Tribunal: TJMT
Processo: 1000462-98.2016.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-26

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - INCOMPETÊNCIA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOES PARA A RACIONALIZAÇÃO DA COBRANÇA E O INCREMENTO NA ARRECADAÇÃO DE IMPOSTO ISSQN - PODER DE POLÍCIA INDELEGÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.
Os serviços de gestão, organização e controle do ISSQN, quanto a gestão, a organização e o controle da arrecadação de impostos é atividade típica do exercício do poder de polícia administrativa, não podendo ser delegado a particulares ou empresas que possuem natureza jurídica de direito privado.
O poder de polícia como ato limitador dos exercícios individuais em benefício do interesse público é ato indelegável às pessoas jurídicas de direito privado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000462-98.2016.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abuso de Poder, Anulação]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOAO PAULO ZAMPIERI SALOMAO - CPF: 696.004.491-04 (ADVOGADO), NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA. - CNPJ: 02.253.249/0001-34 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA - INCOMPETÊNCIA DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOES PARA A RACIONALIZAÇÃO DA COBRANÇA E O INCREMENTO NA ARRECADAÇÃO DE IMPOSTO ISSQN - PODER DE POLÍCIA INDELEGÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.

Os serviços de gestão, organização e controle do ISSQN, quanto a gestão, a organização e o controle da arrecadação de impostos é atividade típica do exercício do poder de polícia administrativa, não podendo ser delegado a particulares ou empresas que possuem natureza jurídica de direito privado.

O poder de polícia como ato limitador dos exercícios individuais em benefício do interesse público é ato indelegável às pessoas jurídicas de direito privado.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA
, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 5a Vara de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, proposta pelo
Município de Cuiabá-MT
em face da Agravante
,
concedeu a tutela de urgência para o fim de determinar que a empresa ré instale o sistema informatizado de gestão do ISSQN na plataforma física do município e o programe para funcionar de forma plena, sob pena de multa diária de R$ 15.000,00, sem prejuízo de outras medidas coercitivas, nos termos do art. 139 do NCPC.

Nas razões de recurso, a Agravante sustenta, em síntese, que o Juiz, ao conceder a tutela de urgência, o fez por não interpretar corretamente as cláusulas do contrato, evidenciando dúvidas quanto à atividade da empresa em relação ao Município, pois que teria fundamentando a decisão no fato de que estaria havendo uma delegação do serviço de controle e arrecadação do ISSQN do Município, o que estaria afrontando o CTN.

Explica que a questão é de propriedade autoral, pois que a licença sobre o programa é, de fato, para uso perpétuo por parte do Município contratante, mas não de instalação do sistema em sua base local, como, aliás, ressalta, que é o caso de todos os programas de computador (software).

Argumenta, outrossim, que não se faziam presentes os requisitos autorizadores da tutela de urgência, nos termos do NCPC, e, por outro lado, acaso persistam os efeitos da decisão, o perigo na demora é inverso, na medida em que uma vez instalado o sistema na base local da Prefeitura, resolve-se a lide. Por outro lado, em caso de improcedência da demanda, com a tutela de urgência deferida, não haverá possibilidade de retroceder, e caberá a recorrente ajuizar ação competente para ressarcir os prejuízos autorais causados.

Reforça a inexistência do perigo na demora para a negativa da tutela antecipada, alegando que o contrato de prestação de serviços entabulado com o Município continua vigente, e que o sistema de gestão tributária está operando normalmente e os “back up’s” estão sendo entregues ao município via HD externo semanalmente (último entregue em 15/06/2016), não havendo o menor perigo de que esta demanda atinja os cofres municipais.

Por fim, requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para que a “
instalação do software de propriedade da agravante (ISS.NET)
” seja sobrestada até o julgamento final do Agravo de Instrumento. (Id. 30408).

O efeito suspensivo foi concedido em parte, somente para determinar que a “instalação do software de propriedade da Agravante (ISS.NET)”, seja sobrestada até o julgamento final do recurso de agravo de instrumento, e da mesma forma, determinou-se a isenção da empresa agravante de cadastrar servidor municipal com perfil de administrador pleno do Sistema. (ID. 36316).

