Tribunal: TJMT
Processo: 0017988-56.2018.8.11.0055
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-22
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017988-56.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WILTON SANTOS SOUSA - CPF: 063.364.643-18 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRETENSÃO RECURSAL – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – APELANTE QUE FOI PRIVILEGIADO COM A BENESSE LEGAL EM SENTENÇA, MALGRADO OSTENTAR MÁCULA EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS QUE DEVE SER MANTIDO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL ESPECÍFICA

À LUZ DO PRINCÍPIO DA ‘NON REFORMATIO IN PEJUS’ – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.

Assim, quando não preenchido um dos
requisitos

cumulativos
para a incidência da referida minorante,

Contudo, a ausência de apelação do Ministério Público desautoriza o seu afastamento, sob pena de
reformatio

in

pejus
, devendo ser mantida a fração aplicada na sentença.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por WILSON SANTOS SOUSA, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da ação penal no 17988-56.2018.8.11.0055 (Código 291277), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, a cumprir a pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão

e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa
, a ser cumprido em regime aberto. (Sentença – Id 21355494)

Inconformado com os termos da sentença, pugna pela aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) à causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. (Id 21355499)

Em contrarrazões, a defesa requer que seja mantida incólume a sentença do juízo
a quo
. (Id 21356952 e 21356953)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolins que Peixoto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id 23421964)

“RECURSO DE APELAÇÃO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA: 1) APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – DESCABIMENTO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PELA METADE – RESPEITO À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO EM TELA. PARECER DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ”

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em benefício de

WILSON SANTOS SOUSA.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, passa-se à análise das razões recursais.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id 21354970)

“(...)
Fato 1: art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 22 de agosto de 2018, por volta das 13h45min, na rodovia MT 358, zona rural, nesta cidade de Tangara da Serra/MT, o denunciado
WILTON SANTOS SOUZA

trazia consigo e transportava

droga do tipo “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita,
cuja prática criminosa envolveu ou visou atingir os adolescentes
Pedro Lucas Martins da Costa (17 anos de idade-fl.08) e Diely Gonçalves Santos de Oliveira (15 anos de idade— fl. 06),conforme auto de apreensão de fl. 22 e laudo de constatação preliminar da droga as fl. 24.

Fato 2: art. 35, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006

Narram os autos de investigação criminal que, em 22 de agosto de 2018, nesta cidade de Tangara da Serra/MT, o denunciado
WILTON SANTOS SOUZA

associou-se aos adolescentes
Pedro Lucas Martins da Costa (17 anos de idade-fl.08) e Diely Goncalves Santos de Oliveira (15 anos de idade-fl. 06)
para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime tráfico de drogas
, conforme boletim de ocorrência de fls. 19/21, auto de apreensão de fl. 22 e laudo de constatação preliminar da droga as fls. 24.

Fato 3: Art. 244-B do ECA

Evola-se dos autos de investigação criminal que, no dia 22 de agosto de 2018, nesta cidade de Tangara da Serra/MT, o denunciado
WILTON SANTOS SOUZA

corrompeu ou facilitou a corrupção dos menores de 18 (dezoito) anos
Pedro Lucas Martins da Costa (17 anos de idade — fl.08) e Diely Goncalves Santos de Oliveira (15 anos de idade- fl. 06) com eles praticando as infrações penais descritas nos fatos “1 e 2”.

Fato 4: Art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro

Consta ainda do caderno investigativo que, no dia 22 de agosto de 2018, por volta das 13h45min, na rodovia MT 358, zona rural, nesta cidade de Tangara da Serra/MT, o denunciado
WILTON SANTOS SOUZA

entregou a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada
, qual seja, o
adolescente
Pedro Lucas Martins da Costa (17 anos de idade — fl.08) conforme boletim de ocorrência de fls. 19/21.

Segundo consta na investigação, no 22/08/2018 por volta das 13h45min, Policiais Militares estavam realizando o atendimento a um acidente de trânsito na rodovia MT 358, zona rural, nesta cidade de Tangará da Serra, quando avistaram um veículo Uno, cor prata realizando uma manobra perigosa e retornando no meio da rodovia.

Diante da atitude suspeita, os policiais se deslocaram no intuito de abordar o referido veículo. Segundo narrado pelos policiais, quando estavam próximos do veículo, avistaram o momento em que um dos ocupantes dispensou um objeto pela janela do automóvel ainda em movimento.

Ato continuo o veículo foi parado e identificaram o motorista do veículo como sendo o
menor
Pedro Lucas Martins da Costa, o qual estava acompanhado pelo denunciado
Wilton Santos Souza
, sentado no banco do carona, e pela também adolescente Diely Gonçalves dos Santos Oliveira.

Ao realizarem buscas, localizaram um tablete grande de substancia análoga a maconha ao lado do banco do passageiro, o ora denunciado
Wilton Santos Souza
.

Na sequência diligenciaram até o local onde o denunciado havia dispensado o objeto e localizaram outra porção grande de substancia análoga a maconha.

Interrogado na delegacia, o denunciado Wilton Santos Souza afirmou que pegou a droga na cidade de Nova Olímpia e estariam transportando a referida droga até a cidade de Campo Novo do Parecis.

Realizou-se o laudo de constatação preliminar do entorpecente encontrado (fls. 24), confirmando-se que as substancias apreendidas eram drogas, consistentes em maconha (02 porções — massa bruta 495,7g) relacionada como substancia de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC n° 36/2011, Listas F1, F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS n° 344/98, em conformidade com o art. 66 da Lei Federal n° 11.343/06.

Em relação ao crime de associação, os elementos de convicção colhidos na investigação demonstram o liame associativo entre o denunciado e os adolescentes
Pedro Lucas e Diely
, que aderiram a conduta criminosa de Wilton, sendo que transportavam drogas ilícitas no interior do veículo de Wilton, evidenciando-se entre eles o vínculo estável e perene, caracterizando, pois, a associação para o tráfico de drogas

A vista do exposto, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, o Ministério Público denuncia
WILTON SANTOS SOUZA
como incurso no
art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. VI; artigo 35, caput, c.c. art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/2006; art. 244-B do ECA
e art.
310 do CTB
, todos em concurso material de delitos (art. 69 CP), com os efeitos da Lei n° 8.072/9. Assim, requer o seu processamento, com sua condenação ao final julgamento, (...)”

Pois bem, a defesa requer a aplicação do
quantum
fracionário máximo de 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição da pena prevista do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Razão não assiste ao apelante.

No caso dos autos, o Juízo sentenciante ao aplicar o benefício previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, assim se pronunciou:

”(...) Com relação a terceira fase, consigno que a terceira seção do STJ firmou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição de pena no tráfico sob o argumento da dedicação do agente a atividades criminosas. De acordo com o Tribunal – cujas 5a e 6a Turmas eram divergentes –, o fato de o agente ser investigado ou réu em outros feitos criminais não impossibilita automaticamente a aplicação da minorante, mas tampouco impede que o juiz deixe de aplicá-la. Feito tal registro e analisando a certidão criminal, observo que o acusado responde a ação penal pelo crime de receptação, na comarca de Sapezal, não havendo nada mais em seus registros criminais. Pois bem, considerando que o delito em tela não exige grave ameaça ou violência para sua caracterização e que se mostrava isolado até o momento, como mácula nos antecedentes, não constato óbices para o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4° da Lei de drogas, razão pela qual, considerando a forma escolhida para o transporte da droga (em um veículo conduzido por adolescente), reduzo a sanção em metade. Inexistentes causas de aumento da reprimenda, torno a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses definitiva. (...)”

Neste diapasão, “
É consabido que a fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa
. ” (HC 489.859/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, seria inviável a aplicação da benesse, pois o apelante possui 02 (duas) ações penais em seu desfavor (Id.21355460), o que denota dedicação

a atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência da Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.”

