Tribunal: TJMT
Processo: 0004523-43.2017.8.11.0013
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.1. PRIMEIRO APELANTE – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL DA AUTORIA DELITIVA – ÁLIBI NÃO COMPROVADO – ART. 156 DO CP – 1.2. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DA MOTOCICLETA APREENDIDA – DICÇÃO DO ART. 63 DA LEI N. 11.343/2006, DO ART. 91 DO CP E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 243 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PERDIMENTO COMO CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO – 2. SEGUNDO APELANTE – 2.1. ABSOLVIÇÃO – NÃO CONHECIMENTO – PEDIDO GENÉRICO – OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – 2.2. REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – EXEGESE DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – 2.3. CAUSA DE DIMINUIÇÃO – MODALIDADE PRIVILEGIADA – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/3 – PROCEDÊNCIA – REDUÇÃO MÍNIMA APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – CONCOMITÂNCIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS DOSIMÉTRICAS – BIS IN IDEM – ENUNCIADO No 48 DA TCCR/TJMT – DOSIMETRIA DE PENA RETIFICADA COM EXTENSÃO, DE OFÍCIO, AO PRIMEIRO APELANTE – 3. APELO DO PRIMEIRO RECORRENTE DESPROVIDO E, DO SEGUNDO, PROVIDO EM PARTE COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO – PARCIAL SINTONIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1.1. A prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal – em especial as declarações dicotômicas prestadas pelos apelantes na primeira fase da investigação criminal e os depoimentos judiciais dos policiais que apreenderam a droga – são suficientes para atestar a autoria dos crimes de tráfico de drogas e de associação para tal finalidade. Condenação mantida;
- A invocação de álibi transfere a quem o alega o dever de comprova-lo, nos moldes do art. 156 da Lei Material Penal, ônus que, não satisfeito, como in casu, desacredita a prova pretendida e corrobora a acusação;
1.2. Se inexiste, no processo, prova da origem lícita da motocicleta apreendida no curso da ação penal, é incabível a reversão do respectivo decreto de perdimento, que é consequência lógica da condenação pelo crime de Tráfico. Escorreita, portanto, a aplicação das regras contidas no art. 63 da Lei no 11.343/2006, no art. 91 do Código Penal e no parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal;
2.1. Inexistindo manifesta ilegalidade a ser reconhecida de ofício, é inviável o conhecimento do pedido de absolvição deduzido pelo segundo apelante, que, aliás, é confesso, pois formulado de forma genérica e sem a exposição das razões da pretensão, sob pena, de violação ao princípio da dialeticidade, especialmente porque “(...) O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. (...)” (AgRg no HC 545.758/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019);
2.2. A fixação do quantum de aumento ocorrida na primeira fase da dosimetria penal se dá de acordo com a discricionariedade do julgador, não podendo a pena-base ser modificada se o fundamento utilizado pelo magistrado para negativar a natureza e a quantidade da droga está em harmonia com as peculiaridades do caso concreto, no qual houve a apreensão de 1.259,90g de cocaína;
2.3. Se o juiz de 1o grau aplicou, para ambos os réus, a causa especial diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, mas o fez na fração mínima de 1/6 sem fundamentação idônea, imperiosa a incidência da fração máxima de 2/3; especialmente se a natureza e a quantidade da droga já serviram para exasperação das respectivas penas-bases na primeira etapa dosimétrica.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004523-43.2017.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MARCELO HENRIQUE CONCEIÇÃO DE MORAES (APELANTE), ANDREI SILVEIRA DA SILVA - CPF: 052.556.621-00 (APELANTE), LADARIO SILVA BORGES FILHO - CPF: 841.307.251-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO
– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.1.
PRIMEIRO APELANTE
– ABSOLVIÇÃO –
IN DUBIO PRO REO
– IMPROCEDÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL DA AUTORIA DELITIVA –
ÁLIBI NÃO COMPROVADO – ART. 156 DO CP – 1.2. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA DA MOTOCICLETA APREENDIDA – DICÇÃO DO ART. 63 DA LEI N. 11.343/2006, DO ART. 91 DO CP E DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 243 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – PERDIMENTO COMO CONSEQUÊNCIA DA CONDENAÇÃO – 2.
SEGUNDO APELANTE
– 2.1. ABSOLVIÇÃO
– NÃO CONHECIMENTO – PEDIDO GENÉRICO –
OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – 2.2.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
– IMPROCEDÊNCIA – EXEGESE DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/06 – 2.3.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO – MODALIDADE PRIVILEGIADA –
INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 2/3
– PROCEDÊNCIA – REDUÇÃO MÍNIMA APLICADA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA –

CONCOMITÂNCIA NA PRIMEIRA E TERCEIRA ETAPAS DOSIMÉTRICAS –
BIS IN IDEM
– ENUNCIADO No 48 DA TCCR/TJMT – DOSIMETRIA DE PENA RETIFICADA COM EXTENSÃO,
DE OFÍCIO
, AO PRIMEIRO APELANTE – 3. APELO DO PRIMEIRO RECORRENTE DESPROVIDO E, DO SEGUNDO, PROVIDO EM PARTE COM
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
– PARCIAL SINTONIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.1.

A prova oral produzida em ambas as fases da persecução penal – em especial as declarações dicotômicas prestadas pelos apelantes na primeira fase da investigação criminal e os depoimentos judiciais dos policiais que apreenderam a droga – são suficientes para atestar a autoria
dos crimes de tráfico de drogas e de associação para tal finalidad
e. Condenação mantida;

- A invocação de álibi transfere a quem o alega o dever de comprova-lo, nos moldes do art. 156 da Lei Material Penal, ônus que, não satisfeito, como
in casu
, desacredita a prova pretendida e corrobora a acusação;

1.2.
Se inexiste, no processo, prova da origem lícita da motocicleta apreendida no curso da ação penal, é incabível a reversão do respectivo decreto de perdimento, que é consequência lógica da condenação pelo crime de Tráfico. Escorreita, portanto, a aplicação das regras contidas no art. 63 da Lei no 11.343/2006, no art. 91 do Código Penal e no parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal;

2.1.

Inexistindo manifesta ilegalidade a ser reconhecida de ofício, é inviável o conhecimento do pedido de absolvição deduzido pelo segundo apelante, que, aliás, é confesso, pois formulado de forma genérica e sem a exposição das razões da pretensão, sob pena, de violação ao princípio da dialeticidade, especialmente porque
“(...) O efeito devolutivo do recurso de apelação criminal encontra limites nas razões expostas pelo recorrente, em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos no âmbito processual penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte que defende os interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à cláusula constitucional do devido processo legal. (...)”
(AgRg no HC 545.758/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019);

2.2.
A fixação do
quantum
de aumento ocorrida na primeira fase da dosimetria penal se dá de acordo com a discricionariedade do julgador, não podendo a pena-base ser modificada se o fundamento utilizado pelo magistrado para negativar a natureza e a quantidade da droga está em harmonia com as peculiaridades do caso concreto, no qual houve a apreensão de
1.259,90g de cocaína
;

2.3.
Se o juiz de 1o grau aplicou, para ambos os réus, a causa especial diminutiva do art. 33, § 4o, da Lei no. 11.343/06, mas o fez na fração mínima de 1/6 sem fundamentação idônea, imperiosa a incidência da fração máxima de 2/3; especialmente se a natureza e a quantidade da droga já serviram para exasperação das respectivas penas-bases na primeira etapa dosimétrica.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara;

Andrei Silveira da Silva
e
Marcelo Henrique de Moraes
interpuseram, a tempo e modo, este recurso de
Apelação Criminal
, objetivando desconstituir a sentença sob Ids.
23540959/23540965
em que se
os
condenou
pela autoria do crime de Tráfico de Privilegiado, previsto no
art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06
, impondo,
ao primeiro
, o cumprimento, em regime
semiaberto, de 5 anos e 5 meses de reclusão
e o pagamento de
550 dias-multa
e,
ao segundo
, o cumprimento, em regime
semiaberto
, de
5 anos
de
reclusão
e o pagamento de
500 dias-multa
.

Inconformado,
Andrei Silveira da Silva

invocou a tese de ausência de provas para alcançar a
absolvição
, pugnando, subsidiariamente, pela
restituição da motocicleta
apreendida (Ids. 23540998/23541450).

Por sua vez,
Marcelo Henrique de Moraes
buscou ser
absolvido
, sem, contudo, fundamentar suas razões de pedir. No mais, almejou a fixação da
pena-base no mínimo
legal ou em percentual próximo a ele e a concessão no
máximo, da diminuição
prevista no art. 33,
§ 4o, da Lei n. 11.343/06
(Id.
23542001
).

Contrarrazões pelo
desprovimento
das pretensões defensivas (Ids. 23542004 e 25451046).

Por sua vez a Procuradoria-Geral de Justiça em parecer, opinou pelo
desprovimento do apelo de
Andrei
e pelo
parcial provimento do recurso de Marcelo
, sintetizando seu posicionamento conforme sumário respectivo que segue em transcrição livre (Id. 58020531).

Sumário: Apelação criminal – Tráfico de drogas – Condenação – Inconformismo de ambos apelantes: Requestada absolvição – Improcedência – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Depoimento dos policiais que participaram das diligências – Pedido Subsidiário do apelante Andrei Silveira da Silva: Requer a restituição da motocicleta apreendida, a qual foi declarada perdida em favor da União na sentença – Impossibilidade – Motocicleta utilizada na prática do tráfico de drogas – O perdimento do bem, em tais circunstâncias, em favor da União é, necessariamente, um dos efeitos da condenação. Pleito alternativo do apelante Marcelo Henrique Conceição de Moraes: Pleiteada aplicação do tráfico privilegiado na redução máxima (2/3) – Alegada ofensa ao princípio
non bis in idem
, eis que o magistrado utilizou a circunstância prevista no artigo 42 (quantidade e natureza da droga apreendida) para agravar a pena – base (1a fase) e também para eleger a fração redutora do tráfico privilegiado – Ocorrência - “As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido
bis in idem
(TJMT, Enunciado Criminal 48) Ap 69570/2017-TJ/MT ” . Pelo
provimento parcial
do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, 31 de outubro de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020