Tribunal: TJMT
Processo: 0010535-06.2014.8.11.0037
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU – 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, SECUNDADO POR PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE – VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA – 2. ATUAÇÃO, DE OFÍCIO, PARA DECOTAR AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA POR SE TRATAR DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O FATO APURADO NESTES AUTOS – 3. DIANTE DO DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DO QUANTUM FINAL REAJUSTADO DA PENA, DE RIGOR A RETIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O INICIAL SEMIABERTO – RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
1. É inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT);
2. Atua-se, de ofício, para afastar o reconhecimento da agravante da reincidência, pois, na hipótese dos autos os feitos em que o apelante registra condenações somente transitaram em julgado muito depois do fato apurado nestes autos, não sendo hábeis, portanto, para fins de caracterização da reincidência;
3. Decotada a agravante da reincidência e estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar inferior a oito anos de reclusão, e ainda, em não remanescendo circunstâncias judiciais em desfavor do apelante, de rigor a retificação do regime inicial de cumprimento da pena, do fechado para o semiaberto, em observância ao artigo 33, §2.o, b, do Código Penal;
Apelo conhecido e desprovido, com providência ex officio.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010535-06.2014.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), IVO CANDIDO DA SILVA - CPF: 040.370.059-05 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMO DO RÉU –
1.

PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, SECUNDADO POR PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N.o
11.343/06

– IMPOSSIBILIDADE –
TESTEMUNHOS E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE COMPROVAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO PELO APELANTE
– VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA
–
2.
ATUAÇÃO,
DE OFÍCIO
, PARA
DECOTAR AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
POR SE TRATAR DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APÓS O FATO APURADO NESTES AUTOS –
3
. DIANTE DO DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DO
QUANTUM
FINAL REAJUSTADO DA PENA, DE RIGOR A
RETIFICAÇÃO DO REGIME
PRISIONAL PARA O INICIAL SEMIABERTO –
RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
.

1
. É
inviável cogitar a absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para
a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, quando os testemunhos dos policiais militares e as circunstâncias do flagrante demonstram que as
substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois, tais depoimentos
são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, sobretudo quando harmônicos com as demais provas (Enunciado Orientativo n.o 8 da TCCR do TJMT);

2
. Atua-se, de ofício, para afastar o reconhecimento da agravante da reincidência, pois, na hipótese dos autos os feitos em que o apelante registra condenações somente transitaram em julgado muito depois do fato apurado nestes autos, não sendo hábeis, portanto, para fins de caracterização da reincidência;

3
. Decotada a agravante da reincidência e estabelecida a
pena privativa de liberdade em patamar inferior a oito anos de reclusão, e ainda, em não remanescendo circunstâncias judiciais em desfavor do apelante, de rigor a retificação do regime inicial de cumprimento da pena, do fechado para o semiaberto,
em observância ao artigo 33, §2.o,
b
, do Código Penal;

Apelo conhecido e desprovido, com p
rovidência
ex officio.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

IVO CÂNDIDO DA SILVA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
IVO CÂNDIDO DA SILVA
contra a r. sentença prolatada pelo d. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT nos autos da Ação Penal n.o 10535-06.2014.811.0037 – código 140533, na qual foi
condenado
como incurso no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, unitariamente calculados na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época.

Por meio das razões recursais de
ID 32519030, subscritas pela i. Defensoria Pública, o apelante postula a
absolvição

com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, sob a alegação de que o
acervo probatório angariado é insuficiente
para subsidiar a condenação. Subsidiariamente, vindica a
desclassificação
da conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, aduzindo se tratar de mero usuário de tóxicos.

Nas contrarrazões vistas no ID 32519039 e ID 32519040, o Ministério Público rechaça os argumentos aventados pela Defesa e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opinou no parecer de ID 36517979 pelo conhecimento e
desprovimento

do re
curso.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta de julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado
por

IVO CÂNDIDO DA SILVA
, pois presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
19 de novembro de 2014
, por volta das 16h30, na residência localizada na Rua Massau Sakakima, no. 31, bairro Cohab Jaime Campos, na comarca de Primavera do Leste-MT, o ora apelante
IVO

tinha em depósito
, com finalidade mercantil,
02 (dois) tabletes de maconha,
com massa total de
696,08g
(seiscentos e noventa e seis gramas e oito centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar.

De acordo com a narrativa ministerial, uma equipe da Polícia Militar realizava o patrulhamento de rotina quando se deparou com o nervosismo do suspeito, o que motivou sua abordagem e pedido de autorização para buscas em sua residência, sendo devidamente atendido.

Na sequência, os militares localizaram no interior do imóvel os aludidos tabletes de maconha, além de uma porção de ácido bórico, pesando 69,86g (sessenta e nove gramas e oitenta e seis centigramas), sacolas plásticas recortadas, um prato, um canivete, uma faca de mesa, R$379,00 (trezentos e setenta e nove reais) em moedas e R$297,00 (duzentos e noventa e sete reais) em notas. Diante desse cenário,
IVO
foi preso em flagrante delito.

Feitos os apontamentos necessários, passo, pois, à análise das teses aventadas no apelo.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO SECUNDADO POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI N.o 11.343/2006

Malgrado o inconformismo da Defesa diante do r. pronunciamento judicial de primeira instância, do exame dos autos depreende-se que tanto a pretensão absolutória quanto o pedido de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal não merecem prosperar.

A
materialidade
e a
autoria
da conduta criminosa tipificada no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 encontram-se comprovadas pelo
A
uto de Prisão em Flagrante (ID
32517960
), pelo Boletim de Ocorrência (ID 32517987), pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID 32517968), pelo Laudo de Constatação Preliminar (ID 32517988), pelo Laudo Pericial Definitivo n.o 3.14.2014.13116-01 (ID 32518496) e, sobretudo, pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante.

Sob o rigoroso crivo do contraditório judicial, os policiais
Geraldo Bruno Victor César Rafael Martins Felício
e
Osmar Lima dos Santos
foram uníssonos em relatar que já haviam recebido diversas denúncias, noticiando o envolvimento do acusado com comércio de drogas. Diante disso, a equipe policial intensificou o patrulhamento naquela região, até que avistou o suspeito e realizou sua abordagem, o qual demonstrou-se bastante nervoso durante a ação policial, informando à guarnição que havia entorpecente em sua residência, precisamente no guarda-roupa. E assim, foi possível a apreensão de aproximadamente 700g (setecentas gramas) de maconha. O policial
Geraldo
ainda pontuou que fora apreendido uma porção de ácido bórico, comumente utilizado para “misturar” o entorpecente
(Relatório de mídias, ID 3219048).

Em sentido oposto,
ao ser interrogado pela d. autoridade judiciária singular, o réu
IVO CÂNDIDO
negou a prática do comércio de tóxicos, sustentando que a totalidade do narcótico se destinava ao seu consumo próprio (Relatório de mídias, ID 3219048).

No contexto apresentado, não obstante a negativa de autoria sustentada pelo apelante, verifico que a versão dele sobre os fatos é carecedora de plausibilidade e verossimilhança, máxime diante da completa ausência de elementos concretos que indiquem o suposto interesse escuso dos policiais militares em incriminá-lo injustamente.

A propósito, a
cerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é pacífico que tais depoimentos não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo agente, ainda mais quando se mostram em perficiente sintonia com o restante do conjunto probatório e quando
não evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, a
colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.o 8, IUJ n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Negritei.

Urge destacar, outrossim, que o fato do agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, pois, para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (Enunciado Orientativo n.o 7 da TCCR/TJMT).

Nesta senda, no cenário posto,
chama a atenção a
expressiva quantidade de drogas
apreendida em poder do recorrente, pois a análise concatenada do termo de apreensão e dos laudos de constatação preliminar e definitivo evidencia que o réu
detinha em depósito dois tabletes de maconha
, que
totalizaram massa de 696,08g
(seiscentos e noventa e seis gramas e oito centigramas)
, que aliada as circunstâncias fáticas que permeiam o flagrante e a prova testemunhal coligida autorizam concluir, com segurança, que o ora apelante
possuía em depósito
as substâncias tóxicas com
intuito de difusão ilícita
.

Assim, não obstante a tese de que seria mero usuário, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda
manifestamente inverossímil
a alegação de que a expressiva quantidade de drogas mantida em casa pelo acusado destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal
.

Ademais, mesmo que procedente a alegada condição de usuário, tal peculiaridade não retira do agente a possibilidade de figurar como sujeito ativo no delito de narcotráfico, sendo inclusive comum a figura do traficante-usuário, que executa ou promove o comércio de psicotrópicos a fim de sustentar o próprio vício, consoante prevê o
Enunciado Orientativo n.o 03
do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE n.o 9998, de 11/04/2017.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
detinha em depósito
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, a inviabilizar, em todo caso, a absolvição por insuficiência probatória e a desclassificação da conduta.

Com tais considerações,
mantém-se
o desfecho condenatório.

II –

Providência
ex officio

Constatadas irregularidades quanto ao reconhecimento da agravante da reincidência em desfavor do apelante, necessária reforma
de ofício
na dosimetria da pena.

