Tribunal: TJMT
Processo: 0010536-96.2002.8.11.0041
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 432 DO STJ – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO - DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 165, I, DO CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ – PREVISÃO DA LEI ESTADUAL no 7.098/98 – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1. Nos termos da súmula 432 do STJ, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
2. “As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.”(N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).
3. Se há Lei Estadual regulando a incidência de juros e correção monetária aplicáveis para os tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estes devem prevalecer, em observância à Súmula 523 do STJ.
4. A Lei Estadual no 7.098/98, prevê no artigo 42, que deve ser utilizado para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua.
5. Já os juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da Lei Estadual no 7.098/98, com incidência a partir do trânsito em julgado, conforme súmula 188 do STJ.
6. Recurso conhecido e desprovido. E, em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
KADE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA

Número do Protocolo: 3139/2017
Data de Julgamento: 23-09-2020

E M E N T A

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 432 DO STJ – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO - DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 165, I, DO CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO - SÚMULA 162 DO STJ – PREVISÃO DA LEI ESTADUAL no 7.098/98 – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA - SÚMULA 188 DO STJ OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE.
1. Nos termos da súmula 432 do STJ, “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
2. “As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.”(N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020).
3. Se há Lei Estadual regulando a incidência de juros e correção monetária aplicáveis para os tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estes devem prevalecer, em observância à Súmula 523 do STJ.
4. A Lei Estadual no 7.098/98, prevê no artigo 42, que deve ser utilizado para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua.
5. Já os juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da Lei Estadual no 7.098/98, com incidência a partir do trânsito em julgado, conforme súmula 188 do STJ.
6. Recurso conhecido e desprovido. E, em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
KADE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública, M.M. Roberto Teixeira, nos autos da “Ação Declaratória de Não-Incidência de Tributo c/c Repetição de Indébito” no 10536-96.2002.811.0041 ajuizada por KADE ENGENHARIA E CONSTRUCÃO LTDA, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para declarar indevida a exigência por parte o diferencial de alíquota de ICMS quando a autora adquirir produtos destinados à construção civil sob regime de empreitada e para condenar o requerido à restituição dos diferenciais de alíquota de ICMS consignados nos DAR’s anexos, acrescidos de correção monetária, esta calculada pelo IGPM, desde a data do desembolso e juros legais (1% ao mês), a contar da citação, com fundamento no art. 293 do CPC/73 c/c art. 405 do CC/02 c/c art. 161, §1° do CTN.
Ainda, condenou o apelante ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com base no art. 20, §4o, do CPC.
Como causa de pedir recursal, sustenta o Estado de Mato Grosso pela legalidade da cobrança do diferencia de alíquota do ICMS sobre mercadorias destinadas ao uso, consumo e ativo fixo, pouco importando a atividade desenvolvida pelo adquirente, tem prevista na Constituição Federal, na Lei Estadual e na LC 87/96.
Afirma que a repetição de indébito somente será procedente após declaração de inconstitucionalidade da exigência do tributo pelo STF, o que não é o caso dos autos.
Alega que deve ser recolhido o diferencial de alíquota quando ingressar coma mercadoria no Estado, pratique ela ou não ato de comércio, sob pena de vulneração ao princípio da isonomia e ao art. 155,§2o, VII e VIII, da Constituição Federal.
Ainda, assevera que não há prova de que a apelada arcou com o respectivo ônus, não fazendo jus à repetição do indébito tributário, nos termos do art. 166, do Código Tributário Nacional.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.
Contrarrazões apresentada pela apelada às fls. 291/301, requerendo o desprovimento do recurso, eis que esse contraria a Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – fls. 310/311 -.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária e apelação interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública nos autos da “Ação Declaratória de Não-Incidência de Tributo c/c Repetição de Indébito” no 10536-96.2002.811.0041 ajuizada por KADE ENGENHARIA E CONSTRUCÃO LTDA, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para declarar indevida a exigência por parte o diferencial de alíquota de ICMS quando a autora adquirir produtos destinados à construção civil sob regime de empreitada e para condenar o requerido à restituição dos diferenciais de alíquota de ICMS consignados nos DAR’s anexos, acrescidos de correção monetária, esta calculada pelo IGPM, desde a data do desembolso e juros legais (1% ao mês), a contar da citação, com fundamento
Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.
Extrai-se dos autos que KADE ENGENHARIA E CONSTRUCÃO LTDA a presente ação declaratória c/c repetição de indébito, objetivando a declaração da ilegalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS quando da aquisição de produtos destinados à construção civil sob o regime de empreitada, com o consequente levantamento dos depósitos realizados e a restituição do indébito no valor de R$ 83.323,34 (oitenta e três mil, trezentos e vinte e três reais e trinta e quatro centavos).
Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Quanto ao pedido da incidência da obrigação do pagamento de diferencial de alíquota de ICMS nas mercadorias adquiridas de outras unidades federativas para emprego em obras que executa, merece acolhimento, senão vejamos.
De regra, para os serviços de construção civil, quando as mercadorias produzidas forem fora do local da prestação, haverá a incidência do ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza) para o serviço e ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) para a mercadoria.
Porém, o Decreto-Lei n.° 406/1968 no art. 9°, §2° excepciona a incidência de ICMS quando os bens não forem produzidos pelo prestador, que os adquire de terceiros para emprego em sua obra, de modo que serão meros componentes do serviço, que, por isso, não se destinam à prática de comércio.
Igualmente, é pacífico o entendimento nos tribunais superiores de que a empresa de construção civil, quando produz e/ou adquire produtos para emprego em suas obras, não é contribuinte de ICMS, porquanto, não há, efetivamente, circulação de mercadorias, senão vejamos o seguinte julgado do STJ:
TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta.
2. "As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam. (Resp. 613213, 1a T. Rel. Min Teori A. Zavascki, DJ de 30.05.2005).
Essa orientação, inclusive, encontra-se resumida na súmula no 167 do STJ, in verbis:
O fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS.
Com efeito, o insumo aplicado nas obras realizadas pela empresa de construção civil não incide ICMS, não havendo, portanto, lugar para a cobrança do diferencial de alíquota, nos termos do art. 155, § 2o, VII, "b", da CF c/c o art. 3°, V da LC 87/96.
Para a não incidência do diferencial de alíquota de ICMS é mister o exame do conjunto fático-probatório, conforme entendimento da jurisprudência do e. STJ, cuja ementa segue:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NATUREZA E FINALIDADE DAS MERCADORIAS ADQUIRIDAS. SÚMULA 7/STJ.
1. A tese da recorrente de que os insumos que adquire em outros Estados da Federação não se destinam à comercialização, sendo integralmente aplicados em suas obras, demanda o reexame de matéria fática, já que o Tribunal de origem, embora tenha reconhecido que as empresas de construção civil, em regra, não se sujeitam à incidência do ICMS, afastou a pretensão da autora pelo simples fato de que não há prova nos autos de quais seriam as mercadorias adquiridas em operações interestaduais e a respectiva finalidade. Incidência da Súmula 7/STJ.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 994.053/RN, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 16/06/2008).
Nessa esteira, pelo contrato de empreitada realizado entre a empresa requerente e a CEVAL e aquela e a BUNGE vê-se que os preços dos materiais estavam incluídos no valor cobrado pela obra, o que confirma a alegação de que não houve comercialização de mercadorias em separado. (fls. 29/39).
Outrossim, tem-se do contrato social que a empresa autora dedica-se à construção civil, cujo fato gerador corresponde à prestação de serviços, nos termos do art. 9°, §2° c/c item 19 do DL 406/68.
Assim, impõe-se reconhecer que quando da aquisição de produtos pela autora é indevida a exigência por parte do réu do diferencial de alíquota de ICMS.
Relativamente ao pedido de repetição de indébito, está sedimentado que é autorizado a receber a restituição, o contribuinte que demonstre ter assumido o encargo, cujo recolhimento se acoima de indevido, a teor do art. 166 do CTN.
Na hipótese, pelas notas fiscais e respectivos DAR’s carreados aos autos, resta comprovado o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS indevido, porém tal pagamento não equivalem ao valor que a autora pretende ver restituído.(fls. 49/176).
Desse modo, merecem ser restituídos os valores pagos consignados nos DAR’s anexos, sob pena de enriquecimento sem causa.”

Com essas considerações, passo à apreciação conjunta da remessa necessária da sentença e do recurso de apelação.
No tocante à preliminar de ausência de interesse de agir, acertada a sentença que a rejeitou, haja vista que notório a necessidade da tutela jurisdicional frente à suposta cobrança indevida do ICMS pelo fisco estadual.
Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS quando adquirida mercadorias como insumos em operações interestaduais pela empresa do ramo de construção civil.
Sem maiores delongas, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que as empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS. Nesse sentido, é a súmula 432 do STJ:
“Súmula 432 - As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.”

