Tribunal: TJMT
Processo: 0002434-61.2019.8.11.0018
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-26

Ementa:
VV
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT – 2. ABSOLVIÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA E VÍNCULO ASSOCIATIVO DEMONSTRADOS - 3. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) - IMPOSSIBILIDADE - A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO - 4. JUSTIÇA GRATUITA- INVIABILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSOS DESPROVIDOS.
Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e não tendo havido alteração das circunstâncias que ensejou sua prisão, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte da magistrada sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade.
Deve ser mantida a sentença condenatória dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, e a associação entre os réus para dar cabo a traficância, nos autos da ação penal.
A causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas é incompatível à traficante condenada também pelo crime tipificado no artigo 35 da mesma Lei, porquanto a condenação pelo delito de associação para o tráfico constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, bem como a integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da benesse legal.
Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vista à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequando para aferir a sua real situação financeira, porquanto existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002434-61.2019.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[SAVIO DE SOUZA ORTIZ - CPF: 061.138.881-26 (APELANTE), ADHEMAR DE BRITO FIGUEIRA PERES - CPF: 287.965.888-88 (ADVOGADO), FAGNER GUEDES DA SILVA - CPF: 058.356.101-22 (APELANTE), KARINE DE GOIS CONRADI - CPF: 029.853.961-66 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – 1. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE FUNDAMENTADA NA PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - SENTENCIADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JURISPRUDENCIAL No. 50 DO TJMT – 2. ABSOLVIÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA E VÍNCULO ASSOCIATIVO DEMONSTRADOS - 3. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No. 11343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO) - IMPOSSIBILIDADE - A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INVIABILIZA A APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO - 4.
JUSTIÇA
GRATUITA- INVIABILIDADE – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
- RECURSOS DESPROVIDOS.

Não se vislumbra ausência de fundamentação na sentença no que tange à manutenção da prisão do apelante, considerando que permaneceu preso durante a instrução criminal, e não tendo havido alteração das circunstâncias que ensejou sua prisão, reforçada está a necessidade de manutenção da segregação, agora que restou condenado. Com efeito, nesse sentido caminha o entendimento dessa egrégia Corte Estadual de Justiça em seu Incidente de Uniformização Jurisprudencial no. 50 que estabelece que a reiteração por parte da magistrada sentenciante, dos elementos ensejadores da segregação cautelar do réu, desde que estes perdurem, é fator motivacional e plenamente hábil para não autorizar ao condenado, apelar da sentença condenatória, em liberdade.

Deve ser mantida a sentença condenatória dos delitos de tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, e a associação entre os réus para dar cabo a traficância, nos autos da ação penal.

A causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei de Drogas é incompatível à traficante condenada também pelo crime tipificado no artigo 35 da mesma Lei, porquanto a condenação pelo delito de associação para o tráfico constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, bem como a integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da benesse legal.

Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao apelante o
benefício
da assistência judiciária
gratuita
, com vista à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequando para aferir a sua real situação financeira, porquanto existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
FAGNER GUEDES DA SILVA
e
SÁVIO DE SOUZA ORTIZ
, visando a reforma da sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da Terceira Vara da Comarca de Juara-MT, que condenou FAGNER à pena de 11 (onze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 1554 (mil quinhentos e cinquenta e quatro) dias-multa, em regime inicial fechado e SÁVIO à pena de 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 1813 (mil oitocentos e treze) dias-multa, em regime inicial fechado.

Ao apresentar suas razões recursais, os turnos defensivos de FAGNER e SÁVIO protestam preliminarmente pelo direito de recorrerem em liberdade. No mérito pretendem a absolvição por insuficiência de provas. Subsidiariamente buscam o reconhecimento do tráfico privilegiado e a justiça gratuita.

