Tribunal: TJMT
Processo: 0020219-71.2013.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-29
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020219-71.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), LUDIO DIAS DE MOURA - CPF: 000.779.851-25 (APELANTE), JOSE AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM - CPF: 006.328.001-94 (APELANTE), PAULO ROBERTO GOMES DOS SANTOS - CPF: 815.993.667-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – RECURSOS DEFENSIVOS –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA FALTA DE ASSINATURA DE UM SEGUNDO PERITO NO LAUDO DEFINITIVO – INOCORRÊNCIA – OBRIGATORIEDADE DE DOIS PERITOS PARA A CONFECÇÃO DE LAUDOS NÃO É MAIS EXIGIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 159, DO CPP – NULIDADE NÃO OCORRIDA – NULIDADE DA PROVA PORQUE TERIA OCORRIDO TORTURA POLICIAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
–
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESTINAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
– MATERIALIDADE COMPROVADA – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAREM A AUTORIA DO DELITO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DE APREENSÃO DA DROGA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – NÃO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO TRÁFICO DE DROGAS – LIÇÃO DOUTRINARIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT –
ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS VALORADOS NEGATIVAMENTE PARA O APELANTE COM CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO APTAS A JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA BASILAR FIXADA – PENA RETIFICADA –
INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06
– NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS, PELO MESMO CRIME – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 52 DO TJMT –
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – ART. 33, § 2o, “A” E “B” DO CP –
RECURSOS DESPROVIDOS
.

Existindo prova da materialidade delitiva, a teor do laudo definitivo elaborado por perito oficial criminal atestando a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, assinado por perito oficial criminal, inteligência do artigo 159, do CPP, não há necessidade de dois peritos oficiais.

Afasta-se a preliminar de nulidade das provas, arguida sob o fundamento de terem sido obtidas por meio ilícito (tortura), se este não restou demonstrado, bem como o apelante não confessou a prática dos delitos imputados.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado aos réus.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código. Quanto aos antecedentes criminais, é lícito que uma das condenações possui o desejado efeito de autorizar o reconhecimento da reincidência, ao passo que outras, o recrudescimento da pena-base a título de maus antecedentes.

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, o acusado, é reincidente, bem como

detêm ações penais em tramite pelo mesmo crime em epígrafe, que pode ser considerado a seu desfavor para concessão do referido redutor

(Enunciado Orientativo n.o 52 TJMT).

A condição de reincidente constitui obstáculo intransponível à fixação de regime mais brando para cumprimento da pena [art. 33, § 2o, b, do Código Penal].

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 20219-71.2013.811.0042 (código 358029) que tramitou pelo Juízo da 9a Vara Criminal Especializada de Delitos de Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT,
José Augusto Queiroz de Amorim
e
Lúdio Dias de Moura,
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 combinado com artigo 61, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento respectivamente, da pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no regime inicial fechado; e, para Lúdio Dias de Moura a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime inicial aberto (id. 21350480 a 21350484).

Não se conformando com os termos da sentença
José Augusto Queiroz de Amorim
interpôs recurso de apelação, objetivando preliminarmente que seja anulada a sentença recorrida, sustentando que o laudo traz apenas a assinatura de um perito, quando a lei determina que sejam dois a assinarem os laudos, bem como afirma que o apelante foi torturado pelo agentes policiais para confessar. No mérito, requer a absolvição do recorrente, alegando a ausência de provas suficientes para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para a conduta descrita no artigo 28 desse mesmo diploma legal, a aplicação da pena-base no mínimo legal para a espécie; a aplicação da causas de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, em seu grau máximo; e a imposição de regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (id. 21350494 a 21350498).

Igualmente,
Lúdio Dias de Moura
, através da Defensoria Pública, pleiteou pela absolvição do apelante, alegando a ausência de prova suficiente para sua condenação. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta descrita no artigo 28 desse mesmo diploma legal, sob o argumento de ser usuário de droga (id. 21351950 a 21351952).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento dos recursos, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id. 21351954 a 21351956).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (id. 28869491), sintetizando com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DA PRELIMINAR - 1.1 NULIDADE DA SENTENÇA, EM RAZÃO DA FALTA DE ASSINATURA DE UM SEGUNDO PERITO NO LAUDO DEFINITIVO
- INOCORRÊNCIA – OBRIGATORIEDADE DE DOIS PERITOS PARA A CONFECÇÃO DE LAUDOS NÃO É MAIS EXIGIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 159, DO CPP – AUSENTE A NULIDADE –
2. DO MÉRITO
–
2.1 PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO
– IMPOSSIBILIDADE – APELANTES QUE EXERCIAM A TRAFICÂNCIA - CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E DOS MILITARES EM HARMONIA COM OS DEMAIS ACERVOS PROBATÓRIOS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA - EVENTUAL DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA PELA DEFESA, A QUEM INCUMBIA O ÔNUS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2 REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – RÉU REINCIDENTE – QUANTUM QUE OBEDECEU OS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
2.3 FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – MANUTENÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO –
2.4 INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06
- NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA BENESSE – AUSÊNCIA DE PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES - EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS EM DESFAVOR DO RÉU, PELO MESMO CRIME -
PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINARE E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Não se conformando com os termos da sentença
José Augusto Queiroz de Amorim
interpôs recurso de apelação, objetivando preliminarmente que seja anulada a sentença recorrida, sustentando que o laudo traz apenas a assinatura de um perito, quando a lei determina que sejam dois a assinarem os laudos, bem como afirma que o apelante foi torturado pelo agentes policiais para confessar.

Pois bem.

Da arguição de nulidade da sentença em razão da falta da assinatura de um segundo perito no laudo definitivo
.

A defesa manifestou alegando em síntese que
“...o laudo definitivo apresentado e acostado aos autos de fls. 114/115, deve ser declarado N ULO, uma vez que traz apenas a assinatura de um perito, quando a lei determina que sejam dois a assinarem as laudos, sob pena de serem declarados nulos”
. Assim sendo, em razão da alegada omissão, a defesa pugna que seja declarada a nulidade da ação penal, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.

O perito oficial criminal, Marcello Victor Monteiro Dondo, subscritor do Laudo Pericial n. 3.14.2013.4369-01, atestou que as substâncias apreendidas, após serem submetidas à reação
“com Tiocianato de Cobalto II”
e
“Ácido Clorídico 10%”
, apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína.

Não obstante as alegações da Defesa do apelante, o artigo 159, prevê que as perícias serão realizadas por perito oficial e, não por dois peritos, redação do mencionado artigo antes da alteração pela Lei n. 11.690/2008, vejamos a redação atual:

Art. 159.
O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior
.

§ 1
o

Na falta
de perito oficial, o exame será realizado por
2 (duas) pessoas idôneas
, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Observando o dispositivo legal, a exigência de dois peritos para a realização do exame definitivo de substância toxicológica se restringe à hipótese em que o laudo é feito por peritos não oficiais, hipótese esta que não ocorreu no presente caso (id 21346985 e id. 21348029).

Portanto,
rejeito
a preliminar arguida.

Da arguição de nulidade da sentença em razão da tortura para que o apelante confesse a prática delitiva
.

Neste ponto, a arguição não se reveste de demonstração, eis que apelante quando ouvido na delegacia de polícia estava acompanhado de dois advogados (Dr. Gilson Ferreira de Moraes, OAB 14239 e Dr. Paulo Roberto Gomes dos Santos, OAB 13025), tendo negado a prática de tráfico ilícito de entorpecentes, afirmando que é usuários de drogas (id. 21346982), sendo que durante o interrogatório nada mencionou a autoridade policial.

Igualmente, consta dos autos nota de ciência de garantias constitucionais apontando que foi respeitado à integridade física e moral do apelante (id. 21346981).

Portanto,
rejeito
a arguição defensiva.

Voto Mérito.

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta
José Augusto Queiroz de Amorim
e
Lúdio Dias de Moura,
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 combinado com artigo 61, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento respectivamente, da pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no regime inicial fechado; e, para Lúdio Dias de Moura a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime inicial aberto (id. 21350480 a 21350484).

Narra a exordial acusatória que:

“(...) no dia 02 de outubro de 2013, por volta das 08h50min, policiais militares receberam uma ‘denúncia anônima’ dando conta que um indivíduo chamado ‘Lúdio’ estava transportando drogas entre as cidades Cuiabá/MT e Barão de Melgaço/MT;

2) Diante das informações, os agentes monitoraram o denunciado LÚDIO DIAS DE MOURA e verificaram que ele saiu do município de Barão de Melgaço com destino ao Bairro São João Del Rey, em Cuiabá/MT, conduzindo o veículo Fiat Palio, de cor cinza e placas JYN-1456;

3) Ato contínuo, os agentes realizaram a abordagem do denunciado LÚDIO e realizaram busca no referido veículo, oportunidade em que encontraram, no interior do filtro de ar, 04 (quatro) porções de ‘PASTA BASE DE COCAÍNA’;

4) Diante das apreensões e das informações sobre quem seria o fornecedor do entorpecente, os militares se deslocaram até a residência do denunciado JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM, vulgo ‘Guto’, que é conhecido na região pela prática de tráfico de drogas;

5) Durante a busca na residência do denunciado JOSÉ AUGUSTO, os agentes encontraram 01 (uma) porção grande de ‘PASTA BASE DE COCAÍNA’, que estava camuflada no sofá, 05 (cinco) porções de ‘PASTA BASE DE COCAÍNA’, bem como a quantia de R$ 103,35 (cento e três reais e trinta e cinco centavos), em notas trocadas;

6) Por fim, consta que o denunciado JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM é reincidente específico, pois possui 01 (uma) condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, bem como responde outro processo criminal nesta Comarca, por tentativa de homicídio.

