Tribunal: TJMT
Processo: 0003385-80.2018.8.11.0021
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-31
Data de publicação: 2020-01-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003385-80.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[Diego Correia do Nascimento (APELANTE), PABLO LEONARDO CANTUARIO DE ABREU - CPF: 022.758.191-18 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DA SILVA - CPF: 065.202.831-42 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), DIEGO CORREIA DO NASCIMENTO (APELANTE), MPEMT - ÁGUA BOA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR, E NO MÉRITO, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO DOLOSA –
PRELIMINAR DE NULIDADE
– ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL – AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – IMPROCEDÊNCIA – CONTEXTO DE ATIVIDADE SUSPEITA – ROUBO ANTERIOR A LOCAL PRÓXIMO – PODER DE POLÍCIA – PRECEDENTES –
MÉRITO
– ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO DOLOSA – PARCIAL ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBANTE HÁBIL A DEMONSTRAR A PRESENÇA DOS ELEMENTOS TÍPICOS EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO CORRÉU – PRETENDIDA A REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – PROCEDÊNCIA EM PARTE – MANUTENÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS ARITMÉTICOS – INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES ALUSIVAS À MENORIDADE RELATIVA E À CONFISSÃO ESPONTÂNEA – SÚMULA 545 DO STJ – RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Inexiste falar em ilicitude da busca pessoal ou da prova dela decorrente quando, diante de fundadas suspeitas, agentes de segurança, em legítimo exercício de poder de polícia, efetivam busca pessoal em pessoas em via pública.

2. Inviável a absolvição por insuficiência de provas quando o contexto probatório formado pelas provas trazidas deixar estreme de dúvidas que o apelante praticou o crime de receptação dolosa.

3. A prova, para ensejar uma condenação, há de ser cristalina e convincente, pois, ao revés, faz-se imperiosa a absolvição do corréu, em irrestrita observância ao princípio do “
in dubio pro reo”
.

4. Não verificada indevida valoração de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, impõe-se manter a dosimetria da pena, aplicando-se sanção suficiente e adequada à reprovação do ilícito.

5. A teor da súmula n. 545 do STJ, valendo-se o magistrado da confissão para formar seu convencimento, deve a respectiva atenuante ser sopesada na dosimetria da pena.

6. Constatada a menoridade relativa ao tempo da conduta, devida a aplicação da respectiva atenuante.

7. Legítimo o reconhecimento do benefício previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando preenchidos todos os requisitos nele elencados, não sendo possível a dupla utilização da quantidade de entorpecentes para negativar a pena-base e negar a causa de diminuição, sob pena de
bis in idem
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal aforado por
José Carlos da Silva
e
Diego Correia do Nascimento
almejando ver reformada a decisão do juízo de primeiro grau que os condenou, respectivamente, às penas de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa, ao mínimo unitário; e de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 917 (novecentos e dezessete) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática dos delitos descritos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06, e no art. 180,
caput
, do Código Penal.

Inconformada, a Defesa aduz, preliminarmente, nulidade decorrente da violação ao art. 244 do Código de Processo Penal, porquanto não houve “
fundada suspeita
” para fins de legitimidade da busca pessoal realizada nos apelantes. Dessa forma, a ilicitude da busca contaminaria as provas derivadas, impondo a absolvição dos acusados.

No mérito, insurge-se contra a condenação pelo crime de receptação. Afirma que não restaram demonstrados os elementos objetivos e subjetivos do tipo em relação ao apelante José Carlos, e não houve comprovação do elemento subjetivo do coacusado Diego Correia. Ainda quanto a José Carlos, ventila, em caráter subsidiário, a desclassificação da conduta para aquela prevista no § 3o do art. 180 do Código Penal.

Mantidas as condenações, a defesa persegue a reforma da dosimetria das penas. Pugna a) pela redução da pena-base do crime de tráfico de drogas; b) pela aplicação da atenuante alusiva à confissão espontânea para o acusado Diego Correia, nos termos da súmula n. 545 do STJ, em ambos os delitos, compensando-a, no tipo de tráfico de drogas, com a reincidência; c) pelo reconhecimento da atenuante correspondente à menoridade relativa para o corréu José Carlos; e d) pela aplicação, em patamar máximo, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, também ao acusado José Carlos, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

Em contrarrazões, o
Parquet
postula o desprovimento do apelo, a fim de manter intacta a decisão atacada.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria de Justiça recomenda o parcial provimento do recurso, tão somente para reconhecer a “
atenuante de confissão em favor do apelante José Carlos
” (
sic
).

