ainda o agravante que os documentos juntados, comprovam que ele não é o corresponsável tributário dos débitos anteriores a 25 de julho de 2007 e posteriores a 30 de junho de 2009, porque já havia deixado a Diretoria Comercial da empresa.

No entanto, extrai-se da CDA que todos os fatos geradores são do ano de 2008, portanto, dentro do período em que exerceu o papel de diretor na sociedade (2007 a 2009), razão pela qual está correta a decisão do magistrado
a quo.

Quanto aos créditos tributários, alega o agravante
a ocorrência da prescrição.

De início, insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho que ordenar a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento,
o que ocorrer por último
,
passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
.
[...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018) (destaquei)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

In casu extrai-se da CDA, que o fato gerador do crédito tributário é referente ao período de 2008.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreram nas datas de
18/11/2009, 27/11/2009, 17/12/2009 e 23/04/2010.

Logo, entre as datas da constituição dos créditos e o despacho que ordenou a citação do executado (
17/06/2014
), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Partindo dessas premissas a manutenção da decisão proferida pelo magistrado a quo é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004625-19.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Cálculo de ICMS "por dentro", Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[WALTER GIL GUIMARAES - CPF: 074.950.466-86 (ADVOGADO), ROBERTO APARECIDO COLACRAI - CPF: 049.075.258-69 (AGRAVANTE), Estado do Mato Grosso- Fazenda Publica Estadual (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ANDRE SKIRMUNT - CPF: 072.140.468-57 (TERCEIRO INTERESSADO), INDEPENDENCIA S.A. - CNPJ: 02.862.776/0036-76 (TERCEIRO INTERESSADO), LAERCIO LAURINDO SPINELLA - CPF: 413.293.848-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO OZANAN PONTES PERES - CPF: 136.137.448-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MIGUEL GRAZIANO RUSSO - CPF: 051.332.318-06 (TERCEIRO INTERESSADO), OSVALDO CARLOS DO PRADO SILVA - CPF: 367.866.241-20 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBERTO GRAZIANO RUSSO - CPF: 055.596.918-52 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - EXECUTADO CUJO NOME CONSTA NA CDA COMO CODEVEDOR - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE –- NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009) não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra agente que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.

2. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser suscitada no âmbito dos embargos à execução.

3. “Verificando que os nomes dos sócios foram incluídos na CDA como corresponsáveis, em razão da presunção de legitimidade da Certidão, que goza de presunção de certeza, cabe ao sócio o ônus de provar que não cometeu os atos descritos no art. 135, III, do Código Tributário, cuja comprovação demanda incursão probatória, incabível pela via excepcional. Recurso provido.” (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 29/01/2018).

4. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019).

5. Recurso conhecido e desprovido

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de instrumento interposto por
ROBERTO APARECIDO COLACRAI
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Pontes e Lacerda/MT,
M.M. Claudio Deodato Rodrigues Pereira
, nos autos da Execução Fiscal no 0003162-93.2014.8.11.0013 ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda e prescrição do crédito tributário.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte agravante que nunca foi sócio da pessoa jurídica Independência S/A, mas apenas diretor. Contudo, o departamento no qual trabalhava não é da área fiscal/tributária, não estando afeta, portanto, à seara administrativa.

Afirma que é parte ilegítima e deve ser excluído do processo, uma vez que não se trata de aplicar o disposto no art. 135, inciso III, do CTN.

Relata que o redirecionamento da execução para o agravante foi feito a desoras, ao arrepio da lei, bem como, para o redirecionamento da execução é imprescindível que se comprove ter agido o diretor, ou sócio-gerente, em abuso de poder ou infração legal ou estatutária.

Rechaça que não lhe pode acusá-lo de ter encerrado irregularmente a sociedade empresária devedora porque, como é fato público, ela se encontra em recuperação judicial, em ação que tramita regularmente na 1a Vara Cível da comarca de Cajamar, Estado de São Paulo, sob o no 0000928- 06.2009.8.26.0108.

Aduz que não deve ser responsabilizado pelos débitos anteriores a 25 de julho de 2007, nem os posteriores ao dia 30 de junho de 2009, uma vez que não fazia parte da diretoria pessoa jurídica executada.

