Tribunal: TJMT
Processo: 1015277-61.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-08-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015277-61.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA (IMPETRADO), GIACOMO ALEXANDRE ZUCCHI - CPF: 048.685.191-58 (PACIENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU, EM DEFINITIVO, A ORDEM DE HABEAS CORPUS, A FIM DE RELAXAR A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DIVERGIU O 1o VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO APENAS NA FUNDAMENTAÇÃO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – INCONFORMISMO – ALEGADA ILEGALIDADE DA PRISÃO – CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – PRISÃO EFETUADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019 – OCORRÊNCIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO – PRETENSA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO E DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR – ACOLHIMENTO – GRAVIDADE DA CONDUTA DELITIVA QUE NÃO TRANSCENDE À CENSURABILIDADE ÍNSITA AO TIPO PENAL – AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE DO AGENTE APTA A CONFIGURAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA –
ORDEM CONCEDIDA.

1. Apesar da controvérsia existente acerca da nulidade da prisão preventiva nos casos em que não há prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, considerando a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, revela-se inadmissível a atuação de ofício do magistrado, em homenagem ao princípio acusatório. Nesse sentido, recente decisão do Min. Celso de Mello, no julgamento de medida cautelar no HC 186.421/SC:
“(...) a Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade (...)”

2. A singela menção à gravidade genérica do delito, à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses por se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
h
abeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor de
Giacomo Alexandre Zucchi
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente, acusado da suposta prática do delito insculpido no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

O impetrante relata, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante no dia 17.07.2020 e, à míngua de representação da autoridade policial ou de requerimento ministerial, o juízo
a quo
promoveu a conversão da custódia em preventiva, o que, a seu sentir, consubstancia providência ilegal, pois a decretação de prisão preventiva de ofício passou a ser vedada pela recente Lei no 13.964/2019, tendo em vista a nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal.

Ademais, alega que a decisão que converteu o claustro em preventiva não contém fundamentação válida, baseando-se em argumentos genéricos para a demonstração da necessidade da medida extrema, lastreada tão só na gravidade abstrata da conduta delitiva, em contrariedade ao que estabelece o art. 315, § 2o, do CPP.

Em outro sentido, afirma que a prisão do paciente deve ser reavaliada em razão da pandemia ocasionada pelo novo
Coronavírus
, com a finalidade de se salvaguardar a população carcerária e principalmente, o beneficiário, uma vez que praticou crime sem violência ou grave ameaça, ostenta condições pessoais favoráveis e residência fixa naquela comarca, devendo ser considerada a Resolução n. 62 do CNJ.

Diante dessas considerações, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, ou, subsidiariamente, substituída por medidas cautelares diversas. Juntou documentos.

A liminar foi deferida, a fim de relaxar a prisão preventiva do paciente (id. 51751967).

Informes de praxe devidamente subscritos (id. 52136468).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da ordem (id. 52488478).

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Examinados os elementos de convicção existentes, verifica-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositiva, dessa forma, a concessão da ordem pretendida.

Tem-se que o paciente foi preso em flagrante em 17 de julho de 2020, pela suposta prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, diante da apreensão de 4,4g (quatro gramas e quatro centigramas) de substância análoga à maconha em cima da geladeira de sua residência. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo magistrado de origem, que assentou ser necessário o claustro preventivo para garantir a ordem pública, ante a repercussão negativa e do estado de insegurança, de intranquilidade e de impunidade efetivamente causados com a prática de crimes.

Em relação à fundamentação utilizada pela autoridade apontada como coatora quanto à necessidade da medida constritiva, cumpre assinalar que o
princípio constitucional da presunção de inocência
estatui o
direito à liberdade
como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização episódica da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal.

Para tanto, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do acusado que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, ainda que de forma concisa, os elementos concretos que amparam a adoção da medida extrema, o que não foi realizado no caso.

Na espécie, nota-se que o juízo de primeira instância, após analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, visando o necessário resguardo da ordem pública e da aplicação da lei penal, sob o fundamento de que a sociedade se vê abalada com o crescimento da criminalidade, principalmente com relação aos delitos envolvendo o tráfico de drogas e, ainda, sob a alegação de que o paciente possui registros criminais, sem especificar quais seriam estes, de modo a demonstrar o risco de reiteração criminosa.

Da análise sumária dos elementos coligidos e da decisão impugnada, verifica-se a sua imprestabilidade à decretação da custódia cautelar do paciente, dado que, para além deste ser tecnicamente primário, o magistrado singular deixou de apontar as circunstâncias do caso concreto a justificarem a prisão, apegando-se tão somente à gravidade abstrata da conduta supostamente perpetrada.

Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito, à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, especialmente ao se verificar a pequena quantidade de entorpecente apreendida, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.

No tocante à aventada nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, uma vez que foi decretada de ofício pelo juiz de piso, vislumbra-se a existência de controvérsia acerca de sua nulidade nos casos em que não há prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, considerando a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, a estabelecer, agora, que: “
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
”.

A existência da controvérsia reside no fato de que foi incorporada, na dicção do artigo 316 do Código de Processo Penal, a possibilidade de o juiz, de ofício, revogar a prisão preventiva, no curso da investigação ou do processo, bem como
“novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
No mesmo sentido, não se pode olvidar o que dispõe o § 5o do artigo 282 do CPP: “
o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar (...) bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem
”.

Todavia, na hipótese, o juiz de primeira instância não voltou a decretar a prisão preventiva, como aduz o dispositivo, mas a decretou pela primeira vez por, a seu sentir, estarem presentes os pressupostos da custódia cautelar.

Assim, revela-se inadmissível a atuação de ofício do magistrado nesse particular, ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao
princípio acusatório
, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.o 13.964/2019.

De acordo com o sistema acusatório, a relação processual apenas poderá ter início mediante provocação do encarregado de deduzir a pretensão punitiva, isto é,
o juiz deve se abster de promover atos de ofício
, sob pena de graves prejuízos a sua imparcialidade. Logo, verifica-se que com o advento da Lei n.o 13.964/2019, que alterou os dispositivos acima mencionados, torna-se evidente o constrangimento ilegal que sofre o paciente, o qual permanece privado de sua liberdade em razão da decretação da prisão
ex officio.

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.o 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio, leciona o seguinte:

“
Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)”
(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo
. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse sentido, reconhecendo a impossibilidade da decretação/conversão prisão preventiva de ofício pelo magistrado, sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, o Min. Celso de Mello decidiu, no julgamento de medida cautelar no HC 186.421/SC:

“De outro lado, a Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP”.

Dessa forma, impõe-se a concessão da ordem para que seja sanado referido constrangimento,
sem prejuízo da decretação de medidas cautelares ao paciente após a devida provocação
.

Assim, verificado o constrangimento ilegal apontado na inicial,
concedo
, em definitivo,
a ordem de
habeas corpus
, a fim de
relaxar a prisão preventiva do paciente.

V O T O S V O G A I S

V O T O 1o VOGAL

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Giacomo Alexandre Zucchi
, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de
Jaciara
/MT, que
mantinha preso preventivamente o ora paciente, acusados da prática do delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A
impetrante
sustenta
que a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva de ofício, em descompasso com as modificações operadas no Código de Processo Penal pela Lei n. 13.964/2019. Outrossim, alega que
a decisão invectivada
não contém fundamentação idônea e que, por se tratar de crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, a segregação deve ser reavaliada à luz da pandemia da Covid-19,
em conformidade com a
Resolução n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Com tais considerações, pleiteia a revogação da
custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas
.

A eminente relatora, Excelentíssima Senhora Doutora Glenda Moreira Borges, deferiu a liminar, e, iniciado o julgamento, votou pela concessão definitiva da ordem, acolhendo as teses de invalidade da conversão da prisão
ex officio
e de
carência
de fundamentação do
decisum
.

Pedi vista dos autos para analisar o caso com a devida cautela.

Após compulsar detidamente o caderno processual, concluo que a solução a ser adotada é, realmente, a concessão da ordem, porém não pela alegação de impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício.

O voto de Sua Excelência se baseia naquela que talvez seja a decisão de maior notoriedade sobre o tema até agora proferida, a saber, a concessão de medida cautelar, pelo Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, no
Habeas Corpus
n. 186.421/SC, datada de 17 de julho último.

Destaco os trechos que considero de maior relevo no aludido
decisum
:

“
(...)
a reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

É certo que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, promoverá a audiência de custódia (art. 310, ‘caput’, do CPP, c/c o art. 4o da Resolução no 213/CNJ), momento no qual deverá, fundamentadamente, como deixei assentado em passagem anterior desta decisão, (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Pena ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP).

De outro lado, a Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.

(...)

Nem se invoque, ainda, o argumento de que a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva justificar-se-ia em face do poder geral de cautela do magistrado penal.

É preciso ressaltar, na linha de autorizado magistério doutrinário
(...)
, que inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos
(...)
.
”

Com o devido respeito ao nobre decano da Suprema Corte, observo que a referida decisão parte da equivocada premissa de que a Lei n. 13.964/2019 inovou em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
.

Na realidade, o § 2o do art. 282 e o art. 311 do CPP, com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011, já estabeleciam que a segregação cautelar poderia ser decretada
ex officio
no curso do processo,
porém, durante a investigação criminal, seria imprescindível prévia provocação do legitimado
. Confira-se:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Tal restrição, contudo,
nunca
impediu que a simples
conversão
da prisão em flagrante em custódia preventiva fosse realizada de ofício, o que se depreende da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Estadual. Com efeito, a medida em comento, quando presentes os requisitos da segregação cautelar, traduz-se, nas palavras do Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio, em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
” (
HC
n. 119.588/PR).

Vê-se, portanto, que nem o paradigma legal, nem muito menos o constitucional, sofreram alteração apta a justificar a superação do entendimento até hoje prevalente no País.

Outro fundamento que,
data venia
, parece-me inadequado para afastar a possibilidade da conversão
ex officio
é a afirmação de que, no processo penal, o juiz não é dotado de poder geral de cautela, “
vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos
”. Ora, para além de o Inquérito n. 4.781/DF, o assim chamado “Inquérito das
Fake News
” – chancelado pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 572/DF, por 10 votos a 1 (aderindo o decano à opinião vencedora) – revelar exatamente o contrário, ou seja, que o juiz é sim dotado de amplos poderes instrumentais, inclusive de viés indisfarçavelmente inquisitivo, fato é que
a conversão não é provimento cautelar inominado, nem atípico
, encontrando
expressa e literal
previsão no inciso II do art. 310 do CPP:

“
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II –
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão
; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
”

A bem da verdade,
não há violação alguma ao sistema acusatório
, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
.

Considere-se a seguinte hipótese: um indivíduo chega em casa embriagado, discute com a esposa por motivos banais e resolve se livrar dela, desferindo 30 golpes de faca distribuídos pelo tórax, costas e pescoço, causando a morte da vítima. Os vizinhos do casal, que escutaram os gritos da ofendida enquanto esta era apunhalada, comunicam a Polícia Militar, que chega ao local do crime e prende o autor em flagrante, com roupas ensanguentadas e arrumando as malas para fugir. Efetuadas as diligências de praxe, o delegado de polícia lavra o auto de prisão em flagrante delito e encaminha o feito ao magistrado. Realiza-se a audiência de custódia, porém não há representante ministerial disponível para comparecer ao ato. Ou ainda, não se realiza a solenidade por motivos de força maior, como uma pandemia viral. Seja como for, o juiz recebe os autos – já instruídos com laudo de necrópsia e declarações das testemunhas –, consulta rapidamente o banco de dados do Tribunal e constata que o conduzido já respondia a uma ação penal por homicídio, por ter supostamente ceifado a vida de sua companheira anterior, além de possuir uma condenação definitiva por lesão corporal, também em contexto de violência doméstica. Nessa situação, estará o juiz obrigado a conceder liberdade provisória ao agente, tão somente em razão da ausência de representação da autoridade policial ou requerimento do
parquet
pela decretação da prisão preventiva? Parece-me evidente que não.