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO ART. 244 DO CPP

A Defesa aduz, preliminarmente, nulidade decorrente da violação ao art. 244 do Código de Processo Penal, porquanto não houve “
fundada suspeita
” para fins de legitimidade da busca pessoal realizada nos apelantes. Dessa forma, a ilicitude da busca contaminaria as provas derivadas, impondo a absolvição dos acusados.

Sem razão, contudo.

Os depoimentos dos policiais revelam que os apelantes foram abordados porque um deles encontrava-se parado próximo a uma casa lotérica, falando ao celular, em um veículo com placa de outro Estado da Federação, circunstância que, aliada a recente delito de roubo praticado, ao tempo do fato, em comarca próxima (Nova Nazaré/MT), levou os agentes de segurança a abordá-los. Na ocasião, foram surpreendidos em flagrante de crime permanente, na medida em que localizado no interior do veículo cerca de 02 Kg (dois quilos) de cocaína, sem perder de vista que o veículo era produto de crime patrimonial e estava com a placa “
clonada
”, pois apresentava dígitos identificadores incompatíveis com seu chassi.

A Polícia Militar atua como instrumento do Estado para realizar também a finalidade pública de fiscalização administrativa; assim, suspeitando da existência de irregularidades administrativas, perfeitamente possível a abordagem policial para averiguar tal circunstância. De mais a mais, tanto foi legítima a suspeita dos agentes que culminou na prisão em flagrante dos acusados, em razão dos crimes de receptação e tráfico de drogas – este último, como é sabido, de natureza permanente.

Nessa perspectiva, inexiste falar em ilicitude da abordagem ou da prova dela decorrente, pois a busca pessoal poderá ser realizada independentemente de mandado judicial nas hipóteses do art. 240, § 2o, e 244, ambos do CPP, cuja verificação subordina-se a juízo de valor acerca da “
fundada suspeita
” que recaia sobre a pessoa a ser submetida à medida, suspeita essa presente na hipótese, dado o contexto da execução da medida.

Nesse sentido, entende o STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, NUMERAÇÃO RASPADA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ABORDAGEM POLICIAL. PODER DE POLÍCIA. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO. RÉU QUE PERMANECEU CALADO NA FASE EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. ADVERTÊNCIA CONTIDA NOS INTERROGATÓRIOS POLICIAL E JUDICIAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3.
A abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública
.

4. Hipótese em que a ação dos policiais foi efetiva, pois resultou na prisão em flagrante do paciente por crime permanente, o qual não se exige mandado de busca e apreensão para sua efetivação. Precedentes. [...]
(HC 385.110/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 14/06/2017).

Diante o exposto,
rejeito
a preliminar.

VOTO MERITO

Consta que
José Carlos da Silva
e
Diego Correia do Nascimento
foram denunciados
pela prática dos delitos descritos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06, e no art. 180,
caput
, do Código Penal
porque
“(...) no dia 19/05/2018, por volta de 10h23, em via pública, próximo ao estabelecimento ‘Lotérica do Bira’, na cidade de Nova Nazaré/MT, transportavam/traziam consigo, para fins de traficância, 2.019,2g (dois quilos, dezenove gramas e duas miligramas) de cocaína”
, bem como “
adquiriram/receberam/ocultaram, em proveito próprio ou alheio, o veículo VW/GOL 1.0, placa OVP-5434, Anápolis/GO, cor prata, o qual era produto de roubo. Por fim, a denúncia indica que os acusados adulteraram o sinal identificador do veículo roubado, pois sua placa de identificação original era ONR-6143, Itaguaru/GO
”

Segundo consta,
“(...) no dia 19 de maio de 2018, por volta de 10h23min, em via pública, próximo a ‘Lotérica do Bira’, Nova Nazaré/MT, uma guarnição da Policia Militar estava realizando rondas, quando avistou os denunciados em atitudes suspeitas.

