Tribunal: TJMT
Processo: 0008109-70.2018.8.11.0040
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008109-70.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), FERNANDO HENRIQUE SAMPAIO SILVA - CPF: 055.817.841-32 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – RECURSO DE APELAÇÃO QUE ATACA DIVERSOS PONTOS ESPECÍFICOS DA SENTENÇA –
PRELIMINAR AFASTADA –
INSURGÊNCIA DA DEFESA – PRELIMINAR
– ALEGADA A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUBSIDIAR O ENTENDIMENTO DE QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SUBMETIDA A PERÍCIA CORRESPONDE ÀQUELA APREENDIDA NA CENA DO DELITO – INOCORRÊNCIA – INDICATIVOS CONSISTENTES PARA ESTABELECER A RELAÇÃO DA PERÍCIA COM A APREENSÃO – DESCRIÇÃO DO MATERIAL APREENDIDO E PERICIADO E REGISTROS FOTOGRÁFICOS QUE DEMONSTRAM A INOCORRÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA –
PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO
– ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPERTINÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPARADAS EM PROVAS DOCUMENTAIS E ORAIS JUDICIALIZADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA EM CONFRONTO COM OS RELATOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – OBJETIVADA A APOSIÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE VALORADAS NEGATIVAMENTE COM BASE EM ANOTAÇÕES CRIMINAIS PRETÉRITAS – MOTIVAÇÃO INAPTA AO INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR – PRECEDENTES DO STJ – REQUESTADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO POR TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Não há que se falar em violação ao “princípio da dialeticidade recursal” quando as razões recursais da defesa militam pela absolvição do apelante e pela redução da pena, dentre outras teses, confrontando de forma satisfatória as conclusões alinhadas na sentença.

2. Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.).

3. Nesse sentido, havendo base empírica suficiente para atestar que a substância entorpecente apreendida na cena do delito corresponde àquela submetida a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova.

4.
É i
ndevida a absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório reunido ao longo da persecução penal apontar em sentido contrário, havendo prova documental corroborada por prova oral judicializada.

5. É inviável a valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente com base em anotações criminais pretéritas do réu, pois, nos termos do enunciado sumular 444 do Superior Tribunal de Justiça, “
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”, sem perder de vista que
Terceira Seção daquela Corte Superior, no julgamento do EAREsp n.o 1.311.636/MS, pacificou o entendimento de que condenações criminais transitadas em julgado não utilizadas para a caracterização da reincidência, apenas podem ser aferidas na primeira fase da dosimetria da pena a fim de negativação dos antecedentes criminais.

6
.
Para a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas faz-se necessário o preenchimento cumulativo de todos os pressupostos nela contemplados, evidenciando-se ilegítima a sua aplicação em se tratando de agente que, comprovadamente, se dedique às atividades criminosas, notadamente o próprio tráfico de drogas, fazendo da atividade ilícita seu meio de vida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fernando Henrique Sampaio Silva
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso, que o condenou a 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Suscita a defesa o reconhecimento da nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo, em razão da quebra da cadeia de custódia da prova, pois a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado com a substância entorpecente à perícia técnica oficial, de modo que não se pode estabelecer se a droga periciada é a mesma apreendida. Em consequência ao reconhecimento da nulidade, almeja a absolvição, diante da ausência de prova da materialidade.

No mérito, destaca a negativa de autoria sustentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, requerendo a absolvição, à vista da insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a reforma da pena-base, ante a indevida negativação da personalidade do agente e da conduta social. Ainda, objetiva a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado.

Em contrarrazões, a acusação suscita preliminarmente o não conhecimento do recurso, pois, a seu sentir, a apelação não enfrenta diretamente os fundamentos alinhados na sentença. No mérito, refuta os argumentos postos pela defesa, requerendo o desprovimento do recurso.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar arguida pela defesa, assim como pelo parcial provimento do recurso, para que seja readequada a pena-base.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
PRELIMINAR: NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Em suas contrarrazões, o Ministério Público formula tese de caráter preliminar, dando conta de suposta violação ao “
princípio da dialeticidade
”, porque as razões de apelação da defesa não enfrentam diretamente os fundamentos alinhados na sentença, de modo que não há impugnação específica.

A tese não merece acolhimento.

Compulsando as razões recursais, constata-se que a defesa técnica formulou tese de nulidade decorrente de quebra da cadeia de custódia, pedindo, ainda, a absolvição do apelante, a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição atinente ao tráfico de drogas privilegiado, de modo que, inclusive, apresenta fundamentos diferentes daqueles ajustados nas alegações finais. Nessa perspectiva, tem-se que a defesa rechaçou a imputação acolhida na sentença, bem como a sanção penal nela imposta.

Com efeito, deve-se privilegiar o princípio da ampla defesa, corolário da garantia do devido processo legal, todos de assento constitucional, para o fim de conhecer o recurso de apelação criminal interposto pela defesa.

Ante o exposto,
afasto a preliminar
.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Suscita a defesa o reconhecimento da nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo, em razão da quebra da cadeia de custódia da prova, pois a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado com a substância entorpecente à perícia técnica oficial, de modo que não se pode estabelecer se a droga periciada é a mesma apreendida. Em consequência ao reconhecimento da nulidade, almeja a absolvição, diante da ausência de prova da materialidade.

Sem razão, contudo.

Inicialmente, cumpre registrar que a profunda alteração promovida pela Lei n.o 13.964/2019 no Código de Processo Penal não é capaz de alcançar a situação retratada nesta ação penal, uma vez que, promulgada em 24 de dezembro de 2019, o início da sua vigência deu-se em 23 de janeiro de 2020, ante a
vacatio legis
de 30 (trinta) dias (artigo 20). Logo, por se tratar de norma processual, a mencionada alteração possui efeitos
ex nunc
, sendo inviável cogitar-se de sua retroatividade para alcançar atos processuais já aperfeiçoados.

