Tribunal: TJMT
Processo: 0025535-73.2010.8.11.0041
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-06-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – ADICIONAL DE NOTURNO – DEVIDO - § 3o DO ARTIGO 39 DA CF/88 E ARTIGO 94 DA LC 04/90 – CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “1. A implantação do sistema de subsídios para a remuneração dos servidores públicos não afasta o direito que o servidor tem ao recebimento de adicional noturno , desde que demonstrada a jornada laboral, entre as 22h de um dia às 5h do dia seguinte, porque, ao caso, aplica-se o § 3o do art. 39 da CRF. 2. A alegação genérica de que os Agentes Prisionais laboram em sistema de plantão, com posterior descanso prolongado, não tem o condão de afastar os dispositivos constitucionais e legais que garantem o recebimento do adicional noturno”. (N.U 0025474-18.2010.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017)
2. Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão no Tema 905 do STJ.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
VANDERLEI ARAUJO DOS SANTOS

Número do Protocolo: 50873/2017
Data de Julgamento: 13-05-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – ADICIONAL DE NOTURNO – DEVIDO - § 3o DO ARTIGO 39 DA CF/88 E ARTIGO 94 DA LC 04/90 – CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 905 DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. “1. A implantação do sistema de subsídios para a remuneração dos servidores públicos não afasta o direito que o servidor tem ao recebimento de adicional noturno , desde que demonstrada a jornada laboral, entre as 22h de um dia às 5h do dia seguinte, porque, ao caso, aplica-se o § 3o do art. 39 da CRF. 2. A alegação genérica de que os Agentes Prisionais laboram em sistema de plantão, com posterior descanso prolongado, não tem o condão de afastar os dispositivos constitucionais e legais que garantem o recebimento do adicional noturno”. (N.U 0025474-18.2010.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017)
2. Quanto aos juros de mora e correção monetária estes devem incidir nos termos da decisão no Tema 905 do STJ.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
VANDERLEI ARAUJO DOS SANTOS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Carlos Eduardo de Moraes e Silva, na Ação de Cobrança no 25535-73.2010.8.11.0041, ajuizada por VANDERLEI ARAÚJO DOS SANTOS, que julgou procedente o pleito inicial para condenar o Apelante ao pagamento do adicional noturno referente ao período de agosto de 2005 a agosto de 2006, considerando a prescrição quinquenal, com incidência de correção monetária pelo IPCA.
Ainda, condenou ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da causa atualizado, nos termos do art. 85, §2o, do CPC.
O Apelante interpôs o recurso de apelação apresentando como causa de pedir recursal que a jornada de trabalho do Apelado é disciplinada por meio de escala/plantão na escala de 24X72 horas, recebendo mensalmente o pagamento com base na hora efetivamente trabalhada.
Assevera que a fixação dos juros moratórios e da correção monetária deve ocorrer na forma prevista no artigo 1o-F, da Lei no. 9.494/97 com alteração dada pela Lei no. 11.960/2009, isto é, com a Taxa Referencial -TR.
Decorreu o prazo sem apresentação das contrarrazões pelo Apelado.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos – fl. 85 -.
É o relatório.

Edson Dias Reis
Juiz de Direito Convocado

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, cuida-se de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, M.M. Carlos Eduardo de Moraes e Silva, na Ação de Cobrança no 25535-73.2010.8.11.0041, ajuizada por VANDERLEI ARAÚJO DOS SANTOS, que julgou procedente o pleito inicial para condenar o Apelante ao pagamento do adicional noturno referente ao período de agosto de 2005 a agosto de 2006, considerando a prescrição quinquenal, com incidência de correção monetária pelo IPCA.
De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.
Extrai-se dos autos que VANDERLEI ARAÚJO DOS SANTOS ajuizou a presente “Ação de Cobrança” em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, pagamento do adicional noturno decorrente do serviço prestado como agente prisional, durante a jornada de trabalho compreendido entres às 22 horas de um dia até 05 horas do dia seguinte.
No caso, restou comprovado nos autos que o Apelado é servidor público no cargo de Agente Prisional desde a data de 16 de agosto de 2004, conforme atestado às fls. 15, trabalhando na escala de 24x72hrs.
Com efeito, o benefício de adicional noturno aos trabalhadores público está garantido no §3o do art. 39 da Constituição Federal, como se vê:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

(...)

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;
V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

Por sua vez, o referido benefício também está disciplinado na estrutura e carreira dos profissionais penitenciários do Estado de Mato Grosso, nos termos do art. 20, da Lei Complementar no 389/2010, in verbis:

Art. 20 O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá:
I - ajuda de custo;
II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente;
II - adicional por prestação de serviço extraordinário;
IV - adicional noturno.

Aliado isso, a Lei Complementar 04 de 1990, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais do Estado de Mato Grosso, regulamenta o benefício do adicional noturno, vejamos:
Art. 94. O serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no artigo 93.

Logo, a alegação genérica de que os Agentes Prisionais laboram em sistema de plantão, com posterior descanso prolongado, não tem o condão de afastar os dispositivos constitucionais e legais que garantem o recebimento do adicional postulado, uma vez que o referido benefício está previsto em lei.
Assim, dúvidas não há quanto ao direito do servidor públicos no cargo de agente prisional de receber o adicional noturno quando exercer o labor no período entre 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte.
No caso, restou devidamente comprovado nos autos que o autor é servidor público no cargo agente prisional trabalhando na escala de 24x72hrs, desde agosto de 2004, isto é, trabalhando no período entre 22 horas de um dia e 05 horas do dia seguinte, conforme atestado às fls. 15, razão pela qual faz jus ao recebimento do referido benefício.
Sem maiores delongas, este é entendimento adotado por este Sodalício:
APELAÇÃO CÍVEL –- SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – ADICIONAL NOTURNO – CABIMENTO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – CONSECTÁRIOS LEGAIS CONSOANTE ORIENTAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. A implantação do sistema de subsídios para a remuneração dos servidores públicos não afasta o direito que o servidor tem ao recebimento de adicional noturno , desde que demonstrada a jornada laboral, entre as 22h de um dia às 5h do dia seguinte, porque, ao caso, aplica-se o § 3o do art. 39 da CRF.
2. A alegação genérica de que os Agentes Prisionais laboram em sistema de plantão, com posterior descanso prolongado, não tem o condão de afastar os dispositivos constitucionais e legais que garantem o recebimento do adicional noturno .
3. Sobre os valores devidos pela Fazenda Pública Estadual deve incidir correção monetária pelo INPC, desde a data de vencimento das parcelas, até o dia 29.6.2009, e, a partir de 30.6.2009, a entrada em vigor da Lei no 11.960/09, que deu nova redação ao 1o-F, da Lei no 9.494/97, passará a ser com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), até 25.3.2015, após o que deverá ser utilizado o IPCA-E, (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) e juros de mora, desde a citação, pelos índices da caderneta de poupança.
(N.U 0025474-18.2010.8.11.0041, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/04/2017, Publicado no DJE 25/04/2017)

REMESSA NECESSÁRIA – TRABALHISTA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – ADICIONAL NOTURNO – COMPROVAÇÃO – REMUNERAÇÃO DEVIDA – INTELIGÊNCIA DO § 3o DO ARTIGO 39 DA CF/88 E ARTIGO 94 DA LC 04/90 – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1- Havendo comprovação de labor noturno , o servidor, mesmo percebendo por subsídio, faz jus a remuneração perquirida, nos moldes do artigo 7o do Texto Constitucional, uma vez que não se trata de incorporação salarial e, sim, de uma contraprestação pelos serviços realizados no período noturno , sob pena de a Administração Pública incorrer em locupletamento indevido e exploração de trabalho.
2- Apesar de ser permitida a implantação do subsídio para a remuneração dos servidores públicos (Art. 39, § 8o, CF), ao caso aplica-se o § 3o do artigo 40 da Constituição Federal, que garante aos servidores ocupantes de cargo público o adicional noturno , e não o § 4o do mesmo dispositivo, aplicado aos membros de poder, detentores de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários Estaduais e Municipais, como previsto nos artigos 82, IV, e 94 do Estatuto do Servidor Público do Estado (LC no 04/90-MT).
3- Referindo-se a presente demanda à verba remuneratória, ou seja, tratando-se de relação de trato sucessivo, incide a aplicação da Súmula no. 85 do STJ, que prevê a prescrição apenas em relação ao período anterior a cinco anos da propositura da ação.
4- Aos valores a serem percebidos deve incidir correção monetária, desde o vencimento de cada parcela até a entrada em vigor da nova redação do art. 1o F, da Lei no 9.494/97 (30-6-2009), quando deverão ser aplicados os índices empregados à caderneta de poupança (TR), até 25-3-2015 e, a partir de então, corrigidos pelo IPCA-E. 5- Quando vencida a Fazenda Pública, a verba honorária deve ser fixada segundo a apreciação equitativa do juiz, ou seja, em espécie, nos termos do § 4o do art. 20 do CPC/73, vigente na época do decisum, ora apreciado, observados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu implemento.
(N.U 0025533-06.2010.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/08/2017, Publicado no DJE 31/08/2017)

