Tribunal: TJMT
Processo: 1008233-25.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ART. 300, DO CPC C/C ART. 151, V, DO CTN – DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO CRÉDITO (ART. 151, II, DO CTN) – DESNECESSÁRIO QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA – PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO DESNECESSÁRIA – AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PREJUDICADO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).
Se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.
Presente a verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, pode a exigibilidade do crédito tributário impugnado ser suspenso com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c o art. 300, do Código de Processo Civil.
Afastada a exigibilidade de caução, resta prejudicado o recuso que visa a sua majoração bem como que ela seja realizada em dinheiro.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1008233-25.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Depósito Judicial]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), DENOFA DO BRASIL LTDA - CNPJ: 03.086.181/0002-90 (AGRAVADO), FABIO RENATO VIEIRA - CPF: 153.777.088-81 (ADVOGADO), DANIEL DE PAIVA GOMES - CPF: 382.711.408-09 (ADVOGADO), EMERSON DRIGO DA SILVA - CPF: 157.307.318-09 (ADVOGADO), GUSTAVO VETTORATO - CPF: 940.506.510-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO.
E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO – REQUISITOS DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO DEMONSTRADOS – POSSIBILIDADE DA SUSPENSÃO DO CREDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ART. 300, DO CPC C/C ART. 151, V, DO CTN – DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO DO VALOR DO CRÉDITO (ART. 151, II, DO CTN) – DESNECESSÁRIO QUANDO PRESENTES OS REQUISITOS DA TUTELA DE URGÊNCIA – PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO DESNECESSÁRIA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO
–
AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL PREJUDICADO
.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência, é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil, sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

Presente a verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, pode a exigibilidade do crédito tributário impugnado ser suspenso com fulcro no art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c o art. 300, do Código de Processo Civil.

Afastada a exigibilidade de caução, resta prejudicado o recuso que visa a sua majoração bem como que ela seja realizada em dinheiro.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal no
1041819-61.2018.8.11.0041
, movida pela
DENOFA DO BRASIL LTDA
,

que deferiu o pedido de tutela de urgência, decretando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da Notificação / Auto de Infração no 38353001600041200912, mediante a prestação de caução idônea, por meio de depósito judicial, fiança bancária, ou seguro garantia, no valor de dez milhões de reais.

Aduz que não ficou demonstrado nos autos originários a probabilidade do direito e o perigo de dano, necessários para a concessão da tutela de urgência pelo Magistrado
a quo.

Sustenta que a exigibilidade do crédito tributário somente pode ser suspensa nas ações anulatórias com o depósito integral e em dinheiro do valor da dívida.

Argumenta que o laudo elaborado por empresa de auditoria não se sobrepõe ao ato administrativo, que possui presunção de veracidade e legitimidade.

Afirma que o contribuinte somente foi autuado em razão da inobservância da intimação que determinou a comprovação da regularidade da operação fiscal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para determinar que a concessão da tutela antecipada seja condicionada ao depósito integral e em dinheiro do valor total da dívida, ou, subsidiariamente, requer a complementação da caução, até o valor do crédito tributário discutido nos autos.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça sob o fundamento de ausência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial, deixou de manifestar no presente feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a empresa
DENOFA DO BRASIL LTDA. ajuizou a
Ação Anulatória de Débito Fiscal no
1041819-61.2018.8.11.0041
, contra o Estado de Mato Grosso, e requereu em sede de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da Notificação / Auto de Infração no 38353001600041200912.

O Magistrado
a quo
, ao receber a inicial, deferiu o pedido de tutela de urgência, decretando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da Notificação / Auto de Infração no 38353001600041200912, mediante a prestação de caução idônea, por meio de depósito judicial, fiança bancária, ou seguro garantia, no valor de dez milhões de reais.