A ressalva se faz relevante porque a tese ora analisada diz respeito à cadeia de custódia da prova, matéria essa que não possuía disciplina legal, sendo até então objeto de estudo pela doutrina e de análise pelos Tribunais Pátrios em casos pontuais. Com a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019, os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal passaram a disciplinar pormenorizadamente a questão, porém não há que se cogitar do exame do caso à luz da nova disciplina normativa.

Mesmo antes da inovação legislativa, o Superior Tribunal de Justiça já se deparava com o tema, assentando que “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.). No mesmo sentido, os seguintes julgados do STJ: Sexta Turma. REsp n.o 1795341/RS. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 07.05.2019. DJe 14.05.2019; e Quinta Turma. RHC 77.836/PA. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 05.02.2019. DJe 12.02.2019.

Na presente hipótese, as substâncias entorpecentes foram inicialmente recolhidas da cena do crime, a seguir apresentadas para registro e catalogação na Delegacia de Polícia, bem como previamente examinadas na unidade policial, e, por fim, foram encaminhadas para realização da perícia oficial.

Nesse sentido, tem-se a documentação desses registros, por meio do Boletim de Ocorrência, do Termo de Exibição e Apreensão, do Auto de Constatação Preliminar, do Ofício de Requisição e dos Laudos Periciais Preliminar e Definitivo.

O
Boletim de Ocorrência n.o 2018.223299
(id. 20383957, p. 01/04), a que vinculado o entorpecente apreendido, arrola dentre os objetos custodiados dois tabletes de substância similar a maconha, metade de um tablete de substância similar a maconha e duas porções de substância similar a maconha.

Observa-se que o material mencionado corresponde àquele descrito no Termo de Exibição e Apreensão (id. 20383951, p. 01), em que consta a catalogação, dentre outros objetos, do seguinte: a) aproximadamente 3,5 Kg (três quilogramas e setenta e cinco centigramas) de substância análoga a maconha, em dois tabletes e um pedaço de tablete acondicionados em embalagem plástica; e b) aproximadamente 15g (quinze gramas) de substância análoga a maconha, em duas embalagens plásticas.

Com o referido termo, tem-se os registros fotográficos do material retido na Delegacia de Polícia (id. 20383951, p. 02).

Há na ação penal, também, o Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente n.o 88/2018 (id. 20383956, p. 01/02), lavrado pelos investigadores de polícia
Willian Krisman Silva Souza
e
Hermes Santos Gonsalves
, que foram nomeados peritos
ad hoc
para a realização do exame preliminar de constatação de substância entorpecente, em que se concluiu “
após minucioso exame visual
”, que as porções de vegetal analisadas apresentaram resultado positivo para maconha.

Vale ressaltar que o referido auto de constatação descreve que o material examinado “
trata-se de uma porção contendo vegetal seco, de tonalidade castanha esverdeada, constituída por fragmentos de folha, caulículos, inflorescência e sementes, análoga a ‘maconha’
” (id. 20383956, p. 01), acondicionada em embalagem plástica. Enfatize-se que aquele documento possui o registro fotográfico do material analisado, com a seguinte descrição da figura:
dois tabletes de substância análoga a maconha, um pedaço grande de substância análoga a maconha e duas porções de substância análoga a maconha
.

Conquanto o
Ofício no 5010/2018/DP SORRISO
(id. 20384495, p. 01) – em que a autoridade policial encaminhou à Gerência Regional da POLITEC de Sorriso as substâncias entorpecentes apreendidas para a realização de perícia – não decline o número do pacote ou do respectivo lacre em que acondicionada a droga, pormenoriza que foram remetidos para exame de corpo de delito os seguintes materiais: a) duas porções de substância análoga a maconha embaladas em embalagem plástica; b) um pedaço grande de substância análoga a maconha embalado em embalagem plástica; e c) dois tabletes de substância análoga a maconha embalados em embalagem plástica.

Ainda, aquele documento faz expressa referência ao
Boletim de Ocorrência n.o 2018.223299
(a que vinculado o material apreendido encaminhado para a POLITEC) e ao nome do réu
Fernando Henrique Sampaio Silva
, que até então ostentava o
status
de autuado/indiciado.

Por seu turno, o Laudo Preliminar de Drogas n.o 520.2.04.2018.015567-01 (id. 20387976, p. 02/04), lavrado pela perita oficial criminal
Aline Vieira Rodrigues
, faz referência à requisição encaminhada pela autoridade policial por meio do
Ofício n.o 5010/2018/DP SORRISO
, ao
Boletim de Ocorrência n.o 2018.223299
e ao “indiciado”
Fernando Henrique Sampaio Silva
.

O Laudo Preliminar descreve que o entorpecente analisado apresentou resultado positivo para maconha, sendo que foi dividido em “Material A” – correspondente a “
(...)
02 (duas)
porções de substâncias de materiais vegetais compactos, tonalidade pardo esverdeadas, constituídos por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescência e sementes, embaladas em respectivos pedaços de papéis filmes transparentes
” (id. 20387976, p. 02), com massa líquida total de 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) – e “Material B” – correspondente a “
(...)
03 (três)
porções de substâncias de materiais vegetais compactos, tonalidade pardo esverdeadas, constituídos por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescência e sementes, embaladas em respectivos pedaços de fitas adesivas de cor amarelo-pardos e papéis filmes plásticos transparentes no formato de ‘tabletes’
” (id. 20387976, p. 02/03), com massa bruta total de 3.067,9g (três mil e sessenta e sete gramas e noventa centigramas).

Verifica-se, ainda, o registro fotográfico do material submetido a análise no corpo do Laudo Pericial Preliminar (id. 20387976, p. 03), bem como que as amostras submetidas a exame definitivo foram acondicionadas em envelope com o lacre n.o 03092244.