A respeito, é o entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Na forma da jurisprudência, "a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: 'As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'" (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1536852 PB 2015/0135473-9, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 15/03/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2016)
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA.
1. Na origem, cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito contra o Estado de Minas Gerias, na qual se busca a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a recolher o diferencial de ICMS existente ente a alíquota interestadual (12%, em geral) e a alíquota interna (18%, em geral) decorrente da aquisição de mercadorias em outros Estados, por empresa atuante no ramo de construção civil, bem como a devolução do tributo já recolhido pela empresa.
2. A instância ordinária extinguiu o processo, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, inciso VI, do CPC, por entender que o autor da ação seria parte ilegítima, porquanto não comprovou ter assumido o encargo financeiro do tributo.
3. Tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, o Superior Tribunal de Justiça entende que nessa operação não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por esta Corte: "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." (Súmula 432/STJ).
4. Não há falar em ilegitimidade da empresa em requerer a repetição de indébito, uma vez que não incide ICMS na operação em tela, porquanto adquiriu produtos para a consecução de sua atividade fim, que é a construção civil, fato incontroverso nos autos, o que afasta a aplicação da Súmula 7/STJ.
5. Devem os autos retornar ao Tribunal de origem para prosseguir no julgamento do feito.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no REsp 1.106.214/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 1o/3/2012, DJe 7/3/2012)

Em idêntico sentido, é também o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – ICMS - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – FLUÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL PARA IMPETRAÇÃO DO WRIT NO TOCANTE AO QUESTIONAMENTO DE 1 (UMA) NOTA FISCAL – PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA - ADESÃO AO FUPIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. 1. O writ repressivo dispõe de um prazo decadencial para a contagem dos 120 (cento e vinte) dias para sua propositura, sendo a fluência iniciada na data em que ato a ser impugnado se torna operante ou exequível, vale dizer, capaz de produzir lesão ao direito do Impetrante. No caso, por tratar-se a ação originária de mandado de segurança repressivo e ter a Apelada ciência da decisão administrativa em 7/6/2013, impetrando o writ apenas em 18/12/2013, nítido se torna o escoamento do prazo, previsto no art. 23 da Lei no 12.016/09, de modo a acarretar a decadência do direito de ação do contribuinte para questionamento do lançamento integral do ICMS, constante da nota fiscal n. 84, via ação mandamental. 2. Independentemente de optar pelo Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, o fato é que as empresas do ramo da construção civil, como a Apelada, não são consideradas contribuintes do ICMS quando adquirem insumos em outro Estado da Federação para serem empregados na sua atividade. Estar ou não a empresa de construção civil inscrita no FUPIS não a torna contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, uma vez que é o ato mera faculdade. 3. O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já sedimentou a matéria: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais (Súmula 432/STJ). 4. A adesão ao FUPIS é uma opção, ficando ao critério do livre arbítrio de cada uma. (N.U 0058601-39.2013.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/04/2019, Publicado no DJE 25/04/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - PRESENÇA DOS REQUISITOS – DEFERIMENTO – EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – ATIVIDADE EMPRESARIAL VOLTADA À CONSTRUÇÃO CIVIL – ATIVIDADE ENQUADRADA NA LISTA ELENCADA PELA LC N. 116/2003 - CONTRIBUINTE SUJEITO AO RECOLHIMENTO DE ISS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 432/STJ - AQUISIÇÃO DE INSUMOS ADQUIRIDOS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO EM SUAS PRÓPRIAS OBRAS – NÃO INCIDÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE OS PRODUTOS NÃO FORAM DESTINADOS À COMERCIALIZAÇÃO – INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1 – As empresas voltadas ao ramo de construção civil, nos termos da LC n. 116/2203, não estão sujeitas, em regra, ao recolhimento de ICMS, mas sim ao ISS – Imposto Sobre Serviços. Desta forma, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado Destinatário quando adquirem mercadorias e materiais para serem utilizados em suas próprias obras.
2 – A questão acerca da ausência de comprovação de que as mercadorias não foram utilizadas nas próprias obras da empresa, mas com o intuito de comercialização, configura inovação recursal, porquanto arguida apenas depois de sentenciados os autos, de forma que, em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estão acobertadas pela preclusão.
3 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (N.U 0003539-23.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/05/2020, Publicado no DJE 28/07/2020)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – DIREITO TRIBUTÁRIO — NÃO CONTRIBUINTE —ICMS — SÚMULA 432 STJ — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – RECURSO NÃO PROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ). (N.U 0032856-23.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)

Outrossim, as construtoras são, em regra, contribuintes do ISS (Imposto sobre Serviços) e não do ICMS, pelo fato de não praticarem atos de mercancia, razão pela qual não se sujeita à cobrança do diferencial de alíquota.
Delineado esse cenário, quando adquiridos bens necessários para o desenvolvimento de sua atividade-fim, não há que se falar em incidência desse tributo estadual.
Não obstante a isso, nos termos do antigo art. 333, I, do CPC/73, incumbe à empresa, ora apelada, o ônus de apresentar provas de que a tributação incidiu sobre materiais destinados ao desenvolvimento da atividade de construção civil.
Como se verifica dos contratos de empreitada global com a Bunge Alimentos S/A – fls. 29/34 – e com a Ceval Alimentos – fls. 35/41 -, a empresa apelada foi contratada para a realização da edificação, com o custo integral de mão-de-obra, incluindo o material necessário.
Logo, em observância à Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, comprovada a atividade fim de construção civil, bem como a utilização dos materiais adquiridos nas operações interestaduais em suas próprias obras, escorreita a sentença que determinou como indevida a cobrança do diferencial de alíquota pela Fazenda Pública quando a apelada adquirir produtos exclusivamente para emprego nas obras por ela executadas.
Da mesma maneira, evidenciado o pagamento do valor exigido a título de imposto, conforme comprovantes de pagamento dos respectivos DAR’s e notas fiscais acostados aos autos – fls. 42/175 -, o direto à repetição de indébito, nos termos do art. 165, I, do Código Tributário Nacional, é medida que se impõe.
Em que pese a insurgência da Fazenda Pública quanto ao não cumprimento do art. 166 do Código Tributário Nacional, essa não merece prosperar, pois há comprovação dos respectivos pagamentos do tributo, constando a empresa apelada como contribuinte.
No tocante aos juros e correção monetária, a Lei Estadual no 7.098/98, prevê no artigo 42 que a utilização para a correção dos débitos fiscais o índice Geral de Preços – Disponibilidade Interna (IGP-DI), ou outro índice de preços, de caráter nacional, que o substitua, conforme se infere a seguir:

“Art. 42 - Os débitos fiscais decorrentes do não recolhimento do imposto no prazo legal, inclusive parcelamento e reparcelamento, terão os seus valores corrigidos em função da variação do poder aquisitivo da moeda nacional, pelo Índice Geral de Preços, conceito Disponibilidade Interna – IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, ou por outro índice de preços de caráter nacional que o substitua”

Quanto aos juros de mora devem incidir a base de 1% a.m. (um por cento ao mês), nos termos do artigo 44 da citada norma legal:

“Art. 44 - Os valores do imposto não integralmente pagos nos prazos previstos na legislação, inclusive os valores relativos às parcelas mensais decorrentes de acordo de parcelamento e reparcelamento, serão acrescidos de juros de mora equivalentes a 1% (um) por cento ao mês calendário ou fração.”

Assim, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se existe lei estadual que estabelece a incidência de juros e correção monetária no caso dos tributos estaduais pagos tardiamente ou indevidamente, estas taxas devem ser aplicadas.
Nesse sentido, estabelece é a Súmula 523 do Superior Tribunal de Justiça:
“Súmula 523 - A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.”

Já a correção monetária passa a fluir desde o pagamento indevido, conforme Súmula 162 do STJ:

“Súmula 162 – Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”
Entretanto, a sentença fixou a incidência dos juros legais a partir da citação, o que deve ser retificado, uma vez que, na repetição de indébito tributário, os juros de mora só incidirão a partir do trânsito em julgado da sentença, com base no art. 167, parágrafo único, do CTN e Súmula 188 do STJ, ex vi:
“Súmula 188 – Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença. ”

Impende mencionar também que os termos fixados não ferem aquilo fixado pelo tema 905 do Superior Tribunal de Justiça, quanto às condenações de natureza tributária:
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1o, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Por derradeiro, quanto à fixação dos honorários advocatícios, por se tratar de sentença ilíquida, deve seguir a disposição do art. 20, §4o do CPC/73, de forma equitativa, razão pela qual o valor fixado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, o trabalho desenvolvido pelos procuradores e principalmente o longo tempo de tramitação do processo – desde 2002 - e, ainda, não caracteriza valor irrisório ou montante exorbitante.
Ante o exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento. E, em sede de remessa necessária, retifico parcialmente a sentença para determinar que os juros de mora incidam a partir do trânsito em julgado, em observância à Súmula 188 do STJ.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO E RETIFICARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 23 de setembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR