Tribunal: TJMT
Processo: 1009863-82.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-15
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE – DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – COBRANÇA DO ADICIONAL DO ICMS INCIDENTES PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – PRODUTOS NÃO SUPÉRFLUO – IMPOSSIBILIDADE DE CONSTAÇÃO DE PLANO – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – EXISTÊNCIA DE OUTROS DÉBITOS LANÇADOS NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL QUE NÃO SERIAM ATINGIDOS PELA DECISÃO OBJURGADA – REQUISITO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional são independentes, de modo que a concessão de tutela de urgência (art. 151, V, do CTN) não está condicionada ao depósito do montante integral e em dinheiro (art. 151, II, do CTN).
Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza.
No Estado de Mato Grosso a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, estabelece quais são os produtos e serviços considerado supérfluo para o fim de cobrança do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, não tendo, dessa forma, que se falar em ausência de legislação.
Embora o contribuinte alegue a ilegalidade na cobrança de Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza, pelas provas apresentadas não é possível constatar de plano que os produtos adquiridos para revenda não seriam considerados supérfluos pela legislação.
Mesmo que se considerasse a ilegalidade na cobrança de Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza em relação à aquisição de relógio para revenda, dos documentos colacionados aos autos constata-se que apenas um dos inúmeros lançamentos se referem à esse tipo de produto e que, além do Fundo, na autuação o Fisco Estadual está cobrando ICMS não impugnado na demanda. Probabilidade do direito não evidenciada.
Ainda que se entendesse pela possibilidade de suspensão parcial dos créditos lançados em um único TAD, uma vez que os demais créditos inscritos no sistema de conta corrente fiscal seriam mantidos, de modo que o contribuinte ficaria impedido de emitir certidão de regularidade fiscal e poderia ser excluído do simples nacional em razão da existência de débito fiscal, ausentando, também, o requisito do perigo na demora.
Se não ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de antecipada, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009863-82.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade, COVID-19]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), J F DE OLIVEIRA MONTAZOLLI EIRELI - EPP - CNPJ: 11.072.776/0001-33 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE
– DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA PLEITEADA PARA SUSPENDER O CRÉDITO TRIBUTÁRIO IMPUGNADO – COBRANÇA DO ADICIONAL DO ICMS INCIDENTES PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – PRODUTOS NÃO SUPÉRFLUO – IMPOSSIBILIDADE DE CONSTAÇÃO DE PLANO – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – EXISTÊNCIA DE OUTROS DÉBITOS LANÇADOS NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL QUE NÃO SERIAM ATINGIDOS PELA DECISÃO OBJURGADA – REQUISITO DA PROBABILIDADE DO DIREITO E DO PERIGO DE DANO NÃO DEMONSTRADOS –
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE
DO CRÉDITO – NECESSIDADE DE DEPÓ
SITO INTEGRAL E EM DINHEIRO (
SÚMULA 112 DO STJ) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

As
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do
Código Tributário Nacional
são independentes, de modo que a concessão de
tutela
de urgência
(
art. 151, V, do CTN
)
não está condicionada ao depósito do

montante
integral
e em dinheiro (
art. 151, II, do CTN
).

Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do
Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza.

No Estado de Mato Grosso a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, estabelece quais são os produtos e serviços considerado supérfluo para o fim de cobrança do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, não tendo, dessa forma, que se falar em ausência de legislação.

Embora o contribuinte alegue a ilegalidade na cobrança de Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza, pelas provas apresentadas não é possível constatar de plano que os produtos adquiridos para revenda não seriam considerados supérfluos pela legislação.

Mesmo que se considerasse a ilegalidade na cobrança de Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza em relação à aquisição de relógio para revenda, dos documentos colacionados aos autos constata-se que apenas um dos inúmeros lançamentos se referem à esse tipo de produto e que, além do Fundo, na autuação o Fisco Estadual está cobrando ICMS não impugnado na demanda. Probabilidade do direito
não evidenciada.

Ainda que se entendesse pela possibilidade de suspensão parcial dos créditos lançados em um único TAD, uma vez que os demais créditos inscritos no sistema de conta corrente fiscal seriam mantidos
, de modo que o contribuinte ficaria impedido de emitir certidão de regularidade fiscal e poderia ser excluído do simples nacional em razão da existência de débito fiscal, ausentando, também, o requisito do perigo na demora
.

Se não ficar constatada a presença dos requisitos necessários para concessão da tutela de antecipada, não é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no art. 151, “V”, do Código Tributário Nacional.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Agravo de Instrumento, interposto por
J F DE OLIVEIRA MONTAZOLLI EIRELI - EPP
, contra decisão proferida pelo Juízo da
5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da
Tutela Antecipada em Caráter Antecedente
no
1015837-74.2020.8.11.0041
, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, consubstanciada na suspensão do crédito tributário inscrito no sistema de Conta Corrente Fiscal (
TAD 10274960; DAR 9990556446668; TAD 10880604; TAD 10880604; DAR 9990673153950; DAR 9990681662613; DAR 9990690838745; TAD 11182391; DAR 9990699712060; DAR 9990703266103; DAR 9990708714813; TAD 11187388; TAD 11187417; TAD 11187445; DAR 9990717149910; DAR 9990724146140; DAR 9990747483401; DAR 9990754842063; DAR 9990762486700 e TAD 11211838)
, bem como para determinar que o Requerido se abstenha de excluir a empresa ora Recorrente do Simples Nacional em razão dos créditos tributários ora impugnados.

Aduz que é empresa de pequeno porte, que atua no ramo de comercio e tem a sua loja situada Shopping Pantanal, no município de Cuiabá.

Sustenta que a Fazenda Pública Estadual está exigindo da Agravante, o pagamento do Fundo Estadual de Combate à Pobreza referente os exercícios de 2.014 a 2.015.

Argumenta que é
ilegal a cobrança do Fundo Estadual de Combate a Pobreza no presente caso, uma vez que somente pode incidir sobre produtos supérfluos, não se enquadrando na hipótese dos autos.

Assevera que não existe no Estado de Mato Grosso qualquer legislação que relógio é considerado produto supérfluo.

Assegura que de acordo como o parágrafo primeiro do artigo 82 dos ADCT, o Fundo Estadual de Combate à Pobreza somente incide em operação interna, sendo vedada a sua cobrança em operações interestaduais, como na vertente hipótese, sem a criação de resolução pelo Senado Federal, impedindo a cobrança desse adicional pelo Agravado.

Argui que estão pressentes os requisitos necessários para suspensão do crédito tributário com fulcro no artigo 151, V do Código Tributário Nacional.

Pontua que diante da pandemia do COVID-19, não pode abrir o seu estabelecimento, impossibilitando lançar mão da opção prevista no artigo 151, II do CTN no que tange a suspensão do crédito tributário mediante de depósito integral da quantia exigida.

Afirma que se não for suspensa a exigibilidade do crédito tributário, a Recorrente será excluída do simples nacional, causando
dano grave, de difícil ou incerta reparação à empresa Recorrente.

Com base nestes fundamentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão objurgada, no sentido de deferir a tutela de
urgência pleiteada na exordial, para suspender a exigibilidade do crédito tributário impugnado nos termos do artigo 151, inciso V, do Código Tributário Nacional, autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal, bem como para determinar que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de excluir a empresa ora Recorrente do Simples Nacional em razão dos créditos tributários impugnados nos autos originários.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id.
42186999
).

A parte Agravada apresentou contrarrazões no Id. 42832994 oportunidades em que impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça se absteve de apresentar parecer nos autos, sob o fundamento de inexistência da subsunção do presente feito às hipóteses de intervenção compulsórias elencadas no art. 178 do Código de Processo Civil (Id. 43801956).

