Tribunal: TJMT
Processo: 1001865-97.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-03-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUTIVO FISCAL – TRIBUTÁRIO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DE PARTE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – DECADÊNCIA – CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE A IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS) – TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – APLICABILIDADE DO ARTIGO 173, I, DO CTN – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO QUE SE VERIFICOU APRAZADAMENTE - PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL, INAUGURADO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 174, CAPUT, DO CTN – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADAS - DECISÃO MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS – RECURSO DESPROVIDO.
1 – O espectro das matérias suscitáveis na via da objeção de pré-executividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de decadência, prescrição e até de ilegitimidade de parte, todavia, desde que a sua apreciação e decisão não demande dilação probatória. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente.
2 – Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não ocorre o pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, I, do CTN, sendo, portanto, de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
3 - Segundo entendimento pacificado não só neste tribunal, mas sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de crédito tributário referente a Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, o prazo prescricional quinquenal começa a fluir a partir da constituição definitiva do crédito, que, por sua vez, na hipótese concreta, verificou-se com a notificação do contribuinte (artigo174 do CTN).
4 – Havendo reconhecimento da não ocorrência de decadência e de prescrição, deve ser retomada a marcha processual do executivo fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001865-97.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Prescrição e Decadência, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALCIONE AGOSTINHO ZOLDAN - CPF: 850.607.981-00 (ADVOGADO), CLEBER FERREIRA MANICA - CPF: 611.083.240-53 (AGRAVANTE), FAZENDA PUBLICA ESTADUAL (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO -

EXECUTIVO FISCAL – TRIBUTÁRIO -

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE DE PARTE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – VIA INADEQUADA – DECADÊNCIA – CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE A IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS) – TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – APLICABILIDADE DO ARTIGO 173, I, DO CTN – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO QUE SE VERIFICOU APRAZADAMENTE - PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL, INAUGURADO COM A CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 174,
CAPUT
,

DO CTN – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADAS - DECISÃO MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O espectro das matérias suscitáveis na via da objeção de pré-executividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de decadência, prescrição e até de ilegitimidade de parte, todavia, desde que a sua apreciação e decisão não demande dilação probatória. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente.

2 –
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não ocorre o pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, I, do CTN, sendo, portanto, de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

3 - Segundo entendimento pacificado não só neste tribunal, mas sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de crédito tributário referente a Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, o prazo prescricional quinquenal começa a fluir a partir da constituição definitiva do crédito, que, por sua vez, na hipótese concreta, verificou-se com a notificação do contribuinte (artigo174 do CTN).

4 – Havendo reconhecimento da não ocorrência de decadência e de prescrição, deve ser retomada a marcha processual do executivo fiscal.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por CLEBER FERREIRA MÂNICA objetivando a reforma da decisão interlocutória proferida na instância singela pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde-MT., que, em síntese, não acolheu a sua argumentação de que os créditos executados, consubstanciados na CDA n. 4358/06, estão acobertados pelos institutos da decadência e prescrição e entendeu que a matéria relativa à sua ilegitimidade depende de dilação probatória, o que, em conformidade com a Súmula 393/STJ, é inadmissível pela via de defesa utilizada,
rejeitando
, de consequência, a exceção de pré-executividade ofertada nos autos de Execução Fiscal tombada sob o n. 1464-97.2007.2017.8.11.0043 – Código n. 23606.

A decisão objurgada fundamentou que os fatos geradores dos tributos em execução ocorreram nos idos de 1999/2000, mas, apesar disso, na espécie concreta, não se trata de lançamento por homologação, mas, sim, de lançamento de ofício, ante o inadimplemento do contribuinte, de forma que a constituição definitiva do crédito só veio a ocorrer com a notificação do lançamento fiscal (CDA n. 4358/06), o que revela que a Fazenda Pública Estadual exercitou seu direito em modo e tempo aprazado, primeiro mediante instauração de PAT e, ao depois, com o ajuizamento da ação expropriatória fiscal, em 24/05/2007, cujo prazo de ajuizamento só findaria em 22/11/2009.