Contra essa decisão a
DENOFA DO BRASIL LTDA. interpôs o recurso de agravo de instrumento n.o 1003370-26.2019.8.11.0000
,
onde requereu que fosse dispensado de prestar de caução como condição para suspensão da exigibilidade do crédito impugnado, ou subsidiariamente, reduzir do valor a ser prestado a título de garantia.

Já o
ESTADO DE MATO GROSSO interpôs o recurso de agravo de instrumento n.o 1008233-25.2019.8.11.0000
, onde pugnou para que a
concessão da tutela antecipada fosse condicionada ao depósito integral e em dinheiro do valor total da dívida, ou, subsidiariamente, requereu a complementação da caução, até o valor do crédito tributário discutido nos autos
.

Uma vez que se tratam de recursos contra uma única decisão, o agravos serão analisados conjuntamente.

Preambularmente, registra-se que os presentes recursos se restringem à análise da presença dos requisitos necessários para a concessão de tutela de urgência e da necessidade do depósito integral e em dinheiro do crédito tributário impugnado para o fim de suspensão de sua exigibilidade
.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de urgência
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

Sobre o tema vejamos os ensinamentos do Professor Eduardo de Moraes Sabbag, em sua obra Manual de Direito Tributário, como cito:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN,

o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Na mesma vertente foi o posicionamento adotado na obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V ai art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Deste modo, o depósito do montante integral e em dinheiro, na forma do
art. 151, inciso II do CTN,
somente deve ser exigido para fins de suspensão do crédito tributário nas ações anulatórias, quando não demonstrados pelo contribuinte, os requisitos para a concessão da tutela de urgência.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”. (Agravo de Instrumento No 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

In casu
, o
Auto de Infração no 38353001600041200912 que deu ensejo ao lançamento do crédito tributário impugnado, foi lavrado visando cobrar ICMS do Contribuinte, sob fundamento de ausência de comprovação de exportação de soja em grão, nos períodos compreendidos entre abril/2004 e janeiro/2005.

Observa-se da Notificação do Auto de Infração, que a autoridade administrativa afastou a isenção tributária incidente sobre a soja comercializada pela Agravante, lançou crédito de ICMS sobre as operações compreendidas no período de abril/2004 e janeiro/2005 (R$ 59.650.748,13) e aplicou
Multa de
10% (dez por cento) com fundamento no
art. 45,
X, “e”
da Lei 7098/98 (R$ 30.745.785,86)
. Consigno que os valores do auto de infração atualizados somam
a importância de R$ 240.118.603,86 (duzentos e quarenta milhões, cento e dezoito mil, seiscentos e três reais e oitenta e seis centavos)
.

Entretanto, evidencia-se dos documentos apresentados com a inicial, em especial do laudo elaborado pela
auditoria independente Pricewaterhouse Coopers, que
as operações de soja em grãos realizadas nos
períodos compreendidos entre abril/2004 e janeiro/2005,
se referem à produtos que foram destinados à exportação, ocorrendo, apenas equivoco na forma escrituração fiscal
.

Conforme se extrai do Laudo de Constatação apresentado pela empresa de auditoria independente,
a operação realizada pelo Contribuinte aconteceu da seguinte forma
:
01)
os produtos foram remetidos do Estado de Mato Grosso para um armazém localizado no Estado de Santa Catarina com o objetivo de formar lote para exportação;
02)
posteriormente foi realizado um estorno simbólico retornando essa mercadoria para o Estado de Mato Grosso, de modo a formar estoque para realização da venda para o exterior (exportação);
03)
A Empresa DENOFA realizou a venda da mercadoria, emitindo Nota Fiscal de saída de Mato Grosso para

o exterior, com isenção de ICMS;
04)
depois da venda, foi realizada a movimentação física da mercadoria de Santa Catarina para o destino final no exterior.

Observa-se das operações, que antes de concluir a venda para o exterior, foi realizado, indevidamente, o estorno simbólico da mercadoria para o Estado de Mato Grosso para formação de estoque, sem vestígios de que tenha sido praticado propositalmente e com intuito de fraudar a Fazenda Pública Estadual.