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que o Agravante ajuizou a
Tutela Antecipada em Caráter Antecedente
no.
1009863-82.2020.8.11.0000,
alegando em síntese a ilegalidade da cobrança do
Fundo Estadual de Combate à Pobreza referente os exercícios de 2.014 e 2.015, uma vez que somente pode incidir sobre produtos supérfluos, não se enquadrando na hipótese a aquisição de relógio para revenda como no caso dos autos.

Pleiteou a concessão da tutela antecipada nos moldes do artigo 303 do CPC, para: 01) suspender a exigibilidade do crédito tributário impugnado; 02) autorizar a emissão de certidão de regularidade fiscal; 03) determinar que a Fazenda Pública Estadual se abstenha de excluir a empresa ora Recorrente do Simples Nacional em razão das referidas dívidas fiscais.

O Magistrado
a quo,
in deferiu a tutela antecipada pleiteada, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe a análise da possibilidade de suspensão dos créditos tributários inscritos no sistema de conta sistema de conta corrente fiscal da Recorrente, referente ao
Fundo Estadual de Combate à Pobreza referente os exercícios de 2.014 e 2.015,
sem a necessidade de deposito integral do valor impugnado nos autos.

Pois bem. Da análise do artigo 151, incisos “II” e “V” do Código Tributário Nacional, observa-se que é possível a suspensão do crédito tributário mediante realização do depósito integral do montante impugnado, e por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações anulatórias e/ou declaratórias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
o depósito do montante integral
da dívida impugnada e a
concessão de tutela de tutela antecipada
são modalidades distintas para a suspensão do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 151, II E V, DO CTN. HIPÓTESES INDEPENDENTES DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO PROVIDO. [...] 2.
As hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário previstas nos incisos II e V do art. 151 do CTN são independentes, pelo que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser reconhecida com a simples presença da situação constante do último inciso, independentemente da existência ou não do depósito integral em dinheiro
. Precedentes: AgInt no REsp 1.447.738/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/5/2017; AgRg no AREsp 449.806/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/10/2014; e AgRg no REsp 1.121.313/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 9/12/2009. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 4. Recurso Especial provido”.
(STJ - REsp 1809674/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/08/2019, DJe 10/09/2019)

Sobre o assunto o Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário leciona que:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributári, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5a Ed. Editrora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

Com efeito, se ficar constatada na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela antecipada (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
), é possível a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional e art. 300, do Código de Processo Civil,
sem a necessidade de realizar o deposito em dinheiro e no valor total da dívida impugnada.

A propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRO
.
TUTELA
DE URGÊNCIA.
As hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN são independentes, de forma que a concessão de
tutela
de urgência (inciso V) não está condicionada ao depósito do

montante
integral
em discussão (inciso II). Assim, basta que seja confirmada a presença dos requisitos do art. 300 do CPC para que seja concedida a
tutela
de urgência e, conforme o caso, suspensa a exigibilidade do crédito fiscal com fundamento no art. 151, V, do CTN
. (...)
AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME”.
(Agravo de Instrumento No 70079940474, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 30/01/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – FAZENDA PÚBLICA – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA – AÇÃO ANULATÓRIA DE NOTIFICAÇÃO E PENALIDADE TRIBUTÁRIA – MICROPRODUTOR RURAL – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA – APONTAMENTO ÚNICO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. Ingressa o Agravante com demanda judicial, questionando a aplicação de multa pela falta de envio de documentos ao Fisco, onde aponta a inexistência de notificação para proceder com a regularização da entrega documental.
Em havendo verossimilhança nas alegações do demandante, bem como evidenciado o perigo da demora, ao passo que acusa apenas o apontamento em testilha, o deferimento da tutela de urgência é medida a ser adotada, nos termos do art. 300 do NCPC
. Recurso de Agravo de Instrumento conhecido e provido”.
(TJMT - N.U 1000221-70.2019.8.11.9005, TURMA RECURSAL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 25/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

No caso concreto, não vislumbro a plausibilidade do direito do autor, a justificar a concessão da tutela antecipada vindicada, explico.

Na vertente hipótese, a Agravante alega que teve inserido no sistema de conta corrente fiscal diversos lançamentos relativos ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza oriundos de operações interestaduais de
aquisição de relógios para revenda
, créditos esses que entende ser

indevido sob o fundamento de que

não existe legislação que estabeleça que esse produto (relógio) seja considerado supérfluo
.

Em relação a assunto, sabe-se que a Emenda Constitucional no 31, de 14/12/2000, alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 a 83, com a finalidade de instituir o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

“
Art. 1o A Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é acrescida dos seguintes artigos:

"Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil
.

§ 1o
Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS
, ou do imposto que vier a substituí-lo,
sobre os produtos e serviços supérfluos
, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83.
Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos
a que se referem os arts. 80, inciso II, e
82, §§ 1o e 2o
." [...]”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, a serem definidos por meio de Lei Federal.

No entanto a
Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003, afastou a exigência de Lei Federal para a definição de “produtos supérfluos” no âmbito Estadual e Distrital, passando a vigorar o artigo 83 da ADCT com a seguinte redação:

“
Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o”.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 42)

Destarte, com a entrada em vigor da EC n.o 42/2003, o Legislador Constitucional excluiu a necessidade de lei federal para a definição dos produtos supérfluos e validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.

Na mesma vertente, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADI n. 2.869/RJ entendeu que o “
art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundo de Combate à Pobreza, criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000
".

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi instituído pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, sendo estabelecido, nessa oportunidade, a cobrança do adicional nas operações descritas
revistas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14
da Lei no 7.098/2008, passando a vigorar da seguinte forma:

“Art. 2o Fica criado, no âmbito da Secretaria de Estado de Trabalho, Emprego e Cidadania - SETEC, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, unidade destinada a captar e canalizar recursos para a implementação de políticas de combate e erradicação da pobreza.

[...]

Art. 5o Constituirão receitas do Fundo:

I - recursos oriundos do Governo Federal e da Administração Pública Estadual, direta e indireta, recebidos diretamente ou mediante convênios;

II - dotações orçamentárias próprias e recursos adicionais que a lei lhe vier destinar;

III - doações, auxílios e contribuições de terceiros, de qualquer natureza, que poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, instaladas no País ou no exterior.

IV -
os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998
. (Nova redação dada pela LC
482/12
) [...]”

Com efeito, embora não exista no Estado de Mato Grosso uma Lei criada com o fim exclusivo de prever quais são os produtos e serviços considerados supérfluos, a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, previu as hipóteses em que seria cobrado o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, ou seja, quais seriam os produtos e serviços considerados supérfluos.

No caso dos autos verifica-se do cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da ora recorrente que ela possui nas descrições deu suas atividades econômicas o comércio
varejista de joia, de perfume e de cosméticos, os quais são considerados supérfluos, no termos das líneas “
e
” e “
f
” do inciso IX do artigo 14 da Lei no 7.098/2008
com a redação em vigor na época da ocorrência do fato gerador (ano de 2014), transcrevo:

“Art. 14
. [...]

IX -
35% (trinta e cinco por cento) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

[...]

e) joias classificadas nos códigos 7113 a 7116;

f) cosméticos e perfumes classificados nos códigos 3303, 3304, 3305 e 3307 [...]”.

Destarte, embora o Agravante alegue que todos os lançamentos impugnados se referem à aquisição de relógio,
fora colacionado apenas uma nota fiscal relativa a esse tipo de mercadoria
(
NF 79560 - Id. 41590486 - Pág. 6
), a qual deu origem ao
TAD no 11187417 (Id 41590493 - Pág. 4)
, de modo que não há como se presumir que os demais lançamentos impugnados (
TAD 10274960; DAR 9990556446668; TAD 10880604; TAD 10880604; DAR 9990673153950; DAR 9990681662613; DAR 9990690838745; TAD 11182391; DAR 9990699712060; DAR 9990703266103; DAR 9990708714813; TAD 11187388; TAD 11187445; DAR 9990717149910; DAR 9990724146140; DAR 9990747483401; DAR 9990754842063; DAR 9990762486700 e TAD 11211838)
também se referem à operação interestadual de aquisição de relógio para revenda.

Além disso, insta consignar que da análise do extrato do Sistema de Conta Corrente Fiscal da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso (Id. 31002726), é possível evidenciar que, apesar da maioria dos lançamentos se referirem relacionados ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza, existem outros lançamentos que se deram em razão do não pagamento do próprio impostos (ICMS - ICMS AÇÂO FISCAL - IMPOSTO).

No mesmo sentido é a conclusão que se pode ter ao examinar o TAD no 11187417 (ID. 41590493 - Pág. 4), referente a operação interestadual de aquisição de relógio, pois a lavratura

desse termo de apreensão ocorreu também pela ausência de pagamento de obrigação principal (ICMS) não impugnado na ação originária pela parte autora/agravante, o que impossibilitaria a suspensão do respectivo lançamento, vejamos os dados e valores extraídos do Termo de Apreensão:

“Valor da Mercadoria: R$3.441,48

[...]

Base de Cálculo: R$3.441,48

[...]

ICMS Calculado: R$ 653,88

[...]

ICMS Devido: R$ 653,88

[...]

Fundo de Erradicação à Pobreza: R$309,73

[...]

Total a Recolher: R$ 963,61 [...]”.

(Id. 41590493 - Pág. 4)

E mais, ainda que a
Nota Fiscal n.o 79560 (Id. 41590486 - Pág. 6
), a qual deu origem ao
TAD no 11187417 (Id 41590493 - Pág. 4), conste relógios de pulsos na descrição dos produtos adquiridos, por esse documento não é possível constatar que essas mercadorias não se enquadrem no conceito de joia previsto no artigo 14, inciso IX, alínea “e” da Lei no 7.098/2008, tendo em vista que, de acordo com o código
7116,

considera-se joias os objetos produzidos com
pedras preciosas ou semipreciosas, ou de pedras sintéticas ou reconstituídas
, as quais podem ser utilizadas na confecção de relógios.

Outrossim, mesmo que se entendesse pela possibilidade de suspensão parcial do lançamento realizado pelo TAD no 11187417 em relação ao

Fundo Estadual de Combate a Pobreza, uma vez que os demais créditos
não atingidos pela decisão
permaneceriam inscritos no sistema de conta corrente fiscal
, a agravante ficaria impedida de emitir certidão de regularidade fiscal
.

Por esses motivos, não vislumbro a presença dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo na demora previstos nos artigos
303 e 305 do Código de Processo Civil.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c os
artigos
303 e 305 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

No entanto, no caso dos autos a parte agravante não efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, impossibilitando, também, a suspensão do crédito tributário com fulcro no Art. 151, II, do CTN.

Posto isso, ausentes os elementos necessários à concessão da suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, II ou V, do CTN), de rigor a manutenção da decisão agravada que indeferiu o pedido de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Além disso, diante da não suspensão do crédito tributário, os indícios se pairam no sentido de ser possível a exclusão de ofício do contribuinte inadimplente do simples nacional,
desde que previamente notificado para sanar a irregularidade, conforme se prevê o artigo 30, inciso II c/c artigo 17,

inciso V, ambos da Lei Compenetrar n.o 123/2006, como cito:

“
Art. 30
.
A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação
das microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:

[...]

II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou”

“
Art. 17
.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte
:

[...]

V -
que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa
; [...]”

Com efeito, não se verifica a presença dos requisitos da plausibilidade do direito pleiteado na exordia e nem do perigo da demora, o que impede o deferimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente na forma do artigo 303 do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/12/2020