Tribunal: TJMT
Processo: 0024026-94.2016.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DOS AGENTES NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO III DA LEI ANTIDROGAS – RECURSOS DA DEFESA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – COAUTORIA SATISFATORIAMENTE COMPROVADA POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DELINEADAS – 2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DELINEADA POR MEIO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – MANUTENÇÃO DO QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, A OBSTAR A IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E A APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – 3. MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O INICIAL SEMIABERTO – NÃO CABIMENTO – MENÇÃO À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ALIADA À REINCIDÊNCIA DE UM DOS AGENTES – 4. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO BIFÁSICO – VALOR DO DIA-MULTA JÁ NO PISO LEGAL – 5. DESCONTO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA ALCANCE DA LIBERDADE PELOS RÉUS – DESCABIMENTO – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO – 6. PEDIDO DA CORRÉ PARA RECORRER EM LIBERDADE – PREJUDICADO – CONCESSÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME PELO D. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Não há falar em absolvição por insuficiência probatória se comprovado que o agente possuía pleno domínio do narcotráfico perpetrado pela sua companheira e a auxiliou de forma efetiva na consumação do delito.
2. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06. Precedentes do STJ.
3. Revela-se escorreita a imposição do regime inicial fechado para ambos os insurgentes, nos termos dos artigos 33, §3.o, do Código Penal e no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, dada a quantidade de droga apreendida aliada, para um deles, à reiteração delitiva.
4. A individualização da pena de multa deve obedecer ao sistema bifásico, de modo que a quantidade de dias-multa seja estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade e, na sequência, o valor de cada dia-multa seja fixado de acordo com a capacidade econômica do apenado (Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR do TJMT). Dessa forma, se o valor unitário do dia-multa já foi fixado no piso legal, não há margem para redução da pena de multa com fundamento na hipossuficiência econômica do apelante.
5. Inexiste compatibilidade conceitual entre o comando do artigo 387, §2o, do CPP e o instituto da ‘detração’, previsto no art. 42 do CP, que é mais amplo. Destarte, se, no caso concreto, o cômputo do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação dos regimes iniciais de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelos sentenciados compete ao juízo da execução penal.
6. Não há falar em direito de recorrer em liberdade se no curso do processamento do recurso interposto sobrevém a progressão de regime e a sujeição da apelante às condições para cumprimento da pena no regime semiaberto.
Apelos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0024026-94.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA - CPF: 707.478.821-00 (APELANTE), DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA - CPF: 125.744.076-44 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA - CPF: 707.478.821-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO DOS AGENTES NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
C/C ART. 40, INCISO III DA LEI ANTIDROGAS – RECURSOS DA DEFESA –
1.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– IMPOSSIBILIDADE – COAUTORIA SATISFATORIAMENTE COMPROVADA POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DELINEADAS –
2.

PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
– INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DELINEADA POR MEIO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO – MANUTENÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ACIMA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, A OBSTAR A IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E A APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –
3.

MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O INICIAL SEMIABERTO
– NÃO CABIMENTO – MENÇÃO À QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA ALIADA À REINCIDÊNCIA DE UM DOS AGENTES –
4.

REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPOSSIBILIDADE – SANÇÃO ESTABELECIDA EM OBSERVÂNCIA AO CRITÉRIO BIFÁSICO – VALOR DO DIA-MULTA JÁ NO PISO LEGAL –
5.
DESCONTO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR PARA ALCANCE DA LIBERDADE PELOS RÉUS
– DESCABIMENTO – DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – CÔMPUTO DO TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA NO CASO CONCRETO –
6.

PEDIDO DA CORRÉ PARA RECORRER EM LIBERDADE
– PREJUDICADO – CONCESSÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME PELO D. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – APELOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1.
Não há falar em absolvição por insuficiência probatória se comprovado que o agente possuía pleno domínio do narcotráfico perpetrado pela sua companheira e a auxiliou de forma efetiva na consumação do delito.

2
.
É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que a ré se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06. Precedentes do STJ.

3.
Revela-se escorreita a imposição do regime inicial fechado para ambos os insurgentes, nos termos dos
artigos 33, §3.o, do Código Penal e no art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, dada a quantidade de droga apreendida aliada, para um deles, à reiteração delitiva.

4
. A individualização da pena de multa deve obedecer ao sistema bifásico, de modo que a quantidade de dias-multa seja estabelecida de forma proporcional à pena privativa de liberdade e, na sequência, o valor de cada dia-multa seja fixado de acordo com a capacidade econômica do apenado
(Enunciado Orientativo n.o 33 da TCCR do TJMT). Dessa forma, se
o valor unitário do dia-multa já foi fixado no piso legal, não há margem para redução da pena de multa com fundamento na hipossuficiência econômica do apelante.

5.
Inexiste compatibilidade conceitual entre o comando do artigo
387, §2o, do CPP e o instituto da ‘detração’, previsto no art. 42 do CP, que é mais amplo. Destarte,
se, no caso concreto, o cômputo do tempo de prisão cautelar não influencia na determinação dos regimes iniciais de cumprimento da pena, a detração do tempo de prisão provisória experimentada pelos sentenciados compete ao juízo da execução penal.

6.
Não há falar em direito de recorrer em liberdade se no curso do processamento do recurso interposto sobrevém a progressão de regime e a sujeição da apelante às condições para cumprimento da pena no regime semiaberto.

Apelos conhecidos e desprovidos.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA

DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos separadamente pelos réus
DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA
e
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 24026-94.2016.811.0042 – código 447055, na qual
o magistrado
a quo

condenou
os ora recorrentes

pela prática da conduta tipificada no
art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n.o 11.343/2006
e, via de consequência, aplicou à
DAYANY
a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime
inicial
fechado
, além do pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa, calculados no patamar mínimo legal; ao passo que para
DANIEL
impôs a reprimenda privativa de liberdade de
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime
inicial
fechado
, e pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, calculados unitariamente no mínimo legal.

Por meio das razões recursais de ID
22136463 e
ID
22136464,
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
, assistido pela i. Defensoria Púbica,

almeja a
absolvição

por insuficiência de provas
, com fulcro no art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal e no aforismo
in dubio pro reo
, pois, na sua intelecção, as provas dos autos limitaram-se a demonstrar a sua condição de usuário e de destinatário do narcótico apreendido.

Subsidiariamente, requer a
imposição do regime inicial semiaberto
, em razão da impossibilidade de se sopesar a gravidade abstrata do delito para tal escolha, ao que acrescenta os pedidos de
detração do tempo de prisão cautelar
, “
porque
evita a ocorrência do bis in idem, uma vez que permite a contagem do tempo de prisão cautelar no montante da pena privativa de liberdade
” (sic – ID 22136464, p. 1), e de
fixação da pena de multa no mínimo legal
, dada a sua hipossuficiência financeira.

Já a recorrente
DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA
, também assistida pela i. Defensoria Pública, por meio das razões recursais de ID
22136466 e ss., vindica
o

reconhecimento da especial diminutiva do art. 33, §4.o da
Lei n.o 11.343/06
no patamar máximo de 2/3, sob o argumento de que ações penais em andamento não têm o condão de comprovar a dedicação do agente às atividades criminosas e, via de consequência, sobrevindo o novo
quantum
de pena, postula a
modificação do
regime
inicial de cumprimento para o semiaberto

ou aberto
, assim como a
substituição
da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Somado a isso, almeja o reconhecimento do instituto da
detração penal
, consoante dispõe o art. 387, §2.o do Código de Processo Penal e o art. 42 do Código Penal e, enfim, a concessão do
direito de recorrer em liberdade
, porquanto o atual momento processual revela-se incompatível com a prisão preventiva que, a seu turno, não se revelou devidamente fundamentada no bojo da r. sentença condenatória.

Nas contrarrazões recursais únicas vistas sob o ID
22136471
ao ID
22136474
, o Ministério Público refuta os argumentos apresentados pelos apelantes e postula a conservação integral do r. decreto condenatório.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer acostado ao ID 28855475, opina pelo
desproviment
o

dos recursos
interpostos, pois escorreitos os termos da r. sentença condenatória.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, nota-se que os recursos em apreço são
tempestivos
(ID

22136468), foram interpostos por aqueles que tinham
interesse
e
legitimidade
para fazê-los, e as medidas utilizadas afiguram-se
adequadas
e
necessárias
ao alcance dos fins almejados, pelo que deles
CONHEÇO.

Verte da denúncia que, na data de
31 de julho de 2016
, por volta das 15h, nas dependências da Penitenciária Central do Estado, nesta Capital, a ora recorrente
DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA
foi flagrada por agentes prisionais
trazendo consigo
uma porção de
186,60 g
de substância entorpecente denominada
cannabis sativa
, popularmente conhecida como
maconha
, sem autorização e em desacordo legal e regulamentar.

Extrai-se da exordial acusatória, outrossim, que o ora insurgente
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
concorreu

para prática do crime, pois era o destinatário do entorpecente apreendido e sobre ele recairia o encargo de realizar o comércio pernicioso intramuros.

Segundo a narrativa realizada pelo i.
Parquet,
na mencionada data,
DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA

compareceu à mencionada unidade prisional para visitar o seu companheiro
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
e, nessa ocasião, antes mesmo de ser submetida à ordinária revista para o seu ingresso, confessou aos agentes públicos que trazia no interior do seu canal vaginal uma porção de entorpecente.

Sendo assim, foi imediatamente conduzida à unidade de saúde para realização de exame de raio-x, cujo resultado corroborou as suas elucidações, tanto é que foi submetida a procedimento para a retirada do invólucro.

Consta, ainda, que a despeito da recorrente
DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA
ter negado a contribuição do seu amásio
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA

para a conduta ilícita, bem como a sua destinação a ele, o representante do órgão acusatório pontuou que
“o denunciado encomendou essa grande quantia de drogas para a sua companheira, para que pudesse traficar dentro da cadeia”
(sic).

Diante desse fato,
DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA
e
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
foram
denunciados
pela prática do crime tipificado
no art. 33,
caput
da Lei n.o 11.343/06
, sendo, ao final da instrução criminal,
condenados nessas sanções
, com o devido acréscimo da
causa de aumento prevista no art. 40, inciso III da Lei Especial
, decorrente da aplicação do instituto da
emendatio libelli
.

Feitos os apontamentos necessários, passo à análise das pretensões ventiladas nos apelos.

I – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO
EXCLUSIVAMENTE
POR
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA

Examinando atentamente os elementos que compõem o acervo probatório dos autos,
denota-se que a pretensão absolutória formulada pelo denunciado
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
não merece acolhida por este e. Tribunal.

A
materialidade
do delito é inconteste e se

encontra comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID
22131465), do termo de exibição e apreensão (ID 22131467), do laudo de constatação n.o 1641/2016 (ID 22131468 - Pág. 2) e do laudo pericial definitivo (ID 22131472).

Com relação à
autoria delitiva
, conquanto o apelante tenha negado
extrajudicialmente
o cometimento do ato ilícito, bem como o eventual domínio sobre o fato em apuração e a suspeita de que era o destinatário do narcótico apreendido pelos agentes penitenciários (
ex vi
do Termo de Declaração de ID 22132454), denota-se que
em juízo
modificou substancialmente a sua narrativa, responsabilizando-se pelos atos executórios iniciais da conduta ilícita.

Nesse viés, confirmou não só a sua condição de detento e de dependente químico por longínquos anos, mas também a sua ação de adquirir/encomendar o entorpecente dentro da própria unidade prisional, com um amigo que o visitou, pela quantia de cem reais, conduta esta sucedida da sua súplica à companheira
DAYANY
para que recebesse o material na sua residência e ingressasse com este na unidade prisional, possuindo, assim, a prévia ciência e domínio da conduta ilícita a ser realizada pela jovem.

Demais disso, negou o exercício de traficância intramuros e, com o fito de descriminalizar a sua conduta, salientou que todo o narcótico apreendido era destinado ao seu consumo (Relatório de Mídias de ID 22137001, Pág. 02).

A teor do interrogatório judicial do apelante
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
, denota-se que a condenação ora impugnada advém precipuamente da comprovação da sua unidade de desígnios com o tráfico de entorpecentes realizado pela corré
DAIANY
, assim como da sua efetiva colaboração para que esta levasse consigo o narcótico apreendido.

Nesse diapasão, tal como salientado pela autoridade judiciária, a hipótese concreta amolda-se à teoria monista, segundo a qual os corréus devem responder pela prática da mesma infração penal, sempre que evidenciadas a unidade de desígnios e a pluralidade de condutas realizadas por eles.

A ilustrar o pensamento, trago à baila o seguinte aresto jurisprudencial,
in verbis
:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. COAUTORIA. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. DOSIMETRIA DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA. EXCLUSÃO. (...).
2.
Conforme a teoria do domínio do fato, o detento atua como coautor do crime de tráfico de drogas em estabelecimento prisional quando solicita a terceira pessoa, em unidade de desígnios, que carregue entorpecentes no interior do presídio, possibilitando-lhe exercer sua parte, na divisão de tarefas, de revender as drogas no interior da prisão. Mesmo sem ter contato com a droga, resta caracterizada a coautoria
”
.
(TJ-DF 20170110593404 DF 0012704-80.2017.8.07.0001, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 15/08/2019, 1a TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/09/2019, Pág.: 100 - 126) – destaquei.

Noutro viés, é
certo que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

In casu
, não passa desapercebido do depoimento judicial prestado pelo ora recorrente que o comércio pernicioso é corriqueiramente realizado no interior da penitenciária, tampouco se ignora da Folha de Antecedentes Criminais de ID
22132469
a existência de édito condenatório em seu desfavor transitado em julgado pela prática dessa mesma conduta
,
circunstâncias as quais retiram a idoneidade da sua versão no sentido de que faria uso de todo o narcótico levado pela namorada para o interior da unidade prisional.

Outrossim, a quantidade de entorpecente apreendida, isto é,
186,60g de maconha
, não se mostra ínfima e muito menos compatível com um simples uso, ainda que de forma compartilhada. Ao revés, a respectiva massa revela-se
apta à confecção de inúmeras porções, as quais, como é cediço, têm expressivo valor pecuniário e social no interior de uma penitenciária.

Para melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendido pelos agentes públicos, mostra-se conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

"
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância
. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
".
(Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Nessa ordem de ideias, sendo comprovado que
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
adquiriu e possuía o efetivo domínio do fato quanto ao ingresso de narcótico no interior do ergástulo público para superveniente comercialização, mediante esforço comum com a corré, e, noutro ângulo, a eventual condição de usuário de drogas não elide o raciocínio exposto, de rigor a
manutenção do veredito condenatório
.

II. PEDIDOS FORMULADOS
EXCLUSIVAMENTE
POR
DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA
– INCIDÊNCIA
DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/2006, COM SUPERVENIENTE IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS:

Neste ponto, ao que se extrai da r. sentença condenatória,
a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do §4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

“(...)
Ainda que a condenada seja primária e não possua registros criminais com trânsito em julgado, há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, porquanto se infere de seus antecedentes criminais (fls. 150/151), que possui condenação provisória pelo mesmo crime de tráfico de entorpecente (autos de 355358),
revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício. Nesse sentido é como se posiciona a Corte Superior: (...) Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4.o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, bem integrar organização criminosa.
Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4.o, do art. 33, da Lei de Tóxico
.”
(Excerto da r. sentença de ID
22134955 - Pág. 7).

A despeito da irresignação da i. Defesa, denota-se que a magistrada de primeira instância agiu com acerto,
devendo remanescer hígida a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do a
rt. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06.

Isso porque, para a incidência do redutor previsto no
§4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c)
não se dedique às atividades delituosas
; e d) não integre organização criminosa.

Na hipótese em apreço,
embora tecnicamente primária, a
recorrente responde à ação penal n.o 9584-84.2015.811.0042 – Código 405304, em trâmite na 12.a Vara Criminal da Comarca da Capital/MT, destinada à apuração de crime de homicídio triplamente qualificado, em tese, perpetrado no interior da Unidade Prisional
Ana Maria do Couto May
, nos idos de 2014 (
ex vi

Folha de Antecedentes de ID
22132469 - Pág. 3).

E ao contrário do aduzido pela i. Defesa,
cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que,
consoante
julgado recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
não há como reconhecer o tráfico privilegiado diante da existência de outros registros criminais em desfavor do agente
, os quais
demonstram a
dedicação às atividades criminosas
e, por consequência, impedem a aplicação do benefício em questão.

Sobre a legitimidade da fundamentação utilizada no bojo da sentença
,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de ser
“...possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações

penais

em

curso

para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto

no

artigo

33,

§4.o,

da

Lei

11.343/06..
.”
(EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017), tal como no caso.

E assim o é porque a causa especial de diminuição de pena em voga
visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Dito de outra forma, o §4o do artigo 33 da Lei n. o 1.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Ademais, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n.o 52 dispondo que “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)
.
”

(
IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Diante deste cenário,
deve-se manter
o afastament
o do redutor do artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006, remanescendo incólume a pena privativa de liberdade imposta à apelante, no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

A propósito, tal
quantum

obsta
a imposição do
regime inicial aberto
, nos moldes vindicados, assim como a
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
, à medida em que desrespeitados os parâmetros fixados respectivamente na alínea ‘c’ do §2.o do art. 33 e no inciso I do art. 44 ambos do Código Penal.

