Tribunal: TJMT
Processo: 0003234-98.2014.8.11.0007
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003234-98.2014.8.11.0007
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSIMAR DOS PASSOS - CPF: 019.609.861-04 (JUIZO RECORRENTE), EMERSON RODRIGUES - CPF: 019.101.771-05 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DA ALTA FLORESTA (JUIZO RECORRENTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (JUIZO RECORRENTE), EMERSON RODRIGUES - CPF: 019.101.771-05 (ADVOGADO), JOSIMAR DOS PASSOS - CPF: 019.609.861-04 (RECORRIDO), JUÍZO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DA ALTA FLORESTA (RECORRIDO), FABRICIO CARDOSO DA SILVEIRA - CPF: 567.526.019-68 (ADVOGADO), NAIARA ROSSA MORELLO - CPF: 014.172.641-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE – ART. 37, §2o, DA CF – PRETENSÃO DE ADICIONAL NOTURNO E HORA-EXTRA - DIREITO QUE SE RESTRINGE SOMENTE AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM RELAÇÃO AO FGTS – SÚMULA 45 DO STJ – SENTENÇA RETIFICADA.

1. Nos termos do artigo 37, II, da CF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o artigo 37, IX, da Carta Magna.

2.

As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

3. ”No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

4. Reconhecida a nulidade da contratação temporária, somente há o direito ao levantamento dos depósitos de FGTS.

5. Não há como condenar o ente público ao pagamento do FGTS, sob pena de “reformatio in pejus”, nos termos da Súmula 45 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta,
M.M. Janaína Rebucci Dezanetti
, que na Ação de Cobrança, ajuizada por
JOSIMAR DOS PASSOS
em face do
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
, julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos da parte dispositiva:

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTES em parte os pedidos, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I da Lei n. 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil - NCPC), para CONDENAR o Requerido ao pagamento de 20 (vinte) horas extras semanais, no período de no período compreendido entre agosto de 2011 até dezembro de 2012, no importe de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada.

CONDENO-O ainda ao pagamento de adicional noturno no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada, incidente sobre 06 (seis) horas noturnas semanais, no período compreendido entre agosto de 2011 até dezembro de 2012.

Sobre o quantum total da condenação, a ser apurado nos termos do artigo 509, §2o do NCPC, incidirá correção monetária segundo o índice oficial da caderneta de poupança (TR) até 25/03/2015; e após essa data, o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial; incidentes ainda juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação.

Em razão da sucumbência, isento o requerido do pagamento das custas processuais, pelo que o CONDENO ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação, até o limite de 200 (duzentos) salários mínimos, nos termos do artigo 85, §3o, inciso I do Novo Código de Processo Civil.

Consigno ainda que, caso o valor da condenação seja superior a 200 (duzentos) salários mínimos, sobre o valor excedente a tal quantum, incidirão honorários advocatícios no patamar de 8% (oito por cento), nos termos do artigo 85, §3o, inciso II do Novo Código de Processo Civil.

Decorreu o prazo recursal sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 3996974 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto, cuida-se de remessa necessária contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, nos autos no 0003234-98.2014.811.0007, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para reconhecer o direito a hora extra e o direito ao adicional noturno.

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Com efeito, percebe-se que o autor foi contratado de forma temporário para exercer o cargo de Bombeiro de Aeródromo em 22/06/2010 – id. 32597795 -, com inúmeras renovações e aditivos, permanecendo em exercício até
21/01/2014
.

Desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que o autor se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, é certo que
a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, de forma que evidentemente nula tal contratação.

Dessa forma enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

À época da contratação, observa-se que os artigos 1o e 2o da Lei no 1.355/2005 que disciplinam a contratação temporária de excepcional interesse público no âmbito do Município de Alta Floresta, cuja norma estabelecia as hipóteses de contratação e o tempo máximo de contratação, como se vê:

“Art. 1o. Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a contratar pessoal em caráter temporário e de excepcional interesse público, objetivando o funcionamento da maquina administrativa.

Art. 2o.As contratações feitas observando o prazo máximo de até 12 (doze) meses, contados a partir da contratação, podendo ser prorrogada por igual prazo.”

Delineado esse cenário, se o vínculo temporário perdurou de 22/06/2010 até 21/01/2014 – id. 3597795 -, é flagrante a nulidade da contratação sem observância do limite estabelecido na referida norma.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, nos julgamentos do RE 596.478/RR (Tema 191) e RE no 705140/RS (Tema 308), com repercussões gerais reconhecidas, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei no 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2o). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Em sentido idêntico, o artigo 19-A, da Lei no 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, preleciona que em caso de declaração de nulidade do contrato de trabalho, é garantido apenas o depósito do FGTS, senão vejamos:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Ainda, há também a súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis:

Súmula 363 -
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Partindo dessas premissas, considerando-se a flagrante nulidade da contratação em caráter excepcional com inúmeras prorrogações, tornando-o por tempo indeterminado,
não faz jus a nenhuma verba trabalhista, como de décimo terceiro, férias proporcionais, multas previstas na CLT, adicional de sobreaviso, horas-extras, tampouco de direitos garantidos aos servidores estatutários, como o pagamento de compensatórias ou de direito à licença-prêmio
.

Em razão desse vínculo precário e excepcional, nos termos do entendimento das Cortes Superiores,
subsiste apenas o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, com exceção da multa, bem como eventual saldo de salário pelo período trabalhado
.

Neste norte, é também o entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS – NULIDADE – DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO - RE 765.320/MG – PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA RETIFICADA.

A Corte Constitucional firmou entendimento, repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho, firmado com a Administração Pública, quando renovado, sucessivamente, inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao Serviço Público via concurso (CF, art. 37, II, e § 2o).

A contratação considerada nula não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários, referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90
.

(N.U 0000378-18.2011.8.11.0024, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. (AC: 00045445220088110007, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO MUNICÍPIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGIA À REVELIA DAS IMPOSIÇÕES DO ART. 37, II, DA CF - COMPROVAÇÃO - DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS - CONFIGURAÇÃO - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INOCORRÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I - Demonstrado que o autor manteve vínculo contratual com a Administração Pública por período que ultrapassa o previsto em lei para contratação temporária de excepcional interesse público, resta configurada a ilegalidade da contratação que foi feita sem observância de prazo razoável para o fim que se dispunha. II - Mesmo reconhecida a nulidade da contratação temporária, por ausência de prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e da redação dada pela Súmula 363 do TST. III - Não se desincumbiu o autor, ora apelante, quanto ao ônus da prova de que exerceu horas extras e de que esta não foram adimplidas pelo ente apelado. IV - Não faz jus à indenização por danos morais e materiais decorrentes do término do contrato temporário, uma vez que era de conhecimento da parte que a sua contratação, ainda que irregular, tinha a data da rescisão certa. (Apelação / Remessa Necessária 5571/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES - DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DO CONTRATO - ADICIONAL NOTURNO E HORA-EXTRA - DIREITO QUE SE RESTRINGE SOMENTE AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS - REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA - RE 765.320/MG - NÃO CABIMENTO - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO Declarada a nulidade do contrato de trabalho, por força da descaracterização do excepcional interesse público, frente às sucessivas prorrogações, ao contratado é devido apenas o pagamento do saldo de salário, além do FGTS (RE 765.320/MG). Entretanto, sendo indevidas, no presente caso, por violação ao “reformatio in pejus”. (Apelação / Remessa Necessária 156058/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/09/2018, Publicado no DJE 03/10/2018)

Logo, a sentença merece reforma, uma vez que a condenação em hora-extra e, por conseguinte, adicional noturno, deve ser afastada.

Por fim, no tocante ao FGTS, deixo de condenar o Município, uma vez que não houve recurso da parte autora para este fim, razão pela qual sua condenação acarretará em
reformatio in pejus
, o que é vedado nos termos da Súmula n. 45 do STJ, vejamos:

No reexame necessário é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

Ante o exposto,
RETIFICO A SENTENÇA para julgar improcedente a pretensão inicial
.

Inverto o ônus de sucumbência em favor da Administração Pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003234-98.2014.8.11.0007
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Adicional de Horas Extras, Adicional de Serviço Noturno]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSIMAR DOS PASSOS - CPF: 019.609.861-04 (JUIZO RECORRENTE), EMERSON RODRIGUES - CPF: 019.101.771-05 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DA ALTA FLORESTA (JUIZO RECORRENTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (JUIZO RECORRENTE), EMERSON RODRIGUES - CPF: 019.101.771-05 (ADVOGADO), JOSIMAR DOS PASSOS - CPF: 019.609.861-04 (RECORRIDO), JUÍZO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DA ALTA FLORESTA (RECORRIDO), FABRICIO CARDOSO DA SILVEIRA - CPF: 567.526.019-68 (ADVOGADO), NAIARA ROSSA MORELLO - CPF: 014.172.641-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS - NULIDADE – ART. 37, §2o, DA CF – PRETENSÃO DE ADICIONAL NOTURNO E HORA-EXTRA - DIREITO QUE SE RESTRINGE SOMENTE AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EM RELAÇÃO AO FGTS – SÚMULA 45 DO STJ – SENTENÇA RETIFICADA.

1. Nos termos do artigo 37, II, da CF, o acesso aos cargos públicos é via aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o artigo 37, IX, da Carta Magna.

2.

As contratações temporárias devem obedecer estritamente aos requisitos previstos no art. 37, IX da CF, ou seja, por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, não podendo essa modalidade ser utilizada em um caráter habitual ou permanente.

3. ”No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.” (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

4. Reconhecida a nulidade da contratação temporária, somente há o direito ao levantamento dos depósitos de FGTS.

5. Não há como condenar o ente público ao pagamento do FGTS, sob pena de “reformatio in pejus”, nos termos da Súmula 45 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta,
M.M. Janaína Rebucci Dezanetti
, que na Ação de Cobrança, ajuizada por
JOSIMAR DOS PASSOS
em face do
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
, julgou parcialmente procedente o pedido nos seguintes termos da parte dispositiva:

ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTES em parte os pedidos, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 487, inciso I da Lei n. 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil - NCPC), para CONDENAR o Requerido ao pagamento de 20 (vinte) horas extras semanais, no período de no período compreendido entre agosto de 2011 até dezembro de 2012, no importe de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada.

CONDENO-O ainda ao pagamento de adicional noturno no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da hora normal trabalhada, incidente sobre 06 (seis) horas noturnas semanais, no período compreendido entre agosto de 2011 até dezembro de 2012.

Sobre o quantum total da condenação, a ser apurado nos termos do artigo 509, §2o do NCPC, incidirá correção monetária segundo o índice oficial da caderneta de poupança (TR) até 25/03/2015; e após essa data, o IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial; incidentes ainda juros moratórios de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação.

Em razão da sucumbência, isento o requerido do pagamento das custas processuais, pelo que o CONDENO ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento), sobre o valor da condenação, até o limite de 200 (duzentos) salários mínimos, nos termos do artigo 85, §3o, inciso I do Novo Código de Processo Civil.

Consigno ainda que, caso o valor da condenação seja superior a 200 (duzentos) salários mínimos, sobre o valor excedente a tal quantum, incidirão honorários advocatícios no patamar de 8% (oito por cento), nos termos do artigo 85, §3o, inciso II do Novo Código de Processo Civil.

Decorreu o prazo recursal sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção nos autos – id. 3996974 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto, cuida-se de remessa necessária contra sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, nos autos no 0003234-98.2014.811.0007, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para reconhecer o direito a hora extra e o direito ao adicional noturno.

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Com efeito, percebe-se que o autor foi contratado de forma temporário para exercer o cargo de Bombeiro de Aeródromo em 22/06/2010 – id. 32597795 -, com inúmeras renovações e aditivos, permanecendo em exercício até
21/01/2014
.

Desde logo, importante ressaltar que, por se tratar de contratação precária, a Administração poderia rescindir o vínculo a qualquer momento, inexistindo qualquer estabilidade ou extensão de direitos assegurados aos servidores efetivos, situação essa que o autor se fez ciente ao assinar o termo de compromisso.

Com efeito, o art. 37, IX, da Constituição Federal estabelece a legalidade da contratação temporária, ao estabelecer que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público”.

Ora, é certo que
a manutenção ou renovação sucessiva de contrato temporário em detrimento da realização de concurso público ofende a excepcionalidade que autoriza a contratação prevista no art. 37, IX, da CF, de forma que evidentemente nula tal contratação.

Dessa forma enquanto não fixados parâmetros sobre a extensão dos direitos, vigem as regras gerais da contratação temporária fixadas na Constituição Federal, na lei autorizadora do ente público contratante, nas regras do contrato e na jurisprudência da própria Corte Constitucional que já se manifestou pontualmente sobre a legalidade do pagamento de algumas verbas.

À época da contratação, observa-se que os artigos 1o e 2o da Lei no 1.355/2005 que disciplinam a contratação temporária de excepcional interesse público no âmbito do Município de Alta Floresta, cuja norma estabelecia as hipóteses de contratação e o tempo máximo de contratação, como se vê:

“Art. 1o. Fica o Poder Executivo Municipal autorizado a contratar pessoal em caráter temporário e de excepcional interesse público, objetivando o funcionamento da maquina administrativa.

Art. 2o.As contratações feitas observando o prazo máximo de até 12 (doze) meses, contados a partir da contratação, podendo ser prorrogada por igual prazo.”

Delineado esse cenário, se o vínculo temporário perdurou de 22/06/2010 até 21/01/2014 – id. 3597795 -, é flagrante a nulidade da contratação sem observância do limite estabelecido na referida norma.

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal pacificou a questão, nos julgamentos do RE 596.478/RR (Tema 191) e RE no 705140/RS (Tema 308), com repercussões gerais reconhecidas, senão vejamos:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei no 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2.
Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF - RE: 596478 RR, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 13/06/2012, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2o). 2.
No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.
(STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014)

Em sentido idêntico, o artigo 19-A, da Lei no 8.036/1990, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, preleciona que em caso de declaração de nulidade do contrato de trabalho, é garantido apenas o depósito do FGTS, senão vejamos:

“É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Ainda, há também a súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis:

Súmula 363 -
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Partindo dessas premissas, considerando-se a flagrante nulidade da contratação em caráter excepcional com inúmeras prorrogações, tornando-o por tempo indeterminado,
não faz jus a nenhuma verba trabalhista, como de décimo terceiro, férias proporcionais, multas previstas na CLT, adicional de sobreaviso, horas-extras, tampouco de direitos garantidos aos servidores estatutários, como o pagamento de compensatórias ou de direito à licença-prêmio
.

Em razão desse vínculo precário e excepcional, nos termos do entendimento das Cortes Superiores,
subsiste apenas o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, com exceção da multa, bem como eventual saldo de salário pelo período trabalhado
.

Neste norte, é também o entendimento deste Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO TEMPORÁRIO – RENOVAÇÃO SUCESSIVAS – NULIDADE – DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS E SALDO DE SALÁRIO - RE 765.320/MG – PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA RETIFICADA.

A Corte Constitucional firmou entendimento, repercussão geral, de que o contrato temporário de trabalho, firmado com a Administração Pública, quando renovado, sucessivamente, inquina-se de nulidade, porque viola o acesso ao Serviço Público via concurso (CF, art. 37, II, e § 2o).

A contratação considerada nula não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários, referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90
.

(N.U 0000378-18.2011.8.11.0024, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/06/2020, Publicado no DJE 02/07/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FGTS - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DOS ART. 263 A 268 DA LEI 04/1990 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO. Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato. Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores. (AC: 00045445220088110007, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 04/02/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/02/2020)

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO MUNICÍPIO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGIA À REVELIA DAS IMPOSIÇÕES DO ART. 37, II, DA CF - COMPROVAÇÃO - DIREITO À INDENIZAÇÃO RELATIVA AO FGTS - CONFIGURAÇÃO - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - DANOS MORAIS E MATERIAIS - INOCORRÊNCIA - INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS - SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. I - Demonstrado que o autor manteve vínculo contratual com a Administração Pública por período que ultrapassa o previsto em lei para contratação temporária de excepcional interesse público, resta configurada a ilegalidade da contratação que foi feita sem observância de prazo razoável para o fim que se dispunha. II - Mesmo reconhecida a nulidade da contratação temporária, por ausência de prévia aprovação em concurso público, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e da redação dada pela Súmula 363 do TST. III - Não se desincumbiu o autor, ora apelante, quanto ao ônus da prova de que exerceu horas extras e de que esta não foram adimplidas pelo ente apelado. IV - Não faz jus à indenização por danos morais e materiais decorrentes do término do contrato temporário, uma vez que era de conhecimento da parte que a sua contratação, ainda que irregular, tinha a data da rescisão certa. (Apelação / Remessa Necessária 5571/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 16/12/2016, Publicado no DJE 23/01/2017)

REMESSA NECESSÁRIA (DE OFÍCIO) COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - SUCESSIVAS PRORROGAÇÕES - DESCARACTERIZAÇÃO DO EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO EXIGIDO PELO ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - NULIDADE DO CONTRATO - ADICIONAL NOTURNO E HORA-EXTRA - DIREITO QUE SE RESTRINGE SOMENTE AO PAGAMENTO DE SALDO DE SALÁRIO E FGTS - REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA - RE 765.320/MG - NÃO CABIMENTO - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO Declarada a nulidade do contrato de trabalho, por força da descaracterização do excepcional interesse público, frente às sucessivas prorrogações, ao contratado é devido apenas o pagamento do saldo de salário, além do FGTS (RE 765.320/MG). Entretanto, sendo indevidas, no presente caso, por violação ao “reformatio in pejus”. (Apelação / Remessa Necessária 156058/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/09/2018, Publicado no DJE 03/10/2018)

Logo, a sentença merece reforma, uma vez que a condenação em hora-extra e, por conseguinte, adicional noturno, deve ser afastada.

Por fim, no tocante ao FGTS, deixo de condenar o Município, uma vez que não houve recurso da parte autora para este fim, razão pela qual sua condenação acarretará em
reformatio in pejus
, o que é vedado nos termos da Súmula n. 45 do STJ, vejamos:

No reexame necessário é defeso, ao Tribunal, agravar a condenação imposta à Fazenda Pública.

Ante o exposto,
RETIFICO A SENTENÇA para julgar improcedente a pretensão inicial
.

Inverto o ônus de sucumbência em favor da Administração Pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020