Tribunal: TJMT
Processo: 1012583-90.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-07
Data de publicação: 2020-06-16

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO – ACOLHIDA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – LICENCIATURA PLENA EM MATEMÁTICA – POLO DE PRIMAVERA DO LESTE – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – EXISTÊNCIA DE VAGA REMANESCENTE - IMPETRANTE QUE NÃO FIGURA EM VAGA IMEDIATAMENTE POSTERIOR - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO EM EFETUAR A NOMEAÇÃO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS POR VACÂNCIA – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.
1. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, razão pela qual o secretário de Estado é parte ilegítima se a impetrante pretende a sua nomeação em cargo público, eis que se trata de ato privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.
2. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.
3. Na esfera do mandado de segurança, cabe à impetrante comprovar, de forma inequívoca, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.
4. O Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.” (STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).
5. Entretanto, a desistência se convola em direito à nomeação somente em hipóteses que a impetrante for o candidato imediatamente posterior a ser convocado pela Administração Pública, o que não se evidencia no caso, uma vez que o candidato desistente se encontrava na 4a colocação e a impetrante figura classificada em 7o lugar.
6. Nesse aspecto, em decorrência do poder discricionário, é faculdade da Administração Pública escolher o momento em que se realizará a nomeação.
7. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).
8. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.
9. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012583-90.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[HERNANDES GONCALVES DE LIMA - CPF: 545.611.591-34 (ADVOGADO), GLEYCA FARIAS VIEIRA - CPF: 047.501.203-83 (IMPETRANTE), EXCELENTISSIMO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), EXMO. SR. SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), SECRETARIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE RECONHECEU A ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SECRETÁRIOS E, NO MÉRITO, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO – ACOLHIDA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA – LICENCIATURA PLENA EM MATEMÁTICA – POLO DE PRIMAVERA DO LESTE – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA – EXISTÊNCIA DE VAGA REMANESCENTE - IMPETRANTE QUE NÃO FIGURA EM VAGA IMEDIATAMENTE POSTERIOR - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO EM EFETUAR A NOMEAÇÃO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO – CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS POR VACÂNCIA – PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA.

1. A legitimidade para figurar no polo passivo é da autoridade que detém atribuição para adoção das providências tendentes a executar ou corrigir o ato combatido, razão pela qual o secretário de Estado é parte ilegítima se a impetrante pretende a sua nomeação em cargo público, eis que se trata de ato privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual.

2. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, está se transforma em direito subjetivo quando comprovada sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

3. Na esfera do mandado de segurança, cabe à impetrante comprovar, de forma inequívoca, a ilegalidade
praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

4.
O
Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

5. Entretanto,
a desistência se convola em direito à nomeação somente em hipóteses que a impetrante for o candidato imediatamente posterior a ser convocado pela Administração Pública, o que não se evidencia no caso, uma vez que o candidato desistente se encontrava na 4a colocação e a impetrante figura classificada em 7o lugar.

6. Nesse aspecto, em decorrência do poder discricionário, é faculdade da Administração Pública escolher o momento em que se realizará a nomeação.

7. “Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).

8. O mero fato de existirem contratações temporárias não configura caráter precário ou preterição, não ensejando o direito à convocação, por existir necessidade de dilação probatória.

9. Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por
GLEICA FARIAS VIEIRA
em face de ato tido como ilegal atribuído ao
EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO e EXMA. SRA. SECRETÁRIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DO ESTADO DE MATO GROSSO
, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Professora de Educação Básica/Matemática, no Polo de Primavera do Leste-MT.

Como causa de pedir, sustenta a impetrante que participou do certame regido pelo Edital no 01/2017-SEDUC/MT, publicado em 04/07/2017, restando classificada em
7o lugar
para o cargo de Professora de Educação Básica/Matemática, Polo de Primavera do Leste-MT, no qual foram disponibilizadas
06 (seis)
vagas de nomeação imediata.

Relata que o resultado final foi devidamente
homologado e publicado em 31/01/2018.

Ainda, alega a impetrante que houve a desistência da 4a colocada, razão pela qual ela passa a ter direito a uma das vagas, o que evidencia seu direito líquido e certo à nomeação.

Ao final, pugna pela concessão da segurança, para que seja determinada a sua nomeação no cargo de Técnico Administrativo Educacional para lotação no Município de São Félix do Araguaia-MT.

A liminar foi indeferida – id. 4214601 -.

O impetrado apresentou contestação em id. 4886902 -, requerendo a denegação da segurança.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo reconhecimento da ilegitimidade passiva do Secretário de Estado e, no mérito, pela concessão da segurança – id. 5603128 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R
EX OFFICIO
– ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIOS DE ESTADO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Inicialmente, a Procuradoria-Geral de Justiça, na condição de
custos legis
, arguiu a preliminar de
ilegitimidade passiva dos Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer.

Como se vê dos autos, a pretensão da Impetrante é sua nomeação ao cargo de Professora da Educação Básica – Perfil de Matemática, no polo da cidade de Primavera do Leste/MT, apontando como autoridades coatoras o Governador do Estado e o Secretário de Estado de Educação, Esporte e Lazer.

Entretanto, como é cediço, a nomeação em cargo público estadual é ato privativo do Governador em razão de que esse ato é privativo do Governador do Estado, nos termos do art. 66, XI, da Constituição Estadual,
in verbis:

Art. 66 Compete privativamente ao Governador do Estado:

(...)

XI – prover os cargos públicos estaduais, na forma da lei;

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS - PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE EDUCAÇÃO, ESPORTE E LAZER DE MATO GROSSO - ACOLHIDA – EXTINÇÃO DA AÇÃO MANDAMENTAL – SEGURANÇA DENEGADA. O provimento dos cargos públicos estaduais é ato da competência privativa do Governador do Estado (art. 66, XI, Constituição do Estado de Mato Grosso), único legitimado para o mandado de segurança impetrado com essa exclusiva finalidade. Hipótese em que, sendo ilegítima a autoridade apontada como coatora para figurar no polo passivo do mandado de segurança, deve este ser denegado, com a extinção do processo sem resolução do mérito, nos moldes do art. 6o, §5o, da Lei no 12.016/2009 c/c art. 485, VI, do CPC. (N.U 1015723-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

Logo, evidenciada a ilegitimidade passiva do Secretário Estadual, por não ter praticado qualquer ato tido como ilegal, não há como se prosseguir o presente
writ
em relação a ele.

Ante o exposto,
reconheço a ilegitimidade passiva do Secretário de Educação, Esporte e Lazer e, por conseguinte, julgo extinto o feito em relação a ele
, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, VI do CPC.

V O T O - MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por
GLEICA FARIAS VIEIRA
em face de ato tido como ilegal atribuído ao
EXMO. SR. GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO
, consistente na ausência de sua nomeação para o cargo de Professora de Educação Básica/Matemática, Polo de Primavera do Leste-MT.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.

Na espécie,
a impetrante restou classificada na 7a colocação, isto é, fora das 6 (seis) vagas previstas no Edital no 001/2017 para o cargo de Professora de Educação Básica/Matemática, no Polo de Primavera do Leste/MT,

cujo resultado final do certame foi homologado em 31/01/2018.

Com efeito, é certo que a classificação em concurso fora do número de vagas
previstas no edital não garante o direito à nomeação por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito, sendo ato discricionário do ente público a convocação desses candidatos, segundo seu juízo de conveniência e oportunidade e desde que dentro do prazo de validade do certame.

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, assentiu que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos deforma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima'
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

No entanto, restou demonstrado que foram convocados 06 (seis) candidatos, que dentre eles, o 4o colocado Andre Sardinha Bontempo não tomou posse, conforme relação disponibilizada pela própria SEDUC – id. 3900170, pág. 04 -, exarando a sua desistência, conforme termo assinado em id. 3901214, razão pela qual a Impetrante passou a figurar dentro do número de vaga e dentro da necessidade demonstrada pelo impetrado. Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.

Precedentes.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Assim, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência de candidato melhor classificado desde que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

Todavia, durante a vigência do certame, em razão de seu poder discricionário, incumbe à Administração Pública escolher o momento em que se realizará a nomeação.

Nesse sentido preleciona o Supremo Tribunal Federal ao dispor que “Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público"(RE/598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 03/10/2011).

Logo, como no momento de ajuizamento do presente
writ
, o concurso em questão se encontrava em vigência, por ter sido homologado em 31/01/2018, a desistência se convolaria em direito
imediato
à nomeação somente em hipóteses que a impetrante fosse o próximo candidato a ser convocado pela Administração Pública, o que não se evidencia no caso.

Isso porque com a nomeação do 4o colocado em 07/05/2018 e sua posterior desistência, houve a convocação do 5o e 6o colocados em 03/07/2018, conforme a discricionariedade da Administração.

Embora ainda haja uma vaga do certame disponível, isso não significa que neste momento há interesse pela Administração Pública.

Ora, o direito subjetivo à nomeação nesse caso somente exsurgirá quando expirada a validade do certame sem a existência da convocação ou em casos em que reste evidenciada causa de preterição do candidato.

De outro lado, a impetrante alega genericamente que há pelo menos 26 (vagas) em aberto para o Cargo de Professora da Educação Básica – Matemática, decorrentes de cargos ocupados por professores interinos contratados de forma precária por vacância.

Destaca inclusive que a própria impetrante é contratada da SEDUC, ministrando 16 horas/aulas semanais de matemática.

Delineado esse cenário, em sede de mandado de segurança, é ônus da impetrante a comprovação, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância à repercussão geral julgada pelo Supremo Tribunal Federal.

Entretanto, como se percebe dos documentos juntados, sequer há comprovação de que as 26 (vinte e seis) vagas são referentes ao Município de Primavera do Leste.

Dos vários contratos temporários apontados, muitos se encontram em outras cidades, a exemplo da Escola Estadual Filogonio Correa (Cuiabá), Escola Estadual Waldemon Moraes Coelho (Campo Verde), Escola Estadual Antonio G. Balbino e Escola Estadual José Moraes (Rondonópolis), Escola Estadual Ludovico Riva Neto (Alta Floresta), Escola Estadual Emanuel Pinheiro (Várzea Grande).

Aliás, importante ressaltar novamente que a existência do direito deve ser comprovada de plano, de maneira irrefutável e evidente, ocasião em que o mínimo de trabalho do causídico seria apontar corretamente os contratos referentes ao município de Primavera de Leste, polo para qual a Impetrante prestou o concurso.

De toda forma, percebe-se que há algumas contratações temporárias em relação ao Município de Primavera do Leste, como se vê:

Nome

Carga Horária

Motivo

01.

Gleyca Farias Vieira

16h

Vacância

02.

Maria Doralice

19h

Vacância

03.

Nilza Fátima dos Santos

12h

Vacância

04.

Lucivaldo Pereira

12h

Vacância

05.

Tania Coutinho de Souza

06h

Vacância

06.

Josiane Leite Botelho

20h

Vacância

07.

Maria Leonice Monteiro

16h

Vacância

08.

Maria Helenna Barbosa de Oliveira

09h

Readaptação

09.

Angela Maria Gonçalves

12h

Readaptação

Entretanto, ainda que haja contratações por prazo determinado para o exercício do cargo de professora de matemática, tal fato, por si só, não configura a preterição da candidata no certame, uma vez que, em princípio, essas restam devidamente justificadas por motivo de readaptação e vacância do cargo – inclusive existindo contratos em que há menção à pessoa substituída -.

Além disso, como se vê, a jornada de trabalhos dos contratados é inferior à carga-horária semanal de 30 (trinta) horas prevista no Edital do certame, inexistindo qualquer comprovação de identidade com um cargo que possa caracterizar uma vaga disponível para o cargo pleiteado no concurso.

Da mesma maneira, a contratação por vacância não significa imediatamente que o cargo está imediatamente vago.

Nos termos de José dos Santos Carvalho Filho, em sua obra “Manual de Direito Administrativo, 2011, 29a Ed,
“vacância é o fato administrativo-funcional que indica que determinado cargo público não está provido, ou, em outras palavras, está sem titular”.

