Tribunal: TJMT
Processo: 0015637-94.2014.8.11.0041
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-09
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PROCEDENTE – 1o APELO: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO MONOCRÁTICO – NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO – PATENTE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PRESTÍGIO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – HONORÁRIOS RECURSAIS – CABIMENTO – EXEGESE DO §11, DO ART. 85, DO CPC - RECURSO PROVIDO. 2o APELO: APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ICMS - ARMAZÉM PARA DEPÓSITO DE MERCADORIAS – BENS ADQUIRIDOS PARA O ATIVO FIXO DA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA E OUTRO(s)
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
VMX - ARMAZÉNS GERAIS LTDA

Número do Protocolo: 104656/2017
Data de Julgamento: 09-09-2020

E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PROCEDENTE – 1o APELO: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR ARBITRADO PELO JUÍZO MONOCRÁTICO – NECESSIDADE DE MAJORAÇÃO – PATENTE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PRESTÍGIO AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – HONORÁRIOS RECURSAIS – CABIMENTO – EXEGESE DO §11, DO ART. 85, DO CPC - RECURSO PROVIDO. 2o APELO: APELAÇÃO CÍVEL – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ICMS - ARMAZÉM PARA DEPÓSITO DE MERCADORIAS – BENS ADQUIRIDOS PARA O ATIVO FIXO DA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

INTERESSADO/APELANTE:
JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA E OUTRO(s)
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
VMX - ARMAZÉNS GERAIS LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA e outro E ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que declarou nulo os créditos tributários formalizados pelos TADs n. 1095159-3, 1095162-3, 1114067-8, 1114073-9, bem como condenou a parte requerida ao pagamento das custas e de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Em grau recursal, afirmam os apelantes JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA e outro, que ao fixar os honorários o juízo a quo acabou por desconsiderar todo o trabalho executado, além de não levar em conta o valor e a importância da causa e o zelo profissional, onde a quantia arbitrada representa 1,51% do valor da causa.
Ao final, pugna pelo provimento recursal, para reformar a sentença no que tange a condenação do apelado ao pagamento de honorários advocatícios em 15% o valor da causa, em atendimento aos referenciais das alíneas do §3o do art. 20 do CPC c/c §4o, evitando o aviltamento dos honorários advocatícios.
Em contrarrazões, o ESTADO DE MATO GROSSO, afirma que a verba honorária não merece ser majorada, haja vista que foi fixada pelo novo Código de Processo Civil, sendo que o patrono da parte recorrida não desprendeu muito tempo nem tanto trabalho em relação ao feito, de modo que não há se falar na majoração.
Interposto embargos de declaração pelo Estado de Mato Grosso, estes foram rejeitados (fls. 161/162).
Em grau recursal, o apelante ESTADO DE MATO GROSSO assevera que é devido o diferencial de alíquota de ICMS no presente caso, posto que declarou-se como contribuinte, daí o fato gerador da obrigação tributária.
Sustenta que a aquisição de bens destinados a uso, consumo ou ativo permanente configura hipótese de incidência do ICMS, cabendo-lhe o pagamento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
Assevera que a neutralidade frente ao ICMS dos armazéns gerais referem-se a situações pontuais entre empresas situadas em unidade da federação onde a alíquota é maior do que a praticada pelo Estado onde o destinatário está situado, caso em que não haveria o que se falar em diferença de alíquotas.
Ao final, pugna pelo provimento recursal, visando a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na ação.
Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento recursal (fls. 178/186).
Desnecessária a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 178 do CPC.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como relatado, foram aviados dois recursos de apelação cível por JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA e outro E ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que declarou nulo os créditos tributários formalizados pelos TADs n. 1095159-3, 1095162-3, 1114067-8, 1114073-9, bem como condenou a parte requerida ao pagamento das custas e de honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Pois bem.
Adentrando às insurgências do recurso aviado pelo 1o Recorrente, verifica-se que razão lhe assiste.
Como é cediço, para a fixação dos honorários advocatícios, devem ser considerados o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como respeitando os limites estabelecidos no art. 85, § 3o, do CPC, uma vez que a Fazenda Pública é parte nos autos, in verbis:
§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
No caso concreto, não se pode desprezar que a parte recorrente conseguiu demonstrar que o direito militava em seu favor, tendo o juízo monocrático declarado a nulidade dos TADs, cuja soma perfaziam a importância de R$ 132.744,10 (cento e trinta e dois mil, setecentos e quarenta e quatro reais e dez centavos).
Ora, a matéria discutida nos autos, de fato, não constituiu questão de alta complexidade, além de não demandar um estudo mais aprofundado para sua postulação.
Assim, a verba honorária deve respeitar a atividade desenvolvida pelo advogado, sem elevá-la a patamares estratosféricos e nem barateá-la com aviltamento da profissão, devendo ser fixada de modo que represente adequada e justa remuneração ao trabalho profissional.