De imediato, os policiais militares realizaram a abordagem e, ao revistaram o veículo VW/GOL 1.0, placa OVP 5434 Anápolis/GO, cor prata, que estava na posse dos denunciados, lograram (...) encontrar 2.019,2 g de ‘cocaína’, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de Exibição e Apreensão a fls. 07/ IP e Laudo Pericial a fls. 10-13/IP).
(...)
Ademais, constataram que o referido veículo foi objeto de roubo, ocorrido no dia 12 de maio de 2018, em Itaguaru/GO, contra a vítima Pedro Henrique Rodrigues da Silva (...). Nesse sentido, apurou-se que os denunciados adquiriram/receberam o referido veículo (produto de roubo), sendo conhecedores de sua origem ilícita (...)”
(
sic
).

Inconformada, a defesa insurge-se contra a condenação pelo crime de receptação. Afirma que não restaram demonstrados os elementos objetivos e subjetivos do tipo em relação ao apelante José Carlos, e não houve comprovação do elemento subjetivo do coacusado Diego Correia. Ainda quanto a José Carlos, ventila, em caráter subsidiário, a desclassificação da conduta para aquela prevista no § 3o do art. 180 do Código Penal.

Mantidas as condenações, a defesa persegue a reforma da dosimetria das penas. Pugna a) pela redução da pena-base do crime de tráfico de drogas; b) pela aplicação da atenuante alusiva à confissão espontânea para o acusado Diego Correia, nos termos da súmula n. 545 do STJ, em ambos os delitos, compensando-a, no tipo de tráfico de drogas, com a reincidência; c) pelo reconhecimento da atenuante correspondente à menoridade relativa para o corréu José Carlos; e d) pela aplicação, em patamar máximo, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, também ao acusado José Carlos, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

O apelo comporta parcial provimento.

Inicialmente, destaque-se que a materialidade do delito de receptação decorre do Boletim de Ocorrência, do Auto de Prisão em Flagrante, do Termo de Exibição e Apreensão e dos depoimentos colhidos em ambas as fases procedimentais.

Quanto à autoria, cumpre salientar que, na hipótese, o elemento subjetivo do tipo é de sutil e difícil comprovação, devendo ser extraído do comportamento da pessoa e das demais circunstâncias que emolduram o fato, de sorte que a jurisprudência, a exemplo do que ocorre nos casos de roubo ou furto, tem adotado o entendimento no sentido de que a apreensão do bem subtraído em poder do agente enseja a presunção de sua responsabilidade, operando-se a inversão do ônus probatório, cabendo a ele justificar a sua posse, sob pena de condenação.

Ao revés, se e quando o Ministério Público não cumprir o mister de demonstrar estarem presentes indícios veementes da ciência da origem ilícita do bem, faz-se impositiva a absolvição, porque não evidenciado o elemento subjetivo exigido pelo tipo.

Nesse particular, o dolo (direto) no delito de receptação evidencia-se pelas circunstâncias que envolvem a conduta do acusado, permitindo o julgador a realização de um juízo valorativo acerca do elemento subjetivo que conduz a ação delituosa,
“(...) principalmente por ser a receptação um crime cuja prática costuma ser especialmente dissimulada”
(STF – ARE 705620 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 10-04-2013 PUBLIC 11-04-2013).

No caso, o apelante Diego Correia declarou em seu interrogatório judicial que um traficante lhe forneceu o veículo para que viesse até o Estado de Mato Grosso buscar entorpecentes como forma de quitação de dívida anterior contraída entre o acusado e o referido traficante, que inclusive lhe ameaçava de morte por conta do débito. Explicou que não desconfiava da ilicitude do veículo. Verberou que recebeu instruções para buscar a droga, levá-la a determinado local e ali deixá-la, juntamente com o veículo. Disse que José Carlos não sabia do que se passava e estava de carona com o depoente para fins de buscar um serviço em Mato Grosso.

O apelante José Carlos confirmou que de fato veio a Mato Grosso para procurar serviço, pois o corréu Diego Correia passaria por várias fazendas neste Estado. Negou ter conhecimento da presença de entorpecente e da ilicitude do veículo.

Os depoimentos dos policiais militares confirmaram que a chave do veículo estava no bolso do acusado Diego e expuseram contradições entre ambos ao tempo do flagrante.

Em relação a Diego Correia, o contexto da recepção do veículo, diretamente de traficante de drogas, com o intuito de transporte de material ilícito a outro Estado, aliado às contradições apresentadas em seu depoimento e à ausência de prova da origem lícita do bem, bastam à comprovação dos elementos subjetivo do tipo, vinculado ao verbo “receber”.

No ponto, consigne-se que “receber”, nos dizeres de GRECO, “
é utilizado pelo tipo penal em estudo no sentido de ter o agente a
posse ou detenção da coisa, para o fim de utilizá-la em seu proveito ou de outrem
” (
Código Penal Comentado
. 09. ed. Rio

de Janeiro
: Impetus, 2015. p. 673).

A presente hipótese é exatamente essa. O apelante Diego recebeu o veículo em nítido contexto criminoso a fim de utilizá-lo em benefício (ilícito) de terceiro, em troca de suposta quitação de dívida de drogas.

Por outro lado, quanto a José Carlos não há provas suficientes de que sabia da origem ilícita do bem, sobretudo a se considerar, conforme lição de NUCCI, “
ser indispensável que o dolo (...) seja detectado concomitantemente à conduta, não se admitindo o dolo subsequente
” (
Código Penal Comentado
. 16. ed. Rio

de Janeiro
: Forense, 2016. p. 1049).

O conjunto probante não permite subsumir a conduta do carona a nenhum dos núcleos típicos, ao mesmo tempo em que não evidencia o elemento subjetivo próprio do tipo penal. Embora tenha sido comprovada a ciência do apelante quanto ao transporte do entorpecente, mostra-se plausível a tese de que o corréu estava como simples carona, à míngua de provas de sua ciência ou condução do veículo produto de delito, conforme alegado pelo réu em juízo.

Nesse passo, a absolvição é medida que se impõe.

De outro lado, a dosimetria da pena merece parcial reforma. Quanto ao apelante Diego Correia, não se revela desproporcional a utilização da quantidade de drogas para aumentar em 01 (um) ano e 08 (oito) meses a sanção basilar do crime de tráfico de drogas, não sendo obrigatório que o magistrado valha-se da fração de 1/6 (um sexto) de aumento para cada vetor previsto nos art. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas.

Na segunda fase do cálculo, porém, o apelante faz jus à atenuante alusiva à confissão espontânea (súmula 545, STJ), porém apenas em relação ao crime de tráfico de drogas, na medida em que negou a todo momento a prática do crime de receptação. Ademais, há de ser compensada aludida atenuante com a agravante referente à reincidência. Na terceira etapa do cálculo, mantém-se a causa de aumento insculpida no art. 40, V, da Lei 11.343/06.

Assim, ratifica-se a sanção estipulada para o crime de receptação e encontra-se a pena-final do crime de tráfico de drogas em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, a totalizar a reprimenda de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 677 (seiscentos e setenta e sete) dias-multa, ao mínimo unitário, preservado o regime inicial fechado, à luz da reincidência do apelante.

Quanto a José Carlos, conserva-se, na primeira fase, a reprimenda do delito de tráfico, pelos fundamentos acima delineados, porém, na segunda etapa, aplica-se-lhe a atenuante concernente à menoridade relativa, pois as provas documentais apontam que o apelante possuía 19 (dezenove) anos ao tempo da conduta. Encontra-se a pena-intermediária de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (dias) de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. Na terceira etapa do cálculo, devida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, porquanto cumpridos todos os requisitos previstos na norma e interditado o uso da quantidade de entorpecente para negar a benesse – sob eventual argumento de subordinação a grupo criminoso –, em ilegítimo
bis in idem
.

Inserida a fração de 2/3 (dois terços), encontra-se a sanção final de 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário. Estipula-se o regime inicial aberto e, presentes os requisitos inscritos no art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos (art. 44, § 2o, CP), a serem precisadas pelo juízo das execuções penais.