7) A MATERIALIDADE DO CRIME de tráfico de drogas restou provada pelo auto de apreensão de fls. 21/22-IP e pelo laudo de constatação de fls. 25-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para o princípio ativo da ‘COCAÍNA’, pesando 63,10 g (sessenta e três gramas e dez centigramas).

Assim restou configurado que os denunciados LÚDIO DIAS DE MOURA e JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM praticaram tráfico de drogas nas modalidades ‘transportar’ e ‘guardar’ droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).”...”
(id. 15928478).

José Augusto Queiroz de Amorim
, objetiva a absolvição do recorrente, alegando a ausência de provas suficientes para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para a conduta descrita no artigo 28 desse mesmo diploma legal, a aplicação da pena-base no mínimo legal para a espécie; a aplicação da causas de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, em seu grau máximo; e a imposição de regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (id. 21350494 a 21350498).

Igualmente,
Lúdio Dias de Moura
, através da Defensoria Pública, pleiteou pela absolvição do apelante, alegando a ausência de prova suficiente para sua condenação. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta descrita no artigo 28 desse mesmo diploma legal, sob o argumento de ser usuário de droga (id. 21351950 a 21351952).

Dos pedidos de absolvição e desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o porte para uso de substância entorpecentes formulado pelos apelantes.

A
materialidade
do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 encontra-se comprovada pelo auto de apreensão, e pelos laudos de constatação preliminar e toxicológico definitivo, que concluíram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para “cocaína”, pesando 63,10 g (sessenta e três gramas e dez centigramas).

No tocante a
autoria
do delito, apesar dos apelantes negarem os fatos, afirmando que a substância ilícita era para uso pessoal, a materialidade e autoria delitiva foram devidamente comprovadas.

O apelante
Lúcio Dias Moura
, em juízo, alega ser usuário de entorpecentes, vejamos:

“(...) Que eu estava dirigindo o meu veículo;
Que eu sabia que tinha droga dentro do veículo; Que essa droga eu comprei na Avenida ‘Espigão’; Que as quatro porções eram minhas; Que eu sou usuário
(...); Que naquela época só ‘mexia’ com pescaria e roça (...); Que eu tinha um lava jato em Barão e vendi ele por R$ 3.000,00 e comprei esse carro;
Que paguei R$ 53,00 nessa droga; Que foi a segunda vez que comprei drogas; Que eu sempre usava com os colegas
; Que comprei do ‘Neguinho’, no Posto da Avenida Espigão; Que foi a segunda vez que vi o ‘Guto’;
Que não comprei droga do ‘Guto’; Que eu não levei os policiais na casa dele
; Que eu não indiquei a casa dele para os policiais; Que quero permanecer calado; Que usei droga por seis meses;
Que não comprei droga do Guto; Que vi o Guto pela segunda vez; Que a primeira vez foi em Barão
(...); Que ele falou que quando eu viesse para Cuiabá eu poderia procurar ele; Que procurei e achei ele;
Que passei na casa dele, tomamos um café; Que chamei ele para fumar dois cachimbos; Que fumamos; Que o que sobrou eu carreguei
; Que já havia fumado cachimbo com ele; Que não comprei dele; Que quando fumamos juntos a droga era minha; Que ele fumou junto comigo (...); Que não sei a profissão dele (...); Que não lembro o horário que cheguei na casa do José Augusto; Que era na parte da manhã; Que usamos droga lá; Que quando eu saí de lá tinha um carro embaixo de uma árvore e esse carro que me abordou; Que estava na esquina de baixo; Que ele me seguiu, eu não sabia quem era e nem liguei para ele;
Que quem me abordou era policial; Que não deixei droga na casa do José Augusto; Que o que tinha eu carreguei
(...); Que os policiais só deram um tapa em mim (...); Que fiquei uns vinte minutos lá, tomamos café, começamos conversar, fumamos uns dois cachimbos e fui embora; Que deixei um ‘pouquinho’ de droga para ele (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

No mesmo sentido, o apelante
José Augusto Queiroz de Amorim
, afirma, em juízo, ser usuário de substância entorpecente, vejamos:

“(...)
Que eu e meu irmão usamos droga
; Que meu irmão se chama Sebastião; Que o apelido dele é ‘Dandão’;
Que não faço tráfico
; Que uso drogas; Que quando não tenho dinheiro para usar eu limpo o quintal dos outros; Que eu peço dinheiro para minha família ou amigo;
Que não faço ‘aviãozinho’
; Que apanhei dos policiais;
Que quando os policiais chegaram eu tinha acabado de dar uma ‘cachimbada’
; Que eles entraram, eu estava na sala; Que eu peguei a droga e coloquei no ‘vão’ do sofá; Que quando dou uma ‘cachimbado’ fico meio paranoico (...); Que quando eles entraram, eles me derrubaram; Que tinha um policial que chamava ‘Gasparetto’; Que ele me segurou no chão e veio o ‘Cândido’ com uma sacola para colocar na minha cara e eu peguei e rasguei, porque eu não estava algemado; Que ‘aí’ juntou mais dois policiais me seguraram, junto com o ‘Gasparetto’ e aí me algemaram; Que no que me algemaram, o Cândido veio com uma toalha, colocou na minha boca, foi lá na pia, encheu uma caneca com água e jogava na minha boca; Que eu não conseguia respirar; Que ele perguntava onde tinha mais droga e eu falava que só tinha a que estava no sofá; Que ele perguntava onde eu havia comprado; Que eu respondi que tinha sido o ‘Cutia’ que tinha deixado ali para mim; Que ele perguntou o que era ‘Cutia’; Que eu falei que ‘Cutia’ era um ‘velhinho’ que estava lá, que estávamos usando e ele tinha ido embora e deixado para mim (...); Que mordi a mão de um deles; Que me deram chutes (...); Que eles não acharam mais droga e falaram que iam me levar (...); Que entreguei o cachimbo que estava na minha cintura para o escrivão; Que entreguei por entregar; Que eu tinha acabado de usar droga quando eles chegaram (...); Que fiquei com lesão só no dedo; Que ele trava (...); Que me levaram na UPA perto do CISC do planalto e me deram duas injeções (...); Que dois policiais civis que me levaram (...); Que cheguei no CISC andando ‘nas últimas’ mesmo (...); Que o Delegado viu que eu estava mal e me levaram no médico e me deram duas injeções; Que eu não conseguia assinar o papel, só colocaram meu dedo (...); Que eu conhecia o Cabo ‘Cândido’ da região do bairro mesmo; Que nunca tive problema com ele (...); Que as vezes ele abordava a gente para ver se encontrava drogas; Que o ‘Cútia’ (Lúdio) que deixou a droga comigo; Que ele passou lá em casa cedo, ele deixou essa droga lá (...); Que uso droga no albergue e no presídio também; Que dessa vez não fiz exame (toxicológico); Que da outra vez que fiz deu positivo; Que já fiquei internado três meses em uma clínica para tratamento (...);
Que naquele dia eu tinha usado droga com ‘Cutia’ (Lúdio), depois ele foi embora e ficou só eu;
Que tiraram foto minha na delegacia, machucado; Que conheci Lúdio em Barão; Que vi ele usando droga ‘lá’ e pedi para ele e ele me deu; Que quando eu tinha droga eu usava junto com Lúdio (...); Que não consegui assinar meu interrogatório na delegacia porque meu dedo doía demais (...); Que acho que o Juarez me persegue porque sou irmão do ‘Dandão’; Que não havia ‘petrecho’ na minha casa; Que o dinheiro achado era da distribuidora da mercearia; Que entreguei o cachimbo na delegacia; Que entreguei para uma mulher que estava me interrogando (...);
Que o Lúdio deixou um pouco de droga lá em casa para eu usar depois
(...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

Inicialmente, o fato de ser usuário ou a pequena quantidade da droga apreendida, isoladamente, não afasta a configuração do tráfico, porquanto
“a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio”
(Ap. 106819/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/03/2016, Publicado no DJE 04/04/2016).

Igualmente, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Em contrapartida, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante dos apelantes, e com tudo que consta dos autos, conforme abaixo pormenorizado.