DIREITO CONSTITUCINAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE PRISIONAL – ADICIONAL NOTURNO – CABIMENTO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – CONSECTÁRIOS LEGAIS CONSOANTE ORIENTAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
A implantação do sistema de subsídios para a remuneração dos servidores públicos não afasta o direito que o servidor tem ao recebimento de adicional noturno , desde que demonstrada a jornada laboral, entre as 22h de um dia às 5h do dia seguinte, porque, ao caso, aplica-se o § 3o do art. 39 da CRF.
A alegação genérica de que os Agentes Prisionais laboram em sistema de plantão, com posterior descanso prolongado, não tem o condão de afastar os dispositivos constitucionais e legais que garantem o recebimento do adicional noturno .
Sobre os valores devidos pela Fazenda Pública Estadual deve incidir correção monetária pelo INPC, desde a data de vencimento das parcelas, até o dia 29.6.2009, e, a partir de 30.6.2009, a entrada em vigor da Lei no 11.960/09, que deu nova redação ao 1o-F, da Lei no 9.494/97, passará a ser com base no índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), até 25.3.2015, após o que deverá ser utilizado o IPCA-E, (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial) e juros de mora, desde a citação, pelos índices da caderneta de poupança. A quantificação dos honorários, quando for vencida a Fazenda Pública, deve ser fixada segundo a apreciação equitativa do juiz, ou seja, em espécie, nos termos do § 4o do art. 20 do CPC/73, vigente a época da sentença, observados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu implemento.
(N.U 0022065-34.2010.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/11/2016, Publicado no DJE 05/12/2016)

Portanto, nesse ponto agiu com acerto o juízo a quo ao conceder o direito à parte autora.
No entanto, no que tange a correção monetária, a sentença merece reforma, uma vez que após o julgamento do Superior Tribunal de Justiça do Tema 905 do STJ, segundo o rito dos recursos repetitivos, os índices de correção monetária e juros de mora devem seguir o entendimento em relação às condenações impostas à Fazenda Pública nas condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, como se vê:
3.1 Condenações judiciais referentes a servidores públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Para melhor entendimento, colaciono trecho do voto do eminente Ministro Mauro Campbell Marques no voto do REsp no 1492221/PR, no qual resta explicada a aplicação da atualização monetária para as condenações judiciais de tal natureza, vejamos:

[...]Tratando-se de créditos referentes a servidores e empregados públicos, a atualização monetária e a compensação da mora obedecem aos seguintes critérios:

Período
Juros de mora
Correção monetária
Até julho/2001
1% ao mês.
Decreto Lei 3.322/87
Índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal. Destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro de 2001
Agosto/2011 a junho/2009
0,5% ao mês.
MP 2.180-35/35 que acrescentou o art. 1o-F À Lei 9.494/97
IPCA-E
A partir de julho/2009
Remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1o-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009)
IPCA-E

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação e DOU PARCIAL PROVIMENTO apenas para determinar que a correção monetária e os juros sejam fixados nos termos do Tema 905 do STJ.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

Cuiabá, 13 de maio de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR