Tribunal: TJMT
Processo: 0013860-40.2015.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-06

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0013860-40.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Espécies de Contratos, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[DIEGO RODRIGUES DOS REIS - CPF: 735.136.101-06 (APELANTE), RENAN PHELIPE SANTOS VILELA - CPF: 036.712.821-77 (ADVOGADO), BRUNNA FERNANDA P DA SILVA GOMES DE LIMA RODRIGUES DOS REIS - CPF: 018.720.331-80 (APELANTE), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA VI - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.059/0001-76 (APELADO), RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), RODOBENS NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELADO), TROPICAL BRASIL BROKERS (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLÊNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RESCISÃO CONTRATUAL – REPETIÇÃO DOS VALORES PAGOS -

POSSIBILIDADE – RETENÇÃO DE 10% - PRECEDENTES – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído, sob pena de enriquecimento ilícito.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser lícita a retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por
Diego Rodrigues Dos Reis e Brunna Fernanda Pedroso S. G. de Lima Rodrigues dos Reis,
em face da sentença proferida nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Morais ajuizada em desfavor da
Rodobens Negócios Imobiliários S/A e Sistema Facil, Incorporadora Imobiliaria Cuiabá IV- SPE LTDA.
, em que o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados, condenando os autores ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade em razão da justiça gratuita.

Nas razões recursais, os apelantes argumentam que pretendem rescindir o contrato de compra e venda, em razão do atraso na entrega da obra, bem como que sejam declaradas as nulidades das cláusulas abusivas, como a que condiciona a data da entrega da obra a data da liberação dos recursos pela instituição financeira.

Aduzem que declarada a rescisão contratual, merecem ser ressarcidos pelos danos materiais, pelos lucros cessantes e, ainda, pelos danos morais sofridos.

Por fim, requerem a repetição dos valores pagos e a inversão do ônus de sucumbência.

As contrarrazões foram apresentadas suscitando, preliminar, a ilegitimidade passiva da Rodobens e, no mérito, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id no 35445962
).

É o Relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara.

A apelada em sede de contrarrazões, suscita preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, por entender que não faz parte da relação jurídica, já que consta no contrato de compra e venda a empresa Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária Cuiabá IV –SPE Ltda., merecendo, portanto, ser extinto o feito sem julgamento de mérito em relação a Rodobens.

A presente preliminar não merece ser conhecida.

Isso porque, essa questão, em verdade, sequer fora apreciada na sentença, uma vez que foi enfrentada na decisão saneadora, Id no
35445038
, onde o Magistrado Singular afastou a ilegitimidade, contra o qual não houve recurso, estando, portanto, preclusa a matéria, vejamos:

“No que tange a preliminar de ilegitimidade passiva das rés, com base na teoria da asserção, é cediço que as condições da ação são analisadas em abstrato, ou seja, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que foi alegado pela parte autora na inicial.

Nesse sentido, é a lição de Alexandre Câmara, Verbis:

“As “condições da ação” são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim norma, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de ser ter uma indisfarçável adesão as teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das “condições da ação” significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tenha direito material.” (Ligoes de direito processual civil, Vol. I, 14a Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Jflris, 2006).

Sendo assim, as partes mostram-se legitimas a figurar no polo passivo da ação, em sede de um juízo preliminar(...)”

Da decisão alhures mencionada a apelada foi devidamente intimada, mas não apresentou o recurso cabível à época, operando-se, portanto, a preclusão temporal.

Nesse sentido:

“DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. VÍCIOS OCULTOS. VEÍCULO AUTOMOTOR.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO
. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO USO ANORMAL DO VEÍCULO OU DO DESGASTE NATURAL DAS PEÇAS. DEVER DE RESSARCIMENTO DOS PREJUIZOS COM O CONSERTO DO BEM.

1.
Caso em que a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada no apelo do réu já foi decidida em despacho saneador, sem que houvesse o apelante interposto o recurso competente. Configurada a preclusão da matéria, mesmo tratando-se de questão de ordem pública
. (...).”
(TJ/RS - Apelação Cível No 70070544507, Décima Sexta Câmara Cível, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 01/09/2016) (destaquei)

Registro, por oportuno, que a matéria trazida na sentença, refere-se tão somente a homologação da desistência da ação quanto à empresa
Tropical Brasil Brokers,
mantendo as demais requeridas no polo passivo.

Com tais considerações,
não conheço
da preliminar arguida.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Os autores ajuizaram a presente ação, objetivando a rescisão contratual do contrato de compromisso de compra e venda, diante do atraso na entrega da obra, pugnando pela restituição dos valores pagos, assim como a condenação pelos danos morais e materiais sofridos.

Para tanto, informam que realizaram o contrato de compromisso de compra e venda em 30/05/2011, para adquirir o imóvel no Condomínio Rio do Manso, com a previsão de entrega em maio/2012, no total de R$ 103.628,16 (cento e três mil e seiscentos e vinte e oito reais e dezesseis centavos), a ser pago da seguinte forma:

1-

Parte A
, no montante de R$ 10.801,46 (dez mil e oitocentos e um reais e quarenta e seis centavos), divididos em:

a)

Parcela de sinal R$ 1.079,46, vencimento em 01/06/2011;

b)

R$ 3.500,00, divido em 7 parcelas de R$500,00, com o primeiro vencimento em 20/10/2011;

c)

R$ 5.482,00, com vencimento em 15/04/2012;

d)

4 parcelas sucessivas de R$ 160,00, a partir de 20/06/2011 e 1 parcela de R$ 100,00 em 10/06/2014;

2-

Parte B,
no montante de R$ 92.826,70 (noventa e dois mil e oitocentos e vinte e seis reais e setenta centavos), a ser pago à vista, em 31/08/2011, mediante obtenção de financiamento ou FGTS.

Discorrem, ainda, os autores, ora apelantes, que diante do atraso na entrega da obra, pretendem rescindir o contrato, com a repetição dos valores pagos, assim como indenizados pelos danos materiais, decorrente dos alugueis pagos no período em que deveriam já estar no imóvel próprio, bem como indenizados pelos danos morais sofridos.

Por outro lado, a argumentação da apelada é de que a rescisão contratual aconteceu pela inadimplência dos promitentes compradores, que efetuaram tão somente o pagamento do valor total de R$ 5.520,77 (cinco mil quinhentos e vinte reais e setenta centavos), referente a “Parte A”, deixando de arcar com os demais pagamentos e, portanto, não há que se falar em indenização pelos danos materiais e morais.

O Magistrado Singular julgou improcedentes os pedidos formulados, condenando os autores ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade em razão da justiça gratuita.

A sentença não merece reparos.

Isso porque, de fato, analisando os autos é possível constatar que embora o pedido dos autores seja de rescisão contratual, na hipótese a Construtora demonstrou que essa já havia ocorrido, de forma unilateral, diante da sua inadimplência.

É que, apesar de terem se comprometido ao pagamento do imóvel, em data e modo já identificado, os autores, arcaram tão somente com o valor total de R$ 5.520,77 (cinco mil quinhentos e vinte reais e setenta centavos), referente a “Parte A”, conforme os comprovantes juntados na própria inicial (ID no
35443499).

Sendo assim, deixaram de adimplir parcelas da “Parte A”, além da “Parte B”, que se tratava do montante que seria financiado. Logo, desde agosto/2011 os autores/apelantes estavam inadimplentes com as apeladas.

Desse modo, a apelada realizou a Notificação Extrajudicial dos apelantes
em 26/08/2013, para efetuarem o pagamento do saldo devedor, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de resultar na rescisão contratual unilateral automática (ID no

35445025).

Portanto, aparentemente inertes, os apelantes deram causa a rescisão contratual, o que afasta a responsabilidade das apeladas em arcarem com os danos materiais de alugueis, tampouco os supostos danos morais sofridos.

Aliás, nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, in verbi:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E CARÊNCIA DA AÇÃO – TEORIA DA ASSERÇÃO – PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA
– RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR
– DIREITO DE RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS – SÚMULA No 543 DO STJ – RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS, EXCLUÍDA A COMISSÃO DE CORRETAGEM, A CARGO DOS PROMITENTES COMPRADORES – RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O eg. STJ assentou, em sede de recurso repetitivo, o entendimento acerca da “legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1.551.951/SP - Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO - julgado em 24/08/2016 - DJe 06/09/2016). Tendo o autor ingressado com o pedido de restituição dos valores pagos a título de taxa de corretagem contra a ré, resta evidente a sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação quanto ao aludido pleito. Por ocasião do julgamento do REsp 1.599.511/SP, representativo da controvérsia, o eg. STJ firmou entendimento acerca da validade da cláusula contratual que transfere ao promitente- comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária; tendo essa obrigação sido efetivamente prevista no instrumento contratual celebrado entre as partes, e sendo, portanto, válida a respectiva cláusula, não há falar em inclusão do valor pago a título de comissão de corretagem no cômputo do montante sobre o qual deve ser retido o percentual de 10% antes da restituição ao promitente/ comprador pela rescisão do contrato.
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (Súmula no 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

A jurisprudência da Corte Superior “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador , que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
” (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017). (N.U 0003226-82.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020) (destaquei)

Quanto a repetição dos valores pagos é assente no STJ o entendimento de que as
“arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida. Por ocasião da rescisão contratual, o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento sem causa.”
(AgRg no REsp 997.956/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012).

Sobre o percentual de retenção, extrai-se do contrato firmado entre as partes que a cláusula 5.7 (Id no
3544349)
nele estabelecida previu, para a hipótese de rescisão contratual por culpa dos compradores, a retenção de 6,5% do valor total do preço do contrato. Entretanto, tal a retenção afigura-se nitidamente abusiva, traduzindo vantagem excessiva e iníqua, ensejando o fomento de incremento patrimonial indevido em favor do réu e colocando o autor em desvantagem exagerada.

A propósito, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser lícita a retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador. Vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. VALOR PAGO. DEVOLUÇÃO PARCIAL. MOMENTO. TEMA 577/STJ. PERCENTUAL. RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).

2. Esta Corte firmou o entendimento de que é imediata a devolução dos valores pagos pelo comprador, na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de imóvel. Tema 577/STJ, firmado no Recurso Especial no 1.300.418/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Incidência da Súmula no 568/STJ.

3. O acórdão recorrido não destoou do entendimento firmado por esta Corte Superior no julgamento do REsp no 1.551.951/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 938), no sentido de que a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a taxa de corretagem exige a ciência inequívoca do consumidor quanto ao valor da comissão, o que não ocorreu na hipótese.

4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

5. Rever a conclusão do tribunal local demandaria o reexame de cláusulas contratuais e de matéria fático-probatória, procedimentos inadmissíveis em recurso especial, nos termos das Súmulas nos 5 e 7/STJ.

6. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 1247150/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 10/09/2018)

No mesmo sentido, é o entendimento assente neste Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – RESOLUÇÃO – COMISSÃO DE CORRETAGEM- PRESCRIÇÃO TRIENAL – INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS - MANUTENÇÃO – CULPA DA CONSTRUTORA - INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO. A pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem prescreve em 3 (três) anos, nos termos do art. 206, §3o, inciso IV do Código Civil, consoante entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1551956/SP
). Na rescisão contratual de compra e venda de imóvel por iniciativa ou por inadimplência do comprador, a retenção dos valores pagos deve observar os parâmetros do contrato, que no presente caso é de 10%, em consonância com os precedentes da Corte Superior.”
(N.U 0060008-46.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019) (destaquei)

Nesse diapasão, mostra-se adequada a retenção do percentual de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador, devendo a quantidade restante, pago a título da “Parte A”, ser repetida aos apelantes.

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação, para que a repetição dos valores seja equivalente a 90% (noventa por cento) do pago, mantendo a sentença em seus demais termos.

Quanto à sucumbência, o parcial provimento da apelação implica o seu redimensionamento, de modo que os litigantes suportarão as despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais na proporção de 50% para cada parte, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento, contudo, com relação à parte autora em razão da gratuidade judiciária concedida na primeira instância

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/202
0

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0013860-40.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Espécies de Contratos, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[DIEGO RODRIGUES DOS REIS - CPF: 735.136.101-06 (APELANTE), RENAN PHELIPE SANTOS VILELA - CPF: 036.712.821-77 (ADVOGADO), BRUNNA FERNANDA P DA SILVA GOMES DE LIMA RODRIGUES DOS REIS - CPF: 018.720.331-80 (APELANTE), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA VI - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.059/0001-76 (APELADO), RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), RODOBENS NEGOCIOS IMOBILIARIOS S/A - CNPJ: 67.010.660/0001-24 (APELADO), TROPICAL BRASIL BROKERS (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E RESTITUIÇÃO DE VALORES – CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLÊNCIA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RESCISÃO CONTRATUAL – REPETIÇÃO DOS VALORES PAGOS -

POSSIBILIDADE – RETENÇÃO DE 10% - PRECEDENTES – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Por ocasião da rescisão contratual o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído, sob pena de enriquecimento ilícito.