O Policial Militar Leonardo Domingues Gomes Gasparetto, em juízo, declarou:

“(...) Que fui solicitado através da equipe do reservado do batalhão
para fazer abordagem de um veículo que tinha comprado entorpecente; Que eles tinham recebido denúncia e estavam fazendo investigação;
Que foi feita a abordagem e foi encontrado um senhor pilotando; Que tinham passado a informação que esse senhor tinha guardado a droga dentro do motor;
Que verificamos dentro do motor, dentro do filtro de ar tinha uma sacolinha com algumas porções de entorpecente, mas não lembro a quantidade; Que diante disso, o pessoal falou que ele havia comprado em uma casa no Bairro São Joao Del Rey; Que deslocamos na residência e foi localizado mais entorpecente
; Que não recordo se Lúdio falou onde tinha comprado; Que quem me falou foi o pessoal da inteligência;
Que viu ele comprando a droga naquele local; Que estive neste local; Que da abordagem, deslocamos a essa residência, do José Augusto; Que lá eu localizei droga dentro do sofá e o meu parceiro localizou em outro local
; Que era aparentemente a mesma substancia apreendida anteriormente; Que era uma residência e ao lado tinha uma mercearia; Que na residência foi localizado dinheiro; Que não lembro a quantidade; Que tinha TV sem nota (...); Que acho que tinha um monitor; Que não recordo o que o José Augusto falou; Que não recordo se condutor do veículo falou que adquiriu a droga do José Augusto; Que já ouvi falar do ‘Guto’; Que ele era irmão do ‘Dandão’; Que ouvi falar que a família era dedicada ao tráfico; Que do Lúdio nunca ouvi falar;
Que desde que comecei atuar na região já ouvia falar do ‘Dandão’ e da família dele; Que do Guto já tinha ouvido, mas do Lúdio não
(...); Que a inteligência recebeu a informação que ele (Lúdio) estava vindo de Barão para pegar entorpecente para poder repassar em Barão;
Que eles já estavam fazendo acompanhamento dele desde Barão; Que não lembro o que Lúdio falou no momento da abordagem
(...); Que a guarnição da inteligência viu ele abrindo o capô do carro, tanto é que falaram para gente que a droga estava dentro do motor; Que não abordamos ele na casa porque a equipe de inteligência só solicitou a gente após ter confirmado a compra da droga; Que não recordo o que Lúdio falou no momento da abordagem;
Que passaram para mim pela equipe de inteligência que havia denúncia que o Lúdio vinha de Barão aqui para comprar a droga e voltar para lá para dar o destino que seja ao entorpecente
(...); Que o José Augusto estava bem agressivo, provavelmente havia usado droga; Que a droga que estava no carro estava em um pacote maior; Que estava em plástico; Que o plástico da droga encontrada com Lúdio era o mesmo do embalado na droga encontrada na casa do ‘Guto’; Que era da mesma forma, acho que só a quantidade era diferente; Que o cabo ‘Cândido’ presenciou toda situação; Que ele acompanhou a gente até o local, mas ficou do lado de fora; Que não posso confirmar se foi feita revista nas vestes do ‘Guto’, mas acho que sim; Que não sei se foi encontrado cachimbo; Que não presenciei agressão do cabo ‘Candido’ no acusado Guto; Que desde que me apresentei no batalhão, há três anos, a fama é de muito tempo de que a família inteira mexe com tráfico de entorpecente; Que vi as cinco porções de cocaína; Que estavam entre duas cadeiras; Que estava dentro de um ‘pacotinho’ e, dentro de uma sacola; Que no sofá tinha uma porção maior; Que fui informado pelo agente de inteligência que ele iria confeccionar o relatório; Que sei que ‘Guto’ é parente do ‘Dandão’, não sei se irmão; Que nunca vi a mercearia que fica do lado da casa aberta; Que uma droga eu que encontrei e a outra foi meu parceiro; Que vi encontrando a droga no veículo (...); Que voltamos na casa do Guto porque tinha informação da inteligência que o Lúdio havia comprado lá; Que já sabíamos pretenso local que comprou; Que tenho certeza que Lúdio comprou do Luiz Augusto; Que não tenho nenhuma dúvida porque isso foi informado pelo pessoal da inteligência porque ele viram , acompanharam o Lúdio, viram ele comprar lá (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

No mesmo sentido, foram as declarações prestadas em juízo pelo Policial Militar Arley Martins Ferreira, o qual salientou o desdobramento fático nos seguintes termos:

“(...)
Que o serviço de inteligência do batalhão estava acompanhando um senhor, que segundo eles, ele vinha de Barão de Melgaço para comprar entorpecente aqui em Cuiabá; Que diante das informações, após ele comprar os entorpecentes, eles acionaram a guarnição de serviço, que caso era minha, para fazer abordagem; Que abordamos o veículo e foi encontrado na parte do motor, se não me engano, no filtro de ar, o entorpecente e foi levantado pelo serviço de inteligência que ele havia adquirido na casa do segundo suspeito
; Que deslocamos ao local e conseguimos localizar mais entorpecente na casa do segundo suspeito; Que do Lúdio nunca ouvi falar mas tinha muita denúncia do ‘Guto’; Que ele seria envolvido com entorpecente; Que não tinha informações sobre Lúdio
; Que Lúdio falou que comprou droga na residência do Guto; Que ele falou que iria levar para barão, mas não falou a finalidade; Que inclusive estava no trajeto; Que não abordamos o Lúdio antes, na casa do ‘Guto’; Que o serviço de inteligência fez o levantamento que o Lúdio comprou na casa do ‘Guto’
; Que eu não vi comprando; Que o Lúdio assumiu a propriedade da droga, mas não recordo se ele falou que usava drogas;
Que lembro que ele falou que tinha comprado a droga para levar para Barão de Melgaço
; Que não tenho como afirmar qual era a intensão dele com a droga; Que digo que não é normal a pessoa andar essa distância para comprar 4 ‘cabecinhas’ para revender (...); Que o José Augusto estava bem exaltado; Que vi a droga que foi pega no carro; Que não lembro a forma que estava embrulhada; Que estava acondicionada no filtro de ar; Que apreendemos droga na casa do ‘Guto’; Que estavam entre duas cadeiras de plástico; Que estava em casa estava embrulhada em plástico (...); Que depois de algemado foi feita revista no José Augusto; Que não soube de cachimbo artesanal na delegacia; Que o Lúdio não falou que comprou entorpecente no posto de gasolina; Que não sei falar se ‘Cândido’ entrou na casa do José Augusto; Que não sei se alguém espancou o José Augusto; Que ele estava bem quando chegou na delegacia, estava com escoriação por conta da resistência; Que não sei quem é ‘Neguinho’; Que não sei se José Augusto tem algum parente que mexe com tráfico; Que confirmo que dentro do veículo foi encontrado droga; Que ele afirmou que comprou do segundo suspeito (José Augusto); Que fomos na casa do José Augusto porque a inteligência juntamente com Lúdio indicaram a casa; Que na casa do Luiz Augusto foi apreendida mais droga, eu localizei entre as cadeiras e o tenente localizou dentro da residência (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

Igualmente, o Policial Militar Juarez Cândido Silva, em juízo, declarou o seguinte:

“(...) Que na época,
eu trabalhava no serviço de inteligência; Que o Lúdio era conhecido nosso
; Que quando eu trabalhei em Barão ele era de dentro do nosso quartel, ele levava café para gente, tomava café da manhã, sempre aproximando na intensão de desvirtuar para gente não desconfiar dele; Que recebi uma ligação acho que foi à noite, madrugada, acusando o Lúdio; Que a pessoa que fez a denúncia anonimamente para mim tinha meu número, mas acusando o Lúdio;
Que a denúncia falava que o Lúdio vinha para Cuiabá para pegar droga com o pessoal do ‘Dandão’
; Que fomos até Santo Antônio do Leverger, esperamos o momento que o Lúdio passou,
foi feito acompanhamento do Lúdio, sem a percepção dele; Que foi feito acompanhamento do Lúdio; Que foi acompanhado quando ele saiu de ‘Santo Antônio’, desceu a ‘Palmiro’, ‘Fernando Correa’, pegou a ‘Meireles’, entrou na principal do ‘Del Rey’ e deixou o carro em uma rua de forma que quando ele foi reto, ele saiu na mercearia do ‘Guto’ (...)
; Que foi feito o acompanhamento, verificado quando ele pegou; Que fiquei observando,
ele levantou o capô do carro, e na caixa do ar ele guardou a droga
; Que o trajeto que ele fez de vinda, ele fez de retorno; Que até na ‘Emigrantes’; Que eu já tinha comunicado o oficial de área com a equipe; Que estávamos acompanhando ele quando ele entrou num lugar de mato; Que entramos junto com ele,
abordamos ele; Que foi revistado; Que ele falou que não tinha nada (...); Que abrimos o capô, tiramos a capa do ar e estava lá a droga
; Que o oficial de área determinou que fizéssemos novamente a diligência até onde ele tinha pego a droga;
Que feita a diligência, e diante daí ficou a cargo da equipe do oficial de área
;
Que ele comprou a droga na casa do José Augusto
(...);
Que fiquei sabendo por meio de uns conhecidos que o Lúdio estava vendendo lá em Barão de Melgaço
; Que ouvi falar que era para comércio dele lá;
Que no momento da abordagem ele falou que era para vender
; Que não lembro a quantidade de entorpecentes; Que eram porções fragmentadas;
Que inicialmente ele negou, depois ele confessou
; Que ele confirmou que era para tráfico; Que José Augusto já era conhecido da polícia, que tem uma família numerosa, pessoas que perpetuam o tráfico de entorpecente; Que tem histórico até de pai e mãe dele envolvidos com tráfico; Que ‘Dandão’ é irmão do acusado José Augusto; Que quando se refere a ‘Dandão’ é ao grupo, a equipe deles (...);
Que eu já suspeitava do Lúdio
(...); Que não posso afirmar se parecia que José Augusto havia usado droga; Que Lúdio veio de Barão (...); Que durante o acompanhamento não foi dada nenhuma vistoria no carro dele; Que o interesse era certificar se realmente ia fazer comércio de entorpecente; Que a denúncia foi feita sobre a pessoa do Lúdio, que viria para Cuiabá para pegar entorpecente com o povo do ‘Dandão’ (...);
Que Lúdio não entrou na casa do José Augusto; Que vimos que a droga foi entregue no portão; Que o acompanhamento do Lúdio se deu a partir de Santo Antônio do Leverger; Que vi o momento que Lúdio guardou o entorpecente; Que foi feito acompanhamento de retorno
(...); Que o serviço de inteligência é feito por monitoramento; Que Lúdio não parou em posto de gasolina; Que não tinha nenhum ‘Neguinho’ na investigação; Que não sei se foi encontrado cachimbo com o José Augusto; Que não participei da confecção do ‘BO’; Quem levou ele foi a equipe do oficial de área; Que a prisão do Lúdio foi pacífica, o José Augusto não sei, porque não presenciei; Que não tenho conhecimento se algum foi machucado...”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

