Tribunal: TJMT
Processo: 1018092-65.2019.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-22
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – PROCEDÊNCIA PARCIAL – ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO E NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – DANO EMERGENTE – TERMO INICIAL – DATA DE DESAPOSSAMENTO – LUCRO CESSANTE – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS EFETIVOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – NÃO OCORRÊNCIA - PARTE AUTORA QUE DECAIU DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO – ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - DECISÃO EM PARTE REFORMADA – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
A decisão que recebeu a liquidação de sentença foi anulada, em razão da antecipação da realização de prova técnica, sem observância do procedimento adequado guiado pelo artigo 509, II, do CPC, conforme decidido pelo Agravo de Instrumento no. 1002906-36.2018.8.11.0000, tendo o Juízo singular determinado a intimação dos requeridos, ora agravados, para apresentarem contestação, o que foi cumprido no prazo, afastando, assim, tanto a alegação de intempestividade quando de nulidade por cerceamento de defesa.
Não há como considerar, para efeitos de quantificação dos danos emergentes, o valor de mercado atual do imóvel desapossado, mas sim, o correspondente à época do desapossamento, a qual coincide com o negócio entabulado entre as partes, qual seja, 04/03/1983, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito.
Inobstante o reconhecimento do direito dos agravantes quanto ao imóvel, na indenização por lucros cessantes não se leva em conta benefícios ou interesses hipotéticos, danos potenciais, eventuais ou abstratos, mas tão-somente os efetivos, situação não demonstrada nos autos.
Ao proferir a decisão, o Magistrado julgou improcedente, unicamente, a pretensão indenizatória dos lucros cessantes, de modo que, de fato, a parte autora sucumbiu em parte mínima de seus pedidos, aplicando-se o parágrafo único do artigo 86, do CPC, não sendo viável o reconhecimento, pelo Juízo a quo, da sucumbência recíproca.
Recurso parcialmente provido tão somente para afastar a sucumbência recíproca e determinar que os honorários advocatícios, da fase de liquidação de sentença, sejam suportados unicamente pela parte requerida, ora agravada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018092-65.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Reintegração de Posse]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[JOSE LUIZ DA SILVA - CPF: 380.560.700-87 (ADVOGADO), CARLOS MEYER - CPF: 029.987.930-53 (AGRAVANTE), JOSE CARLOS MEYER - CPF: 230.496.690-04 (AGRAVANTE), WALDOMIRO RIVA - CPF: 042.348.550-49 (AGRAVADO), ALTAIR DOS SANTOS RIVA - CPF: 813.624.711-00 (AGRAVADO), RAFAEL CARLOTTO CORREA - CPF: 009.153.901-32 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDA A 1. VOGAL, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – PROCEDÊNCIA PARCIAL – ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DA CONTESTAÇÃO E NULIDADE DO JULGADO POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – DANO EMERGENTE – TERMO INICIAL – DATA DE DESAPOSSAMENTO – LUCRO CESSANTE – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DOS DANOS EFETIVOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – NÃO OCORRÊNCIA - PARTE AUTORA QUE DECAIU DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO – ART. 86, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC - DECISÃO EM PARTE REFORMADA – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

A decisão que recebeu a liquidação de sentença foi anulada, em razão da antecipação da realização de prova técnica, sem observância do procedimento adequado guiado pelo artigo 509, II, do CPC, conforme decidido pelo Agravo de Instrumento no. 1002906-36.2018.8.11.0000, tendo o Juízo singular determinado a intimação dos requeridos, ora agravados, para apresentarem contestação, o que foi cumprido no prazo, afastando, assim, tanto a alegação de intempestividade quando de nulidade por cerceamento de defesa.

Não há como considerar, para efeitos de quantificação dos danos emergentes, o valor de mercado atual do imóvel desapossado, mas sim, o correspondente à época do desapossamento, a qual coincide com o negócio entabulado entre as partes, qual seja, 04/03/1983, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito.

Inobstante o reconhecimento do direito dos agravantes quanto ao imóvel, na indenização por lucros cessantes não se leva em conta benefícios ou interesses hipotéticos, danos potenciais, eventuais ou abstratos, mas tão-somente os efetivos, situação não demonstrada nos autos.