Renato Brasileiro de Lima, embora conclua que, com a nova lei, o delegado deve adotar postura mais ativa ao encaminhar os autos do flagrante ao juiz, apresentando os argumentos pelos quais entende que a prisão deve ser convertida, assinala o seguinte:

“
Cabe ao juiz, nesse momento, questionar-se acerca da existência de alguma hipótese que autorize a prisão preventiva do acusado: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal. Em síntese,
após analisar os aspectos relacionados à legalidade da prisão em flagrante, relaxando-a em caso de ilegalidade, deve o juiz se questionar: se o agente estivesse em liberdade, seria caso de decretação da sua prisão preventiva?
As medidas cautelares diversas da prisão são adequadas e suficientes para assegurar a eficácia do processo ou será necessária a decretação do cárcere ad custodiam?

Se o juiz entender que, no caso concreto, existe uma hipótese que autoriza a prisão preventiva do acusado, e que as medidas cautelares diversas da prisão revelam-se inadequadas ou insuficientes,
deve
converter a prisão em flagrante em prisão preventiva
” (
in Manual de Processo Penal
, 8a edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 1.053; destaquei).

Por sua vez, Francisco Sannini Neto, em trabalho anterior à edição da Lei n. 13.964/2019, apresenta uma perspectiva interessante quanto à conversão da prisão em flagrante, asseverando que, tecnicamente, o próprio encaminhamento do auto de prisão em flagrante delito equivaleria a uma provocação por parte da autoridade policial, daí por que não haveria como falar em atuação de ofício do magistrado. Confira-se:

“
(...)
entendemos que nessa hipótese o juiz não estaria agindo de ofício, mas provocado pela própria prisão em flagrante. Isto, pois, nessa modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante funciona como uma espécie de representação tácita ou implícita da autoridade policial. Diferentemente do Ministério Público, por exemplo, que requer a prisão preventiva, o delegado de polícia ‘representa’ pela sua decretação. Essa representação objetiva, justamente, levar ao conhecimento do juiz os fatos que fundamentam a adoção dessa extrema ratio.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a mesma função, servindo para dar ciência ao magistrado sobre a prisão de alguém, as circunstâncias dessa prisão (artigo 302, CPP), as condições pessoais do preso (histórico de vida pregressa) e os fundamentos jurídicos que dão subsídio à segregação provisória da liberdade (artigo 304, § 1o, CPP), norteando, consequentemente, o provimento jurisdicional no que se refere à decretação da prisão preventiva ou de outra medida cautelar.

Em outras palavras, parece-nos que ao converter o flagrante em prisão preventiva, o juiz não age de ofício, uma vez que está sendo provocado a se manifestar por meio do auto de prisão em flagrante, que como uma medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua prisão à análise do Poder Judiciário, para que este órgão decida sobre a necessidade e adequação da medida a ser adotada. A situação nesse caso é completamente distinta de uma prisão preventiva autônoma, pois já há uma restrição provisória da liberdade com o decreto prisional exarado pelo delegado de polícia (artigos 302 e 304, § 1o, CPP), cabendo ao juiz verificar a legalidade da prisão e a imprescindibilidade da sua manutenção à luz do artigo 312, do CPP
” (https://www.conjur.com.br/2017-jul-21/sannini-neto-juiz-nao-age-oficio-converter-prisao-flagrante-preventiva – consultado em 13.8.2020).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de se permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
:
não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa
, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

A propósito, a Exma. Sra. Min. Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
”.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia
com
a presença do promotor de justiça
. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz,
ainda assim
, convertesse a segregação cautelar.
Nessa hipótese
, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é
mais do que intuitivo
que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida
contrária ao interesse do próprio custodiado
, uma vez que inevitavelmente implicaria maior demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

“
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade
.

2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

3. Hipótese em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois o recorrente é apontado como um dos destinatários dos entorpecentes apreendidos com a corré (1.890 gramas de maconha e 607 de crack). Segundo consta, os agentes estariam associados para a prática do tráfico, sendo a corré responsável por adquirir substâncias entorpecentes em município vizinho e abastecer pontos de venda de drogas locais, nos quais o recorrente realizava a venda de entorpecentes no varejo.

4. Recurso não provido
” (STJ, Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 120.281/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 5.5.2020; data da publicação: 15.5.2020).

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE DA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. DISPAROS DE TIRO EM LOCAL PÚBLICO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2.
Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto
.

3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. In casu, verifica-se que a prisão preventiva do paciente foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente ante o modus operandi da conduta delitiva, haja vista que o paciente, em razão de desavença com o dono do bar que lhe negou uma cerveja, sacou uma arma de fogo e efetuou diversos disparos em sua direção, acertando os tiros no portão do estabelecimento e na orelha esquerda de outra pessoa que estava no local, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

4. As condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. Precedentes.

5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas.

6. Habeas corpus não conhecido
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 581.811/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma; data do julgamento: 4.8.2020; data da publicação: 10.8.2020).

Esta colenda Câmara, igualmente, já se pronunciou sobre a matéria:

HABEAS CORPUS
– TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO – APRESENTAÇÃO DE SUBTRATO FÁTICO E JURÍDICO PARA PROCEDER À CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA NO APF – CIÊNCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ATO – REQUISITOS PARA A IMPOSIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR PREENCHIDOS – DECISÃO FUNDAMENTADA À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 312 DO CPP – PERICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA PELO
MODUS OPERANDI
DA AÇÃO DELITUOSA E RECALCITRÂNCIA DELITIVA– NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INSUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO CPP PARA O FIM COLIMADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA.

Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição, especialmente na hipótese em que o APF apresenta substrato fático e jurídico para tanto, e, posteriormente, houve ciência do Ministério Público
.

Não há falar em ausência de fundamentação idônea da decisão que conclui pela necessidade de manutenção da prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública, com fundamento na periculosidade do paciente que, em tese, voltou a delinquir, e desferiu golpes de faca no ofendido enquanto este, no exercício de sua função, tentava conter uma discussão em que o pretenso beneficiário estava envolvido.

Encontrando-se devidamente justificada a necessidade da prisão cautelar, inviável se torna a aplicação das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP, por se revelarem insuficientes para o fim colimado
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1010446-67.2020.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 24.6.2020; data da publicação:
28.6.2020
).

Ademais
, entendo que a questão aqui discutida deve ser
lida
em cotejo com a
criação
do juiz das garantias,
ainda que a sua implementação prática esteja
suspensa
por força de decisão proferida pelo Exmo. Sr. Min. Luiz Fux na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.299/DF
, na medida em que a positivação dessa figura em nosso ordenamento também decorre da Lei n. 13.964/2019, fonte da controvérsia ora enfrentada.

Entre as competências atribuídas ao juiz das garantias pelo art. 3o-B do CPP estão as seguintes:

“
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5o da Constituição Federal;

II – receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código;

(...)

V – decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1o deste artigo;

VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente;
”

Outrossim, o art. 3o-C,
caput
, do CPP, preceitua que a competência do juiz das garantias “
cessa com o recebimento da denúncia ou queixa
”. A partir dali,
o processo fica a cargo do juiz da instrução e julgamento. Não fosse o bastante, o § 3o desse dispositivo estabelece que “
os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão cautelados na secretaria
desse juízo
, à disposição do Ministério Público e da defesa, e
não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento
, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado
”.

Isso significa que o juiz que recebe o auto de prisão em flagrante e, sendo o caso, converte a custódia em preventiva,
não será o mesmo
que julgará a ação penal. Aliás, o magistrado da instrução, como regra, nem sequer terá acesso às peças concernentes ao inquérito e/ou à prisão em flagrante do acusado, com vistas a evitar a “contaminação” prematura de seu convencimento sobre o
meritum causae
.

Como consignei há pouco, a concretização dessa sistemática está suspensa, mas não podemos ignorar que o
mesmo

legislador
que modificou os arts. 282, § 2o, e 311, do CPP, suprimindo a expressão “de ofício” no âmbito da decretação das medidas cautelares, foi aquele que introduziu a figura do juiz das garantias, o que me leva a reforçar a conclusão no sentido de que
a lei não pretendeu impossibilitar a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva
, uma vez que, sendo tal tarefa afeta ao juiz das garantias, a sua íntima convicção sobre o caso não seria transportada para a fase processual, tornando estéril qualquer alegação de infringência ao sistema acusatório.

Diga-se de passagem que, em webinário promovido pela Escola Superior da Magistratura de Mato Grosso no último dia 14, a maioria dos
desembargadores
que compõem as Câmaras Criminais desta Corte Estadual se filiou à tese ora sustentada, qual seja, a de que permanece possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva à míngua de provocação da autoridade policial ou do
parquet
.

Todavia, na espécie, observo que a decisão impugnada, realmente, não observou o dever constitucional de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (art. 93, IX, do Texto Maior),
uma vez que o impetrado, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, reportou-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas e nos supostos registros criminais do paciente, sem, contudo, indicar quais seriam essas anotações.

Nesse sentido, verifico que o
decisum
em comento se prestaria a uma infinidade de casos semelhantes, cuidando-se, portanto, de “modelo padrão”, incidindo no que dispõe o art. 315, § 2o, III, do CPP,
in verbis
:

“
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.

(...)

§ 2o
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

III –
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão
;
”

Convém salientar que, na espécie, o paciente foi surpreendido por policiais na posse de apenas 4,4g (quatro gramas e quatro decigramas) de maconha, escondidos sobre a geladeira de sua residência, de modo que a gravidade concreta da conduta não se revela acentuada, podendo a ordem pública ser eficazmente tutelada com a imposição de medidas cautelares mais brandas, como bem pontuado pela relatora.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, acompanho
em parte
a douta relatora na fundamentação e
integralmente
no dispositivo, para
conceder
a ordem de
habeas corpus
vindicada, tão somente em razão da violação ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015277-61.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE JACIARA (IMPETRADO), GIACOMO ALEXANDRE ZUCCHI - CPF: 048.685.191-58 (PACIENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU, EM DEFINITIVO, A ORDEM DE HABEAS CORPUS, A FIM DE RELAXAR A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE. DIVERGIU O 1o VOGAL, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO APENAS NA FUNDAMENTAÇÃO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA – INCONFORMISMO – ALEGADA ILEGALIDADE DA PRISÃO – CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA – PRISÃO EFETUADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019 – OCORRÊNCIA – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATÓRIO – PRETENSA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO E DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR – ACOLHIMENTO – GRAVIDADE DA CONDUTA DELITIVA QUE NÃO TRANSCENDE À CENSURABILIDADE ÍNSITA AO TIPO PENAL – AUSÊNCIA DE PERICULOSIDADE DO AGENTE APTA A CONFIGURAR A NECESSIDADE DA MEDIDA EXTREMA –
ORDEM CONCEDIDA.

1. Apesar da controvérsia existente acerca da nulidade da prisão preventiva nos casos em que não há prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, considerando a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, revela-se inadmissível a atuação de ofício do magistrado, em homenagem ao princípio acusatório. Nesse sentido, recente decisão do Min. Celso de Mello, no julgamento de medida cautelar no HC 186.421/SC:
“(...) a Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade (...)”

2. A singela menção à gravidade genérica do delito, à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses por se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
h
abeas corpus
, com pedido liminar, impetrado em favor de
Giacomo Alexandre Zucchi
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Jaciara/MT, que converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente, acusado da suposta prática do delito insculpido no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

O impetrante relata, em síntese, que o paciente foi preso em flagrante no dia 17.07.2020 e, à míngua de representação da autoridade policial ou de requerimento ministerial, o juízo
a quo
promoveu a conversão da custódia em preventiva, o que, a seu sentir, consubstancia providência ilegal, pois a decretação de prisão preventiva de ofício passou a ser vedada pela recente Lei no 13.964/2019, tendo em vista a nova redação do art. 311 do Código de Processo Penal.