Com relação à ilegitimidade de parte passiva do agravante CLEBER FERREIRA MÂNICA, restou afastada pelo togado singular ao embasamento de que, nos moldes em que fundamentada, demanda dilação probatória, o que não se admite pela via eleita.

Essa decisão gerou o inconformismo do agravante, que submeteu a questão à apreciação desta Corte de Justiça, cujas razões estão desenhadas no presente recurso de agravo de instrumento.

Assevera em seus ensejos recursais que a decisão ora combatida deve ser reformada, uma vez que, ao contrário do entendimento adotado pelo ilustre magistrado prolator da interlocutória vergastada, é inconteste que os créditos ora executados pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL estão acobertados pelo manto da decadência e da prescrição, até porque, ao contrário do que alega, não foi notificado pessoalmente da constituição do crédito tributário. No mais, defende a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda fiscal, notadamente pelo fato de que não detinha poderes de gerência e administração junto à sociedade empresarial executada, cujos poderes eram atribuídos apenas ao sócio ARITON CALLAI, matéria que não demanda dilação probatória, diversamente do entendimento externado pelo Juízo
a quo.

Após expor suas razões de inconformismo, depreca pela reforma da decisão obliterada, para que seja declarada a decadência e prescrição dos créditos tributários perquiridos pela Fazenda Pública Estadual, bem como para que seja reconhecida a sua ilegitimidade para integrar o polo passivo da ação executiva.

Sem pedido liminar.

Intimada, a parte adversa deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentação das contrarrazões, em conformidade com a certidão de fl. 6 (ID 7875421).

A douta procuradoria Geral de Justiça, por meio do Procurador Marcelo Faria de Carvalho, manifestou pela ausência de interesse público relevante ou social a atrair a atuação do órgão ministerial.

Após, vieram-me os autos conclusos para decisão de mérito.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado o juiz de primeiro grau, por não vislumbrar a incidência de decadência do crédito tributário e entender que a questão da ilegitimidade passiva, na forma em que restou suscitada, depende de dilação probatória, em conformidade com o verbete sumular 393 do STJ,
rejeitou a exceção de pré-executividade,
determinando a retomada da marcha processual do executivo fiscal, gerando, assim, o inconformismo do executado, ora agravante, que submete a matéria à apreciação desta Corte de Justiça, em cujas razões de recorrer renova o pedido de reconhecimento da decadência dos créditos tributários em execução.

Ao apreciar a matéria o togado singular, ponderou:

“(...)

Inicialmente, no que tange a preliminar suscitada pela Excepta, de inadmissibilidade da exceção de pré-executividade, não merece ser acolhida. Isso porque a medida de exceção em questão é cabível como instrumento de defesa da parte executada para alegação de matéria de ordem pública que dispensa dilação probatória, conhecível de oficio, a exemplo da prescrição e decadência, que, no caso, dispensa produção de prova.

Súmula 393 STJ: “A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE É ADMISSÍVEL NA EXECUÇÃO FISCAL RELATIVAMENTE ÀS MATÉRIAS CONHECÍVEIS DE OFÍCIO QUE NÃO DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA.

Assim,
REJEITO
a preliminar

Pois bem, passamos a análise do mérito.

No caso em análise, em que pese a variável pretensão do Excipiente que na peça inaugural de fls 54/64 sustenta a ocorrência do instituto da “decadência” e na peça contraditória de fls. 87/90 sustenta a ocorrência do instituto da “prescrição”, analisando detidamente os autos, independente da modalidade de extinção do crédito, verifico que há incongruência entre a pretensão do Excipiente e a legislação vigente.

Observe que, os créditos tributários executados na presente ação se referem a fatos geradores ocorridos em jan/1999 a jun/2000.

Conforme dispõe o artigo 173, inciso I, do CTN, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário prescreve em 05 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter sido efetuado.

Extrai-se que no caso em tela que o lançamento se deu de ofício com a instauração do Processo Administrativo Tributário através do auto de infração em 22/09/2004 (fl 81) para verificação da existência do fato gerador e a exigibilidade do crédito face a inadimplência do contribuinte/Excipiente.