Assevera que o crédito tributário com data anterior a 17 de julho de 2009 está prescrito, pois o despacho que ordenou a citação foi proferido em 17 de junho de 2014, superando-se o prazo quinquenal.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para reformar a decisão atacada e reconhecer a regular extinção da sociedade e a sua ilegitimidade passiva, bem como a extinção da execução fiscal em razão da própria prescrição do crédito tributário anterior à data de 17 de junho de 2009, nos termos do artigo 174, do CTN.

Contrarrazões ao agravo de instrumento pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos – id. 8012665 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória rejeitou a exceção de pré-executividade em que se alegava a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda e prescrição do crédito tributário.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada, em
16/07/2014
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
INDEPENDÊNCIA S/A, ANDRÉ SKIRMUNT, MARCELO OZANAN PONTES PERES, MIGUEL GRAZIANO RUSSO, ROBERTO GRAZIANO RUSSO e ROBERTO APARECIDO COLACRAI
, na qual visava o recebimento do montante de
R$ 1.909.483,30
(um milhão, novecentos e nove mil, quatrocentos e oitenta e três reais e trinta centavos) referente à
CDA no 20142548
.

A parte executada
ROBERTO APARECIDO COLACRAI
, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade pleiteando o reconhecimento da sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda e a prescrição do crédito tributário.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“(...) I. Da ilegitimidade passiva “ad causam”.

A tese deduzida pelo excipiente quanto à ausência da prática de atos que o responsabilize pela dívida tributária, necessita de dilação probatória de forma a permitir um pleno desenvolvimento da cognição por este juízo.

Aliado a isto, torna-se imprescindível a produção de provas, uma vez que não houve comprovação de plano da pretensão arguida.

Neste sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO INDICADO NA CDA. COMPROVAÇÃO DA NÃO OCORRÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. NECESSIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade, em sendo assim, somente comprovando não estar presente as hipóteses previstas no art. 135 do CTN. 2. Assim, havendo necessidade de dilação probatória, incabível o manejo de exceção de pré-executividade. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJAL, Agravo de instrumento 0804163-71.2014.8.02.0000. Órgão Julgador: 3a Câmara Cível. Publicação: 09/12/2015. Julgamento: 3 de dezembro de 2015. Relator: Juiz Conv. Maurício César Brêda Filho)”.

Sobre o tema, é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 1a Região, “in verbis”:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. SÓCIO. GERÊNCIA. FATO GERADOR CONTEMPORÂNEO. REDIRECIONAMENTO. 1. A responsabilidade do (s) sócio (s) da empresa agravada está adstrita aos débitos cujos fatos geradores são contemporâneos ao exercício da gerência. 2. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF 1o. Agravo de Instrumento: 666495920124010000, Relator(a): Desa. Federal: Maria do Carmo Cardoso, Data de Julgamento: 22/08/2014, 8a Turma, Data de Publicação: 19/09/2014)”.

Ante o exposto, RECHAÇO a tese de ilegitimidade passiva do excipiente.

II. Da decadência.

É sabido que com a ocorrência do fato gerador, nasce para o Fisco a pretensão de constituir o crédito tributário por meio do lançamento.

O prazo para que a administração tributária, por meio da autoridade competente, promova o lançamento, é decadencial. Já o prazo para que se ajuíze a ação de execução fiscal, é prescricional.

Nesse sentido, se operada a decadência, tem-se por extinto o direito subjetivo de lançar e, por sua vez, se verificada a prescrição, tem-se extinta a pretensão de cobrar o crédito tributário em Juízo.

Pois bem.

Inicialmente, no que tange à decadência do direito, verifico que os fatos geradores da obrigação tributária ocorreram no ano de 2008 (fl. 6).

Portanto, a teor do disposto no art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, a Fazenda Pública poderia constituir o crédito tributário no prazo de 5 (cinco) anos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Logo, como todos os fatos geradores ocorreram no ano de 2008, o primeiro dia do exercício seguinte corresponde a 1o de janeiro de 2019.

Em sendo assim, o termo final para a constituição do crédito tributário era 31 de dezembro de 2013.

Diante disso, a certidão de dívida ativa de fl. 6 informa que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu nos anos de 2009 e 2010, antes, portanto, do término do prazo quinquenal estabelecido pelo “caput” do art. 173 do Código Tributário Nacional.

Nesta toada, não há o que se falar em decadência, ressalvado, entretanto, o conteúdo da decisão proferida nas fls. 118/121, quanto ao reconhecimento da prescrição.

III. Da responsabilidade do excipiente pelos créditos tributários.

Quanto à suposta ausência de responsabilidade pelos créditos anteriores a 25 de julho de 2007, e posteriores 30 de junho de 2009, entendo que não assiste razão ao excipiente.

Não há nos autos cópia das alterações contratuais, deixando o excipiente de apresentar elementos detalhados acerca de seu ingresso e posterior retirada da sociedade.

Por outro lado, os documentos apresentados nas fls. 225, vo/230, permitem concluir que o excipiente estava vinculado ao quadro societário entre os anos de 2007 a 2009, implicando, portanto, em sua responsabilidade tributária, porquanto referidos anos englobam a época dos fatos geradores.

Aliado a isto, o excipiente figura na Certidão de Dívida Ativa como corresponsável, presumindo-se, portanto, sua legitimidade.

Eventual irresignação acerca de sua responsabilidade tributária deve ser perquirida em meios apropriados e não por meio da estreita via eleita.

Neste sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE SÓCIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Consoante entendimento sedimentado do colendo STJ, se o nome do sócio consta na CDA, na condição de corresponsável, a ele compete o ônus da prova de afastar sua responsabilidade, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão da Dívida Ativa, sendo que tal questão somente pode ser resolvida em sede de embargos à execução, não cabendo sua discussão na via da exceção de pré-executividade, por exigir dilação probatória (Resp 1110925 / SP, Relator: Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 04/05/2009). 2. In casu, consta o nome das agravadas na certidão de dívida ativa, consoante demonstram os documentos de fls. 05 e 08. 3. Com efeito, a Exceção de Pré-Executividade não admite dilação probatória, sendo, nesta situação, meio inadequado para a discussão acerca da responsabilidade do sócio relativamente a débitos inscritos nos quais figuram como corresponsáveis. 4. Agravo de Instrumento provido. (TRF-1 - AI: 00633354220114010000, Relator: JUIZ FEDERAL CLEMENCIA MARIA ALMADA LIMA DE ANGELO, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 14/12/2018)”

Sem mais delongas, REJEITO a exceção de pré-executividade, nos termos da fundamentação supra (...).”

Em razão da irresignação, o agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Conforme assentado em precedentes do STJ, não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra aquele que figura como responsável (corresponsável/responsável solidário) na Certidão de Dívida Ativa - CDA. Eis que presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado, que figura no título executivo, o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

De fato, compulsando os documentos que compõem o agravo, vê-se que as matérias ventiladas na objeção de pré-executividade demandam incursão probatória, a qual tem cabimento tão-somente em situações excepcionais e restritas a matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, ou, em se tratando de flagrante e evidente nulidade do título, cujo reconhecimento independe de contraditório ou de dilação probatória.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Na hipótese, em que pese a ilegitimidade passiva ser matéria conhecível de oficio, a questão aqui é totalmente controversa, já que a ilegitimidade aventada pelo agravante está fundamentada na circunstância de que nunca foi sócio da pessoa jurídica Independência S/A, mas apenas diretor, não exercendo função de gerência.

Todavia, o fato é que a parte agravante figura como codevedor na própria Certidão de Dívida Ativa o que por si só o legitima como sujeito passivo da relação processual executiva, a teor do que dispõem o art. 769, I do CPC/15 e o art. 4o, I da Lei 6.830⁄80, e a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária,

porque a presunção relativa é a favor da Fazenda Pública, demonstração essa que, por demandar prova, não se comporta no âmbito da exceção de pré-executividade.