Ademais, alega que a decisão que converteu o claustro em preventiva não contém fundamentação válida, baseando-se em argumentos genéricos para a demonstração da necessidade da medida extrema, lastreada tão só na gravidade abstrata da conduta delitiva, em contrariedade ao que estabelece o art. 315, § 2o, do CPP.

Em outro sentido, afirma que a prisão do paciente deve ser reavaliada em razão da pandemia ocasionada pelo novo
Coronavírus
, com a finalidade de se salvaguardar a população carcerária e principalmente, o beneficiário, uma vez que praticou crime sem violência ou grave ameaça, ostenta condições pessoais favoráveis e residência fixa naquela comarca, devendo ser considerada a Resolução n. 62 do CNJ.

Diante dessas considerações, pleiteia, inclusive liminarmente, a concessão da ordem, para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, ou, subsidiariamente, substituída por medidas cautelares diversas. Juntou documentos.

A liminar foi deferida, a fim de relaxar a prisão preventiva do paciente (id. 51751967).

Informes de praxe devidamente subscritos (id. 52136468).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela denegação da ordem (id. 52488478).

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Examinados os elementos de convicção existentes, verifica-se o constrangimento ilegal apontado na petição inicial, sendo impositiva, dessa forma, a concessão da ordem pretendida.

Tem-se que o paciente foi preso em flagrante em 17 de julho de 2020, pela suposta prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, diante da apreensão de 4,4g (quatro gramas e quatro centigramas) de substância análoga à maconha em cima da geladeira de sua residência. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva pelo magistrado de origem, que assentou ser necessário o claustro preventivo para garantir a ordem pública, ante a repercussão negativa e do estado de insegurança, de intranquilidade e de impunidade efetivamente causados com a prática de crimes.

Em relação à fundamentação utilizada pela autoridade apontada como coatora quanto à necessidade da medida constritiva, cumpre assinalar que o
princípio constitucional da presunção de inocência
estatui o
direito à liberdade
como regra geral, deslocando a custódia cautelar para o âmbito das exceções, o que reclama, inexoravelmente, sua análise à luz do texto constitucional, única via a autorizar a flexibilização episódica da garantia da não culpabilidade daquele submetido à persecução penal.

Para tanto, faz-se imprescindível à decretação da segregação provisória do acusado que a decisão judicial se faça devidamente fundamentada ou ao menos indique, ainda que de forma concisa, os elementos concretos que amparam a adoção da medida extrema, o que não foi realizado no caso.

Na espécie, nota-se que o juízo de primeira instância, após analisar os indícios de autoria e materialidade delitivas, homologou a prisão em flagrante e a converteu em preventiva, visando o necessário resguardo da ordem pública e da aplicação da lei penal, sob o fundamento de que a sociedade se vê abalada com o crescimento da criminalidade, principalmente com relação aos delitos envolvendo o tráfico de drogas e, ainda, sob a alegação de que o paciente possui registros criminais, sem especificar quais seriam estes, de modo a demonstrar o risco de reiteração criminosa.

Da análise sumária dos elementos coligidos e da decisão impugnada, verifica-se a sua imprestabilidade à decretação da custódia cautelar do paciente, dado que, para além deste ser tecnicamente primário, o magistrado singular deixou de apontar as circunstâncias do caso concreto a justificarem a prisão, apegando-se tão somente à gravidade abstrata da conduta supostamente perpetrada.

Em verdade, a singela menção à gravidade genérica do delito, à garantia da ordem pública e à aplicação da lei penal, olvidando-se de indicar qualquer elemento hábil a embasar a medida constritiva, especialmente ao se verificar a pequena quantidade de entorpecente apreendida, não se afigura bastante a suprir o dever republicano de fundamentação das decisões judiciais – condição de legitimidade da atuação judicial –, versado no art. 93, inciso IX, da CF/88, acentuado em tais hipóteses, porquanto está a se tratar de restrição à fruição de direitos fundamentais basilares.

No tocante à aventada nulidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, uma vez que foi decretada de ofício pelo juiz de piso, vislumbra-se a existência de controvérsia acerca de sua nulidade nos casos em que não há prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, considerando a nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao artigo 311 do Código de Processo Penal, a estabelecer, agora, que: “
Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
”.

A existência da controvérsia reside no fato de que foi incorporada, na dicção do artigo 316 do Código de Processo Penal, a possibilidade de o juiz, de ofício, revogar a prisão preventiva, no curso da investigação ou do processo, bem como
“novamente decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem”.
No mesmo sentido, não se pode olvidar o que dispõe o § 5o do artigo 282 do CPP: “
o juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, revogar a medida cautelar (...) bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem
”.

Todavia, na hipótese, o juiz de primeira instância não voltou a decretar a prisão preventiva, como aduz o dispositivo, mas a decretou pela primeira vez por, a seu sentir, estarem presentes os pressupostos da custódia cautelar.

Assim, revela-se inadmissível a atuação de ofício do magistrado nesse particular, ainda que por intermédio da conversão da prisão em flagrante, em homenagem ao
princípio acusatório
, cujas bases normativas remontam à Constituição da República e às modificações inseridas no Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.403/2011 e, recentemente, pela Lei n.o 13.964/2019.

De acordo com o sistema acusatório, a relação processual apenas poderá ter início mediante provocação do encarregado de deduzir a pretensão punitiva, isto é,
o juiz deve se abster de promover atos de ofício
, sob pena de graves prejuízos a sua imparcialidade. Logo, verifica-se que com o advento da Lei n.o 13.964/2019, que alterou os dispositivos acima mencionados, torna-se evidente o constrangimento ilegal que sofre o paciente, o qual permanece privado de sua liberdade em razão da decretação da prisão
ex officio.

Renato Brasileiro de Lima, ao comentar as alterações introduzidas pela Lei n.o 13.964/2019 no ordenamento jurídico pátrio, leciona o seguinte:

“
Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II)”
(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo
. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse sentido, reconhecendo a impossibilidade da decretação/conversão prisão preventiva de ofício pelo magistrado, sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, o Min. Celso de Mello decidiu, no julgamento de medida cautelar no HC 186.421/SC:

“De outro lado, a Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, §2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou , quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade. Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, §2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP”.

