Tribunal: TJMT
Processo: 0010145-69.2018.8.11.0013
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO – 1) EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA POR FALTA DE APREENSÃO – ALEGAÇÃO DE SIMULACRO – INVIABILIDADE – PROVAS NOS AUTOS INDICANDO O USO DA ARMA DE FOGO – APREENSÃO DE SIMULACRO NA CASA DE UM DOS ACUSADOS – AUSÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS DA ARMA USADA NO ROUBO – ÔNUS DA DEFESA – MANUTENÇÃO – 2) DIMINUIÇÃO DAS PENAS APLICADAS – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – ALEGADO ABALO PSICOLÓGICO NA VÍTIMA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA ATESTAR ABALO EMOCIONAL – EXCLUSÃO – 2.1) MAUS ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR – MANUTENÇÃO – 3) AGRAVANTE GENÉRICA DA SURPRESA – CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO DO DELITO DE ROUBO – EXCLUSÃO – 4) MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS – CUMULAÇÃO INDEVIDA – EXASPERAÇÃO QUE DEVE SER DEMONSTRADA COM BASE NO CASO CONCRETO – SÚMULA 443 DO STJ – RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – PENAS REDIMENSIONADAS.
1. Não comprovada a tese defensiva do uso de simulacro (ônus da defesa), especialmente pelo fato da vítima ter confirmado em juízo a existência de arma de fogo imperiosa a manutenção da causa de aumento, lembrando que a ausência de exame pericial para se aferir a sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida causa de aumento.
2. O abalo psicológico demonstrado pela vítima logo após o roubo não é suficiente para que se considere mais grave as consequências do delito a ponto de autorizar a elevação da pena-base, tratando-se de decorrência natural da espécie de crime praticado com violência e grave ameaça, sendo necessário a demonstração da real perturbação emocional para a sua negativação.
2.1. Escorreita a valoração negativa dos maus antecedentes, diante de condenação transitada em julgado posterior ao fato ora tratado.
3. A utilização de recurso que dificulte a defesa da vítima está inserida no conceito de crime de roubo, sendo indissociável do elemento surpresa.
4. O aumento de pena em função das causas de aumento do roubo (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) não é aferido a partir de um critério puramente aritmético, mas em razão do modus operandi do crime praticado, de modo que a ausência de motivos, há de ser estabelecida a maior fração nos termos do art. 68, parágrafo único do CP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010145-69.2018.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MAYARA SOUZA MAIA - CPF: 057.576.311-63 (VÍTIMA), WILLIAN DA SILVA MOURA - CPF: 049.970.571-85 (APELANTE), ADRIANO NUNES DA CRUZ - CPF: 060.854.781-60 (APELANTE), PAMELA MORINIGO DE SOUZA - CPF: 039.556.831-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO –
1)
EXCLUSÃO

DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA POR FALTA DE APREENSÃO – ALEGAÇÃO DE SIMULACRO –

INVIABILIDADE – PROVAS NOS AUTOS INDICANDO O USO DA ARMA DE FOGO – APREENSÃO DE SIMULACRO NA CASA DE UM DOS ACUSADOS – AUSÊNCIA DE CARACTERÍSTICAS DA ARMA USADA NO ROUBO – ÔNUS DA DEFESA – MANUTENÇÃO –
2)

DIMINUIÇÃO DAS PENAS APLICADAS
– CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – ALEGADO ABALO PSICOLÓGICO NA VÍTIMA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA ATESTAR ABALO EMOCIONAL – EXCLUSÃO –
2.1)
MAUS ANTECEDENTES – CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO POR FATO POSTERIOR – MANUTENÇÃO –
3)
AGRAVANTE GENÉRICA DA SURPRESA – CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO DO DELITO DE ROUBO – EXCLUSÃO –
4)
MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS – CUMULAÇÃO INDEVIDA – EXASPERAÇÃO QUE DEVE SER DEMONSTRADA COM BASE NO CASO CONCRETO – SÚMULA 443 DO STJ – RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO EM PARTE – PENAS REDIMENSIONADAS.

1.
Não comprovada a tese defensiva do uso de simulacro (ônus da defesa), especialmente pelo fato da vítima ter confirmado em juízo a existência de arma de fogo imperiosa a manutenção da causa de aumento, lembrando que a ausência de exame pericial para se aferir a sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida causa de aumento.

2.
O abalo psicológico demonstrado pela vítima logo após o roubo não é suficiente para que se considere mais grave as consequências do delito a ponto de autorizar a elevação da pena-base, tratando-se de decorrência natural da espécie de crime praticado com violência e grave ameaça, sendo necessário a demonstração da real perturbação emocional para a sua negativação.

2.1.
Escorreita a valoração negativa dos maus antecedentes, diante de condenação transitada em julgado posterior ao fato ora tratado.

3.
A utilização de recurso que dificulte a defesa da vítima está inserida no conceito de crime de roubo, sendo indissociável do elemento surpresa.

4.
O aumento de pena em função das causas de aumento do roubo (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) não é aferido a partir de um critério puramente aritmético, mas em razão do
modus operandi
do crime praticado, de modo que a ausência de motivos, há de ser estabelecida a maior fração nos termos do art. 68, parágrafo único do CP.

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto em favor de WILLIAN DA SILVA MOURA e ADRIANO NUNES DA CRUZ, contra a sentença editada pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Pontes e Lacerda-MT, (Ação Penal cód. 182343) que condenou
o primeiro
a pena 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 22 dias multa, e
o segundo
a pena de

08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, ambos nas sanções descritas no
art. 157, §2o, inciso II e §2o-a, inciso I, c.c. art. 61, inciso II, alínea “c”, ambos do código penal.

Em suas razões recursais, visa a reforma da sentença para:
1)
Não considerar a majorante do emprego de ama de fogo, por ausência de provas da sua ocorrência;
2)
A reparação da dosimetria de pena, alegando estar exacerbada (Razões pags. 275/279-PDF).

Nas contrarrazões de apelação, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso da defesa (pags. 285/290-PDF).

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. JOÃO BATISTA DE ALMEIDA é pelo
desprovimento
do recurso (pags. 303/312-PDF).

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 06 de fevereiro de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Turma:

Consoante relatado, WILLIAN DA SILVA MOURA e ADRIANO NUNES DA CRUZ, recorrem da sentença que os condenaram pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e emprego de arma de fogo.

De acordo com a denúncia, no dia 10/11/2018, por volta de 22h00min (hora noturna), em via pública, localizada na Avenida Bom Jesus (em frente a casa n° 3070-B), Bairro Jardim Bela Vista, cidade de Pontes e Lacerda-MT, os réus Willian e Adriano,
mediante grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo e mediante recurso que dificultou a defesa da vítima
; subtraíram para si e para outrem, coisa alheia móvel consistente em:
01
(uma) motocicleta Honda Biz 125 EX, cor branca, ano 2015, Placa QBT-7480,
01
(um) aparelho celular Samsung J5 Prime, cor dourado e
01
(um) carregador de aparelho celular, ainda, 01 (um) Registro de Identidade (RG), 01 (uma) carteira nacional de habilitação (CNH), 01 (uma) paleta de maquiagem, pertencentes a vítima MAYARA SOUZA MAIA.

Extrai-se que os réus utilizaram-se de uma motocicleta e aproximaram-se da vítima, anunciaram o assalto com os dizeres:
"perdeu, perdeu, passa a chave da moto e vire de costas!"
.

A vítima, nervosa e amedrontada, atendeu a ordem dos increpados e entregou-lhes a chave, ao passo em que um deles subiu na motocicleta, momento em que ainda disseram: "
Corre
!". Destacou a denúncia que a ação perpetrada ocorreu de modo a dificultar a defesa da vítima, pois os apelantes agiram de forma rápida e ágil, sendo que a vítima não esperava pela abordagem, além de encontrar-se em inferioridade numérica e desarmada.

