Tribunal: TJMT
Processo: 1009914-55.2018.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-26

Ementa:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS – SURGIMENTO DE VAGAS INSUFICIENTE PARA COLOCAÇÃO DA APELANTE – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES PARA CARGO DIVERSO – MESMA FUNÇÃO DO CARGO OFERTADO NO CERTAME – ILEGALIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.
A expectativa de nomeação, contudo, concretiza-se, passando a existir direito subjetivo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidatos melhor classificados, que não tomaram posse, ou pediram exoneração, e desde que essas desistências façam o candidato classificado, fora do número de vagas, figurar dentro no número de vagas previstas no edital.
Não há direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da existência de contratação ilegal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009914-55.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DANIELE CARLA TOSIN - CPF: 861.388.631-00 (APELANTE), GILSON MENDES FERREIRA JUNIOR - CPF: 004.560.611-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), FABIO MARQUES BARBOSA - CPF: 816.935.401-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

EMENTA:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS – SURGIMENTO DE VAGAS INSUFICIENTE PARA COLOCAÇÃO DA APELANTE – EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES PARA CARGO DIVERSO – MESMA FUNÇÃO DO CARGO OFERTADO NO CERTAME – ILEGALIDADE – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação.

A expectativa de nomeação, contudo, concretiza-se, passando a existir direito subjetivo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidatos melhor classificados, que não tomaram posse, ou pediram exoneração, e desde que essas desistências façam o candidato classificado, fora do número de vagas, figurar dentro no número de vagas previstas no edital.

Não há direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora do número de vagas indicado no edital se, na hipótese, não houver a comprovação de violação da ordem de classificação e da existência de contratação ilegal.

RELATÓRIO:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
Daniele Carla Tosin, contra a sentença, proferida pelo Juízo da Segunda Vara Especializada da Comarca de Rondonópolis, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Antecipação de Tutela e Pedido Indenizatório n. 1009914-55.2018.8.11.0003, julgou improcedentes os pedidos, que objetivavam a nomeação da Apelante para o cargo de Assistente Social, conforme Edital n. 001/2016-PMR, do Município de mesma denominação
.

A Recorrente informa que participou do certame público, visando ao preenchimento de 15 (quinze) vagas para o cargo de Assistente Social, conforme Edital n. 001/2016-PMR, do Município de Rondonópolis, e foi classificada na 185
a
(centésima octogésima quinta) colocação.

Alega que foram convocados os 15 (quinze) primeiros colocados, dos quais 06 (seis) não tomaram posse, enquanto outros 02 (dois) foram exonerados, de modo que, dos inicialmente convocados, apenas 07 (sete) tomaram posse e permanecem em exercício, ficando 08 (oito) vagas em aberto.

Aliado a isso, defendeu que, com o não preenchimento da vaga destinada à pessoa com deficiência, passou a ser disponibilizado, para a ampla concorrência, o total de 16 (dezesseis) vagas.

Sustenta, ainda, que ocorreram contratações para outros cargos, no entanto, para o exercício da mesma função do cargo para o qual prestou o concurso, ou seja, em desvio de função, de sorte que defende o seu direito líquido e certo à nomeação.

Pediu o provimento do Recurso, para determinar ao Apelado que promova a nomeação e posse da Apelante no cargo de Assistente Social, conforme o Edital n. 001/2016-PMR, do Município de Rondonópolis.

O Recorrido, nas suas contrarrazões, pugnou pelo desprovimento do Apelo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar sobre o mérito, por entender inexistir interesse público e social que legitimasse a sua intervenção.

É o relatório.

VOTO:

Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal, ( R E L A T O R )

Conforme relatado, a Recorrente pretende, por meio do provimento deste Recurso, a sua nomeação para o
cargo de Assistente Social
, regido pelo
Edital n. 001/2016-PMR, do Município de Rondonópolis,
em razão de ter sido classificada no certame público
.

Colhe-se dos autos que
Daniele Carla Tosin
inscreveu-se no mencionado concurso, destinado ao provimento de 15 (quinze) vagas, para o referido cargo, e, depois de realizadas as suas etapas, diferentemente do que deduzido nesta Apelação, obteve a
118
a
(centésima décima oitava
) colocação, como se vê do documento de id. 28049629, pág. 16.

Narrou que foram convocados os 15 (quinze) primeiros colocados, dos quais 06 (seis) não tomaram posse, enquanto outros 02 (dois) foram exonerados, de modo que, dos inicialmente convocados, apenas 07 (sete) tomaram posse e permanecem em exercício, ficando 08 (oito) vagas em aberto.

Aliado a isso, defendeu que, com o não preenchimento da vaga destinada à pessoa com deficiência, passou a ser disponibilizado, para a ampla concorrência, o total de 16 (dezesseis) vagas.

Sustentou, ainda, que ocorreram contratações para outros cargos, no entanto, para o exercício da mesma função do cargo para o qual prestou o concurso, ou seja, em desvio de função, de sorte que defende o seu direito líquido e certo à nomeação.

Ao apreciar os pedidos, o Juízo
a quo
julgou improcedente a ação, nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE as pretensões almejadas na inicial, o que faço com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Condeno a autora ao pagamento das custas e taxas processuais, bem como ao pagamento de honorários sucumbenciais, que fixo no importe de 10% do valor da causa, ficando suspensa sua exigibilidade ante o deferimento da justiça gratuita.

Contra essa decisão, insurge-se a Apelante, sobre o fundamento de violação ao seu direito subjetivo à nomeação, conforme o relatado.

Adianto, desde logo, que
não
assiste razão à Recorrente.

Da análise da fundamentação esposada na Apelação, vê-se que a controvérsia cinge-se em saber se a candidata classificada fora do número de vagas previstas no Edital, no concurso público para o provimento do sobredito cargo, aliado à existência das desistências dos candidatos melhor classificados, bem como, da ocorrência de contratações para cargos distintos, mas para o exercício das mesmas atribuições do cargo ofertado no concurso, tem direito subjetivo à nomeação.

Quanto ao argumento do direito à nomeação, em decorrência da desistência de candidatos melhor classificados, a jurisprudência pátria, inclusive a desta Corte, orienta no sentido de que a desistência de candidatos melhor classificados, ou a vacância do cargo, ainda na vigência do certame, faz surgir o direito subjetivo à nomeação aos candidatos, apenas classificados,
na mesma proporção de desistência
e
em estrita observância a ordem de classificação destes
. Confira-se:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ORDEM CONCEDIDA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CARGO DE ADMINISTRADOR – CONVOCAÇÃO DO APROVADO – AUSÊNCIA DE POSSE – CANDIDATO CLASSIFICADO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – VIOLAÇÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. A expectativa de posse, contudo, concretiza-se, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse. (N.U 1005767-83.2018.8.11.0003, Rel. Marcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 13/07/2020, publicado no DJE 27/07/2020.)

Sucede que, como bem descrito na decisão invectivada, as desistências indicadas
não
foram suficientes para alcançar a colocação da Apelante, porque, entre desistências e a vacância dos cargos, ficaram disponibilizadas 08 (oito) vagas, de modo que, tendo sido ofertadas, para ampla concorrência, o total de 16 (dezesseis) vagas, já inserida aquela destinada à PCD, e a autora figurando na
118
a
(centésima décima oitava
) colocação, passou a figurar, ficticiamente, na
110
a
(centésima décima)
colocação, ou seja, ainda assim,
fora
do número de vagas
.

Nesse norte, incide o entendimento, sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça, de que os candidatos, classificados fora do número de vagas previstas no certame, possuem mera expectativa de direito à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso – por criação de lei ou por força de vacância – cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração. Confira-se:

ADMINISTRATIVO – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO INTERNO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ E DO STF – PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA –

INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO – AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
É assente no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso
–
por criação de lei ou por força de vacância
–
cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração.
2. (...). (AgInt no RMS 52.807/PE – julgado em 16/05/2019 – DJe 22/05/2019). (Destaquei).

Não destoa, também, desta orientação esta Corte Estadual. Veja-se:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – PRECEDENTES DO STF E STJ – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que
o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração
. 2. Hipótese em que o candidato foi aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação (N.U 1036523-58.2018.8.11.0041, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 11/07/2019). (Destaquei).

De outro giro, no que pertine à alegação de que ocorreram contratações para outros cargos, no entanto, para o exercício da mesma função do cargo para o qual a Recorrente prestou o concurso, registro que
não há, nos autos, prova que certifique essa situação, bem assim, de que esse fato aconteceu em número suficiente de pessoas para alcançar a colocação da Apelante
.

Logo, diante do entendimento de que os candidatos classificados em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possuem mera expectativa de direito à nomeação, aliada à ausência de provas da violação da ordem de classificação e da contratação ilegal de pessoas, para a mesma função do cargo ofertado no certame, o não acolhimento da tese recursal é medida impositiva.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto por
Daniele Carla Tosin, e mantenho incólume a decisão impugnada
.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/09/2020