A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser lícita a retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível interposto por
Diego Rodrigues Dos Reis e Brunna Fernanda Pedroso S. G. de Lima Rodrigues dos Reis,
em face da sentença proferida nos autos da Ação de Rescisão Contratual c/c Indenização por Danos Morais ajuizada em desfavor da
Rodobens Negócios Imobiliários S/A e Sistema Facil, Incorporadora Imobiliaria Cuiabá IV- SPE LTDA.
, em que o juízo
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados, condenando os autores ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade em razão da justiça gratuita.

Nas razões recursais, os apelantes argumentam que pretendem rescindir o contrato de compra e venda, em razão do atraso na entrega da obra, bem como que sejam declaradas as nulidades das cláusulas abusivas, como a que condiciona a data da entrega da obra a data da liberação dos recursos pela instituição financeira.

Aduzem que declarada a rescisão contratual, merecem ser ressarcidos pelos danos materiais, pelos lucros cessantes e, ainda, pelos danos morais sofridos.

Por fim, requerem a repetição dos valores pagos e a inversão do ônus de sucumbência.

As contrarrazões foram apresentadas suscitando, preliminar, a ilegitimidade passiva da Rodobens e, no mérito, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id no 35445962
).

É o Relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara.

A apelada em sede de contrarrazões, suscita preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, por entender que não faz parte da relação jurídica, já que consta no contrato de compra e venda a empresa Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária Cuiabá IV –SPE Ltda., merecendo, portanto, ser extinto o feito sem julgamento de mérito em relação a Rodobens.

A presente preliminar não merece ser conhecida.

Isso porque, essa questão, em verdade, sequer fora apreciada na sentença, uma vez que foi enfrentada na decisão saneadora, Id no
35445038
, onde o Magistrado Singular afastou a ilegitimidade, contra o qual não houve recurso, estando, portanto, preclusa a matéria, vejamos:

“No que tange a preliminar de ilegitimidade passiva das rés, com base na teoria da asserção, é cediço que as condições da ação são analisadas em abstrato, ou seja, admitindo-se em caráter provisório, a veracidade do que foi alegado pela parte autora na inicial.

Nesse sentido, é a lição de Alexandre Câmara, Verbis:

“As “condições da ação” são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim norma, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim, deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante em sua inicial são verdadeiras, sob pena de ser ter uma indisfarçável adesão as teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das “condições da ação” significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tenha direito material.” (Ligoes de direito processual civil, Vol. I, 14a Ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Jflris, 2006).

Sendo assim, as partes mostram-se legitimas a figurar no polo passivo da ação, em sede de um juízo preliminar(...)”

Da decisão alhures mencionada a apelada foi devidamente intimada, mas não apresentou o recurso cabível à época, operando-se, portanto, a preclusão temporal.

Nesse sentido:

“DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. VÍCIOS OCULTOS. VEÍCULO AUTOMOTOR.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECLUSÃO
. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO USO ANORMAL DO VEÍCULO OU DO DESGASTE NATURAL DAS PEÇAS. DEVER DE RESSARCIMENTO DOS PREJUIZOS COM O CONSERTO DO BEM.

1.
Caso em que a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada no apelo do réu já foi decidida em despacho saneador, sem que houvesse o apelante interposto o recurso competente. Configurada a preclusão da matéria, mesmo tratando-se de questão de ordem pública
. (...).”
(TJ/RS - Apelação Cível No 70070544507, Décima Sexta Câmara Cível, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 01/09/2016) (destaquei)

Registro, por oportuno, que a matéria trazida na sentença, refere-se tão somente a homologação da desistência da ação quanto à empresa
Tropical Brasil Brokers,
mantendo as demais requeridas no polo passivo.

Com tais considerações,
não conheço
da preliminar arguida.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Os autores ajuizaram a presente ação, objetivando a rescisão contratual do contrato de compromisso de compra e venda, diante do atraso na entrega da obra, pugnando pela restituição dos valores pagos, assim como a condenação pelos danos morais e materiais sofridos.

Para tanto, informam que realizaram o contrato de compromisso de compra e venda em 30/05/2011, para adquirir o imóvel no Condomínio Rio do Manso, com a previsão de entrega em maio/2012, no total de R$ 103.628,16 (cento e três mil e seiscentos e vinte e oito reais e dezesseis centavos), a ser pago da seguinte forma:

1-

Parte A
, no montante de R$ 10.801,46 (dez mil e oitocentos e um reais e quarenta e seis centavos), divididos em:

a)

Parcela de sinal R$ 1.079,46, vencimento em 01/06/2011;

b)

R$ 3.500,00, divido em 7 parcelas de R$500,00, com o primeiro vencimento em 20/10/2011;

c)

R$ 5.482,00, com vencimento em 15/04/2012;

d)

4 parcelas sucessivas de R$ 160,00, a partir de 20/06/2011 e 1 parcela de R$ 100,00 em 10/06/2014;

2-

Parte B,
no montante de R$ 92.826,70 (noventa e dois mil e oitocentos e vinte e seis reais e setenta centavos), a ser pago à vista, em 31/08/2011, mediante obtenção de financiamento ou FGTS.

Discorrem, ainda, os autores, ora apelantes, que diante do atraso na entrega da obra, pretendem rescindir o contrato, com a repetição dos valores pagos, assim como indenizados pelos danos materiais, decorrente dos alugueis pagos no período em que deveriam já estar no imóvel próprio, bem como indenizados pelos danos morais sofridos.

Por outro lado, a argumentação da apelada é de que a rescisão contratual aconteceu pela inadimplência dos promitentes compradores, que efetuaram tão somente o pagamento do valor total de R$ 5.520,77 (cinco mil quinhentos e vinte reais e setenta centavos), referente a “Parte A”, deixando de arcar com os demais pagamentos e, portanto, não há que se falar em indenização pelos danos materiais e morais.

O Magistrado Singular julgou improcedentes os pedidos formulados, condenando os autores ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade em razão da justiça gratuita.

A sentença não merece reparos.

Isso porque, de fato, analisando os autos é possível constatar que embora o pedido dos autores seja de rescisão contratual, na hipótese a Construtora demonstrou que essa já havia ocorrido, de forma unilateral, diante da sua inadimplência.

É que, apesar de terem se comprometido ao pagamento do imóvel, em data e modo já identificado, os autores, arcaram tão somente com o valor total de R$ 5.520,77 (cinco mil quinhentos e vinte reais e setenta centavos), referente a “Parte A”, conforme os comprovantes juntados na própria inicial (ID no
35443499).

Sendo assim, deixaram de adimplir parcelas da “Parte A”, além da “Parte B”, que se tratava do montante que seria financiado. Logo, desde agosto/2011 os autores/apelantes estavam inadimplentes com as apeladas.

Desse modo, a apelada realizou a Notificação Extrajudicial dos apelantes
em 26/08/2013, para efetuarem o pagamento do saldo devedor, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de resultar na rescisão contratual unilateral automática (ID no

35445025).

Portanto, aparentemente inertes, os apelantes deram causa a rescisão contratual, o que afasta a responsabilidade das apeladas em arcarem com os danos materiais de alugueis, tampouco os supostos danos morais sofridos.

Aliás, nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, in verbi:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E CARÊNCIA DA AÇÃO – TEORIA DA ASSERÇÃO – PRELIMINARES REJEITADAS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA
– RESCISÃO DO CONTRATO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR
– DIREITO DE RETENÇÃO DE PARTE DOS VALORES PAGOS – SÚMULA No 543 DO STJ – RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS, EXCLUÍDA A COMISSÃO DE CORRETAGEM, A CARGO DOS PROMITENTES COMPRADORES – RAZOABILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O eg. STJ assentou, em sede de recurso repetitivo, o entendimento acerca da “legitimidade passiva 'ad causam' da incorporadora, na condição de promitente-vendedora, para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem e de taxa de assessoria técnico-imobiliária, nas demandas em que se alega prática abusiva na transferência desses encargos ao consumidor” (STJ - SEGUNDA SEÇÃO - REsp 1.551.951/SP - Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO - julgado em 24/08/2016 - DJe 06/09/2016). Tendo o autor ingressado com o pedido de restituição dos valores pagos a título de taxa de corretagem contra a ré, resta evidente a sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação quanto ao aludido pleito. Por ocasião do julgamento do REsp 1.599.511/SP, representativo da controvérsia, o eg. STJ firmou entendimento acerca da validade da cláusula contratual que transfere ao promitente- comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária; tendo essa obrigação sido efetivamente prevista no instrumento contratual celebrado entre as partes, e sendo, portanto, válida a respectiva cláusula, não há falar em inclusão do valor pago a título de comissão de corretagem no cômputo do montante sobre o qual deve ser retido o percentual de 10% antes da restituição ao promitente/ comprador pela rescisão do contrato.
“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento” (Súmula no 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015).