Nesse sentido, é o precedente recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em voto do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no julgamento do REsp 1.771.147/SP realizado em 05/09/2019, como se vê:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO MEDIANTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ASSENTIMENTO IMEDIATO DA FAZENDA PÚBLICA EXEQUENTE. CANCELAMENTO DO DÉBITO. CONDENAÇÃO DA FAZENDA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS, NO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM R$ 4.000,00 MEDIANTE APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PROCESSO SENTENCIADO NA VIGÊNCIA DO CÓDIGO FUX. VALOR DO DÉBITO EXEQUENDO SUPERIOR A R$ 2.700.000,00. DESCABIMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 85, § 8o. DO CÓDIGO FUX, UMA VEZ QUE NÃO SE TRATA DE CAUSA DE VALOR INESTIMÁVEL OU DE PROVEITO ECONÔMICO IRRISÓRIO. NAS AÇÕES DE VALOR PREFIXADO A VERBA HONORÁRIA NÃO DEVE SER ESTABELECIDA COM A EXCLUSÃO DESSE ELEMENTO QUANTITATIVO. OBSERVÂNCIA DO ART. 1o. DO REFERIDO CÓDIGO, DE FORMA A APLICAR AO CASO CONCRETO OS VALORES DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE PARA ADEQUAR O VALOR FIXADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À REALIDADE DO OCORRIDO NO PROCESSO. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO, PARA FIXAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 1% SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO. 1. Em execução fiscal extinta mediante exceção de pré-executividade não resistida, e sendo cancelada a própria inscrição do crédito em dívida ativa, por já ter ocorrido a citação do devedor, é cabível a condenação da parte exequente em custas sucumbenciais e honorários advocatícios. 2. No caso presente, o proveito econômico obtido pelo contribuinte é de R$ 2.717.008,23, de acordo com a Certidão de Dívida Ativa 1.215.928.910 (fls. 1) que foi cancelada pela Fazenda Pública Paulista após a citação da parte executada em face de ter sido exibida a prova de pagamento do débito, isso em incidente de exceção pré-executividade não resistida (conforme sentença de fls. 62). 3. Nesse contexto, uma primeira apreciação da situação mostra que não cabe a aplicação do art. 85, § 8o. do Código Fux, porquanto, como se vê, não se trata de causa de valor inestimável ou de irrisório o proveito econômico obtido, tendo em vista o valor envolvido na disputa. Poder-se-ia pensar que a hipótese deveria ser regulada, quanto aos honorários, pelas regras do § 3o. do art. 85 do Código Fux, mas isso acarretaria evidente distorção na fixação da verba honorária, tendo em vista que o trabalho profissional foi daqueles que podem ser classificados como sumários, simples ou descomplicados. 4. Essa orientação se mostraria, porém, excessivamente apegada à literalidade das regras legais. Seria um demasiado amor ao formalismo, desconsiderando a pressão dos fatos processuais, em apreço ao cumprimento da lei em situação que revela a sua acintosa inadequação. 5. O art. 1o. do Código Fux orienta que o processo civil observe princípios e valores, bem como a lei, significando isso a chamada justiça no caso concreto, influenciada pelas características e peculiaridades do fato-suporte da demanda, o que deve ser adequadamente ponderado. 6. Na hipótese em exame, como dito, inobstante o valor da causa (R$ 2.717.008,23), o labor advocatício foi bastante simples e descomplicado, tendo em vista que a mera informação de pagamento de dívida tributária, moveu a Fazenda Pública exequente à extinção da própria execução; não houve recurso, não houve instrução e tudo se resolveu quase de forma conciliatória. 7. Desse modo, atentando-se para ao princípio da dita justiça no caso concreto, que deve, sempre, reger a jurisdição, ele há de prevalecer sobre outras premissas, embora igualmente prezáveis e importantes. Neste caso, em razão da baixa complexidade da causa, da curta duração do processo e da ausência de maior dilação probatória, fixa-se em 1% a verba honorária advocatícia sobre o valor da execução. 8. Recurso Especial da Empresa parcialmente provido, para condenar a parte recorrida ao pagamento de honorários advocatícios ora fixados em 1% sobre o valor da execução. (STJ - REsp 1.771.147/SP, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 05/09/2019, Data de Publicação: DJe 25/09/2019)”.
A propósito, vale destacar que em caso análogo sobre a majoração da verba honorária esta Câmara Julgadora já se posicionou favoravelmente, senão vejamos:
“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA – ART. 496, §1o DO CPC – AJUIZAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA ANTES DA LEI COMPLEMENTAR N.o 118/2005 – SENTENÇA MANTIDA POR FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA – DECADÊNCIA – ART. 173, I, DO CTN – AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO NO QUINQUÍDIO LEGAL – PLEITO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 85, §3o DO CPC – OBSERVÂNCIA À RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO E RECURSO DO PATRONO DO AUTOR CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Em observância ao art. 496, §1o do CPC, se houve a interposição de Apelação pela Fazenda Pública, não há que se falar em hipótese de remessa necessária. 2. Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, aplica-se a regra da decadência prevista no artigo 173 do Código de Processo Civil. 3. A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento. 4. A decadência deve ser reconhecida, quando a constituição do crédito tributário se deu depois de transcorrido o quinquênio legal. 5. “Nas ações de valor prefixado a verba honorária não deve ser estabelecida com a exclusão desse elemento quantitativo. Observância do art. 1o. Do referido código, de forma a aplicar ao caso concreto os valores da razoabilidade e da proporcionalidade para adequar o valor fixado a título de honorários advocatícios à realidade do ocorrido no processo.” (STJ - REsp 1.771.147/SP, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 05/09/2019, Data de Publicação: DJe 25/09/2019) 6. Se os honorários advocatícios foram fixados em valor aquém do razoável para o caso em tela, devem ser majorados, em observância à razoabilidade e proporcionalidade, bem como às próprias balizas fixadas pelo ar.t 85, §3o do CPC. 7. Remessa necessária não conhecida. Recursos conhecidos, com o desprovimento do apelo do Estado e parcial provimento do recurso do patrono do autor. (N.U 0013242-49.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)”. (destaquei)
No caso, esses elementos me autorizam a majorar os honorários advocatícios para 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte recorrente, percentual que atende aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, duração do processo, o trabalho desenvolvido pelos procuradores, e, ainda, não caracteriza o enriquecimento indevido.
Outrossim, considerando que a parte recorrente demonstrou satisfatoriamente o seu direito, que ora se reconhece e mantem, nos termos do §11, do art. 85, do Código de Processo Civil, majoro a verba honorária em 1%, reconhecendo o trabalho adicional realizado em grau de recurso pelos causídicos.
Em relação ao recurso aviado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, por outro lado, razão não lhe assiste.
Precipuamente, infere-se dos documentos de fls. 27/29 que as atividades exercidas pela empresa recorrida é de prestadora de serviços, já que atua na atividade de depósito de mercadorias para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda móveis, logo, não se enquadra no conceito de contribuinte previsto no art. 16, da Lei n. 7.098/98/SEFAZ.
Neste sentido, não há que se falar na obrigação de impor a recorrida o recolhimento de diferencial de alíquota, notadamente por que os bens adquiridos integrarão o ativo fixo permanente.
Em análise dos documentos trazidos à baila, verifica-se às fls. 30/39 que as mercadorias adquiridas se revelam equipamentos necessários à prestação de serviços praticada por um armazém, logo, a afirmação da parte recorrida de que os bens adquiridos para o exercício de sua atividade empresarial parece-nos veraz.
Oportuno, ainda, consignar que a incidência do ICMS pressupõe a efetiva circulação de mercadoria com a transferência de sua titularidade - circulação jurídica e não somente física. Assim, diante da ausência de circulação da mercadoria, evidente que não há a incidência do ICMS.
Valho-me do entendimento jurisprudencial desta e. Corte de Justiça como razões de decidir, já que brilhantemente rechaça a exigência de pagamento do ICMS pela empresa autora VMX. Vejamos:
TRIBUTÁRIO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - APELO DO ENTE PÚBLICO DESPROVIDO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR IRRISÓRIO - MAJORAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 3o, DO CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. A dupla interposição de recurso pela mesma parte, contra a mesma decisão, afasta o conhecimento do segundo recurso protocolado, ocorrendo preclusão consumativa. O depósito de mercadoria em armazém geral e posterior restituição à empresa depositante não tem incidência de ICMS, ante a ausência do fato gerador, pois inexiste a circulação do produto, com a transferência da propriedade. Os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para sua execução. Mostrando-se irrisória a quantia atribuída a título de honorários advocatícios, sua majoração se torna imperiosa. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - ARTIGO 20, § 3o, DO CPC/73 - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Não há a incidência de ICMS, por ausência do fato gerador, quando ficar demonstrado que houve o depósito de mercadoria em armazém geral, para posterior restituição à empresa depositante, já que inexistiu a circulação do produto, com a transferência da propriedade. Majora-se o valor fixado, a título de honorários advocatícios, quando arbitrado de forma irrazoável e desproporcional. (TJ-MT - APL: 00294364920108110041 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 16/07/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 26/07/2018)”. (Destaquei)
Considerando que a parte autora demonstrou que os serviços que presta se restringem ao depósito de mercadorias, pertencentes a terceiros e que não os comercializa, bem como pelo fato de que os bens adquiridos seriam utilizados para o exercício de suas atividades, não há que se falar na incidência do ICMS, por patente ausência de fato gerador.
Com essas considerações, dou provimento ao recurso de apelação aviado por JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA e outro, para reformar a sentença no que tange ao arbitramento dos honorários advocatícios, no qual majoro para 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido e, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do § 11, do art. 85, do CPC, acrescento 1% sobre a verba honorária, totalizando o percentual de 11%. Já em relação ao recurso aviado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, nego-lhe provimento, mantendo-se a sentença proferida em primeiro grau.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE JOÃO HENRIQUE DE PAULA ALVES FERREIRA E OUTROS; DESPROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO E RATIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 9 de setembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR