Tribunal: TJMT
Processo: 0012094-47.2018.8.11.0040
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIONISIO LEAL DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ART. 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – ASILO INVIOLÁVEL – ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL JUSTIFICADA EM FUNDADAS SUSPEITAS ALIADAS À PRESENÇA DE ELEMENTOS INFORMADORES DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL – INEXISTÊNCIA DE OFENSA À GARANTIA FUNDAMENTAL DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PROVA OBTIDA DE FORMA VÁLIDA – 2. NULIDADE DE LAUDO PERICIAL – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO DEFINITIVO INDICOU O NÚMERO DO LACRE (03090344) CONSTANTE NO LAUDO PRELIMINAR – 3. MÉRITO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – 4 . DOSIMETRIA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA PARA 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 800 DIAS-MULTA – REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Havendo fundadas razões, é lícita a invasão de domicílio, sem mandado judicial de busca e apreensão, pela autoridade policial para apreensão de drogas, por se tratar de crime permanente. Precedentes do STJ.
Não há falar-se em quebra da cadeia de custódia quando os laudos (preliminar e definitivo) são correlatos.
Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitivas, merecendo destaque os depoimentos das autoridades policiais, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012094-47.2018.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Corrupção de Menores, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), DIONISIO LEAL DOS SANTOS - CPF: 213.369.972-49 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIONISIO LEAL DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ART. 33,
CAPUT,
C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – ASILO INVIOLÁVEL – ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL JUSTIFICADA EM FUNDADAS SUSPEITAS ALIADAS À PRESENÇA DE ELEMENTOS INFORMADORES DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL – INEXISTÊNCIA DE OFENSA À GARANTIA FUNDAMENTAL DE INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PROVA OBTIDA DE FORMA VÁLIDA –
2.
NULIDADE DE LAUDO PERICIAL – QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – IMPOSSIBILIDADE – LAUDO DEFINITIVO INDICOU O NÚMERO DO LACRE (03090344) CONSTANTE NO LAUDO PRELIMINAR –
3.
MÉRITO – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA SUFICIENTE DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS –
4 .
DOSIMETRIA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL, DA PERSONALIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA PARA 08 (OITO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E AO PAGAMENTO DE 800 DIAS-MULTA – REGIME INICIAL FECHADO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Havendo fundadas razões, é lícita a invasão de domicílio, sem mandado judicial de busca e apreensão, pela autoridade policial para apreensão de drogas, por se tratar de crime permanente. Precedentes do STJ.

Não há falar-se em quebra da cadeia de custódia quando os laudos (preliminar e definitivo) são correlatos.

Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, diante da existência de provas robustas da materialidade e autoria delitivas, merecendo destaque os depoimentos das autoridades policiais, prestados em juízo, sob a garantia do contraditório.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0012094-47.2018.8.11.0040

APELANTE: DIONISIO LEAL DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta por
Dionísio Leal dos Santos
contra decisão proferida pelo Juízo da 1.a Vara Criminal da Comarca de Sorriso, ID. 26230466 a 26230469, que nos autos da ação penal n. 2821-07.2015.811.0042 (Código 422481),
julgou procedente
a denúncia para condená-lo pela prática do delito descrito no
artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006
, à pena de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1600 (mil e seiscentos) dias-multa
, no regime
fechado
(CP, art. 33, § 2o “a”).

Os fatos foram narrados na denúncia nos seguintes termos, ID. 26228985:

“(...) I. Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 06 de dezembro de 2018, por volta das 19h00min, na Travessa São Tomé, nesta urbe, o denunciado
DIONÍSIO LEAL DOS SANTOS

vendia e trazia consigo droga sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, no importe de
30 (trinta) trouxinhas de substância pasta base
de cocaína, pesando
10,839 (dez gramas, e oitenta e três centigramas)
de acordo com o Laudo Preliminar de Droga Apreendida de fls. 45/47do IP.