Nesse sentido:

“[...].- Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - A incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada porque o paciente responde a outra ação penal, o que denota a dedicação das atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. [...]. - Agravo regimental não provido.”(AgRg no HC 530.668/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)

“[...]Com relação ao não reconhecimento do
tráfico privilegiado,
a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido
de
que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial
de
diminuição
de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

(HC 432.653/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).”

“A diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 é para casos especialíssimos, tendo como intuito beneficiar os infratores que agiram ocasionalmente, sendo primários, de forma que não integram organização criminosa ou se dedicam à atividade. In casu, embora os réus sejam primários, não demonstraram o exercício de atividade laboral lícita e estavam na posse de considerável quantidade de entorpecente, não sendo crível que traficante tenha confiado a desconhecidos o transporte de droga de alto valor, sem que esta pessoa fosse envolvida com sua atividade ou organização. Os réus não faziam jus à concessão do benefício, que fica afastado” (TJSP Rel. Des. José Damião Pinheiro Machado Cogan 5a Câmara Criminal Apelação no 0021966-74.2011.8.26.0344 j. 11/06/2015)

E ainda, o Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017, disponibilizado no DJE. Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018,
in verbis
:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Em conclusão, com suporte no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal, o magistrado
a quo
não poderia ter concedido ao acusado o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06. Porém, como não há impugnação expressa do Ministério Público, tal benefício deve ser mantido, à luz do princípio da “
non reformatio in pejus
”.

Via de consequência, se, em tese, não seria possível a concessão da benesse, tampouco deve ser acolhido o pleito de aplicação do redutor em sua fração máxima.

Ante ao exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pela defesa de WILTON SANTOS SOUZA, mantendo-se a r. decisão por seus próprios e fundamentos jurídicos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017988-56.2018.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes de Trânsito]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[WILTON SANTOS SOUSA - CPF: 063.364.643-18 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRETENSÃO RECURSAL – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4o, DA LEI 11343/2006 – INVIABILIDADE – APELANTE QUE FOI PRIVILEGIADO COM A BENESSE LEGAL EM SENTENÇA, MALGRADO OSTENTAR MÁCULA EM FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS QUE DEVE SER MANTIDO POR AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL ESPECÍFICA

À LUZ DO PRINCÍPIO DA ‘NON REFORMATIO IN PEJUS’ – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.

Assim, quando não preenchido um dos
requisitos

cumulativos
para a incidência da referida minorante,

Contudo, a ausência de apelação do Ministério Público desautoriza o seu afastamento, sob pena de
reformatio

in

pejus
, devendo ser mantida a fração aplicada na sentença.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por WILSON SANTOS SOUSA, contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da
1a Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT, nos autos da ação penal no 17988-56.2018.8.11.0055 (Código 291277), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, a cumprir a pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão

e 260 (duzentos e sessenta) dias-multa
, a ser cumprido em regime aberto. (Sentença – Id 21355494)

Inconformado com os termos da sentença, pugna pela aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) à causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. (Id 21355499)

Em contrarrazões, a defesa requer que seja mantida incólume a sentença do juízo
a quo
. (Id 21356952 e 21356953)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolins que Peixoto, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sintetizando o seguinte entendimento. (Id 23421964)

“RECURSO DE APELAÇÃO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA: 1) APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4°, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006 – DESCABIMENTO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO PELA METADE – RESPEITO À PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO EM TELA. PARECER DESPROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ”

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto em benefício de

WILSON SANTOS SOUSA.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, passa-se à análise das razões recursais.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id 21354970)

“(...)
Fato 1: art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006

Narram os autos de investigação criminal que, no dia 22 de agosto de 2018, por volta das 13h45min, na rodovia MT 358, zona rural, nesta cidade de Tangara da Serra/MT, o denunciado
WILTON SANTOS SOUZA

trazia consigo e transportava

droga do tipo “maconha”, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia ilícita,
cuja prática criminosa envolveu ou visou atingir os adolescentes
Pedro Lucas Martins da Costa (17 anos de idade-fl.08) e Diely Gonçalves Santos de Oliveira (15 anos de idade— fl. 06),conforme auto de apreensão de fl. 22 e laudo de constatação preliminar da droga as fl. 24.