Ao proferir a decisão, o Magistrado julgou improcedente, unicamente, a pretensão indenizatória dos lucros cessantes, de modo que, de fato, a parte autora sucumbiu em parte mínima de seus pedidos, aplicando-se o parágrafo único do artigo 86, do CPC, não sendo viável o reconhecimento, pelo Juízo a quo, da sucumbência recíproca.

Recurso parcialmente provido tão somente para afastar a sucumbência recíproca e determinar que os honorários advocatícios, da fase de liquidação de sentença, sejam suportados unicamente pela parte requerida, ora agravada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de liminar, interposto por CARLOS MEYER e JOSE CARLOS MEYER contra a decisão interlocutória proferida no Cumprimento de Sentença relativo à Ação de Reintegração de Posse n.o 94-25.1998.811.0037 - Código: 6745, movida em desfavor de WALDOMIRO RIVA e ALTAIR DOS SANTOS RIVA, perante a 3a Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT, que julgou parcialmente procedente a liquidação de sentença por artigos e condenou os requeridos a indenizar a parte autora em danos emergentes, referentes à área de 202,6944 hectares, pelo valor correspondente ao período de desapossamento, o qual coincide com o negócio entabulado entre as partes (04/03/1983), acrescido de correção monetária pelo INPC, desde a realização do efetivo negócio (04/03/1983), e acrescido de juros legais de 1% (um por cento), a partir da citação do processo de conhecimento.

Condenou, também, os requeridos na multa do art. 1026, §2o do CPC, correspondente a R$ 11.535,82 (onze mil, quinhentos e trinta e cinco reais e oitenta e dois centavos) e nas custas e despesas processuais iniciais no importe de R$ 59.317,59 (cinquenta e nove mil, trezentos e dezessete reais e cinquenta e nove centavos).

Condenou os requeridos, ainda, em honorários sucumbenciais em favor do Dr. José Luiz da Silva em 15% (quinze por cento) sobre o valor fixado a título de dano emergente, conforme fixação no Embargos de Declaração no 49393/2009.

Por fim, entendendo pela sucumbência recíproca, nos termos do art. 21, do CPC/73, condenou as partes ao pagamento de 50% das custas remanescentes e os honorários advocatícios, que arbitrou em 10% do valor da causa (art. 85, §2o do CPC).

Em suas extensas razões, alegam os agravantes que deve ser declarada intempestiva a primeira contestação apresentada pelos agravados às fls. 1.286/1.291, decretando-lhes a revelia e acolhido integralmente o pedido de liquidação de fls. 1027/1034, bem como a nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova pericial.

Aduzem que, apesar de o decidido ter validado como contestação, deve ser refutada como inexistente a segunda contestação alinhada sob fls. 1.436/1.461, sendo evidente o erro do magistrado ao validar a contestação de fl. 1439/1461, na medida em que, a inicial de liquidação foi recebida pelo procedimento certo na forma do despacho de fl.1.297, pelo qual inclusive constou de modo insofismável que os agravados inclusive já haviam apresentado a ineficaz e genérica impugnação/contestação de fls. 1286/1291.

Afirmam que o dano emergente deve corresponder ao efetivo valor presente de mercado do imóvel desapossado, com suporte no valor total da área, bem como a ocorrência dos lucros cessantes, que configura o lucro real cessado, na forma dos laudos aparelhadores da inicial.

Anotam que os honorários de sucumbência foram fixados em 15% sobre o valor do dano emergente, contrariando a decisão do TJMT (ED 49393/2009 no RAC 126955/2008), que fixou em 15% sobre o valor da condenação.

Sustentam a ausência de sucumbência recíproca, haja visto que os agravantes decaíram de parte mínima do pedido, já que dos quatro pedidos formulados sucumbiram em apenas um, atraindo assim aplicação ao caso do parágrafo único do art. 86, do CPC.

Por fim, defendem que o percentual de 10% sobre valor da causa, fixado a título de honorários advocatícios, deve ser majorado para 15%, e prequestiona a matéria.