II. Consta do referido procedimento investigatório que, no dia 06 de dezembro de 2018, por volta das 19h00min, na Travessa São Tomé, nesta urbe, o denunciado
DIONÍSIO LEAL DOS SANTOS

corrompeu sua filha menor C.S.S para o fim de praticar tráfico ilícito de drogas
, tendo esta 10 (dez) anos de idade a época dos fatos, conforme Certidão de Nascimento de fls.11.

Infere-se que nas circunstâncias de tempo e lugar supracitados, a equipe de moto patrulhamento da Policia Militar, em rondas pela Zona Leste da cidade, avistou o suspeito Ronaldo Inosenncio Rosa recebendo algo de outra pessoa.

Sendo abordado, fora realizada a revista do indivíduo, encontrando consigo 01 (uma) trouxinha de substância análoga à cocaína.

Ao ser indagado, Ronaldo informou que havia comprado a substância na Travessa São Tomé, por meio de um rapaz conhecido pela alcunha de “Cabelo”.

Ao se dirigirem ao local indicado por Ronaldo, visualizou-se o Denunciado
DIONÍSIO
entregando algo à sua filha de dez anos,
C.S.S.,
que sairá chorando e assustada do local.

Com a permissão do increpado, fora realizada a revisa em sua residência, não sendo encontrado ilicitude no local.

Contudo, com o desconforto da menor
C.S.S.,
fora acionada a Policial Civil Alyne Silveira Alves, plantonista, para a realização da revista pessoal da menor, sendo localizada em sua vestimenta 30 (trinta) trouxinhas de substância análoga a pasta base de cocaína.

Ao ser indagada, a menor afirmou que seu genitor havia lhe pedido para que ela guardasse no momento em que visualizou a viatura policial, pois vende droga, fl. 08 do IP.

Diante dos fatos, os policiais conduziram o denunciado, bem como a menor à Delegacia de Polícia Civil, para as providências de praxe.

Ante o exposto, denuncio
DIONÍSIO LEAL DOS SANTOS
, como incurso no
art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06
,
e art. 244-B, caput, da Lei 8.069/90
,
em concurso material (art. 69 do CP),
pelo que requeiro o recebimento e autuação desta, instaurando-se o devido processo legal, com a notificação do denunciado para oferecer defesa preliminar, e uma vez recebida a denúncia, seja citado, interrogado e processado segundo o rito descrito no art. 55 e seguintes, da Lei n. 11+343/06, até ulterior condenação. (“...).”

Nas razões recursais, ID. 26230479 a 26230481, a Defensoria Pública apresenta preliminar de nulidade da busca domiciliar e apreensão efetuada, assim como as provas decorrentes (laudos periciais etc.), com fundamento no artigo 157,
caput
, e § 1o, do Código de Processo Penal, pugnando pela absolvição com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Ainda em sede de preliminar, alega que não obstante o laudo definitivo tenha apontado à numeração do lacre, o laudo preliminar não o fez, sustentando não poder precisar com segurança que o entorpecente apreendido no fatídico dia é o mesmo que fora periciado, preliminarmente e definitivamente. Sob esse argumento, alega que incorreu na quebra da cadeia de custódia, motivo pelo qual requer a nulidade das provas.

No mérito, requer a absolvição por ausência de materialidade delitiva, sob argumento de que a prova colhida na instrução processual é insuficiente para condenação, por ser frágil e pouco convincente, sendo de rigor a aplicação do princípio “
in dubio pro reo
” . Alternativamente, sustenta a desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Subsidiariamente, pugna pela revisão da dosimetria nas três fases do procedimento, com redução da pena, afastando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, a Ministério Público requer o desprovimento do apelo, mantendo-se incólume a sentença proferida pelo juízo singular (ID. 26230482 a 26230487).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo
desprovimento
do apelo (ID. 28615999).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DIONISIO LEAL DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
Dionísio Leal dos Santos
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso, o qual julgou procedente a denúncia para condená-lo pelo delito de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, da Lei no 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial fechado e ao pagamento de 1600 (mil e seiscentos) dias-multa.

I – Preliminar de nulidade da busca e apreensão domiciliar.

Busca a defesa, em síntese, a absolvição do recorrente sob argumento de que, no caso, o ingresso em domicílio violou ao direito de inviolabilidade, previsto no artigo 5°, inciso XI da Constituição Federal, pois ausente de fundadas razões a justificar o ingresso na residência.

É cediço que, em qualquer outra situação além das que se encontram positivadas na Constituição Federal, é vedado ao agente público, sem o consentimento do morador, ingressar em sua residência, sob pena de, no campo processual, serem consideradas ilícitas as provas obtidas.

Vale dizer, a
"consequência resultante do desatendimento dos critérios estabelecidos pela Constituição Federal é que a prova obtida em situação que configure violação do domicílio tem sido considerada irremediavelmente contaminada e ilícita, ainda que o Poder Público não tenha participado do ato da invasão"
(SARLET, Ingo Wolfgang et al. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 461).

De acordo com a descrição fática no boletim de ocorrência, observa-se que a invasão de domicílio perpetrada pelos policias deu-se em razão de fundadas suspeitas da prática do tráfico de drogas, pois, ao abordarem o informante Ronaldo, o mesmo declarou que comprou o entorpecente no “beco” do Bairro.

Ao se deslocarem para o local indicado, os policiais perceberam um comportamento estranho ao conversarem com o recorrente, bem como com sua filha, sendo, posteriormente, constatado que a mesma trazia em suas vestes intimas 30 (trinta) trouxinhas de substância análoga à pasta base de cocaína. Confira-se, ID. 26229451:

“(...) ESTA EQUIPE DE FORÇA TÁTICA EM RONDAS NO BAIRRO SÃO MATHEUS, NO BECO SÃO TOMÉ, AVISTOU O SUSPEITO RONALDO EM UMA MOTOCICLETA TITAN VERMELHA RECEBENDO ALGO DE OUTRA PESSOA QUE ESTAVA DENTRO DE UMA RESIDÊNCIA, QUE POR VÁRIAS VEZES FORA DENUNCIADA POR ESTAR REALIZANDO O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.
O SUSPEITO RONALDO AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL, EMPREENDEU FUGA, SENDO QUE, DE IMEDIATO ESSA EQUIPE FEZ O ACOMPANHAMENTO DO MESMO, E SOMENTE REALIZANDO A ABORDAGEM NA RUA TANGARA. AO REALIZAR O PROCEDIMENTO DE BUSCA PESSOAL FOI ENCONTRADO NO BOLSO DE TRAZ DA CALÇA UMA TROUXINHA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À PASTA BASE DE COCAÍNA E (60) SESSENTA REAIS EM ESPÉCIE. ESTA EQUIPE AO PERGUNTAR AO MESMO ONDE TERIA COMPRADO A DROGA, O SUSPEITO NOS INFORMOU QUE HAVIA COMPRADO NO BECO SÃO TOMÉ DE UMA PESSOA CONHECIDA COMO CABELO
. DE IMEDIATO ESTA EQUIPE DE FORÇA TÁTICA, DESLOCOU ATÉ O ENDEREÇO PASSADO PELO SUSPEITO RONALDO.
AO CHEGAR NO LOCAL ESTA EQUIPE VISUALIZOU O SUSPEITO DIONÍSIO VULGO “CABELO”, ENTREGANDO ALGO PARA SUA FILHA C.S.S DE 9 ANOS DE IDADE, E A CRIANÇA, AO VISUALIZAR A EQUIPE, SAIU CORRENDO PARA O INTERIOR DA CASA ASSUSTADA E CHORANDO. DIANTE DOS FATOS, FOI FEITO A ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL NO SUSPEITO DIONÍSIO, ONDE FOI ENCONTRADO (720) SETECENTOS E VINTE REAIS EM ESPÉCIE EM SUA CARTEIRA, E COM A PERMISSÃO DO MESMO, FOI FEITO BUSCAS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA E NADA FOI ENCONTRADO. DIANTE DO NERVOSISMO QUE A CRIANÇA SE ENCONTRAVA FOI NECESSÁRIO PEDIR APOIO PARA UMA POLICIAL CIVIL (ALYNE) QUE ESTAVA DE PLANTÃO E AO FAZER A BUSCA PESSOAL NA CRIANÇA, FOI ENCONTRADO 30 TROUXINHAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA Á PASTA BASE DE COCAÍNA DENTRO DE SUAS ROUPA ÍNTIMA,
ONDE DISSE QUE A DROGA FOI ENTREGA Á ELA PELO SEU PAI. DIANTE DO FLAGRANTE DELITO FOI ENCAMINHADOS OS SUSPEITOS E A CRIANÇA C.S.S PARA A DELEGACIA DE POLÍCIA CIVIL PARA AS PROVIDÊNCIAS CABÍVEIS. OBS: A CRIANÇA FOI ENTREGUE PARA A CONSELHEIRA ELIZIANA DIAS GARLINDO.

(...).”

A narrativa no boletim de ocorrência foi corroborada em juízo pelo depoimento do policial militar
Rodinei de Souza Ribeiro
, ocasião em que confirmou seu depoimento prestado na fase investigativa, relatando que ao entrarem no “
beco
” (
sic
), assim que Ronaldo visualizou a viatura, saiu de motocicleta em atitude suspeita. Ao ser abordado, realizada a busca pessoal, foi localizada uma trouxa contendo substância análoga à pasta base de cocaína. Questionado, Ronaldo disse que adquiriu com no “Beco”, com o “Cabelo”.

Com as informações, a guarnição dirigiu-se até a residência do recorrente Dionísio, conhecido como “Cabelo”, autorizada a entrada, a menina (filha do acusado) saiu correndo para os fundos da casa. Realizada a revista pessoal no acusado, nada foi localizado, porém, ao perceber o desespero e “
susto
” (
sic
) na expressão da criança, sendo a todo o momento afastada dos policiais pelo pai, o qual dizia que a filha “
não batia bem de cabeça
” (
sic)
, foi solicitado apoio à Policial Civil Feminina, que em revista, localizou a substância dentro das vestes intimas da menina.

A testemunha
Alyne Silveira Alves
, policial civil plantonista, confirmou em juízo que a substância estava acondicionada em invólucros dentro da calcinha da menina.

Ronaldo Inocêncio Rosa
, ouvido na condição de informante, em dissonância com as declarações dos policiais, disse que comprou na rua de um rapaz. Informou que já viu o recorrente Dionísio no bairro, porém, não tem intimidade com o mesmo.

O Policial Militar
Murilo Marques Neres
, em depoimento judicial, disse que o informante Ronaldo, ao ser abordado declarou que o vulgo “Cabeça” havia vendido à substância entorpecente encontrada no bolso de sua calça, confirmando, desse modo, na narrativa dos policiais
Rodinei
e
Alyne
.

Do cotejo dos autos, observa-se que a invasão de domicílio perpetrada pelos milicianos se dera em situação de fundadas suspeitas de que o agente estaria praticando o ilícito penal, pois, segundo a descrição no boletim de ocorrência, a guarnição dirigiu-se ao local indicado pelo informante. Ao visualizar a equipe, o suspeito apresentou comportamento estranho e sua filha correu apavorada para o interior da residência.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). (HC 404.124/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 28/11/2017).

Com efeito, tratando-se de crime permanente, como é o caso destes autos, enquanto durar a permanência, as medidas produzidas e adotadas para a sua apuração não caracterizam ilegalidade, no que disser respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade dos autores e participantes, em virtude da situação ilícita criada pelo agente se prolongar no tempo.

À guisa do reforço, é assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que
“por ser permanente o crime de tráfico de entorpecentes, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio
” (Vide: AgRg no HC 365.020/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 25/10/2016 - HC 451.502/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).

Segundo dispõe o artigo 5o, inciso XI, da Constituição Federal, “
casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

É certo que a ação policial que descortinou o delito deu-se sem prévio mandado judicial de busca e apreensão, todavia, ficou demonstrado nos autos que a apreensão foi baseada em elementos concretos apresentados nos autos, o que gerou a fundada suspeita da prática de atividade ilícita pelo recorrido.

Portanto, verificada inocorrência de ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, afasto a preliminar aventada.

II – Preliminar de nulidade ante a lesão ao princípio da preservação da cadeia de custódia das provas.

Assevera que a magistrada sentenciante afastou referida nulidade sob argumento de que as informações alocadas no Laudo Preliminar e Definitivo, precisamente quanto à descrição do material recebido demonstra tratar-se da mesma droga apreendida.

Contudo, nas razões recusais aduz que “
não obstante o Laudo Definitivo apontar

o lacre em que fora recebido o material (f.68-70),
o ponto levantado pela Defesa refere-se quanto à ausência de informação da numeração da embalagem de segurança encaminhada pela Autoridade Policial à Perícia
(f. Ofício n. 8789 – f. 51), sobretudo porque o
Laudo Preliminar também não identificou o lacre em que o material aportou
(f. 52-54).

Destaco, por oportuno, trecho da sentença condenatória, ID. 26230466:

“(...) II — Da Quebra da Cadeia de Custódia da Prova.

Em que pese o argumento da defesa em relação à suposta Quebra da Cadeia de Custodia da Prova, afirmando que não se pode precisar com segurança que a droga apreendida no dia dos fatos é a mesma que fora periciada, alegando ausência ou qualquer informação quanto ao lacre da embalagem em que a droga apreendida estava acondicionada, entendo que não merece prosperar.

A uma, porque no termo de apreensão constante na fl. 14, consta apreensão da quantia de 31 (trinta e uma) trouxinhas de substancia análoga à pasta base de cocaína.

A duas, porque no Auto de Constatação Preliminar de Substância Entorpecente de fls. 29/30, também consta como material a quantia de 31 (trinta e uma) trouxinhas de entorpecente análoga à pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 11g (onze gramas), conforme imagem da balança na fl. 31.

A três, porque o Laudo Preliminar de Drogas de fls. 52/54, também indica à quantia de 31 (trinta e uma) porções de substancia análoga a pasta base de cocaína, pesando aproximadamente 10,83g (dez gramas e oitenta e três centigramas).

A quatro, verifica-se ainda do Laudo Preliminar de Drogas de fls. 52/54, que foi encaminhado para realização do Laudo Definitivo a quantia de 2,44g (dois gramas e quarenta e quatro centigramas) constituída em 8 (oito) amostras numeradas de 1 a 8, em envelope de segurança com lacre n°. 03090344.

Por fim, nota-se do Laudo Pericial Definitivo de fls. 68/71, que o material recebido encontrava-se acondicionado no envelope de segurança com lacre n°. 03090344, contendo 8 (oito) amostras devidamente numeradas de 1 a 8, ou seja, o mesmo lacre descrito constante do Laudo Preliminar de Drogas de fls. 52/54.

Ademais, importante mencionar, que o próprio réu em seu depoimento perante o Juízo, afirmou que a quantia das substancias apreendidas pesava aproximadamente 8g (oito gramas), o que não se distância da quantia real, que verificada em balança de precisão, verificou a quantia de 10,83g (dez gramas e oitenta e três centigramas).

Ademais, o cálculo e a expressa referência do perito responsável pelo exame definitivo (químico - toxicológico) trazem, a meu ver, sempre respeitosamente, a certeza de que a droga que foi apreendida é a mesma que foi periciada, tanto no laudo de constatação provisória quanto no exame definitivo. (...).”

Não assiste razão ao recorrente. A sentenciante bem observou que o Laudo Definitivo (ID. 26229470) constou que material recebido encontrava-se acondicionado no envelope de segurança com lacre n°. 03090344, contendo 8 (oito) amostras devidamente numeradas de 1 a 8, ou seja, o mesmo lacre descrito constante do Laudo Preliminar de Drogas (ID. 26229460).

