Tribunal: TJMT
Processo: 0005736-94.2017.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – MAUS ANTECEDENTES – DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 64, INCISO I, DA MATRIZ PENAL – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA – RECURSO DESPROVIDO
Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33 da Lei n. 11.343/2006, impossível a absolvição, sendo necessário aduzir que o depoimento de policial podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
Do mesmo modo, revelando os autos, através das provas produzidas, a atividade de tráfico de drogas, resta inviabilizada a desclassificação da imputação para a posse destinada ao uso. A possível situação de condição de usuário, por si só, não afasta a traficância.
Apenas a reincidência perde seus efeitos legais depois de decorridos mais de 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o cometimento de nova infração penal, conforme prescreve o artigo 64, inciso I, do Código Penal.
Inexistindo a comprovação do transcurso do mencionado prazo e, verificando que o acusado possui ao menos duas condenações anteriores transitadas em julgado, o magistrado pode utilizar uma na primeira fase, para valoração negativa dos antecedentes, e a outra, na segunda fase, para incidir a agravante genérica da reincidência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005736-94.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), HEMERSON GONCALVES PACHECO (APELANTE), GUERIQUE BARALDI - CPF: 039.670.531-64 (ADVOGADO), JANAINA COSTA SOUZA - CPF: 019.361.501-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INC. III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – MAUS ANTECEDENTES – DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 64, INCISO I, DA MATRIZ PENAL – INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CUMPRIMENTO OU EXTINÇÃO DA PENA – RECURSO DESPROVIDO

Diante da certeza quanto à ocorrência do crime previsto nos artigos 33 da Lei n. 11.343/2006, impossível a absolvição, sendo necessário aduzir que o depoimento de policial podem ser meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.

Do mesmo modo, revelando os autos, através das provas produzidas, a atividade de tráfico de drogas, resta inviabilizada a desclassificação da imputação para a posse destinada ao uso. A possível situação de condição de usuário, por si só, não afasta a traficância.

Apenas a reincidência perde seus efeitos legais depois de decorridos mais de 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o cometimento de nova infração penal, conforme prescreve o artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Inexistindo a comprovação do transcurso do mencionado prazo e, verificando que o acusado possui ao menos duas condenações anteriores transitadas em julgado, o magistrado pode utilizar uma na primeira fase, para valoração negativa dos antecedentes, e a outra, na segunda fase, para incidir a agravante genérica da reincidência.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO.

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 5736-94.2017.811.0042 - Cód. 465888, que tramitou pelo Juízo da 13o Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Hemerson Golçalves Pacheco
, condenado pelo art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei no 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime

fechado. (Id. 21289459 até 21289462 – Sentença)

Inconformados com os termos da sentença, o recorrente interpôs recursos de apelação criminal. Em suas razões, requer a desclassificação para o art. 28, da Lei 11.343/06, subsidiariamente pede a readequação na dosimetria em relação aos maus antecedentes. (Id. 31717452)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 34263475)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Silvana Correia Vianna
, manifestou-se pelo parcial provimento, assim si
ntetizando: (Id. 33411495)

Sumário:
Recurso de apelação – Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput da Lei n 11.343/2006) –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)
Pretendida a desclassificação para o crime de posse para o consumo pessoal –
Impossibilidade
– provas coligidas nos autos são suficientes para comprovar que a conduta do apelante amolda-se ao crime de tráfico –
2)
Pretendida a fixação da pena no patamar mínimo legal, com a fixação do regime semiaberto –
Impossibilidade
– o fundamento utilizado para negativar a pena basilar é idôneo, já que a condenação ainda não atingiu o período depurador –
Pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DESCLASSIFICAÇÃO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Primeiramente requer a defesa, em síntese, a desclassificação do art. 33 para o art. 28 ambos da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 21282050)

“Conforme inquérito policial, no dia 22 do janeiro de 2017, por volta de 16h, na Penitenciaria Central do Estado, nesta Capital, a denunciada
Janaína Costa Souza
trazia consigo
01 (uma) porção de maconha, com massa ale 190,10 g (cento e noventa gramas e dez centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-la no referido presídio. (Laudo preliminar no 0205/2017, fls.8).

Por sua vez, o denunciado
Hemerson Gonçalves Pacheco
concorreu para o crime, vez que era o destinatário e proprietário do entorpecente aprendido com
Janaina
, agindo em coautoria, porque tinha a intenção comercializar a droga no interior do presidio.

De acordo com o que foi apurado no caderno investigatório, na data dos fatos, a denunciada Janaina dirigiu-se a Penitenciaria Central do Estado para visitar seu companheiro Hemerson Gonçalves, então, detido.

Na ocasião, os agentes penitenciários perceberam que a denunciada Janaina estava nervosa, sendo ela submetida a exame de raio x, na Policlínica do Pascoal Ramos. Diante disso, verificaram que a denunciada trazia
01 (uma) porção maconha
em sua genitália, tendo sido retirada na presença médica.

Diante disso, a denunciada foi encaminhada da para a Central de Flagrantes.

Perante a autoridade policial, a denunciada Janaina só reservou no direito de permanecer em silêncio.

Contudo, as circunstâncias do delito e a expressiva quantidade de droga aprendida revelam que Hemerson, mediante prévio ajuste, conduziu a atividade da denunciada Janaina no momento em que a droga seria entregue no estabelecimento prisional, possuindo domínio de toda atividade delitiva e sendo o proprietário e destinatário do entorpecente que seria comercializado.

Ademais em consulta no site do TJMT, constatou-se que o denunciado Hemerson possui péssimos antecedentes criminais, já que possui passagens criminais pelo crime de tráfico de drogas, quatro condenações por roubo majorado (no 315-07.2009.8.11.0042 Código 133810 – 2a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT) e ainda responde outro processo pelo crime de roubo majorado (no 6717-60.2016.811.0042 – Código 431010 – 8a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT)
.

Destarte, todos os elementos colhidos no Inquérito Policial, a natureza e a quantidade do entorpecente, os antecedentes criminais do denunciado, bem como a forma que se deu a prisão em flagrante da denunciada, demonstram que o toxico apreendido seria repassado a Hemerson e o objetivo era a comercialização. Existe, portanto, o mínimo comprobatório a cerca da materialidade e da autoria do delito, o que dá ensejo a instauração do procedimento criminal.

Diante do exposto, existem elementos suficientes para a abertura de acão penal e, por isso, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência JANAINA COSTA SOUZA e HEMERSON CONCALVES PACHECO como incursos nos arts. 33, caput, e 40, inciso III, ambos da Lei n“ 11.343/06.”

Deste modo, se faz necessário verificar a materialidade e autoria delituosa.

A materialidade do delito evidencia-se através do Auto de prisão em flagrante (Id. 21282053), auto de constatação provisória (fl. 22), boletim de ocorrência (Id. 21282058), auto de apreensão (Id. 21282059), laudo de constatação no 0205/2017 (Id. 21282061) Laudo pericial no 3.14.2017.31938-01 (Id. 21279516) que apresentou resultado positivo para presença de “maconha” nas substâncias apreendidas.

Acerca dos indícios de autoria, o arcabouço fático jurídico ressoa claudicante, assim, de proêmio, tenho pela manutenção da sentença, já que, restou comprovado que a apelada transportava droga para dentro do presídio.

Vejamos os depoimentos prestados pelo apelado, pela vítima e testemunhas, devidamente resumido na sentença pelo juiz
a quo
: (Id. 21289459 até 21289462)

“(...) A denunciada JANAÍNA COSTA SOUZA em seu depoimento judicial confessou a autoria do delito, admitindo que estava levando o entorpecente para dentro do presídio para o acusado Hemerson, seu companheiro a época dos fatos, alegando que o mesmo a obrigou levar, ameaçando terminar o relacionamento caso não levasse o entorpecente. Anotou que essa foi a primeira vez que tentava levar o entorpecente para dentro do presídio. Questionada como teve acesso ao entorpecente, relatou que um desconhecido lhe entregou próximo a sua residência, tudo a mando do corréu Hemerson, que já havia lhe explicado que uma pessoa lhe entregaria a droga próxima a sua casa. Disse que não sabia para qual seria o destino da droga, que apenas levou o entorpecente. Ressaltou que nunca foi presa antes, que essa foi a primeira vez. (CD-ROM/Fase Judicial –Fl. 228)

O denunciado HEMERSON GONÇALVES PACHECO em seu depoimento judicial confessou a autoria do delito, admitindo que realmente pediu para a ré JANAINA, sua companheira a época dos fatos para levar o entorpecente ao presidio e que comprou o entorpecente e coordenou toda a ação para que o entorpecente chegasse em poder da ré Janaína. Explicou que parte da droga usaria para pagar uma divida dentro do presídio, no valor de seiscentos reais e a outra parte seria para seu próprio consumo. Relatou que se encontra recluso porque também responde processo por roubo. Por fim, negou que tivesse ameaçado a ré Janaína de levar o entorpecente, anotando que essa alegação provavelmente foi porque a ré Janaína não queria terminar o relacionamento, mas descobriu que é casado. (CD-ROM/Fase Judicial –Fl. 285)

A testemunha agente penitenciária MARIA JOSÉ SILVA MORAIS, relatou em juízo que no dia dos fatos percebeu o nervosismo excessivo da ré Janaína, ocasião que a conduziu até a policlínica e lá feito o exame de raio-x foi identificado o entorpecente introduzido em sua genitália e retirado pela própria ré perante uma profissional da área médica. Em virtude disso, relatou que encaminhou a ré até a delegacia. Por fim, recordou que a ré comentou que esse entorpecente levaria para o réu Hemerson. (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 228).

A testemunha agente penitenciário CLEVERTON CLMENETE TIBURI, relatou em juízo que no dia dos fatos estava de plantão e que apenas foi chamado para conduzir a viatura com a ré até a UPA. Anotou que não acompanhou o procedimento de retirada do entorpecente, que ficou apenas no aguardo para escolta e segurança da viatura. (CD-ROM/Fase Judicial – Fl. 228). (...).”

A alegação do apelante ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido não se destinava ao tráfico de drogas dentro do presídio, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentescom a finalidade de mercancia”(Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentesnão apenas como meio de vida, mas, especialmentepara mantero vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questõesrelativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1a Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).”

Insta salientar que em detrimento às provas apresentadas nos autos, o apelante não apresentou nenhum adminículo probatório a sustentar a tese defensiva, no sentido de que a droga apreendida seria para seu consumo, pois ainda que assim fosse, com certeza, a condição de usuário de drogas assumida pelo apelante, por si só não afasta a possibilidade da traficância, especialmente, quando a prova da mercancia emerge de forma segura das declarações prestadas pelos agentes prisionais, e pela confissão espontânea do apelante, sendo ratificadas em juízo, afastando qualquer possibilidade de desclassificação do delito a ele imputado para a figura insculpida no artigo 28 da Lei de drogas.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos agentes prisionais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”
.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT:

“... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho as condenações impostas

DOSIMETRIA

Cinge-se a irresignação defensiva na impossibilidade de considerar a condenação sofrida em 2008 como maus antecedentes, tendo em vista o decurso de mais de 05 (cinco) anos.

O artigo 64, inciso I, do Código Penal prescreve:

“Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei no 7.209, de 11.7.1984)

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”

Passo a análise da pena-base do apelante.

Para melhor análise do pedido, transcrevo a dosimetria realizada pelo magistrado sentenciante na primeira fase: (Id. Id. 21289459 até 21289462)

“RÉU: HEMERSON GONÇALVES PACHECO:

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 190,10G (cento e noventa gramas e dez centigramas) de MACONHA, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que o condenado ostenta 03 (três) condenações transitadas em julgado, todas pelo crime tipificado no art. 157, §2o, incisos I e II, do Código Penal.

Nesta fase, VALORO como maus antecedentes do condenado a condenação no processo sob o n. 2008/83, com trânsito em julgado em 10.10.2008, no juízo da 4a Vara Criminal desta capital e a condenação nos autos sob o n. 3426-33.2008.811.0042, com trânsito em julgado em 02.07.2012, no juízo da 6a Criminal desta capital, sendo certo que a ultima condenação será valorada como agravante, na segunda fase, para se evitar bis in idem.

Anoto, outrossim, que a condenação provisória também pelo delito de roubo, proferida nos autos sob o cód. 2005/207, não poderá ser valorada por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.”

É importante consignar que, ao contrário da tese defensiva, apenas a reincidência perde seus efeitos legais depois de decorridos mais 05 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e o cometimento de nova infração penal, entretanto, ultrapassado o mencionado prazo, é possível e legítimo que a condenação anterior transitada em julgado seja considerada como maus antecedentes.

Nesse sentido o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA POR CONTA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PERCENTUAL SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE MODIFICAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. DESNECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA EFETIVA MERCANCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) II - Em relação à utilização de anotações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 (cinco) anos. Esta Corte Superior possui a compreensão, tanto na Quinta quanto na Sexta Turma, de que as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes. Precedentes. (...) Writ não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício, a fim de, tão somente, diminuir a pena para o patamar de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, mais o pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 515.516/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ACRÉSCIMO CONCRETAMENTE MOTIVADO. DECURSO DE MAIS DE CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E O NOVO CRIME. POSSIBILIDADE. REGIME SEMIABERTO. JUSTIFICAÇÃO CONCRETA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) III - As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo, assim, o aumento da pena-base acima do mínimo legal. (...) Habeas corpus não conhecido. (HC 537.383/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019)

Na hipótese, consta dos autos que o apelante possui processo executivo de pena no 315-07.2009.811.0042, com a data para o término da pena em 15/05/2035, portanto, mesmo que fosse considerar essa contagem, o prazo de 05 (cinco) anos só terminaria em 2040.

Assim, inexiste nos autos qualquer demonstração de cumprimento ou extinção das penas que já foram aplicadas ao apelante, ademais, de uma simples análise dos registros acima, não se verifica a ocorrência do prazo previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Por todo o exposto,
nego provimento
no recurso de apelação criminal interposto por
Hemerson Gonçalves Pacheco
, mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020