Assim, pugnam pelo deferimento da tutela antecipada para que seja determinada a suspensão dos efeitos da decisão agravada e, no mérito, pugna pelo provimento total do recurso.

Informações prestadas pelo Juízo singular (ID 31613993).

Contraminuta da parte agravada (ID 34143467).

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Em sua origem, trata-se de “Ação de Reintegração de Posse c/c Perdas e Danos” proposta por Carlos Meyer e sua mulher Nery Maria Holderbaum Meyer em face de Waldomiro Riva e sua mulher Altair dos Santos Riva, Afonso Riva e sua mulher Neuza Ciarelli Riva e Severino Romano Riva e sua mulher Dilva Girardi Riva, referente ao imóvel de matrícula no. 11.334 do CRI do 2o Ofício de Cuiabá, inicialmente alienado com 8.049 hectares e área remanescente de 4.249 hectares, onde, após as devidas formalizações e com as demarcações, alegam que tiveram prejuízo de 202,6971 hectares retificada através da perícia judicial para 202,6944 hectares.

O feito foi julgado procedente, determinando-se que os autores fossem reintegrados na posse de 202,6944 hectares e condenou os requeridos em perdas e danos, com quantum a ser liquidado por artigos.

Os honorários advocatícios foram arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), contudo, em grau recursal, foram fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado das perdas e danos a serem apurados em liquidação de sentença.

A parte autora ingressou com o pedido de liquidação de sentença por arbitramento, argumentando que, como foi desalojada da área de 202,6944 hectares em razão do julgamento de Embargos de Terceiro, deve ser
(i)
indenizada pela perda da área no valor de mercado (R$ 13.187.865,20), e em
(ii)
lucros cessantes, no valor de R$ 13.491.996,35, além de
(iii)
custas e despesas processuais de R$ 59.317,59 (cinquenta e nove mil, trezentos e dezessete reais e cinquenta e nove centavos) e
(iv)
a multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, R$ 11.535,82 (onze mil, quinhentos e trinta e cinco reais e oitenta e dois centavos), conforme decisão proferida nos Edcl nos Edcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial no 780.189-MT, bem como
(v)
15% (quinze por cento) de sucumbência fixado na fase de conhecimento, R$ 4.010.876,85 (quatro milhões, dez mil, oitocentos e setenta e seis reais e oitenta e cinco centavos).

Em manifestação nos autos, às fls. 1286/1291, os requeridos pugnaram pela regularização processual dos requerentes (interditado e falecida), bem como pelo regular recebimento do feito como liquidação por artigos, seguido de manifestação dos requerentes pugnando pela revelia dos requeridos (fls. 1292/1296), tendo o juízo recebido à fl. 1.297, conforme dispõe o art. 509, inciso II do CPC.

Em face dessa decisão, os autores interpuseram Embargos de Declaração, tendo o Juízo nomeado perito judicial para realização da perícia para apuração dos valores devidos pelos requeridos/embargados (fls. 1299), a qual foi objeto de embargos de declaração pelos requeridos (fls. 1310/1316) e rejeitados, conforme decisão de fls. 1322.

A decisão de fls. 1322 foi objeto de Recurso de Agravo de Instrumento, eis que a designação de perícia representa medida prematura e não representa o melhor caminho para a demonstração das perdas e danos.

Proferido acórdão no Recurso de Agravo de Instrumento no 1002906-36.2018.8.11.000 para “Reformar a decisão agravada na parte em que determinou imediata realização de perícia para valoração das perdas e danos; Determinar que o juízo de origem, dentro do seu livre convencimento motivado, aprecie a necessidade de abertura da instrução processual e, na hipótese de entender suficiente madura a causa, fixe os limites para consecução da prova pericial”.

Às fls. 1410 reabriu-se prazo para juntada de documentos elucidativos, sendo objeto de Recurso de Embargos de Declaração pelos requerentes (fls. 1411/1413), ao qual foi acolhido abrindo-se prazo aos requeridos para apresentação de contestação no prazo de 15 (quinze) dias, observando-se, a seguir, no que couber, o disposto no Livro I da Parte Especial do Código de Processo Civil, nos termos do artigo 511 do mesmo Código (fls. 1425-A).

A r. decisão de fls. 1425-A fora objeto de Recurso de Embargos de Declaração pelos requerentes (fls. 1426/1428).

Contestação dos requeridos (fls. 1439/1461), havendo interposição de novos Embargos de Declaração pelos requerentes (fls. 1462/1464).

Ao decidir a questão, o Magistrado de piso julgou parcialmente procedente a liquidação de sentença por artigos e condenou os requeridos a indenizar a parte requerente em danos emergentes, referentes à área de 202,6944 hectares, pelo valor correspondente ao período de desapossamento, o qual coincide com o negócio entabulado entre as partes (04/03/1983), acrescido de correção monetária pelo INPC, desde a realização do efetivo negócio (04/03/1983), e acrescido de juros legais de 1% (um por cento), a partir da citação do processo de conhecimento.

Condenou, também, os requeridos na multa do art. 1026, §2o do CPC, correspondente a R$ 11.535,82 (onze mil, quinhentos e trinta e cinco reais e oitenta e dois centavos) e nas custas e despesas processuais iniciais no importe de R$ 59.317,59 (cinquenta e nove mil, trezentos e dezessete reais e cinquenta e nove centavos).

Condenou os requeridos, ainda, em honorários sucumbenciais em favor do Dr. José Luiz da Silva em 15% (quinze por cento) sobre o valor fixado a título de dano emergente, conforme fixação no Embargos de Declaração no 49393/2009.

Por fim, entendendo pela sucumbência recíproca, nos termos do art. 21, do CPC/73, condenou as partes ao pagamento de 50% das custas remanescentes e os honorários advocatícios, que arbitrou em 10% do valor da causa (art. 85, §2o do CPC).

Inconformada, a parte autora interpôs o presente agravo de instrumento requerendo a reforma da decisão nos seguintes pontos:

1.

Intempestividade da Contestação e Nulidade do Julgado por Cerceamento de Produção de Prova Pericial

Alegam os agravantes que deve ser declarada intempestiva a primeira contestação apresentada pelos agravados às fls. 1.286/1.291 (ID 25699956), decretando-lhes a revelia e acolhido integralmente o pedido de liquidação de fls. 1027/1034, bem como a nulidade do julgado por cerceamento de produção de prova pericial.

Aduzem que, apesar de o decidido ter validado como contestação, deve ser refutada como inexistente a segunda contestação alinhada sob fls. 1.436/1.461, sendo evidente o erro do magistrado ao validar a contestação de fl. 1439/1461, na medida em que, a inicial de liquidação foi recebida pelo procedimento certo na forma do despacho de fl.1.297, pelo qual inclusive constou de modo insofismável que os agravados inclusive já haviam apresentado a ineficaz e genérica impugnação/contestação de fls. 1286/1291.

Sem razão, contudo.

Verifica-se dos autos que, após os agravantes ingressarem com pedido de liquidação de sentença (ID 25698491), os agravados apresentaram manifestação, anotando que não caberia a liquidação de sentença por arbitramento, mas sim, pelo procedimento comum termos do artigo 511, do CPC (fls. 1286/1.291 – ID 25699956).

Não obstante os agravantes anotem que referida manifestação teria sido a “primeira” contestação apresentada pelos agravados, a decisão que recebeu a liquidação de sentença foi anulada, em razão da antecipação da realização de prova técnica, sem observância do procedimento adequado guiado pelo artigo 509, II, do CPC, conforme decidido pelo Agravo de Instrumento no. 1002906-36.2018.8.11.0000.

Deste modo o juízo de piso, corretamente, aplicou o procedimento previsto na sentença e no supracitado agravo de instrumento, determinando a intimação dos agravados para apresentarem contestação, obedecendo ao que determina o artigo 511, do CPC (25699975), ocasião em que os agravados apresentaram contestação, no prazo legal.

Nota-se que, diferente do que querem fazer crer os agravantes, não houve uma segunda contestação, haja vista que foi o primeiro momento em que os agravados foram intimados para tanto, em razão do rito diverso em que foi recebida a liquidação da sentença.

Com relação a nulidade da decisão por necessidade de perícia e as perdas e danos, não se verifica qualquer ilegalidade visto que, no caso, o magistrado de piso apenas deu cumprimento ao que fora determinado por essa corte, nos autos do agravo de instrumento no. 1002906-36.2018.8.11.0000 (Compete ao juiz – e não ao perito – pré-estabelecer os limites do exame pericial quando versar sobre perdas e danos, fixando de forma expressa o entendimento de direito sobre a matéria).

2.

Do Dano Emergente e Dos Lucros Cessantes

Os agravantes afirmam que o dano emergente deve corresponder ao efetivo valor presente de mercado do imóvel desapossado, com suporte no valor total da área, bem como a ocorrência dos lucros cessantes, que configura o lucro real cessado, na forma dos laudos aparelhadores da inicial.

Melhor sorte não lhes socorre.

Isso porque o parâmetro de ressarcimento do dano material é fixado pelo art. 402 do Código Civil, que dispõe:

“Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

A partir do mencionado dispositivo, a reparação material foi classificada como dano emergente, compreendido como “o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima”, e lucro cessante que é a “frustração da expectativa de lucro” (Gonçalves, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 2014, pág. 579).

De fato, como bem pontuou o Magistrado de piso, não há como considerar, para efeitos de quantificação dos danos emergentes, o valor de mercado atual do imóvel desapossado, mas sim, o correspondente à época do desapossamento, a qual coincide com o negócio entabulado entre as partes, qual seja, 04/03/1983.

Nessa perspectiva, admitir-se o reconhecimento de dano emergente pelo valor atual de mercado do bem imóvel seria, por via oblíqua, autorizar a teratológica condenação em enriquecimento ilícito.

Na mesma trilha é o entendimento para a não ocorrência dos lucros cessantes.

Sobre o tema, ensina Humberto Theodoro Júnior:

“O lucro cessante tem de ser visto como o lucro certo, em função do quadro afetado pelo ato ilícito. Deve corresponder à consequência imediata da paralisação de um negócio lucrativo que a vítima explorava, ou a frustração do rendimento que era razoavelmente esperado do bem lesado” (Comentários ao novo código civil. Dos atos jurídicos lícitos. Dos atos ilícitos. Da prescrição e da decadência. Da prova. Vil. III. 4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 36).

Também destaca Sérgio Cavalieri Filho:

“O ato ilícito pode produzir não apenas efeitos diretos e imediatos no patrimônio da vítima (dano emergente), mas também mediatos ou futuros, reduzindo ganhos, impedindo lucros, e assim por diante. Aí teremos o lucro cessante. É a consequência futura de um fato já ocorrido. [...]

Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima. Pode decorrer não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima, como, por exemplo, a cessação dos rendimentos que alguém já vinha obtendo da sua profissão, como, também, da frustração daquilo que era razoavelmente esperado” (Programa de responsabilidade civil. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 74-75).

Desta forma, inobstante o reconhecimento do direito dos agravantes quanto ao imóvel, a indenização por lucros cessantes depende não só da quantificação do dano, mas da demonstração satisfatória de que, não fosse o dano, o lucro ocorreria inexoravelmente, ou seja, exige prova de que foi a conduta danosa a causadora da ruptura da linha temporal que levaria ao lucro futuro, situação não demonstrada nos autos.

Ou seja, só se computam os lucros que foram ou podiam ser previstos na data da obrigação. Destarte, em tema de lucros cessantes, não se leva em conta benefícios ou interesses hipotéticos, danos potenciais, eventuais ou abstratos, mas tão-somente os efetivos. A propósito:

“ADMINISTRATIVO - DANOS PATRIMONIAIS E EXTRAPATRIMONIAIS – DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES - AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM - TRATAMENTO MÉDICO CONTÍNUO - PENSIONAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - DANO MORAL - SÚMULA 7/STJ. (...) 2. A condenação ao pagamento de lucros cessantes e de danos emergentes não se confundem. O primeiro refere-se a um ganho que o autor deixou de auferir como resultado de seu trabalho; o segundo, à redução do patrimônio presente da vítima. 3. Não encontra respaldo legal a condenação ao pagamento de danos emergentes em forma de pensão mensal, com base em estimativa de custos com o tratamento. O ressarcimento deve corresponder ao exato montante desembolsado, sob pena de enriquecimento ilícito. (...) 5. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, parcialmente provido” (STJ, REsp 718.632/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 1/10/2007).

“RECURSO ESPECIAL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. RESCISÃO CONTRATUAL. ÍNDICE INFLACIONÁRIO. ADOÇÃO EQUIVOCADA. REPASSE AQUÉM DO CONTRATADO. DIFERENÇA DEVIDA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. LUCROS CESSANTES E DANOS EMERGENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. COMPENSAÇÃO. ART. 368 DO CÓDIGO CIVIL. VIABILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ART. 21 DO CPC/1973. (...) 5. O Superior Tribunal de Justiça tem a orientação firme de que é necessária a efetiva comprovação da ocorrência dos lucros cessantes e dos danos emergentes, não se admitindo indenização baseada em cálculos hipotéticos nem cálculos por presunção ou dissociados da realidade. 6. Somente após o reconhecimento da existência inequívoca do an debeatur seria possível ao julgador, quando assim se mostrar conveniente, remeter a apuração do quantum debeatur à fase de liquidação. 7. Na hipótese, o laudo pericial concluiu pela impossibilidade de atestar os alegados lucros cessantes e danos emergentes, o que impede a condenação do réu ao pagamento desses valores. (...) 10. Recurso especial parcialmente provido para afastar a condenação do banco em lucros cessantes e danos emergentes”. (STJ, REsp 1.496.018/MA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 6/06/2016).

Dessa forma, não tendo os agravantes experimentado perda material efetiva pela conduta dos recorridos, carece o ressarcimento por lucros cessantes de suporte fático, consistindo a condenação, nessas condições, em verdadeira hipótese de enriquecimento ilícito.

3.

Dos Honorários Advocatícios de 15%

Os agravantes anotam que a decisão agravada incorreu em equívoco, pois os honorários de sucumbência foram fixados em 15% sobre o valor do dano emergente, contrariando a decisão deste Tribunal de Justiça quando do julgamento do ED 49393/2009 no RAC 126955/2008, que fixou o percentual sobre o valor da condenação.

Sem razão.

Da leitura do acórdão proferido no ED 49393/2009 (ID 25699954), colhe-se o seguinte:

“Em situações como essa não incide a aplicação do § 4o do art. 20 do CPC, visto que houve decisão condenatória (danos causados), além do que a causa não é de pequeno valor e nem mesmo de montante inestimável.

Merece, pois, reparo a sentença objurgada, sendo que a fixação dos honorários advocatícios deve se manter dentro do limite de 10% a 20% sobre o valor da condenação, variável conforme critérios expressos dispostos nas alíneas do § 3o do citado art. 20.

(...)

Portanto, razoável parece a fixação dos honorários no patamar médio de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, percentual esse que deverá ser aferido sobre o dano total, em futura liquidação da decisão apelada.”

É de clareza solar que não se verifica qualquer ilegalidade na decisão guerreada, vez que os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor fixado a título de dano emergente (condenação), nos termos exatos do acórdão retro citado.

4.

Da Sucumbência Recíproca

Os agravantes sustentam a ausência de sucumbência recíproca, haja visto que decaíram de parte mínima do pedido, já que, dos quatro pedidos formulados, sucumbiram em apenas um, atraindo, assim, a aplicação ao caso do parágrafo único do art. 86, do CPC.

Neste ponto, entendo que a decisão merece reparos.

Quando do pedido de liquidação da sentença por arbitramento (ID 25698491), os agravantes pleitearam:
(i)
indenização pela perda da área no valor de mercado (R$ 13.187.865,20);
(ii)
lucros cessantes, no valor de R$ 13.491.996,35;
(iii)
custas e despesas processuais de R$ 59.317,59 (cinquenta e nove mil, trezentos e dezessete reais e cinquenta e nove centavos);
(iv)
multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, que equivale a R$ 11.535,82 (onze mil, quinhentos e trinta e cinco reais e oitenta e dois centavos), conforme decisão proferida nos Edcl nos Edcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial no 780.189-MT;
(v)
15% (quinze por cento) de honorários advocatícios de sucumbência fixado na fase de conhecimento, no valor de R$ 4.010.876,85 (quatro milhões, dez mil, oitocentos e setenta e seis reais e oitenta e cinco centavos).

Ocorre que, ao proferir a decisão, o Magistrado julgou improcedente, unicamente, a pretensão indenizatória dos lucros cessantes, de modo que, de fato, a parte autora sucumbiu em parte mínima de seus pedidos, aplicando-se o parágrafo único do artigo 86, do CPC, não sendo viável o reconhecimento, pelo Juízo a quo, da sucumbência recíproca.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO. A INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. PARTE QUE DECAIU EM PEDIDO MÍNIMO - CONFIGURADO. EMBARGOS DESPROVIDOS. I - O artigo 1.022, inciso II do Código de Processo Civil/2015, estabelece que cabem Embargos de Declaração para suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou Tribunal de ofício ou a requerimento; II - Conforme relatado, alega o embargante a existência de contradição no acórdão embargado, porquanto a decisão e o acórdão atacado, entenderam pela sucumbência recíproca, contudo condenou o embargante em custas no percentual de 80%, e o embargado no percentual de 20%, sem condenar o recorrido a honorários advocatícios, pois, segundo defende, está em dissonância o preceito da sucumbência recíproca disposta no art. 86 caput do CPC . III - No tocante as custas e honorários advocatícios fixados, revisitando os autos, em especial os pedidos pleiteados pelo autor/embargado, tenho que o caso sub examine não é de sucumbência recíproca (CPC, art. 86, caput), como alegado pela parte embargante, mas sim, de decaimento de parte mínima do pedido formulado pelo embargado (CPC/2015, art. 86, parágrafo único), uma vez que as pretensões de rescisão do contrato e de restituição dos valores pagos foram acolhidas pela sentença, que rejeitou apenas o pedido de indenização por danos morais. Embargos de Declaração desprovidos.” (TJ-MA, ED: 00048756320128100058, 5a Câmara Cível, Relator: José Ribamar Castro, Julgado em 21/10/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – NÃO OCORRÊNCIA – PARTE QUE DECAIU DE PARTE MÍNIMA DO PEDIDO – RECURSO DESPROVIDO. O reconhecimento da ocorrência da prescrição quinquenal não acarreta sucumbência recíproca, uma vez que o pedido foi julgado procedente, extinguindo-se tão-somente as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação.” (TJ-MS, AC: 0803779-36.2018.8.12.0018, 1a Câmara Cível, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Julgado em 23/01/2020)

Assim, os honorários advocatícios, da fase de liquidação de sentença, devem ser suportados unicamente pela parte requerida, ora agravada.

Porém, não merece acolhida o pedido de majoração desses honorários para 15%, pois muito bem sopesados os requisitos do art. 85, § 2o, incisos I a IV, do CPC.

Por fim, ressalto que a exigência de prequestionamento para a interposição de recurso em instância superior deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, dispensado de apontar expressamente se restaram ou não violados dispositivos legais ou constitucionais.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para afastar a sucumbência recíproca e determinar que os honorários advocatícios, da fase de liquidação de sentença, sejam suportados unicamente pela parte requerida, ora agravada.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA.
CLARICE CLAUDINO DA SILVA
(1a VOGAL)

Quanto à questão dos lucros cessantes, não tenho nenhuma dúvida em acompanhar o Relator.

Quanto à sucumbência, ouso discordar porque não foi parte mínima do pedido e sim um dos importantes pedidos que está sendo desacolhido, então, tem que ser levado em consideração numa proporcionalidade. Eram três pedidos:
I)
multa;
II)
lucros cessantes, e,
III)
ressarcimento. Se os lucros cessantes não foram concedidos, segundo a ótica do Relator, que está sendo mantida, 1/3 do pleito não pode ser considerado, no meu modo de pensar, é sucumbência mínima. Por essa razão, discordo do Relator nesse ponto e mantenho a sucumbência recíproca, mas na proporcionalidade de 2/3 para uma parte e 1/3 para a outra parte, na exata proporção da sucumbência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2020