Tribunal: TJMT
Processo: 0003369-80.2018.8.11.0101
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-29

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO – INVIABILIDADE – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AO CRIME – PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS – INFORMAÇÕES ANTERIORES DE QUE O LOCAL ERA UM PONTO DE VENDA DE DROGAS – 2) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO DECRETADA – 3) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR – IMPOSSIBILIDADE – RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA, DE OFÍCIO, PARA DESCLASSIFICAR O DELITO AUTÔNOMO PARA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – 4) REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA – 5) EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO CP – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE LIDERANÇA DO RÉU SOBRE OS DEMAIS ENVOLVIDOS NA TRAFICÂNCIA – 6) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 – INVIABILIDADE – ACUSADO QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGISTROS DE AÇÃO PENAL POR CRIME ESPECÍFICO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – 7) ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPOSSIBILIDADE – REGIME FECHADO JUSTIFICADO PELA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGA APREENDIDA – ENUNCIADO 47/TJ – 8) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – NÃO ACOLHIMENTO – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico, se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, porquanto os depoimentos harmônicos dos policiais noticiando que receberam informações anteriores acerca da traficância na residência do réu, foram confirmados pela apreensão de significativa quantidade de droga no local e diversos apetrechos relacionados à venda de droga, desbancando sua negativa de autoria, sem deixar dúvida quanto à traficância por ele exercida.
2) Não se comprovando, satisfatoriamente, que os réus estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório quanto ao delito previsto no art. 35, caput, Lei 11.343/06, em atenção ao princípio in dubio pro reo.
3) Comprovado o tráfico de drogas com envolvimento de um adolescente, não há como acolher o pedido de absolvição do delito de corrupção de menor, mas ratifica-se de ofício a sentença para desclassificar o delito autônomo do art. 244-B do ECA, fazendo incidir a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, atendendo ao princípio da especialidade, ao instituto da emendatio libelli e tendo em vista que a sanção penal pela nova tipificação é menor que aquela resultante da aplicação do concurso material reconhecido na sentença.
4) O magistrado, considerando desfavorável as circunstâncias do delito, levando em conta a ousadia do réu em enterrar a droga do quintal da residência, com intuito de acobertar o delito, em caso de eventual investigação e ainda, a diversidade e quantidade da droga apreendida, majorou a pena-base conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que a reprimenda encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso.
5) Impõe-se a exclusão da agravante prevista no art. 62, I, do CP, porquanto não ficou concretamente demonstrado nos autos a ocorrência de liderança do réu sobre os demais envolvidos na traficância, ao passo que a agravante genérica somente fica caracterizada quando o agente promove ou organiza a cooperação no crime, ou dirige a atividade dos demais agentes.
6) Afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 ao acusado que responde a outras ações penais por crime específico, evidenciando dedicação de ambas às atividades criminosas, ante o não preenchimento dos requisitos legais.
7) A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, nos termos do Enunciado 47-TJ.
8) Sendo a reprimenda estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, inviável é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal.
9) Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003369-80.2018.8.11.0101
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[PAULO WILLIAN CONSTANTINO RODRIGUES - CPF: 035.299.311-10 (APELANTE), SAMUEL FERREIRA VASCONCELOS - CPF: 019.947.911-95 (ADVOGADO), MAICON SEGANFREDO - CPF: 883.947.601-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SANDERLY DE LIRA CANDIDO - CPF: 057.046.431-59 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E CORRUPÇÃO DE MENOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA

– 1)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO
– INVIABILIDADE –
CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AO CRIME – PALAVRA SEGURA DOS POLICIAIS – INFORMAÇÕES ANTERIORES DE QUE O LOCAL ERA UM PONTO DE VENDA DE DROGAS – 2)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
POSSIBILIDADE – ESTABILIDADE DA ASSOCIAÇÃO NÃO EVIDENCIADA – ABSOLVIÇÃO DECRETADA

–

3)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR –
IMPOSSIBILIDADE – RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA, DE OFÍCIO, PARA DESCLASSIFICAR O DELITO AUTÔNOMO PARA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – 4)
REDUÇÃO DA PENA-BASE
– IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR NA VALORAÇÃO DA PENA – REPRIMENDA PROPORCIONAL E FUNDAMENTADA – 5)
EXCLUSÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, I, DO CP
– VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS DA EXISTÊNCIA DE LIDERANÇA DO RÉU SOBRE OS DEMAIS ENVOLVIDOS NA TRAFICÂNCIA – 6)
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06
– INVIABILIDADE
– ACUSADO QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS – REGISTROS DE AÇÃO PENAL POR CRIME ESPECÍFICO
– NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – 7)

ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA –
IMPOSSIBILIDADE – REGIME FECHADO JUSTIFICADO PELA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGA APREENDIDA – ENUNCIADO 47/TJ
– 8)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
NÃO ACOLHIMENTO – REQUISITOS DO ART. 44 DO CP NÃO PREENCHIDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Não tem procedência o pedido de absolvição do delito de tráfico, se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, porquanto os depoimentos harmônicos dos policiais noticiando que receberam informações anteriores acerca da traficância na residência do réu, foram confirmados pela apreensão de significativa quantidade de droga no local e diversos apetrechos relacionados à venda de droga, desbancando sua negativa de autoria, sem deixar dúvida quanto à traficância por ele exercida.