Irresignado com a decisão supracitada, o Município de Cuiabá-MT, propôs Agravo Interno, sustentando que a empresa agravada, enviou a Secretaria de Fazenda, em 12 de julho de 2016, comunicado aprazando a data de 19.02.2016 para cumprir a ordem judicial proferida nos autos da ação. Contudo, após tomar conhecimento da decisão monocrática ora recorrida ela notificou novamente o Município desta feita informando que não cumpriria obrigação alguma. (Id. 60364).

Sem Contrarrazões (Id. 205119).

O referido recurso foi julgado em 30.09.2016, e exercendo o juízo de retratação, conforme previsão inserta no art. 134-A, § 1o, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e art. 1021, § 2o, do CPC, foi revista a decisão agravada, para, mantendo a decisão de Primeiro Grau, determinar à empresa agravada a imediata instalação do executável na plataforma física; fornecimento do backup completo e com plena integração com sistema, além de cadastramento de servidor municipal com perfil de administrador. (Id. 148710).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, deixa de se manifestar nos termos do art. 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por
NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA
, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 5a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT, que, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada, proposta pelo
Município de Cuiabá-MT
em face da Agravante
,
concedeu a tutela de urgência para o fim de determinar que a empresa ré instale o sistema informatizado de gestão do ISSQN na plataforma física do município e o programe para funcionar de forma plena, sob pena de multa diária de R$ 15.000,00, sem prejuízo de outras medidas coercitivas, nos termos do art. 139 do NCPC.

Na hipótese, consta dos autos que a agravante foi contratada em 2012 pelo Município de Cuiabá/MT, para prestar os serviços de “auxílio à administração tributária municipal, na gestão da arrecadação tributária, consistente na manutenção, suporte e desenvolvimento de novas funcionalidades sobre o sistema informatizado de gestão do ISSQN, cuja versão executável em caráter definitivo já é de propriedade do município de Cuiabá.

A par disto, afirmou a agravante que o serviço vinha sendo prestado satisfatoriamente, sem nenhum registro de falha ou não alcance de seu objeto, assim como todas as informações de “back up” estão à disposição do município agravado.

Todavia, argumenta que o Município está pleiteando judicialmente algo que não está previsto contratualmente, ou seja, diz que a pretensão posta na lide (instalação local do sistema) é diferente do que consta no contrato 021/2006 (cessão de uso permanente do sistema). Diz que o software de arrecadação do ISSQN já está cedido ao Município de Cuiabá por tempo indeterminado, tanto que até hoje esta sendo regularmente utilizado como ferramenta de controle de tributos. Por outro lado, salienta que isto não significa dizer que o software seria “instalado” na base do Município.

Ressalta que o que a cláusula 11a do contrato 021/2006 previa era que “
o sistema tributário estivesse à disposição de uso e em funcionamento em favor do município
”, e que em nenhum momento o contrato prevê que “haverá troca da base de dados” ou “o sistema será instalado em base local”.

A controvérsia surge no momento em que se faz necessário constatar se o objeto do contrato vem sendo cumprido a contento. Porém, controvérsia maior é no que diz respeito à análise do contrato anteriormente firmado entre as partes, qual seja, o instrumento n.o 021/2006 (oriundo do Pregão Presencial 025/2006), mais precisamente quanto à cláusula décima primeira, no que concerne à interpretação e alcance da expressão “propriedade” em relação ao programa contratado pelo Município, bem como da análise se haveria ou não o alegado perigo na demora pelo Município.

Nos limites do agravo, a apreciação do pedido da recorrente pautar-se-á na existência ou não dos requisitos para que o Juiz tivesse concedido a tutela de urgência.

Pois bem.

Em trechos da decisão recorrida, tem-se os seguintes fundamentos:

“[...]
da leitura dos pactos, ressai claramente que,
quando da assinatura do Contrato n. 5048/2012, a Fazenda Pública Municipal já era proprietária, em definitivo, da versão executável do Sistema Informatizado de Gestão do ISSQN. Todavia, ao que tudo indica, a empresa Ré vem se negando a cumprir integralmente os contratos e seus aditivos
, na medida em que não disponibiliza as senhas de Administração do Sistema, nem o backup das informações, e tampouco facilita o processo de migração e disponibilização de dados, de forma a garantir a continuidade do negócio para a Prefeitura Municipal, no caso de eventual substituição do software. Em outras palavras, a empresa Requerida está monopolizando ilegalmente os dados do Sistema do ISSQN, sob o pretexto de “direitos autorais”.

(...)

Da análise dos autos, ressai que a empresa Ré foi notificada a cumprir na íntegra o contratado, conforme se vê dos documentos ID 519082, e, mesmo tendo informado que cumpriria com suas obrigações, ao que tudo indica, não o fez a contento, pois a Diretoria de Tecnologia de Informação da Administração Pública concluiu que as informações disponibilizadas pela empresa não permitem restabelecer plenamente o Sistema dentro do ambiente físico da Prefeitura
(...)

vê-se que a empresa Ré está criando um grande entrave à Fazenda Pública Municipal, se assenhoreando de dados públicos, pertencentes ao Município de Cuiabá, pelo que vislumbro a probabilidade do direito invocado pelo autor, e o perigo de dano, caso deixemos para analisar o pleito somente na sentença. A urgência é grande. Não é demais lembrar que desde o primeiro contrato (n. 21/2006) vem ocorrendo irregularidades gigantescas que colocam em risco todo o sistema de arrecadação de tributos do Município, bem como afrontam contra a segurança dos contribuintes, pois a Requerida está nada menos que monopolizando informações fiscais
[...]” (Destaquei).

Por outro lado, afirma a empresa recorrente que das cláusulas do contrato e aditivos resta claro que o sistema pertence à empresa, que irá cedê-lo para
uso
perpétuo do município, enquanto
que as informações constantes no sistema são do município;
que o que a cláusula 11a do contrato 021/2006 previa era que “
o sistema tributário estivesse à disposição de uso e em funcionamento em favor do município
”, mas em nenhum momento o contrato prevê que “haverá troca da base de dados ” ou “o sistema será instalado em base local”.

Verifica-se, portanto, que, mais que interpretação contratual, a situação requer um mínimo de conhecimento tecnológico sobre o uso e propriedade de programa, e a subsunção à normatização específica, para se aferir a relevância da fundamentação e, por outro lado, a ponderação para se ter como certa ou não a urgência detectada pelo Juiz de Primeiro Grau.

A Constituição Federal ao dispor sobre a proteção aos autores de obras, estabeleceu em seu artigo 5o, XXVII, o que segue: “
aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar
”.

A par disso, em vista de uma maior proteção ao autor da criação intelectual de programa de computador, bem como a especificação e desenvolvimento da matéria, foi editada a Lei no 9.609 de 1998, conhecida como Lei do Software, na qual é limitado o âmbito de atuação da proteção aos direitos relativos à propriedade intelectual, no artigo 2o disciplina a matéria como segue:

“
Art. 2o O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei.

§ 1o Não se aplicam ao programa de computador as disposições relativas aos direitos morais, ressalvado, a qualquer tempo, o direito do autor de reivindicar a paternidade do programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações nãoautorizadas, quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa de computador, que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação.

§ 2o Fica assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo de cinqüenta anos, contados a partir de 1o de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação .

§ 3o A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro. (...)

§ 5o Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa
. (...)”(Destaquei)

Subsidiariamente, a lei especial se aplica a legislação geral dos direitos autorais, Lei no 9.610/98, consoante previsão expressa no artigo 7o, §1o da referida legislação mencionada, in verbis:

“
Art. 7o São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: [...]

§ 1o
Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis
.”

Já o art. 9o da Lei 9.609/98 prevê a necessidade de licença para uso de programa de computador.

Por outro lado, a reclamação posta na inicial também alcança a efetiva funcionalidade do sistema, o que impõe a necessidade de garantir a sua eficácia, sobretudo em se tratando de um programa que controla a arrecadação do ISSQN do Município.

