Tribunal: TJMT
Processo: 0040687-80.2018.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-29
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO - 1. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - LAUDO PRELIMINAR CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL DA POLITEC DO ESTADO DE MATO GROSSO – DESCRIÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA- DANO INEXISTENTE - 2. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA - 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS CARACTERIZADA – 4. REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA) - 5. POSTULADA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – AUTOMÓVEL UTILIZADO PARA A PRÁTICA CRIMINOSA - RECURSO DESPROVIDO.
1. Quando o laudo preliminar for elaborado por perito oficial do Estado, e tendo a defesa do apelante/réu, acesso e oportunidade de contestar e trabalhar a tese defensiva em cima dos dados apresentados pelo laudo, não há falar em qualquer prejuízo causado ao réu, tampouco violação ao seu direito de contraditório e exercício da ampla defesa.
2. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.
3. Sendo caracterizada a traficância de entorpecentes, não há meios de desclassificar a figura do tráfico, para a de uso (artigo 28 da Lei de Drogas).
4. O artigo 42 da Lei no. 11343/2006 permite ao magistrado modular a pena-base acima do minimo legal, de forma preponderante às circunstâncias do artigo 59 do codex penal, caso estas sejam favoráveis ao réu, tomando por base as características do caso concreto, como a natureza e quantidade de droga. No caso ora analisado, o réu foi preso com 01kg (um quilo) de cocaína, tendo o magistrado justificado esse quadro, com base na natureza e quantidade da droga, para distanciar a pena inicial de seu mínimo legal.
5. Uma vez comprovada, durante a instrução processual, a utilização do veículo, ainda que de propriedade de terceiros, como instrumento do crime de tráfico, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento do bem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0040687-80.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALDRINEY DOS SANTOS MARQUES - CPF: 945.530.501-10 (APELANTE), LAURO GONCALO DA COSTA - CPF: 550.776.681-91 (ADVOGADO), FLAVIA CONCEICAO DA SILVA STABILITO - CPF: 699.445.801-63 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ANNE KAROLINE SOARES NUNES - CPF: 049.712.621-48 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – RECURSO DEFENSIVO - 1. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - LAUDO PRELIMINAR CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL DA POLITEC DO ESTADO DE MATO GROSSO – DESCRIÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA- DANO INEXISTENTE - 2. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE E AUTORIA RECONHECIDAS - TRAFICÂNCIA DEMONSTRADA - 3. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - IMPOSSIBILIDADE - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS CARACTERIZADA – 4. REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA) - 5. POSTULADA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – AUTOMÓVEL UTILIZADO PARA A PRÁTICA CRIMINOSA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Quando o laudo preliminar for elaborado por perito oficial do Estado, e tendo a defesa do apelante/réu, acesso e oportunidade de contestar e trabalhar a tese defensiva em cima dos dados apresentados pelo laudo, não há falar em qualquer prejuízo causado ao réu, tampouco violação ao seu direito de contraditório e exercício da ampla defesa.

2. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal.

3. Sendo caracterizada a traficância de entorpecentes, não há meios de desclassificar a figura do tráfico, para a de uso (artigo 28 da Lei de Drogas).

4. O artigo 42 da Lei no. 11343/2006 permite ao magistrado modular a pena-base acima do minimo legal, de forma preponderante às circunstâncias do artigo 59 do
codex
penal, caso estas sejam favoráveis ao réu, tomando por base as características do caso concreto, como a natureza e quantidade de droga. No caso ora analisado, o réu foi preso com 01kg (um quilo) de cocaína, tendo o magistrado justificado esse quadro, com base na natureza e quantidade da droga, para distanciar a pena inicial de seu mínimo legal.

5. Uma vez comprovada, durante a instrução processual, a utilização do veículo, ainda que de propriedade de terceiros, como instrumento do crime de tráfico, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento do bem.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
ALDRINEY DOS SANTOS MARQUES
, visando a reforma da sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá-MT, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei no. 11343/2006, à pena de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo protesta preliminarmente pela nulidade em razão do cerceamento de defesa em razão da ausência de materialidade delitiva. No mérito pretende a absolvição do crime de tráfico de drogas ou a desclassificação para a figura de usuário (artigo 28 da Lei de Drogas). Subsidiariamente pretende a alteração da pena-base. Por fim pretende a restituição dos bens apreendidos.

