Tribunal: TJMT
Processo: 0017428-16.2017.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – OBSERVÂNCIA – SENTENÇA RETIFICADA.
A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino.
Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas.
O fato de não haver vaga próxima à residência da criança não desobriga o Município de cumprir o seu dever, devendo ele tomar as providências no sentido de disponibilizar em outro local, o que não pode é deixar o menor sem o necessário atendimento.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017428-16.2017.8.11.0002
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Educação Pré-escolar]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (JUIZO RECORRENTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), S. A. L. B. (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA – OBSERVÂNCIA – SENTENÇA RETIFICADA.

A Constituição Federal garante o dever do Estado com a educação mediante a garantia de educação infantil em creche e pré-escola. Para tanto, o ente municipal deve adotar as providências necessárias e cabíveis para o acesso a todas as crianças ao ensino.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera a aguardar o surgimento de vagas.

O fato de não haver vaga próxima à residência da criança não desobriga o Município de cumprir o seu dever, devendo ele tomar as providências no sentido de disponibilizar em outro local, o que não pode é deixar o menor sem o necessário atendimento.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Reexame Necessário de sentença nos autos da Ação de Obrigação de Fazer, que julgou procedente a ação, confirmando a liminar deferida e condenando o Município de Várzea Grande a disponibilizar vaga em unidade municipal de ensino, na modalidade creche, para a imediata matrícula da infante
S. A. L. B, representada por sua genitora Avelina Medeiros da Silva, e assistida pelo Ministério Público,
por sob pena de bloqueio de ativos financeiros para tais desiderato.

Deixou de arbitrar honorários, já que a ação fora movida pelo Ministério Público. (Id.1674197).

Sem recurso voluntário, os autos foram submetidos a Remessa Necessária.

O parecer da douta Procuradoria de Justiça é pela ratificação da sentença. (Id.3829228).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário da sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Infância e Juventude da Comarca de Várzea Grande que, na Ação de Obrigação de Fazer julgou procedente a ação, confirmando a liminar, condenando o município a matricular a menor
S. A. L. B, representada por sua genitora Avelina Medeiros da Silva, e assistida pelo Ministério Público,
em creche nas proximidades de sua residência.

Não se olvida que a Constituição Federal, em seu artigo 205, assegura a todos o direito à educação; que o artigo 208, dispõe sobre o dever de prestação da educação por parte do estado em sentido amplo, abarcando todas as unidades da Federação.

De fato, também o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/1990) garante à criança o acesso ao ensino pré-escolar (creche) e ao fundamental, especialmente o acesso à escola pública gratuita próxima à residência, bem como aos níveis mais elevados de escolaridade.

A interpretação sistemática desses dispositivos deixa assente que o processo educacional e a garantia de acesso gratuito às creches é um direito resguardado na Constituição da República e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Não obstante a demonstração da necessidade da genitora em deixar sua filha sob os cuidados de uma instituição de ensino, próxima à sua residência, a fim de dar início ao processo de construção do conhecimento, tenho como certo que outras crianças também o têm, e certamente aguardam no cadastro de reservas (filas de espera), não sendo razoável favorecer o requerente em detrimento dos demais que também necessitam da vaga em creche municipal.

Se não há vagas, não é prudente, simplesmente, ordenar a matrícula da criança, na medida em que o ente público só teria como cumprir a ordem, matriculando um número excedente de alunos, o que seria prejudicial e colocaria em risco a segurança de todas as crianças.

Acho muito prudente e salutar que o Ministério Público aja em favor dos menores, compelindo o Município/Estado a garantir o acesso e o número de vagas condizentes com a demanda.

Em outras palavras, entendo que judicializar o direito à educação, como ocorre com a saúde, é superlotar os Tribunais do país como um todo, impondo ao Poder Judiciário decidir sobre questões que são ou deveriam ser da responsabilidade do Poder Executivo.

Outrossim, o que de fato trará resultados positivos para a solução deste problema é a reestruturação do sistema; conhecimento da realidade de cada lugar; e a implementação de políticas públicas que visem corrigir a causa primária do problema.

Primeiro o Estado deve cumprir a obrigação de providenciar melhores estruturas, abrir estas vagas, atendendo a legislação quanto ao número de professores, cuidadores, inclusive. Somente depois deve-se determinar a matrícula.

Dar provimento a ações individuais em detrimento de inúmeras outras crianças que aguardam uma vaga em creches, escolas, se sombra de dúvidas, resulta na violação aos princípios da igualdade e razoabilidade.

Nesse sentido, em caso semelhante já se posicionou esta Câmara:

“REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - PRELIMINAR - CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO - REJEITADA – MÉRITO - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO PREJUDICADO.

O município é responsável em atuar diretamente no ensino fundamental e na educação infantil.
A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino
.”

(Apelação / Remessa Necessária 130753/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2018, Publicado no DJE 20/04/2018). (Destaquei)

Com essas considerações, em sede de Reexame Necessário,
RETIFICO
a sentença, julgando
IMPROCEDENTE
os pedidos contidos na inicial, Condeno menor
S. A. L. B, representada por sua genitora Avelina Medeiros da Silva
, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (Um Mil Reais), ficando suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 98, §3o, do CPC.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1o VOGAL)

Peço vista dos autos.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

EM 06 DE MAIO DE 2020:

SUSPENSO O JULGAMENTO, EM VIRTUDE DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 1o VOGAL. O RELATOR RETIFICOU A SENTENÇA E JULGOU IMPROCEDENTE O RECURSO. A 2a VOGAL AGUARDA.

SESSÃO EM 13 DE MAIO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1o VOGAL)

Acompanho o voto do douto Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL)

Peço vista dos autos porque estou entendendo que o juiz concedeu a vaga, mas não determinou que fosse próximo à residência.

EM 13 DE MAIO DE 2020:

ADIADO O JULGAMENTO, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DA 2a VOGAL. O 1o VOGAL ACOMPANHOU O VOTO DO RELATOR.

SESSÃO EM 20 DE MAIO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a VOGAL)

Egrégia Turma:

Trata-se de reexame necessário da sentença que, nos autos de ação de obrigação de fazer, julgou procedente o pedido, confirmando a liminar deferida e condenando o Município de Várzea Grande a disponibilizar vaga em unidade municipal de ensino, na modalidade creche, para a imediata matrícula da infante S. A. L. B, representada por sua genitora Avelina Medeiros da Silva, e assistida pelo Ministério Público, sob pena de bloqueio de ativos financeiros para tais desideratos.

O Dr. Gilberto Lopes Bussiki, relator do presente reexame, retificou a sentença, julgando improcedentes os pedidos contidos na inicial, condenando, ainda, a requerente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em R$ 1.000,00 (um mil reais), contudo, suspendendo a sua exigibilidade por força do art. 98, §3o, do CPC.

Durante a sessão, pedi vista dos autos para melhor me inteirar do tema
sub judice
e

formar com mais segurança o meu convencimento quanto ao pedido formulado na inicial e se a referida sentença determinou que fosse disponibilizada vaga em creche próxima à residência da autora ou apenas garantiu o direito à educação, conforme preconiza a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e do Adolescente.

Pois bem, primeiramente, é importante consignar que a educação, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, vejamos:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

(...)

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009) (Vide Emenda Constitucional no 59, de 2009)

II - progressiva universalização do ensino médio gratuito; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 14, de 1996)

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006) (grifei)

V - acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um;

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional no 59, de 2009)

§ 1o O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo. (grifei)

§ 2o O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.

§ 3o Compete ao Poder Público recensear os educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsáveis, pela frequência à escola.

De igual modo, dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 53 e 54:

“Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

I - igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II - direito de ser respeitado por seus educadores;

III - direito de contestar critérios avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores;

IV - direito de organização e participação em entidades estudantis;

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

(...)

Art. 54. É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

I - ensino fundamental, obrigatório e gratuito, inclusive para os que a ele não tiveram acesso na idade própria;

II - progressiva extensão da obrigatoriedade e gratuidade ao ensino médio;

III - atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;

IV – atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade;

No mesmo sentido a Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n. 9.394/96) responsabiliza o Município pelo oferecimento de educação infantil em creche e pré-escolas,
in verbis:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

(...)

V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Com efeito, mostra-se patente que é obrigação do Município oferecer, de forma gratuita, educação infantil, básica e fundamental em creches e escolas públicas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

No caso dos autos, verifica-se da petição inicial que a autora requereu que
“o Município de Várzea Grande, no prazo de 10 (dez) dias, realize a inclusão da criança Safyra Alicia Lima Botelho na educação infantil, modalidade creche, em unidade de ensino mais próxima de sua residência, sob pena de bloqueio de verbas públicas”
(id. 1674091). Entretanto, o magistrado, em decisão fundamentada, determinou apenas que o réu disponibilizasse
“vaga em unidade municipal de ensino, na modalidade creche, para imediata matricula da infante, sob pena de bloqueio de ativos financeiros para tais desideratos, que fica desde logo autorizado, nos termos dos artigos 497 e 536, caput, do novo CPC”.
(id. 1674197)

Desse modo, a meu ver, correta a sentença em,
não havendo vaga em unidade de ensino público próxima à residência da menor
, determinar ao ente municipal que providencie vaga em creche em outra localidade, porquanto é direito indisponível inserido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54).

Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Tribunal não diverge:

“MANDADO DE SEGURANÇA — REMESSA NECESSÁRIA — DIREITO CONSTITUCIONAL — DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE — GARANTIA CONSTITUCIONAL — DEVER DO ESTADO — SENTENÇA RATIFICADA Compete à Administração Pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV, e Lei no 8.069/90, art. 54). A disponibilização da vaga em unidade próxima a residência da criança é apenas uma preferência e não uma condição há de se conceder a segurança pleiteada.”
(N.U 0000242-24.2017.8.11.0052, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020)

Logo, está cristalina a obrigação do município em oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula da criança, de acordo com a necessidade de cada caso.

Ademais, cumpre esclarecer que não desconheço as dificuldades orçamentárias do Município, mas como já fundamentado, é obrigação do ente municipal oferecer educação infantil em creches e pré-escolas, garantindo o direito fundamental da menor à educação, independente do seu planejamento financeiro.

Com tais fundamentos, peço vênia para divergir do ilustre relator e, em sede de reexame, retifico, em parte, a sentença vindicada apenas para conceder o direito de vaga em unidade de ensino público por se tratar de direito indisponível inserido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente.

É como voto.

V O T O RETIFICAÇÃO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Proferi o voto no sentido de retificar a sentença, julgando improcedente o recurso, visto que

a sentença está destoante do pedido inicial, pois verifiquei que o pedido se refere à vaga em creche próxima à residência e na sentença o juiz concedeu vaga em creche não especificando se é próximo ou não à residência.

Após, ouvir atentamente a Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, revendo meu posicionamento, consigno em meu voto que, a sentença merece ser retificada para que o Município providencie vaga em creche independentemente da localidade, observando-se as necessidades da criança, decorrente de direito previsto na Constituição Republicana e no Estatuto da Criança e do Adolescente, caso não haja vaga em unidade de ensino público próxima à residência do menor.

V O T O RETIFICAÇÃO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (1o VOGAL)

Acompanho o voto retificado do Relator.

EM 20 DE MAIO DE 2020:

À UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020