Diante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para
absolver

José Carlos da Silva
da imputação do delito previsto no art. 180,
caput
, do Código Penal, e
reformar
a dosimetria das sanções, aplicando a
Diego Correia do Nascimento
a pena de
07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 677 (seiscentos e setenta e sete) dias-multa, ao mínimo unitário
; e a
José Carlos da Silva
a pena de
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário, substituída a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003385-80.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[Diego Correia do Nascimento (APELANTE), PABLO LEONARDO CANTUARIO DE ABREU - CPF: 022.758.191-18 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DA SILVA - CPF: 065.202.831-42 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), DIEGO CORREIA DO NASCIMENTO (APELANTE), MPEMT - ÁGUA BOA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR, E NO MÉRITO, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO DOLOSA –
PRELIMINAR DE NULIDADE
– ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL – AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – IMPROCEDÊNCIA – CONTEXTO DE ATIVIDADE SUSPEITA – ROUBO ANTERIOR A LOCAL PRÓXIMO – PODER DE POLÍCIA – PRECEDENTES –
MÉRITO
– ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE RECEPTAÇÃO DOLOSA – PARCIAL ACOLHIMENTO – CONJUNTO PROBANTE HÁBIL A DEMONSTRAR A PRESENÇA DOS ELEMENTOS TÍPICOS EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO CORRÉU – PRETENDIDA A REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA – PROCEDÊNCIA EM PARTE – MANUTENÇÃO DA PENA-BASE – AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS ARITMÉTICOS – INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES ALUSIVAS À MENORIDADE RELATIVA E À CONFISSÃO ESPONTÂNEA – SÚMULA 545 DO STJ – RECONHECIDA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA E SUBSTITUIÇÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1. Inexiste falar em ilicitude da busca pessoal ou da prova dela decorrente quando, diante de fundadas suspeitas, agentes de segurança, em legítimo exercício de poder de polícia, efetivam busca pessoal em pessoas em via pública.

2. Inviável a absolvição por insuficiência de provas quando o contexto probatório formado pelas provas trazidas deixar estreme de dúvidas que o apelante praticou o crime de receptação dolosa.

3. A prova, para ensejar uma condenação, há de ser cristalina e convincente, pois, ao revés, faz-se imperiosa a absolvição do corréu, em irrestrita observância ao princípio do “
in dubio pro reo”
.

4. Não verificada indevida valoração de circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, impõe-se manter a dosimetria da pena, aplicando-se sanção suficiente e adequada à reprovação do ilícito.

5. A teor da súmula n. 545 do STJ, valendo-se o magistrado da confissão para formar seu convencimento, deve a respectiva atenuante ser sopesada na dosimetria da pena.

6. Constatada a menoridade relativa ao tempo da conduta, devida a aplicação da respectiva atenuante.

7. Legítimo o reconhecimento do benefício previsto no parágrafo 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 quando preenchidos todos os requisitos nele elencados, não sendo possível a dupla utilização da quantidade de entorpecentes para negativar a pena-base e negar a causa de diminuição, sob pena de
bis in idem
.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal aforado por
José Carlos da Silva
e
Diego Correia do Nascimento
almejando ver reformada a decisão do juízo de primeiro grau que os condenou, respectivamente, às penas de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 787 (setecentos e oitenta e sete) dias-multa, ao mínimo unitário; e de 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais 917 (novecentos e dezessete) dias-multa, ao mínimo unitário, pela prática dos delitos descritos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06, e no art. 180,
caput
, do Código Penal.

Inconformada, a Defesa aduz, preliminarmente, nulidade decorrente da violação ao art. 244 do Código de Processo Penal, porquanto não houve “
fundada suspeita
” para fins de legitimidade da busca pessoal realizada nos apelantes. Dessa forma, a ilicitude da busca contaminaria as provas derivadas, impondo a absolvição dos acusados.

No mérito, insurge-se contra a condenação pelo crime de receptação. Afirma que não restaram demonstrados os elementos objetivos e subjetivos do tipo em relação ao apelante José Carlos, e não houve comprovação do elemento subjetivo do coacusado Diego Correia. Ainda quanto a José Carlos, ventila, em caráter subsidiário, a desclassificação da conduta para aquela prevista no § 3o do art. 180 do Código Penal.

Mantidas as condenações, a defesa persegue a reforma da dosimetria das penas. Pugna a) pela redução da pena-base do crime de tráfico de drogas; b) pela aplicação da atenuante alusiva à confissão espontânea para o acusado Diego Correia, nos termos da súmula n. 545 do STJ, em ambos os delitos, compensando-a, no tipo de tráfico de drogas, com a reincidência; c) pelo reconhecimento da atenuante correspondente à menoridade relativa para o corréu José Carlos; e d) pela aplicação, em patamar máximo, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, também ao acusado José Carlos, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

Em contrarrazões, o
Parquet
postula o desprovimento do apelo, a fim de manter intacta a decisão atacada.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria de Justiça recomenda o parcial provimento do recurso, tão somente para reconhecer a “
atenuante de confissão em favor do apelante José Carlos
” (
sic
).