No laudo da empresa de auditoria independente apresentado com a inicial constou, ainda, alguma assertivas que se mostram relevantes ao presente recurso:

“[...] Contexto das operações realizadas pela Denofa Brasil [...]

a Denofa realizava remessas de “soja em grão” do seu estabelecimento que era localizado no Estado do Mato Grosso para armazém geral que estava situado no Estado de Santa Catarina, denominado Terlogs Terminal Marítimo Ltda., com o objetivo de formar lotes de mercadorias a serem posteriormente exportadas
. [...]”
(Autos Originários - Id. 16777400 -
fl. 3 do laudo)

“[...]No caso das operações de exportação, realizamos o confronto entre as quantidades informadas nas (i) notas fiscais de exportação de mercadoria, que não deveria transitar pelo estabelecimento (CFOP 7106) (ii) Registro de exportação, obtidos do SISCOMEX e (iii) planilhas [...] apresentadas no processo eletrônico, relativa à demonstração da composição dos lotes de exportação [...]
Considerando a análise das informações relativas à exportações, constatamos que para 100% (Classificação A) da quantidade de “Soja em Grão”, indicada nas planilhas apresentadas no processo, identificamos as notas fiscais de exportação, os registros de exportação, e as informações neles contidos estão em conformidade entre si
[...]”
(Autos Originários - Id. 16777400 -
fl. 6 do laudo)

“[...] da análise dos documentos obtidos no processo administrativo eletrônico, verifica-se a existência de notas fiscais de remessa para o armazém geral, e seus respectivos conhecimentos de transporte, referente ao período compreendido entre março de 2004 e janeiro de 2005. Esses documentos indicam que o estabelecimento da Denofa remeteu a quantidade de 309.844.713,00 quilogramas de “soja em grão [...]
do total da quantidade de mercadoria remetida para o armazém geral, informado nos documentos apresentados pela Sociedade no processo administrativo eletrônico (309.844.713,00 Kg), verificamos que 94,75% da quantidade remetida foi comprovada por meio dos documentos fiscais (NF e CTRC)”.

(Autos Originários - Id. 16777400 -
fls. 7/8 do laudo)

“Por fim, considerando as informações apresentadas na Tabela 8 - "Mapa sumário da movimentação de estoque", e nas demais seções do presente laudo, concluímos que no período objeto do referido auto de infração
, a Denofa apresentou no processo administrativo eletrônico documentos fiscais que comprovam, em 98,91% a ocorrência da exportação da quantidade de soja remetida para o Armazém Geral
”.
(
Autos Originários - Id. 16777400 -
fl. 10 do laudo)

Observa-se, também, dos Ids. 16778527 e seguintes dos autos que tramite no 1o Grau (Ação Anulatória no
1041819-61.2018.8.11.0041)
, que foram apresentados pelo Autor os respectivos documentos: a) relatórios de formação de lotes para exportação da SEFAZ; b) as Notas Fiscais de
remessas de “soja em grão” do Estado de Mato Grosso para o Terminal Marítimo no Estado de Santa Catarina, para formação de lotes, c)
Notas Fiscais de Exportação acompanhada das notas de formação dos lotes
; d) e
as informações de exportação apresentadas perante a Receita Federal do Brasil (SISCOMEX-EXPOTAÇÂO)
.

E mais, as
Notas Fiscais de Exportação apresentadas nos autos de origem, constam as discriminações do produto, bem como os navios em que as mercadorias foram embarcadas/remetidas para outro pais. Vejamos alguns desses documentos fiscais:

·

NF 0042294:

Data da Emissão: 28/04/2004 – Produtos:

Soja em Grãos – Quantidade: 4.113.982 Kg – Transporte: Navio MVa TEO RE 04/0321254-001.
(
Autos Originários - Id. 16781425 –
Pág. 19);

·

NF 0004295
:
Data da Emissão: 28/04/2004 – Produtos:

Soja em Grãos – Quantidade: 8.884.983 Kg – Transporte: Navio MVa TEO RE 04/0453701-001.
(
Autos Originários - Id. 1678144 –
Pág. 22);

·

NF 008208
:
Data da Emissão: 22/05/2004 – Produtos:

Soja em Grãos – Quantidade: 12.410.530 Kg – Transporte: Navio MVa JURITA RE 04/0597582-001.
(
Autos Originários - Id. 16781512 –
Pág. 20);

·

NF 008209
:
Data da Emissão: 22/05/2004 – Produtos:

Soja em Grãos – Quantidade: 9.122.898 Kg – Transporte: Navio MVa JURITA RE 04/00597582-001.
(
Autos Originários - Id. 16781530 –
Pág. 14);

·

NF 008210
:
Data da Emissão: 24/05/2004 – Produtos:

Soja em Grãos – Quantidade: 3.093.795 Kg –Transporte: Navio MVa JURITA RE 04/00598159-001.
(
Autos Originários - Id. 16781634 –
Pág. 07);

·

NF 010676
:
Data da Emissão: 18/06/2004 – Produtos:

Soja em Grãos – Quantidade: 3.000.000 Kg –Transporte: Navio MVa HONOUR Io RE 04/0668033-001.
(
Autos Originários - Id. 16781794 –
Pág. 12);

·

NF 010677
:
Data da Emissão: 18/06/2004 – Produtos:

Soja em Grãos – Quantidade: 6.718.810 Kg –Transporte: Navio MVa HONOUR Io RE 04/0668438-001.
(
Autos Originários - Id. 16781810 –
Pág. 14);

·

NF 010681
:
Data da Emissão: 20/06/2004 – Produtos:

Soja em Grãos – Quantidade: 9.100.000 Kg –Transporte: Navio MVa RANJIN

BRISDANE RE 04/0740097-001.
(
Autos Originários - Id. 16781817 –
Pág. 16).

Com efeito, diante dos indícios de que os produtos realmente foram exportados, entendo que seria ilegal a cobrança de ICMS nessas operações, uma vez que estão acobertadas pela isenção prevista no art.
155, parágrafo 2o, X, “a”, da Constituição Federal, art. 3o, inciso II, da Lei Complementar n. 87/1996 e artigo 4o, inciso II e parágrafo 3o, da Lei Estadual n. 7098/1998.

Da mesma forma, uma vez que as provas indicam apenas a existência de equívoco na escrituração fiscal, relacionado ao estorno simbólico dessa mercadoria para o Estado de Mato Grosso, com o objetivo de formar estoque para realização da venda para o exterior, a qual posteriormente foi concretizada,

a sanção mais adequada ao caso seria a
aplicação de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da operação ou prestação, prevista no art. 45,
X, “e” ou “j”
da Lei 7098/98
e
não a de 10% (Dez por cento) inserida art. 45, I, “h” da mesma legislação
, que se refere à ausência de recolhimento de tributo, como constou no auto de infração. Vejamos:

“Art. 45
O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

h) falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada – multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação ou prestação, além do recolhimento do imposto devido;

[...]

X – outras infrações:

[...]

e)
exportação, remessa de mercadoria realizada com fim específico de exportação, para empresa comercial exportadora, inclusive trading, ou para outro estabelecimento da mesma empresa ou para armazém alfandegado ou para entreposto aduaneiro, ou, ainda, remessa de mercadoria para formação de lote, com fim específico de exportação, desacompanhada de documento de controle exigido pela legislação tributária – multa equivalente a 2% (dois por cento) do valor da operação ou da prestação
;

(Nova redação dada pela Lei
8.433/05
)

[...]

j)
descumprimento de qualquer outra obrigação acessória, prevista na legislação tributária, relativa à exportação de mercadorias ou serviços, inclusive nas hipóteses a ela equiparadas – multa equivalente a 2% (dois por cento) do valor da operação ou prestação;
[...]
(Nova redação dada pela Lei
8.433/05
)”.

N
o entanto
, embora as evidências se firmam no sentido de que o mais correto seria a
aplicação

de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor da operação ou prestação, prevista no art. 45,
X, “e” ou “j”
da Lei 7098/98
, entendo, por ora,
que não caberia ao Poder Judiciário aplicar penalidade pelo descumprimento de obrigação acessória, ainda mais que essa infração não foi objeto de procedimento administrativo realizado pela autoridade fazendária.

Cabe ressaltar que embora o fisco tenha lavrado autuação contra o contribuinte, em razão do não cumprimento de obrigação tributária principal (pagar tributo), tal fato por si só não afastaria necessidade de instauração de um novo processo administrativo tributário para apuração de descumprimento de outro dever instrumental, consubstanciado no descumprimento de obrigação acessória.

Com efeito
, não se mostra admissível condicionar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários impugnados mediante apresentação de caução para garantia de crédito tributário (multa por descumprimento de obrigação acessória), que não é objeto da demanda e não houve procedimento administrativo tributário para a sua constituição.

Desta forma, verifica-se a presença do requisito da probabilidade do direito pleiteado na inicial.

Vislumbra-se, também,
o perigo de dano
e/ou o ou o risco ao resultado útil do processo
, considerando que, acaso não suspensa a exigibilidade do crédito
, o contribuinte ficará impedida de
emitir certidão de regularidade fiscal, de realizar transações comerciais, e, ainda,
poderá ter sua conta bancária bloqueada.

Com o provimento do recurso da
Denofa do Brasil Ltda., resta prejudicado o agravo instrumental interposto n.o 1008233-25.2018.8.11.0000 pelo Estado de Mato Grosso, bem como o agravo interno protocolado nesse recurso.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao Agravo de Instrumento interposto pela
DENOFA DO BRASIL LTDA.
, para afastar a necessidade de
prestação de caução, como condição para suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto da Notificação / Auto de Infração no 38353001600041200912.

Em via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o
gravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eis o dispositivo da decisão que deferiu, em parte, a tutela provisória de urgência:

[...]
Isso posto, nos termos dos fundamentos apresentados e em juízo sumário e provisório de cognição, com amparo no artigo 300,
caput
e parágrafo 1o, do CPC,
defiro

o pedido de tutela de urgência pelo que:

a.
Determino
à parte autora que preste caução idônea, por meio de depósito judicial junto à Conta Única do TJMT ou por meio de apresentação de fiança bancária, no importe de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);

b.
Decreto

a suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do NAI 38353001600041200912, vinculado ao Processo Administrativo Tributário n. 13574/2009 (e-Process n. 5120075/2012).

Os demais pedidos e questões processuais pendentes, inclusive a análise da prevenção deste juízo para o processamento da lide, serão analisados na fase do julgamento conforme o estado do processo.

Intime-se a parte autora. Prestada a caução, intime-se a parte ré quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário objeto do NAI 38353001600041200912. Autorizo o cumprimento do mandado pelo oficial de justiça plantonista.

Após, cite-se a parte ré quanto aos termos da presente ação, com as advertências legais.

Cumpra-se. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1041819-61.2018.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 18149187, fls. 7).

Posteriormente, reconsiderou-se, em parte, a decisão tão somente para admitir a prestação de caução consistente em seguro garantia, além do dinheiro e da fiança bancária.

[...]
Diante do exposto,
acolho
o pedido de reconsideração para tão somente admitir que a caução, no montante de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), seja prestada por meio de depósito judicial, fiança bancária ou seguro garantia.

Por fim, este Juízo não fixou prazo para a prestação de caução, vez que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário somente produzirá efeitos a partir da apresentação da garantia.

Todavia, não é prudente que tão importante providência reste sem prazo para implementação, sob pena de restar comprometida a marcha processual. Por isso,
determino
que a caução seja apresentada no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias, sob pena de preclusão.