2) Não se comprovando, satisfatoriamente, que os réus estavam associados de forma estável e permanente para o fim de praticar o tráfico de drogas, impõe-se o acolhimento do pleito absolutório quanto ao delito previsto no art. 35, caput, Lei 11.343/06, em atenção ao princípio
in dubio pro reo
.

3)

Comprovado o
tráfico
de drogas com envolvimento de um adolescente, não há como acolher o pedido de absolvição do delito de
corrupção
de
menor
, mas ratifica-se de ofício a sentença para desclassificar o delito autônomo do art. 244-B do ECA, fazendo incidir a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, atendendo ao princípio da especialidade, ao instituto da
emendatio libelli
e tendo em vista que a sanção penal pela nova tipificação é
menor
que aquela resultante da aplicação do concurso material reconhecido na sentença.

4)
O magistrado, considerando desfavorável as circunstâncias do delito, levando em conta a ousadia do réu em enterrar a droga do quintal da residência, com intuito de acobertar o delito, em caso de eventual investigação e ainda, a diversidade e quantidade da droga apreendida, majorou a pena-base conforme exercício de sua discricionariedade vinculada, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, ao passo que a reprimenda

encontra-se justificada e proporcional às circunstâncias concretas do caso.

5) Impõe-se a exclusão da agravante prevista no art. 62, I, do CP, porquanto não ficou concretamente demonstrado nos autos a ocorrência de liderança do réu sobre os demais envolvidos na traficância, ao passo que a agravante genérica somente fica caracterizada quando o agente promove ou organiza a cooperação no crime, ou dirige a atividade dos demais agentes.

6) Afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06 ao acusado que responde a outras ações penais por crime específico, evidenciando dedicação de ambas às atividades criminosas, ante o não preenchimento dos requisitos legais.

7) A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de
regime
mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade, nos termos do Enunciado 47-TJ.

8) Sendo a reprimenda estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, inviável é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal.

9) Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Paulo Willian Constantino Rodrigues
,

visando reformar a sentença proferida nos autos no. 0003369- 80.2018.8.11.0101 - cód. 107208 pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Cláudia, que o condenou pela prática dos delitos previstos nos arts. 33,
caput
, e 35
caput,
da Lei 11.343/06 e 244-B, do ECA, à pena de 11 (onze) anos, 09 (nove) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.460 (um mil, quatrocentos e sessenta) dias-multa.

Inconformada, a defesa
requer a reforma da sentença a fim de obter: a) a
absolvição do delito de tráfico de entorpecentes
, sob o argumento de que não há elementos que evidenciem a mercancia ilícita de drogas, mormente porque não existiu flagrante, detenção de usuários, inclusive o apelante estava em cidade distinta do ocorrido; b)
absolvição do delito de associação para o tráfico
, alegando ausência de
animus
específico e duradouro, evidenciando, em tese, unicamente a coautoria; c)
absolvição do delito de corrupção de menor
, alegando insuficiência probatória, inclusive porque o menor chegou a assumir que toda droga seria sua e que o apelante não tinha envolvimento; d)
diminuição da pena-base,
alegando que foi exasperada sem a devida fundamentação e que o juiz valorou duas vezes o art. 42 da Lei 11.343/06, uma para majorar a pena-base e outra para negar a causa especial de redução, caracterizando assim “bis in idem”; e)
exclusão da agravante do artigo 62, inciso I, do CP
; f)
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06
; g) a
modificação do regime inicial de cumprimento da pena
e h) a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento dos recursos defensivos (Id. 41872454).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra. Esther Louise Asvolinsque Peixoto, é pelo desprovimento do recurso (Id. 42690621).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado,
a defesa
requer a reforma da sentença a fim de obter a absolvição do apelante dos delitos de tráfico de entorpecentes, associação para o tráfico e
corrupção de menor; bem como a diminuição da pena-base, exclusão da agravante do artigo 62, inciso I, do CP;
aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06; modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Infere-se do caderno informativo que, em data não precisa, mas até o dia 09 de novembro de 2018, o apelante juntamente com Sanderly de Lima Cândido, acompanhados do menor de idade Eduardo Pereira Dias, associaram-se com o fim de praticarem o delito de tráfico ilícito de entorpecentes e tinham em depósito drogas para a comercialização consistentes em 56 (cinquenta e seis) porções pequenas de pasta base, 01 (uma) porção média de pasta base, 01 (uma) porção de maconha e 01 (uma) porção grande de pasta base, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (fatos 01 e 02).

Ressai que o apelante e a corré, em ação caracterizada pela unidade e desígnios e atuação conjunta visando um fim comum, facilitaram a corrupção do menor, com ele praticando os crimes de tráfico e associação para o tráfico ilícito de drogas (fato 03).

Restou apurado que, a autoridade policial recebeu diversas denúncias que na residência localizada no endereço do apelante funcionava uma boca-de-fumo, comandada por ele e sua companheira Sanderly, bem como se utilizavam do adolescente Eduardo para a traficância.

