Tribunal: TJMT
Processo: 0003923-22.2017.8.11.0013
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE APARELHO CELULAR EM LOJA VIRTUAL – SITE FALSO – AUTOR VÍTIMA DE FRAUDE – AÇÃO DELITUOSA PRATICADA POR TERCEIROS – PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA REQUERIDA NÃO COMPROVADA – ÔNUS DO ART. 373, I, DO CPC NÃO SATISFEITO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – OBRIGAÇÃO DE FAZER INEXISTENTE – SENTENÇA REFORMADA – EFEITOS INFRINGENTES – APLICAÇÃO – EMBARGOS ACOLHIDOS.
O art. 373, inciso I, do CPC incumbe ao autor o dever de fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito.
“A fraude praticada por terceiros/estelionatários usando cópia do site ou da identidade visual de empresas caracteriza-se como fortuito externo, que não possui liame causal com a conduta da fornecedora, não restando configurada a responsabilidade desta em decorrência da excludente de culpa exclusiva de terceiros (CDC, art. 14, § 3o).(TJ-MT - AC: 10028705320168110003 MT, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 19/11/2019, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/11/2019)”

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0003923-22.2017.8.11.0013
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[SILENE LEDESMA CATARI - CPF: 739.673.511-49 (EMBARGADO), B2W COMPANHIA DIGITAL - CNPJ: 00.776.574/0006-60 (EMBARGANTE), FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES - CPF: 024.459.126-10 (ADVOGADO), THIAGO MAHFUZ VEZZI - CPF: 181.442.388-50 (ADVOGADO), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
ACOLHIDOS. UNÂNIME.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE APARELHO CELULAR EM LOJA VIRTUAL – SITE FALSO – AUTOR VÍTIMA DE FRAUDE – AÇÃO DELITUOSA PRATICADA POR TERCEIROS – PARTICIPAÇÃO DA EMPRESA REQUERIDA NÃO COMPROVADA – ÔNUS DO ART. 373, I, DO CPC NÃO SATISFEITO – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – OBRIGAÇÃO DE FAZER INEXISTENTE – SENTENÇA REFORMADA – EFEITOS INFRINGENTES – APLICAÇÃO –
EMBARGOS ACOLHIDOS.

O art. 373, inciso I, do CPC incumbe ao autor o dever de fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito.

“A fraude praticada por terceiros/estelionatários usando cópia do site ou da identidade visual de empresas caracteriza-se como fortuito externo, que não possui liame causal com a conduta da fornecedora, não restando configurada a responsabilidade desta em decorrência da excludente de culpa exclusiva de terceiros (CDC, art. 14, § 3o).(TJ-MT - AC: 10028705320168110003 MT, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 19/11/2019, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/11/2019)”

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por BW2 COMPANHIA DIGITAL contra o acórdão proferido por esta e. 3a Câmara Cível, que, à unanimidade, não conheceu do Recurso de Apelação Cível no 0003923-22.2017.8.11.0013 (Id. n.o 8366820) interposto por ela, nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – REPLICAÇÃO DA PEÇA CONTESTATÓRIA – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE NÃO CUMPRIDO – RECURSO NÃO CONHECIDO. As razões de apelação devem articular os fatos e os fundamentos com base nos quais se hostiliza a sentença recorrida. Cabe ao recorrente rebater e impugnar a fundamentação constante da sentença, demonstrando o seu equívoco, o seu defeito e requerendo que nova decisão seja prolatada. Não obstante a apelante tenha pleiteado a reforma da sentença, não há qualquer ataque à sua fundamentação. ”

Em suas razões, de Id. n.o 39826952, a embargante aduz a existência de erro material no acórdão na medida que não conheceu o recurso por ausência de dialeticidade. Aduz que o recurso combateu a decisão de primeiro grau em vários pontos, incluindo a ausência de responsabilidade em relação a fraude e a imposição de multa diária em valor excessivo para o cumprimento da obrigação.

Pede, assim, o acolhimento dos embargos para sanar o vício apontado, conhecer e prover o recurso de apelação interposto.

Foi apresentada a contraminuta de Id. n.o 45177452, por meio da qual a embargada pede o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

DES. DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara.

Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

Relevante consignar, ainda, que os embargos de declaração não têm a mesma amplitude recursal destinada aos demais recursos, ou seja,
não podem ser utilizados com o fim único de reexame do julgado
, pois são condicionados à existência de omissão, contradição e obscuridade.

O recorrente aduz que há erro material no acórdão embargado, sob o argumento de que o recurso atacou as razões da sentença não sendo aplicável ao caso a ausência de dialeticidade.

Pois bem.

Analisando o caderno processual, verifico que, realmente, houve o equívoco indicado pela parte embargante.

Isso porque argumentos que dão espeque à pretensão recursal, na verdade, atacam os fundamentos de improcedência da sentença objurgada. Tanto é assim que o apelo esclarece: sobre o conceito de internet; a ilegitimidade pela fraude praticada; sobre o e-mail recebido pela parte autora não ser o autêntico das lojas americanas; o site acessado pela autora ser na realidade um clone; a sua ausência de responsabilidade; a inexistência de nexo de causalidade; a impossibilidade de restituição do valor pago e, por fim; o excesso da multa diária aplicada para o cumprimento da obrigação.

Portanto, a preliminar de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal (falta de impugnação específica do apelo), em razão da falta da dialeticidade recursal merece ser rejeitada.

Quanto ao mérito, antes de adentrar a sua análise é necessário frisar que a teor do disposto no art. 373, inciso I, do CPC, incumbe ao autor fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito. Assim, para que surja a obrigação da empresa requerida, é preciso que a parte autora demonstre a existência dos requisitos indispensáveis à configuração da responsabilidade civil, a saber, a conduta do agente, o dano, a culpa e o nexo de causalidade.

No caso, trata-se de demanda ajuizada pela parte autora/embargada em desfavor da requerida por meio da qual sustenta ter adquirido, via internet, um aparelho celular da marca MOTOROLA G4 no valor de R$ 679,98 (seiscentos e setenta e nove reais e noventa e oito centavos) que jamais recebeu. Requereu ao final a entrega do produto ou a restituição do valor pago.

A sentença atacada julgou procedente a demanda para determinar a entrega do produto adquirido, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa diária fixada no valor de R$100,00 (cem reais) limitada ao máximo de R$10.000,00 (dez mil reais).

No entanto, verifico por meio dos documentos de Id. n.o 6708420 que o e-mail de confirmação enviado para autora, contendo o número do pedido, possui como remetente o endereço “autoatendimentoamericanas
@gmail.com
” e, na ocasião, foi enviado a outros destinatários, além da autora, demonstrado que, de fato, trata-se de fraude praticada por terceiro, que utilizando-se da identidade visual do site das Lojas Americanas ofereceu um produto com preço abaixo do mercado e emitiu um boleto para o seu recebimento.

Assim, em que pesem os argumentos da parte autora, a meu ver não está evidenciada a falha ou o defeito do serviço por parte da empresa requerida, já que por infelicidade a autora foi vítima de uma fraude perpetrada no ambiente virtual.

Com efeito, não há responsabilidade da vendedora pelo ato fraudulento praticado por terceiro porque não se trata de uma invasão ao site por ela confeccionado (quando então poderia se falar em defeito de segurança), mas de uso indevido da imagem dessa empresa para ludibriar o consumidor.

Desse modo, a autora não se desvencilhou do ônus que lhe incumbia, deixando de provar a existência de ato ilícito, impondo-se a improcedência dos pedidos iniciais, não havendo qualquer obrigação a ser imposta a parte contrária.

Em casos análogos já decidiu este Sodalício, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – INDENIZAÇÃO COMPRA E VENDA PELA INTERNET - COMPRA PELA INTERNET REALIZADA FORA DO SITE OFICIAL DA LOJA - PRODUTO NÃO ENTREGUE - FRAUDE VERIFICADA- ENDEREÇO DE INTERNET FALSO - DANOS MORAIS – NÃO CARACTERIZADO - MERO DISSABOR - NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DO CONSUMIDOR – VALOR DO PRODUTO DESPROPORCIONAL AO VALOR DE MERCADO- FALTA DE CAUTELA POR PARTE DA APELANTE – AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- A autora/apelante não conseguiu desincumbir de seu ônus, isso porque, não é possível atribuir culpa a empresa/apelada, uma vez que a prova produzida nos autos demonstra que a autora foi vítima de uma fraude, praticada por terceiro, que criou um site falso com a identidade da empresa/apelada, oferecendo promoções falsas, não há que se falar em indenização por danos morais e sim em mero dissabor.”
(TJMT – 2a Câmara de Direito Privado – RAC no 0000355-45.2016.8.11.0041, Rel. Des. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, julgado em 08/05/2019, publicado no DJE 14/05/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – COMPRA DE APARELHO CELULAR VIA LOJA VIRTUAL – OPERAÇÃO REALIZADA ATRAVÉS DE SITE FALSO – GOLPE VIRTUAL (“PHISHING”) – FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS –– AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL COM A CONDUTA DA RÉ – CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIROS – EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A fraude praticada por terceiros/estelionatários usando cópia do site ou da identidade visual de empresas caracteriza-se como fortuito externo, que não possui liame causal com a conduta da fornecedora, não restando configurada a responsabilidade desta em decorrência da excludente de culpa exclusiva de terceiros (CDC, art. 14, § 3o).”
(TJ-MT - AC: 10028705320168110003 MT, Relator: JOAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 19/11/2019, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 27/11/2019)

Desse modo, se faz imprescindível a reforma do
decisum
objurgado.

Com essas considerações, entendo que a pretensão deste recurso preenche os requisitos legais à sua concessão.

Assim sendo,
ACOLHO
os embargos de declaração, atribuindo-lhes efeitos infringentes, a fim de reformar o acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação no 0003923-22.2017.8.11.0013 e DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença atacada, julgando improcedente a pretensão inicial. Consequentemente, inverto o ônus sucumbencial, observando, todavia, a suspensão da exigibilidade em razão da assistência judiciária deferida à autora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020