No mais,
indefiro
os demais pedidos constantes do pedido de reconsideração.

[...]

João Thiago de França Guerra

Juiz de Direito [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1041819-61.2018.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 18480379, fls. 2).

Diferentemente do critério adotado pelo conspícuo Desembargador relator
,
entendo que
,
aqui
,
faz-se necessário o julgamento conjunto dos agravos de instrumento
,
autos n
os
1008233-25.2019.8.11.0000 e 1003370-26.2019.8.11.0000
,
de modo a afastar o risco de prolação de decisões conflitantes
,
além de evitar repetições desnecessárias
.

Dito isso, passo ao exame acerca da existência dos pressupostos autorizadores do deferimento de tutela provisória de urgência consistente em suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

A causa de pedir da pretensão nominada de
ação anulatória de débito fiscal
senta praça nas seguintes alegações:

[...] - a inaplicabilidade do Convênio 113/96, o qual somente regula operações de exportação indireta, enquanto a Autora realizou operações de remessa para formação de lote com finalidade de posterior exportação;

- a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa por conta da não realização das diligências de fls. 749/752 do processo administrativo;

- a violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa pela ausência de fundamentação no voto da relatora do acórdão do CC/MG e pela total ausência de análise das milhares de páginas de documentos juntadas aos autos do processo administrativo, bem como tendo em vista a negativa ao direito de realização de sustentação oral;

- a ausência de análise do laudo da PwC;

- a violação ao artigo 146 do CTN diante da existência de erro de direito e da modificação dos critérios jurídicos originalmente adotados;

- a violação ao artigo 112 do CTN, por conta da decisão desfavorável tomada contra a Autora estar permeada de dúvidas sobre a documentação apresentada;

- a imunidade do ICMS nas exportações aplicável às operações da Autora;

- a revogação tácita do Convênio 113/96 pela EC 42/03;

- A apresentação de todos os documentos que comprovam a realização de operação de remessa para formação de lotes com posterior exportação;

- A existência de laudo pericial elaborado pela PwC que corrobora integralmente todas as afirmações da Autora e analisou minuciosamente milhas (
sic
) de páginas de documentos, após mais de dois meses de trabalho, de modo que tal laudo se traduz em verdadeira antecipação de prova pericial;

- A violação aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como do artigo 113, §2o do CTN;

- A nulidade da sanção aplicada por se referir a operações de exportação indireta que não se confundem com as operações de remessa para formação de lote com posterior exportação (praticadas pela Autora);

- todas as nulidades apresentadas, bem como tendo em vista as provas constantes dos autos e que evidenciam a regularidade das operações de remessa de mercadorias para formação de lotes com finalidade de posterior exportação, restando reconhecido por este MM. Juízo que as operações da Autora são imunes ao ICMS, nos termos do artigo 155, §2o, X, ‘a’ da CF/88; [...]. (petição inicial,
Processo Judicial Eletrônico no 1041819-61.2018.8.11.0041, Primeira Instância,
Id. 16782335, fls. 155/156).

Quanto à existência de probabilidade do direito alegado, a decisão agravada está fundamentada a mais não poder:

[...]
Da análise prefacial dos autos, tenho que os documentos fiscais representativos do conjunto de operações realizadas pela parte autora no período de abril/2004 e janeiro/2005 não é (
sic
), de fato, imune (
sic
) a críticas. Essa constatação foi alcançada tanto pela consultoria PWC quanto pela autoridade fazendária.

Todavia, a existência de erros e omissões na massa documental que forma o processo administrativo n. 5120075/2012 não permite afirmar que a totalidade das operações realizadas pela parte autora está condenada à incidência do ICMS. Essa generalização, ademais de desproporcional, é incompatível com os requisitos do lançamento, estabelecidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional.

O lançamento tem por finalidade verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido. É por meio do lançamento que a autoridade fazendária, atuando nos estritos limites impostos pelo princípio da legalidade, identifica o fato imponível e define o valor do tributo devido. Essa atividade, mesmo que permeada de obrigações acessórias impostas ao contribuinte, ainda é, sobretudo, uma obrigação do fisco.

Na hipótese dos autos, a autoridade fazendária escorou-se nas incongruências existentes na documentação fiscal apresentada pela parte autora para alcançar conclusão cujo suporte fático é sobremaneira frágil, considerando como circulação interna a totalidade das remessas de soja feitas pela parte autora.

Os defeitos existentes na contabilidade fiscal da parte autora devem ser apurados e punidos nos exatos limites de sua abrangência, sob pena de violação do princípio da legalidade, com exação de fatos não tributáveis e, na hipótese, submetidos à imunidade constitucionalmente assegurada.

Diante do quadro posto, o que se pode aferir nesta aurora processual é que a parte autora realizou operações de exportação de soja em grãos no período de abril/2004 e janeiro/2005, as quais, embora não documentadas com perfeição, estão adequadamente demonstradas nos autos. Não obstante o grande volume de operações adequadamente comprovadas, o fisco estadual, apegando-se à parcela de operações cuja documentação está incorreta, considerou a totalidade das operações realizadas como sujeitas à incidência do ICMS, exigindo da parte autora o pagamento do tributo e de multa, na forma do artigo 45, inciso I, alínea ‘h’, da Lei 7098/98.

A generalização promovida pelo fisco é desproporcional e não atende aos requisitos do lançamento tributário, previstos no artigo 142 do CTN. Na hipótese, deveria o fisco ter identificado a exata parcela das operações irregulares e, sobre esta, promover cobrança do tributo e multa (caso comprovada a circulação interna - artigo 45, inciso I, alínea ‘h’, da Lei 7098/98) ou exclusivamente da multa (caso a infração se limite a defeitos na escrituração fiscal - artigo 45, inciso X, alínea ‘e’, da Lei 7098/98).

Logo, havendo indicativos significativos de excesso de exação, é caso de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com respaldo no artigo 300, caput, do CPC. A suspensão se justifica enquanto providência acautelatória, possível diante da probabilidade do direito abordada nos parágrafos anteriores, somada ao perigo de dano decorrente da ultimação dos procedimentos de inscrição em dívida ativa e consequente cobrança do tributo, conforme noticiado nos documentos ID’s 17860344 e 17860347.

Todavia, na mesma medida que os autos apontam a existência excesso de exação a justificar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, apontam também para a existência de defeitos substanciais na escrituração fiscal da parte autora. Logo, para se evitar a ocorrência de dano ao erário, considero indispensável a prestação de caução idônea, na forma do artigo 300, parágrafo 1o do CPC.

Considerando que as informações trazidas aos autos permitem admitir que as inconsistências na escrituração fiscal da parte autora alcançam parcela relevante dos documentos, notadamente no que diz respeito à operação intermediária de remessa para formação de lotes e seu correlato retorno simbólico, entendo razoável que a caução seja prestada no montante de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

Por caução idônea entenda-se, no caso dos autos e consoante espírito do que preconiza o artigo 151, inciso II, do CTN, tão só e exclusivamente o depósito de dinheiro junto à Conta Única do TJMT, ou a apresentação de fiança bancária. [...].
(Processo Judicial Eletrônico no 1041819-61.2018.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 18149187, fls. 6/7).

Já o perigo de dano grave, de difícil ou impossível reparação, está presente nos efeitos da inscrição em dívida ativa como o protesto de certidão de dívida ativa, o ajuizamento de execução fiscal, a perda de benefícios fiscais quando exigida a comprovação de regularidade fiscal, dentre outros.

Passo à análise do recurso de
Denofa do Brasil Ltda
. em relação ao pedido de dispensa da garantia do juízo.

Consoante está na Notificação/Auto de Infração – NAI lavrada por Fiscal de Tributos Estaduais em 23 de outubro de 2009 (Primeira Instância, Id. 17827189, fls. 2/4), os fatos geradores das obrigações tributárias teriam ocorrido no período de 1o de abril de 2004 a 9 de fevereiro de 2005, e a autuação estaria fundamentada no artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 8.433, de 30 de dezembro de 2005.

Anoto que, apesar de se tratar de lei superveniente ao fato gerador, a redução do percentual da multa de cinquenta por cento (50%) para dez por cento (10%) é mais benéfica à contribuinte, a autorizar a sua aplicação, nos termos do artigo 106, II,
c
, do Código Tributário Nacional,
acaso
reconhecida, a final, a existência da obrigação tributária principal.

No caso, constata-se que a autuação decorreria do não recolhimento de ICMS, no valor original de R$ 28.946.153,28: vinte e oito milhões novecentos e quarenta e seis mil centos e cinquenta e três reais e vinte e oito centavos, que incidiria sobre a operação de exportação não comprovada.

Daí decorrente, a imposição de multa decorreria do não cumprimento da obrigação tributária principal (pagar tributo), nos termos do artigo 45, I,
h
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei no 8.433, de 30 de dezembro de 2005, que dispunha:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:

[...]

h) falta de recolhimento do imposto relativo a saídas de mercadorias com o fim específico de exportação, cuja operação não seja efetivada – multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor da operação ou prestação, além do recolhimento do imposto devido; [...].

A decisão agravada e o voto do eminente Desembargador relator consignam que, embora presente a existência de provas a indicar a exportação das mercadorias, teria ocorrido
equívoco na escrituração fiscal
.

É certo que, a multa pelo não cumprimento da obrigação tributária principal não se confunde com a prevista no artigo 45, X,
e
, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação da época dos fatos geradores, aplicável à hipótese de não atendimento dos deveres instrumentais para usufruição da imunidade tributária, como seria o caso de
equívoco na escrituração fiscal
.

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

X – outras infrações:

[...]

e)
descumprimento de qualquer outra obrigação acessória, prevista na legislação tributária, relativa à exportação de mercadorias ou serviços, inclusive nas hipóteses a ela equiparadas - multa de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou prestação;
[...].

Com o advento da Lei do Estado de Mato Grosso no 8.433, de 30 de dezembro de 2005, em vigor no momento da lavratura do auto de infração, que deu nova redação ao artigo 45, da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, reduziu-se o percentual da multa:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

X – outras infrações:

[...]

j) descumprimento de qualquer outra obrigação acessória, prevista na legislação tributária, relativa à exportação de mercadorias ou serviços, inclusive nas hipóteses a ela equiparadas – multa equivalente a 2% (dois por cento) do valor da operação ou prestação; [...].

No entanto
, penso que, salvo o sempre devido respeito, o Judiciário não estaria autorizado a proceder à aplicação de penalidade por infração decorrente do não atendimento dos deveres instrumentais para usufruição da imunidade tributária, que sequer foi objeto de autuação.

O fato de o fisco ter autuado a contribuinte, em razão do não cumprimento de obrigação tributária principal (pagar tributo), não afasta a necessidade de instauração de processo administrativo tributário para apuração de descumprimento de outro dever instrumental e a regular constituição do crédito tributário.

Dessa forma, não se mostra admissível, segundo penso, condicionar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários impugnados mediante apresentação de caução para garantia de crédito tributário (multa por não atendimento dos deveres instrumentais para usufruição da imunidade tributária), que não é objeto da demanda nem foi regularmente constituído.

Provido o recurso de Denofa do Brasil Ltda., resta prejudicado o interposto pelo Estado de Mato Grosso.

Essas, as razões por que, com a mais respeitosa vênia, voto no sentido de dar provimento ao recurso de Denofa do Brasil Ltda. para afastar a exigência de caução. Em consequência, julgo prejudicado o recurso do Estado de Mato Grosso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2020