Tribunal: TJMT
Processo: 0007405-24.2014.8.11.0064
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DEVIDAMENTE JULGADO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – REQUESTADA A RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM – QUANTIDADE E NATUREZA QUE INCIDIRAM EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – FUNDAMENTAÇÃO EQUIVOCADA PARA A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR E PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PENA READEQUADA DE OFÍCIO.
Uma vez julgado o recurso extraordinário com repercussão geral, não há interesse no pedido de sobrestamento do feito até decisão final no referido recurso.
Consoante entendimento consolidado pela Suprema Corte, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos somente pode ser considerada em uma das fases da dosimetria da pena, sob pena de incidir em bis idem.
Fixada a sanção basilar em patamar desproporcional, haja vista a valoração equivocada das circunstâncias judiciais, a pena deve ser readequada de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007405-24.2014.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JOICE NASCIMENTO DE QUEIROZ (APELANTE), LUCIMAR BATISTELLA - CPF: 299.904.241-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JHONATAN MONJE SARAVIA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DEVIDAMENTE JULGADO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – REQUESTADA A RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE – ALEGADA A OCORRÊNCIA DE
BIS IN IDEM
– QUANTIDADE E NATUREZA QUE INCIDIRAM EM DUAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – FUNDAMENTAÇÃO EQUIVOCADA PARA A EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR E PARA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PENA READEQUADA DE OFÍCIO.

Uma vez julgado o recurso extraordinário com repercussão geral, não há interesse no pedido de sobrestamento do feito até decisão final no referido recurso.

Consoante entendimento consolidado pela Suprema Corte, a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos somente pode ser considerada em uma das fases da dosimetria da pena, sob pena de incidir em
bis idem
.

Fixada a sanção basilar em patamar desproporcional, haja vista a valoração equivocada das circunstâncias judiciais, a pena deve ser readequada de ofício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Joice Nascimento de Queiroz
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 7405-24.2014.811.0064 – Código 625064, que a condenou pela prática do crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4o, Lei n. 11.343/06).

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, requerendo, preliminarmente, o sobrestamento do feito até decisão final de repercussão geral no RE n. 666.334. No mérito, sustentou o equívoco da fixação da pena, haja vista a incidência da mesma circunstância (quantidade da droga) na primeira e na terceira fase dosimétrica, de modo que postulou a redução da pena-base para o mínimo legal, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e a fixação do regime prisional aberto (pp. 187-192 – Id. 32051029).

Em contrarrazões, o Ministério Público rebateu os argumentos apresentados e pugnou pelo desprovimento do pedido recursal (pp. 204-213 – Id.

32051037 e Id.

32051038).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso, com a alteração da pena de ofício
(pp. 227-235 – Id.

34164993)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos todos os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo manejado.

Consoante se infere da peça acusatória, no dia 9 de setembro de 2014, por volta das 16h30min, nas proximidades da rodoviária nova da cidade de Rondonópolis/MT, a acusada
Joice Nascimento de Queiroz
, juntamente com Jhonatan Monje Saravia, trazia consigo, guardava e tinha em depósito sete porções pesando aproximadamente 100,03g de cocaína e duas porções pesando aproximadamente 8,52g de maconha, drogas de uso proscrito no País, capazes de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A denúncia narra ainda que, em data incerta, porém, sabidamente até o dia 9 de setembro de 2014, os acusados
Joice Nascimento de Queiroz
e Jhonatan Monje Saravia

se associaram com o fim de praticar reiteradamente o crime de tráfico de drogas.

Em suma, a inicial acusatória narra o seguinte contexto fático,
in verbis
:

“
(...) Segundo se apurou, na data e hora dos fatos acima descritos, policiais militares foram averiguar denúncia anônima de uma pessoa naquela região, do sexo feminino que estaria traficando com uma motocicleta Biz de cor vermelha e, no interior da rodoviária nova em Rondonópolis/MT, depararam-se com denunciada JOICE que conduzia uma motocicleta de cor vermelha, placa KAJ-8208 e, ao proceder em revista na denunciada foi encontrado: R$ 146, 55 (cento e quarenta e seis reais e cinquenta e cinco centavos) em moeda corrente e, dentro de uma bolsa a quantia de 100 gramas de pasta-base de cocaína, divididos em 07 sete) cápsulas devidamente embaladas, com características de que teriam sido transportadas dentro do estômago, neste momento a guarnição se deslocou até a residência da denunciada, situada na Rua Maracaju, no 1390, Jardim Gramado, nesta cidade, onde encontraram o denunciado JHONATAN, em revista minuciosa no interior da residência mais precisamente dentro da geladeira foram localizadas mais 02 (duas) porções de entorpecente, desta feita maconha. Em ato continuo ambos foram encaminhados à delegacia e entregue a autoridade policial.

