Tribunal: TJMT
Processo: 1000331-79.2019.8.11.0110
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-22
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR REJEITADA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR ANALFABETO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DE DUAS TESTEMUNHAS. INOBSERVÂNCIAS DAS FORMALIDADES LEGAIS. INVALIDADE DO CONTRATO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
Comprovada a hipossuficiência e/ou situação momentânea alegada que demonstram a impossibilidade de arcar com as custas processuais, imperioso o deferimento do benefício da gratuidade de justiça.
Em termos de provas, mesmo com a aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência da parte, deve esta demonstrar, ainda que de forma mínima, que tem o direito pretendido. Suas alegações, baseadas no CDC, não gozam de presunção absoluta de veracidade.
O contrato firmado com consumidor analfabeto deve conter, além da aposição da impressão digital, a assinatura de duas testemunhas e a assinatura a rogo. Ausentes um destes elementos, verifica-se a invalidade da relação jurídica contratual.
Não comprovada a contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.
Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.
Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000331-79.2019.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[HOMOWE XAVANTE - CPF: 791.972.801-00 (APELANTE), DOUGLAS CRISTIANO SAMPAIO PURETZ - CPF: 021.658.651-82 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), JHONNY RICARDO TIEM - CPF: 973.705.841-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR REJEITADA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO FIRMADO COM CONSUMIDOR ANALFABETO. AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO E DE DUAS TESTEMUNHAS. INOBSERVÂNCIAS DAS FORMALIDADES LEGAIS. INVALIDADE DO CONTRATO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. RELAÇÃO JURÍDICA INEXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO.
VALOR ARBITRADO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DESCONTO INDEVIDO DE PARCELAS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Comprovada
a hipossuficiência e/ou situação momentânea alegada que demonstram a
impossibilidade de arcar com as custas processuais, imperioso o deferimento do benefício da gratuidade de justiça.

Em termos de provas, mesmo com a aplicação do CDC e a inversão do ônus da prova, em face da hipossuficiência da parte, deve esta demonstrar, ainda que de forma mínima, que tem o direito pretendido. Suas alegações, baseadas no CDC, não gozam de presunção absoluta de veracidade.

O contrato firmado com consumidor analfabeto deve conter, além da aposição da impressão digital, a assinatura de duas testemunhas e a assinatura a rogo. Ausentes um destes elementos, verifica-se a invalidade da relação jurídica contratual.

Não comprovada a contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.

Para a fixação da quantia indenizatória, deve-se levar em consideração a extensão do dano, ao comportamento dos envolvidos, às condições econômicas das partes, à repercussão do fato, além da observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
bem como o caráter punitivo e pedagógico da condenação, a fim de que não se caracterize enriquecimento ilícito.

Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por HOMOWE XAVANTE,, em face de sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis /MT, que nos autos n.o 1000331-79.2019.8.11.0110

– Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c

Indenização por Danos Morais – julgou improcedente referida ação, declarou a validade do contrato de empréstimo consignado no 0123275706478

e condenou a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitrou em 10% sobre o valor da causa nos termos do art.85,§2o, do CPC, suspendendo a exigibilidade, nos termos do art. 98, §3o, do CPC.

Inconformado, em suas razões o Apelante alega, em síntese que, é aposentado e ao verificar a situação do seu benefício constatou descontos referentes a empréstimos que afirma não ter solicitado, dentre eles o contrato no.0123275706478, no valor de R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais), em 72 prestações no valor de R$ 39,95 (trinta e nove reais e noventa e cinco centavos) sendo que até o momento do ajuizamento da ação haviam sido descontadas 06 parcelas.

Afirma que “devido a sua idade avançada e escolaridade, não se recorda de ter realizado referida contratação junto à instituição bancária, tão pouco de ter recebido o valor mencionado”, Num. 54700536 – Pág.2.

Ressalta que, dos documentos juntados, é possível constatar que a parte autora se trata de pessoa analfabeta, de modo que o banco requerido deixou de observar as formalidades necessárias para celebração de contrato com pessoa analfabeta, visto não é possível afirmar que a digital pertence ao autor, ressaltando ainda que não há assinatura a rogo subscrita por pessoa de confiança do autor munida de instrumento público.