Nesse sentido, colaciono precedentes do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SÓCIO COOBRIGADO — PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE — ILEGITIMIDADE PASSIVA SUSCITADA EM SEDE DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — INADMISSIBILIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

“Conforme assentado em precedentes da Primeira Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1.104.900, Min. Denise Arruda, DJe 01/04/2009), é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa – CDA” (STJ, AgRg no AREsp 223785/PA).Recurso não provido.

(N.U 1000374-89.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/06/2019, Publicado no DJE 10/06/2019)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. Na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, admite-se exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio nas situações em que não se faz necessária dilação probatória. No julgamento do REsp no 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

Recurso improvido.
(N.U 0004619-34.2016.8.11.0000, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/10/2016, Publicado no DJE 28/10/2016).

Alega ainda o agravante a necessidade de dissolução irregular da sociedade para inclusão de corresponsáveis no polo passivo da execução fiscal.

Tal argumento não merece amparo uma vez que, o sócio pode ser pessoalmente responsabilizado pelo inadimplemento da obrigação tributária da sociedade, nas hipóteses do art. 135 do CTN, ou ainda se houver dissolução irregular da sociedade, cabendo ao sócio comprovar que não caiu em nenhuma das hipóteses do mencionado artigo.

Nesse sentido:

(...) O acórdão recorrido está em consonância com a orientação da Primeira Seção desta Corte, que se firmou no sentido de que: 1) em razão da dissolução irregular, é viável o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio, sendo que se presume
‘
dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente’

(Súmula 435/STJ); 2)
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe, na via própria, o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’
(REsp 1.104.900/ES, 1a Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe de 1o.4.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos), sendo que ‘a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução’ (REsp 1.110.925/SP, 1a Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009 - acórdão submetido ao regime dos recursos repetitivos). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgInt no AREsp 941516/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de outubro de 2016).

Portanto, é inadmissível exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como coobrigado na certidão de dívida ativa, uma vez que a demonstração de inexistência de responsabilidade daquele demanda dilação probatória.

Dessa forma, a exceção de pré-executividade não deve ser admitida com completa amplitude, pois a defesa do devedor, em regra, deve ser feita por meio de embargos à execução.

Alega ainda o agravante que os documentos juntados, comprovam que ele não é o corresponsável tributário dos débitos anteriores a 25 de julho de 2007 e posteriores a 30 de junho de 2009, porque já havia deixado a Diretoria Comercial da empresa.

No entanto, extrai-se da CDA que todos os fatos geradores são do ano de 2008, portanto, dentro do período em que exerceu o papel de diretor na sociedade (2007 a 2009), razão pela qual está correta a decisão do magistrado
a quo.

Quanto aos créditos tributários, alega o agravante
a ocorrência da prescrição.

De início, insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida após o advento da
Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompe com o despacho que ordenar a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE O FISCO COBRAR JUDICIALMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO POR ATO DE FORMALIZAÇÃO PRATICADO PELO CONTRIBUINTE (IN CASU, DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS). PAGAMENTO DO TRIBUTO DECLARADO. INOCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECLARADA. PECULIARIDADE: DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS QUE NÃO PREVÊ DATA POSTERIOR DE VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, UMA VEZ JÁ DECORRIDO O PRAZO PARA PAGAMENTO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. 1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional (Precedentes da Primeira Seção: EREsp 658.138/PR, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, julgado em 14.10.2009, DJe 09.11.2009; REsp 850.423/SP, Rel. Ministro Castro Meira, julgado em Documento: 71633844 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 2 de 5 Superior Tribunal de Justiça 28.11.2007, DJ 07.02.2008; e AgRg nos EREsp 638.069/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 25.05.2005, DJ 13.06.2005)

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação
, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento,
o que ocorrer por último
,
passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
.
[...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018) (destaquei)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

In casu extrai-se da CDA, que o fato gerador do crédito tributário é referente ao período de 2008.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreram nas datas de
18/11/2009, 27/11/2009, 17/12/2009 e 23/04/2010.

Logo, entre as datas da constituição dos créditos e o despacho que ordenou a citação do executado (
17/06/2014
), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Partindo dessas premissas a manutenção da decisão proferida pelo magistrado a quo é medida que se impõe.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020