Tribunal: TJMT
Processo: 1011465-45.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-09-01

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — AUMENTO DESMESURADO DE PREÇO DE COMBUSTÍVEL — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE.
A análise da ocorrência ou não do alegado aumento desmesurado de preço de combustível está a depender de dilação probatória. Logo, não estão presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito, que pudesse autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011465-45.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abatimento proporcional do preço, Competência]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[Ministério Público Estadual - Aripuanã (AGRAVANTE), FAOS COMBUSTIVEIS LTDA. - CNPJ: 04.790.451/0002-01 (AGRAVADO), AUTO POSTO FLEX LTDA - CNPJ: 14.157.124/0001-90 (AGRAVADO), POSTO IRMAOS KRUPINSKI LTDA - CNPJ: 05.218.335/0001-02 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ARIPUANÃ COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
— AUMENTO DESMESURADO DE PREÇO DE COMBUSTÍVEL — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — DEFERIMENTO — INADMISSIBILIDADE.

A análise da ocorrência ou não do alegado aumento desmesurado de preço de combustível está a depender de dilação probatória. Logo, não estão presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito, que pudesse autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em
ação civil pública com antecipação de tutela
proposta contra
Aripuanã Comércio de Combustíveis Ltda
.,
Auto Posto Flex Ltda
. e
Faos Combustíveis Ltda
.
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que, no inquérito civil “
apurou-se por meio de perícia técnica realizada com base nos documentos requisitados das empresas (Livro de Movimentação de Combustível e notas fiscais de aquisição), que os estabelecimentos de revenda varejista de combustíveis da municipalidade estão revendendo seus produtos, leia-se gasolina comum e etanol, com margem de lucro acima de 20% (vinte por cento)
”.

Assevera que “
os agravados têm impostos
(
sic
)
preços abusivos à coletividade consumidora, tanto na venda da gasolina comum como na venda do etanol, com o objetivo de obtenção de margens de lucro que suplantam, em muito, a margem de lucro reconhecida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso como limite (20%) e aquelas praticadas no mercado em outras localidades do Estado de Mato Grosso
”.

Afiança que, embora o juízo tenha consignado que “
não ficou claro se o preço do frete estava incluído no cálculo da margem de lucro, não podendo ser desprezado o seu valor no cálculo da margem de lucro dos postos, face à distância dos grandes centros
”, ressalta que “
a equipe técnica do CAOP – Centro de Apoio Operacional, ao realizar a perícia na documentação fornecida pelas próprias requeridas, ora agravadas, levou em consideração os gastos com a logística, ou seja, computou também o preço do frete. Portanto, a margem de lucro das agravadas foi calculada levando-se em conta o preço de aquisição dos combustíveis na revendedora mais o frete
”.

Afirma que, “
se a liminar não for favorável, as agravadas continuarão a comercializar os combustíveis com preços abusivos, ocasionando a proliferação dos danos aos já suportados pelos consumidores da localidade
”.

Requer o provimento do recurso.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 12344969).

Contrarrazões de Aripuanã Comércio de Combustíveis Ltda. (Id. 19603503), de Auto Posto Flex Ltda. (Id. 19603525), bem como de Faos Combustíveis Ltda. (Id. 19603545).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Edmilson da Costa Pereira (Id. 20900968), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...]
Segundo se extrai da documentação que instrui a exordial da presente ação civil pública, levantamentos realizados pelo Centro de Apoio Operacional – CAOP (órgão auxiliar do Ministério Público) indicaram que os Requeridos praticam preços ao consumidor final que sinalizam com um lucro superior a 20% (vinte por cento) sobre o preço bruto de sua aquisição junto às revendedoras do ramo de Etanol e Gasolina, sobrepondo demasiadamente o percentual de lucratividade do produto (até 20%).

[...]

Sobre a definição do índice de 20%, aparentemente feita em sede judicial, embora alicerçada por fundamentos relevantes, não se concorda que haja uma maneira uníssona de lidar com a situação posta em discussão.

O cenário jurisprudencial retratado pela Inicial indica a situação de centros maiores (Cuiabá, por exemplo), não parecendo ser a medida adequada para o presente caso.

Embora a comparação do preço tenha se dado com a cidade de Alta Floresta, o que foi feito por conta da distância até Cuiabá, não se pode desconsiderar a intensa diferença que existe entre as cidades de Aripuanã e essas duas outras.

Quanto a Cuiabá, por conta do parâmetro jurisprudencial indicado e, no tocante a Alta Floresta, em razão de ter sido a base comparativa para a conclusão lançada.

Como não ficou vincado de forma muito clara (pelo menos na leitura que se fez) que o frete estava incluído no cálculo [na fl. 700, última página do Relatório, encontra-se passagem que corrobora tal raciocínio – ‘O Judiciário de Mato Grosso considera que os postos não podem ter mais de 20% de lucro (calculado somente preço de aquisição e venda, não incluindo demais despesas’)], não se mostra possível tal desconsideração.

Pensando na situação de Aripuanã (art. 374, I, do CPC), como ignorar o preço do frete (há, por exemplo, uma Balsa entre Alta Floresta e Aripuanã, havendo a indicação, na Inicial, de que os fretes são pagos à parte), as dificuldades de estrada (entre Cuiabá e Aripuanã há, pelo menos, 220km de terra e entre Alta Floresta e Aripuanã cerca de 170km), principalmente nos meses levados em consideração (março e abril, havendo intensa chuva e constante alagamento)?

Não se levou em consideração, também, questões operacionais outras (energia elétrica, trabalhistas), o que, a par de poderem não ter relevância, em juízo de cognição sumária, acabam ganhando relevância.

Assim, não fazendo pouco da conclusão lançada (inclusive conforme argumentação acima traçada, estabelecendo-se a Defesa do Consumidor como marco relevantíssimo da CF), elevando-se a liberdade de atuação empresarial, não se tem como possível, neste momento, a conclusão de que haja
‘probabilidade do direito’

invocado pela Inicial.

Por outro lado, quando ao
‘perigo da demora’
, definido o quadro acerca da probabilidade do direito, não há que se falar em relevância do argumento neste momento.

III Conclusão

Ante o exposto,
indefere-se

o pedido de tutela antecipada.

Deixa-se para a decisão saneadora a questão da inversão do ônus da prova.

[...]
(Id. 9607480, fls. 11/13).

É este o pedido de tutela provisória de urgência:

[...] a)

a concessão de provimento judicial que vise a compelir as requeridas a obrigação de não fazer, consistente em se absterem de praticar preços abusivos na revenda de etanol e gasolina, tendo como patamar máximo o percentual de 20% (vinte por cento), calculado sobre o preço de aquisição do produto junto às distribuidoras;

b)

impor as empresas requeridas a obrigação de apresentar, a cada dia 10 de cada mês, cópia nos autos das notas de aquisição de etanol e gasolina comum, nesse período, para efeito de comprovar se está ou não sendo cumprida a ordem judicial eventualmente deferida;

c)

a imposição de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por posto que descumprir a decisão interlocutória; [...]. (Id. 9607480, fls. 46/47).

A prova do alegado lucro excessivo auferido com a comercialização de combustíveis no Município de Aripuanã estaria materializada no relatório técnico, data de 24 de maio de 2019, assinado por contador integrante do Centro de Apoio Operacional do Ministério Público do Estado de Mato Grosso:

[...] 8- Margem de Ganho dos Posto de Aripuanã

Posto Salto das Andorinhas (
Aripuanã Comércio de Combustíveis Ltda.
)

Posto Krupinski

Posto Demeneck (
Faos Combustíveis Ltda
.)

Posto Flex

Posto Aripuanã

Os Postos Flex e Aripuanã não apresentaram notas fiscais de compra do Etanol.

9- Conclusão

Os meses apurados foram o mês de março/2019 e parte de abril/2019, devida as informações do SIMP.

Foram analisados alguns cenários conforme gráficos, a margem média de ganho do estado, a margem média de ganho dos municípios polos da ANP, margem de ganho médio praticado nos posto (
sic
) de Aripuanã.

Conforme os livros de movimentação de combustível (LMC), as margens dos preços ao consumidor variam de posto para posto, e assim se observa a mesma variação nos preços de aquisição e na margem de ganho.

Hoje existe um entendimento que os postos de combustíveis não pode (
sic
) aplicar mais de 20% de margem de ganho, tal percentual é referendado por posicionamento do Ministério Público do Estado (MPE) em ações contra postos de Cuiabá, condenados por revender etanol com margem de lucro excessiva e alinhamento de preços. Nestas ações, 19 estabelecimentos deveriam estarem cumprindo decisões judiciais. O Judiciário de Mato Grosso considera que os postos não podem ter mais de 20% de lucro (calculado somente preço de aquisição e venda, não incluindo demais despesas). Esse entendimento está pacificado no TJMT e o Procon-MT fiscaliza todos os postos do estado usando essa margem de 20%.