Por sua vez, o Laudo Pericial Definitivo n.o 3.14.2019.51508-01 (id. 20387977, p. 01/06), lavrado pelo perito oficial criminal
Ewerton Ferreira Barros
, faz referência ao mesmo ofício de requisição, boletim de ocorrência, investigado e laudo preliminar, confirmando a conclusão de que as amostras acondicionadas sob o n.o 03092244 tratavam-se de maconha.

Veja-se que
há robustez para determinar que a substância apreendida na cena do delito corresponde àquela efetivamente periciada
. Isso porque, do registro fotográfico existente no Laudo Pericial Preliminar (id. 20387976, p. 03), constata-se que as porções de droga submetidas a exame de corpo de delito correspondem àquelas das imagens juntadas tanto com o Termo de Exibição e Apreensão (id. 20383951, p. 02) quanto no Auto de Constatação (id. 20383956, p. 01).

Além disso, pela constante descrição do material custodiado, depreende-se que foram recolhidos no palco delitivo duas pequenas porções de entorpecente similar a maconha, acondicionados em plástico-filme transparente; e três porções grandes, em forma de tablete, sendo uma delas de tamanho e formato menor que as outras duas.

Outrossim,
há firmeza para denotar que essa descrição corresponde aos vastos registros fotográficos da droga havidos na ação penal
.

Logo,
não há elementos que justifiquem ou subsidiem o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia da prova
.

Seja como for, apenas por reforço argumentativo, registre-se que, ainda que se acolhesse a tese e se declarasse a nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo, os elementos de convicção subsistentes permitiriam atestar a materialidade delitiva.

Consoante o comando normativo contido no artigo 50, § 1o, da Lei n.o 11.343/2006, comprova-se a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes mediante o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

No presente caso, a substância entorpecente apreendida, antes de encaminhada à análise dos peritos oficiais, foi submetida a exame de dois investigadores de polícia, nomeados peritos
ad hoc
pela autoridade policial, sendo concluído no Auto de Constatação Preliminar n.o 88/2018 tratar-se a droga de maconha
(id. 20383956, p. 01/02)
.

Registre-se que, por se tratar da substância entorpecente mais comum, é simples aferir se a droga trata-se efetivamente de maconha, sobretudo quando o exame é procedido por investigadores de polícia que, pela natureza da profissão que desempenham, possuem noção superior a de um cidadão comum para atestar a natureza da droga.

Destaque-se que os demais documentos existentes na ação penal, como o termo de exibição e apreensão e o boletim de ocorrência, unidos ao referido auto de constatação e à prova oral amealhada em ambas as fases da persecução penal, permitem a formação de acervo probatório robusto o suficiente para aferir a materialidade delitiva.

Nessa linha de compreensão, vale destacar a ementa do paradigmático julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3a Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.
” (STJ. Terceira Seção. EREsp 1544057/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 26.10.2016. DJe 09.11.2016. Destaques apostos.).

Ademais, diante da inexistência de laudo pericial, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a higidez do auto de constatação unido a outros elementos de cognição para aferir a materialidade do tráfico de drogas. Veja-se: “
Na hipótese, além da defesa ter dispensado a juntada aos autos do laudo definitivo, a materialidade do delito de tráfico de drogas foi comprovada por outros meios, tais como o auto de apreensão lavrado pela autoridade policial que presidia a formalização do flagrante, o auto de exibição e apreensão, o auto de constatação provisório de droga e pela prova testemunhal. Diante de casos como este, deve-se afastar a declaração de nulidade processual por mero rigor formal, tendo em vista a aplicação, aos procedimentos para apuração de atos infracionais, do princípio da instrumentalidade de formas.
” (STJ. Quinta Turma. HC 339.736/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 02.02.2016. DJe 10.02.2016.).

Assim sendo, não haveria sequer consequência prática caso se reconhecesse a nulidade suscitada, uma vez que o material probatório remanescente subsidiaria a comprovação da materialidade delitiva.

Diante dos argumentos ajustados,
rejeito a preliminar
.

VOTO MÉRITO

Tem-se que
Fernando Henrique Sampaio Silva
foi condenado a 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006), porque, em tese, no dia 16 de julho de 2018, por volta das 18h20min, em uma residência particular, localizada na Rua Diamante, n.o 423, Bairro Rota do Sol, em Sorriso/MT, trazia consigo e tinha em depósito para fins de mercancia, dois tabletes e um pedaço grande, ambos de substância análoga a maconha (causadora de dependência física e/ou psíquica), totalizando 3,75 Kg (três quilogramas e setenta e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Interposto o recurso de apelação criminal, a defesa técnica constituída pelo acusado almeja a absolvição por insuficiência de provas.

A materialidade da conduta é extraída por meio do auto de prisão em flagrante delito (id. 20383149, p. 01), do termo de exibição e apreensão (id. 20383951, p. 01/02), do auto de constatação preliminar (id. 20383956, p. 01/02), do boletim de ocorrência (id. 20383957, p. 01/04), do laudo pericial preliminar (id. 20387976, p. 02/04), do laudo pericial definitivo (id. 20387977, p. 02/06) e da prova oral amealhada em ambas as fases procedimentais.

Consoante a narrativa dos policiais militares
Wagner Florentino
(em ambas as fases procedimentais),
Murilo Marques Neres
(em juízo) e
Douglas Soares da Silva
(na fase administrativa), a Polícia recebeu informações anônimas, dando conta de intensa movimentação na casa do apelante, em circunstâncias que apontavam a prática de tráfico de drogas no local.

Diante disso, montou-se campana próximo à residência do recorrente para se aferir a higidez da notícia e, verificados indícios de tráfico de entorpecentes no local, o serviço de inteligência acionou a equipe policial. Os agentes de segurança pública chegaram à casa do réu quando ele saía em sua motocicleta. Procedida a abordagem, nada foi encontrado na revista pessoal, porém o policial
Murilo
encontrou duas porções de maconha no veículo e, dentro da residência, o policial Douglas encontrou, no quarto, os demais tabletes. Ainda foram encontrados petrechos, como uma balança de precisão e um rolo de plástico-filme.

O réu, interrogado na fase extrajudicial, optou por exercer seu direito constitucional ao silêncio (id. 20383954, p. 01/03). Já na fase judicial, negou que tenha praticado o delito. Disse, em síntese, que era conhecido da Polícia por já ter “dado trabalho” em outros tempos, quando morava em outro bairro. Porém, no dia do fato, foi encontrada consigo durante a abordagem apenas uma porção para consumo pessoal. Na sequência, outros policiais chegaram à sua casa com uma sacola rosa contendo o entorpecente, que, depois, disseram ter encontrado em sua residência.

Enumeradas as provas, verifica-se que as circunstâncias fáticas que permearam a prisão em flagrante possibilitam chegar à mesma conclusão alinhada na sentença, tendo em vista a demonstração satisfatória da existência e suficiência de provas que lastreiam a condenação, que se encontra amparada nos harmônicos depoimentos dos policiais militares, ladeada pela negativa de autoria isolada do réu.

Enfatize-se, no ponto, que se encontra pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares, revestem-se de grande valia, pois, sendo agentes públicos, é desarrazoado o Estado legitimá-los para prevenir e reprimir atividades delituosas e negar-lhes credibilidade no momento de convocá-los a relatá-las em juízo.

Nesse sentido, as declarações policiais têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas,
sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes dos autos, apenas corroboram as provas produzidas
, circunstância a infirmar, portanto, qualquer tese defensiva a dizer com sua suposta inidoneidade ou desvalor.

A quantidade de entorpecente apreendida (quase quatro quilogramas), a forma de acondicionamento (duas pequenas porções envoltas em plástico-filme e dois tabletes e meio envolto em fita adesiva) e as circunstâncias da prisão em flagrante – originada a partir de informações anônimas com realização de campana e confirmação de movimentação suspeita nas imediações da residência do réu – são elementos que corroboram a traficância.

Contemple-se que, a despeito de negar a traficância, o apelante admitiu em juízo que parte das substâncias entorpecentes encontradas (as porções pequenas) eram de sua propriedade.

Vale ressaltar que se encontra pacificado no âmbito da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça que “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (Enunciado Orientativo n.o 30. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Além disso, não se apresentam críveis os relatos de
Fernando
ao juízo, no sentido de que a droga teria sido plantada pela Polícia em sua casa, por se tratar de versão isolada, sobretudo quando contrastadas com a cena do flagrante e com os depoimentos dos policiais militares, coesos em ambas as fases processuais. Destaque-se, ainda, que não se verifica qualquer intenção dos agentes de segurança pública no sentido de prejudicar o acusado.

Com efeito, apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e, à vista disso, é inequívoca a prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 por
Fernando Henrique Sampaio Silva
, motivo por que
deve ser mantida a condenação do acusado
.

Com relação à dosimetria da pena, observa-se que a
conduta social
e a
personalidade do agente
foram valoradas em desfavor do acusado levando-se em consideração anotações criminais pretéritas, ponderando-se, nesse sentido, que “
(...) tem-se dos antecedentes, que o mesmo já foi preso em 2015 por resistência, tendo pago fiança para responder o processo em liberdade, autos 129310
” e que “
posteriormente, foi preso em flagrante, acusado de tráfico em 2015, autos no 142286, respondendo solto à ação penal daí derivada, no 143077, em fase de alegações finais
” (
sic
, sentença; id. 20388997, p. 01).

Todavia, nos termos do enunciado sumular 444 do Superior Tribunal de Justiça, “
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”, sem perder de vista que
Terceira Seção daquela Corte Superior, no julgamento do EAREsp n.o 1.311.636/MS, pacificou o entendimento de que condenações criminais
transitadas em julgado
não utilizadas para a caracterização da reincidência, apenas podem ser aferidas na primeira fase da dosimetria da pena a fim de negativação dos antecedentes criminais.

Logo, não subsiste motivação apta ao incremento da pena-base, motivo por que se estabelece a sanção basilar no mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Conforme a fundamentação adotada na sentença, não incidem circunstâncias legais na segunda fase. Na terceira, não há majorantes ou minorantes incidentes.

Nessa linha de cognição,
verifica-se ser indevida a aplicação da benesse insculpida no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
, uma vez que ela se aperfeiçoa apenas quando cumpridos
cumulativamente
todos os pressupostos nela contemplados: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique a atividades criminosas; e d) que não integre organização voltada a este fim.

Na hipótese, comprovada está a dedicação do apelante a atividades criminosas, pois, conforme consulta ao Sistema Institucional
Primus
, o acusado foi condenado pela prática de tráfico de drogas majorado pela participação de adolescente na Ação Penal n.o 335-57.2016.8.11.0040 (Código 143077 – Primeira Vara Criminal de Sorriso), encontrando-se pendente de processamento e análise recurso de apelação criminal.

Nesse sentido, é de bom alvitre destacar que
“A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 514.412/MG. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE). Julgado em 22.10.2019. DJe 29.10.2019.).

No mesmo sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, a estabelecer que
“é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Logo, espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Fernando Henrique Sampaio Silva
,
para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente na primeira fase da dosimetria
e fixar a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
500 (quinhentos) dias-multa
, no mínimo legal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008109-70.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), FERNANDO HENRIQUE SAMPAIO SILVA - CPF: 055.817.841-32 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
PRELIMINAR DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOCORRÊNCIA – RECURSO DE APELAÇÃO QUE ATACA DIVERSOS PONTOS ESPECÍFICOS DA SENTENÇA –
PRELIMINAR AFASTADA –
INSURGÊNCIA DA DEFESA – PRELIMINAR
– ALEGADA A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA – SUPOSTA AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUBSIDIAR O ENTENDIMENTO DE QUE A SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE SUBMETIDA A PERÍCIA CORRESPONDE ÀQUELA APREENDIDA NA CENA DO DELITO – INOCORRÊNCIA – INDICATIVOS CONSISTENTES PARA ESTABELECER A RELAÇÃO DA PERÍCIA COM A APREENSÃO – DESCRIÇÃO DO MATERIAL APREENDIDO E PERICIADO E REGISTROS FOTOGRÁFICOS QUE DEMONSTRAM A INOCORRÊNCIA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA –
PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO
– ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPERTINÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPARADAS EM PROVAS DOCUMENTAIS E ORAIS JUDICIALIZADAS – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA EM CONFRONTO COM OS RELATOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCEDIMENTAIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – OBJETIVADA A APOSIÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DO AGENTE VALORADAS NEGATIVAMENTE COM BASE EM ANOTAÇÕES CRIMINAIS PRETÉRITAS – MOTIVAÇÃO INAPTA AO INCREMENTO DA SANÇÃO BASILAR – PRECEDENTES DO STJ – REQUESTADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATADA A DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS – CONDENAÇÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO POR TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Não há que se falar em violação ao “princípio da dialeticidade recursal” quando as razões recursais da defesa militam pela absolvição do apelante e pela redução da pena, dentre outras teses, confrontando de forma satisfatória as conclusões alinhadas na sentença.

2. Conforme assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.).

3. Nesse sentido, havendo base empírica suficiente para atestar que a substância entorpecente apreendida na cena do delito corresponde àquela submetida a exame de corpo de delito pela perícia técnica criminal oficial, não se deve reconhecer a quebra da cadeia de custódia da prova.

4.
É i
ndevida a absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório reunido ao longo da persecução penal apontar em sentido contrário, havendo prova documental corroborada por prova oral judicializada.

5. É inviável a valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente com base em anotações criminais pretéritas do réu, pois, nos termos do enunciado sumular 444 do Superior Tribunal de Justiça, “
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”, sem perder de vista que
Terceira Seção daquela Corte Superior, no julgamento do EAREsp n.o 1.311.636/MS, pacificou o entendimento de que condenações criminais transitadas em julgado não utilizadas para a caracterização da reincidência, apenas podem ser aferidas na primeira fase da dosimetria da pena a fim de negativação dos antecedentes criminais.

6
.
Para a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o da Lei Antidrogas faz-se necessário o preenchimento cumulativo de todos os pressupostos nela contemplados, evidenciando-se ilegítima a sua aplicação em se tratando de agente que, comprovadamente, se dedique às atividades criminosas, notadamente o próprio tráfico de drogas, fazendo da atividade ilícita seu meio de vida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Fernando Henrique Sampaio Silva
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso, que o condenou a 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Suscita a defesa o reconhecimento da nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo, em razão da quebra da cadeia de custódia da prova, pois a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado com a substância entorpecente à perícia técnica oficial, de modo que não se pode estabelecer se a droga periciada é a mesma apreendida. Em consequência ao reconhecimento da nulidade, almeja a absolvição, diante da ausência de prova da materialidade.

No mérito, destaca a negativa de autoria sustentada pelo acusado em seu interrogatório judicial, requerendo a absolvição, à vista da insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer a reforma da pena-base, ante a indevida negativação da personalidade do agente e da conduta social. Ainda, objetiva a aplicação da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas privilegiado.

Em contrarrazões, a acusação suscita preliminarmente o não conhecimento do recurso, pois, a seu sentir, a apelação não enfrenta diretamente os fundamentos alinhados na sentença. No mérito, refuta os argumentos postos pela defesa, requerendo o desprovimento do recurso.

Nesta instância, a Procuradoria-Geral de Justiça opina pela rejeição da preliminar arguida pela defesa, assim como pelo parcial provimento do recurso, para que seja readequada a pena-base.

À revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO
PRELIMINAR: NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Em suas contrarrazões, o Ministério Público formula tese de caráter preliminar, dando conta de suposta violação ao “
princípio da dialeticidade
”, porque as razões de apelação da defesa não enfrentam diretamente os fundamentos alinhados na sentença, de modo que não há impugnação específica.

A tese não merece acolhimento.

Compulsando as razões recursais, constata-se que a defesa técnica formulou tese de nulidade decorrente de quebra da cadeia de custódia, pedindo, ainda, a absolvição do apelante, a redução da pena-base e a aplicação da causa de diminuição atinente ao tráfico de drogas privilegiado, de modo que, inclusive, apresenta fundamentos diferentes daqueles ajustados nas alegações finais. Nessa perspectiva, tem-se que a defesa rechaçou a imputação acolhida na sentença, bem como a sanção penal nela imposta.

Com efeito, deve-se privilegiar o princípio da ampla defesa, corolário da garantia do devido processo legal, todos de assento constitucional, para o fim de conhecer o recurso de apelação criminal interposto pela defesa.

Ante o exposto,
afasto a preliminar
.

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE POR QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA

Suscita a defesa o reconhecimento da nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo, em razão da quebra da cadeia de custódia da prova, pois a autoridade policial não declinou a numeração da embalagem de segurança do envelope encaminhado com a substância entorpecente à perícia técnica oficial, de modo que não se pode estabelecer se a droga periciada é a mesma apreendida. Em consequência ao reconhecimento da nulidade, almeja a absolvição, diante da ausência de prova da materialidade.

Sem razão, contudo.

Inicialmente, cumpre registrar que a profunda alteração promovida pela Lei n.o 13.964/2019 no Código de Processo Penal não é capaz de alcançar a situação retratada nesta ação penal, uma vez que, promulgada em 24 de dezembro de 2019, o início da sua vigência deu-se em 23 de janeiro de 2020, ante a
vacatio legis
de 30 (trinta) dias (artigo 20). Logo, por se tratar de norma processual, a mencionada alteração possui efeitos
ex nunc
, sendo inviável cogitar-se de sua retroatividade para alcançar atos processuais já aperfeiçoados.