Após fixar a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, já na segunda fase dosimétrica, o MM. Juiz
a quo
reconheceu a agravante da reincidência e exasperou a pena em 1/6 (um sexto), por possuir, o ora apelante, condenação por crime análogo ao narcotráfico, reportando-se ao Processo Executivo de Pena – Código 191817 – Comarca de Primavera do Leste.

Ocorre que,
a
pós análise dos registros criminais acostados aos autos (
ID 32519028
), os quais foram confrontados por meio de consulta no sítio eletrônico desta eg. Corte de Justiça e junto ao sistema interno informatizado
Primus
, denota-se que o Processo Executivo de Pena de
código 191817 – Numeração Única: 4701-17.2017.811.0037
, da Vara Criminal da Comarca de Primavera, é formado por
duas guias de execução
.

A primeira relativa aos autos no.
8699-27.2016.811.0037
(Cód.
176335
), com condenação à pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico
, a qual fora
retificada
pela 2a Câmara Criminal deste. Eg Tribunal, por meio do julgamento do

RAC 1923/2018
, com a absolvição quanto ao delito do art. 35 da Lei de Tóxicos e fixação da pena de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime aberto e pagamento de 166 dias-multa, substituída a pena corpórea por restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas; cujo Acórdão transitou em julgado em
29/10/2018
.

Como se vê, a supracitada ação penal diz respeito a fato delituoso praticado em
07/09/2016
, ou seja,
posterior ao delito em tela analisado (
19/11/2014
)
. Logo, tal anotação não serve para gerar reincidência nem mesmo para configurar antecedente criminal
in casu
.

(Vide art. 63, do CP –
“Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por
crime anterior
”
)

Já a segunda guia de execução, também proveniente da Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, correspondente à ação penal no.
4593-90.2014.811.0037
(Cód.
132261
), com condenação à pena privativa de liberdade de
1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão
e pagamento de 166 dias-multa, em regime aberto e substituição por sanções restritivas de direitos, por infração ao
art. 33,
caput
, da Lei no. 11343/06

praticado no dia
07/05/2014
(anterior ao fato ora apurado)
, a qual
fora confirmada pela 1
a Câmara Criminal desta Corte, por meio do julgamento do
RAC
0004593-90.8.11.0037, cujo Acórdão transitou em julgado em
14/10/2019
–
ou seja, muito depois do fato apurado nestes autos, não se mostrando apta, portanto, à caracterização da reincidência.

Nesse sentido, colaciona julgado da Eg. Corte Cidadã acerca do tema:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA.
CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR, MAS COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO ILÍCITO PENAL EM ANÁLISE
. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME MAIS GRAVOSO. ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I – (...) II -
Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal
, ainda que
não configure a agravante da reincidência
, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado. (...)”
. (STJ. AgRg no HC 563932/MS. Rel. Min. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Julgamento 28/04/2020. DJe 04/05/2020) – destaquei.

Destarte,
afasto
a agravante da reincidência
reconhecida em desfavor do apelante e estabeleço a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Não obstante o decote da reincidência, perfectibilizado nesta instância
ad quem
, a negativa de aplicação da causa de diminuição do a
rt. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, deve remanescer hígida.

Isso porque, embora tecnicamente primário à época do fato (ano de 2014), o apelante responde a diversos outros feitos criminais (inclusive dois deles, conforme alhures exposto, com condenações transitadas em julgado em data posterior ao fato

apurado nestes autos, cuja uma das condenações o fato é anterior ao caso em análise)
, restando idônea a conclusão de que
IVO CÂNDIDO DA SILVA
se dedica às atividades criminosas.

Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4o)”
.

Dessa forma,
diante da ausência de causas de aumento ou de outras causas de diminuição da pena, torna-se a
PENA FINAL
e definitiva em
5 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, afastada a reincidência, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agente, e, em observância ao quantitativo final da reprimenda, com fulcro no art. 33, §2.o,
b
, do Código Penal, estabelece-se o regime inicial
semiaberto
para o seu cumprimento.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
IVO CÂNDIDO DA SILVA
e
DE OFÍCIO
,
afasto o

reconhecimento da agravante da reincidência, reajustando-lhe a sanção final, por consequência, para
5 (cinco) anos de reclusão
,
no regime inicial
semiaberto
,

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
,

no valor unitário equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, nos autos da ação penal no. 10535-06.2014.811.0037 – Código 140533 – Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste-MT.

Frente à mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se
o MM. Juízo da Execução Penal, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo da pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020