Em interrogatório ambos permaneceram em silêncio, sabe-se que já possuem passagens pelos mesmos crimes, inclusive o denunciado JHONATAN estava em liberdade há apenas 20 dias da data dessa prisão onde cumpriu 05 (cinco) anos, pelo crime de tráfico de drogas, além de tratar-se de Boliviano que se encontra cumprindo pena no regime Semiaberto (...)
” (pp. 13-14 – Id. 32049978).

Diante desses fatos, a acusada Joice foi denunciada pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35,
caput
, Lei n. 11.343/06), e, após a instrução processual, condenada como incursa no crime de tráfico de drogas privilegiado (art. 33, § 4o), oportunidade em que lhe foi imposta a pena privativa de liberdade de
5 anos de reclusão
, no
regime inicial semiaberto
, e a pena pecuniária de
500 dias-multa
, no valor unitário mínimo.

Inconformada, a defesa insurgiu-se por meio do presente recurso, postulando, preliminarmente, o sobrestamento do
feito até decisão final de repercussão geral no RE n. 666.334/AM, que repercute diretamente na matéria em discussão no presente apelo.

Entretanto, em consulta ao sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, constatei que o referido recurso extraordinário foi devidamente julgado em 3.4.2014, cuja ementa, pela pertinência, reproduzo a seguir:

“
Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3a VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência
” (STF – ARE n. 666334 RG, Relator: Min. GILMAR MENDES, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJe 6.5.2014).

Nesse contexto, inexistindo interesse recursal neste ponto,
rejeito a preliminar
arguida.

Superada a questão preambular, a defesa da acusada Joice postulou a
retificação da sanção basilar
, aduzindo a ocorrência de
bis in idem
, já que o magistrado sentenciante considerou simultaneamente a quantidade da droga para aumentar a pena-base e para afastar a incidência da fração máxima de diminuição do tráfico privilegiado.

Sobre o tema, não se pode olvidar que o legislador não estabeleceu expressamente os critérios a serem adotados para a quantificação da aludida minorante, limitando-se a estipular os requisitos para a sua incidência e o índice de redução possível, que varia entre 1/6 e 2/3.

Desta feita, diante da falta de parâmetros para este cálculo em cada caso concreto, a maioria dos Tribunais pátrios optou por utilizar as circunstâncias judiciais, principalmente a quantidade e a natureza da droga apreendida, para a aferição do grau de redução necessário e suficiente para a repressão e prevenção do delito, desde que o mesmo fator não tenha sido considerado na fixação da pena-base.

De fato, não há como negar que a utilização da quantidade da droga como fundamento para aumentar a pena-base e também para amortizar a incidência da minorante do tráfico privilegiado implicaria em dupla interferência da circunstância fática para promover, por mais de uma vez, o aumento efetivo na
quantum
de pena aplicada, o que é incompatível com o nosso ordenamento jurídico.

Aliás, tal incompatibilidade foi tema do RE n. 666.334/AM, cuja repercussão geral foi reconhecida pela Corte Suprema, julgamento que consolidou o entendimento pela impossibilidade da quantidade e da natureza da droga incidirem em ambas as fases dosimétricas.

No entanto, na espécie, da leitura atenta da sentença recorrida, verifico que, embora tais fatores tenham sido considerados na fixação da pena-base, na terceira fase dosimétrica, o magistrado
a quo
aplicou a fração mínima de diminuição, argumentando que “
apesar de não haver provas materiais de sua participação em organização criminosa, é certo que a comercialização de drogas nesta municipalidade só ocorre com anuência dos membros do Comando Vermelho. Logo, a ré possui, ainda que indiretamente, relacionamento com membros da facção, por isso, a diminuição será na fração mínima
”.