Ao apresentar as contrarrazões, o
parquet
rechaça as alegações defensivas, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da douta Procuradora de Justiça, Dra. Julieta do Nascimento Souza, manifesta pelo desprovimento dos recursos defensivos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que em data não informada até o dia 03 de maio de 2019, os acusados FAGNER GUEDES DA SILVA e SÁVIO DE SOUZA ORTIZ associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente, o comércio de drogas ilícitas neste município e comarca de Juara/MT. (fato 01)

Consta ainda, que no dia 03 de maio de 2019, por volta das 09h00, nas residências localizadas na rua Equador, no 2590 e na rua Canadá, no 472, ambos na cidade de Juara-MT, os acusados FAGNER GUEDES DA SILVA e SÁVIO DE SOUZA ORTIZ, agindo em coautoria, caracterizada pela unidade de desígnios e atuação conjunta, visando um fim comum, tinham em depósito droga consistente em maconha, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. (fato 02)

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.

Aduzem as defesa,s inicialmente, o direito dos apelantes de recorrerem em liberdade.

Todavia, ao compulsar os autos verifica-se que o juiz de primeiro grau manteve a custódia cautelar, sob os seguintes fundamentos:

"Deve os acusados permanecerem presos em caso de eventual recurso, por entender este Juízo presentes os requisitos autorizadores, máxime a possiblidade concreta da reiteração criminosa, bem como por não haver alteração no quadro fático." (sic)

Com efeito, a orientação pacificada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva” (RHC 79.918/SP,Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,julgado em 16/02/2017, DJe 22/02/2017).

Acerca dessa condição facultada ao magistrado, desde que obviamente fundamentada, estabelece o
enunciado n.o 50
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

"
A motivação per relationem (motivação aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade
".

Dessa forma, verificando-se que há sentença condenatória proferida, onde foram analisadas todas as circunstâncias da prática delituosa, julgando-se necessária a manutenção da prisão preventiva como garantia da ordem pública, a manutenção da custódia cautelar é medida que se impõe.

ABSOLVIÇÃO DE ELIANE POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.

A materialidade delitiva encontra-se firmada nos autos através do auto de prisão em flagrante (id. 25036457), auto de exame preliminar de constatação de drogas ilícitas (id. 25036464) e do boletim de ocorrência (id. 25036466)
.

A autoria delitiva mostra-se indene de dúvidas.

O apelante SÁVIO negou o envolvimento na traficância de entorpecentes com o corréu FAGNER, bem como a união com este, a fim de viabilizar uma constância na comercialização de drogas.

O recorrente FAGNER afirmou que os policiais encontraram uma porção de droga na geladeira e uma balança de precisão no forno. Negou a prática da traficância, alegando que guardava o entorpecente para o SÁVIO sem saber da sua finalidade. Quando questionado por quanto tempo guardou o entorpecente, respondeu que foi por cerca de 30 (trinta) dias. Afirmou que estava esperando dar a rescisão de contrato na “V Grande”, local onde trabalhava, eis que não conseguia sustentar o seu vício, bem como disse que em troca ganhava uma porção da droga guardada para o SÁVIO. Relatou, ainda, que Sávio ia frequentemente buscar o entorpecente no local em que estava guardado. Asseverou que SÁVIO utilizava a balança, mas alegou que não tinha conhecimento dos negócios do SÁVIO e que acreditava que ele utilizava a balança para não perder a porção que fumaria.

A investigadora de Polícia, Andréia Menegon de Arruda, relatou que encontrou na casa do réu FAGNER uma porção de droga na geladeira, uma balança de precisão com resquícios de maconha, escondida no fogão, bem como que, após certa conversa o réu FAGNER, policiais os levaram a outro local em que tinha em depósito o restante da droga. Confirmou que a função do FAGNER era guardar a droga para o Sávio e que esta foi a maior apreensão de droga na cidade de Juara no ano 2019.

A testemunha Andréia relatou ainda, que era de conhecimento da Polícia Civil que SÁVIO fazia parte de uma facção criminosa. Afirmou que não abordaram o SÁVIO no início das investigações para não prejudicar a efetividade do serviço. Disse que o SÁVIO confessou que o FAGNER guardava o entorpecente para ele, assim como declarou que a função do FAGNER na associação era armazenar a droga.

A testemunha Ney da Costa Leite, Investigador de Polícia, afirmou que a Polícia Civil recebeu informações de que SÁVIO estava recebendo entorpecente, aproximadamente 15 (quinze) tabletes de maconha, razão pela qual começou a acompanhá-lo. Afirmou, também, que foram informados que SÁVIO havia revendido uma porção da droga e ficado com o restante, o qual entregou para o FAGNER guardar, motivo pelo qual iniciaram vigilância nas redondezas da casa deste. Disse que, no dia dos fatos, FAGNER estava na frente da residência, ocasião em que policiais questionaram sobre a existência da referida droga e ele então mostrou o local onde o entorpecente se encontrava. Aludiu que o referido entorpecente pesava mais de 03 kg, bem como declarou que FAGNER confessou que a droga pertencia ao SÁVIO e que este buscava as porções para revender, oportunidade em que ganhava uma parte desta. Quando questionado se os acusados falaram há quanto tempo eles tinham essa parceria de um guardar e o outro revender, respondeu que não se recorda, mas que tem conhecimento que o SÁVIO conhece o FAGNER há muito tempo. Posteriormente narrou que do tempo em que receberam a denúncia de que SÁVIO estava recebendo aquela quantia de entorpecente até a efetiva apreensão decorreu mais de 01 (um) mês. Confirmou que o SÁVIO é membro de uma facção criminosa e que ele paga, mensalmente, R$ 300,00 (trezentos reais) para poder revender droga na “boca” dele, assim como relatou que o acusado acima citado já tem passagem na polícia, por outros procedimentos. Aduziu que a investigação durou mais de 01 (um) mês e que nesse lapso observaram que o SÁVIO ia à casa do FAGNER, bem como disse que apreenderam droga tanto na casa de FAGNER quanto na casa da mãe dele, que ficava nos fundos. Asseverou que o SÁVIO confessou que a droga pertencia a ele e relatou, também, que apesar de não ter visto FAGNER revendendo as drogas, ele fazia a guarda destas sabendo que eram destinadas ao tráfico de entorpecente e, inclusive, o próprio FAGNER foi quem comentou que o Sávio ia até a residência dele, cortava a droga e a embalava, portanto ele era consciente da sua finalidade.

As testemunhas Francisco Pereira Milhomem dos Santos (Policial Civil) e Milton Lacerda da Silva Campos (Policial Civil), relataram os fatos no mesmo sentido das testemunhas Andréia e Ney, salientando Milton Lacerda de que a facção que o réu SÁVIO participava era o Comando Vermelho, assim como, encontraram na casa do FAGNER elementos de traficância, sendo uma balança de precisão e grande quantidade de droga, no caso, 03kg de maconha, visto que usuários utilizam pequenas porções.

Analisando os autos, tenho que ainda que haja a negativa de autoria por parte do réu SÁVIO, constato, tanto pelo depoimento do corréu FAGNER, como pelos depoimentos das testemunhas, bem como pelas provas contidas aos autos (auto de prisão em flagrante, auto de exame preliminar de constatação de drogas ilícitas e do boletim de ocorrência), que a negativa de SÁVIO restou isolada do acervo probatório, havendo comprovação de seu envolvimento na empreitada criminosa de traficância e associação com FAGNER para viabilizar a comercialização do entorpecente.

Consigne-se que diante a dinâmica dos fatos, ficou claro que o o réu FAGNER guardava o entorpecente para o réu SÁVIO, sendo este responsável pela comercialização.

Ressalte-se ainda, não ser crível a alegação de FAGNER sobre não ter conhecimento da destinação da droga, uma vez que SÁVIO a fracionava aos poucos, visto que buscava as porções frequentemente na casa em que estava guardada, se valendo de uma balança de precisão, a qual, inclusive, ficava na casa do réu FAGNER, balança essa que foi apreendida na operação realizada pelos policiais.

Oportuno salientar que a quantidade da droga, no caso 03 kg de maconha é um indicativo da traficância, eis que não é comum manter uma porção dessa relevância somente para o consumo.

Em tempo, ressalto que os depoimentos dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1a Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2a Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

Dessa forma, no que se refira a pretensa absolvição de SÁVIO e FAGNER por tráfico de entorpecentes e associação para o tráfico, é demonstrado de forma evidente de que estes de forma associada, comercializavam drogas.

DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

O turno defensivo pretende o reconhecimento e aplicação do tráfico privilegiado.

Ao condenadar FAGNER e SÁVIO por tráfico de drogas e associação para o tráfico, o magistrado fundamentando a não aplicação do benefício do artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006, sustentando que evidenciava-se a dedicação dos apelantes/réus à atividade criminosa, obtendo recursos através do tráfico de entorpecentes.

Ressalto que as condições descritas no artigo 33, § 4o, da Lei no. 11343/2006 são cumulativas e não alternativas, devendo ser preenchidas em sua totalidade para a concessão do benefício, o que não se demonstra no caso ora analisado.

Assim, vislumbrando que os apelantes dedicam-se à atividade criminosa, diante da condenação por associação para o tráfico de entorpecentes, mostra-se incabível a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que a regra legal veda expressamente, visando resposta estatal mais rigorosa àquele que é criminoso habitual, em observância aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.

Além disso, destaque-se, que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei no 11.343/06 é incompatível com a condenação concomitante pelo crime de associação para tráfico à míngua do preenchimento dos requisitos legais.

Nesse sentido, é o entendimento pacífico das Cortes Superiores:

“Recurso ordinário em habeas corpus. Penal.
Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei no 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes.
Recurso não provido. 1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06. 2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício. 3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento." (RHC 128452, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-210 DIVULG 20-10-2015 PUBLIC 21-10-2015). (destaquei)

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
T
RÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PROVIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- Firme nesta Corte o entendimento de que 'não se aplica a causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei" (HC 319.796/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 13/5/2015). Precedentes.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 198.229/MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 06/10/2015, DJe 28/10/2015)

Essa egrégia Corte Estadual de Justiça também caminha em idêntico sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/03) – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. MITIGAÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – 2. MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA - LIMITAÇÃO DA SÚMULA N. 231 DO STJ – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 4. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – PLAUSIBILIDADE – ART. 33, § 2o, “B” DO CP – 5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER MINISTERIAL.

(...) 3. Inaplicável a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006 quando constatado, pelas peculiaridades do caso, que o apelante se dedicava à atividade criminosa; 4. Deve ser fixado o regime prisional semiaberto, se a pena definitivamente estipulada e a ausência de circunstância judicial desfavorável, o recomendam, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP.” (N.U 0001293- 96.2017.8.11.0108, , RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/06/2018, Publicado no DJE 28/06/2018)

Assim, não há falar em aplicação do tráfico privilegiado.

DA JUSTIÇA GRATUITA.

Por derradeiro, as defesas requerem a isenção do pagamento das custas processuais; no entanto,
o pedido não há de ser acolhido
, porquanto, apesar de os apelantes alegarem hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, serem beneficiados com a isenção condicional.

Não se olvida ainda do disposto no artigo 804 do Código de Processo Penal, que estabelece a exigência de pagamento das custas processuais ao condenado, bem a disposição do artigo 12 da Lei n.o 1060/50, no sentido de que a obrigação ao pagamento das custas, no caso da impossibilidade momentânea ao pagamento, ao contrário de exprimir caso de isenção imediata, determina o mero sobrestamento processual pelo prazo de cinco anos e somente depois desse prazo, persistindo da causa de suspensão, é que se opera a prescrição.

Assim, o momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória.

Sobre a matéria, traz-se à colação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) BENEPLÁCITO DA JUSTIÇA GRATUITA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação. 2. Agravo interno improvido”
(AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016).

“(...) ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. (...) 2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.o 1.060/1950. 3
.
A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista
ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.
4. Agravo regimental a que se nega provimento”
(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).

Assim,
o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência dos réus se dá com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

Pelo exposto, em consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO aos recursos defensivos, mantendo incólume a sentença de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020