Tribunal: TJMT
Processo: 0002547-58.2013.8.11.0007
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-08

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEFENDÊ-LO VIA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRECEDENTE DO STJ – TEORIA DO FUNCIONÁRIO DE FATO – INAPLICÁVEL – RESTITUIÇÃO DEVIDA – RECURSO DE APELAÇÃO DO SERVIDOR – NÃO PROVIDO – RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça é firme em reconhecer a legitimidade do Órgão Ministerial para ajuizar Ação Civil Pública com objetivo de declarar a nulidade de concurso público realizado sem a observância dos princípios constitucionais da legalidade, da acessibilidade e da moralidade (STJ, REsp no 1.338.916/RN, rel. Min. Herman Benjamin, j. 06/09/2012).
A teoria do "funcionário de fato", também conhecida como teoria do "agente público de fato", segundo o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, é aquela segundo a qual, em que pese a investidura do funcionário ter sido irregular, a situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.
Entretanto, no caso sob análise, não restou configurada a efetiva atuação do primeiro apelante no cargo de Auditor Interno Municipal, não sendo encontrada qualquer evidência nesse sentido, ou seja, sequer entrou em exercício no referido cargo.
Conforme se sabe, a devolução de valores recebidos indevidamente pelos servidores encontra fundamento no art. 46 da Lei no 8.112/90, previsão esta que decorre do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.
Nesse contexto, de forma geral, o servidor deverá restituir ao erário quantias indevidamente percebidas em decorrência da ausência de prestação de serviços.
Recurso de apelação do servidor não provido.
Recurso de apelação do município parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002547-58.2013.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação]

Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - MT - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELADO), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - MT - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (REPRESENTANTE), CREOMAR BATISTA CAMILO - CPF: 111.153.191-91 (APELANTE), WILMAR DAVID LUCAS - CPF: 045.491.748-11 (ADVOGADO), WILMAR DAVID LUCAS - CPF: 045.491.748-11 (ADVOGADO), CREOMAR BATISTA CAMILO - CPF: 111.153.191-91 (APELADO), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - MT - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (APELANTE), NAIARA ROSSA MORELLO - CPF: 014.172.641-52 (ADVOGADO), MPEMT - ALTA FLORESTA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade desproveu o recurso de Creomar Batista Camilo e proveu parcialmente do Município de Alta Floresta.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEFENDÊ-LO VIA AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PRECEDENTE DO STJ – TEORIA DO FUNCIONÁRIO DE FATO – INAPLICÁVEL – RESTITUIÇÃO DEVIDA – RECURSO DE APELAÇÃO DO SERVIDOR – NÃO PROVIDO – RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça é firme em reconhecer a legitimidade do Órgão Ministerial para ajuizar Ação Civil Pública com objetivo de declarar a nulidade de concurso público realizado sem a observância dos princípios constitucionais da legalidade, da acessibilidade e da moralidade (STJ, REsp no 1.338.916/RN, rel. Min. Herman Benjamin, j. 06/09/2012).

A teoria do "funcionário de fato", também conhecida como teoria do "agente público de fato", segundo o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, é aquela segundo a qual, em que pese a investidura do funcionário ter sido irregular, a situação tem aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos administrativos, reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não forem viciados.

Entretanto, no caso sob análise, não restou configurada a efetiva atuação do primeiro apelante no cargo de Auditor Interno Municipal, não sendo encontrada qualquer evidência nesse sentido, ou seja, sequer entrou em exercício no referido cargo.

Conforme se sabe, a devolução de valores recebidos indevidamente pelos servidores encontra fundamento no art. 46 da Lei no 8.112/90, previsão esta que decorre do princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.

Nesse contexto, de forma geral, o servidor deverá restituir ao erário quantias indevidamente percebidas em decorrência da ausência de prestação de serviços.

Recurso de apelação do servidor não provido.

Recurso de apelação do município parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação interpostos por
Creomar Batista Camilo
e
Município de Alta Floresta
contra a sentença proferida pelo Juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Alta Floresta/MT na Ação Civil Pública n. 0002547-58.2013.811.0007, Código 107185, proposta pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
, em desfavor do recorrente e do Município de Alta Floresta,

que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC e declarou nula a nomeação do recorrente para o cargo de auditor interno, com a consequente perda do cargo público, isentando-o do ressarcimento ao erário público municipal, dos valores, subsídios, pagamentos e quaisquer espécies de remunerações recebidas do Município de Alta Floresta/MT, em razão da teoria do funcionário de fato.

O primeiro apelante alega que foi desclassificado após aprovação no certame público municipal de Alta Floresta de no001/2010, de data de 23/09/2010, por meio de edital no013/2010, sob fundamentação de ter ferido as regras do edital complementar n.011 de abertura do certame.

Assevera que em face dessa decisão ofertou recurso, tendo resposta negativa do seu pleito em 04/10/2010.

Afiança que o MPE/MT combate a decisão do Prefeito Municipal que a despeito da orientação da Procuradoria Municipal datada de 16/01/2013, reconsiderou a decisão do edital no014/2010 datado de 23/10/2010, na qual outro candidato para o mesmo cargo também fora desclassificado, porém, esta decisão abrangeu e analisou tão somente a situação do Sr. Creomar, permanecendo inerte com relação aos demais que tinham decisão similar proferida pela Administração Pública ferindo o princípio da isonomia.

Aduz em suas razões, preliminarmente que o MPE/MT é ilegítimo para figurar no polo ativo da ação, e no mérito afirma que o recorrido deveria requerer a anulação de todo o concurso e não somente do ato administrativo que nomeou o Apelante.

Desse modo requer o provimento do recurso para julgar improcedente a ação civil pública, e manter irretocável o ato jurídico que nomeou o apelante para o cargo público (ID 2659138 a 2659140).

O segundo apelante argumenta que a partir da análise detida dos autos, principalmente dos documentos juntados ao feito, denota-se que não restou configurada a efetiva atuação do apelante Creomar Batista Camilo no cargo de Auditor Interno Municipal, não sendo encontrada qualquer evidência nesse sentido.

Assim requer o provimento do recurso de apelação para que seja modificada a sentença proferida pelo juízo a
quo
, determinando ao Sr. Creomar Batista Camilo, que restitua ao erário municipal todos os valores recebidos por este, quando da nomeação para o cargo de Auditor (ID 2659142).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões pugnando pelo provimento da apelação ofertada pelo Município de Alta Floresta, pleiteando o provimento do pedido de devolução de valores, desde que o Apelado não tenha efetivamente laborado (ID 2959146).

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

Incluam-se em pauta.

Intimem-se.

Cumpra-se

Cuiabá/MT, 23 de março de 2020.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020