Por sua vez, o Policial Civil Odir da Silva Ávalos Meira, em juízo, declarou o seguinte:

“(...) Que fizemos entrevista com pessoas; Que não tivemos provas técnicas que José Augusto era traficante; Que quanto ao Lúdio não tivemos como aprofundar nas investigações porque ele reside em outra cidade; Que os vizinhos do José Augusto disseram que sabiam que ele é usuário, mas não tinham conhecimento que ele traficava; Que existem vários meios de tráfico, os quais as pessoas próximas não sabem que trafica; Que não podemos afirmar que ele estava traficando, mas não posso dizer que não estava também; Que ele tem antecedentes pelo ‘33’, além disso tem a droga apreendida; Que muitas pessoas não gostam de falar porque acham que podem acarretar problemas (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

A irmã do acusado José Augusto, Rosangela Queiroz de Amorim, ouvida na condição de informante, declarou, em juízo, que:

“ (...) Que conheço Lúdio de vista; Que no dia da prisão cheguei na casa do Guto, por volta de 08h30min, 09h; Que lá dentro estavam os policiais, o Guto, a esposa dele e as filhas dele; Que vi os policiais espancando ele (...); Que eles não deixaram eu entrar; Que o policial que estava batendo nele era o ‘Cândido’ e ele não estava fardado; Que um ‘branquinho’ também batia nele (...); Que tenho medo do policial ‘Cândido’ (...); Que sei que acharam um cachimbo na delegacia; Que José Augusto usa drogas; Que ele já me pediu dinheiro ou algo que eu pudesse dar para ele para ele vender (...); Que naquele dia ele estava usando drogas (...); Que ali tem uma distribuidora de água e gás; Que o José Augusto e a esposa dele que trabalhavam lá; Que era coisa pequena (...); Que ele estava todo machucado; Que tiraram foto dele machucado; Que não sei se ainda tem essa foto; Que conheço Lúdio de vista; Que vi o Lúdio no CISC; Que conheço o Lúdio de rua, vejo ele passando; Que não sei se ele e meu irmão fumavam juntos (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

Portanto, emerge dos autos que os apelantes apresentaram a mesma versão, negando a prática delitiva e afirmando que a droga apreendida, tanto no veículo, como na residência de José Augusto era para consumo.

Não obstante as alegações defensivas, os policiais militares que participaram da abordagem, ouvidos na fase judicial, confirmaram sobre a apreensão de drogas, não deixando, portanto, dúvidas neste particular.

Outrossim, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga, apontou a quantidade de entorpecente apreendido, sendo
63,10 g (sessenta e três gramas e dez centigramas) de cocaína
, sendo que esta quantidade estava devidamente fracionado em
10 embalagens de tipo “trouxinha”
, ou seja, pronto para venda.

Ademais se têm os depoimentos dos policiais militares, sendo que em juízo, os mesmos ratificaram seus depoimentos prestados perante a autoridade policial, onde de acordo com o policial militar Leonardo Domingues Gomes Gasparetto, a equipe do reservado da inteligência havia recebido denúncia comunicando a prática delitiva que viria ser perpetrada pelos apelantes.

De acordo com o policial, foi realizada abordagem no veículo do recorrente Lúdio, onde foi
localizado dentro do filtro do ar do referido veículo algumas porções de entorpecente
, não sabendo, porém precisar a quantidade. Ato contínuo, deslocaram-se a residência do coacusado José Augusto,
uma vez que a informação repassada pela equipe de inteligência seria de que neste local que o acusado Ludio havia adquirido o entorpecente e iria repassar o mesmo na cidade de Barão de Melgaço/MT
.

Ao chegarem ao local, após buscas na residência, foram localizadas mais porções de entorpecente, as quais apresentavam mesmas características (mesmo plástico) das porções apreendidas anteriormente. Informou ainda que, de acordo com o serviço de inteligência, os policiais que faziam o monitoramento dos apelantes verificaram o momento que o Lúdio abriu o capô do carro para armazenar o entorpecente, tanto é que foi neste local que o mesmo foi localizado.

Ainda, o policial afirmou ter certeza que
Lúdio havia comprado o entorpecente do coacusado José Augusto
, não havendo qualquer dúvida quanto a isso, uma vez a equipe de inteligência visualizou a compra sendo realizada.

Desta forma, restou claro que o apelante Lúcio adquiriu a substância entorpecente do coacusado José Augusto, visando revende-la na cidade de Barão de Melgaço/MT.

Calha destacar, que a prisão dos apelantes não foi meramente circunstancial, mas fruto de um monitoramento realizado pelo Serviço de Inteligência da Polícia Militar, após o recebimento de uma denúncia anônima, que dizia que o apelante Lúcio compraria drogas em Cuiabá/MT para revender na cidade de Barão do Melgaço/MT, sendo que ocorreu o acompanhamento do primeiro apelante até a residência do segundo, onde adquiriu a substância entorpecente, escondendo no filtro de ar do motor do veículo, tudo narrado pelos policiais militares.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado n. 8
pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que os apelantes comercializavam substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição de ambos com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal).

Subsidiariamente, os apelantes pugnam pela desclassificação do crime narrado à luz do artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06, para a infração decorrente do artigo 28 da Lei Antidrogas.

Entretanto, conforme anteriormente reiterado, e
ncontram-se acostadas nos autos provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva quanto ao crime de tráfico de entorpecentes.

Frisa-se, ainda, que foram encontrados em poder do apelante 1
0 (dez) porções de substância análoga a pasta base de cocaína
, os quais totalizaram
63,10 g (sessenta e três gramas e dez centigramas)
, conforme se denota do laudo de constatação
.

Portanto, ainda que os apelantes sejam usuários de drogas, como alegam, tal situação não os isenta da responsabilidade pelo tráfico e não importa em desclassificação para o crime de menor potencial ofensivo requerido (artigo 28 da Lei 11.343/2006), tanto mais que, como se mostrou alhures, existem provas da traficância.

Tal entendimento, inclusive, foi objeto do
Enunciado Orientativo n. 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal:

“Enunciado n. 03.
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
. ”

Assim, inviável
a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal.

Da Dosimetria da pena-base.

Por fim, o apelante José Augusto objetiva
a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação causa especial de diminuição pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços) e o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto.

Peço vênia para transcrever a dosimetria realizada peno magistrado ao fixar a pena-base, vejamos:

“...

Do acusado
JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base,
não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda
,
lembrando que o entorpecente pesou 63,10 gramas de cocaína.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que além de reincidente específico à data dos fatos,
o condenado ostenta uma condenação por fatos anteriores aos do presente feito, com trânsito em julgado posterior, consoante se denota do extrato em anexo, além de uma ação penal em trâmite pela suposta prática do delito capitulado no artigo 121, caput, c/c artigo 14, II, do Código Penal
.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência dos Tribunais Superiores, in verbis:

...

Em vista disso, VALORO como
maus antecedentes as condenação proferida nos autos código 305469, sendo certo que reincidência específica (condenação proferida nos autos código 310981)
, será valorada na próxima fase, afim de se evitar o bis in inden, salientando no mais, que a ação penal em curso não será valorada, face a vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa...”

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, o magistrado fixou-a em
03 (três) meses acima do mínimo legal, diante da circunstância judicial dos antecedentes criminais
.

Sustenta o apelante
que a pena privativa de liberdade se encontra excessivamente recrudescida, asseverando que a circunstâncias judiciais foram sopesadas sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Consta dos autos que o apelante possui sentença penal condenatória por fato anterior, com trânsito em julgado posterior (ação penal no 3701-74.2011.811.0042, Código 305469, da Comarca de Cuiabá), que pode ser utilizada como maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.

Neste sentido:

“... Nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado...”
(REsp 1.711.015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJe de 31/08/2018).

E dessa forma, deve ser mantida também tal circunstância, bem como a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal.

Da aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4o, art. 33, da Lei 11.343/06.

Noutro ponto, o apelante objetiva a
aplicação causa especial de diminuição pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços).

Emerge da sentença que o magistrado
a quo
, ao proceder a individualização da pena do acusado, não reconheceu a referida causa de diminuição. Vejamos:

“(...)
Terceira fase:

Nesta fase,
não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Tóxico, posto que o condenado não ostenta bons antecedentes, não é primário e se dedica as atividades criminosas, já que ostenta duas condenações pela prática de crime análogo ao presente, conforme antecedentes criminais que acompanham a presente sentença.

Isaac Sabbá Guimarães, em sua obra Nova Lei Antidrogas Comentada – 5a Ed. – Editora Juruá – pág. 115/116, comentando a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Entorpecente, explica:

...

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 e por não vislumbrar causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM, no patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos...”
- Grifei.

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa. Ademais, consoantes se extrai da folha de antecedentes criminais, o apelante é inclinado a atividade criminosa, pois é reincidente, possui outras condenações e responde a outro processo.

É pacífico nesse e. TJMT o entendimento de que a demonstração da propensão à práticas delituosas pelo réu pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

Enunciado no 52:
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
.

Ainda acerca da não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 diante da existência de outros registros criminais em desfavor do agente, colaciono julgado recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. (I) DOSIMETRIA DA PENA. (...) (III) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. (....). 4. (...) 5. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes. (...)”.
(STJ – HC 388097/CE. Relator Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 04/05/2017. DJe 12/05/2017).

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Desse modo, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pela apelante não deve ser aplicada.

