Tribunal: TJMT
Processo: 1021117-52.2020.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – CONTINUIDADE DELITIVA – IMPERTINÊNCIA – MODUS OPERANDI DISTINTOS – ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A diversidade no modo de execução dos crimes não autoriza o reconhecimento da pretendida continuidade delitiva.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1021117-52.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[CLAUDIO JUNIOR VILARIM DA SILVA - CPF: 007.905.531-12 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), JAKSON RICARDO FREIER - CPF: 460.015.301-49 (ADVOGADO), ADEILDO PEREIRA CAMPOS - CPF: 580.873.461-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – CONTINUIDADE DELITIVA – IMPERTINÊNCIA –
MODUS OPERANDI
DISTINTOS – ALTERAÇÃO DO ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME – POSSIBILIDADE – RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – APENADO CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A diversidade no modo de execução dos crimes não autoriza o reconhecimento da pretendida continuidade delitiva.

À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações anteriores por crimes comuns.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo em execução penal interposto por
Claudio Junior Vilarim da Silva
contra a decisão proferida pelo Juízo da 4a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0000769-03.2018.8.11.0064, que indeferiu o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes pelos quais foi condenado e o pedido de alteração da fração de cumprimento de pena a ser utilizada para a futura progressão de regime de 3/5 para 40%, com base no artigo 112 da LEP, alterado pela Lei n. 13.964/2019, no que se refere à condenação pelo crime de tráfico de drogas (Id. 61216960, pp. 1-9).

A defesa do agravante alega que o reeducando preencheu os requisitos legais para a concessão da continuidade delitiva, bem como assevera que para a consecução da futura progressão de regime em relação à condenação pelo delito de tráfico de drogas, foi utilizada a fração de 3/5, que equivale a 60% da pena, quando o correto é o uso da fração de 40%, uma vez que ele é reincidente em crime comum, sem resultado morte.

Com essas considerações, postula a retificação do cálculo de pena a ser cumprida, nos termos da fundamentação supramencionada (Id. 61216961).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso defensivo (Id. 61216964).

Em juízo de retratação, a decisão invectivada foi mantida pelos seus próprios fundamentos (Id. 61216959).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso
defensivo (Id. 64591462).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Cinge-se a controvérsia sobre o reconhecimento da continuidade delitiva e o percentual a ser adotado no cálculo de pena do reeducando para a concessão de futura progressão de regime prisional em relação à condenação por crime equiparado a hediondo, ocasião em que o agente já ostentava condenação anterior, mas por crime comum.

Depreende-se do caderno processual que
Claudio Junior Vilarim da Silva
cumpre, em regime fechado, a pena unificada de 19 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, pelos seguintes delitos: a) r
oubo majorado (data do fato: 9.4.2012) – pena de 5 anos e 4 meses; b) roubo majorado (data do fato: 28.3.2012) – pena de 6 anos, 7 meses e 22 dias e c) Receptação, corrupção de menor e tráfico de drogas (data do fato: 23.6.2017) – pena 7 anos e 10 meses (informação extraída do processo executivo de pena).

A defesa do agravante sustenta a possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de roubos majorados, porque os crimes foram cometidos em curto espaço de tempo entre eles (28.3.2012 e 9.4.2012), em locais próximos em Coronel Vivida/PR, outro em Pato Branco/PR, valendo-se do mesmo
modus operandi
.

O instituto da continuidade delitiva admite que vários delitos, por uma ficção legal, sejam tidos como conduta única.

Para o reconhecimento dela faz-se necessário que todos os três requisitos previstos no art. 71 do Código Penal estejam presentes concomitantemente, ou seja, as mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução.

É imprescindível, ainda, que se verifique a existência de um liame subjetivo, uma unidade de desígnios, que interligue as condutas, sem o que fica evidenciada a mera habitualidade criminosa, que não dá azo à concessão do benefício.

Quanto ao primeiro requisito – o temporal – anoto que os crimes de roubo majorado foram perpetrados em datas próximas, a saber: 28.3.2012 e 9.4.2012.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento no sentido de que um hiato de até 30 dias entre os crimes da mesma espécie é admissível para caracterização da continuidade delitiva,
verbis
:

“Segundo entendimento desta Corte Superior, o lapso de tempo superior a 30 dias entre o cometimento dos delitos impossibilita o reconhecimento da continuidade delitiva, porquanto descaracteriza o requisito temporal, que impõe a existência de uma certa periodicidade entre as ações sucessivas”
(RHC 47.274/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7.2.2017).

Destaco que os dois crimes foram praticados em Pato Branco/PR e Coronel Vivida/PR, cidades circunvizinhas, o que demonstra a conexão espacial entre eles.

No entanto, no roubo cometido em Pato Branco/PR, o agravante agiu sozinho, enquanto em Coronel Vivida/PR agiu com um comparsa, tratando-se, pois, de circunstâncias distintas, que não autorizam o acolhimento da pretensão recursal, como já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

“A diversidade de agentes na execução criminosa, revelada pela atuação individual no primeiro fato e coletiva no segundo, afasta o requisito objetivo da identidade do modus operandi, indispensável ao reconhecimento do crime continuado. Precedentes desta Corte 4. Com efeito, a continuidade delitiva somente se configura quando as circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa”
(
HC
n.

468.388/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6.12.2018).

Portanto verifica-se que os delitos não preenchem todos os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico vigente para o reconhecimento do crime continuado, haja vista que não guardam condições semelhantes de maneira de execução, o que impossibilita a aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, não merecendo qualquer reparo a decisão hostilizada neste ponto.

Da fração para progressão de regime

Por outro lado, em relação aos crimes de tráfico de drogas, receptação e corrupção de menores, o magistrado de origem indeferiu o pleito defensivo que visava a aplicação da fração menor e fixou ao agravante o índice de 60% de cumprimento da pena para a futura progressão de regime, conforme previsão do inciso VII do art. 112 da LEP,
in verbis
:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...) VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”

Em linhas gerais, os fundamentos empregados pelo magistrado singular consistem nas seguintes conclusões:

“Contudo, quer seja pela mens legis, quer seja pela política de maior repressão a criminalidade de maior gravidade, quer seja pelo entendimento já consolidado sobre o tema, ao ver do Juízo, não se exige a reincidência específica para o fim de aplicar a fração de 3/5 (três quintos) ou de 60% (sessenta por cento).

Portanto, o que a Lei exige é que o agente já possua condenação anterior quando da prática do crime hediondo, sendo indiferente a reincidência simples ou específica.

Pensar de modo diverso seria outorgar ao Judiciário a missão de legislador positivo – quando apenas pode agir negativamente em sede de controle de constitucionalidade -, em franco descompasso com a separação das funções estatais ou da clássica e a técnica Separação de Poderes, forma de proceder de há muito censurada pelo Pretório Excelso (STF - ARE 990239 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-11-2019PUBLIC 21-11-2019).

De todo modo, não se pode duvidar da sapiência do legislador que, ao ver deste Juízo, manteve coerência nas referidas frações e, certo ou errado, promoveu tratamento diferenciado para crimes e situações de gravidades díspares”
(Id. 61216960).

Ocorre que, na interpretação e aplicação das leis, não cabe ao julgador atribuir primazia à
mens legislatoris
em detrimento daquilo que efetivamente se encontra positivado em nosso ordenamento.

A respeito do tema, trago à colação as insubstituíveis ponderações do Excelentíssimo Senhor Ministro Celso de Mello:

“É preciso advertir, neste ponto, que a ‘mens legislatoris’ representa fator secundário no processo hermenêutico, pois, neste, o que se mostra relevante é a indagação em torno da ‘mens legis’, vale dizer, a definição exegética do sentido que resulta, objetivamente, do texto da lei.

(...)

Em suma: a lei vale por aquilo que nela se contém e que decorre, objetivamente, do discurso normativo nela consubstanciado, e não pelo que, no texto legal, pretendeu incluir o legislador, pois, em havendo divórcio entre o que estabelece o diploma legislativo (‘mens legis’) e o que neste buscava instituir o seu autor (‘mens legislatoris’), deve prevalecer a vontade objetiva da lei, perdendo em relevo, sob tal perspectiva, a indagação histórica em torno da intenção pessoal do legislador”
(STF, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. 401.337/PE, Rel. Min. Celso de Mello; data do julgamento: 14.6.2005).

Destarte, conquanto o legislador tenha se proposto a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, o que se verifica, de fato, é que o art. 112 da LEP, seja por desleixo, seja por atecnia, simplesmente deixou de prever um índice próprio de cumprimento de pena para a progressão de regime para hipóteses como a dos autos. Confira-se:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V – 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII – 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”

Percebe-se que uma diversidade de possíveis configurações foi cogitada pelo legislador. Porém, nenhum patamar mínimo de cumprimento de pena foi expressamente fixado no que diz respeito ao réu condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, que já possua condenação por crime comum.

A doutrina esclarece que, em situações como a dos autos, deve prevalecer a regra do inciso V do art. 112 da Lei de Execução Penal:

“VII – cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado: quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes. Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses. Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza, não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.). Logo,
na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualquer (v.g., furto qualificado) que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112, o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40% (quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte
, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art. 112, VI, alínea ‘a’, da LEP”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019 – Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394) – destaquei.

A mesma orientação foi adotada pelo Exmo. Sr. Min. Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, em decisão recentemente proferida no
Habeas Corpus
n. 588.852/SP:

“A Lei n. 13.964/2019 trouxe alterações no tocante aos percentuais de cumprimento de pena exigidos para a progressão de regime a apenados condenados pela prática de crimes hediondos, revogando expressamente o contido no § 2o do art. 2o da Lei n. 8.072/1990. Com isso, ao ser revogado o dispositivo que regulava a progressão de regime na Lei de Crimes Hediondos, a progressão estaria regida pela Lei n. 7.210/1984 – LEP, que, em seu art. 112, incisos VII e VIII, dispõe que as frações de 60% e 70% incidirão nas hipóteses de reincidência específica.

Dessa forma, em relação aos apenados que foram condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns, tal como acontece no caso dos autos, não há percentual previsto na Lei de Execuções Penais, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica.

Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte).

Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime”

Assim, à luz do princípio do
favor rei
e da retroatividade da lei penal benéfica, entendo que, na espécie, faz-se impositiva a adoção do índice de 40% para o cálculo da progressão de regime.

Diante do exposto, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento ao recurso
para determinar ao Juízo processante que utilize o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime no que se refere à condenação pelo crime de tráfico de drogas, retificando-se o cálculo de pena a ser cumprida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020