Tribunal: TJMT
Processo: 1012760-83.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-11-06

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE – RETIRADA DA SOCIEDADE - FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE –ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.
1. É pacífico o entendimento do STJ de que ó possível a utilização da exceção de pré-executividade para discutir as questões que podem ser conhecidas de ofício, como a legitimidade passiva, uma das condições da ação.
2. Não logrando êxito o sócio em provar que sua retirada da empresa executada se deu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, não há como reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012760-83.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANDREA MARIA RODRIGUES DE ALMEIDA BEZERRA - CPF: 923.882.801-68 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO MARTINS BEZERRA - CPF: 581.019.771-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ORIVALDO NUNES BEZERRA - CPF: 021.815.501-82 (TERCEIRO INTERESSADO), O. O. F - INDUSTRIA E COMERCIO DE MADEIRAS LTDA - EPP - CNPJ: 07.969.631/0001-62 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), LEANDRO FACCHIN ROCHA - CPF: 014.103.381-93 (ADVOGADO), ANACLETO GIRALDELLI BEZERRA - CPF: 001.683.211-65 (AGRAVANTE), PROCURADORIA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA – POSSIBILIDADE – RETIRADA DA SOCIEDADE - FATOS GERADORES OCORRIDOS ANTERIORMENTE –ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. É

pacífico

o

entendimento do STJ de que ó possível a utilização da exceção de pré-executividade para discutir as questões que podem ser conhecidas de ofício, como a legitimidade passiva, uma das condições da ação.

2. Não logrando êxito o sócio em provar que sua retirada da empresa executada se deu antes dos fatos geradores incluídos na CDA objeto da execução, não há como reconhecer a sua
ilegitimidad
e
para figurar no polo passivo da
execução
.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por ANACLETO GIRALDELLI BEZERRA, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão proferida nos autos da Execução Fiscal no 1005001-13.2018.811.0041, em trâmite na 1a Vara da Comarca de Juara, que indeferiu o pleito de reconhecimento de ilegitimidade passiva do Agravante.

Aduz, em síntese, que a constituição do crédito é posterior a sua saída da sociedade.

Narra que a Fazenda Pública não demonstrou qualquer conduta do Agravante que justifique a responsabilização tributária prevista no artigo 135 do CTN, afirmando ainda que não foi notificado em sede de procedimento administrativo fiscal.

Discorre sobre a necessidade de que a CDA seja fundamentada dispositivo legal sobre a responsabilidade tributária nos moldes do art. 128, 134 e 135 do CTN.

Por fim, afirma que foram demonstrados todos os requisitos necessários ao deferimento da medida a fim de salvaguardar seu direito.

Pugna pelo provimento do recurso.

Efeito ativo negado. (Id 50154031)

O Agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 52782954)

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por ANACLETO GIRALDELLI BEZERRA, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão proferida nos autos da Execução Fiscal no 1005001-13.2018.811.0041, em trâmite na 1a Vara da Comarca de Juara, que indeferiu o pleito de reconhecimento de ilegitimidade passiva do Agravante.

O MM. Juiz ao analisar a questão, consignou:

“(...)

Compulsando os autos verifico que a CDA 20153385 possui o fato gerador tributário datado de 01/2007, ou seja, com data anterior à retirada do sócio da sociedade que se deu em 03/12/2009.

O fato gerador é a referência para a apuração da responsabilidade tributária, sendo assim, a posterior alteração contratual não exime o agravado de suportar a dívida fiscal.

Neste sentido: “A responsabilidade pela obrigação tributária deve ser aferida à época da consumação do fato gerador, sendo irrelevante eventual alteração contratual subjetiva posterior. (Apelação Cível. n., de Criciúma, Rel.: Juíza Sônia Maria Schmitz, j. 17/11/2003)”.

Segue entendimento Jurisprudencial: “APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À PENHORA - RETIRADA DE SÓCIO APÓS O FATO GERADOR - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA MANTIDA - PENHORA DE VERBAS SALARIAIS - CONTA POUPANÇA - AUSÊNCIA DE PROVA - REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. - O sócio que se retira da sociedade em data posterior a ocorrência do fato gerador que originou a CDA, deve responder pela obrigação tributária. - Ausente a comprovação de que foram penhoradas verbas salariais, depositadas em conta poupança, devem ser rejeitados os embargos à penhora. (TJ-MG - AC: 10112130049193001 MG, Relator: Maurício Soares (JD Convocado), Data de Julgamento: 26/07/0015, Câmaras Cíveis / 7a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/07/2015)”.

“PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 135, INCISO III DO CTN - RECURSO ESPECIAL - DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que os diretores, gerentes são pessoalmente responsáveis pelos impostos devidos pela empresa da qual eram sócios, com fatos geradores da época em que pertenciam à sociedade, e a falta de recolhimento de tributos constitui infração à lei. A divergência há de ser comprovada e demonstrada nos moldes dos artigos 541, parágrafo único do CPC e 255 do RISTJ. Agravo improvido.” (Processo AgRg no Ag 314836/RS; Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2000/0060825-4, Relator(a) Ministro Garcia Vieira (1082), Órgão Julgador T1 - Primeira Turma, Data do Julgamento 25/09/2000, Data da Publicação/Fonte DJ 30.10.2000 p. 135)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE PELO NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS - SÓCIO DA EMPRESA EXECUTADA À ÉPOCA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – LEGITIMIDADE PASSIVA COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O agravado é parte legitimidade para figurar na presente execução, pois era sócio da empresa executada à época do fato gerador do tributo. (TJ-MT - AI: 10009537120178110000 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 04/12/2019, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/12/2019)”.

Restou evidente que aqueles que integram o quadro societário da empresa devedora à época do fato gerador do débito, são solidariamente responsáveis pela obrigação tributária, conforme disposto no artigo 135, do CTN.

E conforme análise dos autos, restou claro que o requerido pertencia ao quadro societário da empresa há época do fato gerador.

Por todas estas razões, e tendo em vista a ausência de vícios a presentes na vertente execução, CONHEÇO da objeção de pré-executividade manejada, e no mérito REJEITO-A, e assim mantenho o requerido no polo passivo da presente demanda. (sic Id 46538962)

De início registro que é possível a utilização do incidente de exceção de pré-executividade quando a questão arguida tratar-se de matéria que poderia ser conhecida de ofício, e quando não demandar dilação probatória.

Com efeito, dispõe o verbete no 393 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “[...]
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
[...]”.

Portanto, alega matéria que pode ser conhecida de ofício pelo Julgador, eis que é uma das condições da ação, sendo matéria de ordem pública.

Nesse sentido, trago entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO. NOME CONSTANTE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ACÓRDÃO QUE DECIDE PELA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE EM RAZÃO DA DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. POSSIBILIDADE. REVISÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a arguição de ilegitimidade passiva pela via da exceção de pré-executividade, pois, como condição da ação, é matéria de ordem pública capaz de ser conhecida de ofício pelo juiz. Nesse sentido:, dentre outros: AgRg no REsp 980.349/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/06/2008; AgRg no AREsp 284.170/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 09/04/2013. 2. No caso, embora o nome do sócio constasse da certidão de dívida ativa, o Tribunal de origem decidiu que ele não deveria constar no polo passivo da execução fiscal ante o fato de ter sido decretada a falência da sociedade executada, consignando que não haveria hipótese para sua responsabilização. Nesse contexto, tem-se que, no mérito, o Tribunal de Justiça afastou a responsabilidade do sócio, conclusão que não pode ser revista em recurso especial por demandar exame de prova (Súmula n. 7 do STJ) 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 615096 RS 2014/0297064-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 24/02/2015, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2015)

Também, nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECONHECIMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – SÓCIOS EXCLUÍDOS DA SOCIEDADE ANTES DA CONSTITUIÇÃO DA DÍVIDA – POSSIBILIDADE – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA PROVADA DE PLANO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1- Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é cabível exceção de pré-executividade em execução fiscal para arguir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que não seja necessária a dilação probatória 2- Existindo prova inequívoca de que na época da constituição da dívida, os executados não mais faziam parte da sociedade, juntando para tanto, cópia da alteração do contrato social, tem o cabimento e adequação o manejo da exceção de pré-executividade, posto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

(TJ-MT - AI: 10064769320198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 27/01/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/02/2020)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECISÃO QUE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SÓCIA – POSSIBILIDADE – SÚMULA 393 DO STJ – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÓCIA COTISTA SEM FUNÇÕES DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE EMPRESÁRIA – COMPROVAÇÃO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória (Súmula 393 do STJ). 2. “O redirecionamento da obrigação tributária, fundada no art. 135, III, CTN, somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador e do não pagamento do tributo. ” (N.U 0021666-55.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 02/05/2016, Publicado no DJE 09/05/2016) 3. Se há prova pré-constituída na qual restou demonstrado que o executado era apenas sócio cotista e não possuía poderes de administração, deve ser reconhecida a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

(TJ-MT - AI: 10095257920188110000 MT, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/03/2020, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/03/2020)

Pois bem.

No presente caso, o Recorrente sustenta a sua ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que não mais integrava a sociedade quando dos fatos geradores, objeto da CDA que fundamenta a execução e que não detinham poderes de gerência.

In casu
, cumpre analisar, então, se a Exceção de Pré-Executividade oposta pelo Agravante demanda dilação probatória ou destitui a exigibilidade do título executivo que embasou a Execução Fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso.

O Agravante argumenta que não detém legitimidade para figurar no polo passivo da demanda posto que não restou caracterizado nenhuma justificativa para a sua responsabilização, nos moldes do artigo 135, bem como por ter saído da sociedade antes da constituição, além de não ter sido intimado do Aviso de Notificação.

Ocorre que, a teor da Certidão de Dívida Ativa-CDA, o Agravante figura como co-responsável em relação à empresa, e sendo assim, a inclusão do mesmo no polo passivo daquela demanda se deu de forma originária.

De tal modo, considerando que o título executivo possui presunção de certeza (art. 204, caput, CTN e art. 3o, caput, da Lei no 6.830/80), e o fato de que o Recorrido pertencia ao quadro societário, quando dos fatos geradores, “
fato gerador tributário datado de 01/2007, ou seja, com data anterior à retirada do sócio da sociedade que se deu em 03/12/2009”,
entendo que inexiste qualquer abalo à sua constituição.

Assim, ao menos nessa fase processual, resta aparente a responsabilidade solidária quanto à constituição do crédito tributário, de modo que a irresignação do Agravante não merece prosperar.

Demais questionamentos fogem do estreito limite da exceção de pré-executividade, devendo o Recorrente valer-se dos Embargos à Execução, por demandarem dilação probatória.

Fortes nesses argumentos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo integralmente a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2020