Tribunal: TJMT
Processo: 1009793-36.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-03
Data de publicação: 2021-08-31

Ementa:
E M E N T A
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.
Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso porque, os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009793-36.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PEDRO HENRIQUE GONCALVES - CPF: 001.012.521-37 (ADVOGADO), RENATA LEAL DE LIMA AVELINO - CPF: 663.751.691-00 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. VENCIDA A 2aVOGAL (DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS).

E M E N T A

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA
–
CONCURSO PÚBLICO
–
CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – SURGIMENTO DE VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
–
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.

A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.

Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.

Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso porque, os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
Renata Leal de Lima Avelino
contra ato tido por ilegal praticado pelo Exmo. Sr.
Governador do Estado de Mato Grosso
.

Sustenta que participou do concurso público regido pelo Edital no 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer, e classificou-se em sexto (6o) lugar para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: pedagogia (Ampla Concorrência) – Município de Guarantã do Norte, que ofertou cinco (5) vagas, e cinco (5) candidatos foram nomeados.

Assevera que “
em levantamentos realizados no Município de Guarantã do Norte, restou assegurado que há necessidade de 6 professores de Educação Básica-Pedagogia, para suprir as necessidades no Município, todavia, o impetrado vem se utilizando de contratações precárias para suprir tais vagas
”.

Notificado previamente (Id. 3813072), o Governador do Estado de Mato Grosso não prestou informações (Id. 3922370).

Indeferida a liminar pretendida (Id. 3937954).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça em parecer de lavra do Dr. Leonir Colombo, opina pela denegação da segurança (Id. 5192630).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, 30 de junho de 2020.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por RENATA LEAL DE LIMA AVELINO, contra ato acoimado como ilegal supostamente perpetrado pelo Governador do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na não nomeação da Impetrante em concurso público para o qual restou classificada e a contratação de servidores temporários para o exercício do cargo previsto no certame.

O e. Relator Dr. Márcio Aparecido Guedes proferiu voto no sentido de denegar a ordem mandamental.

Para melhor análise da matéria solicitei vista dos autos.

Pois bem.

Extrai-se dos autos que, a Autora moveu Ação Mandamental, ao fundamento de que, prestou o Concurso Público regido pelo Edital no 01/2017, para provimento de cinco vagas do cargo de Professor de Educação Básica – Pedagogia – Município de Guarantã do Norte.

Narra na exordial que, logrou êxito em obter a classificação em 6o lugar, entretanto, a Administração, após nomeação administrativa dos cinco candidatos aprovados, utiliza-se da contratação precária de servidores para o cargo previsto em concurso público, o que demonstra a preterição da Impetrante.

Por tais razões, moveu a demanda originária, visando à nomeação no concurso público.

Compulsando os autos, verifica-se que, a Impetrante restou classificada fora do número de vagas inicialmente previstas em edital, possuindo mera expectativa de direito na nomeação, de acordo com o surgimento de novas vagas, sujeitas ao critério de conveniência e oportunidade da Administração.

Da análise do acervo probatório, não se encontra evidenciada a existência de cargos vagos ou a preterição da Impetrante.

Registre-se que é legítimo à Administração utilizar-se da contratação temporária de servidores para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e imotivado.

A título de esclarecimento, registre-se que, a contratação temporária de uma servidora, com carga horária de vinte horas semanais, mostra-se insuficiente a ensejar a nomeação de candidato classificado no certame, tendo em vista que o edital estabelecia que os cargos previstos em concurso público compreendem jornada de trabalho de trinta horas semanais.

Cumpre esclarecer ainda que, a simples vacância do cargo, por atos de aposentadoria de servidores, por exemplo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado em cadastro de reserva, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração e sujeita à disponibilidade orçamentária.

Destarte, não merece acolhida a pretensão da Impetrante, tendo em vista que a classificação em concurso fora do número de vagas previstas em edital gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público, o que não restou evidenciado na hipótese, inexistindo ainda, prova acerca de eventual preterição ilegítima.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR SURGIMENTO DE VAGAS, CRIADAS POR LEI, E CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ, EM HIPÓTESES ANÁLOGAS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...) II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado pela ora recorrente, aprovado em primeiro lugar em concurso público para formação de cadastro reserva, objetivando sua nomeação para o cargo de Oficial de Justiça Avaliador, para a Comarca de Eugenópolis/MG.

III. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -,
como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

IV. Em relação à criação de vagas por lei, a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "
candidatos

aprovados

fora do número de vagas previstas no edital
ou em concurso para cadastro de reserva
não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração
" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).

V. Quanto à preterição por contratação irregular de temporários, o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos.
Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos
. A propósito: STJ, RMS 55.187/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.

VI.
No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas
para a Comarca de Eugenópolis, a alcançar a classificação do impetrante,
nem a preterição do direito do ora agravante de ser nomeado, por contratação irregular de servidores temporários, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência de comprovação de direito líquido e certo.
(...) VII. Agravo interno improvido.” (AgInt no RMS 60.262/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 11/02/2020)

Feitas estas considerações, aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida, no sentido de que, eventual surgimento de vagas, por si só, não caracteriza a necessidade de provimento imediato do cargo,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou
o surgimento de novas vagas durante a validade
de outro anteriormente realizado
não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que,
a despeito da vacância dos cargos
e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,
podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame
anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o
direito subjetivo à nomeação
, verbi gratia,
nas seguintes hipóteses excepcionais
: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Posto isso, não há falar em abusividade ou ilegalidade na não convocação da Impetrante para o exercício do cargo previsto em concurso público, inexistindo direito líquido e certo a ser amparado, motivo pelo qual, a denegação da ordem mandamental se trata de medida imperativa.

Ante o exposto, acompanho o voto do e. Relator que
denegou a ordem mandamental
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2020