A propósito, este Sodalício, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO ADOLESCENTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – 1. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA DEFESA – INOCORRÊNCIA – RAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS FORA DO OCTÍDIO A QUE ALUDE O ART. 600 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO PREJUDICA O CONHECIMENTO DO RECURSO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTEMENTE APTO A DEMONSTRAR O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL PELO APELADO – PROVAS INEQUÍVOCAS E CONTUNDENTES QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS – SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR O APELADO – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A apresentação das razões recursais fora do octídio a que alude o art. 600 do Código de Processo Penal não tem o condão de macular o recurso tempestivamente interposto, constituindo, assim, mera irregularidade que não prejudica o conhecimento do apelo. Precedentes. Preliminar de intempestividade rejeitada.

2. Constatando-se que as provas amealhadas no decorrer da instrução criminal são contundentes e incontroversas quanto à autoria delitiva, assim como em relação à materialidade, de forma que inexiste a menor dúvida acerca da responsabilidade do apelado pelo cometimento do ilícito discutido em juízo, a reforma da r. sentença absolutória a fim de condená-lo é medida que se impõe.

2.1 A existência de ações penais em andamento, embora não seja o bastante para enodoar os antecedentes criminais do indivíduo, constitui elemento hábil a demonstrar sua dedicação às atividades criminosas e, por conseguinte, obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos, comumente conhecida como tráfico-privilegiado. Precedentes.

2.2. Restando demonstrado, à toda evidência, que o réu envolvia adolescente na prática do comércio espúrio de entorpecentes por ele engendrado, de rigor o reconhecimento da causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006. 3. Recurso ministerial conhecido e provido.
(TJMT, RAC 142276/2017, Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018).

Sendo assim, no caso em tela,
não procede
a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, eis que as provas carreadas aos autos denotam não se tratar de um traficante ocasional.

Da fixação de regime diverso do fechado

A Defesa requer pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, em relação ao apelante
José Augusto
.

Entretanto, observa-se que o apelante foi condenado a pena definitiva de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como na segunda fase da dosimetria da pena foi reconhecida a reincidência (autos no 9059-20.2011.811.0042 – Cód. 310981, do juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT). Outra solução não teria o magistrado, nos termos do artigo 33, § 2o, alíneas “a” e “b” e § 3o, do Código Penal.

Aliás, trata-se de apelante
reincidente
, o que, por si só, já obsta a fixação de um regime mais brando.

Nesse sentido:

Tratando-se de réu reincidente, cuja a pena que lhe foi aplicada seja superior a 04 (quatro) anos, e que não exceda a 08 (oito), o regime para início do cumprimento da pena deverá ser o fechado.
(N.U 0003949-81.2017.8.11.0025, Ap 72916/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

Conservada a reprimenda do apelante no patamar de 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa, descabe cogitar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecido na sentença [fechado], uma vez que se trata de condenado reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, a teor do que prevê o artigo 33, §2o, alínea ‘b’, a contrário sensu, e §3o, do Código Penal. Outrossim, tampouco é cabível a substituição da sanção corpórea por penas restritivas de direitos, ex vi do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.
(N.U 0006004-82.2017.8.11.0064, Ap 73923/2018, DES.GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Sendo assim, a fixação do regime
fechado
está correta, logo, não há que falar em alteração para regime diverso do fechado.

Por todo exposto,
nego provimento
aos recursos interpostos em favor de
José Augusto Queiroz de Amorim
e
Lúdio Dias de Moura
, mantendo intacta a r. sentença proferida nos autos da ação penal n.o 20219-71.2013.811.0042 (código 358029) que tramitou pelo Juízo da 9a Vara Criminal Especializada de Delitos de Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0020219-71.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), LUDIO DIAS DE MOURA - CPF: 000.779.851-25 (APELANTE), JOSE AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM - CPF: 006.328.001-94 (APELANTE), PAULO ROBERTO GOMES DOS SANTOS - CPF: 815.993.667-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – RECURSOS DEFENSIVOS –
PRELIMINAR
– NULIDADE DA SENTENÇA EM RAZÃO DA FALTA DE ASSINATURA DE UM SEGUNDO PERITO NO LAUDO DEFINITIVO – INOCORRÊNCIA – OBRIGATORIEDADE DE DOIS PERITOS PARA A CONFECÇÃO DE LAUDOS NÃO É MAIS EXIGIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 159, DO CPP – NULIDADE NÃO OCORRIDA – NULIDADE DA PROVA PORQUE TERIA OCORRIDO TORTURA POLICIAL – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
MÉRITO
–
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESTINAÇÃO PARA USO PRÓPRIO
– MATERIALIDADE COMPROVADA – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A COMPROVAREM A AUTORIA DO DELITO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DE APREENSÃO DA DROGA – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES –
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONDIÇÃO DE USUÁRIO – NÃO AFASTAMENTO DA RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE PELO TRÁFICO DE DROGAS – LIÇÃO DOUTRINARIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT –
ALMEJADA REDUÇÃO DA PENA-BASE
– INVIABILIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS VALORADOS NEGATIVAMENTE PARA O APELANTE COM CONDENAÇÕES COM TRÂNSITO EM JULGADO APTAS A JUSTIFICAR O AUMENTO DA PENA BASILAR FIXADA – PENA RETIFICADA –
INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06
– NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS, PELO MESMO CRIME – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N.o 52 DO TJMT –
MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – ART. 33, § 2o, “A” E “B” DO CP –
RECURSOS DESPROVIDOS
.

Existindo prova da materialidade delitiva, a teor do laudo definitivo elaborado por perito oficial criminal atestando a natureza e quantidade do entorpecente apreendido, assinado por perito oficial criminal, inteligência do artigo 159, do CPP, não há necessidade de dois peritos oficiais.

Afasta-se a preliminar de nulidade das provas, arguida sob o fundamento de terem sido obtidas por meio ilícito (tortura), se este não restou demonstrado, bem como o apelante não confessou a prática dos delitos imputados.

Inviável a absolvição do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado aos réus.

A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

No que diz respeito ao crime de tráfico de drogas, é de trivial sabença que, na primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado deve considerar com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código. Quanto aos antecedentes criminais, é lícito que uma das condenações possui o desejado efeito de autorizar o reconhecimento da reincidência, ao passo que outras, o recrudescimento da pena-base a título de maus antecedentes.

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, o acusado, é reincidente, bem como

detêm ações penais em tramite pelo mesmo crime em epígrafe, que pode ser considerado a seu desfavor para concessão do referido redutor

(Enunciado Orientativo n.o 52 TJMT).

A condição de reincidente constitui obstáculo intransponível à fixação de regime mais brando para cumprimento da pena [art. 33, § 2o, b, do Código Penal].

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.o 20219-71.2013.811.0042 (código 358029) que tramitou pelo Juízo da 9a Vara Criminal Especializada de Delitos de Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT,
José Augusto Queiroz de Amorim
e
Lúdio Dias de Moura,
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 combinado com artigo 61, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento respectivamente, da pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no regime inicial fechado; e, para Lúdio Dias de Moura a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime inicial aberto (id. 21350480 a 21350484).

Não se conformando com os termos da sentença
José Augusto Queiroz de Amorim
interpôs recurso de apelação, objetivando preliminarmente que seja anulada a sentença recorrida, sustentando que o laudo traz apenas a assinatura de um perito, quando a lei determina que sejam dois a assinarem os laudos, bem como afirma que o apelante foi torturado pelo agentes policiais para confessar. No mérito, requer a absolvição do recorrente, alegando a ausência de provas suficientes para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para a conduta descrita no artigo 28 desse mesmo diploma legal, a aplicação da pena-base no mínimo legal para a espécie; a aplicação da causas de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, em seu grau máximo; e a imposição de regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (id. 21350494 a 21350498).

Igualmente,
Lúdio Dias de Moura
, através da Defensoria Pública, pleiteou pela absolvição do apelante, alegando a ausência de prova suficiente para sua condenação. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta descrita no artigo 28 desse mesmo diploma legal, sob o argumento de ser usuário de droga (id. 21351950 a 21351952).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo desprovimento dos recursos, a fim de manter a condenação proferida pelo juízo monocrático (id. 21351954 a 21351956).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos (id. 28869491), sintetizando com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DA PRELIMINAR - 1.1 NULIDADE DA SENTENÇA, EM RAZÃO DA FALTA DE ASSINATURA DE UM SEGUNDO PERITO NO LAUDO DEFINITIVO
- INOCORRÊNCIA – OBRIGATORIEDADE DE DOIS PERITOS PARA A CONFECÇÃO DE LAUDOS NÃO É MAIS EXIGIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 159, DO CPP – AUSENTE A NULIDADE –
2. DO MÉRITO
–
2.1 PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO
– IMPOSSIBILIDADE – APELANTES QUE EXERCIAM A TRAFICÂNCIA - CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E DOS MILITARES EM HARMONIA COM OS DEMAIS ACERVOS PROBATÓRIOS - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA - EVENTUAL DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA PELA DEFESA, A QUEM INCUMBIA O ÔNUS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2 REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA – RÉU REINCIDENTE – QUANTUM QUE OBEDECEU OS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE –
2.3 FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO
– IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – MANUTENÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO –
2.4 INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06
- NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA BENESSE – AUSÊNCIA DE PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES - EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS EM DESFAVOR DO RÉU, PELO MESMO CRIME -
PELA REJEIÇÃO DA PRELIMINARE E, NO MÉRITO, PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Não se conformando com os termos da sentença
José Augusto Queiroz de Amorim
interpôs recurso de apelação, objetivando preliminarmente que seja anulada a sentença recorrida, sustentando que o laudo traz apenas a assinatura de um perito, quando a lei determina que sejam dois a assinarem os laudos, bem como afirma que o apelante foi torturado pelo agentes policiais para confessar.