III. PRETENSÃO
COMUM
AOS APELANTES – ALTERAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O INICIAL SEMIABERTO:

No tocante ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, denota-se que o juiz sentenciante impôs o
inicial fechado
para ambos os réus, com amparo nos “
critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2.o, alíneas ‘b’ e §3.o do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas ”
(ID 22134955, p. 9 e ID 22134956, p. 4), acrescentando especificamente ao recorrente
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
o argumento de que possuía
“maus antecedentes e reincidência específica em seu desfavor”
(ID 22134956, p. 4).

Da detida análise dos autos, tenho que a sua atuação revela-se escorreita e, diferente do sustentado nas razões recursais, não viola o teor da Súmula 440 do STJ, tampouco as Súmulas 718 e 719 do STF,
porquanto as penas-bases estabelecidas na r. sentença não se deram no mínimo legal e a fundamentação mencionada pela autoridade judiciária não reflete a gravidade abstrata do delito.

Consoante destacado no édito condenatório, a quantidade de droga apreendida traduziu-se em elemento concreto para ensejar a
imposição do regime inicial fechado
em desfavor de ambos os réus, sendo a recalcitrância delitiva específica de um deles agregada a esse contexto.

Sendo assim, a despeito da apelante
DAYANY THAYRIS MARQUES SILVA
ser tecnicamente primária e o
quantum
de pena se amoldar ao requisito objetivo previsto para o regime inicial semiaberto, o caso concreto amolda-se ao entendimento firmando pelo STJ no sentido de que
“
à luz das particularidades do caso concreto - notadamente, da quantidade de drogas apreendidas -, o regime inicial mais gravoso é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal, com atenção também ao previsto no art. 42 da Lei de Drogas
”.
(AgRg no HC 452.410/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/10/2018, DJe 30/10/2018) – destaquei.

Além do mais, em relação ao recorrente
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUSA
pouco importa se a sua pena é inferior a oito anos de reclusão, pois, tal como delimitado, subsiste em seu desfavor o reconhecimento da agravante da reincidência específica, amoldando-se a hipótese ao entendimento de que “
embora a reprimenda definitiva tenha permanecido em patamar inferior a 8 anos de reclusão, a manutenção do regime inicial fechado, impõe-se pelo fato de se tratar de paciente reincidente, à luz do art. 33, § 2o, do Código Penal”
. (HC 460.088/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 09/11/2018) – destaquei.

Desta feita, a manutenção dos regimes inicialmente fechados impostos na r. sentença condenatória é medida impositiva.

IV –
PRETENSÃO
COMUM

DE “DETRAÇÃO” DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR:

No que tange ao pleito de detração do tempo de prisão cautelar, formulado com fundamento no art. 42 do Código Penal e no art. 387, §2o, do Código de Processo Penal, urge destacar que
não existe compatibilidade conceitual
entre o comando inserido no referido artigo do Código de Processo Penal pela Lei n.o 12.736/2012 e
o instituto da detração previsto no artigo 42 do Código Penal, que é mais amplo.

Isso porque o
art. 387, §2o, do Código de Processo Penal
prevê que
“
o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro,

será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade
”
, e conquanto a ementa e a própria exposição de motivos da Lei n.o 12.736/2012 tenham utilizado a expressão “detração”, fato é que a redação do aludido dispositivo legal fez mera alusão ao cômputo do tempo de prisão provisória
para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

É certo, dessa forma, que a análise do instituto da ‘detração’ propriamente dito, continua a cargo do juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, inc. III, alínea ‘c’, da Lei n.o 7.210/1984 [LEP].

Portanto, no momento de prolação da sentença condenatória, não existe, por exemplo, a possibilidade de consideração do tempo de prisão provisória para redução do
quantum
da pena, diferentemente, apenas se o decote do tempo de segregação cautelar for suficiente à modificação do regime prisional imposto, é que deverá ser aplicada a regra do art. 387, §2o, do CPP.

Isso posto, observa-se que na hipótese em análise o decréscimo do tempo em que os apelantes estiveram sob custódia cautelar não resultará na alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda, à medida que a escolha do
inicial fechado
não está pautada precipuamente no
quantum
de punição, mas sim na
quantidade de droga
apreendida e na
reincidência
de um deles, circunstâncias que ensejam maior rigor na resposta estatal ao crime.

Portanto, considerando que a operação almejada pela defesa restará inócua para fins de modificação da forma de cumprimento da pena, competirá ao Juízo da Execução Penal efetuar eventual detração do tempo de prisão cautelar para fins de progressão de regime e outros benefícios previstos na Lei n.o 7.210/84 (Nesse sentido: TJMT, Ap 80486/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/09/2017, publicado no DJE 21/09/2017).

Aliás, dos andamentos eletrônicos do Processo Executivo de Pena n.o 0012250-63.2017.8.11.0042, em trâmite na 2.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, infere-se que a apelante
DAYANY THAYRIS MARQUES DA SILVA
alcançou a progressão de regime na data de
31/10/2018
, e, atualmente, quita a sua sanção no
semiaberto
, sendo devidamente monitorada por meio do uso de tornozeleira eletrônica.

Já da análise do
Processo Executivo de Pena n.o 0013006-2016.8.11.0042, em trâmite na 2.a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, vislumbra-se que tal circunstância não se estende ao apelante
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUZA
, pois, em razão da sua contumácia delitiva, refletida no cometimento de três distintos delitos, dois deles relacionados a prática de tráfico de entorpecentes e o remanescente a crime doloso contra a vida, há em seu desfavor o total de 41 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, estimando-se a data de
30/09/2037
para eventual progressão de regime.

Com efeito, neste momento processual, revela-se incabível a aplicação do instituto da detração penal.

V – PEDIDO FORMULADO
EXCLUSIVAMENTE
POR
DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUZA
E PERTINENTE À REDUÇÃO DA PENA DE MULTA:

Neste ponto, malgrado o apelante vindique a redução da pena de multa para o mínimo legal, por se tratar de pessoa hipossuficiente na acepção legal do termo,
tal pretensão não prospera.

Como cediço, a
o individualizar a pena de multa deve o magistrado obedecer ao
sistema bifásico
, estabelecendo primeiramente a
quantidade
de dias-multa, em estrita relação de proporcionalidade com os
critérios utilizados para a fixação da pena privativa de liberdade
e, num segundo momento, fixar o
valor
de cada dia-multa, agora levando em conta as
condições econômicas
do agente, nos termos dos art. 49,
caput
e §1o, e art. 60,
caput
, ambos do Código Penal.

Nesse sentido é o teor do
Enunciado Orientativo n.o 33
, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício,
in verbis
:
“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.”
(TCCR/TJMT, IUJ n.o 101.532/2015).

Mesmo se tratando de delito previsto na Lei Antitóxicos, não há como fugir à regra do sistema bifásico

na fixação da pena de multa,

porquanto a referida lei especial não contemplou qualquer exceção a tal regramento, apenas destacou em seu artigo 43 a necessidade de serem observados também os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei
n.o 11.343/2006
, nos seguintes termos:

“Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.”

In casu
, depreende-se
da r. sentença condenatória
que a
quantidade
de pena de multa foi fixada de forma proporcional aos critérios utilizados para a aplicação da pena privativa de liberdade, uma vez que as sanções restaram estabelecidas em
07 (sete) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa
.

Outrossim, num segundo momento, ao estabelecer o valor de cada dia-multa, o magistrado sentenciante ponderou a situação socioeconômica do réu e assim fixou o valor unitário do dia-multa em
1/30 (um trinta avos)
do salário mínimo vigente à época dos fatos, o que corresponde ao mínimo para o crime de tráfico de entorpecentes, nos termos do art. 43 da
Lei n.o 11.343/06.

Portanto, embora o apelante pretenda a redução da pena de multa por conta da sua hipossuficiência econômica, o édito condenatório não comporta reparos nesse aspecto, pois, de

acordo com o método bifásico,
é o valor do dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas do apenado
, e esse parâmetro foi devidamente observado pelo juízo singular

VI –

PEDIDO FORMULADO
EXCLUSIVAMENTE
POR
DAYANY THAYRIS MARQUES DA SILVA
E RELATIVO À CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE:

Por fim, tal qual salientado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, em razão do extenso lapso temporal transcorrido entre a prolação da r. sentença e a chegada dos recursos neste e. Tribunal, carece a Defesa de interesse recursal no particular aspecto, porquanto, consoante visto, a recorrente não mais se encontra custodiada provisoriamente.

Desta feita,
reputo prejudicada
a análise da pretensão formulada.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, conheço dos apelos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO

aos recursos interpostos por
DAYANY THAYRIS MARQUES DA SILVA
e

DANIEL ALEN FERNANDES DE SOUZA
,

permanecendo incólume
a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.o 24026-94.2016.811.0042 – código 447055.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020