Tribunal: TJMT
Processo: 1013557-64.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-19
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTROLE DE REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO – UNIDADES DE SAÚDE MUNICIPAIS – DETERMINAÇÃO DE IMPLANTAÇÃO PONTO ELETRÔNICO – IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA – IMPOSIBILIDADE DE IMPOSITÇÃO MULTA CARATER PESSOAL – AFASTADAS – ABSENTEÍSMO – PREJUIZO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – IMPOSIÇÃO MULTA COMINATÓRIA AO GESTOR PÚBLICO – IMPOSSIBLIDADE – AGENTE NÃO INTEGRANTE DA LIDE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Considerando a fragilidade no controle de registro da jornada de trabalho (frequência e pontualidade) pelo registro manual, que é uma das principais causas do absenteísmos dos profissionais nas unidades de saúde, que está a prejudicar a prestação do serviço à coletividade, não merece reforma a decisão recorrida que determinou a implantação do registro de ponto eletrônico, mormente quando o procedimento já encontra-se em fase de instalação em outras Unidades de Saúde.
A imposição de penalidade cominatória ao gestor público, em caso de descumprimento da obrigação de fazer, para garantir a tutela jurisdicional, somente é legítima se o gestor participou da relação processual, porquanto, não é possível a extensão da referida multa a quem não integrou o processo.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013557-64.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Assistência Social]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), JULYANA LANNES ANDRADE - CPF: 014.300.441-79 (PROCURADOR), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - CUIABÁ - CIDADANIA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA - CONTROLE DE REGISTRO DA JORNADA DE TRABALHO – UNIDADES DE SAÚDE MUNICIPAIS – DETERMINAÇÃO DE IMPLANTAÇÃO PONTO ELETRÔNICO – IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA – IMPOSIBILIDADE DE IMPOSITÇÃO MULTA CARATER PESSOAL – AFASTADAS – ABSENTEÍSMO – PREJUIZO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – IMPOSIÇÃO MULTA COMINATÓRIA AO GESTOR PÚBLICO – IMPOSSIBLIDADE – AGENTE NÃO INTEGRANTE DA LIDE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Considerando a fragilidade no controle de registro da jornada de trabalho (frequência e pontualidade) pelo registro manual, que

é uma das principais causas do absenteísmos dos profissionais nas unidades de saúde, que está a prejudicar a prestação do serviço à coletividade, não merece reforma a decisão recorrida que determinou a implantação do registro de ponto eletrônico, mormente quando o procedimento já encontra-se em fase de instalação em outras Unidades de Saúde.

A imposição de penalidade cominatória ao gestor público, em caso de descumprimento da obrigação de fazer, para garantir a tutela jurisdicional, somente é legítima se o gestor participou da relação processual, porquanto, não é possível a extensão da referida multa a quem não integrou o processo.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, contra decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca de Cuiabá/MT, que deferiu parcialmente o pedido da tutela de urgência nos autos da Ação Civil Pública n. 1003765-60.2017.8.11.0041 ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, para determinar ao ora agravante
“que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as providências administrativas necessárias para instalação do equipamento de controle de ponto biométrico na unidade do Programa Saúde da Família do bairro Ribeiro da Ponte”
.

Consta, ainda, que para a hipótese de não atendimento da determinação acima no prazo estabelecido, foi fixada multa diária no valor de R$200,00 (duzentos reais), cuja responsabilidade recaira na pessoa do Prefeito Municipal e do Secretário Municipal de Saúde, ficando o montante da multa limitado ao valor de R$200.000,00 (duzentos mil reais).

Anota o recorrente, que
“o Ministério Público Estadual ingressou com Ação Civil Pública contra o Município de Cuiabá, sustentando que os servidores do PSF Ribeirão da Ponte apresentam faltas injustificadas e que a sede da unidade de saúde em questão apresenta problemas estruturais”
e que a tutela de urgência deferida para implantação do programa de controle biométrico de ponto no Programa de Saúde da Família do bairro Ribeirão da Ponte, é incabível
.

Destaca que não se apresenta o risco de ineficácia da medida, caso esta fosse deferida apenas ao final do processo, haja vista que tem havido o controle de ponto manual e a devida apuração dos comportamentos faltosos.

Acrescenta que o
periculum in mora inverso
é aparente, já que ao final o Município não poderá desfazer da aquisição do sistema de controle de ponto.

Expõe que já vem sendo providenciada a aquisição de equipamentos de controle de ponto biométrico para abranger todas as unidades de saúde em que não existe este tipo de controle, inclusive em processo licitatório.

O almejado efeito suspensivo foi deferido no ID n. 1480593.

Em contraminuta, acostada no ID n. 1823348, o agravado rechaça uma a uma as teses recursais. Diz que a
s irregularidades narradas no Relatório Informativo do Ministério Público são graves, pois evidencia, em tese, a existência de fraudes no controle de ponto dos servidores do PSF do Ribeirão da Ponte,
e por isso, pede pelo desprovimento do agravo.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer redigido pelo Dr. Edmilson da Costa Pereira, no Id n. 1927975, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Consta que, na origem, foi proposta pelo Ministério Público Estadual, ação civil pública objetivando compelir o Município de Cuiabá, a instalar controle de ponto biométrico no PSF, do bairro Ribeirão da Ponte, bem como a sanar todas as falhas estruturais do prédio, atendendo as normas técnicas de segurança estrutural, de incêndio e pânico e sanitárias aplicáveis.

A tutela de urgência foi parcialmente deferida, para
determinar ao Município

que no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as providências administrativas necessárias para instalação do equipamento de controle de ponto biométrico na unidade do Programa Saúde da Família do bairro Ribeiro da Ponte, sendo fixada
astreints
ao Prefeito municipal e ao Secretário Municipal de Saúde, pelo descumprimento da obrigação, cujo teor restou assim fundamentado no ponto que interessa:

[...]Vale ressaltar, que apesar de o Município alegar que vem fiscalizando o cumprimento da carga horária dos servidores e punindo os faltosos, os documentos juntados aos autos demonstram, a princípio, a existência de um sistema extremamente falho e propício para a prática impune de fraudes.

Ademais, a medida pleiteada pelo Ministério Público não possui o condão de gerar qualquer dano irreversível ao requerido, já que a instalação do controle de ponto biométrico no referido PSF está prevista para o mês de janeiro de 2018, conforme noticiado no Ofício 0340/2017/CERAGP/SMS. Oportuno, consignar, contudo, que diante das notícias de fraudes e burlas ao sistema de controle de manual de ponto, a fim de se evitar prejuízo maior à população e ao próprio requerido, a tutela de urgência merece deferimento, para que a instalação do controle de ponto biométrico realmente se dê de forma imediata e seja devidamente cumprida pelo ente municipal.

Quanto aos demais pedidos liminares do Ministério Público, entendo que, por se tratarem de questões pontuais – lâmpadas queimadas; porta que não fecha; pia entupida – constatadas há mais de um ano, não se verificam os requisitos necessários para a concessão da medida, até mesmo por não se ter conhecimento de qual é a situação atual da unidade.

Desta forma, tenho que pode ser mais efetivo, para alcançar a pretensão deduzida na inicial, que as diretivas, ações e prazos para sanar as irregularidades que porventura persistam ou tenham surgido na referida unidade de saúde, bem como a situação da unidade em construção, sejam definidas em comum acordo, em uma audiência de conciliação. ]

Diante do exposto, estando suficientemente satisfeitos os requisitos legais,
defiro parcialmente
o pedido de tutela de urgência, para determinar ao requerido que, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as providências administrativas necessárias para instalação do equipamento de controle de ponto biométrico na unidade do Programa Saúde da Família do bairro Ribeiro da Ponte [...]

Insurge-se, então, o Município de Cuiabá, ora agravante.

Sustenta a impossibilidade de concessão de tutela antecipada de caráter irreversível.

Diz que tem havido o controle de ponto manual e a devida apuração dos comportamentos faltosos, e que já vem sendo providenciada a aquisição de equipamentos de controle de ponto biométrico para abranger todas as unidades de saúde em que não existe este tipo de controle, inclusive em processo licitatório.

De fato, verifica-se, a princípio, que não há controle de assiduidade de servidor lotado no PSF do Ribeirão da Ponte, conforme se verifica nos controles individuais juntados na ação originária. As irregularidades no controle de frequência dos servidores constam no
Relatório Informativo do Ministério Público, cujo teor é o seguinte:

“a visita institucional foi realizada no início da tarde e mesmo toda a equipe se encontrando reunida na unidade, alguns funcionários haviam assinado a saída do dia 30/04, caracterizando assim dia trabalhado; considerou-se que dois servidores que permaneceram o mês todo sem assinar o livro ponto, trabalharam normalmente; evidenciou dias seguidos sem alguns funcionários assinar o livro ponto; falta de registro no livro ponto de atrasos de funcionários e saída antecipada”.

Além disso, a auditoria operacional de prestação de serviços médicos do SUS, realizada pelo órgão de controle externo – TCE,

apontou que a fragilidade dos mecanismos de controle de jornada de trabalho que é realizada por registro de ponto manual, é uma das principais causas do absenteísmos dos médicos nas unidades de saúde [ID 1823358].

“
Com relação à Atenção Básica, o estudo evidenciou absenteísmo, principalmente em relação aos médicos lotados nos Centros de Saúde. Tal situação já havia sido identificada em Correição Extraordinária realizada pela Corregedoria-Geral do Município em 2015 e tem, dentre suas principais causas, fatores como a fragilidade dos mecanismos de controle de frequência e a insatisfação dos profissionais com remuneração, infraestrutura e segurança.”

A teor dos fatos relatados
, está claro que há fragilidade no controle de assiduidade dos servidores lotad
os no Centro de Saúde do bairro
Ribeirão da Ponte
.

Assim é que, e
m que pese o agravante alegue que vem fiscalizando o cumprimento da carga horária dos servidores e punindo os faltosos, os documentos colacionados e a visita institucional realizada na unidade de saúde, demonstram, a princípio, a existência de um sistema falho e passível de cometimento de fraude.

E não se olvide, que a falta injustificada dos servidores está a prejudicar a prestação de serviços nos Centros de Saúde. Além disso, a percepção de remuneração sem a devida prestação causa prejuízo ao erário.

Logo, evidente que a ausência de controle efetivo da assiduidade dos servidores nos Centros de Saúde está a prejudicar a prestação de serviços à municipalidade.

Ademais,
a medida pleiteada pelo Ministério Público não possui o condão de gerar qualquer dano irreversível ao agravante, já que a instalação do controle de ponto biométrico no referido PSF estava prevista para o mês de janeiro de 2018, conforme noticiado no Ofício 0340/2017/CERAGP/SMS, que, se fora cumprido o prazo estabelecido, já é para estar em plena operação.

Por outro lado, q
uanto à multa coercitiva, tenho que nesse ponto razão assiste ao apelante. Dessarte, nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, em se tratando de obrigação de fazer, é permitido ao juiz, de ofício, ou a requerimento da parte, a imposição de multa cominatória ao devedor (
astreintes),
mesmo que seja contra a Fazenda Pública. No entanto, a imposição de penalidade cominatória ao gestor público, em caso de descumprimento da obrigação de fazer, para garantir a tutela jurisdicional, somente é legítima se o gestor participou da relação processual, porquanto, não é possível a extensão da referida multa a quem não integrou o processo.

A propósito:

RECURSO DE APELAÇÃO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATERRO SANITÁRIO. OBRIGAÇÃO DE TRIAGEM DE MATERIAIS RECICLÁVEIS. CONSTRUÇÃO USINA DE INCINERAÇÃO, COMPOSTAGEM E RECICLAGEM. PRELIMINAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. CUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. OMISSÃO. POSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. FIXAÇÃO DE ASTREINTES EM DESFAVOR DO GESTOR PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE QUANDO O AGENTE POLÍTICO NÃO FIGURAR NO POLO PASSIVO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

De acordo com os artigos. 370 e 371 do CPC/15, é prerrogativa do magistrado determinar as provas necessárias à instrução do processo e ao julgamento do mérito, conferindo-lhe, ainda, a lei processual civil, o direito de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Como destinatário da prova, cabe ao juiz togado aquilatar qual pode influir ou auxiliá-lo em sua decisão, não se podendo compelir o magistrado a acolher com primazia determinada prova, em detrimento de outras pretendidas pelas partes, se pela análise das provas em comunhão estiver convencido da verdade dos fatos. De forma excepcional, tem o Poder Judiciário o dever de atuar no sentido de determinar que o poder público, ante a sua inércia e omissão, com o intuito de garantir a eficácia e a integridade de direitos individuais ou coletivos descritos na Constituição Federal.

Inaplicáveis são os princípios da separação dos poderes e da reserva do possível com o objetivo de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais.

Questões orçamentárias não podem ser utilizadas para furtar-se ao cumprimento de políticas públicas, notadamente, quando a omissão estatal acarreta prejuízos ao meio ambiente equilibrado e a toda uma coletividade, ou seja, atinge bens jurídicos indisponíveis, os danos são difusos. A imposição de multa cominatória ao gestor público, em caso de descumprimento da obrigação de fazer , para garantir a tutela jurisdicional, somente é permitia se o gestor participou da relação processual, porquanto, não é possível a extensão da referida multa a quem não integrou o processo.

Apelo provido em parte. (N.U 0006989-47.2011.8.11.0004, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/10/2018, Publicado no DJE 05/11/2018)

Desta feita, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de agravo apenas para afastar a multa cominatória ao gestor público.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2020