Tribunal: TJMT
Processo: 0029825-24.2016.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-07-28
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Ação de Ressarcimento por Danos Materiais c/c Danos Morais – não construção de muro de arrimo – cerceamento de defesa – não configurado - ausência de previsão contratual somada a ausência de prova mínima quanto a necessidade – sentença mantida – recurso DESprovido.
Não trouxe aos autos nenhum documento ou indicativo de que seu imóvel poderia sofrer avarias, simplesmente por constar no contrato que algumas casas teriam muro de arrimo, interpretou, da leitura do contrato, que seu imóvel também teria que ter, contratou uma empresa e construiu e agora pretende ser ressarcida.
Não obstante a incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, tal circunstância por si só, não elide a parte Autora de trazer indicativos da verossimilhança de suas alegações.
O regramento previsto no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (inversão do ônus da prova) não é absoluto, devendo ser utilizado com ponderação e bom senso, não isentando a parte Autora de trazer, conjuntamente com a peça exordial, as provas que tenha condições de produzir e que visem a demonstrar elementos mínimos de existência do fato constitutivo de seu direito.”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0029825-24.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ITAMAR RODRIGUES DAS NEVES - CPF: 376.373.551-87 (APELANTE), NELLO AUGUSTO DOS SANTOS NOCCHI - CPF: 250.323.008-37 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA I - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.071/0001-80 (APELADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELADO), MARIA ANGELICA SILVA DA COSTA ZANATA - CPF: 848.078.141-68 (ADVOGADO), ROBER CESAR DA SILVA - CPF: 131.002.718-82 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
Ação de Ressarcimento por Danos Materiais c/c Danos Morais – não construção de muro de arrimo – cerceamento de defesa – não configurado - ausência de previsão contratual somada a ausência de prova mínima quanto a necessidade – sentença mantida – recurso DESprovido.

Não trouxe aos autos nenhum documento ou indicativo de que seu imóvel poderia sofrer avarias, simplesmente por constar no contrato que algumas casas teriam muro de arrimo, interpretou, da leitura do contrato, que seu imóvel também teria que ter, contratou uma empresa e construiu e agora pretende ser ressarcida.

Não obstante a incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, tal circunstância por si só, não elide a parte Autora de trazer indicativos da verossimilhança de suas alegações.

O regramento previsto no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (inversão do ônus da prova) não é absoluto, devendo ser utilizado com ponderação e bom senso, não isentando a parte Autora de trazer, conjuntamente com a peça exordial, as provas que tenha condições de produzir e que visem a demonstrar elementos mínimos de existência do fato constitutivo de seu direito.”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ITAMAR RODRIGUES DAS NEVES, em face de sentença prolatada pelo juízo da Sétima Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos n.o 29825-24.2016.8.11.0041 – Código 1145430

- Ação de Ressarcimento por Danos Materiais c/c Danos Morais – julgou improcedente a referida ação e condenou a parte Requerente ao pagamento das custas e despesas do processo e honorários

advocatícios, que arbitrou em 20% sobre montante da condenação.

Inconformado, em suas razoes o Apelante alega em síntese, que adquiriu de terceiro, em 05/12/2013, imóvel assim descrito: unidade autônoma, casa no 363, modelo TN87, localizada na 4a etapa do empreendimento Condomínio Rio Coxipó, com área de 88,60 m2 (oitenta e oito virgula sessenta metros quadrados), projetado, construído e edificado pelas Apeladas.

Que ao receber a unidade autônoma, constatou que veio desprovida de muro de arrimo, obrigação decorrente do instrumento de contrato de compra e venda celebrado entre a proprietária originária e as Apeladas, especificamente do item 7, subitem 7.2, do Quadro de Resumo, bem como do Capítulo 6, itens 6.3 e 6.5, direito recepcionado pela Apelante, referindo-se a construção essencial para segurança dos moradores e do próprio bem.

Aduz, que preocupada com sua segurança foi obriga a construir, com seus próprios recursos; que firmou contrato de construção de obra com a empresa DSC Engenharia e Serviços Ltda – EPP,

a fim de que pudesse usufruir literalmente do bem adquirido, despendendo o valor total de R$ 9.800,79 (nove mil, oitocentos reais e setenta e nove centavos).

Alega que buscou ressarcimento judicialmente, porém que sua demanda foi julgada antecipadamente, sem instrução do autos; que a conduta do magistrado afronta diretamente o direito constitucional a ampla defesa e do contraditório.