Dessa forma, impõe-se a concessão da ordem para que seja sanado referido constrangimento,
sem prejuízo da decretação de medidas cautelares ao paciente após a devida provocação
.

Assim, verificado o constrangimento ilegal apontado na inicial,
concedo
, em definitivo,
a ordem de
habeas corpus
, a fim de
relaxar a prisão preventiva do paciente.

V O T O S V O G A I S

V O T O 1o VOGAL

Como relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Giacomo Alexandre Zucchi
, apontando como autoridade coatora o Juiz de Direito da 3a Vara Criminal da Comarca de
Jaciara
/MT, que
mantinha preso preventivamente o ora paciente, acusados da prática do delito capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A
impetrante
sustenta
que a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva de ofício, em descompasso com as modificações operadas no Código de Processo Penal pela Lei n. 13.964/2019. Outrossim, alega que
a decisão invectivada
não contém fundamentação idônea e que, por se tratar de crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, a segregação deve ser reavaliada à luz da pandemia da Covid-19,
em conformidade com a
Resolução n. 62/2020 do Conselho Nacional de Justiça.

Com tais considerações, pleiteia a revogação da
custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas
.

A eminente relatora, Excelentíssima Senhora Doutora Glenda Moreira Borges, deferiu a liminar, e, iniciado o julgamento, votou pela concessão definitiva da ordem, acolhendo as teses de invalidade da conversão da prisão
ex officio
e de
carência
de fundamentação do
decisum
.

Pedi vista dos autos para analisar o caso com a devida cautela.

Após compulsar detidamente o caderno processual, concluo que a solução a ser adotada é, realmente, a concessão da ordem, porém não pela alegação de impossibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício.

O voto de Sua Excelência se baseia naquela que talvez seja a decisão de maior notoriedade sobre o tema até agora proferida, a saber, a concessão de medida cautelar, pelo Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, no
Habeas Corpus
n. 186.421/SC, datada de 17 de julho último.

Destaco os trechos que considero de maior relevo no aludido
decisum
:

“
(...)
a reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (‘Lei Anticrime’) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

É certo que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, promoverá a audiência de custódia (art. 310, ‘caput’, do CPP, c/c o art. 4o da Resolução no 213/CNJ), momento no qual deverá, fundamentadamente, como deixei assentado em passagem anterior desta decisão, (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Pena ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (art. 310, II, do CPP).

De outro lado, a Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

Com efeito, a interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP.

(...)

Nem se invoque, ainda, o argumento de que a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva justificar-se-ia em face do poder geral de cautela do magistrado penal.

É preciso ressaltar, na linha de autorizado magistério doutrinário
(...)
, que inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos
(...)
.
”

Com o devido respeito ao nobre decano da Suprema Corte, observo que a referida decisão parte da equivocada premissa de que a Lei n. 13.964/2019 inovou em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
.

Na realidade, o § 2o do art. 282 e o art. 311 do CPP, com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011, já estabeleciam que a segregação cautelar poderia ser decretada
ex officio
no curso do processo,
porém, durante a investigação criminal, seria imprescindível prévia provocação do legitimado
. Confira-se:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Tal restrição, contudo,
nunca
impediu que a simples
conversão
da prisão em flagrante em custódia preventiva fosse realizada de ofício, o que se depreende da própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Estadual. Com efeito, a medida em comento, quando presentes os requisitos da segregação cautelar, traduz-se, nas palavras do Exmo. Sr. Min. Marco Aurélio, em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
” (
HC
n. 119.588/PR).

Vê-se, portanto, que nem o paradigma legal, nem muito menos o constitucional, sofreram alteração apta a justificar a superação do entendimento até hoje prevalente no País.

Outro fundamento que,
data venia
, parece-me inadequado para afastar a possibilidade da conversão
ex officio
é a afirmação de que, no processo penal, o juiz não é dotado de poder geral de cautela, “
vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos
”. Ora, para além de o Inquérito n. 4.781/DF, o assim chamado “Inquérito das
Fake News
” – chancelado pelo Plenário da Suprema Corte no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 572/DF, por 10 votos a 1 (aderindo o decano à opinião vencedora) – revelar exatamente o contrário, ou seja, que o juiz é sim dotado de amplos poderes instrumentais, inclusive de viés indisfarçavelmente inquisitivo, fato é que
a conversão não é provimento cautelar inominado, nem atípico
, encontrando
expressa e literal
previsão no inciso II do art. 310 do CPP:

“
Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I – relaxar a prisão ilegal; ou

II –
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão
; ou

III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
”

A bem da verdade,
não há violação alguma ao sistema acusatório
, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
.

Considere-se a seguinte hipótese: um indivíduo chega em casa embriagado, discute com a esposa por motivos banais e resolve se livrar dela, desferindo 30 golpes de faca distribuídos pelo tórax, costas e pescoço, causando a morte da vítima. Os vizinhos do casal, que escutaram os gritos da ofendida enquanto esta era apunhalada, comunicam a Polícia Militar, que chega ao local do crime e prende o autor em flagrante, com roupas ensanguentadas e arrumando as malas para fugir. Efetuadas as diligências de praxe, o delegado de polícia lavra o auto de prisão em flagrante delito e encaminha o feito ao magistrado. Realiza-se a audiência de custódia, porém não há representante ministerial disponível para comparecer ao ato. Ou ainda, não se realiza a solenidade por motivos de força maior, como uma pandemia viral. Seja como for, o juiz recebe os autos – já instruídos com laudo de necrópsia e declarações das testemunhas –, consulta rapidamente o banco de dados do Tribunal e constata que o conduzido já respondia a uma ação penal por homicídio, por ter supostamente ceifado a vida de sua companheira anterior, além de possuir uma condenação definitiva por lesão corporal, também em contexto de violência doméstica. Nessa situação, estará o juiz obrigado a conceder liberdade provisória ao agente, tão somente em razão da ausência de representação da autoridade policial ou requerimento do
parquet
pela decretação da prisão preventiva? Parece-me evidente que não.