Isto quer dizer que se não tomadas as providências pertinentes, ainda, deve a agravante fornecer o Backup completo, constituído de Banco de Dados (tabelas, procedures, triggers, etc.) e outros componentes (aplicação, api’s, etc.), permitindo a integridade referencial com o Sistema para que ele seja restabelecido; - fornecimento dos arquivos “xml” das Notas Fiscais sem estarem criptografados; - alimentação do sistema com dados completos, conforme última atualização efetuada, e seja mantida a rotina de atualização diária de forma a garantir cópia de segurança das informações pertencentes ao Município.

Em suas razões, o Município argumenta, em síntese, que é incontroverso nos autos que o programa foi adquirido, por meio de contrato, o direito de uso perpétuo do ISSQN perante a empresa, aqui Agravante. No entanto, que a Fazenda Pública está impossibilitada de exercer esta faculdade em virtude de práticas ilegais levadas a cabo pela empresa.

Desta feita, verifica-se que sem o perfil com poderes de Administrador, o Fisco não pode, p.ex. cadastrar usuários, manipular perfis de contribuintes, notas fiscais etc. Em outras palavras, se o Município não usa o programa com status de Administrador Tributário, limita-se à utilização quase no mesmo patamar que os contribuintes, o que é um contrassenso, porquanto foram pagos à empresa quase 60 milhões para o cumprimento do contrato, condicionado, ao final, a obtenção do direito de uso. (Id. 30380).

Ademais, Analisando minuciosamente os contratos n. 021/2006 e o n. 5048/2012, especialmente o primeiro deles, cujo objeto era a prestação de serviços de Gestão, Organização e Controle de Sistema Informatizado de Arrecadação do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), por empreitada integral, bem como a manutenção atualizada do Cadastro Geral de Contribuintes do ISSQN, de todo o parque computacional, do espaço físico, do mobiliário e dos recursos humanos necessários à execução dos serviços, bem como da metodologia técnica para a racionalização da cobrança e o incremento na arrecadação deste Imposto, ou seja, o controle de todo o sistema que envolve o tributo, temos que este ficou à mercê de uma empresa privada, um ente privado, desprezando-se completamente toda uma estrutura funcional existente ( servidores de carreira, auditores, etc... ) que são parte integrante da Prefeitura municipal. Isso não deve ser admitido.

Nesse diapasão, controle, gestão, organização de tributos, como é o caso, refletem poder de polícia administrativo.

Aduz Celso Antonio Bandeira de Melo, em sentido amplo (atos do legislativo e executivo), é a “
atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade, ajustando-se aos interesses coletivos
” ( MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Direito Administrativo. 2003, p. 62 ).

Ocorre que, o poder de polícia constitui atividade-fim do Estado, e, portanto, insuscetível de delegação a qualquer ente privado, como ocorreu no caso.

Destarte, neste caso, observa-se que pela cláusula 1a do contrato 021/2006 celebrado entre a Prefeitura e a empresa Agravante, aquela transferiu, para a esta, a gestão, organização e controle do ISSQN, quando a gestão, a organização e o controle da arrecadação de impostos constituem atividade fim da Administração Pública, de modo que não cabe, ter sido objeto de delegação a uma empresa privada, que se apropriou dos dados dos contribuintes do ISSQN – maior fonte de arrecadação do Município.

Nesse sentido:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL No 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1.
Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3o do art. 58 da Lei no 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o do mesmo art. 58. 2.
Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados
.
3. Decisão unânime. (ADIN 1.717 - DF, Relator Ministro SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ de 28/03/2003)” (Destaquei)

Noutro giro, consta-se que a empresa Agravante está monopolizando ilegalmente os dados do Sistema do ISSQN, sob o pretexto de “direitos autorais”. Isso foi, inclusive, objeto de parecer técnico emitido pela Diretoria de Tecnologia de Informação da Administração Pública, conforme Id. 519034 constante nos autos de origem, no qual ficou ilustrado que a Nota Control não permite restabelecer os dados em sua totalidade, bem como, que há inconsistência de dados no sistema de arrecadação tributária.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento interposto por NOTA CONTROL TECNOLOGIA LTDA, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020