Sendo assim, o Posto de combustíveis Salto das Andorinhas praticou margem acima dos 20% na gasolina e Etanol nos meses de março e parte de abril de 2019; O Posto Demeneck praticou margem acima da gasolina em parte do mês de abril de 2019 e no etanol no mês de março; O Posto Flex praticou a margem acima na gasolina nos meses de março e abril de 2019. [...]. (Id. 9612482, fls. 17/19).

No entanto, não teria sido apontado a real margem de lucro auferida na revenda de combustível com a finalidade de viabilizar a análise da ocorrência ou não do alegado aumento desmesurado de preço do álcool etílico hidratado e da gasolina automotiva, uma vez que o citado relatório técnico tão somente considerou o preço médio de aquisição e de revenda nos períodos de março e abril de 2019, além de não demonstrar a composição do preço de venda a consumidor final.

Daí decorrente, não se mostra lícito presumir que a margem de lucro naqueles períodos tenha, de fato, ultrapassado o percentual de vinte por cento (20%) incidente sobre o valor do preço real dos combustíveis adquiridos pelas agravadas.

Essa questão, segundo penso, está a exigir esclarecimento na fase instrutória.

APELAÇÃO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA — AUMENTO DESMESURADO DE PREÇO DE COMBUSTÍVEL — AFERIÇÃO — PROVA PERICIAL — NECESSIDADE — JULGAMENTO ANTECIPADO — CERCEAMENTO DE DEFESA — CONFIGURAÇÃO — ANULAÇÃO DA SENTENÇA — IMPRESCINDIBILIDADE.

A aferição do aumento desmesurado de preço de combustível demanda produção de prova técnica
, e o julgamento antecipado da lide, antes de sua realização, configura cerceamento de defesa, sobretudo quando já apresentados os quesitos pela parte.

Recurso provido. (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, apelação 160968/2014, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 2 de fevereiro de 2016). [sem negrito no original]

Ademais, relevantes são os fundamentos postos na decisão agravada para afastar, ao menos nesta quadra, a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito, que pudesse autorizar o deferimento da tutela provisória de urgência.

[...] Sobre a definição do índice de 20%, aparentemente feita em sede judicial, embora alicerçada por fundamentos relevantes, não se concorda que haja uma maneira uníssona de lidar com a situação posta em discussão.

O cenário jurisprudencial retratado pela Inicial indica a situação de centros maiores (Cuiabá, por exemplo), não parecendo ser a medida adequada para o presente caso.

Embora a comparação do preço tenha se dado com a cidade de Alta Floresta, o que foi feito por conta da distância até Cuiabá, não se pode desconsiderar a intensa diferença que existe entre as cidades de Aripuanã e essas duas outras.

Quanto a Cuiabá, por conta do parâmetro jurisprudencial indicado e, no tocante a Alta Floresta, em razão de ter sido a base comparativa para a conclusão lançada.

Como não ficou vincado de forma muito clara (pelo menos na leitura que se fez) que o frete estava incluído no cálculo [na fl. 700, última página do Relatório, encontra-se passagem que corrobora tal raciocínio – ‘O Judiciário de Mato Grosso considera que os postos não podem ter mais de 20% de lucro (calculado somente preço de aquisição e venda, não incluindo demais despesas’)], não se mostra possível tal desconsideração.

Pensando na situação de Aripuanã (art. 374, I, do CPC), como ignorar o preço do frete (há, por exemplo, uma Balsa entre Alta Floresta e Aripuanã, havendo a indicação, na Inicial, de que os fretes são pagos à parte), as dificuldades de estrada (entre Cuiabá e Aripuanã há, pelo menos, 220km de terra e entre Alta Floresta e Aripuanã cerca de 170km), principalmente nos meses levados em consideração (março e abril, havendo intensa chuva e constante alagamento)?

Não se levou em consideração, também, questões operacionais outras (energia elétrica, trabalhistas), o que, a par de poderem não ter relevância, em juízo de cognição sumária, acabam ganhando relevância.

Assim, não fazendo pouco da conclusão lançada (inclusive conforme argumentação acima traçada, estabelecendo-se a Defesa do Consumidor como marco relevantíssimo da CF), elevando-se a liberdade de atuação empresarial, não se tem como possível, neste momento, a conclusão de que haja ‘probabilidade do direito’ invocado pela Inicial.

Por outro lado, quando ao ‘perigo da demora’, definido o quadro acerca da probabilidade do direito, não há que se falar em relevância do argumento neste momento. [...]. (Id. 9607480, fls. 12/13).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2020