Inclusive, a Lei Complentar Estadual no 04/1990, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Estaduais, define as situações em que há vacância,
in verbis:

Art. 43 A vacância do cargo público decorrerá de:

I - exoneração;

II - demissão;

III - ascensão;

IV - acesso;

V - transferência;

VI - readaptação;

VII - aposentadoria;

VIII - posse em outro cargo inacumulável;

IX - falecimento.

Dessa forma, é certo que a vacância do cargo pode não justificar uma contratação temporária, nos termos do art. 37, IX da Constituição Federal, eis que a própria legislação apresenta hipóteses em que se trata de vacância permanente do cargo, não se tratando de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional.

No entanto, em que pese a clara definição na doutrina e legislação, é certo que há situações de afastamentos temporários que não geram imediatamente a vacância e, ainda, é que “A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.” (N.U 1013559-34.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020).

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça vem utilizando o termo
vacância de cargo por afastamento temporário de servidor
, como se vê:

“(...) há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

Partindo dessas premissas, embora no ato administrativo conste o motivo como “vacância”, e certo que este termo vem sendo usado de forma indiscriminada pela administração, situação jurídica que força reconhecer que pela via estreita do mandado de segurança, não resta evidenciado de forma cristalina a preterição da candidata ou a inexistência de excepcional interesse público, uma vez que não há prova pré-constituída de que
a vacância não ocorreu em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo, seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc
.

Em suas informações, o Impetrado afirma que “a contratação temporária para suprir necessidade transitória de serviço, sem importar abertura de novas vagas, afigura-se legítima e não confere direito subjetivo aos classificados em concurso público”.

Ora, a mera demonstração de contratação temporária pela Administração pública não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga.

Logo, tal fato não caracteriza automaticamente a preterição e consequentemente o direito à convocação para o candidato classificado fora do número de vaga, incumbindo à Impetrante a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra trazida pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Diante disso, não há prova pré-constituída de que a contratação temporária não ocorreu em razão de motivo legal e constitucional, tal como afastamento temporário do titular do cargo efetivo seja por assumir cargo de direção ou assessoramento, licença gestante ou por motivo de doença, etc.

A propósito, em julgado recente e em situação análoga aos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de Recurso em Mandado de Segurança proferido por este Sodalício, assim decidiu:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SURGIMENTO DE VAGAS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. 1. A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. 2. Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de
vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo
e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado. 3. Não há sinalagma entre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e a existência de cargo público vago, passível de provimento. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019)

O voto condutor do referido acórdão, traz os seguintes fundamentos, com a utilização da expressão: vacância temporária, como se vê:

“Ou seja, além de ter de demonstrar (a) que não se trata de uma hipótese excepcional prevista em lei, (b) que o prazo de contratação não é predeterminado, (c) que a necessidade não é temporária, (d) que o interesse público não é excepcional, e (e) que a necessidade de contratação não era indispensável, tinha a recorrente o ônus de alegar e comprovar para além disso que a contratação temporária tampouco se destinava ao suprimento de
vacâncias temporárias, isto é, aquela vacância em que o titular do cargo efetivo está afastado por uma circunstância provisória, como uma licença médica, licença-prêmio, férias ou outras hipóteses semelhantes.

Nada disso está evidenciado ou sequer alegado na petição inicial mandamental, o que por si justifica a denegação da ordem.

Assim, se o candidato interessado afirma que há contratação temporária, que essa contratação é ilegal e que isso redunda no seu direito de ser nomeado, deve comprovar que não se observaram as balizas do RE 658.026/MG e que tampouco a contratação era para o suprimento de vacância temporária de cargo, somente com isso se caracterizando o ato administrativo como imotivado e arbitrário, para efeito do disposto no RE 837.311/PI.”

Diante dessas premissas, não há como se reconhecer a irregularidade dessas contratações simplesmente pela presunção de ilegitimidade dos atos praticados pelo ente Estatal, eis que nesse momento processual, a demanda exige a necessidade de dilação probatória, o que não é possível em sede de
writ.

Assim, por não restar comprovado de forma efetiva que a contratação temporária não decorreu de vacância temporária, não há que se falar em demonstração de violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto,
denego a segurança vindicada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2020