Logo, não há falar em duplo apenamento pela mesma circunstância, na medida em que o julgador sentenciante se valeu de fundamentos diversos para a aplicação da pena nas diferentes fases da dosimetria.

Não obstante, é inegável que a justificativa apresentada reflete mera presunção em desfavor da acusada, o que viola o princípio constitucional da não-culpabilidade, mostrando-se insuficiente a ensejar a aplicação da fração mínima de diminuição.

Por outro lado, da detida análise da decisão recorrida, verifico que a pena-base foi majorada também em razão dos motivos e das consequências do crime, nos seguintes termos:

“
A culpabilidade não excede a normalidade do tipo, de modo que deixo de considerar tal circunstância. Deixo de apreciar os antecedentes e assim o faço em razão do princípio da presunção de inocência. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a personalidade ou a conduta social do réu.
Os motivos estão interligados ao ganho fácil de dinheiro, vez que resolveu vender drogas, preferindo assim arriscar sua liberdade, em detrimento de buscar uma atividade lícita, logo majoro a pena em 06 (seis) meses.
Quanto as circunstâncias nada de desabonador.
As consequências são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca, em especial ao latrocínio.
Sendo a traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho. Registro que as questões de segurança e saúde públicas (a cracolândia da região do ginásio municipal só aumenta) são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar do réu sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes
. Assim aumento a pena em 01 (um) ano.

A quantidade (108,554g), não merece maior reprovabilidade. Já a natureza da droga (maconha e COCAÍNA) merece maior reprovabilidade, impondo a majoração em 06 (seis) meses
. A vítima é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica do agente. Assim, fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e em 700 (setecentos) dias multas
(...)” – destaquei.

Contudo, os fundamentos apresentados quanto aos
motivos do crime
não podem ensejar o aumento da pena basilar, pois o objetivo de obter ganho fácil e rápido é elemento que integra o próprio tipo penal de tráfico de drogas, o que impede, portanto, a sua utilização para o agravamento da reprimenda imposta.

Igualmente, os efeitos deletérios da traficância de drogas perante a sociedade são fatores inerentes à tipificação do crime, de modo que não tem o condão de negativar as
consequências do delito
.

Assim, no que se refere à
quantidade
e a
natureza da droga
, considerando que tais circunstâncias foram destacadas pelo próprio legislador como preponderantes, entendo que a melhor técnica aconselha a sua incidência na terceira fase da dosimetria, por gerar maior influência no resultado final da reprimenda.

Dessa forma, afasto a valoração deletéria de todas as circunstâncias judiciais e reduzo a pena-base para o mínimo legal, isto é, para
5 anos de reclusão
.

Na segunda fase, não obstante a presença da atenuante da confissão espontânea, mantenho a pena provisória em
5 anos de reclusão
, ante a impossibilidade de fixá-la aquém do mínimo legal (STJ, Súmula n. 231).

Na terceira e última etapa, reconhecida a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, reduzo a pena na fração mínima (1/6), tendo em vista a variedade de substâncias, bem como a natureza altamente nociva à saúde humana e a quantidade expressiva de droga apreendida em poder da acusada (100,03g de cocaína e 8,52g de maconha), alcançando a pena de
4 anos e 2 meses reclusão
.

Quanto ao
regime
prisional, fixo o
semiaberto
para o inicial cumprimento da reprimenda, haja vista a
quantum
de pena fixado e a primariedade
da ré (CP, art. 33, §§ 2o).

Por fim, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, no caso concreto, não se encontram preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, mormente porque a pena fixada ultrapassou 4 anos de reclusão.

Aplicados os mesmos critérios promovidos na fixação da pena privativa de liberdade, reduzo a pena de multa para
416 dias-multa, no valor unitário mínimo
.

Pelo exposto, conheço do apelo interposto e, no mérito, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento,
porém,
de ofício, afasto a valoração equivocada das circunstâncias judiciais
e

promovo a readequação da pena para o patamar de
4 anos e 2 meses de reclusão,
a ser cumprida no
regime inicial semiaberto
, e reduzo a pena pecuniária para
416
dias-multa
, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020