Tribunal: TJMT
Processo: 0002978-77.2013.8.11.0012
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – DUPLICIDADE DE RÉUS - INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO – 1o RÉU – REFORMA DA DOSIMETRIA APLICADA À SENTENÇA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4o DA LEI DE DROGAS FRAÇÃO MÁXIMA 2/3 – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO – ART. 33, §2o, “C”, §3o, DO CP - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS – 2o RÉU – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – OCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFASTADAS – MANTENÇA DA CIRCUNSTÂNCIA ANTECEDENTES E QUANTUM DE EXASPERAÇÃO – ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – IMPROCEDÊNCIA – PRESENÇA DE DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – MANUTENÇÃO DOS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito. Retifica-se, quando excessiva, a pena estabelecida no decisum e, se incidente circunstância judicial devidamente fundamentada, impõe-se o distanciamento do mínimo abstratamente previsto.
No §4o do artigo 33 da Lei de Drogas o legislador pátrio objetivou suavizar a situação do traficante ocasional, que de maneira fortuita vem a praticar ato de mercancia que não apresente grande lesividade. Revelando os autos se tratar de prática isolada, uma vez que não há comprovação do envolvimento do apelante em outras atividades criminosas, resta viabilizada a aplicação dessa causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo (2/3).
Considerando o quantum da pena privativa de liberdade não excede 04 (quatro) anos, que o réu é primário e as circunstâncias judiciais lhe foram favoráveis, o regime prisional deve ser modificado para o aberto, com fulcro no artigo 33, parágrafo 2o, “c”, e parágrafo 3o, do Código Penal.
Deve ser realizada a substituição da pena privativa de liberdade quando verificado que, em decorrência da reforma da dosimetria da pena, o réu passou a preencher todos os requisitos exigidos no artigo 44 da Matriz Penal.
Sabe-se que o legislador não fixou critério matemático para o cálculo da pena-base, quando da análise das circunstâncias judiciais, devendo o juiz sentenciante obedecer os limite mínimo e máximo e estar atento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade ao dosar a reprimenda, atentando-se sempre para a fixação de uma sanção suficiente para reprimir o crime e prevenir a conduta típica.
Não houve dupla valoração da mesma condenação como antecedentes e reincidência, considerando que o apelante não possui apenas uma ou duas condenações com trânsito em julgado, mas várias, podendo ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, como para agravar a pena na segunda fase, sem a ocorrência de bis in idem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002978-77.2013.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes Hediondos]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOZIEL DA SILVA (APELANTE), MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 064.162.591-09 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MARCIA CARDOSO PRESTES (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – DUPLICIDADE DE RÉUS - INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO
–
1o RÉU
– REFORMA DA DOSIMETRIA APLICADA À SENTENÇA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL -
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4o DA LEI DE DROGAS FRAÇÃO MÁXIMA 2/3 –
ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO – ART. 33, §2o, “C”, §3o, DO CP -
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS –

2o RÉU
– CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – OCORRÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AFASTADAS – MANTENÇA DA CIRCUNSTÂNCIA ANTECEDENTES E
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO – ALEGADA OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– IMPROCEDÊNCIA – PRESENÇA DE DIVERSAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO – MANUTENÇÃO DOS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito. Retifica-se, quando excessiva, a pena estabelecida no
decisum
e, se incidente circunstância judicial devidamente fundamentada, impõe-se o distanciamento do mínimo abstratamente previsto.

No §4o do artigo 33 da Lei de Drogas o legislador pátrio objetivou suavizar a situação do traficante ocasional, que de maneira fortuita vem a praticar ato de mercancia que não apresente grande lesividade. Revelando os autos se tratar de prática isolada, uma vez que não há comprovação do envolvimento do apelante em outras atividades criminosas, resta viabilizada a aplicação dessa causa especial de diminuição de pena em seu grau máximo (2/3).

Considerando o
quantum
da pena privativa de liberdade não excede 04 (quatro) anos, que o réu é primário e as circunstâncias judiciais lhe foram favoráveis, o regime prisional deve ser modificado para o aberto, com fulcro no artigo 33, parágrafo 2o, “c”, e parágrafo 3o, do Código Penal.

Deve ser realizada a substituição da pena privativa de liberdade quando verificado que, em decorrência da reforma da dosimetria da pena, o réu passou a preencher todos os requisitos exigidos no artigo 44 da Matriz Penal.