Renato Brasileiro de Lima, embora conclua que, com a nova lei, o delegado deve adotar postura mais ativa ao encaminhar os autos do flagrante ao juiz, apresentando os argumentos pelos quais entende que a prisão deve ser convertida, assinala o seguinte:

“
Cabe ao juiz, nesse momento, questionar-se acerca da existência de alguma hipótese que autorize a prisão preventiva do acusado: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, garantia de aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal. Em síntese,
após analisar os aspectos relacionados à legalidade da prisão em flagrante, relaxando-a em caso de ilegalidade, deve o juiz se questionar: se o agente estivesse em liberdade, seria caso de decretação da sua prisão preventiva?
As medidas cautelares diversas da prisão são adequadas e suficientes para assegurar a eficácia do processo ou será necessária a decretação do cárcere ad custodiam?

Se o juiz entender que, no caso concreto, existe uma hipótese que autoriza a prisão preventiva do acusado, e que as medidas cautelares diversas da prisão revelam-se inadequadas ou insuficientes,
deve
converter a prisão em flagrante em prisão preventiva
” (
in Manual de Processo Penal
, 8a edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 1.053; destaquei).

Por sua vez, Francisco Sannini Neto, em trabalho anterior à edição da Lei n. 13.964/2019, apresenta uma perspectiva interessante quanto à conversão da prisão em flagrante, asseverando que, tecnicamente, o próprio encaminhamento do auto de prisão em flagrante delito equivaleria a uma provocação por parte da autoridade policial, daí por que não haveria como falar em atuação de ofício do magistrado. Confira-se:

“
(...)
entendemos que nessa hipótese o juiz não estaria agindo de ofício, mas provocado pela própria prisão em flagrante. Isto, pois, nessa modalidade de prisão preventiva, o auto de prisão em flagrante funciona como uma espécie de representação tácita ou implícita da autoridade policial. Diferentemente do Ministério Público, por exemplo, que requer a prisão preventiva, o delegado de polícia ‘representa’ pela sua decretação. Essa representação objetiva, justamente, levar ao conhecimento do juiz os fatos que fundamentam a adoção dessa extrema ratio.

Nesse contexto, pode-se afirmar que o auto de prisão em flagrante possui a mesma função, servindo para dar ciência ao magistrado sobre a prisão de alguém, as circunstâncias dessa prisão (artigo 302, CPP), as condições pessoais do preso (histórico de vida pregressa) e os fundamentos jurídicos que dão subsídio à segregação provisória da liberdade (artigo 304, § 1o, CPP), norteando, consequentemente, o provimento jurisdicional no que se refere à decretação da prisão preventiva ou de outra medida cautelar.

Em outras palavras, parece-nos que ao converter o flagrante em prisão preventiva, o juiz não age de ofício, uma vez que está sendo provocado a se manifestar por meio do auto de prisão em flagrante, que como uma medida pré-cautelar, expõe o preso e as circunstâncias de sua prisão à análise do Poder Judiciário, para que este órgão decida sobre a necessidade e adequação da medida a ser adotada. A situação nesse caso é completamente distinta de uma prisão preventiva autônoma, pois já há uma restrição provisória da liberdade com o decreto prisional exarado pelo delegado de polícia (artigos 302 e 304, § 1o, CPP), cabendo ao juiz verificar a legalidade da prisão e a imprescindibilidade da sua manutenção à luz do artigo 312, do CPP
” (https://www.conjur.com.br/2017-jul-21/sannini-neto-juiz-nao-age-oficio-converter-prisao-flagrante-preventiva – consultado em 13.8.2020).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de se permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
:
não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa
, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

A propósito, a Exma. Sra. Min. Cármen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
”.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia
com
a presença do promotor de justiça
. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz,
ainda assim
, convertesse a segregação cautelar.
Nessa hipótese
, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é
mais do que intuitivo
que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida
contrária ao interesse do próprio custodiado
, uma vez que inevitavelmente implicaria maior demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

Confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

“
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade
.

2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.

3. Hipótese em que a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública, haja vista a gravidade concreta da conduta delitiva, pois o recorrente é apontado como um dos destinatários dos entorpecentes apreendidos com a corré (1.890 gramas de maconha e 607 de crack). Segundo consta, os agentes estariam associados para a prática do tráfico, sendo a corré responsável por adquirir substâncias entorpecentes em município vizinho e abastecer pontos de venda de drogas locais, nos quais o recorrente realizava a venda de entorpecentes no varejo.

4. Recurso não provido
” (STJ, Recurso Ordinário em
Habeas Corpus
n. 120.281/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma; data do julgamento: 5.5.2020; data da publicação: 15.5.2020).

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE DA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. DISPAROS DE TIRO EM LOCAL PÚBLICO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2.
Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto
.

3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. In casu, verifica-se que a prisão preventiva do paciente foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente ante o modus operandi da conduta delitiva, haja vista que o paciente, em razão de desavença com o dono do bar que lhe negou uma cerveja, sacou uma arma de fogo e efetuou diversos disparos em sua direção, acertando os tiros no portão do estabelecimento e na orelha esquerda de outra pessoa que estava no local, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

4. As condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. Precedentes.

5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas.

6. Habeas corpus não conhecido
” (STJ,
Habeas Corpus
n. 581.811/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma; data do julgamento: 4.8.2020; data da publicação: 10.8.2020).

Esta colenda Câmara, igualmente, já se pronunciou sobre a matéria:

HABEAS CORPUS
– TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL – CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO – SUPOSTA INOBSERVÂNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI N. 13.964/2019 – NULIDADE NÃO EVIDENCIADA – HIPÓTESE DO ART. 310 DO CPP – HOMOLOGAÇÃO E CONFIRMAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA CONSTRIÇÃO – APRESENTAÇÃO DE SUBTRATO FÁTICO E JURÍDICO PARA PROCEDER À CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA NO APF – CIÊNCIA AO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ATO – REQUISITOS PARA A IMPOSIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR PREENCHIDOS – DECISÃO FUNDAMENTADA À LUZ DO DISPOSTO NO ART. 312 DO CPP – PERICULOSIDADE DO AGENTE EVIDENCIADA PELO
MODUS OPERANDI
DA AÇÃO DELITUOSA E RECALCITRÂNCIA DELITIVA– NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – INSUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES ALTERNATIVAS DO ART. 319 DO CPP PARA O FIM COLIMADO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO – ORDEM DENEGADA.

Incogitável a ilegalidade da decisão que, mesmo após a alteração da Lei n. 13.964/2019, ao receber o APF, o homologa e, no mesmo ato, converte a prisão em flagrante em preventiva, em conformidade com o art. 310 do CPP, por verificar a imprescindibilidade da constrição, especialmente na hipótese em que o APF apresenta substrato fático e jurídico para tanto, e, posteriormente, houve ciência do Ministério Público
.

Não há falar em ausência de fundamentação idônea da decisão que conclui pela necessidade de manutenção da prisão preventiva decretada para garantia da ordem pública, com fundamento na periculosidade do paciente que, em tese, voltou a delinquir, e desferiu golpes de faca no ofendido enquanto este, no exercício de sua função, tentava conter uma discussão em que o pretenso beneficiário estava envolvido.

Encontrando-se devidamente justificada a necessidade da prisão cautelar, inviável se torna a aplicação das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP, por se revelarem insuficientes para o fim colimado
” (TJMT,
Habeas Corpus
n. 1010446-67.2020.8.11.0000,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 24.6.2020; data da publicação:
28.6.2020
).

Ademais
, entendo que a questão aqui discutida deve ser
lida
em cotejo com a
criação
do juiz das garantias,
ainda que a sua implementação prática esteja
suspensa
por força de decisão proferida pelo Exmo. Sr. Min. Luiz Fux na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.299/DF
, na medida em que a positivação dessa figura em nosso ordenamento também decorre da Lei n. 13.964/2019, fonte da controvérsia ora enfrentada.

Entre as competências atribuídas ao juiz das garantias pelo art. 3o-B do CPP estão as seguintes:

“
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos do inciso LXII do caput do art. 5o da Constituição Federal;

II – receber o auto da prisão em flagrante para o controle da legalidade da prisão, observado o disposto no art. 310 deste Código;

(...)

V – decidir sobre o requerimento de prisão provisória ou outra medida cautelar, observado o disposto no § 1o deste artigo;

VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar, bem como substituí-las ou revogá-las, assegurado, no primeiro caso, o exercício do contraditório em audiência pública e oral, na forma do disposto neste Código ou em legislação especial pertinente;
”

Outrossim, o art. 3o-C,
caput
, do CPP, preceitua que a competência do juiz das garantias “
cessa com o recebimento da denúncia ou queixa
”. A partir dali,
o processo fica a cargo do juiz da instrução e julgamento. Não fosse o bastante, o § 3o desse dispositivo estabelece que “
os autos que compõem as matérias de competência do juiz das garantias ficarão cautelados na secretaria
desse juízo
, à disposição do Ministério Público e da defesa, e
não serão apensados aos autos do processo enviados ao juiz da instrução e julgamento
, ressalvados os documentos relativos às provas irrepetíveis, medidas de obtenção de provas ou de antecipação de provas, que deverão ser remetidos para apensamento em apartado
”.

Isso significa que o juiz que recebe o auto de prisão em flagrante e, sendo o caso, converte a custódia em preventiva,
não será o mesmo
que julgará a ação penal. Aliás, o magistrado da instrução, como regra, nem sequer terá acesso às peças concernentes ao inquérito e/ou à prisão em flagrante do acusado, com vistas a evitar a “contaminação” prematura de seu convencimento sobre o
meritum causae
.

Como consignei há pouco, a concretização dessa sistemática está suspensa, mas não podemos ignorar que o
mesmo

legislador
que modificou os arts. 282, § 2o, e 311, do CPP, suprimindo a expressão “de ofício” no âmbito da decretação das medidas cautelares, foi aquele que introduziu a figura do juiz das garantias, o que me leva a reforçar a conclusão no sentido de que
a lei não pretendeu impossibilitar a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva
, uma vez que, sendo tal tarefa afeta ao juiz das garantias, a sua íntima convicção sobre o caso não seria transportada para a fase processual, tornando estéril qualquer alegação de infringência ao sistema acusatório.

Diga-se de passagem que, em webinário promovido pela Escola Superior da Magistratura de Mato Grosso no último dia 14, a maioria dos
desembargadores
que compõem as Câmaras Criminais desta Corte Estadual se filiou à tese ora sustentada, qual seja, a de que permanece possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva à míngua de provocação da autoridade policial ou do
parquet
.

Todavia, na espécie, observo que a decisão impugnada, realmente, não observou o dever constitucional de fundamentação dos pronunciamentos judiciais (art. 93, IX, do Texto Maior),
uma vez que o impetrado, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, reportou-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas e nos supostos registros criminais do paciente, sem, contudo, indicar quais seriam essas anotações.

Nesse sentido, verifico que o
decisum
em comento se prestaria a uma infinidade de casos semelhantes, cuidando-se, portanto, de “modelo padrão”, incidindo no que dispõe o art. 315, § 2o, III, do CPP,
in verbis
:

“
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada.

(...)

§ 2o
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

III –
invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão
;
”

Convém salientar que, na espécie, o paciente foi surpreendido por policiais na posse de apenas 4,4g (quatro gramas e quatro decigramas) de maconha, escondidos sobre a geladeira de sua residência, de modo que a gravidade concreta da conduta não se revela acentuada, podendo a ordem pública ser eficazmente tutelada com a imposição de medidas cautelares mais brandas, como bem pontuado pela relatora.

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial, acompanho
em parte
a douta relatora na fundamentação e
integralmente
no dispositivo, para
conceder
a ordem de
habeas corpus
vindicada, tão somente em razão da violação ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020