Com efeito, rejeito a preliminar arguida.

Segue a análise meritória da acusação.

O Auto de Prisão em Flagrante (ID. 26228987), Termos de Depoimentos (ID. 26228988), Termo de Exibição e Apreensão (ID. 26228989), Termo de Declaração (ID. 26228990), Certidão de Nascimento (ID. 26228992), Termo de Declaração (ID. 26228993), Auto de Constatação Preliminar de Substancia Entorpecente (ID. 26229450), Boletim de Ocorrência (ID. 26229451), bem como o Laudo Pericial Preliminar (ID. 26229460) e Laudo Pericial Definitivo (ID. 26229470), evidenciam a existência material de 31 (trinta e uma) porções de cocaína, pesando aproximadamente 10,83g (dez gramas e oitenta e três centigramas).

Quanto à autoria, as provas dos autos a revelam claramente.

Na delegacia, a filha do recorrente, ouvida na presença da Conselheira Tutelar Eliziania Dias Garlindo, assim declarou: “
QUE SEU PAI VIU A POLÍCIA, E PEDIU PARA A DECLARANTE GUARDAR UMA COISA; QUE ERA UMA SACOLA COM COISAS GRANDES E PEQUENAS; QUE DIZ QUE ERA DROGA, QUE QUANDO A POLÍCIA ENTROU NA SUA CASA E ENTÃO A DECLARANTE CORREU PARA A LAVANDERIA; QUE SEU PAI VENDE DROGA E TRABALHA DE CONSTRUIR CASA E PLANTAR MILHO; QUE SEU PAI MEXEU COM DROGA PARA COMPRAR MAIS COMIDA PARA DENTRO DE CASA. (...)”.
[ID. 26228990].

Em interrogatório judicial, o recorrente
Dionísio Leal dos Santos,
confirmou seu apelido de “
Cabeça
”, declarou ser usuário de entorpecentes (maconha e pasta base), negando o tráfico de drogas. Disse que a droga estava no sofá, pois iria levá-la para fumar na fazenda onde trabalha, assim, sua filha pegou o entorpecente e colocou dentro da roupa. Quanto ao dinheiro apreendido, disse que é da aposentadoria de seu filho João Miguel.

Dentro desse contexto, verifico que as provas amealhadas aos autos não sustentam a versão defensiva.

Conforme descrição dos depoimentos colhidos perante autoridade judicial, as palavras dos policiais militares, Murilo Marques e Rodinei de Souza, bem como da policial civil, Alyne Silveira, corroboram todo o conjunto probatório apresentado na fase investigativa, não havendo, desse modo, dúvidas para ser resolvida em benefício do recorrente.

Convém ressalvar que os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório, em harmonia com as demais provas colhidas aos autos.

Ademais, infere-se do Laudo Pericial Preliminar (ID. 26229460), que a porção (1) de droga apreendida com o informante Ronaldo Inocêncio Rosa, possui as mesmas características das 30 (trinta) porções apreendidas com o réu Dionísio, as quais estavam escondidas nas vestes intimas de sua filha.

Registro, por fim, que a condição de usuário não impede que o agente pratique o comércio ilícito de drogas.

Com essas considerações, mantenho a condenação de Dionísio Leal dos Santos nas sanções do art. 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei n° 11.343/2006.

Passo a analisar a dosimetria aplicada pela juíza sentenciante, a qual transcrevo para uma melhor compreensão, ID. 26230469:

“(...) Da Aplicação da Pena Privativa de Liberdade e da Pena de Multa.

No tocante aos
antecedentes criminais
, considero que o registro indicado nos autos, que refere a existência de executivo de pena, não deve ser considerado em desfavor do acusado, como indicador de maus antecedentes. Isso porque, como forma de afastar-se o “bis in idem”, obstaculizando a dupla punição pelo mesmo fato, não se afigura viável aquilatar-se determinado fato, ao mesmo tempo, como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência. Interpretação que resulta do conteúdo da Súmula n° 241 do STJ.