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO ART. 244 DO CPP

A Defesa aduz, preliminarmente, nulidade decorrente da violação ao art. 244 do Código de Processo Penal, porquanto não houve “
fundada suspeita
” para fins de legitimidade da busca pessoal realizada nos apelantes. Dessa forma, a ilicitude da busca contaminaria as provas derivadas, impondo a absolvição dos acusados.

Sem razão, contudo.

Os depoimentos dos policiais revelam que os apelantes foram abordados porque um deles encontrava-se parado próximo a uma casa lotérica, falando ao celular, em um veículo com placa de outro Estado da Federação, circunstância que, aliada a recente delito de roubo praticado, ao tempo do fato, em comarca próxima (Nova Nazaré/MT), levou os agentes de segurança a abordá-los. Na ocasião, foram surpreendidos em flagrante de crime permanente, na medida em que localizado no interior do veículo cerca de 02 Kg (dois quilos) de cocaína, sem perder de vista que o veículo era produto de crime patrimonial e estava com a placa “
clonada
”, pois apresentava dígitos identificadores incompatíveis com seu chassi.

A Polícia Militar atua como instrumento do Estado para realizar também a finalidade pública de fiscalização administrativa; assim, suspeitando da existência de irregularidades administrativas, perfeitamente possível a abordagem policial para averiguar tal circunstância. De mais a mais, tanto foi legítima a suspeita dos agentes que culminou na prisão em flagrante dos acusados, em razão dos crimes de receptação e tráfico de drogas – este último, como é sabido, de natureza permanente.

Nessa perspectiva, inexiste falar em ilicitude da abordagem ou da prova dela decorrente, pois a busca pessoal poderá ser realizada independentemente de mandado judicial nas hipóteses do art. 240, § 2o, e 244, ambos do CPP, cuja verificação subordina-se a juízo de valor acerca da “
fundada suspeita
” que recaia sobre a pessoa a ser submetida à medida, suspeita essa presente na hipótese, dado o contexto da execução da medida.

Nesse sentido, entende o STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, NUMERAÇÃO RASPADA. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ABORDAGEM POLICIAL. PODER DE POLÍCIA. CRIME PERMANENTE. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. DESNECESSIDADE. DIREITO AO SILÊNCIO. RÉU QUE PERMANECEU CALADO NA FASE EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL. ADVERTÊNCIA CONTIDA NOS INTERROGATÓRIOS POLICIAL E JUDICIAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

3.
A abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública
.

4. Hipótese em que a ação dos policiais foi efetiva, pois resultou na prisão em flagrante do paciente por crime permanente, o qual não se exige mandado de busca e apreensão para sua efetivação. Precedentes. [...]
(HC 385.110/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 14/06/2017).

Diante o exposto,
rejeito
a preliminar.

VOTO MERITO

Consta que
José Carlos da Silva
e
Diego Correia do Nascimento
foram denunciados
pela prática dos delitos descritos no art. 33,
caput
, c/c art. 40, V, da Lei 11.343/06, e no art. 180,
caput
, do Código Penal
porque
“(...) no dia 19/05/2018, por volta de 10h23, em via pública, próximo ao estabelecimento ‘Lotérica do Bira’, na cidade de Nova Nazaré/MT, transportavam/traziam consigo, para fins de traficância, 2.019,2g (dois quilos, dezenove gramas e duas miligramas) de cocaína”
, bem como “
adquiriram/receberam/ocultaram, em proveito próprio ou alheio, o veículo VW/GOL 1.0, placa OVP-5434, Anápolis/GO, cor prata, o qual era produto de roubo. Por fim, a denúncia indica que os acusados adulteraram o sinal identificador do veículo roubado, pois sua placa de identificação original era ONR-6143, Itaguaru/GO
”

Segundo consta,
“(...) no dia 19 de maio de 2018, por volta de 10h23min, em via pública, próximo a ‘Lotérica do Bira’, Nova Nazaré/MT, uma guarnição da Policia Militar estava realizando rondas, quando avistou os denunciados em atitudes suspeitas.

