Tribunal: TJMT
Processo: 1011632-62.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-04
Data de publicação: 2020-06-25

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA — CANDIDATO CLASSIFICADO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA.
Possui direito à nomeação o candidato classificado em concurso que demonstra a ocorrência de contratação temporária em descompasso com as hipóteses previstas em lei.
MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Segurança deferida em relação à impetrante Girlene Gomes de Aquino.
Segurança indeferida em relação à impetrante Gleiciane Alves Rodrigo Pereira.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011632-62.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Reserva de Vagas]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JESUS VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 924.435.911-15 (ADVOGADO), GIRLENE GOMES DE AQUINO - CPF: 026.035.231-47 (IMPETRANTE), GLEICIANE ALVES RODRIGO PEREIRA - CPF: 008.915.261-10 (IMPETRANTE), EXCELENTÍSSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), EXMO. SR. SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), EXCELENTÍSSIMO SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETÁRIO DE ESTADO DE GESTÃO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEFERIU A SEGURANÇA EM RELAÇÃO À IMPETRANTE GIRLENE GOMES DE AQUINO E INDEFERIU A SEGURANÇA EM RELAÇÃO À IMPETRANTE GLEICIANE ALVES RODRIGO PEREIRA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA — CANDIDATO CLASSIFICADO — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — VERIFICAÇÃO — PRETERIÇÃO — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — EXISTÊNCIA.

Possui direito à nomeação o candidato classificado em concurso que demonstra a ocorrência de contratação temporária em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Segurança deferida em relação à impetrante Girlene Gomes de Aquino.

Segurança indeferida em relação à impetrante Gleiciane Alves Rodrigo Pereira.

R E L A T Ó R I O

Mandado de segurança impetrado por
Girlene Gomes de Aquino
e
Gleiciane Alves Rodrigo Pereira
c
ontra ato do
Governador do Estado de Mato Grosso
.

Asseguram que participaram do concurso público regido pelo Edital no 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer, e classificaram-se, respectivamente, em nono (9o) e décimo (10o) lugar para o cargo de
Professor da Educação Básica, perfil profissional: pedagogia (ampla concorrência) – Município de Porto Esperidião
, para o qual ofertou-se oito (8) vagas, e oito (8) candidatos foram nomeados.

Asseveram que as candidatas Jaqueline Avelina da Silva e Adailza Souza Barros Borges, aprovadas, respectivamente, em primeiro (1o) e segundo (2o) lugar, foram removidas, aquela para o Município de Cáceres e esta para o Município de Denise.

Afiançam que, “
em razão da vacância do cargo, isto é, da existência de duas (2) vagas em decorrência da remoção
”, aguardaram pela convocação e posse no cargo, no entanto, as vagas que surgiram em decorrência de remoção, estão a ser ocupadas por professores contratados, temporariamente.

Afirmam que
“
recentemente a Sra Silvia Ferreira do Prado [Professora Educação Básica e lotada no município de Porto Esperidião/MT] alcançou aposentadoria por tempo de contribuição, por consequência, surgindo uma terceira vaga justamente para o cargo [Professor de Educação Básica/Pedagogia] e no município [Porto Esperidião/MT] que as Impetrantes se inscreveram no Concurso Público
”.

Indeferida a liminar (Id. 13764482).

Manifestação do Estado de Mato Grosso (Id’s. 12068483, 13180481, 13674989 e 15610975).

Não há informações (Id. 17914965).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Basílio Gonçalves (Id. 28495485), opina pela extinção do processo, uma vez que não foram incluídos no polo passivo os professores contratados temporariamente, na condição de litisconsorte passivo necessário.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Pontuo, de início, que é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
é prescindível a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos de concurso público
” (STJ, Corte Especial, MS 24596/DF, relator Ministra Maria Thereza de Assis Moura, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de setembro de 2019), tampouco a exigiria para servidor contratado sob o regime precário.

Prossigo.

Girlene Gomes de Aquino e Gleiciane Alves Rodrigo Pereira participaram do concurso público regido pelo Edital no 1, de 3 de julho de 2017, da Secretaria de Estado de Educação Esporte e Lazer, e classificaram-se, respectivamente, em nono (9o) e décimo (10o) lugar para o cargo de Professor da Educação Básica, perfil profissional: pedagogia (ampla concorrência) – Município de Porto Esperidião, para o qual ofertou-se oito (8) vagas, e oito (8) candidatos foram nomeados.

Consoante subitem 14.2 do Edital (Id. 4214618, fls. 26), o prazo de validade do concurso é de dois (2) anos a contar da data de sua homologação, a qual se deu em 31 de janeiro de 2018.

Pois bem.

O candidato classificado, não o aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação;
verbi gratia
, contratação temporária ao arrepio das exigências previstas no ordenamento jurídico.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de
preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [sem negrito no original]

[...] A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/MT, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019).

O fundamento que revelaria ofensa ao direito líquido e certo das impetrantes está fincado na circunstância de que, no Município de Porto Esperidião existem ao menos três (3) vagas para o cargo em que restaram classificadas; duas em virtude da remoção das servidoras
Jaqueline Avelina da Silva e Adailza Souza Barros Borges, aprovadas
no concurso público e uma (1) vaga em razão da aposentadoria da professora Silvia Ferreira do Prado. Além do mais, segundo afirmam, essas vagas estariam ocupadas por profissionais contratados temporariamente.

Em relação à alegada existência de vaga em virtude de remoção, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que a remoção de servidor não implica,
ipso facto
, em vaga a ser preenchida, muito menos conduta ilícita.

[...] 1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, o que não ficou demonstrado nos autos.

2.
É também entendimento no STJ de que ‘a remoção ou cessão de um servidor para outra localidade não caracteriza vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados em concurso público’
(RMS 41.787/TO, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/05/2015). Assim, tanto a movimentação interna de servidores, como a nomeação de candidatos aprovados para outras Comarcas, não configura qualquer preterição da impetrante, sendo certo que não houve, no caso dos autos, a comprovação da existência de vaga na comarca da recorrente.

Precedentes: AgInt no RMS 44.496/BA, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no REsp 1.421.178/SE, Rel. Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18/04/2017; RMS 50.597/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 02/02/2017; AgInt no RMS 49.084/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25/06/2018; AgInt no RMS 53.419/MA, Rel. Min.

Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 09/06/2017.

2. Agravo interno não provido. (STJ, Primeira Turma, AgInt nos EDcl no RMS 55352/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de outubro de 2018). [sem negrito no original]

Quanto ao suposto direito à nomeação, que decorreria da existência de “
contratação precária de professores para o cargo que concorreram
”, pontuo que,
a contratação precária por si só não é ilegal. É necessário saber se esta foi realizada ou não para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para a contratação por tempo determinado.

[...] A contratação de servidores temporários ou o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, por si sós, não caracterizam preterição na convocação e na nomeação de candidatos advindos de concurso público, tampouco autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital.

Acórdãos

AgInt no RMS 49084/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018; RMS 57089/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018; RMS 54527/MT, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017; RMS 52667/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017; AgInt no RMS 52353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 03/02/2017. [...]. (Jurisprudência em Teses. 115. ed. Concurso Público – V).

[...]
Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público
. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, DJe 9.6.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1421178/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2017). [sem negrito no original]

Da análise dos documentos juntados com a inicial do
mandamus
, é de se verificar que há somente uma (1) vaga ocupada irregularmente, evidenciada pela contratação da professora Cheila Michele Santos, para substituir a servidora Silvia Ferreira do Prado, professora da Educação Básica/Pedagogia,
no Município de Porto Esperidião,
aposentada após a nomeação de todos os candidatos aprovados no concurso público (Id. 10074489).

Dessa forma,
a contratação precária ocorrida em desconformidade com a lei alcança apenas colocação da impetrante

Girlene Gomes de Aquino
, próxima na lista de classificação.

No tocante às demais contratações temporárias, para se afirmar que foram realizadas em descompasso com as hipótese previstas em lei, demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança.

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
”.
(
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) deferir a segurança em relação à impetrante Girlene Gomes de Aquino, para determinar sua nomeação no prazo de dez (10) dias;

ii
) indeferir a segurança em relação à impetrante Gleiciane Alves Rodrigo Pereira.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2020