Por esses fatos os apelantes foram julgados e condenados nos termos da sentença, da qual recorrem postulado o que abaixo segue:

DECOTE DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

Alega a defesa que ausência de provas do uso de arma de fogo no delito de roubo, verberando que:
“...não restam dúvidas que o objeto utilizado na empreitada criminosa nada mais é do que um simulacro, que inclusive fora localizado pela PM n50 fazendo jus a majorante descrito no artigo 157, parágrafo segundo, inciso I do Código Penal, conforme aplicado na sentença...”
(pag. 277-PDF).

Quanto à majorante pelo emprego de arma de fogo, deve ser mantida, nos termos da sentença.

Com efeito, a vítima MAYARA SOUZA MAIA, ao ser
ouvida na fase policial
declarou que houve o emprego de arma no assalto por parte dos acusados, dizendo, verbis:
“o suspeito apontou uma arma prata, não sabendo diferenciar se era um revolver ou pistola e disse perdeu, perdeu...”
(pag. 24-PDF).

Em juízo
, a ofendida narrou com detalhes a ação criminosa, reafirmando que houve o emprego de arma no assalto por parte dos acusados:

“... eu parei em frente a casa dela pra eu abrir o baú da moto pra pegar minha balsa,
e aí quando eu abri o baú da moto eu senti um vulto
, e ai quando
eu fui alhar ele já colocou a arma nas minhas castas
, ai falou assim “perdeu, perdeu, vira pra frente”, e ai eu já virei com a mão pra cima, ai ele pediu a chave da mata, eu passei, ai ele falou “corre na que ele falou “corre” antes dele terminar de sair eu gritei o nome dela ... ai quando eu gritei “Cintia” que ela olhou, eu já peguei abri o portão e entrei com o capacete na cabeça ... Pergunta do Promotor de Justiça: tom intimidador? Foi ai que eu fiquei com muito medo,
até parque como ele colocou a arma nas minhas costas,
eu nunca tinha passada par isso eu fiquei muito medo, e não tive reação nenhuma... Pergunta do Promotor de Justiça:
em relação a essa arma de fogo, a Senhora viu?
Vi, de relance;
Pergunta do
Promotor de Justiça:
mas tem certeza que era ama arma? Sim, até parque eu senti também
;
Pergunta do Promotor de Justiça: a Senhora sentiu aquele frio do metal no corpo? Senti...”
(Depoimento da vítima em juízo-pag. 218-PDF).

A testemunha CINTIA, na polícia declarou que viu os assaltantes abordando sua prima no portão da casa, bem como confirmou que
“...viu quando ele sacou uma arma da cintura, não sabendo a cor e o tipo da arma...”
(pag. 28-PDF).

Em juízo, CINTIA confirmou suas declarações dadas na polícia:

“...quando ela parou a moto eles já alvejaram ela né, falando que era um roubo, com arma, e nisso ela estava parada na moto né para abrir o bagageiro, ele já desceu com a arma...” ­
(pag. 220-PDF).

De acordo com o entendimento jurisprudencial sobre o assunto, é suficiente à caracterização da causa de aumento do emprego de arma de fogo que outros elementos probatórios, a exemplo da prova oral, comprove que o objeto foi utilizado na prática delitiva
, até mesmo porque a arma, seja ela de qualquer espécie, possui intrinsicamente a característica de impor vulnerabilidade ao ofendido (Precedente: STJ – HC 289.961/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2015, DJe 21/05/2015).

Este e. Tribunal de Justiça, por meio da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, editou
o Enunciado Orientativo n.o 01,
no sentido de que:
“É prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, §2.o, I, do Código Penal, desde que comprovada a sua utilização por outros meios”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

As provas produzidas nos autos revelaram de suma importância para a elucidação do crime e seu
modus operandi
, de modo que é incabível a exclusão da majorante do emprego da arma de fogo usada no crime, a uma porque a própria vítima declarou que sentiu o frio da arma encostado na sua costa. Ainda disse que a arma usada durante o assalto era de cor prata, ou seja, não aquela apreendida na casa de um dos acusados, de cor preta circunstância que afasta da tese da defesa de que utilizaram um simulacro para praticar o crime e mesmo que fosse, parecia real e não afasta nem ameniza o crime de roubo.

Ademais, bom registrar que os acusados, embora tenham sido presos em flagrante delito, não foram surpreendidos pela polícia no instante que o roubo ocorria, eles foram presos em um galpão abandonado, e o simulacro foi preso somente na casa do apelante ADRIANO.

Ora,
a vítima, nas duas fases da persecução penal foi categórica em afirmar que os acusados utilizaram uma arma de fogo na empreitada criminosa, que
ao contrário do simulacro de cor preta
,
apreendido em outra oportunidade
, ou seja,
fora do contexto da ação criminosa
, não guarda qualquer semelhança com o artefato de cor prata e frio, que a vítima narrou.

A propósito, corroborando com a palavra da vítima, temos o Relatório de investigação policial da Polícia Civil, onde fez a seguinte anotação:
“Muito embora Willian e Adriano aleguem que utilizaram um simulacro no roubo, é fato que a arma descrita pela vítima destoa da apreendida e do qual os suspeitos dizem terem se utilizado, pois a vítima descreve uma arma prata e o simulacro é uma arma preta, diametralmente opostas as cores.”
(pag. 87-PDF).

Diante desses fatos, a utilização da arma de fogo na prática do crime é fato incontroverso, consoante se verifica nos autos, mediante depoimento prestado pela vítima, tanto na delegacia como na fase judicial.

Por outro lado
,
a respeito das alegações da defesa, referente à ameaça exercida com o emprego de arma se tratava de um simulacro
, a jurisprudência aplicável à espécie entende que é prescindível a apreensão e a perícia no instrumento para aferir seu potencial lesivo, porque seu poder de intimidação é suficiente para a majoração da pena, em se tratando de delito de roubo, de modo que a sua não apreensão não obsta o reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 157, § 2o, I, do Código Penal.

Repito,
a vítima, nas duas fases da persecução penal, foi uníssona ao afirmar que a arma que ela viu era prata e que ao ser nela encostada era fria, fato que contraria a versão de simulacro de cor preta apreendido em outra oportunidade, ou seja, fora do contexto da ação criminosa.

Cabia,
portanto, à defesa provar que o referido artefato tratava-se de um simulacro
, ônus do qual não de desincumbiu, bem como sua tese em plano de recurso de apelação, não fragilizou a provas acima já avaliadas:

Nesse sentido:

(TJMT)

“...
Não demonstrada a alegação defensiva no sentido de que a arma de fogo comprovadamente utilizada na empreitada criminosa tratava-se de simulacro, ônus que competia à própria defesa...
ainda que o artefato não tenha sido apreendido, pois a falta de submissão do instrumento inibidor a exame pericial para se aferir a sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida causa aumentativa, tendo em vista que o seu poder lesivo é presumido”.
(Ap 73639/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 14/11/2017).

Por fim, reforçando a manutenção da majorante em debate, o friso o julgamento dos embargos de divergência n. 961.863/RS, da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmando entendimento de
que é prescindível a apreensão e a perícia da arma para a comprovação de seu potencial lesivo
,
bastando, para a aplicação da causa de aumento, que seja devidamente comprovado o
seu emprego para a prática do crime. Vejamos a ementa do referido acórdão, verbis:

“(...)Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2o, inciso I, do Código Penal,
prescinde-se da apreensão e realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego.
Precedentes do STF. II -
Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer
meio de captação de imagem, por exemplo,
são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante
. III - A exigência de apreensão e perícia da arma usada na prática do roubo para qualificá-lo constitui exigência que não deflui da lei resultando então em exigência ilegal posto ser a arma por si só - desde que demonstrado por qualquer modo a utilização dela - instrumento capaz de qualificar o roubo. IV - Cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão. V - Embargos conhecidos e rejeitados por maioria”.
(EREsp 961863/RS, Rel. Ministro Celso Limongi - Rel. p/ Acórdão Ministro Gilson Dipp, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, publicado DJe 06/04/2011).

Nesse mesmo sentido, trago ainda o entendimento deste Tribunal, verbis:

(TJMT)
“...A falta de apreensão ou da perícia na arma de fogo utilizada na ação delitiva não desqualifica o crime de roubo , competindo à defesa o ônus de provar que o artefato empregado tratava-se de mero simulacro (TJ/MT, Ap 158499/2016).”
(N.U 0023194-85.2017.8.11.0055, , ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018).

Assim, mantenho a majorante do emprego de arma de fogo, reconhecida na sentença.

PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA

A defesa postula pela reforma das penas aplicadas aos réus, ao argumento de que estão exacerbadas.

Considerando que a
defesa não indicou em que consistiu a sua irresignação quanto as penas aplicadas aos apelantes, tendo apenas postulado pela sua reforma em virtude de estar injusta, passo a análise das dosimetrias realizada na sentença
.

No presente caso, o juízo singular,

na primeira fase de aplicação
da pena,
reconheceu duas (02)
circunstâncias judiciais desfavor do apelante WILLIAN (maus antecedentes e das consequências do crime); quanto ao apelante ADRIANO, reconheceu apenas uma (01), as consequências do crime.

Quanto aos maus antecedentes
negativados apenas em desfavor de WILLIAN, o magistrado fundamento que
“Antecedentes: considerando que o réu WILLIAN foi condenado na ação penal no 10598-98.2017.811.0013, Código TJMT 155463, cuja data do trânsito em julgado foi em 05/07/2019, valoro esse ponto, vez que não pode ser utilizado como reincidência.”
(Sentença –pag. 256-PDF).

Tal negativa deve permanecer em desfavor do apelante WILLIAN, porquanto os registros constantes nos autos (pag. 16-PDF), indica a sua condenação que legitima tal negativa como bem ponderou o magistrado sentenciante, inclusive, sequer foi contestado pela defesa.

Desse modo, mantenho a circunstância judicial dos maus antecedentes em desfavor de WILLIAN.

Quanto as consequências do crime
, reconhecida em face de ambos os apelantes, o magistrado

sustento que
“...Consequências do crime: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade.
No caso dos autos, as consequências do crime extrapolou às normais do tipo, uma vez que a vítima, após o roubo perpetrado pelos acusados, não sai às ruas da cidade no período noturno e se amedronta quando avista uma motocicleta na qual estão duas pessoas
.”
(pags. 256 e 257-PDF).

No presente caso,
as consequências do crime

não deve ser valorada em desfavor dos apelantes.

Isso porque
, o abalo emocional, via de regra, é uma consequência natural para a vítima do crime
, ao passo que, para ser negativada deve existir características, provas, de que tal abalo transcendeu o resultado típico da conduta, fato não evidenciado nos autos, ao passo que a simples narrativa da vítima como no caso, não supre.

Nesse sentido:

(STJ)
“...Relativamente às

consequências,

"o

abalo emocional decorrente da violência

ou grave ameaça no delito de roubo,
sem notícia de outros desdobramentos,

é decorrência natural do tipo penal e não justifica a exasperação da pena-base" (HC n. 254.344/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2016, DJe 29/3/2016)
.” (HC 434.476/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018,
DJe 29/05/2018).

Assim, o abalo demonstrado pela vítima após o roubo não é suficiente para que se considere mais grave as consequências do delito a ponto de autorizar a elevação da pena-base, devendo, portanto, ser afastado.

Diante do exposto,
excluo como negativa as consequências do crime,
passo a readequar a pena-base dos apelantes:

Quanto ao réu WILLIAN:
mantenho tão somente a circunstância judicial dos maus antecedentes,
devendo a pena-base ser elevada em 06 meses
, a luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a critério de avaliação para reprovação e prevenção do crime, ao passo que
fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses, e 13 dias multas.

Quanto ao réu ADRIANO:
excluída a circunstância das consequências do crime, não há outra a ser valorada, de modo que
fixo a pena-base em 04 anos de reclusão e 10 dias multa.