Consta que durante as investigações o apelante foi preso na Comarca de Sinop/MT pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e como as investigações já estavam em curso, a autoridade policial representou ao Juízo pela expedição de mandado de busca e apreensão na referida boca- de-fumo e, após o deferimento judicial, deu-se cumprimento à ordem no dia 09 de novembro de 2018, oportunidade em que se flagrou Sanderly e o adolescente mantendo em depósito uma grande quantidade de drogas, boa parte já devidamente embalada e pronta para a comercialização, além de petrechos para o tráfico de drogas, como papel filme, tesoura, canivete e isqueiro, balança de precisão, além de dinheiro proveniente do tráfico, tudo indicando que no local havia, de fato, a comercialização de entorpecentes e a associação dos corréus com o menor Eduardo.

Diante de tais fatos, foram os réus denunciados, o processo foi desmembrado com relação a Sanderly e, após regular instrução processual, foi julgada procedente a denúncia, sendo o apelante condenado às penas do art. 33,
caput
, e 35
caput
,

da Lei 11.343/06 e 244-B, do ECA.

1)

Da absolvição do delito de tráfico de drogas.

A
materialidade delitiva ficou devidamente demonstrada pelo boletim de ocorrência (Id. 41843531), termo de exibição e apreensão (Id. 41843533), laudos de constatação da droga (Id. 41843541 e 41871467), além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A autoria, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos.

O apelante
, na fase inquisitorial, afirmou que morou apenas 08 (oito) dias em Cláudia-MT, na companhia de Sanderly e que ia com certa frequência para o município para visitar suas filhas e para ficar com Sanderly. Sustentou que o menor Eduardo não estava morando com ele em sua casa e que o conheceu no dia em que foi preso na cidade de Sinop-MT. Negou que no local onde foi cumprido o mandado de busca e apreensão houvesse a venda de entorpecente, assim como negou conhecer a procedência das substâncias apreendidas (Id. 41843543).

Em juízo, modificou a versão apresentada na Delegacia e afirmou que na data dos fatos já havia rompido o relacionamento com Sanderly cerca dois meses, que não morava na residência que foi apreendida a droga e que estava residindo no município de Vera-MT, estando inclusive trabalhando em um lava jato. Afirmou que conheceu Eduardo na cidade de Vera-MT e teve um convívio com o mesmo, mas que ele começou a se envolver com Sanderly. Indagado sobre a droga encontrada na residência, não soube informar de quem era a propriedade, que sabia que Sanderly era usuária, que quando estavam juntos consumiam entorpecentes (relatório de mídias Id. 41872459).

Apesar da negativa de autoria pelo apelante, não trouxe aos autos qualquer elemento que corroborasse a versão por ele apresentada.

Conquanto o Direito não exija que o réu, espontaneamente, produza provas contra si, inegável que é seu dever a apresentação de variantes aceitáveis, de modo que, quando o apelante presta depoimentos nos moldes como vistos nos autos, sem nada provar, acaba por deixar patente a verdade trazida pela denúncia.

Por sua vez, o Investigador da Polícia Civil
Marcus Henrique Ferreira
, em juízo, afirmou que havia informações na Delegacia de Polícia que a residência do Paulo Willian, conhecido por “Banana”, era um local destinado à mercancia de drogas, razão pela qual passaram a monitorar o local. Sustentou que não chegou a ver o apelante na residência porque na data dos fatos no local apenas Sanderly, esposa do apelante e o menor de idade Eduardo.

Afirmou que foi iniciada uma investigação para apurar os fatos e constatou-se a veracidade das informações, sendo que em busca e apreensão realizada no interior da casa do apelante foram encontradas as substâncias entorpecentes apreendidas. Informou que não conhecia o apelante, apenas tinha a informação que ele teria vindo da cidade de Vera-MT (relatório de mídias Id. 41872459).

No mesmo sentido, o policial
Hugo Almeida da Silva
afirmou que não participou das investigações, mas tão somente da busca e apreensão realizada na residência do apelante, relatando que dias antes de cumprir a diligência, o apelante havia sido preso no município de Sinop-MT. Afirmou que ao procederem à busca e apreensão estava na residência o adolescente Eduardo e Sanderly, e ao realizarem a vistoria na casa foram encontradas embaixo da escada, escondidas na parede, várias trouxinhas de substância entorpecente análoga à cocaína e papel filme.

Afirmou que Eduardo disse que a droga era sua e que Sanderly, esposa do apelante à época, afirmou que até o dia em que ele foi preso, eles comercializavam drogas na residência. Indagado sobre a presença de Eduardo na casa, disse que Sanderly informou que o mesmo havia brigado com a família na cidade de Vera, razão pela qual ficou alguns dias na casa do apelante e Sanderly

(relatório de mídias Id. 41872459).

Por conseguinte,
Humberto Henrique Queiroz De Carvalho
, Policial Militar, afirmou em Juízo que participou apenas da segunda vistoria realizada na residência, oportunidade em que encontrou enterrada no quintal porções de drogas e uma balança de precisão. Afirmou também que já conhecia o apelante de outras ocorrências envolvendo tráfico de drogas, que recebeu informações no dia em que ele foi preso no Município de Sinop-MT, que o mesmo iria buscar não se recordando se era uma pistola ou droga para comércio, ocasião que foi preso dentro de um táxi (relatório de mídias Id. 41872459).

E, ainda, o policial civil
Saulo Novaes Teixeira Lira
, relatou que o apelante já era conhecido no meio policial na data dos fatos, uma vez que ele havia praticado um roubo no município, inclusive permaneceu preso em razão desse delito por determinado tempo e após sua soltura, aportou-se informações de que ele havia saído do presídio faccionado à organização criminosa Comando Vermelho, razão pela qual passou a ser monitorado pela polícia civil. Explicou que durante o período em que foi monitorado, notou-se movimentação e um fluxo de pessoas suspeitas em sua residência.

Afirmou que no local residia o apelante, a esposa Sanderly e o menor Eduardo sempre estava por ali. Declarou que durante as investigações o apelante foi abordado e preso no município de Sinop-MT pelo porte ilegal arma de fogo de uso restrito, motivo pelo qual não estava presente no dia em que foi cumprido mandado de busca e apreensão na sua residência, contudo a casa estava ocupada por Sanderly e pelo adolescente Eduardo, encontrando próximo do inimputável grande quantidade de droga, inclusive assumiu que a droga era sua, enquanto Sanderly negou ter conhecimento.

Afirmou que fizeram monitoramento do local após descobrir onde o apelante residia, que ele estava sempre no local, mas não saía muito para fora (relatório de mídias Id. 41872459).

Não obstante,
Sanderly
afirmou na fase inquisitorial que era companheira do apelante, contrariando a nova versão por ele apresentada em juízo, bem como que o conheceu na cidade de Vera-MT, sendo que posteriormente ambos foram para Cláudia-MT. Afirmou que ele não trabalhava e que não sabia informar a fonte de renda do casal, sabendo apenas que ele saía de casa todos os dias pela manhã e retornava por volta das 23h00min.

Sustentou que Eduardo era um conhecido da cidade de Vera-MT e que pediu para passar uns dias em sua residência, sendo que o apelante aceitou, pois o adolescente e ele eram amigos. Quanto à apreensão de drogas no local, negou que o apelante e Eduardo fossem traficantes e afirmou que não sabia que em sua casa tinha droga (Id. 41843535).

O
menor Eduardo
afirmou na fase inquisitorial que conheceu Sanderly através do apelante, que estava morando em Cláudia-MT na residência do apelante há aproximadamente 01 (um) mês e que trabalhou juntamente com ele” na “catação de raiz”, porém já tinham parado há algum tempo.

Sustentou que a droga encontrada na residência era de sua propriedade e para seu consumo. Afirmou que Paulo Willian não vendia drogas, bem como que Sanderly não tinha conhecimento da droga encontrada na residência (Id. 41843536).

Também na fase inquisitorial, o investigador de polícia Marcus e os escrivães Saulo e Hugo afirmaram que o local já vinha sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas e que foi constatado que o apelante era o “dono da boca” e que o menor Eduardo juntamente com Sanderly o auxiliavam na venda das drogas. Afirmaram que dias antes da operação para cumprimento do mandado de busca e apreensão, a “boca de fumo” continuava funcionando, pois Eduardo e Sanderly continuaram a vender drogas mesmo com a prisão do apelante no município de Sinop-MT (Id. 41843533 e 41843534).

Nesse ponto, necessário observar que as declarações de agentes
policiais gozam de presunção de legitimidade,
não houve contradição entre eles, onde apontam a mesma realidade dos fatos, não pairando divergência, bem como as declarações dadas em juízo confirmam as suas narrativas em sede policial.

Assim, não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”.

(STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Nesse esteio, os depoimentos dos policiais merecem crédito, uma vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outras provas advindas dos autos.

Neste ponto, merece observância o Enunciado Orientativo n.o 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

No caso, frise-se os depoimentos dos policiais possuem coerência tanto na fase investigatória, quanto na judicial e a diligência no local não foi aleatória, mas fruto de informações de que na residência do apelante funcionava um ponto de venda de drogas, inclusive foi deferido mandado de busca e apreensão, no qual culminou na apreensão de significativa quantidade de droga no local, apetrechos relacionados à venda de droga, tais como balança de precisão, rolo de papel filme, caderno de anotações e comprovantes de depósitos bancários, além de dinheiro em espécie.

Há que se ressaltar, ainda, que foi realizada a quebra de sigilo telefônico nos aparelhos celulares, identificado através do IMEI: 015027000796579 e 015027000796595, tendo sido constatado que o aparelho telefônico pertencente ao apelante estaria sendo utilizado pelo menor Eduardo, indicando o uso coletivo do celular para a venda da droga, além de ter sido verificado no aparelho fotos de entorpecentes, de balança de precisão, dinheiro em espécie e arma de fogo.

De outro giro, merece ressalva o fato de que não é necessário que o acusado seja surpreendido comercializando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer. Em situações semelhantes este Tribunal assim decidiu:

“(...) Embora o recorrente não tenha sido flagrado comercializando substâncias entorpecentes, em análise percuciente da prova colhida, constatou-se que a conduta perpetrada por ele se amolda perfeitamente a um dos verbos nucleares do tipo, qual seja ter em depósito, e, em razão do princípio da alternatividade e de ser o tráfico de drogas um crime de ação múltipla, o apelante incorre nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/06. (...)”.

(TJMT, Ap 40891/2017, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/06/2017, Publicado no DJE 22/06/2017).

Portanto, as provas constantes dos autos são legítimas e suficientes para se comprovar a materialidade delitiva e a ação do réu, no caso, de traficância (art. 33,
caput
, da Lei 11343/06), não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.

2)

Da absolvição do delito de associação para o tráfico.

O artigo 35 da Lei 11.343/06 tipifica o crime de associação para o tráfico, nos seguintes termos:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1o, e 34 desta Lei:

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.”

É cediço que, para a condenação pela prática do delito ora sob análise exige-se a comprovação do
animus
associativo, da estabilidade e da permanência da prática criminosa. Acerca dessa matéria, leciona Guilherme de Souza Nucci:

“
Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa
”.
(Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 5. ed., 2010. p. 379).

O crime de associação para o tráfico não se confunde com o mero concurso de pessoas, tendo em vista que para a sua configuração exige-se estabilidade e permanência.

A tipicidade deste delito não é de fácil constatação e, por isso, é importante que o julgador demonstre exatamente a prova que fundamentou o seu convencimento. Uma das características da associação para o tráfico é a divisão de tarefas de seus integrantes ou delimitação de suas funções.

Assim, no caso em apreço, em que pese restar evidenciado que na data dos fatos, foi apreendida uma quantidade significativa de drogas e apetrechos relacionados ao tráfico na residência do apelante, inexiste provas que evidenciem o vínculo associativo permanente entre ele, sua esposa Sanderly e o menor Eduardo, com o fim de praticarem reiteradamente e de forma estável o tráfico de entorpecentes.

O magistrado se utiliza do relatório técnico elaborado pelo Núcleo de inteligência Regional de Sinop-MT (Id. 41872022), que realizaram a análise técnica dos dados extraídos do aparelho celular que seria pertencente ao apelante, mas também utilizado pelo Eduardo, para formar sua convicção a respeito da associação para o tráfico.

Todavia, em que pese haver no aparelho foto de ambos, fotos de drogas, de balanças de precisão, dinheiro em espécie, arma de fogo, vídeo do apelante agredindo a pauladas uma pessoa; entendo que ainda assim não há provas suficientes para condená-lo pelo delito previsto no art. 35,
caput,
da Lei 11.343/06, porquanto ausentes provas da união duradoura e estável entre eles para a prática do crime de tráfico, bem como da divisão de tarefa desenvolvida por cada um, ao passo que impõe-se a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico.

Nesse sentido, os julgados a seguir,
verbis:

“(...) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO RECONHECIDAS PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM. COAÇÃO ILEGAL CONFIGURADA 1. Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006. Doutrina. Precedentes. 2. Na espécie, inexistindo a comprovação de que o paciente teve o dolo de se associar com estabilidade ou permanência, impossível a sua condenação pelo delito de associação para o tráfico. Precedentes. (...)”.

(STJ, HC 416.867/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

“(...) TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – CONDENAÇÕES – RECURSOS DEFENSIVOS (...) 2. ALMEJADA A ABSOLVIÇÃO DAS APELANTES DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO LIAME SUBJETIVO, DA CONJUGAÇÃO DE VONTADES E DO ANIMUS ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA, INDISPENSÁVEL PARA A COMPROVAÇÃO DESSA CONDUTA CRIMINOSA – INCIDÊNCIA DO ART. 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – APLICAÇÃO DO AFORISMO IN DUBIO PRO REO (...) 2. A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância, revela imperiosa a reforma da sentença condenatória para absolver as apelantes da prática do delito descrito no art. 35, caput, da Lei Antidrogas, nos termos do inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal, uma vez que o decreto condenatório não pode ser fundamentado em meros indícios de autoria, devendo ser aplicado, em favor de ambas, o aforismo in dubio pro reo.3. Considerando que as apelantes foram absolvidas do delito de tráfico e associação para o tráfico, por não ficar comprovada a autoria delitiva, fica prejudicada a análise do pleito de redução das penas iniciais estabelecidas, em decorrência das atenuantes existentes a favor das apelantes. Apelos providos”.
(TJMT, Ap 3870/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/06/2018, Publicado no DJE 29/06/2018).

Há que se ressaltar que sequer o menor Eduardo e a corré Sanderly foram ouvidos em juízo para dar suas versões sobre os fatos, e na fase inquisitorial Sanderly se exime da prática do tráfico, aduzindo que sequer sabia da existência da droga na residência em que morava com o apelante, ao passo que o menor assume toda a propriedade da droga, dizendo ser para seu próprio consumo.

Em que pese existam provas seguras para a configuração do delito de tráfico quanto ao apelante, porque existiam informações que o local funcionava um ponto de venda de drogas e depoimentos seguros dos policiais sob o crivo do contraditório e ampla defesa, não se pode dizer o mesmo quanto ao delito de associação para o tráfico, em que as provas judiciais são insuficientes para manter a condenação.

Desse modo,
o conjunto probatório não se presta a demonstrar a prática da conduta prevista no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas pelo apelante, razão pela qual deve ser acolhido o pleito absolutório, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

3)

Da absolvição do delito de corrupção de menor.

A defesa requer a absolvição do delito de corrupção de menor, alegando insuficiência probatória, inclusive porque o menor chegou a assumir que toda droga seria sua e que o apelante não tinha envolvimento.

No entanto, a materialidade e a autoria delitivas estão demonstradas pelo boletim de ocorrência, depoimentos dos policiais militares e das próprias declarações do adolescente, sendo que este tentou assumir todo o delito na tentativa em vão de inocentar o recorrente.

Assim, está comprovado nos autos o tráfico de drogas com envolvimento do adolescente Eduardo Pereira Dias.

Todavia, neste ponto, a sentença condenatória deve ser ratificada, haja vista que a doutrina e a jurisprudência hodierna se posicionam no sentido de que deve ser aplicado o princípio da especialidade, pois a conduta de praticar o crime de tráfico com envolvimento de menor de idade (coautoria ou participação) ou visando atingir criança ou adolescente, foi enquadrada pelo legislador como causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, e, como tal deve ser aplicada em detrimento do delito autônomo capitulado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

A propósito, no que diz respeito ao assunto, eis os ensinamento de Renato Brasileiro de Lima:

[...] Como o inciso VI do art. 40 faz uso das expressões “sua prática envolver ou visar a atingir”, entende-se que a majorante sob estudo deve ser aplicada não apenas quando o traficante visar a tais pessoas, como por exemplo, na hipótese de alguém que vende drogas para adolescentes nas imediações de uma escola, como também nas hipóteses em que qualquer um dos crimes dos arts. 33 a 37 for praticado em concurso eventual de agentes ou em associação criminosa com alguma pessoa que tenha diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Em outras palavras, quando tais pessoas figurem como vítimas do delito ou como coautoras ou partícipes, há de ser aplicada a referida causa de aumento de pena. [...]
(Apud legislação criminal especial comentada, 2a ed, Salvador: Editora Juspodivm, 2014. p. 782).

Sobre a temática, este Tribunal, julgando casos assemelhados, firmaram o seguinte entendimento:

“(...) Em observância ao princípio da especialidade, comprovado que o agente praticou o crime de tráfico de drogas em companhia de adolescente, configurada está a majorante insculpida no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, em detrimento ao delito autônomo de corrupção de menores (ECA, art. 244-B). (...)”

(Ap 33961/2018, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/06/2018, Publicado no DJE 26/06/2018)

“(...) Nas hipóteses de concurso de crimes com o de tráfico de drogas a doutrina e a jurisprudência hodierna se posicionam no sentido de que deve ser aplicado o princípio da especialidade, eis que a conduta de praticar o crime de tráfico com envolvimento de menor de idade (coautoria ou participação) ou visando atingir criança ou adolescente, foi enquadrada pelo legislador como causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, e, como tal deve ser reconhecida, em detrimento do delito autônomo capitulado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90). (...)”.

(Ap 6998/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018).

Desse modo,
impõe-se a manutenção do decreto condenatório nesse particular,
por haver previsão da situação fática ocorrida nos autos como causa de aumento de pena do crime de tráfico de drogas, prevista no inciso VI do art. 40 da Lei n. 11.343/06 atendendo ao princípio da especialidade, ao instituto da
emendatio libelli
e tendo em vista que a sanção penal pela nova tipificação é
menor
que aquela resultante da aplicação do concurso material reconhecido na sentença.

4)

Da diminuição da pena-base.

É cediço que, no exercício de seu poder discricionário, o magistrado ao individualizar a pena está vinculado aos fatos, circunstâncias e provas do evento criminoso, mas, deve expor motivadamente as razões de sua livre convicção, especialmente no aspecto das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sob pena de violação ao princípio da fundamentação, segundo exige o inc. IX, do art. 93, da Constituição Federal.

Não obstante disponha o julgador de poder discricionário, é imprescindível que, ao realizar a dosimetria, analise cada uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para aplicar a reprimenda, de modo que seja suficiente à prevenção e reprovação do crime.

Na hipótese, observo que o magistrado considerou como desfavorável ao apelante as circunstâncias do delito, argumentando que “
As circunstâncias que ocorreram o crime demonstram uma maior ousadia do condenado em sua execução, uma vez que parte do entorpecente apreendido e a balança de precisão estavam enterradas no quintal da residência, demonstrando que sua intenção em caso de alguma investigação que a mesma não fosse descoberta, além da diversidade da droga (maconha e cocaína) (art. 42 da Lei 11.343/06), com alto poder destrutivo, que sabidamente é muito nociva à saúde humana, bem como da quantidade expressiva da droga
” (sic).

Assim, o sentenciante fixou a pena basilar do apelante em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Nota-se que além de o magistrado considerar a ousadia do apelante em enterrar a droga do quintal da residência, com intuito de acobertar o delito, em caso de eventual investigação, considerou, ainda, a diversidade e quantidade da droga apreendida.

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é pacífico o entendimento de que, por força do que preleciona o art. 42 da Lei 11.343/2006, é imperativa a consideração da quantidade e natureza da droga como elemento de modulação da pena-base, sendo, portanto, lícito que ela seja elevada de acordo com a maior quantidade e a potencialidade lesiva à saúde pública. Nesse sentido:

“(...) 2. A teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 3. Hipótese em que a pena-base foi majorada, motivadamente, em um ano de reclusão, considerando a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (114 eppendorfs de cocaína e 58 invólucros contendo maconha), o que não se mostra desproporcional. (...)”.
(STJ, HC 362.774/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 25/11/2016).

Quanto ao argumento de que o magistrado valorou duas vezes o art. 42 da Lei 11.343/06, uma para majorar a pena-base e outra para negar a causa especial de redução, caracterizando assim “bis in idem”, tenho que razão não assiste à defesa, porquanto, analisando a sentença, nota-se que a causa de diminuição foi afastada não somente levando em consideração a natureza e quantidade de droga apreendida.

A par desses fundamentos, não prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base do réu, devido a diversidade e significativa quantidade de droga apreendida, demonstrando maior reprovabilidade da conduta, circunstância que autoriza a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06.

Entendo, pois, que a fundamentação é idônea para justificar a elevação da pena-base nesse patamar, haja vista que a lei não estabeleceu limites fixos para o aumento na primeira fase de individualização da pena, conforme jurisprudência das Cortes Superiores, de modo que a ponderação das circunstâncias judiciais não reflete um simples cálculo aritmético, mas sim o exercício da prudente avaliação do julgador, no exercício de sua discricionariedade vinculada, limitada às balizas da pena abstratamente cominada ao tipo legal infringido, à luz dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

Confira-se:

“
HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA.PENA-BASE E REGIME PRISIONAL. FIXAÇÃO DA REPRIMENDA INICIAL ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AVALIAÇÃO NEGATIVA DE QUATRO DAS OITO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER RECONHECÍVEIS DE PLANO QUANTO À DOSIMETRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO DEMONSTRADO. (...) 2. A elevação da pena-base encontra-se justificada pela consideração negativa de quatro das oito circunstâncias judiciais, mostrando-se a reprimenda, tal qual fixada, proporcional às circunstâncias concretas do caso e ao ato criminoso cometido. 3. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. (...)
”
(HC 258.871/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 10/10/2013)

Portanto, deve ser mantida a pena-base fixada na sentença, porquanto fixada de acordo com a discricionariedade fundamentada do magistrado.

5)

Da exclusão da agravante do artigo 62, inciso I, do CP.

Por outro lado, a defesa requer a exclusão da agravante do artigo 62, inciso I, do CP, sem tecer quaisquer comentários.

Consta da sentença que o magistrado reconheceu a agravante prevista no artigo 62, I do Código Penal, “
vez que as provas colhidas demonstram que o acusado era quem dirigia a atividades de Sanderly e do menor Eduardo, vez que este último fazia pouco tempo que residia nesta Comarca, a fim de auxiliar o acusado na empreitada criminosa, fazendo a cobrança das ‘caixinhas’ conforme apontado no relatório técnico da Politec. Diante disso, agravo a pena em 01 (um) ano e 15 (quinze) dias de reclusão, passando a dosá-la em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
” (sic).

A agravante genérica prevista no art. 62, I, do Código Penal consiste na prática de crime, promovendo ou organizando a atividade dos demais agentes, tem como objetivo punir mais severamente o chefe, o líder do fato considerando-o mais perigoso que o mero executor (Código Penal Interpretado – JULIO FABRINI MIRABETE - pag. 497).

In casu,
em que pese conste no celular periciado conste áudios do grupo “Mãezinha”, onde o menor aparece fazendo cobranças das caixinhas (Contas de drogas) e das camisas (Quem compra a camisa passa a fazer parte do CV), entendo que ainda assim não há provas suficientes para afirmar que o apelante dirigia as atividades de sua ex-esposa e do menor, porquanto eles sequer foram ouvidos em juízo, e como dito, na fase inquisitorial Sanderly se exime da prática do tráfico, aduzindo que sequer sabia da existência da droga na residência em que morava com o apelante, ao passo que o menor assume toda a propriedade da droga, eximindo o apelante de qualquer participação.

Assim, não ficou demonstrado que o apelante exercia liderança sobre os coautores, ou que teve algum tipo de ajuste prévio ou ainda liderança que pudesse revelar submissão a ele.

Portanto,

deve ser afastada a agravante do art. 62, I, do CP, dada a ausência de provas extreme de dúvidas de que o apelante estava sob o comando e “dirigindo” a atividade criminosa de Sanderly e do menor Eduardo.

6)

Da causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

A defesa requer, ainda, seja

reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06, alegando que o magistrado negou o benefício utilizando-se novamente a quantidade e natureza da droga, caracterizando o vedado
bis in idem
.

Vejamos o que consta na sentença,
verbis:

“
O § 4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/2006 prevê para o crime de tráfico uma causa especial de diminuição de pena, ao disciplinar que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso vertente, entendo que deve ser afastada a incidência da causa de diminuição de pena, haja vista que pela quantidade de drogas apreendidas, quais sejam 56 (cinquenta e seis) porções pequenas de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína, totalizando 9,7 g (nove gramas e sete decigramas), 1 (uma) porção de sustância análoga cocaína, pesando 6,1 g (seis gramas e um decigrama), 1 (uma) porção de substância análoga a maconha, pesando 1 g (uma grama), 1 (uma) porção de substância análoga cocaína, pesando 51,6 g (cinquenta e uma gramas e seis decigramas), as quais tiveram resultado positivo na perícia realizada, deixam claro que o acusado se dedicava à atividade criminosa.

Ainda
, através dos depoimentos dos policiais ouvidos em juízo que informaram que a residência do acusado estava sendo monitorada em razão da mercancia de drogas bem como
verifica-se através da lista de antecedentes criminais que o acusado possui ação penal em trâmite nesta Comarca (Código n° 109630) e em Feliz Natal (Código n° 81671) em andamento pelo mesmo delito.

De outro lado, o acusado não comprovou o exercício de emprego fixo ou a obtenção de renda mensal e
vinha sendo alvo de denúncias anônimas há algum tempo.

Tais circunstâncias, a meu ver, denotam a dedicação às atividades criminosas, o que afasta a incidência da causa de diminuição de pena legal
”.

Observa-se na sentença que o apelante teve negado o benefício não somente pela quantidade e diversidade da droga apreendida, como também pelo registro de antecedentes, eis que possui processos em trâmite na mesma Comarca (Código n° 109630) e em Feliz Natal (Código n° 81671) pela prática do mesmo delito, além de ter considerado o magistrado que o apelante vinha sendo alvo de denúncias anônimas há certo tempo, circunstâncias que o fez acreditar na dedicação do apelante às atividades criminosas, acertadamente.

P
ara a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

In casu
, afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o apelante responde a outras ações penais pela prática do tráfico de entorpecentes, que segundo já decidiu o STJ que “
embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
” (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

Assim, vislumbrando que o apelante dedica-se às atividades criminosas, incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Nesse sentido, os julgados a seguir,
verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS - RECURSO DEFENSIVO (...) APLICACÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – DESCABIMENTO – ACUSADO QUE SE DEDICA A ATIVIDADES DELITUOSAS - RECURSO IMPROVIDO. (...) Incabível, in casu, a concessão do privilégio previsto no art. 33, § 4o da Lei 11.343 /06, uma vez que o apelante não preenche um dos requisitos ali estabelecidos, tendo em vista que, conforme prova dos autos, no mínimo, se dedica à atividade criminosa do tráfico ilícito de drogas, haja vista que ostenta registros anteriores pela prática do apontado delito,
além de condenação posterior pelo crime do art. 28 da citada lei
. Recurso defensivo improvido”.
(TJMT, Ap 55114/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/07/2015, Publicado no DJE 24/07/2015).

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA (...) CONDENAÇÃO POSTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA POR HOMICÍDIO – ENVOLVIMENTO REITERADO EM DELITOS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ÓBICE À INCIDÊNCIA DA MINORANTE – JULGADOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – (...) O envolvimento reiterado em delitos obsta a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por evidenciar dedicação à atividade criminosa. (STJ, HC no 376.915/SP; TJMT, Ap no 130743/2017) (...)”.
(Ap 153936/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018)

- Dosimetria da pena.

Ultrapassados os pedidos de readequação da pena, afastada a agravante prevista no art. 62, I, do CP, necessário o redimensionamento da pena aplicada ao apelante.

Na primeira fase, quanto ao delito de tráfico de entorpecentes, ficou mantida a pena-base estabelecida na sentença, em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes e fora afastada a agravante reconhecida na sentença, razão pela qual mantém-se a pena intermediaria em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na terceira fase, não incide a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, e, afastado o delito de corrupção de menor, incide na hipótese a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, de modo que majora-se a pena em 1/6,
passando a reprimenda em definitivo para o patamar de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa.

Absolvido o apelante do delito de associação para o tráfico e retificada a sentença quanto ao envolvimento do menor no delito, não mais incide o concurso material de crimes, ao passo que ele fica condenado apenas pelo delito de tráfico de entorpecentes, com a pena estabelecida no patamar acima mencionado.

7)

Da modificação do regime.

No que tange ao pedido de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, razão não assiste à defesa.

Ainda que a reprimenda tenha sido redimensionada para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda imposta, mormente em razão da elevada quantidade e da natureza das substâncias apreendidas (56 porções pequenas de substância entorpecente análoga a pasta base de cocaína, totalizando 9,7 g, 1 porção de sustância análoga cocaína, pesando 6,1 g, 1 (uma) porção de substância análoga a maconha, pesando 1 g, 1 porção de substância análoga cocaína, pesando 51,6 g), que notadamente possuem alto poder destrutivo e de dependência, tudo nos termos do art. 33, § 3o, do Código Penal, c/c art. 42 da Lei das Drogas.

Ademais, este Tribunal de Justiça vem decidindo reiteradamente que tratando de crime de tráfico de droga, a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena terá como parâmetro a quantidade e natureza de drogas apreendidas, em acordo com o art. 33 e §§ do CP:

Enunciado 47 do TJMT: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”.

Desse modo, inviável a fixação de regime mais brando, devendo ser mantido o inicial fechado.

8)

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por consequência, sendo a reprimenda estabelecida em patamar superior a 04 (quatro) anos de reclusão, inviável é a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, dada à manifesta ausência de preenchimento do requisito constante do art. 44, I, do Código Penal.

Ante o exposto, em
dissonância com o parecer
ministerial,
dou provimento parcial
ao recurso de
Paulo Willian Constantino Rodrigues
, para absolvê-lo do delito de associação para o tráfico, ante a insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII, do CPP, afastar a agravante do art. 62, I, do CP reconhecida no delito de tráfico de entorpecentes e, de ofício, reconhecer o delito de corrupção de menor como causa especial de aumento da pena contida no art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06, de modo que remanesce em desfavor do apelante apenas a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes, cuja pena foi redimensionada para o patamar de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime fechado e 730 (setecentos e trinta) dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020