A ressalva se faz relevante porque a tese ora analisada diz respeito à cadeia de custódia da prova, matéria essa que não possuía disciplina legal, sendo até então objeto de estudo pela doutrina e de análise pelos Tribunais Pátrios em casos pontuais. Com a entrada em vigor da Lei n.o 13.964/2019, os artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal passaram a disciplinar pormenorizadamente a questão, porém não há que se cogitar do exame do caso à luz da nova disciplina normativa.

Mesmo antes da inovação legislativa, o Superior Tribunal de Justiça já se deparava com o tema, assentando que “
o instituto da quebra da cadeia de custódia, o diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita
” (STJ. Quinta Turma. HC 462.087/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 17.10.2019. DJe 29.10.2019.). No mesmo sentido, os seguintes julgados do STJ: Sexta Turma. REsp n.o 1795341/RS. Rel. Min. Nefi Cordeiro. Julgado em 07.05.2019. DJe 14.05.2019; e Quinta Turma. RHC 77.836/PA. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Julgado em 05.02.2019. DJe 12.02.2019.

Na presente hipótese, as substâncias entorpecentes foram inicialmente recolhidas da cena do crime, a seguir apresentadas para registro e catalogação na Delegacia de Polícia, bem como previamente examinadas na unidade policial, e, por fim, foram encaminhadas para realização da perícia oficial.

Nesse sentido, tem-se a documentação desses registros, por meio do Boletim de Ocorrência, do Termo de Exibição e Apreensão, do Auto de Constatação Preliminar, do Ofício de Requisição e dos Laudos Periciais Preliminar e Definitivo.

O
Boletim de Ocorrência n.o 2018.223299
(id. 20383957, p. 01/04), a que vinculado o entorpecente apreendido, arrola dentre os objetos custodiados dois tabletes de substância similar a maconha, metade de um tablete de substância similar a maconha e duas porções de substância similar a maconha.

Observa-se que o material mencionado corresponde àquele descrito no Termo de Exibição e Apreensão (id. 20383951, p. 01), em que consta a catalogação, dentre outros objetos, do seguinte: a) aproximadamente 3,5 Kg (três quilogramas e setenta e cinco centigramas) de substância análoga a maconha, em dois tabletes e um pedaço de tablete acondicionados em embalagem plástica; e b) aproximadamente 15g (quinze gramas) de substância análoga a maconha, em duas embalagens plásticas.

Com o referido termo, tem-se os registros fotográficos do material retido na Delegacia de Polícia (id. 20383951, p. 02).

Há na ação penal, também, o Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente n.o 88/2018 (id. 20383956, p. 01/02), lavrado pelos investigadores de polícia
Willian Krisman Silva Souza
e
Hermes Santos Gonsalves
, que foram nomeados peritos
ad hoc
para a realização do exame preliminar de constatação de substância entorpecente, em que se concluiu “
após minucioso exame visual
”, que as porções de vegetal analisadas apresentaram resultado positivo para maconha.

Vale ressaltar que o referido auto de constatação descreve que o material examinado “
trata-se de uma porção contendo vegetal seco, de tonalidade castanha esverdeada, constituída por fragmentos de folha, caulículos, inflorescência e sementes, análoga a ‘maconha’
” (id. 20383956, p. 01), acondicionada em embalagem plástica. Enfatize-se que aquele documento possui o registro fotográfico do material analisado, com a seguinte descrição da figura:
dois tabletes de substância análoga a maconha, um pedaço grande de substância análoga a maconha e duas porções de substância análoga a maconha
.

Conquanto o
Ofício no 5010/2018/DP SORRISO
(id. 20384495, p. 01) – em que a autoridade policial encaminhou à Gerência Regional da POLITEC de Sorriso as substâncias entorpecentes apreendidas para a realização de perícia – não decline o número do pacote ou do respectivo lacre em que acondicionada a droga, pormenoriza que foram remetidos para exame de corpo de delito os seguintes materiais: a) duas porções de substância análoga a maconha embaladas em embalagem plástica; b) um pedaço grande de substância análoga a maconha embalado em embalagem plástica; e c) dois tabletes de substância análoga a maconha embalados em embalagem plástica.

Ainda, aquele documento faz expressa referência ao
Boletim de Ocorrência n.o 2018.223299
(a que vinculado o material apreendido encaminhado para a POLITEC) e ao nome do réu
Fernando Henrique Sampaio Silva
, que até então ostentava o
status
de autuado/indiciado.

Por seu turno, o Laudo Preliminar de Drogas n.o 520.2.04.2018.015567-01 (id. 20387976, p. 02/04), lavrado pela perita oficial criminal
Aline Vieira Rodrigues
, faz referência à requisição encaminhada pela autoridade policial por meio do
Ofício n.o 5010/2018/DP SORRISO
, ao
Boletim de Ocorrência n.o 2018.223299
e ao “indiciado”
Fernando Henrique Sampaio Silva
.

O Laudo Preliminar descreve que o entorpecente analisado apresentou resultado positivo para maconha, sendo que foi dividido em “Material A” – correspondente a “
(...)
02 (duas)
porções de substâncias de materiais vegetais compactos, tonalidade pardo esverdeadas, constituídos por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescência e sementes, embaladas em respectivos pedaços de papéis filmes transparentes
” (id. 20387976, p. 02), com massa líquida total de 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) – e “Material B” – correspondente a “
(...)
03 (três)
porções de substâncias de materiais vegetais compactos, tonalidade pardo esverdeadas, constituídos por fragmentos de folhas, caulículos, inflorescência e sementes, embaladas em respectivos pedaços de fitas adesivas de cor amarelo-pardos e papéis filmes plásticos transparentes no formato de ‘tabletes’
” (id. 20387976, p. 02/03), com massa bruta total de 3.067,9g (três mil e sessenta e sete gramas e noventa centigramas).

Verifica-se, ainda, o registro fotográfico do material submetido a análise no corpo do Laudo Pericial Preliminar (id. 20387976, p. 03), bem como que as amostras submetidas a exame definitivo foram acondicionadas em envelope com o lacre n.o 03092244.

Por sua vez, o Laudo Pericial Definitivo n.o 3.14.2019.51508-01 (id. 20387977, p. 01/06), lavrado pelo perito oficial criminal
Ewerton Ferreira Barros
, faz referência ao mesmo ofício de requisição, boletim de ocorrência, investigado e laudo preliminar, confirmando a conclusão de que as amostras acondicionadas sob o n.o 03092244 tratavam-se de maconha.

Veja-se que
há robustez para determinar que a substância apreendida na cena do delito corresponde àquela efetivamente periciada
. Isso porque, do registro fotográfico existente no Laudo Pericial Preliminar (id. 20387976, p. 03), constata-se que as porções de droga submetidas a exame de corpo de delito correspondem àquelas das imagens juntadas tanto com o Termo de Exibição e Apreensão (id. 20383951, p. 02) quanto no Auto de Constatação (id. 20383956, p. 01).

Além disso, pela constante descrição do material custodiado, depreende-se que foram recolhidos no palco delitivo duas pequenas porções de entorpecente similar a maconha, acondicionados em plástico-filme transparente; e três porções grandes, em forma de tablete, sendo uma delas de tamanho e formato menor que as outras duas.

Outrossim,
há firmeza para denotar que essa descrição corresponde aos vastos registros fotográficos da droga havidos na ação penal
.

Logo,
não há elementos que justifiquem ou subsidiem o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia da prova
.

Seja como for, apenas por reforço argumentativo, registre-se que, ainda que se acolhesse a tese e se declarasse a nulidade dos laudos periciais preliminar e definitivo, os elementos de convicção subsistentes permitiriam atestar a materialidade delitiva.

Consoante o comando normativo contido no artigo 50, § 1o, da Lei n.o 11.343/2006, comprova-se a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes mediante o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

No presente caso, a substância entorpecente apreendida, antes de encaminhada à análise dos peritos oficiais, foi submetida a exame de dois investigadores de polícia, nomeados peritos
ad hoc
pela autoridade policial, sendo concluído no Auto de Constatação Preliminar n.o 88/2018 tratar-se a droga de maconha
(id. 20383956, p. 01/02)
.

Registre-se que, por se tratar da substância entorpecente mais comum, é simples aferir se a droga trata-se efetivamente de maconha, sobretudo quando o exame é procedido por investigadores de polícia que, pela natureza da profissão que desempenham, possuem noção superior a de um cidadão comum para atestar a natureza da droga.

Destaque-se que os demais documentos existentes na ação penal, como o termo de exibição e apreensão e o boletim de ocorrência, unidos ao referido auto de constatação e à prova oral amealhada em ambas as fases da persecução penal, permitem a formação de acervo probatório robusto o suficiente para aferir a materialidade delitiva.

Nessa linha de compreensão, vale destacar a ementa do paradigmático julgado da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS.

1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3a Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.

2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.

3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.

4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.

6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.
” (STJ. Terceira Seção. EREsp 1544057/RJ. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 26.10.2016. DJe 09.11.2016. Destaques apostos.).

Ademais, diante da inexistência de laudo pericial, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a higidez do auto de constatação unido a outros elementos de cognição para aferir a materialidade do tráfico de drogas. Veja-se: “
Na hipótese, além da defesa ter dispensado a juntada aos autos do laudo definitivo, a materialidade do delito de tráfico de drogas foi comprovada por outros meios, tais como o auto de apreensão lavrado pela autoridade policial que presidia a formalização do flagrante, o auto de exibição e apreensão, o auto de constatação provisório de droga e pela prova testemunhal. Diante de casos como este, deve-se afastar a declaração de nulidade processual por mero rigor formal, tendo em vista a aplicação, aos procedimentos para apuração de atos infracionais, do princípio da instrumentalidade de formas.
” (STJ. Quinta Turma. HC 339.736/PR. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 02.02.2016. DJe 10.02.2016.).

Assim sendo, não haveria sequer consequência prática caso se reconhecesse a nulidade suscitada, uma vez que o material probatório remanescente subsidiaria a comprovação da materialidade delitiva.

Diante dos argumentos ajustados,
rejeito a preliminar
.

VOTO MÉRITO

Tem-se que
Fernando Henrique Sampaio Silva
foi condenado a 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006), porque, em tese, no dia 16 de julho de 2018, por volta das 18h20min, em uma residência particular, localizada na Rua Diamante, n.o 423, Bairro Rota do Sol, em Sorriso/MT, trazia consigo e tinha em depósito para fins de mercancia, dois tabletes e um pedaço grande, ambos de substância análoga a maconha (causadora de dependência física e/ou psíquica), totalizando 3,75 Kg (três quilogramas e setenta e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Interposto o recurso de apelação criminal, a defesa técnica constituída pelo acusado almeja a absolvição por insuficiência de provas.

A materialidade da conduta é extraída por meio do auto de prisão em flagrante delito (id. 20383149, p. 01), do termo de exibição e apreensão (id. 20383951, p. 01/02), do auto de constatação preliminar (id. 20383956, p. 01/02), do boletim de ocorrência (id. 20383957, p. 01/04), do laudo pericial preliminar (id. 20387976, p. 02/04), do laudo pericial definitivo (id. 20387977, p. 02/06) e da prova oral amealhada em ambas as fases procedimentais.

Consoante a narrativa dos policiais militares
Wagner Florentino
(em ambas as fases procedimentais),
Murilo Marques Neres
(em juízo) e
Douglas Soares da Silva
(na fase administrativa), a Polícia recebeu informações anônimas, dando conta de intensa movimentação na casa do apelante, em circunstâncias que apontavam a prática de tráfico de drogas no local.

Diante disso, montou-se campana próximo à residência do recorrente para se aferir a higidez da notícia e, verificados indícios de tráfico de entorpecentes no local, o serviço de inteligência acionou a equipe policial. Os agentes de segurança pública chegaram à casa do réu quando ele saía em sua motocicleta. Procedida a abordagem, nada foi encontrado na revista pessoal, porém o policial
Murilo
encontrou duas porções de maconha no veículo e, dentro da residência, o policial Douglas encontrou, no quarto, os demais tabletes. Ainda foram encontrados petrechos, como uma balança de precisão e um rolo de plástico-filme.

O réu, interrogado na fase extrajudicial, optou por exercer seu direito constitucional ao silêncio (id. 20383954, p. 01/03). Já na fase judicial, negou que tenha praticado o delito. Disse, em síntese, que era conhecido da Polícia por já ter “dado trabalho” em outros tempos, quando morava em outro bairro. Porém, no dia do fato, foi encontrada consigo durante a abordagem apenas uma porção para consumo pessoal. Na sequência, outros policiais chegaram à sua casa com uma sacola rosa contendo o entorpecente, que, depois, disseram ter encontrado em sua residência.

Enumeradas as provas, verifica-se que as circunstâncias fáticas que permearam a prisão em flagrante possibilitam chegar à mesma conclusão alinhada na sentença, tendo em vista a demonstração satisfatória da existência e suficiência de provas que lastreiam a condenação, que se encontra amparada nos harmônicos depoimentos dos policiais militares, ladeada pela negativa de autoria isolada do réu.

Enfatize-se, no ponto, que se encontra pacificado na jurisprudência que os testemunhos dos policiais, civis ou militares, revestem-se de grande valia, pois, sendo agentes públicos, é desarrazoado o Estado legitimá-los para prevenir e reprimir atividades delituosas e negar-lhes credibilidade no momento de convocá-los a relatá-las em juízo.

Nesse sentido, as declarações policiais têm o mesmo valor dos depoimentos de quaisquer outras testemunhas,
sobretudo quando, sem destoar dos demais elementos constantes dos autos, apenas corroboram as provas produzidas
, circunstância a infirmar, portanto, qualquer tese defensiva a dizer com sua suposta inidoneidade ou desvalor.

A quantidade de entorpecente apreendida (quase quatro quilogramas), a forma de acondicionamento (duas pequenas porções envoltas em plástico-filme e dois tabletes e meio envolto em fita adesiva) e as circunstâncias da prisão em flagrante – originada a partir de informações anônimas com realização de campana e confirmação de movimentação suspeita nas imediações da residência do réu – são elementos que corroboram a traficância.

Contemple-se que, a despeito de negar a traficância, o apelante admitiu em juízo que parte das substâncias entorpecentes encontradas (as porções pequenas) eram de sua propriedade.

Vale ressaltar que se encontra pacificado no âmbito da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça que “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (Enunciado Orientativo n.o 30. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Além disso, não se apresentam críveis os relatos de
Fernando
ao juízo, no sentido de que a droga teria sido plantada pela Polícia em sua casa, por se tratar de versão isolada, sobretudo quando contrastadas com a cena do flagrante e com os depoimentos dos policiais militares, coesos em ambas as fases processuais. Destaque-se, ainda, que não se verifica qualquer intenção dos agentes de segurança pública no sentido de prejudicar o acusado.

Com efeito, apresenta-se perfeitamente delineada a autoria delitiva e, à vista disso, é inequívoca a prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 por
Fernando Henrique Sampaio Silva
, motivo por que
deve ser mantida a condenação do acusado
.

Com relação à dosimetria da pena, observa-se que a
conduta social
e a
personalidade do agente
foram valoradas em desfavor do acusado levando-se em consideração anotações criminais pretéritas, ponderando-se, nesse sentido, que “
(...) tem-se dos antecedentes, que o mesmo já foi preso em 2015 por resistência, tendo pago fiança para responder o processo em liberdade, autos 129310
” e que “
posteriormente, foi preso em flagrante, acusado de tráfico em 2015, autos no 142286, respondendo solto à ação penal daí derivada, no 143077, em fase de alegações finais
” (
sic
, sentença; id. 20388997, p. 01).

Todavia, nos termos do enunciado sumular 444 do Superior Tribunal de Justiça, “
é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base
”, sem perder de vista que
Terceira Seção daquela Corte Superior, no julgamento do EAREsp n.o 1.311.636/MS, pacificou o entendimento de que condenações criminais
transitadas em julgado
não utilizadas para a caracterização da reincidência, apenas podem ser aferidas na primeira fase da dosimetria da pena a fim de negativação dos antecedentes criminais.

Logo, não subsiste motivação apta ao incremento da pena-base, motivo por que se estabelece a sanção basilar no mínimo legal, isto é,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Conforme a fundamentação adotada na sentença, não incidem circunstâncias legais na segunda fase. Na terceira, não há majorantes ou minorantes incidentes.

Nessa linha de cognição,
verifica-se ser indevida a aplicação da benesse insculpida no artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006
, uma vez que ela se aperfeiçoa apenas quando cumpridos
cumulativamente
todos os pressupostos nela contemplados: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) que não se dedique a atividades criminosas; e d) que não integre organização voltada a este fim.

Na hipótese, comprovada está a dedicação do apelante a atividades criminosas, pois, conforme consulta ao Sistema Institucional
Primus
, o acusado foi condenado pela prática de tráfico de drogas majorado pela participação de adolescente na Ação Penal n.o 335-57.2016.8.11.0040 (Código 143077 – Primeira Vara Criminal de Sorriso), encontrando-se pendente de processamento e análise recurso de apelação criminal.

Nesse sentido, é de bom alvitre destacar que
“A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
” (STJ. Quinta Turma. AgRg no HC 514.412/MG. Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (desembargador convocado do TJ/PE). Julgado em 22.10.2019. DJe 29.10.2019.).

No mesmo sentido é o teor do Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, a estabelecer que
“é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4o)”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018).

Logo, espaço não há para a aplicação da causa de diminuição de pena insculpida no § 4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Fernando Henrique Sampaio Silva
,
para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade do agente na primeira fase da dosimetria
e fixar a pena definitiva em
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
500 (quinhentos) dias-multa
, no mínimo legal.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020