Alega ausência de comprovação do repasse do valor ao apelante, pois a ré não juntou ao processo nenhum comprovante de pagamento do aludido empréstimo.

Aduz inexistência de contrato firmado entre as partes e alega que as provas unilaterais juntadas pela apelada não se revestem de validade jurídica. Requer a condenação do apelado aos danos morais que alega ter sofrido.

Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso de Apelação para o fim de:
1)
conceder à parte Apelante o benefício da assistência judiciária gratuita,
2)
que seja declarada a ilegalidade dos descontos realizados no benefício previdenciário da parte autora, determinando a restituição dos descontos realizados indevidamente,
3)
a correção dos danos materiais conforme Súmulas no 43 e no 54 do STJ e ainda correção por danos morais corrigidos monetariamente pelo INPC a partir da publicação, com juros de 1% ao mês a partir do efetivo prejuízo,
4)
condenação de verba indenizatória fixada por dano moral para quantia equivalente a R$ 20.000,00 (vinte mil reais),
5)
Condenação do ré ao pagamento do ônus da sucumbência no percentual de 20% sobre o total da condenação, além da condenação em custas processuais e honorários recursais.

Contrarrazões ofertadas pugnando pelo desprovimento do recurso. (Num.54700540).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR CONTRARRECURSAL DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

O Apelado aduz que há ofensa ao princípio da dialeticidade, uma vez que o recorrente não impugnou os fundamentos da sentença de forma específica.

É cediço que o sistema recursal civil orienta-se por essa norma jurídica, que norteia o exercício do direito da parte em recorrer, a qual deve na impugnação confrontar a defesa de suas teses com as justificativas utilizadas pelo julgador, mostrando o suposto desacerto.

Nesse contexto, verifico que a preliminar deve ser rejeitada, isto porque a Apelante narra o episódio de acordo com suas convicções. Traz argumentos que, a seu ver, seriam suficientes para o êxito do recurso, o que não configura ausência de regularidade formal ou violação ao princípio da dialeticidade.

Ademais, diferente do afirmado pelo apelado a recorrente ataca a sentença de forma específica, rebatendo os argumentos utilizados pelo magistrado sentenciante.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade.

VOTO – MÉRITO

Conforme relatado, o recurso é contra sentença proferida nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito c/c

Indenização por Danos Morais (autos n.o 1000331-79.2019.8.11.0110), que julgou improcedente os pedidos contidos na inicial, nos termos do art. 487, inciso I do CPC, declarou a validade do contrato de empréstimo consignado no 0123275706478

e condenou a parte autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitrou em 10% sobre o valor da causa nos termos do art.85,§2o, do CPC, suspendendo a exigibilidade, nos termos do art. 98, §3o, do CPC.

Sustentando
a ocorrência de descontos indevidos no seu benefício previdenciário, o autor requer o provimento do recurso de apelação a fim de que a demanda seja julgada procedente para declarar a inexistência do contrato entabulado entre as partes e, ao final, a procedência da demanda e a condenação do Apelado ao pagamento de indenização pelos supostos danos morais e à restituição, em dobro, dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário.

Pois bem.

Primeiramente,
defiro
o pedido de assistência judiciária gratuita, uma vez que a Apelante já é beneficiária deste direito, no primeiro grau.

Defiro o pedido de Num.5470054 – Pág.12, para que as publicações e intimações deste recurso para o Apelado conste exclusivamente em nome do advogado Dr. Bernardo Rodrigues de Oliveira - OAB /MT 14.992-A, sob pena de, assim não ocorrendo, gerar nulidade dos atos processuais.

O recurso comporta provimento.

Consoante afirmado alhures a sentença julgou improcedente o pedido inicial da ação, razão da inconformidade da apelante.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras se aplica o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297, do Superior Tribunal de Justiça, “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.

Ainda dispõe o art. 14, do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

Não obstante suas alegações, mesmo que invertido o ônus da prova em face da hipossuficiência do consumidor, isto não o exime de comprovar minimamente os fatos constitutivos do direito que pleiteia (artigo 373, I do CPC).

Feito esse esclarecimento, verifico nos autos que a parte autora comprovou a existência de descontos decorrente do suposto empréstimo realizado por meio do contrato no.
0123275706478, cabendo ao réu desconstituí-los, nos termos do art. 373, II do CPC.

Todavia, apesar do banco Apelante ao apresentar a sua contestação
ter anexado o contrato (Num. 54700524 – Pág1/5) que, em tese, teria sido entabulado com a parte apelante, o contrato é nulo.

Isso porque, a apelante é pessoa declarada analfabeta, conforme se vê do seu documento de identidade (Num.54700510 – Pág.1), não bastando apenas a
aposição da impressão digital
no referido instrumento contratual, visto que ausente a assinatura

das duas testemunhas para convalidar a assinatura a rogo para validade do contrato, portanto, não foram observadas as formalidades mínimas legais para contratação com a pessoa analfabeta, cujos requisitos estão previstos no art. 595, do Código Civil.

Confira-se:

“Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas. ”

Desta feita, ante a nulidade do contrato, não há como aferir a tese defendida pelo Banco consistente na regularidade da contratação
de forma que
é

inafastável

a conclusão de que o recorrido não se desincumbiu do ônus que lhe é imposto pelo art. 373, II

do Código de Processo Civil:

“Art. 373.

O ônus da prova incumbe:

(...)

II -

ao réu, quanto à

existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. ”

O dano moral está caracterizado, pois os abatimentos no benefício previdenciário da apelante com origem em contrato que não firmou trouxeram-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, sobretudo ante a natureza alimentar dessa verba.

Quanto ao valor da indenização é cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ademais, a fixação dos danos morais deve se pautar por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, devendo observar a proporcionalidade e razoabilidade na apuração do valor, garantindo assim o disposto no art. 5o, V, da Constituição Federal.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no art. 944 do Código Civil, bem como atende os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do
quantum

indenizatório.

Como não restou comprovada a contração é de concluir que os descontos realizados são ilegais. Dessa maneira, o quantum descontado tem de ser restituído em dobro ao apelante, em razão da má-fé do banco apelado (art. 42 do CDC).

É a jurisprudência:

APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

ILEGITIMIDADE PASSIVA – AFASTADA – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA –
DANO MORAL CONFIGURADO – FIXAÇÃO – POSSIBILIDADE
– RECURSO PROVIDO. Não prospera a alegada ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, se contatado o desconto indevido realizado pela instituição financeira requerida.
Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte,
que é pessoa indígena, idosa e analfabeta, torna-se inexistente o débito efetivado no benefício da aposentadoria,
condição que enseja a restituição em dobro (art. 42, cdc) e configura ato ilícito passível de reparação. Comporta fixação de indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar.
(N.U 0002063-80.2017.8.11.0014, APELAÇÃO CÍVEL, GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM 19/12/2018, PUBLICADO NO DJE 22/01/2019) (Destaquei)

No que tange ao termo inicial dos juros de mora este se inicia na data do evento danoso, nos termos da Súmula 54/STJ, uma vez que se trata de responsabilidade extracontratual, pois não restou comprovada a contratação.

Com estas considerações, conheço do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para declarar a inexistência do débito descrito na inicial e condenar o apelado à indenização por danos morais em R$ 5.000,00, (cinco mil reais) com correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora a partir do evento danoso (súmula 54 do STJ), bem como à restituição em dobro dos valores descontados do benefício da parte apelante referente ao contrato no. 0123275706478, com juros de mora e correção monetária a partir de cada desconto (Súmulas 43 e 54/STJ).

Por conseguinte,
condeno o banco Apelado ao pagamento das custas e despesas processuais, se houver, e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (art. 85, §2o, do CPC), valor que entendo razoável em relação a todo o trabalho até aqui realizado
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/09/2020