DA EXCLUSÃO DA AGRAVANTE GENÉRICA DA SURPRESA – ART. 61, II, “c”, do CP

Na segunda etapa de aplicação da pena
, o magistrado, reconheceu a agravante do recurso que impossibilitou a defesa da vítima (surpresa), compensando-a com a atenuante da menoridade, ainda reconheceu a atenuante da confissão espontânea,
verbis:

“
DO RÈU WILLIAN
:
Na segunda fase
, reconheço o disposto no art. 61, inciso II, alínea “c” (agravante que dificultou a defesa da vítima) e compenso-a com a atenuante prevista no art. 65, inciso I, pois o réu nasceu em 22/11/1997 e tinha à época dos fatos 20 anos de idade. Assim, mantenho a pena em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

62.

Reconheço a confissão do acusado, em consonância com o art. 65, inciso III, alínea “d”, e atenuo a pena em 1/6 (um sexto), fixando a pena intermediária em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão.
(pag. 256-PDF)

“
DO RÉU ADRIANO
: Na segunda fase, reconheço o disposto no art. 61, inciso II, alínea “c” (agravante que dificultou a defesa da vítima) e compenso-a com a atenuante prevista no art. 65, inciso I, pois o réu nasceu em 08/02/2000 e tinha à época dos fatos 18 anos de idade. Assim, mantenho a pena em 04 (quatro) anos de reclusão.

75.

Ainda na segunda fase, pesar da confissão do réu levada a efeito na ocasião da sua oitiva em juízo, por força do disposto na súmula 231 do STJ (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”), deixo de diminuir a pena aplicada permanecendo, portanto, no mínimo legal.”
(pag. 257-PDF).

Impossível o reconhecimento da agravante genérica do art. 61, inciso II, alínea “c”, do CP, ou seja,
da surpresa, em prejuízo dos réus,
pois, em se tratando de crime de roubo, a surpresa está implícita no tipo objetivo do delito de roubo que, o próprio tipo penal pressupõe que a vítima seja surpreendida.

(TJMT)

“APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO TENTADO – RECURSO MINISTERIAL –
PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DAS AGRAVANTES GENERICAS PREVISTAS PELO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEAS ‘C’
E ‘H’ – CRIME PRATICADO CONTRA IDOSO – MINORAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PELA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DEFESIVO – PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E COESO – INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. ...
A circunstância de o agente imobilizar a vítima por trás não atrai a agravante do art. 61, inciso II, letra ‘c’ do Código Penal, porque o crime de roubo , quase sempre, embute, no modus operandi, a surpresa , a desatenção e o descuido, para que ela não esboce reação.(...)”

(N.U 0001016-88.2014.8.11.0010, , ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/06/2015, Publicado
no DJE 09/06/2015)
.

(TJSP)
“
ROUBOS MAJORADOS PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO FORMAL
– (...)
AFASTADA A AGRAVANTE GENÉRICA CONCERNENTE AO EMPREGO DE SURPRESA

– CIRCUNSTÂNCIA INERENTE À PRÓPRIA INFRAÇÃO PENAL EM ESTUDO
– REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS LEGAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(APR: 00376203220138260506 SP 0037620-32.2013.8.26.0506, Relator: Amaro Thomé, Data de Julgamento: 02/09/2019, 2a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 05/09/2019)

(TJDF)
“PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES ANTERIORES. NOVO ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA C, DO CP. CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO. 1. ...
2. A utilização de recurso que dificulte a defesa da vítima está inserida no conceito de crime de roubo, sendo indissociável do elemento surpresa.
3(...).”
(20181510004600 DF 0000455-09.2018.8.07.0019, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 11/07/2019, 3a TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE :
19/07/2019
)

Desse modo, deve ser afastada a agravante do art. 61, II, alínea “c” do CP, aplicada aos apelantes.

Passo a redimensionar as penas dos réus na segunda fase:

Diante da presença de duas atenuantes, reconhecidas na sentença (menoridade e confissão espontânea), à
ambos os apelantes
, considerando a
pena-base já aplicada (
em 04 anos, 06 meses e 13 dias multa ao recorrente WILLIAN e 04 anos de reclusão e 10 dias multa ao recorrente ADRIANO), reduzo a reprimenda intermediária de WILLIAN para seu mínimo legal
(quatro anos de reclusão).

