Tribunal: TJMT
Processo: 0003394-47.2017.8.11.0063
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS A CRIMES DE GRAVAÇÃO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO COM MENOR DE IDADE, AMEAÇA E DIFAMAÇÃO – EX-NAMORADA – CONDENAÇÃO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – ANEMIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – CONFISSÃO JUDICIAL E CONFIRMAÇÃO DOS FATOS PELA VÍTIMA – GRAVAÇÃO DE CENA DE SEXO – CONSENTIMENTO DA OFENDIDA – IRRELEVÂNCIA – CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. REMISSÃO OU MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE ADVERTÊNCIA – PRETENDIDA APLICAÇÃO – INVIABILIDADE – REMISSÃO – TERMO FINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 188 DO ECA – GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS – ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS PRETENDIDAS NO APELO – 3. APELO DESPROVIDO.
1. Da pretendida absolvição.
1.1. No plano probatório, é certo que, aplicando por extensão, as disposições constantes do art. 158 do CPP, subsiste a possibilidade de substituição do exame de corpo de delito direto pelo indireto, no qual, embora a lei processual penal proíba a condenação exclusivamente na confissão do acusado, a convergência de provas em sentido incriminador se revela suficiente para a mantença da condenação. Logo, ainda que o art. 114 do ECA exija a comprovação cabal da autoria e materialidade do ato infracional para a aplicação das medidas previstas no art. 112, II e VI, impõe-se alijar a pretensão de enaltecer a ausência da materialidade do fato, que se contenta, in casu, com a palavra da vítima corroborada pelo relato do próprio menor infrator, na forma do art. 158 do CPP.
1.2. Da redação do texto legal do art. 240 do ECA, não há exigência de ausência de consentimento da vítima para a tipificação da conduta, considerada a natureza de crime formal e de perigo abstrato.
1.3. A conduta de intimidar a vítima acerca da queixa apresentada pelos pais dela à polícia, dizendo que “arregaçaria” ela e os amigos caso os vissem na escola onde estudam, dizendo ainda que ela seria uma “puta” e “vagabunda” que se relacionaria com outros “moleques”, subsume-se atos infracionais análogos aos crimes de ameaça (art. 147) e difamação (art. 139 do CP).
2. Tendo a remissão (art. 126 do ECA) seu marco final, anterior à sentença, devidamente definido em lei (art. 188 do ECA), é incabível cogitar-se de sua aplicação em sede de recurso de apelação.
3. Apelo desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003394-47.2017.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Difamação, Ameaça (art. 147), Contra a dignidade sexual]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), NATHALI BOTELHO DE CAMPOS - CPF: 054.294.351-47 (VÍTIMA), Joao Victor Bassitt Cavalcanti (APELANTE), AGENOR JACOMO CLIVATI JUNIOR - CPF: 314.294.321-87 (ADVOGADO), LUCAS AIRES TATAIRA DOS SANTOS - CPF: 033.312.231-31 (ADVOGADO), JOAO VICTOR BASSITT CAVALCANTI (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS A CRIMES DE GRAVAÇÃO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO COM MENOR DE IDADE, AMEAÇA E DIFAMAÇÃO – EX-NAMORADA – CONDENAÇÃO A MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE LIBERDADE ASSISTIDA –
1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO
– ANEMIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – CONFISSÃO JUDICIAL E CONFIRMAÇÃO DOS FATOS PELA VÍTIMA – GRAVAÇÃO DE CENA DE SEXO – CONSENTIMENTO DA OFENDIDA – IRRELEVÂNCIA – CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. REMISSÃO OU MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE ADVERTÊNCIA
– PRETENDIDA APLICAÇÃO – INVIABILIDADE – REMISSÃO – TERMO FINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 188 DO ECA – GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS – ABALO PSICOLÓGICO DA VÍTIMA – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS PRETENDIDAS NO APELO –
3. APELO DESPROVIDO
.

1. Da pretendida absolvição.

1.1. No plano probatório, é certo que, aplicando por extensão, as disposições constantes do art. 158 do CPP, subsiste a possibilidade de substituição do exame de corpo de delito direto pelo indireto, no qual, embora a lei processual penal proíba a condenação exclusivamente na confissão do acusado, a convergência de provas em sentido incriminador se revela suficiente para a mantença da condenação. Logo, ainda que o art. 114 do ECA exija a comprovação cabal da autoria e materialidade do ato infracional para a aplicação das medidas previstas no art. 112, II e VI, impõe-se alijar a pretensão de enaltecer a ausência da materialidade do fato, que se contenta, in casu, com a palavra da vítima corroborada pelo relato do próprio menor infrator, na forma do art. 158 do CPP.

1.2. Da redação do texto legal do art. 240 do ECA, não há exigência de ausência de consentimento da vítima para a tipificação da conduta, considerada a natureza de crime formal e de perigo abstrato.

1.3. A conduta de intimidar a vítima acerca da queixa apresentada pelos pais dela à polícia, dizendo que “arregaçaria” ela e os amigos caso os vissem na escola onde estudam, dizendo ainda que ela seria uma “puta” e “vagabunda” que se relacionaria com outros “moleques”, subsume-se atos infracionais análogos aos crimes de ameaça (art. 147) e difamação (art. 139 do CP).

2. Tendo a remissão (art. 126 do ECA) seu marco final, anterior à sentença, devidamente definido em lei (art. 188 do ECA), é incabível cogitar-se de sua aplicação em sede de recurso de apelação.

3. Apelo desprovido.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação interposto com adminículo no art. 199 do Estatuto da Criança e do Adolescente por
[J. V. B. C.]
,

menor púbere,

representado pelos Drs. Agenor Jácomo Clivati Júnior, OAB/MT 9.245, e Lucas Aires T. dos Santos, OAB/MT 24.213/O, colimando a reforma da sentença lavrada nos autos da Ação Socioeducativa n. 3394-47.2017.8.11.0063, cód. 106416, do Juízo da 2a Vara Especializada da Infância e Juventude da Capital, constante dos ids. 17742958, pp. 1-ss a 17742959, pp. 1-7, datada de 28/02/2019, que o condenou ao cumprimento da
medida socioeducativa de liberdade assistida
, condicionada ao cumprimento de recolhimento domiciliar noturno, proibição de frequência a bares, boates e congêneres, bem como de porte de arma de fogo, e participação em cursos e atividades, ante a prática do ato infracional análogo aos crimes tipificados nos arts. 147,
caput
, 139,
caput
, ambos do CP, e art. 240,
caput
, da Lei n. 8.069/90, ocorridos entre os meses de maio a junho de 2017, e que vitimou a menor [N. B. C.], na época com 16 anos de idade.

O apelante pede, nas razões constantes dos ids. 17742968 a 17742019, a absolvição por ausência de prova cabal do crime de ameaça e divulgação de vídeo contendo cenas de sexo explícito com pessoa menor de idade.

Subsidiariamente, pede a aplicação do instituto da remissão pura incondicionada, ou, ainda, a modificação para a medida socioeducativa de advertência.

Contrarrazões, pelo desprovimento do apelo (ids. 17742968 a 17742019).

O termo de pesquisa de prevenção constante do id. 17824965 apontou a inexistência de feitos capazes de gerar prevenção de julgador, razão pela qual a distribuição foi realizada na modalidade sorteio.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra do eminente Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado [id. 24063995, pp. 1-6], opinou pelo
desprovimento
do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Infere-se
que o escopo ansiado no presente apelo é a absolvição por anemia probatória
, ou a
aplicação do instituto da remissão incondicionada
, ou ainda, o abrandamento da medida socioeducativa de liberdade assistida para simples advertência.

O apelante foi condenado à medida socioeducativa de liberdade assistida, em razão dos atos infracionais análogos aos crimes tipificados nos arts. 147,
caput
, e 139, do CP, e art. 240 do ECA, porque,
verbis
:

“(...)
Em dia e horário não apurados, porém sabendo ter ocorrido entre os meses de maio e junho de 2017, nesta cidade de Cuiabá, o representado
[J. V. B. C.]
, na época com apenas 16 anos de idade, ameaçou com palavras e gestos, via gravação em vídeo, a vítima [N. B. C.], na época também com 16 (dezesseis) anos de idade, dizendo que iria lhe agredir fisicamente.