Nesta toada, considerando que os créditos tributários tiveram seus fatos geradores ocorridos em jan/1999 a jun/2000, a Fazenda Pública decairia de seu direito de constituir os créditos respectivamente em jan/2005 a jun/2005, ou seja, a Excepta teria até 2005 a 2006 para constituir os créditos com a notificação do Excipiente da obrigação tributária.

Assim, em 22.11.2004 e Excepta exerceu regularmente seu direito mediante a instauração de PAT, ocasião em que notificou o Excipiente da constituição do crédito, interrompendo assim o prazo prescricional e excluindo definitivamente o crédito, interrompendo assim, o prazo da decadência (artigo 173, parágrafo único, do CTN).

Súmula 153 TRF QUINQUÊNIO – AUTO DE INFRAÇAO OU NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRAZO PRESCRICIONAL – SUSPENSÃO – RECURSOS ADMINISTRATIVOS –
CONSTITUIDO, NO QUINQUÊNIO, ATRAVES DE AUTO DE INFRAÇÃO OU NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO, O CRÉDITO TRIBUTÁRIO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DECADÊNCIA, FLUINDO, A PARTIR DAÍ, EM PRINCÍPIO, O PRAZO PRESCRICIONAL, QUE, TODAVIA, FICA SUSPENSO, ATÉ QUE SEJAM DECIDIDOS OS RECURSOS ADMINISTRATIVOS. (SIC).

A partir de então, se iniciou um novo prazo prescricional para a Execepta cobrar judicialmente os créditos tributários constituídos definitivamente constituídos através da emissão da CDA de fls. 03/04/ que findar-se-ia em 22.11.2009 (artigo 174, do CTN).

Entretanto a Excepta propôs a presente execução em 24.05.2007, sendo que o despacho inicial de citação do Excipiente foi proferido em 28.05.2007, o que na forma do artigo 174, parágrafo único, inciso I, do CTN interrompe o prazo prescricional (artigo 2o, § 8o da LEF).

Portanto, não há que se falar em prescrição tampouco em decadência do direito da Excepta, vez que exerceu rigorosamente no prazo legal todos os seus atos, sendo a rejeição da presente exceção é medida que se impõe.

Isto posto, REJEITO
a exceção de pré-executividade de fls. 54/66.

Prossiga-se na execução nos seus ulteriores termos.

(...)”.

Analisando o feito, especialmente em leitura atenta dos fundamentos externados pelo ilustre magistrado, prolator da interlocutória reprochada, diametralmente contrária às argumentações do agravante, tenho por mim que ele não trouxe novos fundamentos capazes de ensejar a modificação da bem lançada decisão. Justifico:

Alegação de ilegitimidade de parte passiva, em sede de exceção de pré-executividade.

Tenho expressado entendimento de que, desde o advento da nossa atual Cártula Fundamental, especialmente em face do artigo 5o, LV, que encerra o princípio da ampla defesa, a pessoa – sujeito direito e obrigações – pode, na esfera de direito, em ação executiva proposta pela Fazenda Pública, defender-se pelo denominado instrumento de exceção de pré-executividade ou objeção de não executividade, independentemente de ação de embargos à execução, sobretudo
quando as matérias versadas independem de provas para sua constatação.

Do
contrário, qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente.

É preciso acabar com o mito dos embargos, que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou condicionando o seu conhecimento à oposição destes.

Não obstante esse entendimento, quanto a questão prévia de ilegitimidade de parte passiva, não obstante seja possível sua apreciação em sede de objeção de pré-executividade, na fatispécie versanda não é possível o seu exame na via eleita, porque perfilho do mesmo entendimento externado pelo togado singular, segundo o qual a sua apreciação esbarra na Súmula 393/STJ.

Isso, porque, para que a objeção de pré-executividade possa ser admitida, é imprescindível que o vício que se pretende sanar apresente-se com tal proeminência que justifique o seu reconhecimento de forma imediata pelo magistrado condutor do feito, sendo totalmente desnecessária qualquer nova produção de prova. Para seu acolhimento, portanto, as alegações formuladas pelo excipiente devem ser averiguáveis de plano, completamente provadas, praticamente inquestionáveis, hipótese não configurada nos autos com relação à alegação de ilegitimidade de parte.

A propósito, o Tribunal da Cidadania pacificou entendimento em julgado submetido à sistemática dos recursos repetitivos de que, se a CDA traz em seu bojo o nome de sócio como coobrigado, hipótese configurada nos autos, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Cumpre-lhe o dever de demonstrar que sua responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo ou mesmo que não incorreu em quaisquer faltas estabelecidas no artigo 135, III, do CTN, o que não se verificou na hipótese ora jurisdicionada, fato que obriga a produção de provas nesse sentido. Logo, iniludivelmente, tal questionamento deve ser suscitado pela via própria dos embargos, o que não foi feito.

Diante desses fatos, mantenho a decisão refutada neste ponto.

Da decadência e da prescrição.

Sobressai-se do caderno processual que a objeção de pré-executividade foi proposta visando à anulação do crédito tributário, ICMS Por Estimativa, de competência dos pretéritos anos de 1999 e 2000, ao fundamento de que estão acobertados ora pela decadência ora pela prescrição.

Recordando os fatos, temos que, ao decidir a questão, o ilustre magistrado rejeitou o incidente processual, afastando a tese de incidência do instituto da decadência dos débitos referentes a fatos geradores dos pretéritos anos de 1999 a 2000, assim como a da prescrição, determinando, em razão disso, o prosseguimento da ação de base.

No meu modesto entendimento, o agravante não se desincumbiu do ônus de trazer novas argumentações capazes de infirmar a decisão proferida na instância singela.

Reputo importante anotar que não obstante tratar-se de tributo, ICMS, sujeito a lançamento por homologação, na hipótese ora vivenciada não ocorreu lançamento e posterior recolhimento do tributo, de forma que aquele ato se verificou de ofício pela autoridade fazendária, o que nos leva à observação da regra estabelecida no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Dessa maneira, em sendo tributo sujeito a lançamento por homologação, o próprio sujeito passivo assume o encargo de deduzir a ocorrência do fato gerador e auto tributar-se, antecipando o seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária.

É o que se pode extrair de simples leitura das disposições contidas no artigo 150 do CTN. Equivale dizer, então, que o próprio contribuinte, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor a ser recolhido a título de ICMS e efetua o pagamento, sem que haja qualquer interferência do Ente Público Fiscalizador.

Em se tratando de ICMS, situação vivenciada nos autos, a regra da sistemática da decadência deve ser analisada na dependência da situação concreta, ou seja, deve ser constatado, inicialmente, se ocorreu a declaração e se houve o recolhimento do tributo, ainda que esse recolhimento tenha se verificado de forma parcial. Isso porque, quando se tratar de hipótese em que tenha ocorrido a declaração e o recolhimento dos valores devidos, o ICMS se considera lançado por homologação e, nesse caso, a contagem do prazo decadencial se submete às regras contidas no § 4o do artigo 150 do Código Tributário Nacional.

Com efeito:

Art. 150 do CTN - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4o - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Por outro lado, entretanto, se constatado que o contribuinte não declarou e, por consequência lógica, não recolheu o imposto, a regra a ser incidida, para verificar a ocorrência ou não do fenômeno da decadência, é a regra contida no artigo 149, II, do CTN, que dispõe em seu bojo que, não tendo o imposto sido declarado e recolhido pelo contribuinte, a autoridade fiscal efetua o lançamento, de oficio -
verbis:

Art. 149 do CTN – O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II - quando a declaração não seja prestada por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária.

Nesse contexto, partindo-se da premissa de que não se pode conjecturar de homologação quando não ocorrer o recolhimento prévio do imposto, como se verifica na hipótese em mesa, o prazo para averiguação da decadência, segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 973.733/SC), deve ser calculado com apanágio no artigo 173, I, do CTN, que conduzirá o lançamento de ofício a ser praticado pela autoridade administrativa fiscalizadora.
Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ARTIGO 543-C DO CPC – TRIBUTÁRIO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INEXISTENCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTPARIO – TERMO INCIAL – ART. 173, I, DO CTN, APLICAÇÃO CUMULATIVA DDOS PRAZSOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, E 173, DO CTN – IMPOSSIBILIDADE.

1 – O prazo decadencial quinquenal para o Fisco Constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia

do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos em que a alei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo incorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Julgado em 28;11;2007, DJ 25/08/2008 (...).

O entendimento desta Corte de Justiça
está em sintonia com o entendimento que vem sendo adotado pelo Tribunal da Cidadania, conforme se pode aperceber do julgamento proferido no RAI no 126422/2014, julgado em 07/11/2016, restando assim ementado:

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PARCIALMENTE ACOLHIDA – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO FALTA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO CTN – NÃO OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

Consoante jurisprudência do STJ, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do art. 173, inciso I, do CTN, ou seja, será de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Em sede doutrinária, o renomado tributarista Eduardo Sabbag, em sua obra Manual de Direito Tributário – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 1916, nos dá o seguinte magistério:

“(...) lógica idêntica se estende àquele que, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, por óbvio. Aqui, não há que se falar em prescrição, pois não houve constituição do crédito, devendo sê-la por meio do lançamento. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.

Assim, tem-se que com o desdobramento dessas assertivas, sobressai-se que a constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública Fiscalizadora só se concretiza após formalizada a notificação do contribuinte inadimplente.

A jurisprudência do Tribunal da Cidadania, delibera esse entendimento:

TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1 –
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 2 – Hipótese em que se constata a ocorrência de decadência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011. 3 –Agravo interno não provido. (Aglnt no Resp 1546874, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017. (Destaquei).

Desse modo, convém destacar que muito embora, na fatispécie versanda, ocorra uma miscigenação de teses deflagradas pela excipiente, ora falando em prescrição dos débitos, ora em decadência, a matéria trazida à colação deve realmente ser analisada à luz da decadência e não da prescrição, e, como já mencionado em linhas outras, é de clareza solar que a constituição dos débitos tributários, referentes ao ICMS, dá-se por notificação do lançamento.

Tomando por base os fundamentos trazidos à conferência, notadamente levando-se em consideração que os débitos tributários em execução, muito embora de competência de 1999 e 2000, não foram recolhidos pelos contribuintes, levando-se ao lançamento por oficio da Fazenda Pública Estadual, verifica-se que o prazo decadencial deve ser analisado à luz do artigo 173 I, do CTN (primeiro dia do exercício subsequente à ocorrência do fato gerador).

Somando-se a isso o fato de que o
lançamento de oficio
ocorreu com a instauração do procedimento administrativo tributário, através do auto de infração em 22/09/2004, e que os contribuintes foram notificados em 2004, mais precisamente em

22/11/2004, a conclusão que se pode chegar não é outra senão aquela já alcançada na

instância de piso, ou seja, de que os débitos tributários, realmente, não foram atingidos pelo instituto da decadência, haja vista que restaram constituídos dentro do prazo estabelecido na legislação pertinente.

Da mesma forma, não há que se falar em prescrição, na medida em que a contagem do prazo prescricional começou a fluir com a constituição definitiva dos créditos, que se verificou com a notificação do auto de infração ou notificação do lançamento, o que nos remete à conclusão de que a Fazenda Pública teria até o dia 22/11/2009 para ajuizar o executivo fiscal, em conformidade com o artigo 174 do CTN. Como a ação foi ajuizada em 24/05/2007 e sofreu o despacho que ordenou a citação dos executados em 28/05/2007, também não assiste razão ao agravante quanto à incidência de prescrição.

Assim, a decisão objurgada não merece nenhum reparo.

Diante do exposto, conheço do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter, tal como lançada, a decisão proferida na instância de piso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2020