Tribunal: TJMT
Processo: 1013805-59.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-04-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO (ICMS) – ARTIGO 151, V, DO CTN - VENDA DE MERCADORIAS – FRETE – CONTRATAÇÃO COM INCLUSÃO DA CLÁUSULA FOB - INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUIZO DE PISO – AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO FUMUS BONI IURIS (PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO) – INTERLOCUTÓRIA VERGASTADA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1 – Não estando preenchidos, concomitantemente, os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, em conformidade com o disposto no art. 151, V, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário só é possível mediante depósito integral, em dinheiro, da importância questionada, nos termos prelecionados no inciso II do mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu na hipótese em julgamento.
2 – Hipótese em que a manutenção da decisão indeferitória do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013805-59.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Capacidade Tributária, CND/Certidão Negativa de Débito, Infração Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ELISANDRO NUNES BUENO - CPF: 856.838.501-00 (ADVOGADO), DAVID GEMELLI JUNIOR - CPF: 033.664.851-08 (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO FISCAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO (ICMS) – ARTIGO 151, V, DO CTN - VENDA DE MERCADORIAS – FRETE – CONTRATAÇÃO COM INCLUSÃO DA CLÁUSULA FOB -
INDEFERIMENTO DA LIMINAR NO JUIZO DE PISO
– AUSÊNCIA DO REQUISITO GENÉRICO DO
FUMUS BONI IURIS
(PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO) – INTERLOCUTÓRIA VERGASTADA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Não estando preenchidos, concomitantemente, os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
, em conformidade com o disposto no art. 151, V, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário só é possível mediante depósito integral, em dinheiro, da importância questionada, nos termos prelecionados no inciso II do mesmo dispositivo legal, o que não ocorreu na hipótese em julgamento.

2 – Hipótese em que a manutenção da decisão indeferitória do pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por DAVID GEMELLI JÚNIOR contra decisão interlocutória da lavra do Juízo da Terceira Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT. que, em suma, por não vislumbrar a presença dos requisitos que autorizam o deferimento do pedido de antecipação de tutela de urgência nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Lançamento Fiscal c/c Antecipação de Tutela de Urgência n. o 1029326-18.2019.8.11.0041, ajuizada pelo agravante em desfavor da FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL,
indeferiu o pedido

formulado nesse sentido

A ação declaratória de nulidade de lançamento fiscal teve como desígnio obter a nulidade do crédito tributário, constituído sob o fundamento de não recolhimento de ICMS incidente sobre o valor do frete (transporte de cargas) que o Ente Público Fiscalizador visa receber do agravante, na qualidade de devedor solidário do tributo, mesmo diante da contratação com inclusão de cláusula FOB (
free on board
), pela qual, em breve síntese, o vendedor da mercadoria, a partir de sua entrega, passa a não mais ter responsabilidade sobre a sua destinação, correndo por conta do comprador ou do transportador todas as despesas referentes ao frete e seguro.

Em sede de antecipação de tutela de urgência, o requerente/agravante pretende, na ação de base, a suspensão imediata do lançamento do crédito tributário descrito na Notificação do Auto de Infração – NAI n. 225831000462018135, até que seja proferida decisão de mérito, bem como evitar o ajuizamento de execução fiscal e que seja emitida, quando solicitada, certidão negativa ou positiva com efeitos negativos.

O pedido de tutela provisória de urgência vindicada foi indeferido
pelo togado singular, por não vislumbrar,
prima facie
,
a presença dos requisitos autorizadores ao seu deferimento, especialmente a probabilidade do direito invocado.

Essa decisão gerou o inconformismo do agravante e, em razão disso, a matéria foi submetida a esta Corte de Justiça, por via do presente recurso.

Em suas razões de recorrer, defende o desacerto da interlocutória vergastada sob vários aspectos, a saber:

Primeiro, discorre sobre ilegalidade da cobrança efetivada sob a roupagem de solidariedade, pois, sendo ele, agravante, produtor rural, não é contribuinte do imposto questionado (
ICMS-transporte
),
não é prestador de serviço de transporte de cargas e muito menos tem relação com o transportador, que foi contratado pelo adquirente das mercadorias vendidas pelo recorrente. Nesse passo, sustenta que quando comercializa seus produtos a responsabilidade de retirada deles na sede de sua fazenda é sempre do comprador, de forma que apenas este (comprador) mantém relação com o transportador, portanto, não há nenhuma relação do agravante com o sujeito passivo do ICMS devido, não podendo ser responsabilizado por seu recolhimento, ainda que por obrigação solidária, a qual inexiste na hipótese.

Alega que é defeso ao Fisco, nos termos do artigo 110 do CTN, alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou tacitamente.

Equivale dizer que não pode desconsiderar o conceito de cláusula FOB.

Prossegue aduzindo que a decisão indeferitória já apresenta prejuízo de difícil reparação na medida em que restringe o exercício de sua atividade rural, que, ante o inadimplemento, fica sujeito à cassação do DIFERIMENTO, impedido de obter Certidão Negativa de Débito e, da mesma forma, de obter financiamentos para adquirir insumos necessários para plantar e vender seus produtos, tudo por conta de um lançamento tributário que não é de sua responsabilidade, mas do transportador e do adquirente das mercadorias vendidas.

Forte nesses fundamentos, por entender presentes os requisitos essenciais, pugna pela atribuição de efeito suspensivo (efeito ativo na verdade), a fim de que sejam suspensos os efeitos da decisão singular, nos termos do artigo 1.019, I, do Código Procedimental Civil, até o deslinde final da insurgência recursal. No mérito, pelo provimento do recurso.

O pleito de suspensividade foi por mim indeferida, em decisão fundamentada de fls. 13/18 pdf - Id 17165526.

O juízo de piso prestou as informações pertinentes, dando-nos conta da mantença da decisão objurgada. (Id 271370430).

Intimada, a parte adversa apresentou em tempo e modo contrarrazões ao recurso, peça encontradiça às fls.

6/10, sede em que defende o acerto da decisão proferida na instância de piso. (Id 25199954).

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, o agravante DAVID GEMELLI JÚNIOR agrava contra a decisão proferida na instância singela que, em apartada síntese,
indeferiu seu pedido de tutela antecipatória de urgência na ação de origem
, na qual visava a suspensividade do lançamento tributário consubstanciado na NAI n. 225831000462018135 – Auto de Infração n. 706402/659/39/2018, de modo a garantir seu direito inafastável do livre exercício de sua atividade laborativa, tendo o indeferimento sido justificado pelo togado singular na ausência dos requisitos disciplinados no artigo 300 do Código Procedimental Civil.

Ao apreciar o pedido liminar, o ilustre magistrado prolator da decisão admoestada entendeu que, muito embora presente o requisito do
periculum in mora
, não se fazia demonstrado, na hipótese jurisdicionada, o requisito indispensável da probabilidade do direito. Trago à colação o entendimento externado, cuja decisão é objeto do presente recurso:

Vistos.

“(...) Recebo a inicial porquanto, a princípio, atende as exigências legais.

Segundo dispõe o artigo 300, do Código de Processo Civil “A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciam a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”.

Do dispositivo citado extraem-se como requisitos necessários à conquista da tutela de urgência
: a) probabilidade do direito
;
b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Deveras, tem-se como probabilidade do direito os argumentos e indícios de prova no bojo dos autos que demonstram a plausibilidade do direito vindicado pela parte. Por outro lado, o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo decorre da imprescindibilidade de se proteger do direito vindicado de modo premente, posto que, do revés, nada adiantará uma proteção vindoura dado o possível desaparecimento de seu direito.

No caso em tela, o cerne da controvérsia envolve a impossibilidade de responsabilidade solidária na cobrança de ICMS sobre o frete quando contratado com cláusula FOB (free on board; frete por conta do destinatário).

Sob a cláusula FOB, o comprador recebe a mercadoria e, a começar deste momento, o vendedor não tem contato ou responsabilidade sobre sua destinação, correndo por conta do comprador ou do transportador às despesas com o frete e seguro do bem.

Cumpre mencionar, no ponto, que a cláusula FOB é condição empresarial/mercantil, instituto de direito privado, logo produz efeitos entre os integrantes da relação jurídica do contrato firmado, não emanando efeitos perante fisco, conforme disposição do art. 121 do Código Tributário Nacional, vejamos:

“Art. 123 – Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas a responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.
” (Destaque).

Nesse contexto, a priori, não se mostra relevante a discussão acerca da boa-fé do requerente na situação em voga, eis que não importa a natureza da operação para fins de responsabilização tributária.

Desse modo, havendo a comercialização (saída) de mercadoria, nasceu a obrigação tributária, pelo que a ausência de pagamento do tributo enseja a responsabilização do sujeito passivo da obrigação tributária (art. 121 do CTN) bem como das pessoas que tenham interesse comum na situação constituída pelo fato gerador da obrigação principal (art. 124, inciso I do CTN.

Portanto, nesta

autora processual não avisto fundamento para afastar a solidariedade pelo crédito tributário em litígio, vez que aparentemente a solidariedade em comento tem respaldo no Código Tributário Nacional.

Por derradeiro, nada impede que o responsável solidário (vendedor) que acolheu o ICMS de operação sob cláusula FOB, pleiteie o ressarcimento do valor despendido com base na própria cláusula.

Razão disso, e sem prejuízos da reapreciação da matéria por ocasião do julgamento meritório,
INDEFIRO o
pedido liminar.

(...)”

Impende anotar que especificamente no âmbito tributário, que é o âmbito ora analisado, a suspensão da exigibilidade do crédito depende da presença de uma das hipóteses do artigo 151 do Código Tributário Nacional, entre elas, o depósito integral, e em dinheiro, do valor do tributo questionado, que é por si só, causa suspensiva da exigibilidade de crédito.

Na hipótese em julgamento, todavia, a pretensão de se obter a suspensividade da exigência tributária está assentada no artigo 151, V, do CTN, que assim dispõe:

“Art. 151 – Suspendem-se a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

V- a concessão da medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial”.

É cediço que para que haja a concessão da liminar na forma postulada pelo agravante imprescindível se afigura a demonstração de dois basilares requisitos: da plausibilidade do direito vindicado, atrelado ao perigo da demora. Diga-se, nesta esteira, que a ausência de um desses requisitos fulmina a pretensão da medida antecipatória em tela.

Quanto ao primeiro requisito, saliento que, para efeitos de antecipação de tutela, concedida em sede de cognição sumária e não exauriente, a prova inequívoca do direito

alegado deve ser considerada como aquela capaz de despertar no

julgador a aparente existência do direito posto, de modo a justificar a concessão do provimento antecipatório capaz de assegurar a eficácia do provimento final, não sendo exigível que tal prova seja capaz de

demonstrar indubitavelmente de maneira inequívoca a existência desse direito.

Analisando cuidadosamente as provas carreadas com a peça madrugadora, verifico, tal como entendeu o togado singular, que apesar dos argumentos trazidos pelo agravante na ação de base, e no presente recurso, a sua pretensão, a princípio, não está amparada por elementos de convicção aptos a autorizar a tutela antecipada perquirida, nomeadamente o requisito da probabilidade do direito invocado, pelas razões que foram bem delineadas na decisão profligada, merecendo acrescentar, apenas, que tais requisitos devem restar ainda mais claramente evidenciados diante da ausência de depósito integral do débito.

Não é demais acrescentar que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade que somente pode ser afastada mediante prova incontestável que, diga-se de passagem, até o momento não é suficiente para descaracterizar o ato questionado, especialmente por força do artigo 123 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:

“Art. 123 – Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”.

De forma que, em se tratando de condição empresarial/mercantil inserida como instituto de direito privado, a mencionada cláusula FOB produz efeitos entre as partes contratantes, mas, por si só,
a priori
, não ilide a cobrança, pelo FISCO, dos sujeitos passivos das obrigações tributárias correspondentes, tais como definidos pela lei tributária (Art. 121 do CTN e art. 124, I, do CTN).

Nesse sentido é a jurisprudência

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA – ICMS – RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR OPERAÇÃO INTERESTADUAL – VERIFICAÇÃO DE QUE A MERCADORIA NÃO DEIXOU O ESTADO DE ORIGEM – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA – RESPONSABILIDADE DO VENDEDOR – INOPONIBILIDADE DA CLÁUSULA FOB (FREE ON BOARD) AO FISCO – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – FUNDAMENTO NÃO ATACADO –SÚMULA 283/STF.

1 – No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC/1973, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentalmente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.

2 – O Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência no sentido de que a Cláusula FPB não pode ser oposta pelo vendedor ao Fisco no intuito de exonerá-lo do pagamento do tributo devido, à luz do que dispõe o art. 123 do CTN.
Precedentes: (REsp 886.695/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, Julgado em 06/12/2007, DJ 14/12/2007: REsp 896.045/RN, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Julgado em 18/09/2008, DJe 15/10/2008). (Grifei).

3 – (...).

De modo que, tal como externado pelo togado singular, não há motivo suficiente para, em sede de tutela antecipada, suspender a exigibilidade do débito tributário questionado na ação de base, em prol do contribuinte e em prejuízo evidente do FISCO, mormente por lhe faltar o requisito imprescindível da probabilidade do direito invocado.

No mais, revela-se um
plus
desnecessário acrescentar qualquer nova fundamentação a justificar a propriedade da decisão objurgada.

Assim, outra não é a conclusão desta relatora senão aquela já alcançada na instância de piso, qual seja, a de que,
in casu
, o agravante
não se desincumbiu do ônus de comprovar,
prima facie
,
a presença do requisito genérico, necessário ao deferimento da tutela antecipada, relativo à
“probabilidade do direito”,
o qual é indispensável para concessão da tutela de urgência, tanto cautelar, como satisfativa.

Assim, na mesma linha de raciocínio do togado singular, entendo que não obstante afigure-se presente o requisito do
periculum in mora
, na medida em que toda pessoa seja física ou jurídica que possui restrições junto ao FISCO tem prejuízo na
performance
regular de suas atividades comerciais, e o caso do requerente não é diferente, não restou demonstrado, por outro lado, onde está configurado o requisito do
fumus boni iuris
–
probabilidade do direito invocado
, capaz de garantir o deferimento da liminar postulada.

Logo, forte nestes fundamentos, conheço do recurso, em mesa, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, porém, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter a decisão recorrida, tal como prolatada pelo togado singular, até o advento de novo pronunciamento judicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020