Sabe-se que o legislador não fixou critério matemático para o cálculo da pena-base, quando da análise das circunstâncias judiciais, devendo o juiz sentenciante obedecer os limite mínimo e máximo e estar atento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade ao dosar a reprimenda, atentando-se sempre para a fixação de uma sanção suficiente para reprimir o crime e prevenir a conduta típica.

Não houve dupla valoração da mesma condenação como antecedentes e reincidência, considerando que o apelante não possui apenas uma ou duas condenações com trânsito em julgado, mas várias, podendo ser utilizadas tanto para valorar os maus antecedentes na primeira fase, como para agravar a pena na segunda fase, sem a ocorrência de
bis in idem
.

R E L A T Ó R I O

Joziel da Silva e Marciano Oliveira dos Santos, qualificados, foram condenados como incurso no artigo 33,
caput
, e 35
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento das penas respectivas de 04 anos e dois meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 06 anos e 05 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, (Id. 9846967).

Inconformado com o desfecho condenatório, a Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação criminal, pleiteando, nas razões recursais:

a) Reconhecer as circunstâncias judiciais favoráveis em favor do Sr. JOZIEL DA SILVA, afastando-se o BIS IN IDEM, com aplicação da pena mínima, maior redutor do privilégio e posterior conversão a restritiva de direitos, após a remição e a detração.

b) Reconhecer as circunstâncias judiciais favoráveis em favor do Sr. MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS, aplicando-Se a pena mínima na 1“ Fase, afastando-se o BIS IN IDEM.

Pede ainda a intimação pessoal da Defensoria Pública Estadual (Defensoria Pública de 23 Instância do Estado) de todos os atos a serem procedidos, conforme preconiza o artigo 128, inciso 1, da Lei Orgânica Nacional da Defensoria Pública (LC n. 80/94).
(Id. 9846974)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pela manutenção incólume da sentença (Id. 9846976).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça representada pelo Procurador de Justiça Bendito Xavier de Souza Corbelino, lançou judicioso Parecer aos autos (Id. 12046973), opinando pelo provimento do recurso, sintetizando com a seguinte ementa:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DO ART. 33, CAPUT E ART. 35, DA LEI No 11.343/2006 – PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DA DEFESA. 1) DOSIMETRIA - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DO AUMENTO – CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME INERENTE AO TIPO PENAL – CULPABILIDADE QUE NÃO EXTRAPOLOU A NORMALIDADE – MOTIVOS: LUCRO FÁCIL - CRITÉRIO INVÁLIDO – CIRCUNSTÂNCIA E CONSEQUÊNCIAS - VALORAÇÃO NEGATIVA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL – ILEGALIDADE - FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. 2) PRIVILÉGIO DO ART. 33, §4o, DA LEI No 11.343/06 - NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA - DIMINUIÇÃO DA PENA NO GRAU MÁXIMO – CABIMENTO – NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO NA ELEIÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA QUANDO ESTA NÃO FOR MÁXIMA - DIMINUIÇÃO DA PENA NO GRAU MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) - PARECER PELO
PROVIMENTO
AO APELO”.

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Joziel da Silva e Marciano Oliveira dos Santos, qualificados, contra a sentença proferida nos autos n.

2978-77.2013.811.0012 (Código 64233), em que foram condenados como incurso no artigo 33,
caput
, e 35,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento das penas respectivas de 04 anos e dois meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, e 06 anos e 05 meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial fechado, (Id. 9846967).

Nas razões recursais inexiste qualquer irresignação quanto à materialidade e a autoria delitiva. Busca-se apenas a reanálise da dosimetria aplicada à sentença.

Assim, para melhor elucidação dos pedidos, transcrevo a dosimetria de pena realizada pelo Juízo sentenciante, vejamos:

“(...)
Passo à análise da dosimetria da pena individualmente.

V. I. DA DOSIMETRIA DA PENA DO ACUSADO
JOZIEL DA SILVA
(Art. 68).

V. I. II. Da Primeira Fase

Atento às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal verifico que a
culpabilidade
do acusado restou substancialmente acentuada, pois têm potencial conhecimento da ilicitude e sua consequente reprovação, sendo-lhe exigível conduta diversa.
Antecedentes
criminais imaculados, conforme se extrai das certidões acostadas aos autos.
Conduta social
em princípio normal ao homem médio. Sua
personalidade
não pode ser considerada criminosa. Os
motivos do crime
são graves, pois se utilizou de negócio ilícito e visando lucro fácil. As
circunstâncias
do crime são ruins, pois praticada no seio público da sociedade. As
consequências
do crime também são graves, pois expõem a perigo à saúde e o bem estar coletivos, típicos de crimes com envolvimento de drogas. Sendo
vítima
a própria coletividade, por razões óbvias, não teve qualquer influência no crime.

As circunstâncias são, em sua maioria, desfavoráveis ao acusado, motivo pelo qual fixo à pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

V. I. III. Da Segunda Fase

Ausentes atenuantes e agravantes no presente caso.

V. I. IV. Terceira Fase

Cabível ao caso a diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Tóxicos, pelo que a reduzo em 1/6, tornando-a definitiva a reprimenda em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, além de 40 (quarenta) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, por ser necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito.

V. II. Do Regime de Cumprimento da Pena.

De conformidade com o artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, ainda, considerando as circunstâncias judiciais, fixo o regime inicialmente semiaberto para o cumprimento da pena.

Não cabe conversão em restritivas de direito (CP, 44), tampouco a suspensão condicional da pena (CP, 77), em face das condições pessoais do acusado e da gravidade do delito.

V. III. Da Detração

Tendo em vista que o acusado permaneceu em cárcere efêmero do dia 02 de novembro de 2013 à 04 de fevereiro de 2014, totalizando 95 dias de prisão, opero a detração na forma do § 2o do art. 387 do CPP, fixo a PENA em 04 (quatro) anos e 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além do pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente.

V. IV. Da Remição Pelo Trabalho

Diante das certidões de fls. 77, 145 e 190, verifica-se que deve ser aplicado ao acusado a remição pelo trabalho, a rigor do art. 42 da Lei de Execução Penal.

Assim, tendo em vista que a contagem do tempo para o fim de remição será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho, tendo em vista ainda, que o acusado laborou 90 dias, declaro o total de 30 dias remidos, e fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além do pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente, tornando-a assim definitiva.”
(
sic.
Id. 9846974).

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo,
referente ao apelante
Josiel da Silva

fixou a pena-base em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
,

por considerar desfavorável ao réu as circunstâncias judiciais da
culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Carta Magna), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (
Precedentes do STF e STJ)
.

A legislação pátria adotou o método trifásico de cálculo da pena, no qual o magistrado de forma fundamentada, fixa a pena visando a suficiência para a reprovação do delito e prevenção da conduta típica, conforme disposto no artigo 68 do Código Penal, vejamos:

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.
(
sic.
).

Este é o teor do artigo 59 do Código Penal:

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”
(
sic.
).

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob minha ótica:

A
culpabilidade
para o efeito do montante da pena-base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

O juízo sentenciante considerou que a reprovabilidade da conduta é latente, considerando que
“a culpabilidade do acusado restou substancialmente acentuada, pois têm potencial conhecimento da ilicitude e sua consequente reprovação, sendo-lhe exigível conduta diversa.”
(Id. 9846967-pag. 9).

Com relação aos
motivos do crime
, vislumbro ser a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo. Não se confunde o motivo do crime com o elemento subjetivo do crime.

In casu
, o magistrado considerou que
“os motivos do crime

são graves, pois se utilizou de negócio ilícito e visando lucro fácil
.”

Neste caso, a fundamentação empregada para avaliar os motivos remete ao próprio tipo penal,
visto que é ínsita ao delito de tráfico de entorpecentes a busca de lucro fácil, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça abaixo:

“HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE RESISTÊNCIA. ATIPICIDADE DA CONDUTA RELATIVA AO DELITO DE RESISTÊNCIA. MATÉRIA ANALISADA À EXAUSTÃO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPROPRIEDADE DO WRIT PARA APROFUNDADO EXAME DE PROVAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ALEGADO BIS IN IDEM NA ANÁLISE DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS E DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DO AUMENTO. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. CRITÉRIO INVÁLIDO. CONSEQUÊNCIAS. VALORAÇÃO NEGATIVA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO PENAL. ILEGALIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de alegações que exijam o exame do conjunto fático-probatório - como a sustentada atipicidade da conduta relativa ao delito de resistência - tendo em vista a incabível dilação que se faria necessária.

2. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, em habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, porquanto requer a análise de matéria fático-probatória.

3. "Não configura bis in idem a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado, para caracterizar os maus antecedentes e a reincidência do paciente, desde que uma delas seja utilizada para exasperar a pena-base e a outra na segunda fase da dosimetria" (HC 167.459/RJ, 5.a Turma, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe de 12/02/2012).

4. Não há ilegalidade no aumento da pena-base se nas instâncias ordinárias esclareceu-se ter sido grande a quantidade de droga apreendida - 13,40 gramas de crack, divididas em 45 pedras.