Segundo apurado, no ano de 2017, a vítima
[...]
e o representado
[...]
mantinham um namoro, e em determinado dia, se dirigiram até a lanchonete McDonalds, situada na Av. Rubens de Mendonça, para lanchar. Nesta ocasião, a vítima foi até o banheiro e o representado a seguiu, entrando também no sanitário feminino, onde ambos mantiveram conjunção carnal, ocasião em que João Victor filmou e gravou a cena da relação sexual em seu aparelho celular.

Posteriormente, ainda no ano de 2017, o representado, de posse da gravação, divulgou o vídeo que continha a cena de sexo explícito com a vítima via rede social Snapchat, tornando-a pública a terceiros, especialmente aos seus contatos no aplicativo da rede, alguns comuns à vítima.

Segundo consta, a divulgação do vídeo ocorreu pouco tempo depois do término do relacionamento entre a vítima e o representado, tendo este então agido impelido por vingança e sentimento mesquinho ao expor a vítima a terceiros.

Ao tomar conhecimento da divulgação do vídeo, a vítima contatou o representado para questioná-lo da conduta tomada, sendo que outras pessoas também passaram a demonstrar discordância com sua reprovável atitude, o que motivou o representado então a dirigir fortes ameaças à vítima, conforme se infere do CD anexo, trazendo temor e insegurança não só à vítima como a seus familiares.

O vídeo que segue anexo demonstra a gravidade e intensidade das ameaças proferidas pelo representado, salientando tratar-se de adolescente com comportamento disfuncional dado as atitudes ofensivas a terceiros, o que traz risco à integridade da vítima
(...)” [
sic
denúncia, id. 17740455].

I. GRAVAÇÃO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO COM CRIANÇA OU ADOLESCENTE – ABSOLVIÇÃO – ANEMIA PROBATÓRIA

Irresignada, a defesa sustenta que sequer houve a comprovação da existência do vídeo que gerou a condenação infracional, tampouco a comprovação de qualquer registro de divulgação na internet, já que o laudo pericial 2.10.2018.33067-01 quedou negativo para a materialização do fato.

Insta assinalar, preambularmente, que a
pretendida absolvição da prática do crime de divulgação
(art. 241-A do ECA)
carece de interesse recursal
, porque a sentença não condenou o apelante pelo referido ato infracional.

Quanto ao delito do art. 240 do ECA, a própria vítima, segundo a defesa, disse em Juízo que percebeu a gravação do vídeo e a ela assentiu espontaneamente.

Salientou ainda que existe um conflito emocional entre o apelante e a vítima, que travaram relacionamento amoroso por alguns meses e, por conta do fim litigioso, a vítima pode ter formalizado a acusação com o fito de se vingar do apelante, pois demonstrou incoerência nos depoimentos prestados nos autos, a exemplo dos esclarecimentos sobre quem tomou a iniciativa de romper a relação amorosa.

Quanto à acusação da prática de ato infracional análogo ao crime de ameaça, salientou que a gravação do vídeo contida nos autos registra apenas um desabafo nervoso de um jovem em relação às mentiras que se falavam a seu respeito, sem que haja constatação de verdadeira ameaça endereçada à vítima, devendo assim ser absolvido dessa imputação.

A pretensão absolutória não tem cabimento, pois, nada obstante a perícia realizada nos aparelhos celulares, notebook, pendrives e cartão de memória SD, apreendidos a partir de busca domiciliar deferida pelo Juízo de origem, não terem logrado localizar o vídeo objeto do crime do art. 240 do ECA, é certo que
o próprio menor infrator

confessou
na fase administrativa que realmente
manteve relação sexual consentida
com a namorada, ora vítima, nas dependências do McDonald’s da avenida do CPA,
bem como gravou um vídeo do ato sexual
, dizendo, entretanto, que
assim procedeu a pedido da própria vítima
.

“[...]
sobre a denúncia que o declarante está respondendo o mesmo afirma não ter publicado o vídeo íntimo deles em rede social ou enviado para amigos; QUE o declarante confirma que estava no estabelecimento MCDONALD (Av. do CPA) onde estavam com vários amigos e sua namorada
[N. B. C.]
no horário do almoço; QUE
[N. B. C.]
foi ao banheiro feminino e arrastou o declarante com ela para dentro; QUE o declarante afirma que foi
[N. B. C.]
que insistiu que filmasse o ato sexual que estavam fazendo; QUE o declarante confirma que fez sexo com
[N. B. C.]
dentro do banheiro do estabelecimento e filmou com seu aparelho celular; QUE o declarante relata que após o ato o declarante enviou o vídeo para
[N. B. C.]
e depois apagou o vídeo de seu aparelho celular
” [termo de declarações do menor [J. V. B. C], prestado na fase inquisitorial, em 26/10/2017, id. 17740470, pp. 1-2].

Essa mesma versão é reproduzida em Juízo
[vide relatório de mídias, id. 17742024, p. 2], ocasião em que reitera que apenas se dirigiu ao banheiro da lanchonete porque a própria vítima o puxou, e
que realmente gravou o vídeo por conta do pedido da própria namorada
.

A vítima [N. B. C.] também confirmou a relação sexual que teve com o então namorado e a existência do vídeo, dizendo, entretanto, que foi [J. V. B. C.] quem invadiu o banheiro feminino e iniciou o ato sexual, bem como espontaneamente, sem quer tenha feito qualquer pedido, gravado a relação sexual, dizendo ainda que depois do fato foi informada por ele de que teria apagado o vídeo, fato esse que descobriu após o término do namoro, ocorrido em agosto de 2017, não ser verdade, pois soube por informações prestadas por terceiros de que rolava no
Snapchat
um vídeo contendo a gravação do ato sexual do casal:

“[...]
a declarante foi até o banheiro feminino e que logo
[J. V. B. C.]
chegou batendo na porta e empurrou para entrar; QUE
[J. V. B. C.]
começou a beijar a declarante, mas que a declarante se negou no momento a fazer alguma coisa naquele local, mas
[J. V. B. C.]
insistiu muito; QUE
[J. V. B. C.]
começou a tirar sua roupa e ali no local (banheiro) onde mantiveram relações sexuais; QUE a declarante percebeu que
[J. V. B. C.]
havia gravado alguma coisa na hora que estavam os dois no banheiro, mas que
[J. V. B. C.]
afirmou para a declarante que havia apagado a filmagem do seu aparelho celular na mesma hora; QUE logo saíram e voltaram para onde estavam seus amigos; QUE no mês de AGOSTO/2017
[J. V. B. C.]
terminou o relacionamento com a declarante alegando que a mesma estava muito ‘CHATA’ pois não queria fazer a vontade dele; QUE a declarante aceitou o fim do relacionamento; QUE alguns dias depois do término do relacionamento a declarante ficou sabendo por algumas amigas que mantinham contato com o
[J. V. B. C.]
que havia um vídeo íntimo dos dois no histórico do SNAP do
[J. V. B. C.]
, pois todos que eram seus amigos nesse aplicativo tinham acesso ao vídeo
” [termo de declarações da menor [N. B. C.], prestado na fase inquisitorial na data de 23/10/2017, id. 17740467, pp. 1-2].

Em Juízo [relatório de mídias, id. 17742024, p. 2], a vítima continuou alegando que, embora haja de fato anuído à prática do ato sexual, em momento algum autorizou a gravação do vídeo, e que posteriormente ao término do relacionamento do casal soube por meio de uma amiga e de uma colega que o menor infrator havia mostrado a gravação para outras pessoas, não tendo, entretanto, chegado a ver a gravação.

No plano probatório, é certo que, aplicando por extensão, as disposições constantes do art. 158 do CPP, subsiste a possibilidade de substituição do exame de corpo de delito direto pelo indireto, no qual, embora a lei processual penal proíba a condenação exclusivamente na confissão do acusado, a convergência de provas em sentido incriminador se revela suficiente para a mantença da condenação, a exemplo da palavra da vítima.

Além disso, cabe assinalar que o próprio apelante sustenta ter apagado o vídeo de seu aparelho celular, o que tornou impossível trazer a prova direta da materialidade do fato.

No processo penal moderno, utilizado no procedimento para apuração de ato infracional por expressa autorização do art. 226 do ECA, não há hierarquia probatória, nem a exigência de produção de provas específicas para a apuração do fato.

As provas, por conseguinte, não se submetem a qualquer prévia catalogação legal, de modo que tudo quanto apurado for será idôneo para projetar a verdade real até que outra prova a sobreponha, ou declarada seja a ilicitude de sua essência.

Estabelece, a propósito, a Exposição de Motivos, acerca da ausência de hierarquia probatória:

“
VII – O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer a final, antes de proferir a sentença. Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado das pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído a sua própria consciência
” [Min. Francisco Campos, do Ministério da Justiça e Negócios Exteriores].

Nesse mesmo sentido,
verbi gratia
:

“PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AO DELITO DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO COMETIDOS MEDIANTE GRAVE AMEAÇA OU VIOLÊNCIA À PESSOA (ECA, ART. 122, INC. I). EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO. MATERIALIDADE DO CRIME CONFIRMADA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

03. O exame de corpo de delito será indispensável, não podendo ser suprido pela confissão do acusado, tão somente nos casos em que a infração deixar vestígios. Quando desaparecidos estes, a prova testemunhal poderá suprir-lhes a falta. Não há que se falar em nulidade processual quando a materialidade do crime for comprovada pela confissão do adolescente e pelos depoimentos da vítima e de testemunhas (CPP, arts. 158 e 167).
[...]” (STJ, HC 212.780/DF, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015)

Assim, somente não será considerada determinada prova que se apresentar nula ou ilícita.

Logo, ainda que o art. 114 do ECA exija a comprovação cabal da autoria e materialidade do ato infracional para a aplicação das medidas previstas no art. 112, II e VI, impõe-se alijar a pretensão de enaltecer a ausência da materialidade do fato, que se contenta,
in casu
, com a palavra da vítima corroborada pelo relato do próprio menor infrator, na forma do art. 158 do CPP.

Quanto à arguição de que o ato infracional não ocorreu porque houve a anuência da vítima, que, em razão do abalo emocional proporcionado pelo rompimento do relacionamento amoroso que travava com o menor infrator, também não há como agasalhar essa pretensão.

É cediço que o tipo penal descrito no art. 240 do ECA, cuja aplicação da ilicitude é utilizada para balizar a condenação ora sob análise, é considerado comum [pode ser praticado por qualquer pessoa],
formal
[independe da ocorrência do resultado naturalístico], forma de execução livre, comissivo, instantâneo, e, sobretudo,
de perigo abstrato
, consoante precisa lição de Guilherme de Souza Nucci a respeito do tema:

“
É crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (independe da ocorrência de resultado naturalístico, consistente em efetivo prejuízo para a formação moral da criança ou do adolescente); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos implicam em ações); instantâneo (a consumação se dá em momento determinado); de perigo abstrato (presume-se a probabilidade de

dano); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (praticada em vários atos); admite tentativa
” [
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas
. 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 237].

Crimes de perigo abstrato, como se verifica, são aqueles que não exigem concreta lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal, no caso, a formação moral da criança e do adolescente, induzindo-os à devassidão no plano da sexualidade.

A proteção legal desse direito fundamental de crianças e adolescentes faz tornar absolutamente dispensável perquirir o consentimento ou não da vítima para a caracterização do tipo penal.

Da redação do texto legal violado, inclusive, não há exigência de ausência de consentimento da vítima para a tipificação da conduta:

“
Art. 240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente: (Redação dada pela Lei n° 11.829, de 2008)
”.

Assemelha-se, em essência, a uma forma de corrupção de pessoa menor de idade, cujo consentimento para a prática do
flagitum
se apresenta absolutamente irrelevante para a consumação ou não do fato ilícito, exatamente em razão da natureza do tipo, qual seja, formal e de perigo abstrato, conferida pela norma penal incriminadora, a exemplo do que preleciona,
mutatis mutandis
, o enunciado da Súmula 500/STJ:

“
O crime de corrupção de menores, por ser delito formal e de perigo abstrato ou presumido, prescinde de prova da efetiva corrupção do menor, sendo suficiente a comprovação da contribuição do adolescente na empreitada criminosa
”.

E, como onde existe a mesma razão, aplica-se o mesmo direito, não há como tripudiar o entendimento pacífico dos tribunais a respeito do tema eis porque carece de melhores elementos a pretensão defensiva, inclusive porque, no caso,
a própria vítima enaltece não ter autorizado a produção do vídeo
.

O prejuízo à formação do caráter da menor vitimada, por sua vez, transparece de forma clara no depoimento prestado em Juízo pelo genitor desta, que insuflou que após tomar conhecimento do vídeo, [N. B. C.] mudou o comportamento habitual, passando enfrentar dificuldades do sono, tendo sido necessário submetê-la a acompanhamento psicológico.

Enfim, quanto ao ato infracional análogo ao art. 240 do ECA, mantenho a condenação invectivada.

II. AMEAÇA E DIFAMAÇÃO – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVA

Tais condutas ocorreram no mesmo contexto fático, em que, depois de ser interpelado a respeito da gravação do vídeo, encaminhou um vídeo à vítima, onde a chamava de “puta”, “vagabunda”, além de ameaçar sua integridade física, causando-lhe lesão corporal.

O vídeo contendo a materialidade da ameaça e da difamação está estampado na mídia colacionada no relatório de mídias, id. id. 17742024, p. 2, contendo uma gravação de vídeo em que o menor infrator endereça à vítima as seguintes afirmações:

“
Pode vir, inclusive se quiser mostrar esse vídeo na delegacia, vai lá, porque pra mim você é vagabunda. Aí ô vagabunda, se quiser briga comigo pode vir e puta que nem você não merece respeito, demorou? Se quiser bater de frente chama seus amigos lá também, eu regaço um por um, inclusive você putinha. Eu só não vou espalmar seu vídeo que eu não sou os moleques que comem você demorou?
”

A vítima confirma em Juízo ter recebido essa ameaça e xingamentos, assim como o próprio menor infrator, e o escopo ansiado com a conduta não foi outro senão de intimidar e ofender-lhe a honra, e não simplesmente de expressar um simples desabafo.

A conduta de intimidar a vítima acerca da queixa apresentada pelos pais dela à polícia, dizendo que “arregaçaria” ela e os amigos caso os vissem na escola onde estudam, dizendo ainda que ela seria uma “puta” e “vagabunda” que se relacionaria com outros “moleques”.

O crime de ameaça, considerado instantâneo e de mera conduta, pressupõe, exatamente, a promessa de mal injusto e grave perturbador da tranquilidade e a paz interior da ofendida, “
que é corroída pelo medo, causando-lhe insegurança e desequilíbrio psíquico e emocional. O que se viola ou restringe, no crime de ameaça, não é propriamente uma vontade determinada, mas a liberdade de elaborar seus pensamentos, suas elucubrações, suas vontades e podê-las concretizar destemidamente
” [cf.
Cezar Roberto Bitencourt
,
in
Código Penal Comentado
. 6.ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2010, p. 574].

No caso, buscou-se intimidar a vítima, mediante promessa de ofensa à integridade física dela e de amigos, em razão de fato anterior determinado, consistente na comunicação, à polícia, acerca da existência da gravação de vídeo contendo cena de sexo explícito envolvendo o ameaçador e a ofendida, menor de idade, passível de incursão na esfera do ato infracional análogo ao crime definido no art. 147 do CP.

Como consequência, a vítima passou a sofrer abalo psicológico após a promessa de mal grave contra a própria pessoa, consoante explicitou o genitor dela em Juízo, ao narrar que a vítima passou a ter crise de sono e, pelo medo, não conseguiu dormir mais sozinha.

Logo, impõe-se preservar a tipicidade da conduta infracional ora sob exame.

Quanto à conduta de difamar a vítima, infere-se que a conduta irrogada não expressou outro sentimento senão o de ofender a honra, a reputação de boa moça que possuía a vítima, incidindo na esfera de tipicidade do fato análogo ao crime de difamação.

O escopo da norma incriminadora é exatamente a preservação desse atributo pessoal, além de outros bens jurídicos, incluindo a dignidade da pessoa humana.

Por honra deve-se entender o “
valor social e moral do ser humano, bem jurídico imaterial inerente à personalidade, e, por isso, qualquer indivíduo é titular desse bem, imputável ou inimputável
” [cf. Cezar Roberto Bitencourt, op. cit. p. 529].

Assim, apresenta-se típica, antijurídica e passível de medida socioeducativa frente à analógica aplicação das disposições do art. 139 do CP, a conduta irrogada por adolescente, de xingar a ex-namorada infante de “puta” e “vagabunda”, atributos que sabe não ser verdade, com o único escopo de denegrir-lhe a reputação de boa moça.

Logo, desmerece reparos a condenação nesse viés.

III. LIBERDADE ASSISTIDA – PRETENDIDA CONVERSÃO EM REMISSÃO PURA OU ADVERTÊNCIA.

Subsidiariamente, postula-se a aplicação da remissão pura, pois, a remissão concedida por fato anterior não impede uma nova aplicação, nos termos do art. 127 do ECA.

Caso afastadas as teses anteriores, postula-se a modificação da reprimenda aplicada ao menor impúbere por advertência, que entende proporcional e razoável com os fatos que deram ensejo à persecução judicial.

A remissão de que trata o art. 126 do ECA, incorporada ao ordenamento jurídico por meio das Regras Mínimas de Beijing, importa no perdão conferido ao representado incidente sobre o ato infracional de menor gravidade por ele perpetrado, e importará, no caso, na extinção da ação socioeducativa.

Para Roberto João Elias, citando a obra “
Pequeno Dicionário da Língua Portuguesa
”, significa a ação dou efeito de remir, indulgência, perdão, liberação graciosa de ônus ou dívida [
in
Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente
. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 105].

O art. 126 do ECA, ao prever a aplicação do instituto da remissão, condicionou-o à análise das circunstâncias e consequências do fato, bem como o contexto social, personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional, de onde se conclui que o instituto não será aplicado em atos infracionais
graves
, ou a adolescente possuidor de personalidade desregrada.

De acordo com Carlos Cabral Cabreira,
et al
:

“
A concessão do benefício está condicionada à prévia apreciação das circunstâncias e consequências do fato, ou seja, a gravidade da conduta praticada e suas consequências. Não se trata de mera análise objetiva do tipo penal imputado ao adolescente, mas, sim, das circunstâncias em que foi praticado e as consequências do ato infracional. Assim é que, por exemplo, a adequação típica de uma conduta prevista como roubo, por si só, não implica na concessão ou na negativa do benefício. Faz-se necessário apurarmos em que circunstâncias a subtração ocorreu, analisando a abordagem, a ameaça ou violência perpetrada para fins de subtração e as consequências dessa subtração e da ameaça ou violência aplicada
” [
in
Direitos da Criança e do Adolescente e do Idoso, Doutrina e Legislação
. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2006, p. 67].

Além disso, a lei menorista estabelece um prazo máximo para a concessão do benefício.

O art. 126 do ECA estabelece que a remissão concedida pelo Promotor da Infância e Juventude só poderá ser aplicada antes do início da persecução judicial da ação socioeducativa. O parágrafo único da referida norma, em conjugação com os arts. 180 a 188 do ECA, por sua vez, estabelece competir ao Juiz aplicar a medida em qualquer fase da ação socioeducativa, e seu
marco final é a sentença
.

No mesmo sentido, trago à lume a orientação do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

“
O instituto da remissão pode ser aplicado pela autoridade judiciária como forma de extinção do processo, em qualquer fase processual,
desde que anterior à prolação da sentença
, porquanto, nesse momento, apto o processo a receber decisão definitiva (artigos 126 e 188 da Lei n. 8.069/90)”
[STJ, HC 303544/MG, 5a Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 21/5/2015].

Assim, tendo a remissão seu marco final, anterior à sentença, devidamente definido em lei (art. 188 do ECA), é incabível cogitar-se de sua aplicação em sede de recurso de apelação.

No mesmo sentido:

“
Não obstante a remissão possa ser aplicada em qualquer fase do procedimento, é inviável o seu deferimento após a sentença por vedação normativa expressa – ECA, art. 188
” (TJSC, ApCr 0000856-13.2017.8.24.0005, Rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j, 28/6/2018].

Ademais, no caso concreto, nem a remissão e nem a medida socioeducativa de advertência se mostram aplicáveis, considerada a gravidade concreta das imputações infracionais confirmadas na sentença e no presente julgamento, de ter gravado com o aparelho celular, em local com pleno acesso ao público, no interior de uma movimentada lanchonete da capital, a relação sexual que teve com a namorada menor de idade, bem como a intimidado posteriormente aos fatos mediante grave ameaça de ofensa à integridade física da vítima, e proferido xingamentos característicos de difamação, causando-lhe forte desestabilização emocional, devidamente comprovada na prova oral judicial.

Logo, desmerece reparos a sentença nesse contexto.

Ante o exposto, com o parecer,
conheço e desprovejo o recurso de apelação
aviado em prol do apelante
[J. V. B. C.]
, mantendo incólume a r. sentença invectivada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020