A jurisprudência da Corte Superior “tem considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador , que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados
” (STJ - AgInt no AREsp n. 725.986/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 29/6/2017). (N.U 0003226-82.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020) (destaquei)

Quanto a repetição dos valores pagos é assente no STJ o entendimento de que as
“arras confirmatórias constituem um pacto anexo cuja finalidade é a entrega de algum bem, para assegurar ou confirmar a obrigação principal assumida. Por ocasião da rescisão contratual, o valor dado a título de sinal (arras) deve ser restituído ao reus debendi, sob pena de enriquecimento sem causa.”
(AgRg no REsp 997.956/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 02/08/2012).

Sobre o percentual de retenção, extrai-se do contrato firmado entre as partes que a cláusula 5.7 (Id no
3544349)
nele estabelecida previu, para a hipótese de rescisão contratual por culpa dos compradores, a retenção de 6,5% do valor total do preço do contrato. Entretanto, tal a retenção afigura-se nitidamente abusiva, traduzindo vantagem excessiva e iníqua, ensejando o fomento de incremento patrimonial indevido em favor do réu e colocando o autor em desvantagem exagerada.

A propósito, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser lícita a retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo comprador. Vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. DESFAZIMENTO. VALOR PAGO. DEVOLUÇÃO PARCIAL. MOMENTO. TEMA 577/STJ. PERCENTUAL. RETENÇÃO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. RECURSO REPETITIVO. TEMA 938. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NoS 5 E 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).

2. Esta Corte firmou o entendimento de que é imediata a devolução dos valores pagos pelo comprador, na hipótese de resolução do contrato de compra e venda de imóvel. Tema 577/STJ, firmado no Recurso Especial no 1.300.418/SC, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. Incidência da Súmula no 568/STJ.

3. O acórdão recorrido não destoou do entendimento firmado por esta Corte Superior no julgamento do REsp no 1.551.951/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (Tema 938), no sentido de que a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente comprador a obrigação de pagar a taxa de corretagem exige a ciência inequívoca do consumidor quanto ao valor da comissão, o que não ocorreu na hipótese.

4. A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga.

5. Rever a conclusão do tribunal local demandaria o reexame de cláusulas contratuais e de matéria fático-probatória, procedimentos inadmissíveis em recurso especial, nos termos das Súmulas nos 5 e 7/STJ.

6. Agravo interno não provido.”
(AgInt no AREsp 1247150/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 10/09/2018)

No mesmo sentido, é o entendimento assente neste Sodalício,
in verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – RESOLUÇÃO – COMISSÃO DE CORRETAGEM- PRESCRIÇÃO TRIENAL – INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR – RETENÇÃO DE 10% DOS VALORES PAGOS - MANUTENÇÃO – CULPA DA CONSTRUTORA - INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO. A pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem prescreve em 3 (três) anos, nos termos do art. 206, §3o, inciso IV do Código Civil, consoante entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1551956/SP
). Na rescisão contratual de compra e venda de imóvel por iniciativa ou por inadimplência do comprador, a retenção dos valores pagos deve observar os parâmetros do contrato, que no presente caso é de 10%, em consonância com os precedentes da Corte Superior.”
(N.U 0060008-46.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 27/06/2019) (destaquei)

Nesse diapasão, mostra-se adequada a retenção do percentual de 10% (dez por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador, devendo a quantidade restante, pago a título da “Parte A”, ser repetida aos apelantes.

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação, para que a repetição dos valores seja equivalente a 90% (noventa por cento) do pago, mantendo a sentença em seus demais termos.

Quanto à sucumbência, o parcial provimento da apelação implica o seu redimensionamento, de modo que os litigantes suportarão as despesas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais na proporção de 50% para cada parte, ficando suspensa a exigibilidade do pagamento, contudo, com relação à parte autora em razão da gratuidade judiciária concedida na primeira instância

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/202
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