Mantenho a pena de ADRIANO, observando a
súmula 231 do STJ
,
mantendo-a em 04 anos de reclusão e 10 dias multa.

DA CUMULAÇÃO DAS MAJORANTES DO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS

Na terceira fase, o juízo de origem considerou para aumento da reprimenda dos acusados, a fração de 1/3 pelo concurso de pessoas e 2/3 pelo emprego de arma de fogo, sem qualquer fundamento:

“63. Na terceira fase, tendo em vista que o crime foi praticado em concurso de agentes, reconheço o disposto no art. 157, §2o, inciso II do Código Penal e
aumento a pena em 1/3 (um terço),
fixando-a em 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

64.

Ainda na terceira fase deve ser aplicado o disposto no Art. 157, §2o-A, inciso I, devido à utilização de arma de fogo para prática do crime de roubo. Dessa maneira,
aumento a pena em 2/3 (dois terços – 04 anos e 26 dias),
ficando a reprimenda fixada em 10 (dez) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão.”
(pag. 257-PDF).

Na hipótese
, vislumbro ausência de motivos concretos a legitimar com tal rigor o aumento da pena, até porque, o
modus operandi
do crime foi praticado sem qualquer anormalidade que pudesse credenciar a valoração de ambas majorantes, apena se utilizando de critério quantitativo, o que não permitido em virtude da
súmula 443 do STJ
:

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”

(TJMT)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONCURSO DE PESSOAS E USO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – APELO DA DEFESA – INSURGÊNCIA CONTRA A DOSIMETRIA DA PENA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO EM SUA FRAÇÃO MÍNIMA – PROCEDÊNCIA –ARBITRAMENTO IMOTIVADO DO QUANTUM DE PENA PELO JUÍZO DE ORIGEM – REDUÇÃO QUE SE IMPÕE – ENTENDIMENTO SUMULAR 443 STJ – RECURSO PROVIDO.
O aumento de pena em função das causas de aumento do roubo [no art. 157, § 2o, CP] não é aferido a partir de um critério puramente aritmético, mas em razão de caracteres que denotem maior censurabilidade da conduta, de sorte que, não demonstradas peculiaridades que tais, à luz do dever de fundamentação, há de ser estabelecida a fração no mínimo legal
. (Ap 21514/2018, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/07/2018, Publicado no DJE 10/07/2018).”
(APL: 00025168720138110023215142018 MT, Relator: DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, Data de Julgamento: 04/07/2018, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação:
10/07/2018).

Assim, considerando as particularidades do caso concreto, notadamente o fato de que não houve elementos que pudesse recrudescer a conduta dos réus, deve ser considerado o disposto no art. 68, parágrafo único, do CP,
aplicando tão somente a maior fração da causa de aumento, qual seja, 2/3
.

Assim, considerando que as penas dos réus foram redimensionadas na segunda fase para
04 anos de reclusão e 10 dias multa, na terceira fase, fixo a fração de
2/3, elevando as penas dos apelantes para
6 anos e 8 meses, e 16 dias-multa de reclusão,
a qual TORNO DEFINITIVA por inexistirem outras circunstâncias a serem consideradas.

Diante da pena reformada, considerando não tratar-se de réus são reincidentes, bem como as circunstâncias judiciais em sua maioria favoráveis, nos termos do artigo 33, § 2o, “b” do CP, fixo a eles
o regime inicial semiaberto.

Diante do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo interposto pela defesa, para excluir a circunstância judicial das consequências do crime, e diminuir a
quantum
fixado na terceira fase (majorantes), para considerar apenas a fração de 2/3, chegando a pena final de ambos apelantes em
6 anos e 8 meses, e 16 dias-multa de reclusão
, em regime inicial semiaberto.

Diante do considerável abrandamento da pena privativa de liberdade, determino a imediata expedição de ofício ao Juízo das Execuções Penais da unidade judiciária competente, independentemente da publicação do acórdão, comunicando àquela autoridade judiciária acerca dos termos desta decisão, quanto ao recorrente WILLIAN.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020