Tribunal: TJMT
Processo: 0005591-55.2017.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ACOLHIMENTO - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – ABSOLVIÇÃO PROCLAMADA - APELO PROVIDO.
- De acordo com o art. 5.o, XI, da Constituição Federal “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Inexistindo elementos concretos aptos a justificarem a ação de ingresso no domicílio do réu, configurada se encontra a violação da garantia fundamental da inviolabilidade do domicílio, a impor o acolhimento da preliminar de nulidade das provas ali apreendidas, mediante aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, com a consequente absolvição do apelante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005591-55.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WADSON PEREIRA FERREIRA - CPF: 035.486.051-84 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – ACOLHIMENTO -
AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – ABSOLVIÇÃO PROCLAMADA -
APELO PROVIDO.

- De acordo com o art. 5.o, XI, da Constituição Federal
“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
Inexistindo elementos concretos aptos a justificarem a ação de ingresso no domicílio do réu, configurada se encontra a violação da garantia fundamental da inviolabilidade do domicílio, a impor o acolhimento da preliminar de nulidade das provas ali apreendidas, mediante aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, com a consequente absolvição do apelante.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

WADSON PEREIRA FERREIRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

WADSON PEREIRA FERREIRA
, irresignado com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos da ação penal n.o
0005591-55.2017.8.11.0004

–
código 249082
, na qual foi condenado à pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime
aberto
, além do pagamento de
168
(cento e sessenta e oito) dias-multas
, à base de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
, pela prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, recorre a este eg. Tribunal de Justiça [ID 35531488], levantando
preliminar
de
nulidade da prova por violação de domicílio
, uma vez que não houve ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso na residência, bem como inexistiam evidências de que no interior desta estaria ocorrendo algum ilícito.

Ao final,
prequestiona
toda a matéria invocada e dispositivos constitucionais e infralegais discutidos, a viabilizar eventual interposição de recurso aos Tribunais Superiores.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 35531491 ao ID 35531492, pugnando-se pelo desprovimento do recurso, registrando-se que além da prática de crime permanente a demonstrar a situação de flagrância, havia justa causa para a invasão de domicílio, sem que fosse configurada qualquer ilegalidade na abordagem do apelante e na apreensão da droga.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 44520479, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana, opina pelo
acolhimento da matéria processual suscitada pela Defesa
, para o fim de
anular as provas obtidas
mediante busca e apreensão domiciliar ocorrida sem o necessário mandado e as dela derivadas, determinando o seu desentranhamento dos autos, na forma do artigo 157 do Código de Processo Penal,
culminando na absolvição de WADSON PEREIRA FERREIRA
, com fundamento no artigo 386, inciso II do mesmo
Códex
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
PRELIMINAR
DE NULIDADE DA PROVA EM VIRTUDE DA INVASÃO DE DOMICÍLIO.

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

O ora apelante levanta

preliminar de
nulidade da prova
, aduzindo que houve
invasão de domicílio
, uma vez que inexistiu ordem judicial ou mesmo autorização para o ingresso na residência de sua propriedade, bem como ausentes evidências de que no interior da casa estaria ocorrendo algum ilícito.

Conclui que
“...o que levou os policiais a abordarem o denunciado e entrarem na casa foi a mera intuição de que o acusado pudesse estar na posse de drogas e o local estar sendo utilizado para atividades ilícitas, sem, contudo, algo concreto que justificasse o afastamento da garantia constitucional...”
(sic – ID 35531488 – pág. 4), bem como que
“...deve ser declarada a inadmissibilidade das provas ilícitas e das provas derivadas daquela situação de ilegalidade (apreensão da droga e depoimentos dos policiais contaminados de parcialidade), determinando-se a exclusão e, consequentemente, o desentranhamento de todos os elementos probantes acima citados com base no art. 157 do Código de Processo Penal...”
(ID 35531488 – pág. 5).

Com relação à dinâmica dos fatos, ressai da exordial acusatória que no dia 10 de março de 2017, por volta das 21h30min, na residência situada no endereço acima indicado,
WADSON PEREIRA FERREIRA
foi preso em flagrante pelos componentes da polícia militar, por trazer consigo, guardar e manter em depósito
04 (quatro) porções de “maconha” (com massa total de 62g - sessenta e duas gamas)
.

De acordo com o apurado, após o monitoramento do serviço de inteligência na casa do ora apelante, onde foi apurado que havia um grande fluxo de pessoas no local, a guarnição da polícia militar efetuou rondas pelas proximidades, quando o visualizaram na área externa da sua casa. Nesse momento, ao ser iniciada a abordagem policial, o recorrente tentou empreender fuga pelo quintal, mas sem êxito, ocasião em que foi localizada 01 (uma) porção de “maconha” próxima a ele.

Diante da situação de flagrância e dos indícios de comercialização, os policiais militares ingressaram no interior da residência, que após ser vistoriada, logrou-se encontrar

01 (uma) porção de “maconha” em cima do guarda-roupa; 03 (três) plásticos contendo resquícios da referida droga, que estavam no lixo da casa, bem como 01 (um) rolo de papel filme (comumente usado para o embalo de substância entorpecente).

Por fim, registra a exordial acusatória que em continuidade às buscas pelo quintal do imóvel, foram encontradas mais 02 (duas) porções de “maconha”, que estavam enterradas no local. O material apreendido seria destinado à distribuição lucrativa.

Ainda na fase inquisitorial o ora apelante
WADSON PEREIRA FERREIRA
evidenciou que estava saindo do quintal de sua casa e indo buscar sua esposa na casa da mãe dela quando foi abordado por policiais. Atestou ser apenas usuário e o único pedaço de maconha que lhe pertence foi apreendido dentro do seu guarda-roupa. Não soube dizer onde os policiais encontraram o restante da droga, mas afirmou que eles entraram para o mato em um outro quintal, onde há uma casinha abandonada e lá encontraram mais drogas, todavia estas não lhe pertenciam. Sobre o procedimento da abordagem destacou:
“os policiais me pegaram na porta de casa, pegaram a minha chave da residência e sem minha autorização adentraram na minha casa onde fizeram a busca domiciliar”
(sic – ID 35530976).

Em juízo manteve a mesma linha de depoimento, reiterando que nenhuma droga foi localizada perto de onde estava no momento da abordagem, mas tão somente no interior da sua casa. A abordagem inicial foi feita pela polícia civil [somente depois de um tempo que chegaram os policiais militares] e em nenhum momento pediram autorização para adentrar ao imóvel residencial de sua propriedade (ID 35531494).

Cotejando o acervo amealhado nos autos eletrônicos, tem-se, como muito bem destacado pela Cúpula Ministerial, que a prova judicializada é deveres controvertida, sobretudo quando
“...as versões apresentadas, em juízo, pelo Ten. PM Aguinelo Silvestre diverge absurdamente da versão apresentada pela Sgt. Talitha, tendo o oficial dito que a ocorrência seguiu a linha narrada na denúncia, conquanto, a sua subordinada
apresentou versão entoada pelo réu, de que teria sido abordado quando estava saindo de casa por policiais à paisana, não estando, naquele momento, em posse de drogas
; vindo

uma viatura caracterizada, com policiais fardados, houve o ingresso na residência e localização de drogas que, segundo o réu, seria para seu consumo
...” (grifei – ID 44520479).

Ou seja, pelos elementos probatórios angariados restam dúvidas se realmente houve apreensão de droga em poder do apelante antes da entrada dos policiais na residência, quando então só detinham informações anônimas a respeito da eventual ocorrência de tráfico de entorpecentes da sua parte, sendo inafastável a conclusão da existência de manifesta
nulidade
na hipótese
.

Ao que tudo indica o apelante foi abordado na parte da frente da sua casa, sem qualquer circunstância concreta que apontasse para a ocorrência de um flagrante, mesmo em se tratando, o tráfico de entorpecentes, de um crime sabidamente de natureza permanente, mas que para ingresso no domicílio alheio exige justa causa (existência de fundadas razões) que demonstre a possibilidade de mitigação do direito fundamental da inviolabilidade do domicílio.

Ao menos uma policial declarou em sintonia com a versão defensiva, certificando, inclusive, que ficou o tempo todo com o réu na parte da frente da casa enquanto os demais adentraram o imóvel e no seu interior lograram encontrar certa quantidade de maconha,
sem que também houvesse abordagem de qualquer usuário nas proximidades.

Na hipótese, as parcas investigações prévias e/ou conhecimento acerca de movimentação que caracterizasse o comércio malsão não se mostram capazes de eliminar as sérias dúvidas que emergem acerca da existência do próprio flagrante, justamente em virtude do ingresso na residência não ter observado as exigências constitucionais, mesmo porque a localização e subsequente apreensão dos entorpecentes se dera após o direito de inviolabilidade domiciliar ter sido infringido.

Admitir uma situação de flagrância num caso desse, a fim de legitimar a invasão de domicílio, caracteriza manifesta afronta à Carta Maior e aos direitos fundamentais nela insculpidos, não sendo outro o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (invocando precedente do Pretório Excelso),
in litteris
:

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE.
DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE
. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art.
5.o
,
XI
, da
Constituição Federal
consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2.

A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e

regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que

sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em

questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão

permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da

residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade

do domicílio.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o

ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela

legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno
-
quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas

circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no

interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel.

Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado

exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a

coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais

mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver

preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em

especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por

policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não

amparada em elementos concretos de convicção, de que o local

supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do

tráfico ali se homiziou.

8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação

dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na

identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de

drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à

inviolabilidade domiciliar.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo d
o momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art.
5.o
,
XI
, da
Constituição Federal
, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas,
quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes
(18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.

12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio,
sem o

consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado -e sem determinação judicial.

13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art.
5.o
,
LVI
, da nossa
Constituição
da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.”
(STJ - REsp 1574681/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 30/05/2017). Destaquei.

Como se não bastasse, a questão em debate foi objeto da Repercussão Geral n.o 603.616/RO, ocasião em que a Suprema Corte consolidou, ao interpretar a norma do art.
5.o
, inciso
XI
, da
Constituição Federal
,
a tese de que

“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a
posteriori
, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
.

In casu
, sobreleva séria dúvida se houve justificativa anterior ou a
posteriori
sobre eventuais fundadas razões, ao revés, evidencia-se a manifesta ilegalidade da ação policial, apta a acarretar a nulidade da prova material do crime de
tráfico

ilícito de entorpecente, porquanto obtida mediante violação da garantia fundamental de inviolabilidade do

domicílio, prevista no art. 5.o, inciso XI da CRFB/88
.

E, diante da contaminação de todas as demais provas dela derivada, de rigor a absolvição de
WADSON PEREIRA FERREIRA
, com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, a fim de acolher a preliminar de nulidade da prova por violação de domicílio e proclamar, com fulcro no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal, a

ABSOLVIÇÃO

de
WADSON PEREIRA FERREIRA
quanto à imputação do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 [fato objeto da ação penal n.o
0005591-55.2017.8.11.0004

–
código 249082
, que tramitou perante o

MM. Juízo da 1.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020