5. O art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 é expresso no sentido de que o "juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto".

6. Mostra-se indevida a exasperação da pena-base, pela valoração negativa dos motivos e consequências do crime, mediante a utilização de circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal e de critérios igualmente inválidos, como a busca do lucro fácil
. Redução do aumento da pena-base que se impõe.

7. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente concedida para reduzir a pena fixada para o delito de tráfico a que foi condenado o Paciente para 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, mantida, no mais, a condenação.
(
HC
211.617/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 23/08/2013) (n. n.).

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PREVISTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. 1. NÃO CABIMENTO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. RESTRIÇÃO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. EXAME EXCEPCIONAL QUE VISA PRIVILEGIAR A AMPLA DEFESA E O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 2. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 14 DA LEI N. 6.368/1976. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. LUCRO FÁCIL E VÍCIO DOS USUÁRIOS. ELEMENTOS INERENTES AOS TIPOS PENAIS DA LEI DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 3. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS VALORADAS DE FORMA INIDÔNEA. DECOTE. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDUZIR A PENA AO MÍNIMO LEGAL E SUBSTITUÍ-LA POR DUAS

RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, buscando a racionalidade do ordenamento jurídico e a funcionalidade do sistema recursal, vinha se firmando, mais recentemente, no sentido de ser imperiosa a restrição do cabimento do remédio constitucional às hipóteses previstas na Constituição Federal e no Código de Processo Penal. Nessa linha de evolução hermenêutica, o Supremo Tribunal Federal passou a não mais admitir habeas corpus que tenha por objetivo substituir o recurso ordinariamente cabível para a espécie.

Precedentes. Contudo, devem ser analisadas as questões suscitadas na inicial no intuito de verificar a existência de constrangimento ilegal evidente a ser sanado mediante a concessão de habeas corpus de ofício, evitando-se prejuízos à ampla defesa e ao devido processo legal.

2. O lucro fácil da atividade ilícita bem como o vício dos usuários de droga são circunstâncias inerentes, em regra, aos tipos penais da Lei Drogas, não denotando maior grau de reprovabilidade do agente ou da conduta. Patente, portanto, a ilegalidade nesse ponto, porquanto imprescindível que o magistrado decline a motivação concreta pela qual entende existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado.

3. Tendo as instâncias ordinárias inviabilizado a substituição da pena apenas em razão da existência de circunstâncias judiciais negativas, as quais foram consideradas inidôneas por esta Corte Superior, não há óbice à substituição.

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena ao mínimo legal - 3 (três) anos de reclusão -, substituindo-a por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções.
(
HC
268.885/SC, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013) (n. n.).

As
circunstâncias do delito
são, por sua vez, os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito. Já as
consequências do crime,
entendo ser

o

mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena.

Observa-se

que

a fundamentação empregada para sopesar as circunstâncias do delito merece reparo, uma vez que o fundamento utilizado é genérico e integrante do próprio tipo penal “
circunstância do crime são ruins, pois praticada no seio público da sociedade”
.

De igual forma a fundamentação utilizada à circunstância
consequências
, consignando que as consequências foram graves, pois
expõem a perigo da saúde e o bem estar coletivos, típicos de crimes com envolvimento de drogas
, não revela estar além daquelas que resulta naturalmente o crime. Portanto já considerada pelo legislador quando da cominação da pena em abstrato.

Assim, considerando que a fundamentação utilizada pelo magistrado
“a quo”
para considerar desfavoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências, não servem para exasperara a pena, pois são inerentes ao tipo, impõe-se a readequação da pena-base ao seu mínimo legal, pelo que, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, mantendo o pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa aplicado na sentença.

Inexistindo atenuantes e agravantes a serem consideradas, mantenho a pena aplicada na segunda fase.

Quanto a causa especial de minoração prevista no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, que prevê a diminuição de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena a traficante “
primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa”
, critérios preenchidos pelo apelante, ante da ausência de provas contrárias nos autos, de forma que, impõe-se a aplicação da causa de diminuição em 2/3 (dois terços), chegando-se a pena final e definitiva de 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, bem como ao pagamento de 10 (dez) dias-multa.

Levando-se em consideração que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do CP, foram reconhecidas como favoráveis ao réu, não há comprovação nos autos de que o réu seja reincidente e a pena definitiva foi fixada em 01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, fixo o regime prisional inicial
aberto
, para cumprimento da pena com fulcro no artigo 33, §2o, “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a saber, prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pelo mesmo prazo da condenação.

Passo à análise da dosimetria aplicada ao apelante
Marciano Oliveira dos Santos.

“
VI. DA DOSIMETRIA DA PENA DO ACUSADO MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS (Art. 68)

VI. I.

Da Primeira Fase

Atento às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem assim ao art. 42 da Lei de Tóxicos, verifico que a
culpabilidade
do acusado restou substancialmente demonstrada, pois têm potencial conhecimento da ilicitude e sua consequente reprovação, sendo-lhe exigível conduta diversa.
Antecedentes
criminais maculados, pois conforme certidão de fl. 149, o acusado possui condenação com trânsito em julgado.
Conduta social
reprovável, pois se trata de pessoa conhecida pelas práticas delitivas, conforme se vê pelas certidões de fls. 147/150, não pode ser considerada uma pessoa de bom comportamento. Sua
personalidade
demonstra desvio de caráter. Os
motivos
do crime são graves, utilizando-se de negócio ilícito e visando lucro fácil. As
circunstâncias
do crime são ruins, pois praticada no seio público da comunidade. As
consequências
do crime também são graves, pois expõem a perigo à saúde e o bem estar coletivos, típicos de crimes com envolvimento de drogas. Sendo
vítima
a própria coletividade, por razões óbvias, não teve qualquer influência no crime.

As circunstâncias são, em sua maioria, desfavoráveis ao acusado, motivo pelo qual fixo a pena-base em 5 anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 50 (cinquenta) dias-multa, à base de 1/30 ( um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, devidamente corrigido a partir da data do fato (posição predominante no STJ).

VI. I. II. Da Segunda Fase

Presente a agravante prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, da reincidência, conforme certidões de fls. 161-168, assim agravo a pena em 1/6 tornando a em 06 anos e 05 meses de reclusão, além de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.

VI. I. III. Terceira Fase

Incabível ao caso a diminuição da pena prevista no § 4o do art. 33, da Lei de Tóxicos, tendo em vista que o acusado é reincidente.

Assim, inexistindo quaisquer causas gerais ou especiais de diminuição ou aumento de pena, pelo que torno em definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além de 55 (cinquenta e cinco) dias-multa.”

VI. I. IV. Do Regime de Cumprimento da Pena.

De conformidade com o artigo 33, § 2o, do Código Penal, fixo o regime fechado para o cumprimento da pena, diante das circunstâncias judiciais analisadas, além disso, se trata de réu reincidente que responde por executivo de pena.

Não cabe conversão em restritivas de direito (CP, 44), tampouco a suspensão condicional de pena (CP,77). (...).”
(
sic.
Id. 9846973/74).

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo,
fixou a pena-base em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
,

por considerar desfavorável ao réu as circunstâncias judiciais da
culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Analisando a fundamentação utilizada para considerar desfavoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais acima citadas, constata-se que somente apresenta-se idônea a que se refere aos antecedentes criminais, visto que a autoridade judiciária utilizou-se de condenação transitada em julgado comprovada nos autos em folha de antecedentes criminais (Id. 9846453 – pag. 1-8).

Verifica-se ainda que o juízo sentenciante, mesmo tendo considerado desfavoráveis ao réu 07 (sete) circunstâncias judicias elevou a pena-base apenas em 06 (seis) meses,
quantum
que entendo insuficiente, porém por tratar-se de recurso exclusivo da defesa, mesmo afastando as circunstâncias judicias da culpabilidade, conduta social, motivos, circunstâncias do crime, personalidade e consequências, presente a circunstância judicial antecedentes, mantenho o
quantum
aplicado à pena-base, fixando-a em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa,
visto que entendo ser necessária e suficiente à reprovação do delito e prevenção da conduta típica.

Quanto a alegação da ocorrência de
bis in idem
, no presente caso, pela folha de antecedentes acostada (Id.986499 – fls. 1- 9), revela-se que não houve dupla valoração da mesma condenação como antecedentes e reincidência, considerando que o apelante não possui apenas uma ou duas condenações com trânsito em julgado, mas várias, não havendo que se falar em ocorrência de
bis in idem
.

Concernente aos demais termos da sentença, não há qualquer alteração a ser procedida, de forma que, mantenho os demais termos da sentença.

Ante ao exposto, provejo parcialmente o recurso de apelação criminal interposto, readequando a pena aplicada à Joziel da Silva, a qual fixo em
01 (um) ano, 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, porém mantenho a pena aplicada ao apelante Marciano Oliveira dos Santos. M
antendo os demais termos da r. sentença.

Custas na forma da Lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020