De imediato, os policiais militares realizaram a abordagem e, ao revistaram o veículo VW/GOL 1.0, placa OVP 5434 Anápolis/GO, cor prata, que estava na posse dos denunciados, lograram (...) encontrar 2.019,2 g de ‘cocaína’, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de Exibição e Apreensão a fls. 07/ IP e Laudo Pericial a fls. 10-13/IP).
(...)
Ademais, constataram que o referido veículo foi objeto de roubo, ocorrido no dia 12 de maio de 2018, em Itaguaru/GO, contra a vítima Pedro Henrique Rodrigues da Silva (...). Nesse sentido, apurou-se que os denunciados adquiriram/receberam o referido veículo (produto de roubo), sendo conhecedores de sua origem ilícita (...)”
(
sic
).

Inconformada, a defesa insurge-se contra a condenação pelo crime de receptação. Afirma que não restaram demonstrados os elementos objetivos e subjetivos do tipo em relação ao apelante José Carlos, e não houve comprovação do elemento subjetivo do coacusado Diego Correia. Ainda quanto a José Carlos, ventila, em caráter subsidiário, a desclassificação da conduta para aquela prevista no § 3o do art. 180 do Código Penal.

Mantidas as condenações, a defesa persegue a reforma da dosimetria das penas. Pugna a) pela redução da pena-base do crime de tráfico de drogas; b) pela aplicação da atenuante alusiva à confissão espontânea para o acusado Diego Correia, nos termos da súmula n. 545 do STJ, em ambos os delitos, compensando-a, no tipo de tráfico de drogas, com a reincidência; c) pelo reconhecimento da atenuante correspondente à menoridade relativa para o corréu José Carlos; e d) pela aplicação, em patamar máximo, da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06, também ao acusado José Carlos, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. Ao fim, prequestiona os dispositivos correlatos.

O apelo comporta parcial provimento.

Inicialmente, destaque-se que a materialidade do delito de receptação decorre do Boletim de Ocorrência, do Auto de Prisão em Flagrante, do Termo de Exibição e Apreensão e dos depoimentos colhidos em ambas as fases procedimentais.

Quanto à autoria, cumpre salientar que, na hipótese, o elemento subjetivo do tipo é de sutil e difícil comprovação, devendo ser extraído do comportamento da pessoa e das demais circunstâncias que emolduram o fato, de sorte que a jurisprudência, a exemplo do que ocorre nos casos de roubo ou furto, tem adotado o entendimento no sentido de que a apreensão do bem subtraído em poder do agente enseja a presunção de sua responsabilidade, operando-se a inversão do ônus probatório, cabendo a ele justificar a sua posse, sob pena de condenação.

Ao revés, se e quando o Ministério Público não cumprir o mister de demonstrar estarem presentes indícios veementes da ciência da origem ilícita do bem, faz-se impositiva a absolvição, porque não evidenciado o elemento subjetivo exigido pelo tipo.

Nesse particular, o dolo (direto) no delito de receptação evidencia-se pelas circunstâncias que envolvem a conduta do acusado, permitindo o julgador a realização de um juízo valorativo acerca do elemento subjetivo que conduz a ação delituosa,
“(...) principalmente por ser a receptação um crime cuja prática costuma ser especialmente dissimulada”
(STF – ARE 705620 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 10-04-2013 PUBLIC 11-04-2013).

No caso, o apelante Diego Correia declarou em seu interrogatório judicial que um traficante lhe forneceu o veículo para que viesse até o Estado de Mato Grosso buscar entorpecentes como forma de quitação de dívida anterior contraída entre o acusado e o referido traficante, que inclusive lhe ameaçava de morte por conta do débito. Explicou que não desconfiava da ilicitude do veículo. Verberou que recebeu instruções para buscar a droga, levá-la a determinado local e ali deixá-la, juntamente com o veículo. Disse que José Carlos não sabia do que se passava e estava de carona com o depoente para fins de buscar um serviço em Mato Grosso.

O apelante José Carlos confirmou que de fato veio a Mato Grosso para procurar serviço, pois o corréu Diego Correia passaria por várias fazendas neste Estado. Negou ter conhecimento da presença de entorpecente e da ilicitude do veículo.

Os depoimentos dos policiais militares confirmaram que a chave do veículo estava no bolso do acusado Diego e expuseram contradições entre ambos ao tempo do flagrante.

Em relação a Diego Correia, o contexto da recepção do veículo, diretamente de traficante de drogas, com o intuito de transporte de material ilícito a outro Estado, aliado às contradições apresentadas em seu depoimento e à ausência de prova da origem lícita do bem, bastam à comprovação dos elementos subjetivo do tipo, vinculado ao verbo “receber”.

No ponto, consigne-se que “receber”, nos dizeres de GRECO, “
é utilizado pelo tipo penal em estudo no sentido de ter o agente a
posse ou detenção da coisa, para o fim de utilizá-la em seu proveito ou de outrem
” (
Código Penal Comentado
. 09. ed. Rio

de Janeiro
: Impetus, 2015. p. 673).

A presente hipótese é exatamente essa. O apelante Diego recebeu o veículo em nítido contexto criminoso a fim de utilizá-lo em benefício (ilícito) de terceiro, em troca de suposta quitação de dívida de drogas.

Por outro lado, quanto a José Carlos não há provas suficientes de que sabia da origem ilícita do bem, sobretudo a se considerar, conforme lição de NUCCI, “
ser indispensável que o dolo (...) seja detectado concomitantemente à conduta, não se admitindo o dolo subsequente
” (
Código Penal Comentado
. 16. ed. Rio

de Janeiro
: Forense, 2016. p. 1049).

O conjunto probante não permite subsumir a conduta do carona a nenhum dos núcleos típicos, ao mesmo tempo em que não evidencia o elemento subjetivo próprio do tipo penal. Embora tenha sido comprovada a ciência do apelante quanto ao transporte do entorpecente, mostra-se plausível a tese de que o corréu estava como simples carona, à míngua de provas de sua ciência ou condução do veículo produto de delito, conforme alegado pelo réu em juízo.

Nesse passo, a absolvição é medida que se impõe.

De outro lado, a dosimetria da pena merece parcial reforma. Quanto ao apelante Diego Correia, não se revela desproporcional a utilização da quantidade de drogas para aumentar em 01 (um) ano e 08 (oito) meses a sanção basilar do crime de tráfico de drogas, não sendo obrigatório que o magistrado valha-se da fração de 1/6 (um sexto) de aumento para cada vetor previsto nos art. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas.

Na segunda fase do cálculo, porém, o apelante faz jus à atenuante alusiva à confissão espontânea (súmula 545, STJ), porém apenas em relação ao crime de tráfico de drogas, na medida em que negou a todo momento a prática do crime de receptação. Ademais, há de ser compensada aludida atenuante com a agravante referente à reincidência. Na terceira etapa do cálculo, mantém-se a causa de aumento insculpida no art. 40, V, da Lei 11.343/06.

Assim, ratifica-se a sanção estipulada para o crime de receptação e encontra-se a pena-final do crime de tráfico de drogas em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, mais 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, a totalizar a reprimenda de 07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, mais 677 (seiscentos e setenta e sete) dias-multa, ao mínimo unitário, preservado o regime inicial fechado, à luz da reincidência do apelante.

Quanto a José Carlos, conserva-se, na primeira fase, a reprimenda do delito de tráfico, pelos fundamentos acima delineados, porém, na segunda etapa, aplica-se-lhe a atenuante concernente à menoridade relativa, pois as provas documentais apontam que o apelante possuía 19 (dezenove) anos ao tempo da conduta. Encontra-se a pena-intermediária de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (dias) de reclusão, mais 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa. Na terceira etapa do cálculo, devida a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Tóxicos, porquanto cumpridos todos os requisitos previstos na norma e interditado o uso da quantidade de entorpecente para negar a benesse – sob eventual argumento de subordinação a grupo criminoso –, em ilegítimo
bis in idem
.

Inserida a fração de 2/3 (dois terços), encontra-se a sanção final de 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário. Estipula-se o regime inicial aberto e, presentes os requisitos inscritos no art. 44 do Código Penal, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos (art. 44, § 2o, CP), a serem precisadas pelo juízo das execuções penais.

Diante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso para
absolver

José Carlos da Silva
da imputação do delito previsto no art. 180,
caput
, do Código Penal, e
reformar
a dosimetria das sanções, aplicando a
Diego Correia do Nascimento
a pena de
07 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais 677 (seiscentos e setenta e sete) dias-multa, ao mínimo unitário
; e a
José Carlos da Silva
a pena de
01 (um) ano, 10 (dez) meses e 06 (seis) dias de reclusão, mais 185 (cento e oitenta e cinco) dias-multa, ao mínimo unitário, substituída a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019