O Ministério Público em suas contrarrazões, rechaçara as alegações apelativas, pugnando pelo desprovimento do respectivo recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifesta pelo desprovimento do recurso defensivo.

Aportou aos autos, petição endereçada à esse relator (id 26525457), pela qual o apelante/réu, requer, conforme decisão do magistrado sentenciante, que após o trânsito em julgado da decisão, sejam restituídos os bens autorizados pelo judicante em sua sentença condenatória, indicando à quem os referidos pertences devem ser entregues, no caso, ou ao seu irmão, Sr. Aldriano dos Santos Marques ou á sua defensora, Dra. Anne Karoline Soares Nunes.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 04 de dezembro de 2019.

Desembargador

Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos no dia 11 de outubro de 2018, por volta de 16h46min, na rodovia BR-364, km 387, nesta capital, o denunciado Aldriney Dos Santos Marques transportava, para outros fins que não o consumo pessoal, 01 (um) tablete de cocaína, com massa de 1,075 kg (um quilograma e setenta e cinco gramas).

De acordo com o apurado, na referida data, Policiais Rodoviários Federais realizavam abordagem de rotina na rodovia BR-364, nesta Capital, quando deram ordem de parada ao acusado Aldriney dos Santos Marques, que conduzia o veículo Hyundai/HB20S, de cor branca, Placa PAD-7036, sentido Rondonópolis – Cuiabá.

Durante do procedimento, os policiais perceberam que Aldriney demostrou nevosismo em excesso, motivo pelo qual levou a equipe a realizar minuciosa revista no mencionado veículo logrando êxito em localizar no interior do painel 01 (um) tablete de cocaína. A referida droga estava armazenada em um compartimento preparado para o trasporte de drogas, sendo acessado através aparelho de som, o qual era destravado por meio do acionamento de um pequeno botão localizado no assoalho do veículo, ao lado do banco do motorista.

Entrevistado naquele momento pelos policiais, o acusado revelou que pretendia vender a droga pelo valor de R$13.000,00 (treze mil reais) na cidade de Rondonópolis, mas não concretizou o negócio e, por isso, voltava para Cuiabá. Importante ressaltar que o réu portava a quantia de R$325,00 (trezentos e vinte e cinco reais).

DA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO.

O turno defensivo pretende seja declarada a nulidade da sentença condenatória, em razão da ausência da juntada de laudo definitivo de constatação.

Afirma o apelante, que não há materialidade delitiva.

Ocorre que analisando os autos, percebo não haver contestação quanto ao tipo de droga e a quantidade que no que se refira às informações contidas no Laudo preliminar de drogas.

Observo que o laudo pericial preliminar laudo pericial no 3.14.2018.48683-01 (ID 13241487) apresenta resultado positivo para cocaína, estando certificado pelo perito oficial politec João Francisco Anache Leite.

Não se nega a existência de posicionamento no sentido que ausência do laudo definitivo, ou a sua tardia apresentação possa dar ensejo a absolvição do acusado, se não há prova que supra a materialidade delitiva.

No entanto, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Divergência no Recurso Especial no. 1.544.057-RJ, decidiu que, embora o posicionamento quanto a imprescindibilidade do laudo toxicológico definitivo para a comprovação da materialidade dos delitos de tráfico de drogas, deve-se excepcionar as hipóteses, nos casos em que a materialidade delitiva possa ser confirmada por laudo de constatação elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes ao do laudo definitivo.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTADE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOSAUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. (...). 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. (...) 5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito. 6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial”. (STJ – EREsp 1544057/RJ – Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca – Órgão julgador: Terceira Seção – Julgamento: 26/10/2016 – Publicação: DJe 09/11/2016)

No mesmo sentido, o posicionamento desta Terceira Câmara Criminal,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA – ALEGADA FALTADE MATERIALIDADE DELITIVA – INOCORRÊNCIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR QUE ASSOCIADO ÀS DEMAIS PROVAS EVIDENCIA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL ORÉU FOI CONDENADO – LAUDO PROVISÓRIO PRODUZIDO NAFASEDE INVESTIGAÇÃO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL – (...) Existindo prova da materialidade delitiva, a teor do laudo preliminar elaborado por perito oficial criminal atestando a natureza e quantidade do entorpecente apreendido – 25,131g de cocaína, alicerçado em outras provas materiais seguras, mormente as declarações dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão da substância ilícita, não se pode falar em absolvição por ausência de materialidade porque provada à saciedade a prática do crime de tráfico de drogas. (...)”. (TJMT, Ap 130318/2016, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/11/2016, Publicado no DJE 18/11/2016)

Assim, ainda que a perícia tenha sido realizada na fase inicial deste processo, não há como deixar de reconhecer a possibilidade do referido laudo em comprovar a materialidade delitiva, tendo em vista que foi executado por perita oficial da Politec, não deixando dúvidas acerca do caráter toxicológico das substâncias apreendidas e sendo este, alvo de análise e contestação pelo turno defensivo.

Dessa forma, ainda que o laudo tenha sido elaborado na fase inquisitiva, o mesmo foi confeccionado pela perícia oficial do Estado, razão pela qual se mostra suficiente para comprovar a materialidade delitiva.

Assim,

rejeito a preliminar apresentada.

DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USUÁRIO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS).

A materialidade delitiva encontra-se estampada no auto de prisão em flagrante (ID 13247476), boletim de ocorrência (ID 13247470), auto de apreensão (ID 13241539), laudo pericial no 3.14.2018.48683-01 (ID 13241487)
.

O apelante/réu perante o juízo sentenciante confessou a autoria do delito, explicando que mora em Várzea Grande e recebeu uma proposta de um conhecido do seu bairro de nome Fabricio para buscar o entorpecente em Rondonópolis/MT e pelo serviço receberia o valor de dois mil reais. Relatou que aceitou a proposta e foi com seu próprio veículo até a cidade de Rondonópolis, pegou a droga de uma pessoa na rodoviária daquela cidade e na volta foi abordado pela polícia. Explicou que o combinado era de receber o valor de dois mil reais quando chegasse e entregasse a droga para Fabricio. Disse que tirou o som do painel do carro e armazenou a droga no lugar. Negou que tivesse dito aos policiais no momento da abordagem que ganharia o valor de treze mil reais pelo alucinógeno. Afirmou ainda que é usuário de droga, do tipo cocaína. Por fim, disse que tem passagem pelo delito de furto.

A testemunha, Policial Rodoviário Federal ISRAEL SOARES DA SILVA, relatou em juízo recordar dessa ocorrência. Relatou que no dia dos fatos, o réu apresentava muito nervoso. Relatou que foi feita a revista veicular, ressaltando que em nenhum momento o réu disse onde o alucinógeno estava. Relatou que nessa revista foi percebido que o som do veículo não saía; algo estranho no painel do veículo, situação que forçaram e retiraram alguns compartimentos do painel, ocasião que observaram algo dentro, oportunidade que foi questionado ao réu do que se tratava e ele negou a dizer. Disse que então retiraram referido objeto e constataram que se tratava de um tablete de maconha. Ressaltou que depois que retiraram a droga é que o réu revelou o dispositivo para abertura, que era um botãozinho discreto, do lado esquerdo do assoalho do veículo, perto dos outros botões originais do veículo. Anotou que sem sombra de dúvidas aquele compartimento foi preparado. Observou que na entrevista o réu relatou que comprou o veículo já sabendo que aquele compartimento existia. Recordou ainda, que na entrevista o réu relatou que levou a droga para Rondonópolis/MT para vender, mas que o negócio não havia se concretizado, motivo pelo que retornava com a droga.

A testemunha, Policial Rodoviário Federal DARIO ROCHA DE LIMA, relatou em juízo recordar dos fatos. Disse que o réu conduzia o veículo e estava sozinho. Relatou que foi parado o veículo para checagem de documentação, ocasião que o acusado apresentou certo nervosismo e dava resposta que não davam muito sentido, o que levantou a suspeita da equipe e ensejou a abordagem e revista veicular. Questionado como foi encontrado o entorpecente, relatou que no veículo existia um dispositivo do lado esquerdo, ao lado da porta, sendo um botão, e que ao ser apertado, ejetava o rádio do painel do carro, onde identificou um local que poderia ser utilizado para colocar a droga. Disse que depois de encontrado o entorpecente, o réu foi encaminhado para a Delegacia. Por fim, disse não recordar ao certo o que o réu relatou na entrevista a respeito do que faria com o entorpecente que foi apreendido.

Os Policiais Rodoviários Federais, testemunhas ISRAEL e DARIO em depoimentos prestados em juízo ratificaram as versões dadas em fase investigativa, ressaltando que na abordagem para checagem de documentação do veículo, observaram um nervosismo excessivo por parte do réu, o que levantou as suspeitas e ensejou uma abordagem e revista veicular. Relataram que nas busca feitas no veículo, encontraram o entorpecente atrás do som do carro, num compartimento aparentemente preparado para acondicionamento da droga. Ressaltaram, inclusive, que havia um dispositivo, do tipo botão, no assoalho do carro que acionado, ejetava o som e dava abertura para esse espaço onde a droga estava. O policial ISRAEL anotou que foi difícil encontrar a droga e que depois, na entrevista, recorda do réu ter dito que foi até a cidade de Rondonópolis para vender o entorpecente, mas como a transação não havia dado certo retornava para sua cidade.

O apelante/acusado confessou a prática delitiva, confirmando que fazia o transporte da droga da cidade de Rondonópolis até a cidade de Várzea Grande/MT e que receberia pelo serviço o valor de dois mil reais.

Relatou ainda que um conhecido de seu bairro de nome Fabrício ofereceu o valor de dois mil reais para buscar o entorpecente na cidade de Rondonópolis/MT. Disse que aceitou a oferta, indo com seu veículo até Rondonópolis/MT e que o combinado era de que receberia o dinheiro quando chegasse e entregasse a droga para Fabrício. Explicou que a droga estava atrás do som do painel do veículo e que bastava tirar o som que o alucinógeno era facilmente encontrado.

A confissão espontânea do apelante ALDRINEY em juízo, alinhado com o depoimento dos policiais prestados em fase investigativa e judicial, corroborados com as demais provas colhidas, notadamente com a apreensão de expressiva quantidade de droga, não deixam dúvidas quanto à autoria delitiva.

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar ao réu a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes, não logra êxito, sendo que sua versão, não encontra eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos, quando apresentados em grau de recurso, visto que o próprio réu/apelante ao longo da instrução criminal, confessou a prática delitiva, sendo consubstanciada pelos depoimentos das testemunhas, policiais rodoviários federais.

Em tempo, ressalto que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão do réu e a apreensão da droga, quando em consonância com os demais elementos probatórios, devem ser considerados como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

Vejamos,
in

verbis:

"
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. 1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC. 2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1a Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2a Turma, DJe de 9/9/2011).
4. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Recurso 1. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pena. Redução prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11343/06. Requisitos preenchidos. Quantidade de droga apreendida que por si só não obsta o benefício. Ausência de demais provas indicando a participação em organização criminosa ou dedicação ao crime. Extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2
. Autoria e materialidade comprovadas. Depoimento de policiais. Validade. Absolvição. Impossibilidade, na espécie. Prova judicial suficiente para manutenção da condenação.
Pleito de revogação da prisão preventiva. Agente foragido. Necessidade de garantia da ordem pública e de aplicação da lei penal. Recurso conhecido e desprovido. Recurso 1 conhecido e parcialmente provido, com extensão aos corréus que preenchem os requisitos. Recurso 2 conhecido e desprovido.” 5. Embargos de declaração REJEITADOS." (ARE 829303 AgR-ED, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2015 PUBLIC 04-03-2015). (destaquei)

Dessa forma, no que se refira a pretensa absolvição de ALDRINEY por tráfico de entorpecentes, é demonstrado de forma evidente de que este estava envolvido na comercialização de drogas, sendo totalmente descontextualizada a tese defensiva em grau de recurso, buscando sustentar a absolvição do réu/apelante.

Em tempo, sendo caracterizada e demonstrada o envolvimento do recorrente no tráfico de entorpecentes, não há falar em desclassificação para a figura do usuário (artigo 28 da Lei no. 11343/2006), visto que o fato de ser o réu envolvido com a atividade da traficância de entorpecentes, não obsta que este também seja usuário de drogas e vice-versa.

Dessa forma, não se pode dar azo a pretensão defensiva alternativa de desclassificação da ação criminosa da traficância, para o reconhecimento do apelante/réu como mero dependente químico.

DA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE.

O turno defensivo pretende a modificação da pena inicial, sustentando que foi indevidamente dosada em desfavor do apelante/réu. Dessa forma, busca a redução da pena-base para o seu mínimo legal.

Ao fazer a dosimetria da pena, o magistrado sentenciante, fundamentou a pena inicial nos seguintes termos:

“Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo códex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do produto, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena.

Na hipótese, foram apreendidas 1,075kg (um quilograma e setenta e cinco gramas) de COCAÍNA, o que demonstra, portanto, o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

Acerca da conduta social e personalidade do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a culpabilidade, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, tais circunstâncias não tem o condão de majorar a pena-base, lembrando que as ações penais em curso pelo delito de furto qualificado, nos autos sob os códigos 430044; 352124 e 441159 não podem ser valoradas por encontrar vedação pela Sumula 444 do STJ.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e em 600 (seiscentos) dias-multa.” (sic)

A pena-base foi fixada pouco acima do mínimo legal, considerando a natureza e quantidade da droga apreendida, conforme prevê o artigo 42 da Lei no. 11.343/06.

Observo que a reprimenda corpórea inicial foi fixada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, totalizando 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, tomando como base, o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, que possibilita, com amparo nas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e até mesmo se sobrepondo à eles, distanciar a pena primária, do seu mínimo previsto em lei.

In casu
, essa é a situação posta.

Identificando o alto poder lesivo do entorpecente apreendido, ou seja, cocaína, o magistrado sentenciante, ainda que tenha reconhecido como favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, utilizou o disposto no artigo 42 da Lei no. 11343/2006 (natureza e quantidade da droga), no caso, a natureza do entorpecente (cocaína), para aumentar a pena-base em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa.

Desse ponto, não constato qualquer anomalia ou ausência de condições para se manter a dosagem efetuada pelo magistrado de origem.

É plenamente válida a utilização das condições da natureza ou quantidade da droga, para aumentar a pena além do seu mínimo, sendo esse entendimento já propalado pelo Superior Tribunal de Justiça e por essa egrégia Corte Estadual de Justiça, por meio de sua Terceira Câmara Criminal, conforme:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. NATUREZA DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DO TRÁFICO. INTEGRAÇÃO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O aumento da pena-base do crime de tráfico foi fundamentado na natureza da droga apreendida, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tal circunstância em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP.

2. O Tribunal a quo afastou o benefício do § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, concluindo que o ora agravante se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, de modo que entender de forma diversa, como pretendido, demandaria o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável, assim, a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.

3. A concessão de habeas corpus de ofício demanda a ocorrência de flagrante ilegalidade, situação que não se verifica no presente caso.

Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp 1708591/TO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2018, DJe 10/08/2018). (destaquei)

"RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - ALEGADA INIDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO EXPENDIDA - DESCABIMENTO - ELEVAÇÃO DA PENA LASTREADA NA NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) - CONFORMIDADE COM O ART. 42 DA LEI N.o 11.343/2006 - ALTA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE PREPONDERA SOBRE OS VETORES DO ART. 59 DO CP - AUMENTO PROPORCIONAL - PENA BÁSICA MANTIDA - RECURSO DA DEFESA CONHECIDO E DESPROVIDO.

É a exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006 que a natureza da droga apreendida é preponderante sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e pode justificar a fixação da pena básica acima do mínimo legal, portanto, na hipótese concreta, com amparo em fundamentação idônea, na medida em que considerada a natureza altamente lesiva da droga apreendida [cocaína], afigura-se proporcional a exasperação da pena-base em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, devendo a decisão monocrática ser mantida por seus próprios fundamentos.

Apelo defensivo desprovido." (Ap 105380/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em14/03/2018, Publicado no DJE 21/03/2018).

Dessa forma, tenho como plenamente aplicável o
quantum
de exasperação da pena-base por parte do magistrado, tendo por ponto de partida as condições que envolvem o crime e a natureza altamente nociva da droga apreendida (cocaína), razão pela qual a pena-base não deve ser redimensionada e reduzida.

DA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO.

Pretende ainda o apelante, a restituição do veículo Hyundai/HB20s 1.6, cor branca, placa PAD 7036-MT, apreendido quando da abordagem e prisão do réu.

O magistrado sentenciante, quando da decretação do perdimento do bem, assim fundamentou sua decisão:

"A ausência de laudo pericial para identificação de compartimento adredemente preparado para transportar a droga, se mostra de todo irrelevante, porquanto pelos depoimentos dos policiais e a própria confissão do réu que a droga estava no interior do veículo sendo transportado, demonstrando, com isso, a utilização do automóvel para fins ilícitos.

Em razão disso, com fulcro no disposto pelo art. 61 da lei de Tóxico, DECRETO O PERDIMENTO em favor da Congregação Carmelitas Servas da Misericórdia de Sião, inscrita no CNPJ n°. 23265619/0001-23, com endereço: Rua Gonçalo Botelho de Campos, n/ 251, bairro Ponte Nova, em Várzea Grande/MT." (sic)

O apelante pretende a restituição do bem, sustentando que não há ligação entre o crime cometido e o veículo. Sustenta ainda, que o veículo se trata de bem adquirido licitamente.

Sustenta que o réu/apelante requereu a restituição do veículo perante o juízo sentenciante, sustentando não haver após perícia, qualquer sinal de adulteração no veículo, não ficando demonstrado que seria destinado ao cometimento de crimes, tampouco produto de crime.

A Constituição Federal, em seu artigo 243, parágrafo único, estabelece o confisco irrestrito, que atinge qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência da prática do crime de tráfico, mormente aqueles que são utilizados como instrumento do crime, consoante se infere do teor do referido dispositivo assim redigido:

"Art. 243. (...)

Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei."

Analisando os autos, fica evidenciado, que o veículo foi utilizado para a prática do crime de tráfico de drogas.

O argumento defensivo de que o bem tem origem lícita, não desqualifica a condição de instrumento utilizado para a realização de crime.

Ressalto que para a decretação do perdimento, exige-se a existência de nexo instrumental, o que bem se verifica na espécie sob exame, porquanto, como dito em linhas volvidas, a utilização do veículo no cometimento da atividade delituosa aqui apurada restou exuberantemente demonstrada no decorrer da peregrinação processual.

Com efeito, em decisão de minha relatoria, esta Corte de Justiça enfrentando matéria similar, deixou assentado:

"RECURSOS DE APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – I) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – PRECARIEDADE DE PROVAS À CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO PENAL – MERA TENTATIVA DE FUGA QUE NÃO CONFIGURA VIOLÊNCIA OU AMEAÇA – APELO MINISTERIAL DESPROVIDO – II- RECURSO DA DEFESA – A) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06 – NÃO CABIMENTO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES E SEGUROS A AUTORIZAR A CONDENAÇÃO DO RÉU – B) AFASTAMENTO DA NEGATIVIZAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS MAUS ANTECEDENTES – INVIABILIDADE – COMPROVAÇÃO MEDIANTE FOLHA DE ANTECEDENTES – C) EXTIRPAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – PROCEDÊNCIA – PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA EM DATA ANTERIOR AOS FATOS – D) PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS À CONCESSÃO DA BENESSE – E) PLEITO DE RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – PERDIMENTO DOS BENS À LUZ DOS ELEMENTOS DE PROVAS DE UTILIZAÇÃO DO VEÍCULO NA PRÁTICA DELITIVA – RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...). e
) Tendo em vista que restou fartamente demonstrada a utilização do veículo na prática criminosa, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento do bem em favor da União, nos termos do que prescreve o artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal.
" (TJMT - Ap 179548/2016, Desembargador Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/05/2017, Publicado no DJE 26/05/2017). (destaquei)

Em tempo, mostra-se imperioso, ainda que certas politicas públicas e decisões de cortes superiores deem uma sensação de "passar a mão na cabeça" e relevar o delito de tráfico, há por outro lado, um movimento no sentido de ministrar um tratamento mais rigoroso aos crimes relacionados a entorpecentes, de algum modo, se não ameniza, certamente, dificulta a incidência desse delito, cujas consequências devastadoras, de todos, são conhecidas, assolando famílias inteiras.

Nesse ponto, é imperioso consignar que o perdimento constitui um dos efeitos da condenação, tal como autorizam o inciso II, alínea a, do artigo 91 do Código Penal, e o § 1o do artigo 63 da Lei n. 11.343/06:

"Art. 91. São efeitos da condenação:

(...)

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

(...)

Art. 63. Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

§ 1o Os valores apreendidos em decorrência dos crimes tipificados nesta Lei e que não forem objeto de tutela cautelar, após decretado o seu perdimento em favor da União, serão revertidos diretamente ao Funad. (Lei n. 11.343/2006)."

Dessa forma, não resta a menor dúvida que o magistrado de primeira instância procedeu com acerto ao consignar o perdimento do veículo Hyundai/HB20s 1.6, cor branca, placa PAD 7036-MT apreendido, eis que foi utilizado para o transporte de entorpecente.

O apelante apresenta juntamente com suas razões de apelação, documentos, tentando demonstrar a aquisição lícita do veículo apreendido.

Entendo que quando a lei menciona origem lícita, o legislador não abarcou apenas o meio para a obtenção do bem, mas especialmente, a origem dos recursos para a aquisição daquele.

Ademais, pelos depoimentos dos policiais e a própria confissão do réu que a droga estava no interior do veículo sendo transportado, demonstrando, com isso, a utilização do automóvel para fins ilícitos.

Assim, deve, pois, ser mantido o
decisum
condenatório também na parte em que determinou o perdimento do aludido bem.

Por fim, posteriormente à interposição do presente recurso de apelação criminal, o turno defensivo peticionou nos autos (id 26525457), requerendo a restituição dos bens autorizados pelo magistrado sentenciante, à pessoa de sua defensora ou à pessoa de seu irmão.

O magistrado, quando da prolação da sentença, determinou que:

“No mais, DEFIRO a restituição dos demais documentos pessoais, carteira e cartão bancário, relacionados no auto de apreensão de fl. 18, mediante termos nos autos, a serem retirados no prazo de até 90 (noventa) dias, a contar do trânsito em julgado.” (sic)

Dessa forma, não observando óbice à pretensão defensiva nesse ponto, determino, a partir do trânsito em julgado, até o prazo de 90 (noventa) dias, sejam restituídos dos demais documentos pessoais, carteira e cartão bancário, relacionados no auto de apreensão de fl. 18, mediante termos nos autos, ao irmão do apelante/réu, Sr. ALDRIANO DOS SANTOS MARQUES, portador da CNH no 04973080996 e CPF no 017.386.561-52, ou a Advogada, Dra. Anne Karoline Soares Nunes - OAB-MT no. 26530.

Pelo exposto, em consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO aos recursos defensivo e acusatório, mantendo incólume a sentença de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/01/2020