Por outro aspecto, de suma importância destacar que a
culpabilidade
do réu desponta em grau elevado. E que, ao cotejar o acervo de informações encartadas no processo, restou esclarecido que o réu agiu com consciência e determinação, e que sabendo que seria revistado pelos agentes policiais, premeditadamente escondeu as substancias na parte intima da própria filha, menor de idade dentro de sua calcinha. Neste ponto importante destacar, que o próprio pai, pessoa que deveria proteger zelar pelos filhos, optou por usá-la para o próprio capricho, visando não ser preso. Da mesma forma, a quantidade potencialidade lesiva da droga apreendida [trinta porções de cocaína], prontamente embalada para comercialização, entendo que as circunstancias que envolveram os fatos externam uma maior intensidade de reprovação social sobre a moduladora relativa à culpabilidade, de tal modo que devera ser considerada em desfavor do acusado.
Exegese do conteúdo normativo do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006.

A
conduta social
é negativa, pois, restou demonstrado que se utiliza da mercancia de substância entorpecentes para obter lucros, conforme se demonstra do depoimento de sua filha menor de idade, C.S. S, que em duas oportunidades, afirmou que o réu utiliza-se da venda para comprar utensilio e comida. Desta feita, evidenciado, que o réu, optou pela prática de tráfico de entorpecentes como meio de obter lucros, assim, evidente que tem uma
personalidade
voltada ao cometimento de crimes.

A
vítima
nestes delitos é o Estado e ele em nada contribuiu a conduta criminosa.

Sob outro aspecto, quanto às
circunstâncias do crime
, deve ser valorada em desfavor do réu, vez que utilizava o próprio lar/residência de sua família, lugar que deveria ser sagrado e servir de abrigo, segurança e bem estar.

As
consequências do crime
está desponta em grau elevado, vez que extrapolam o resultado previsto no tipo penal, e, não se mostra razoável que se despreze a existência de traumas emocionais. Uma, porque os próprios agentes policiais, afirmaram que no momento da abordagem, a menor estava chorando muito, desesperada, em pânico. A duas, imagine-se, uma criança com apenas 10 (dez) anos de idade, se vê colocada em risco pelo próprio pai, pessoa quem tem como exemplo de vida, e quem deveria defendê-la, evidente que está conduta acarretará em sérios traumas psicológicos.

Sob outro aspecto, quando ao
comportamento da vítima
(inexistência para o crime em comento), e aos motivos do crime, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis ao acusado, visto que seu cerne não descambou para excessos reprováveis ao meio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judicias do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06, afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração negativa de operadoras judiciais, de modo que
FIXO A PENA-BASE IMPUTADA AO RÉU EM 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO.

Feito isso, passo a fixação da PENA PROVISÓRIA. Não Vislumbro a ocorrência de circunstâncias atenuantes. De outro lado, é possível divisar que em função da existência de um executivo de pena (SEEU — 9532-41.2013.811.0040), ao réu deve ser cominado o atributo de reincidente [art. 61, inciso I do Código Penal]. Assim, como forma de concretizar a aplicação da circunstância agravante, aumento a pena fixada na razão de 01 (um) ano, e
FIXO A PENA PROVISÓRIA EM 9 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO
.

Vislumbro o envolvimento de adolescente na prática criminosa [art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/06], pelo que aumento a pena em 1/6 (um sexto) ou 1 (um) ano e 6 (seis) meses, ficando a
PENA DEFINTIVA EM 10 (DEZ) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Ainda, em razão da cumulatividade da PENA DE MULTA, aplico ao requerido a pena de multa, que ora
vai fixada em 1600 (mil e seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 do valor do salário vigente à época do fato
, a ser corrigido monetariamente desde aquela data, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, anteriormente perquiridas, em análise retrospectiva, e a gravidade do delito, assim como em face da situação econômica do réu. (...).”
.

Na primeira fase
, afasto a valoração negativa dos vetores da conduta social, da personalidade e das consequências do crime.

Quanto ao vetor da culpabilidade, convém esclarecer, enquanto circunstância judicial deve ser analisada em sentido
lato
e entendida como o grau de censura social que incide sobre o agente e sobre o fato cometido, ou seja, trata-se da mensuração de reprovabilidade. Com efeito, a consciência da ilicitude do comportamento do agente, não constitui fundamento idôneo a autorizar o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria, vez que ‘
a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
’. [TJMT, Enunciado Criminal 12].

A alegada premeditação em esconder o entorpecente nas vestes íntimas da filha configura
bi in idem
com a fundamentação utilizada para valorar as circunstâncias do crime. Nesse mesmo sentido, a fundamentação utilizada para negativar o vetor da
conduta social
também possui
bis in idem
com a valoração das circunstâncias.

Afasto, ainda, a valoração negativa da
personalidade
, vez que ausente de fundamentação. É sabido que considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve-se motivadamente, lastrear suas razões em elementos concretos amealhados aos autos, pois, a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. Ademais,
‘conforme destacam Alberto Silva e Juliana Berloques, o conceito de personalidade não é um conceito jurídico, mas explorado por outras áreas do saber (psiquiatria, psicologia e antropologia) e incorporado pelo direito.
’ (Apud. CARVALHO, Salo de. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro: fundamentos e aplicação judicial. Pág. 369. São Paulo: Saraiva, 2013).

Por conseguinte, a fundamentação utilizada para valorar como desfavorável às
consequências do delito
, além de incorrer em
bis in idem
com o vetor das circunstâncias do crime — utilização do lar para praticar crime, gerando desconforto aos seus familiares —, e com causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, em decorrência do envolvimento da filha menor. Ainda, infere-se do Estudo Psicossocial, realizado na menor por psicóloga (ID. 26230450), a ausência de relato quanto à existência consequencial de traumas emocionais.

De outro vértice, mantenho a negativação das
circunstâncias do delito
—
utilização do próprio lar/residência de sua família, lugar que deveria ser sagrado e servir de abrigo, segurança e bem estar
— e da
culpabilidade
com fundamento no artigo 42 da Lei 11.343/06 — qualidade nociva da droga (cocaína) —, razão pela qual redimensiono a pena-base para
6 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda-fase,
ausente circunstâncias atenuantes.

No que tange às circunstâncias agravantes, afasto a alegação defensiva de que a mera existência de processo executivo de pena (SEEU – 9532-41.2013.811.0040) não induz a reincidência, pois, em simples pesquisa aos autos (ID. 26229465 - Código 98319), bem como no
site
deste Tribunal de Justiça, verifica-se que o recorrente possui ao menos uma condenação pelo mesmo delito com trânsito em julgado para a defesa em 25-06-2014.

Assim, em razão da reincidência, mantenho o aumento em 01 (um) ano de reclusão, aplicando 100 (cem) dias-multa, fixando a pena intermediária em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase
, em relação ao tráfico privilegiado, verifica-se que o apelante não preenche os requisitos para a sua incidência, porquanto possui processos criminais em andamento (ID. 26229465), o que se denota a intensa prática na atividade criminosa.

Por conseguinte, mantenho a exasperação em 1/6 (um sexto) em virtude da presença da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Tóxicos, afastando a tese defensiva de exclusão, pois, incontroverso o envolvimento de adolescente na prática criminosa, tornando definitiva a pena em 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a condenação do recorrente
Dionísio Leal dos Santos
pela prática do delito tipificado no
artigo 33,
caput c/c
artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no 11.343/06
, reduzindo a reprimenda para
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e ao pagamento de
800 (oitocentos) dias-multa
, no regime inicial
fechado
, com fundamento no artigo 33, § 2o, “a” e § 3o, do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020