Fato 2: art. 35, caput, c/c art. 40, inc. VI, da Lei 11.343/2006

Narram os autos de investigação criminal que, em 22 de agosto de 2018, nesta cidade de Tangara da Serra/MT, o denunciado
WILTON SANTOS SOUZA

associou-se aos adolescentes
Pedro Lucas Martins da Costa (17 anos de idade-fl.08) e Diely Goncalves Santos de Oliveira (15 anos de idade-fl. 06)
para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime tráfico de drogas
, conforme boletim de ocorrência de fls. 19/21, auto de apreensão de fl. 22 e laudo de constatação preliminar da droga as fls. 24.

Fato 3: Art. 244-B do ECA

Evola-se dos autos de investigação criminal que, no dia 22 de agosto de 2018, nesta cidade de Tangara da Serra/MT, o denunciado
WILTON SANTOS SOUZA

corrompeu ou facilitou a corrupção dos menores de 18 (dezoito) anos
Pedro Lucas Martins da Costa (17 anos de idade — fl.08) e Diely Goncalves Santos de Oliveira (15 anos de idade- fl. 06) com eles praticando as infrações penais descritas nos fatos “1 e 2”.

Fato 4: Art. 310 do Código de Trânsito Brasileiro

Consta ainda do caderno investigativo que, no dia 22 de agosto de 2018, por volta das 13h45min, na rodovia MT 358, zona rural, nesta cidade de Tangara da Serra/MT, o denunciado
WILTON SANTOS SOUZA

entregou a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada
, qual seja, o
adolescente
Pedro Lucas Martins da Costa (17 anos de idade — fl.08) conforme boletim de ocorrência de fls. 19/21.

Segundo consta na investigação, no 22/08/2018 por volta das 13h45min, Policiais Militares estavam realizando o atendimento a um acidente de trânsito na rodovia MT 358, zona rural, nesta cidade de Tangará da Serra, quando avistaram um veículo Uno, cor prata realizando uma manobra perigosa e retornando no meio da rodovia.

Diante da atitude suspeita, os policiais se deslocaram no intuito de abordar o referido veículo. Segundo narrado pelos policiais, quando estavam próximos do veículo, avistaram o momento em que um dos ocupantes dispensou um objeto pela janela do automóvel ainda em movimento.

Ato continuo o veículo foi parado e identificaram o motorista do veículo como sendo o
menor
Pedro Lucas Martins da Costa, o qual estava acompanhado pelo denunciado
Wilton Santos Souza
, sentado no banco do carona, e pela também adolescente Diely Gonçalves dos Santos Oliveira.

Ao realizarem buscas, localizaram um tablete grande de substancia análoga a maconha ao lado do banco do passageiro, o ora denunciado
Wilton Santos Souza
.

Na sequência diligenciaram até o local onde o denunciado havia dispensado o objeto e localizaram outra porção grande de substancia análoga a maconha.

Interrogado na delegacia, o denunciado Wilton Santos Souza afirmou que pegou a droga na cidade de Nova Olímpia e estariam transportando a referida droga até a cidade de Campo Novo do Parecis.

Realizou-se o laudo de constatação preliminar do entorpecente encontrado (fls. 24), confirmando-se que as substancias apreendidas eram drogas, consistentes em maconha (02 porções — massa bruta 495,7g) relacionada como substancia de uso proscrito no Brasil, de acordo com a RDC n° 36/2011, Listas F1, F2 e E, que regulamenta a Portaria SVS/MS n° 344/98, em conformidade com o art. 66 da Lei Federal n° 11.343/06.

Em relação ao crime de associação, os elementos de convicção colhidos na investigação demonstram o liame associativo entre o denunciado e os adolescentes
Pedro Lucas e Diely
, que aderiram a conduta criminosa de Wilton, sendo que transportavam drogas ilícitas no interior do veículo de Wilton, evidenciando-se entre eles o vínculo estável e perene, caracterizando, pois, a associação para o tráfico de drogas

A vista do exposto, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, o Ministério Público denuncia
WILTON SANTOS SOUZA
como incurso no
art. 33, caput, c.c. art. 40, inc. VI; artigo 35, caput, c.c. art. 40, inc. VI, ambos da Lei 11.343/2006; art. 244-B do ECA
e art.
310 do CTB
, todos em concurso material de delitos (art. 69 CP), com os efeitos da Lei n° 8.072/9. Assim, requer o seu processamento, com sua condenação ao final julgamento, (...)”

Pois bem, a defesa requer a aplicação do
quantum
fracionário máximo de 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição da pena prevista do §4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Razão não assiste ao apelante.

No caso dos autos, o Juízo sentenciante ao aplicar o benefício previsto no § 4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, assim se pronunciou:

”(...) Com relação a terceira fase, consigno que a terceira seção do STJ firmou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa de diminuição de pena no tráfico sob o argumento da dedicação do agente a atividades criminosas. De acordo com o Tribunal – cujas 5a e 6a Turmas eram divergentes –, o fato de o agente ser investigado ou réu em outros feitos criminais não impossibilita automaticamente a aplicação da minorante, mas tampouco impede que o juiz deixe de aplicá-la. Feito tal registro e analisando a certidão criminal, observo que o acusado responde a ação penal pelo crime de receptação, na comarca de Sapezal, não havendo nada mais em seus registros criminais. Pois bem, considerando que o delito em tela não exige grave ameaça ou violência para sua caracterização e que se mostrava isolado até o momento, como mácula nos antecedentes, não constato óbices para o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, §4° da Lei de drogas, razão pela qual, considerando a forma escolhida para o transporte da droga (em um veículo conduzido por adolescente), reduzo a sanção em metade. Inexistentes causas de aumento da reprimenda, torno a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses definitiva. (...)”

Neste diapasão, “
É consabido que a fim de se aplicar a redutora do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não dedicar-se a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa
. ” (HC 489.859/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, seria inviável a aplicação da benesse, pois o apelante possui 02 (duas) ações penais em seu desfavor (Id.21355460), o que denota dedicação

a atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência da Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.”

Nesse sentido:

“[...].- Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - A incidência da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada porque o paciente responde a outra ação penal, o que denota a dedicação das atividades criminosas. Tal entendimento está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual a existência de ações penais em curso ou de inquéritos policiais são suficientes para negar o privilégio previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. [...]. - Agravo regimental não provido.”(AgRg no HC 530.668/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 03/12/2019)

“[...]Com relação ao não reconhecimento do
tráfico privilegiado,
a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido
de
que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial
de
diminuição
de
pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

(HC 432.653/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).”

“A diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006 é para casos especialíssimos, tendo como intuito beneficiar os infratores que agiram ocasionalmente, sendo primários, de forma que não integram organização criminosa ou se dedicam à atividade. In casu, embora os réus sejam primários, não demonstraram o exercício de atividade laboral lícita e estavam na posse de considerável quantidade de entorpecente, não sendo crível que traficante tenha confiado a desconhecidos o transporte de droga de alto valor, sem que esta pessoa fosse envolvida com sua atividade ou organização. Os réus não faziam jus à concessão do benefício, que fica afastado” (TJSP Rel. Des. José Damião Pinheiro Machado Cogan 5a Câmara Criminal Apelação no 0021966-74.2011.8.26.0344 j. 11/06/2015)

E ainda, o Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017, disponibilizado no DJE. Edição no 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018,
in verbis
:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Em conclusão, com suporte no entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal, o magistrado
a quo
não poderia ter concedido ao acusado o redutor previsto no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/06. Porém, como não há impugnação expressa do Ministério Público, tal benefício deve ser mantido, à luz do princípio da “
non reformatio in pejus
”.

Via de consequência, se, em tese, não seria possível a concessão da benesse, tampouco deve ser acolhido o pleito de aplicação do redutor em sua fração máxima.

Ante ao exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto pela defesa de WILTON SANTOS SOUZA, mantendo-se a r. decisão por seus próprios e fundamentos jurídicos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020