Suscita preliminar de
cerceamento de defesa –
para tanto alega, que o argumentou que muro excedia o status de mera obrigação contratual, cuja comprovação do risco à habitabilidade do imóvel dependeria indiscutivelmente de dilação probatória

para comprovar os fatos alegados, na medida de seu ônus processual, em obediência ao art. 373, I do Código de Processo Civil.

Aduz que tanto na peça inaugural, como em manifestação posterior, requereu, expressamente e fundamentadamente, a necessidade de produção de prova pericial, haja vista que independentemente de previsão contratual, o risco à vida e a integridade física da parte autora encontra na legislação, art. 6o do CDC.

Que o juízo não possui formação técnica que autorize, sem qualquer visita técnica, determinar a prescindibilidade da construção do muro, especialmente para sublevar que a suposta ausência contratual nesse sentido poderia, então sobrepor-se ao resguarde da segurança da Apelante e da integridade de seu imóvel.

Aduz que o juízo ao cercear o direito do contraditório da Apelante, sem qualquer respaldo no conhecimento técnico de um profissional, afirmou que o aventados riscos de habitabilidade não foram comprovados porque a Apelante edificou o muro pouco tempo após receber a posse do imóvel.

Alega que a necessidade do muro não se trata de mera previsão contratual, que autorizasse o julgamento antecipada da lide, e justamente por essa razão houve requerimento expresso de produção de prova pericial técnica, onde se comprovaria que o muro de arrimo é essencial para evitar problemas de deslocamento do solo, cuja ausência afetaria o imóvel pertencente a Apelante, principalmente poque edificado em parte do terreno que possui desníveis.

Assevera que decisão adotada é tão genérica, que, muito embora tenha sido amplamente requerida a produção de provas, o Juízo asseverou que Apelante não logrou êxito em comprovar suas alegações, mas sem, no entanto propiciar meios para que assim pudesse proceder.

Alega que ao impedir a produção de prova, por meio de pericia técnica legitima, realizado por profissional competente isento, o juiz demonstrou total desprezo pelo postulado constitucional da Ampla Defesa (art.5°, inciso LV, da Constituição Federal), pela legislação processual civil (art.1°, 7°, e 9°, do Código de Processo Civil) e repulsa pelo Código de Defesa do Consumidor(art. 2°. 3°, e 6°).

Quanto ao dever de ressarcir – que construiu o muro somente porque tal atividade não foi realizada pelas Apeladas, e em virtude de estar temerosa pelo prejuízo que poderia vir a sofrer, principalmente pela possibilidade desmoronamento de terra.

Consigna que caracterizou o dano material a partir do fato de a Apelante despender com grande monta pecuniária.

Requer, seja o presente recurso recebido e provido, reformando-se integralmente a sentença proferida, determinando-se o retorno dos autos a origem, a fim de que seja determinada a produção de prova

pericial de engenharia, bem como prova testemunhal para demonstração dos fatos, ou subsidiariamente, para julgar totalmente procedente a demanda, condenando-se as Apeladas, solidariamente, ao pagamento à Autora, da importância de R$ 9.800,79 (nove mil, oitocentos reais e setenta e nove centavos), a título dano material, além da importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de dano moral.

Sem contrarrazões, conforme certidão (id.n.° 34842499).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por ITAMAR RODRIGUES DAS NEVES, em face de sentença prolatada pelo juízo da Sétima Vara Cível da Comarca de Cuiabá, que nos autos n.o 29825-24.2016.8.11.0041 – Código 1145430

- Ação de Ressarcimento por Danos Materiais c/c Danos Morais – julgou improcedente a referida ação e condenou a parte Requerente ao pagamento das custas e despesas do processo e honorários

advocatícios, que arbitrou em 20% sobre montante da condenação.

A Apelante suscita preliminar de cerceamento de defesa, no entanto, referida preliminar confunde-se com o mérito recursal, e com ele será analisado em momento oportuno.

De acordo com Apelante/Autora, a construtora não erigiu muro de arrimo, que sua obrigação; e por tal motivo providenciou construção do referido muro, despendendo a quantia de R$ R$ 9.800,79 (nove mil, oitocentos reais e setenta e nove centavos).

Acerca da discussão travada nos autos o juízo “a quo” decidiu:

“(...)

Conforme relatado, pretende a parte Requerente o ressarcimento pelos gastos pela construção do muro de arrimo, ao argumento de que seria uma obrigação de fazer atribuídas as rés por força do contrato ajustado entre as partes, uma vez que estaria previsto no Memorial Descritivo que as residências já viriam edificadas com os muros.

De proêmio saliento que embora a parte Requerente tenha assinalado na exordial quanto à existência de cláusula contratual expressa sobre a obrigação da parte Requerida em entregar o imóvel com a construção do muro de arrimo, ela não juntou aos autos a respectiva cópia do contrato a fim de corroborar com suas alegações.

Por sua vez, depreende-se do contrato juntado pela parte Requerida as fls. 93/118 e do Memorial Descritivo juntado as fls. 119/152 que de fato algumas casas teriam muro de arrimo e/ou talude na lateral e/ou fundos, bem ainda que as divisas das casas seriam com “cerca viva” e os espaços vazios em volta das casas seriam gramados.

Destarte, verifica-se que a planta da casa em comento não anteviu a construção do muro de arrimo, inexistindo qualquer outro elemento de prova nos autos que comprovasse as alegações declinadas na exordial no sentido que a unidade autônoma adquirida pela parte Autora estava abarcada pela exceção às demais, ou seja, de que o imóvel seria entregue com a edificação do muro.

Por conseguinte, também não há que se falar em publicidade enganosa, tendo em vista que não há provas nos autos de que as Requeridas tivessem prometido a respectiva construção ou ainda que tal circunstância tivesse induzindo-a ao erro e frustrado sobremaneira a finalidade do contrato.

Registro ainda que a parte Autora recebeu as chaves do imóvel em 29/01/2014, e a execução dos serviços para erguer o muro foi realizada poucos meses depois (11/09/2014), inexistindo um único indício de prova sobre os aventados riscos e falta de condições de habitabilidade, ou ainda, que tais fatos foram levados a conhecimento da Requerida, afastando assim, a verossimilhança da narrativa dos fatos declinados na exordial;

(...)

A par disso, rememoro que a prova oral e/ou pericial perquirida pela parte Autora em nada contribuiria para solução da controversa, já que a inexistindo cláusula contratual específica sinalizando a obrigação da Requerida em entregar o imóvel com a construção do muro de arrimo, impossível concluir pela existência de propaganda enganosa, carecendo também de sustentáculo o pedido de ressarcimento das despesas com a contratação de empresa terceirizada para tanto.

ANTE O EXPOSTO, com fulcro no artigo 487, I do CPC JULGO IMPROCEDENTE o pedido inicial formulado por ITAMAR RODRIGUES DAS NEVES em desfavor de SISTEMA FÁCIL INCORPORADORA IMOBILIÁRIA CUIABÁ I – SPE LTDA e RODOBENS NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/A, com resolução do mérito.”

Pois bem.

Da análise dos documentos carreado aos autos, em especial o “Quadro de Resumos” (id.n.3484269), citados pela parte autora, temos que não restou demonstrado nos autos a obrigação contratual e legal da construtora de realização do muro de arrimo especificamente para o imóvel em questão, o fato de constar no contrato que algumas casas teriam muro de arrimo e/ou talude na lateral e/ou fundos, não significa que o imóvel da Autora teria que ter.

Ademais a Apelante construiu o muro de arrimo sem demonstrar sua necessidade, não trouxe aos autos nenhum documento ou indicativo de que seu imóvel poderia sofrer avarias, simplesmente por constar no contrato que algumas casas teriam muro de arrimo, interpretou da leitura do contrato que seu imóvel também teria que ter, contratou uma empresa e construiu e agora pretende ser ressarcida.

Mister destacar que não existe nos autos nenhum documento que demonstre que a Apelante tenha comunicado a Apelada acerca da celeuma aqui instalada, como dito alhures, simplesmente interpretou por meio do contrato que seu imóvel necessitava de muro de arrimo e contratou uma empresa para construir.

Tal fato, não se mostra suficiente para comprovar a obrigação da Apelada na construção de muro de arrimo.

O artigo 373 CPC estabelece:

Art. 373.
O ônus da prova incumbe:

I
- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Assim não há que se falar em cerceamento de defesa, tendo em vista que não há provas nos autos de que as Requeridas tivessem prometido a respectiva construção ou ainda provas que demonstrem o direito da Apelante e que consequentemente fosse necessária realização da perícia.

Ademais, como bem destacado pelo juízo “a quo”: “que não obstante a incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese dos autos, tal circunstância por si só, não elide a parte Autora de trazer indicativos da verossimilhança de suas alegações.”

Ainda: “regramento previsto no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (inversão do ônus da prova) não é absoluto, devendo ser utilizado com ponderação e bom senso, não isentando a parte Autora de trazer, conjuntamente com a peça exordial, as provas que tenha condições de produzir e que visem a demonstrar elementos mínimos de existência do fato constitutivo de seu direito.”

Assim, entendo que sentença apelada não merece qualquer tipo de reforma.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Apelo e mantenho incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/07/2020