Tribunal: TJMT
Processo: 1007550-30.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311/PI JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato a mera expectativa de direito à nomeação.
2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal -, e que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007550-30.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[RIOSHI FUKASE - CPF: 001.839.918-50 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311/PI JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato a mera expectativa de direito à nomeação.

2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal -, e que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Rioshi Fukase
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Ordinária n.o 1007550-30.2017.8.11.0041
,

ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente

o pedido posto na ação ordinária, julgando extinto o processo com julgamento do mérito.

Em suas razões recursais o apelante alega que prestou o concurso público deflagrado pelo Edital n.o 005/2009-SAD/MT, concorrendo para o cargo de Fiscal da Defesa Agropecuária e Florestal – Médico Veterinário - Município de Nova Brasilândia, tendo sido classificado na 5a colocação.

Aduz que apesar da existência de candidatos classificados quando da vigência do concurso, o apelado se omitiu em nomeá-los, realizando várias contratações precárias em detrimento dos classificados.

Alega que os documentos carreados aos autos comprovam a existência de, no mínimo, 538 (quinhentos e trinta e oito) cargos que indicam a preterição perpetrada pelo apelado, bem como a existência de inúmeros cargos vagos durante o prazo de validade do concurso, os quais estariam comprovados pelo lotacionograma do DETRAN/MT e do INDEA/MT.

Pautado nesses argumentos, requer o provimento do apelo para reformar a sentença recorrida.

Contrarrazões pelo desprovimento (Id. no 51338484, págs. 01/19).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra da

Procuradora de Justiça Naume Denise Nunes Rocha Muller, manifestou desprovimento do recurso, mantendo-se a sentença ora recorrida (id.52284998).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Rioshi Fukase
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos da
Ação Ordinária n.o 1007550-30.2017.8.11.0041
,

ajuizada em desfavor do
Estado de Mato Grosso
, julgou improcedente

o pedido posto na ação ordinária, julgando extinto o processo com julgamento do mérito.

Extrai-se dos autos que o apelante restou classificado na 5a (quinta) colocação no cargo de Fiscal da Defesa Agropecuária e Florestal – Médico Veterinário - Município de Nova Brasilândia, e que o
edital previa 01(uma) vaga para o cargo almejado,
contudo, convocou a tomar posse 03 (três) candidatos (id. 51338452 - Pág. 2)

Ademais, segundo o recorrente, há, ainda, 538 (quinhentos e trinta e oito) cargos vagos espalhados nas secretarias estaduais durante a vigência do certame, bem como 14 (quatorze) cargos declaradamente vagos no I
NDEA/MT
, como se vê dos lotacionogramas publicados pelo próprio Embargado na IOMAT – Imprensa Oficial do Estado de Mato Grosso, e, ainda, contratações precárias e empresas terceirizadas.

Pois bem.

Como sabido, a Administração Pública pode, por conveniência e oportunidade, organizar seu pessoal, conforme necessidade do serviço público. É regra geral que o ingresso em cargos públicos dá-se pela via de concurso público de provas ou de provas e títulos, consoante disposto no artigo 37, II, da CR/88.

Por outro lado, o candidato aprovado em concurso público além do número de vagas previstos no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação desses candidatos só surge nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da administração pública, consoante tese firmada pelo STF.

In casu
, o apelante afirma que sua expectativa de direito se convolou em direito subjetivo à nomeação ante a existência de cargos vagos e por haver contratação de servidores de forma precária.

Contudo, a existência de contratações temporárias,
'per si'
, não caracteriza preterição,
uma vez que não são para o mesmo cargo que o recorrente prestou o concurso.

Neste sentido é o entendimento do STF:

"(...)
1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido." (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)
g.n.

Portanto, a designação de candidatos em concurso público, além do número de vagas, para fins de substituição temporária de servidores efetivos, não evidencia a necessidade permanente da Administração Pública e, por conseguinte, não convola em direito a mera expectativa de nomeação, já que, segundo entendimento firmado pelo STF, seria imprescindível a comprovação do surgimento de novos cargos efetivos definitivamente vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato ou a preterição da ordem classificatória, o que não ocorreu, como muito bem ressaltou o sentenciante.

Nesse mote, deve ser confirmada a sentença que julgou improcedente o pedido formulado na exordial por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito à nomeação quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311/PI - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF -, e que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação. Vejamos:

“(....) 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(.....) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016) g.n.

Assim, embora bem classificado, o apelante ficou além do número de vagas para o cargo disputado, não havendo que se falar em direito à nomeação, já que não há configuração de nenhuma situação de preterição.

No pertinente aos honorários advocatícios, verifica-se que o Juízo de primeiro grau fixou-os dentro dos parâmetros legais do artigo 85 do Código de Processo Civil, de modo que não há que se falar em majoração no presente caso.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso interposto, mantendo incólume a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020