Pois bem.

Da arguição de nulidade da sentença em razão da falta da assinatura de um segundo perito no laudo definitivo
.

A defesa manifestou alegando em síntese que
“...o laudo definitivo apresentado e acostado aos autos de fls. 114/115, deve ser declarado N ULO, uma vez que traz apenas a assinatura de um perito, quando a lei determina que sejam dois a assinarem as laudos, sob pena de serem declarados nulos”
. Assim sendo, em razão da alegada omissão, a defesa pugna que seja declarada a nulidade da ação penal, nos termos do artigo 564, inciso IV, do Código de Processo Penal.

O perito oficial criminal, Marcello Victor Monteiro Dondo, subscritor do Laudo Pericial n. 3.14.2013.4369-01, atestou que as substâncias apreendidas, após serem submetidas à reação
“com Tiocianato de Cobalto II”
e
“Ácido Clorídico 10%”
, apresentaram resultado positivo para a presença de cocaína.

Não obstante as alegações da Defesa do apelante, o artigo 159, prevê que as perícias serão realizadas por perito oficial e, não por dois peritos, redação do mencionado artigo antes da alteração pela Lei n. 11.690/2008, vejamos a redação atual:

Art. 159.
O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior
.

§ 1
o

Na falta
de perito oficial, o exame será realizado por
2 (duas) pessoas idôneas
, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.

Observando o dispositivo legal, a exigência de dois peritos para a realização do exame definitivo de substância toxicológica se restringe à hipótese em que o laudo é feito por peritos não oficiais, hipótese esta que não ocorreu no presente caso (id 21346985 e id. 21348029).

Portanto,
rejeito
a preliminar arguida.

Da arguição de nulidade da sentença em razão da tortura para que o apelante confesse a prática delitiva
.

Neste ponto, a arguição não se reveste de demonstração, eis que apelante quando ouvido na delegacia de polícia estava acompanhado de dois advogados (Dr. Gilson Ferreira de Moraes, OAB 14239 e Dr. Paulo Roberto Gomes dos Santos, OAB 13025), tendo negado a prática de tráfico ilícito de entorpecentes, afirmando que é usuários de drogas (id. 21346982), sendo que durante o interrogatório nada mencionou a autoridade policial.

Igualmente, consta dos autos nota de ciência de garantias constitucionais apontando que foi respeitado à integridade física e moral do apelante (id. 21346981).

Portanto,
rejeito
a arguição defensiva.

Voto Mérito.

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta
José Augusto Queiroz de Amorim
e
Lúdio Dias de Moura,
foram condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 combinado com artigo 61, inciso I, do Código Penal, ao cumprimento respectivamente, da pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, no regime inicial fechado; e, para Lúdio Dias de Moura a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 180 (cento e oitenta) dias-multa, em regime inicial aberto (id. 21350480 a 21350484).

Narra a exordial acusatória que:

“(...) no dia 02 de outubro de 2013, por volta das 08h50min, policiais militares receberam uma ‘denúncia anônima’ dando conta que um indivíduo chamado ‘Lúdio’ estava transportando drogas entre as cidades Cuiabá/MT e Barão de Melgaço/MT;

2) Diante das informações, os agentes monitoraram o denunciado LÚDIO DIAS DE MOURA e verificaram que ele saiu do município de Barão de Melgaço com destino ao Bairro São João Del Rey, em Cuiabá/MT, conduzindo o veículo Fiat Palio, de cor cinza e placas JYN-1456;

3) Ato contínuo, os agentes realizaram a abordagem do denunciado LÚDIO e realizaram busca no referido veículo, oportunidade em que encontraram, no interior do filtro de ar, 04 (quatro) porções de ‘PASTA BASE DE COCAÍNA’;

4) Diante das apreensões e das informações sobre quem seria o fornecedor do entorpecente, os militares se deslocaram até a residência do denunciado JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM, vulgo ‘Guto’, que é conhecido na região pela prática de tráfico de drogas;

5) Durante a busca na residência do denunciado JOSÉ AUGUSTO, os agentes encontraram 01 (uma) porção grande de ‘PASTA BASE DE COCAÍNA’, que estava camuflada no sofá, 05 (cinco) porções de ‘PASTA BASE DE COCAÍNA’, bem como a quantia de R$ 103,35 (cento e três reais e trinta e cinco centavos), em notas trocadas;

6) Por fim, consta que o denunciado JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM é reincidente específico, pois possui 01 (uma) condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, bem como responde outro processo criminal nesta Comarca, por tentativa de homicídio.

7) A MATERIALIDADE DO CRIME de tráfico de drogas restou provada pelo auto de apreensão de fls. 21/22-IP e pelo laudo de constatação de fls. 25-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para o princípio ativo da ‘COCAÍNA’, pesando 63,10 g (sessenta e três gramas e dez centigramas).

Assim restou configurado que os denunciados LÚDIO DIAS DE MOURA e JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM praticaram tráfico de drogas nas modalidades ‘transportar’ e ‘guardar’ droga, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).”...”
(id. 15928478).

José Augusto Queiroz de Amorim
, objetiva a absolvição do recorrente, alegando a ausência de provas suficientes para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, para a conduta descrita no artigo 28 desse mesmo diploma legal, a aplicação da pena-base no mínimo legal para a espécie; a aplicação da causas de diminuição de pena prevista no § 4o, do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, em seu grau máximo; e a imposição de regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (id. 21350494 a 21350498).

Igualmente,
Lúdio Dias de Moura
, através da Defensoria Pública, pleiteou pela absolvição do apelante, alegando a ausência de prova suficiente para sua condenação. Subsidiariamente, requereu a desclassificação do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, para a conduta descrita no artigo 28 desse mesmo diploma legal, sob o argumento de ser usuário de droga (id. 21351950 a 21351952).

Dos pedidos de absolvição e desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o porte para uso de substância entorpecentes formulado pelos apelantes.

A
materialidade
do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 encontra-se comprovada pelo auto de apreensão, e pelos laudos de constatação preliminar e toxicológico definitivo, que concluíram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para “cocaína”, pesando 63,10 g (sessenta e três gramas e dez centigramas).

No tocante a
autoria
do delito, apesar dos apelantes negarem os fatos, afirmando que a substância ilícita era para uso pessoal, a materialidade e autoria delitiva foram devidamente comprovadas.

O apelante
Lúcio Dias Moura
, em juízo, alega ser usuário de entorpecentes, vejamos:

“(...) Que eu estava dirigindo o meu veículo;
Que eu sabia que tinha droga dentro do veículo; Que essa droga eu comprei na Avenida ‘Espigão’; Que as quatro porções eram minhas; Que eu sou usuário
(...); Que naquela época só ‘mexia’ com pescaria e roça (...); Que eu tinha um lava jato em Barão e vendi ele por R$ 3.000,00 e comprei esse carro;
Que paguei R$ 53,00 nessa droga; Que foi a segunda vez que comprei drogas; Que eu sempre usava com os colegas
; Que comprei do ‘Neguinho’, no Posto da Avenida Espigão; Que foi a segunda vez que vi o ‘Guto’;
Que não comprei droga do ‘Guto’; Que eu não levei os policiais na casa dele
; Que eu não indiquei a casa dele para os policiais; Que quero permanecer calado; Que usei droga por seis meses;
Que não comprei droga do Guto; Que vi o Guto pela segunda vez; Que a primeira vez foi em Barão
(...); Que ele falou que quando eu viesse para Cuiabá eu poderia procurar ele; Que procurei e achei ele;
Que passei na casa dele, tomamos um café; Que chamei ele para fumar dois cachimbos; Que fumamos; Que o que sobrou eu carreguei
; Que já havia fumado cachimbo com ele; Que não comprei dele; Que quando fumamos juntos a droga era minha; Que ele fumou junto comigo (...); Que não sei a profissão dele (...); Que não lembro o horário que cheguei na casa do José Augusto; Que era na parte da manhã; Que usamos droga lá; Que quando eu saí de lá tinha um carro embaixo de uma árvore e esse carro que me abordou; Que estava na esquina de baixo; Que ele me seguiu, eu não sabia quem era e nem liguei para ele;
Que quem me abordou era policial; Que não deixei droga na casa do José Augusto; Que o que tinha eu carreguei
(...); Que os policiais só deram um tapa em mim (...); Que fiquei uns vinte minutos lá, tomamos café, começamos conversar, fumamos uns dois cachimbos e fui embora; Que deixei um ‘pouquinho’ de droga para ele (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

No mesmo sentido, o apelante
José Augusto Queiroz de Amorim
, afirma, em juízo, ser usuário de substância entorpecente, vejamos:

“(...)
Que eu e meu irmão usamos droga
; Que meu irmão se chama Sebastião; Que o apelido dele é ‘Dandão’;
Que não faço tráfico
; Que uso drogas; Que quando não tenho dinheiro para usar eu limpo o quintal dos outros; Que eu peço dinheiro para minha família ou amigo;
Que não faço ‘aviãozinho’
; Que apanhei dos policiais;
Que quando os policiais chegaram eu tinha acabado de dar uma ‘cachimbada’
; Que eles entraram, eu estava na sala; Que eu peguei a droga e coloquei no ‘vão’ do sofá; Que quando dou uma ‘cachimbado’ fico meio paranoico (...); Que quando eles entraram, eles me derrubaram; Que tinha um policial que chamava ‘Gasparetto’; Que ele me segurou no chão e veio o ‘Cândido’ com uma sacola para colocar na minha cara e eu peguei e rasguei, porque eu não estava algemado; Que ‘aí’ juntou mais dois policiais me seguraram, junto com o ‘Gasparetto’ e aí me algemaram; Que no que me algemaram, o Cândido veio com uma toalha, colocou na minha boca, foi lá na pia, encheu uma caneca com água e jogava na minha boca; Que eu não conseguia respirar; Que ele perguntava onde tinha mais droga e eu falava que só tinha a que estava no sofá; Que ele perguntava onde eu havia comprado; Que eu respondi que tinha sido o ‘Cutia’ que tinha deixado ali para mim; Que ele perguntou o que era ‘Cutia’; Que eu falei que ‘Cutia’ era um ‘velhinho’ que estava lá, que estávamos usando e ele tinha ido embora e deixado para mim (...); Que mordi a mão de um deles; Que me deram chutes (...); Que eles não acharam mais droga e falaram que iam me levar (...); Que entreguei o cachimbo que estava na minha cintura para o escrivão; Que entreguei por entregar; Que eu tinha acabado de usar droga quando eles chegaram (...); Que fiquei com lesão só no dedo; Que ele trava (...); Que me levaram na UPA perto do CISC do planalto e me deram duas injeções (...); Que dois policiais civis que me levaram (...); Que cheguei no CISC andando ‘nas últimas’ mesmo (...); Que o Delegado viu que eu estava mal e me levaram no médico e me deram duas injeções; Que eu não conseguia assinar o papel, só colocaram meu dedo (...); Que eu conhecia o Cabo ‘Cândido’ da região do bairro mesmo; Que nunca tive problema com ele (...); Que as vezes ele abordava a gente para ver se encontrava drogas; Que o ‘Cútia’ (Lúdio) que deixou a droga comigo; Que ele passou lá em casa cedo, ele deixou essa droga lá (...); Que uso droga no albergue e no presídio também; Que dessa vez não fiz exame (toxicológico); Que da outra vez que fiz deu positivo; Que já fiquei internado três meses em uma clínica para tratamento (...);
Que naquele dia eu tinha usado droga com ‘Cutia’ (Lúdio), depois ele foi embora e ficou só eu;
Que tiraram foto minha na delegacia, machucado; Que conheci Lúdio em Barão; Que vi ele usando droga ‘lá’ e pedi para ele e ele me deu; Que quando eu tinha droga eu usava junto com Lúdio (...); Que não consegui assinar meu interrogatório na delegacia porque meu dedo doía demais (...); Que acho que o Juarez me persegue porque sou irmão do ‘Dandão’; Que não havia ‘petrecho’ na minha casa; Que o dinheiro achado era da distribuidora da mercearia; Que entreguei o cachimbo na delegacia; Que entreguei para uma mulher que estava me interrogando (...);
Que o Lúdio deixou um pouco de droga lá em casa para eu usar depois
(...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

Inicialmente, o fato de ser usuário ou a pequena quantidade da droga apreendida, isoladamente, não afasta a configuração do tráfico, porquanto
“a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio”
(Ap. 106819/2015, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/03/2016, Publicado no DJE 04/04/2016).

Igualmente, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, afigura-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Em contrapartida, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante dos apelantes, e com tudo que consta dos autos, conforme abaixo pormenorizado.

O Policial Militar Leonardo Domingues Gomes Gasparetto, em juízo, declarou:

“(...) Que fui solicitado através da equipe do reservado do batalhão
para fazer abordagem de um veículo que tinha comprado entorpecente; Que eles tinham recebido denúncia e estavam fazendo investigação;
Que foi feita a abordagem e foi encontrado um senhor pilotando; Que tinham passado a informação que esse senhor tinha guardado a droga dentro do motor;
Que verificamos dentro do motor, dentro do filtro de ar tinha uma sacolinha com algumas porções de entorpecente, mas não lembro a quantidade; Que diante disso, o pessoal falou que ele havia comprado em uma casa no Bairro São Joao Del Rey; Que deslocamos na residência e foi localizado mais entorpecente
; Que não recordo se Lúdio falou onde tinha comprado; Que quem me falou foi o pessoal da inteligência;
Que viu ele comprando a droga naquele local; Que estive neste local; Que da abordagem, deslocamos a essa residência, do José Augusto; Que lá eu localizei droga dentro do sofá e o meu parceiro localizou em outro local
; Que era aparentemente a mesma substancia apreendida anteriormente; Que era uma residência e ao lado tinha uma mercearia; Que na residência foi localizado dinheiro; Que não lembro a quantidade; Que tinha TV sem nota (...); Que acho que tinha um monitor; Que não recordo o que o José Augusto falou; Que não recordo se condutor do veículo falou que adquiriu a droga do José Augusto; Que já ouvi falar do ‘Guto’; Que ele era irmão do ‘Dandão’; Que ouvi falar que a família era dedicada ao tráfico; Que do Lúdio nunca ouvi falar;
Que desde que comecei atuar na região já ouvia falar do ‘Dandão’ e da família dele; Que do Guto já tinha ouvido, mas do Lúdio não
(...); Que a inteligência recebeu a informação que ele (Lúdio) estava vindo de Barão para pegar entorpecente para poder repassar em Barão;
Que eles já estavam fazendo acompanhamento dele desde Barão; Que não lembro o que Lúdio falou no momento da abordagem
(...); Que a guarnição da inteligência viu ele abrindo o capô do carro, tanto é que falaram para gente que a droga estava dentro do motor; Que não abordamos ele na casa porque a equipe de inteligência só solicitou a gente após ter confirmado a compra da droga; Que não recordo o que Lúdio falou no momento da abordagem;
Que passaram para mim pela equipe de inteligência que havia denúncia que o Lúdio vinha de Barão aqui para comprar a droga e voltar para lá para dar o destino que seja ao entorpecente
(...); Que o José Augusto estava bem agressivo, provavelmente havia usado droga; Que a droga que estava no carro estava em um pacote maior; Que estava em plástico; Que o plástico da droga encontrada com Lúdio era o mesmo do embalado na droga encontrada na casa do ‘Guto’; Que era da mesma forma, acho que só a quantidade era diferente; Que o cabo ‘Cândido’ presenciou toda situação; Que ele acompanhou a gente até o local, mas ficou do lado de fora; Que não posso confirmar se foi feita revista nas vestes do ‘Guto’, mas acho que sim; Que não sei se foi encontrado cachimbo; Que não presenciei agressão do cabo ‘Candido’ no acusado Guto; Que desde que me apresentei no batalhão, há três anos, a fama é de muito tempo de que a família inteira mexe com tráfico de entorpecente; Que vi as cinco porções de cocaína; Que estavam entre duas cadeiras; Que estava dentro de um ‘pacotinho’ e, dentro de uma sacola; Que no sofá tinha uma porção maior; Que fui informado pelo agente de inteligência que ele iria confeccionar o relatório; Que sei que ‘Guto’ é parente do ‘Dandão’, não sei se irmão; Que nunca vi a mercearia que fica do lado da casa aberta; Que uma droga eu que encontrei e a outra foi meu parceiro; Que vi encontrando a droga no veículo (...); Que voltamos na casa do Guto porque tinha informação da inteligência que o Lúdio havia comprado lá; Que já sabíamos pretenso local que comprou; Que tenho certeza que Lúdio comprou do Luiz Augusto; Que não tenho nenhuma dúvida porque isso foi informado pelo pessoal da inteligência porque ele viram , acompanharam o Lúdio, viram ele comprar lá (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

No mesmo sentido, foram as declarações prestadas em juízo pelo Policial Militar Arley Martins Ferreira, o qual salientou o desdobramento fático nos seguintes termos:

“(...)
Que o serviço de inteligência do batalhão estava acompanhando um senhor, que segundo eles, ele vinha de Barão de Melgaço para comprar entorpecente aqui em Cuiabá; Que diante das informações, após ele comprar os entorpecentes, eles acionaram a guarnição de serviço, que caso era minha, para fazer abordagem; Que abordamos o veículo e foi encontrado na parte do motor, se não me engano, no filtro de ar, o entorpecente e foi levantado pelo serviço de inteligência que ele havia adquirido na casa do segundo suspeito
; Que deslocamos ao local e conseguimos localizar mais entorpecente na casa do segundo suspeito; Que do Lúdio nunca ouvi falar mas tinha muita denúncia do ‘Guto’; Que ele seria envolvido com entorpecente; Que não tinha informações sobre Lúdio
; Que Lúdio falou que comprou droga na residência do Guto; Que ele falou que iria levar para barão, mas não falou a finalidade; Que inclusive estava no trajeto; Que não abordamos o Lúdio antes, na casa do ‘Guto’; Que o serviço de inteligência fez o levantamento que o Lúdio comprou na casa do ‘Guto’
; Que eu não vi comprando; Que o Lúdio assumiu a propriedade da droga, mas não recordo se ele falou que usava drogas;
Que lembro que ele falou que tinha comprado a droga para levar para Barão de Melgaço
; Que não tenho como afirmar qual era a intensão dele com a droga; Que digo que não é normal a pessoa andar essa distância para comprar 4 ‘cabecinhas’ para revender (...); Que o José Augusto estava bem exaltado; Que vi a droga que foi pega no carro; Que não lembro a forma que estava embrulhada; Que estava acondicionada no filtro de ar; Que apreendemos droga na casa do ‘Guto’; Que estavam entre duas cadeiras de plástico; Que estava em casa estava embrulhada em plástico (...); Que depois de algemado foi feita revista no José Augusto; Que não soube de cachimbo artesanal na delegacia; Que o Lúdio não falou que comprou entorpecente no posto de gasolina; Que não sei falar se ‘Cândido’ entrou na casa do José Augusto; Que não sei se alguém espancou o José Augusto; Que ele estava bem quando chegou na delegacia, estava com escoriação por conta da resistência; Que não sei quem é ‘Neguinho’; Que não sei se José Augusto tem algum parente que mexe com tráfico; Que confirmo que dentro do veículo foi encontrado droga; Que ele afirmou que comprou do segundo suspeito (José Augusto); Que fomos na casa do José Augusto porque a inteligência juntamente com Lúdio indicaram a casa; Que na casa do Luiz Augusto foi apreendida mais droga, eu localizei entre as cadeiras e o tenente localizou dentro da residência (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

Igualmente, o Policial Militar Juarez Cândido Silva, em juízo, declarou o seguinte:

“(...) Que na época,
eu trabalhava no serviço de inteligência; Que o Lúdio era conhecido nosso
; Que quando eu trabalhei em Barão ele era de dentro do nosso quartel, ele levava café para gente, tomava café da manhã, sempre aproximando na intensão de desvirtuar para gente não desconfiar dele; Que recebi uma ligação acho que foi à noite, madrugada, acusando o Lúdio; Que a pessoa que fez a denúncia anonimamente para mim tinha meu número, mas acusando o Lúdio;
Que a denúncia falava que o Lúdio vinha para Cuiabá para pegar droga com o pessoal do ‘Dandão’
; Que fomos até Santo Antônio do Leverger, esperamos o momento que o Lúdio passou,
foi feito acompanhamento do Lúdio, sem a percepção dele; Que foi feito acompanhamento do Lúdio; Que foi acompanhado quando ele saiu de ‘Santo Antônio’, desceu a ‘Palmiro’, ‘Fernando Correa’, pegou a ‘Meireles’, entrou na principal do ‘Del Rey’ e deixou o carro em uma rua de forma que quando ele foi reto, ele saiu na mercearia do ‘Guto’ (...)
; Que foi feito o acompanhamento, verificado quando ele pegou; Que fiquei observando,
ele levantou o capô do carro, e na caixa do ar ele guardou a droga
; Que o trajeto que ele fez de vinda, ele fez de retorno; Que até na ‘Emigrantes’; Que eu já tinha comunicado o oficial de área com a equipe; Que estávamos acompanhando ele quando ele entrou num lugar de mato; Que entramos junto com ele,
abordamos ele; Que foi revistado; Que ele falou que não tinha nada (...); Que abrimos o capô, tiramos a capa do ar e estava lá a droga
; Que o oficial de área determinou que fizéssemos novamente a diligência até onde ele tinha pego a droga;
Que feita a diligência, e diante daí ficou a cargo da equipe do oficial de área
;
Que ele comprou a droga na casa do José Augusto
(...);
Que fiquei sabendo por meio de uns conhecidos que o Lúdio estava vendendo lá em Barão de Melgaço
; Que ouvi falar que era para comércio dele lá;
Que no momento da abordagem ele falou que era para vender
; Que não lembro a quantidade de entorpecentes; Que eram porções fragmentadas;
Que inicialmente ele negou, depois ele confessou
; Que ele confirmou que era para tráfico; Que José Augusto já era conhecido da polícia, que tem uma família numerosa, pessoas que perpetuam o tráfico de entorpecente; Que tem histórico até de pai e mãe dele envolvidos com tráfico; Que ‘Dandão’ é irmão do acusado José Augusto; Que quando se refere a ‘Dandão’ é ao grupo, a equipe deles (...);
Que eu já suspeitava do Lúdio
(...); Que não posso afirmar se parecia que José Augusto havia usado droga; Que Lúdio veio de Barão (...); Que durante o acompanhamento não foi dada nenhuma vistoria no carro dele; Que o interesse era certificar se realmente ia fazer comércio de entorpecente; Que a denúncia foi feita sobre a pessoa do Lúdio, que viria para Cuiabá para pegar entorpecente com o povo do ‘Dandão’ (...);
Que Lúdio não entrou na casa do José Augusto; Que vimos que a droga foi entregue no portão; Que o acompanhamento do Lúdio se deu a partir de Santo Antônio do Leverger; Que vi o momento que Lúdio guardou o entorpecente; Que foi feito acompanhamento de retorno
(...); Que o serviço de inteligência é feito por monitoramento; Que Lúdio não parou em posto de gasolina; Que não tinha nenhum ‘Neguinho’ na investigação; Que não sei se foi encontrado cachimbo com o José Augusto; Que não participei da confecção do ‘BO’; Quem levou ele foi a equipe do oficial de área; Que a prisão do Lúdio foi pacífica, o José Augusto não sei, porque não presenciei; Que não tenho conhecimento se algum foi machucado...”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

Por sua vez, o Policial Civil Odir da Silva Ávalos Meira, em juízo, declarou o seguinte:

“(...) Que fizemos entrevista com pessoas; Que não tivemos provas técnicas que José Augusto era traficante; Que quanto ao Lúdio não tivemos como aprofundar nas investigações porque ele reside em outra cidade; Que os vizinhos do José Augusto disseram que sabiam que ele é usuário, mas não tinham conhecimento que ele traficava; Que existem vários meios de tráfico, os quais as pessoas próximas não sabem que trafica; Que não podemos afirmar que ele estava traficando, mas não posso dizer que não estava também; Que ele tem antecedentes pelo ‘33’, além disso tem a droga apreendida; Que muitas pessoas não gostam de falar porque acham que podem acarretar problemas (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

A irmã do acusado José Augusto, Rosangela Queiroz de Amorim, ouvida na condição de informante, declarou, em juízo, que:

“ (...) Que conheço Lúdio de vista; Que no dia da prisão cheguei na casa do Guto, por volta de 08h30min, 09h; Que lá dentro estavam os policiais, o Guto, a esposa dele e as filhas dele; Que vi os policiais espancando ele (...); Que eles não deixaram eu entrar; Que o policial que estava batendo nele era o ‘Cândido’ e ele não estava fardado; Que um ‘branquinho’ também batia nele (...); Que tenho medo do policial ‘Cândido’ (...); Que sei que acharam um cachimbo na delegacia; Que José Augusto usa drogas; Que ele já me pediu dinheiro ou algo que eu pudesse dar para ele para ele vender (...); Que naquele dia ele estava usando drogas (...); Que ali tem uma distribuidora de água e gás; Que o José Augusto e a esposa dele que trabalhavam lá; Que era coisa pequena (...); Que ele estava todo machucado; Que tiraram foto dele machucado; Que não sei se ainda tem essa foto; Que conheço Lúdio de vista; Que vi o Lúdio no CISC; Que conheço o Lúdio de rua, vejo ele passando; Que não sei se ele e meu irmão fumavam juntos (...).”
(mídia digital, trecho extraído da sentença).

Portanto, emerge dos autos que os apelantes apresentaram a mesma versão, negando a prática delitiva e afirmando que a droga apreendida, tanto no veículo, como na residência de José Augusto era para consumo.

Não obstante as alegações defensivas, os policiais militares que participaram da abordagem, ouvidos na fase judicial, confirmaram sobre a apreensão de drogas, não deixando, portanto, dúvidas neste particular.

Outrossim, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga, apontou a quantidade de entorpecente apreendido, sendo
63,10 g (sessenta e três gramas e dez centigramas) de cocaína
, sendo que esta quantidade estava devidamente fracionado em
10 embalagens de tipo “trouxinha”
, ou seja, pronto para venda.

Ademais se têm os depoimentos dos policiais militares, sendo que em juízo, os mesmos ratificaram seus depoimentos prestados perante a autoridade policial, onde de acordo com o policial militar Leonardo Domingues Gomes Gasparetto, a equipe do reservado da inteligência havia recebido denúncia comunicando a prática delitiva que viria ser perpetrada pelos apelantes.

De acordo com o policial, foi realizada abordagem no veículo do recorrente Lúdio, onde foi
localizado dentro do filtro do ar do referido veículo algumas porções de entorpecente
, não sabendo, porém precisar a quantidade. Ato contínuo, deslocaram-se a residência do coacusado José Augusto,
uma vez que a informação repassada pela equipe de inteligência seria de que neste local que o acusado Ludio havia adquirido o entorpecente e iria repassar o mesmo na cidade de Barão de Melgaço/MT
.

Ao chegarem ao local, após buscas na residência, foram localizadas mais porções de entorpecente, as quais apresentavam mesmas características (mesmo plástico) das porções apreendidas anteriormente. Informou ainda que, de acordo com o serviço de inteligência, os policiais que faziam o monitoramento dos apelantes verificaram o momento que o Lúdio abriu o capô do carro para armazenar o entorpecente, tanto é que foi neste local que o mesmo foi localizado.

Ainda, o policial afirmou ter certeza que
Lúdio havia comprado o entorpecente do coacusado José Augusto
, não havendo qualquer dúvida quanto a isso, uma vez a equipe de inteligência visualizou a compra sendo realizada.

Desta forma, restou claro que o apelante Lúcio adquiriu a substância entorpecente do coacusado José Augusto, visando revende-la na cidade de Barão de Melgaço/MT.

Calha destacar, que a prisão dos apelantes não foi meramente circunstancial, mas fruto de um monitoramento realizado pelo Serviço de Inteligência da Polícia Militar, após o recebimento de uma denúncia anônima, que dizia que o apelante Lúcio compraria drogas em Cuiabá/MT para revender na cidade de Barão do Melgaço/MT, sendo que ocorreu o acompanhamento do primeiro apelante até a residência do segundo, onde adquiriu a substância entorpecente, escondendo no filtro de ar do motor do veículo, tudo narrado pelos policiais militares.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o
Enunciado n. 8
pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Assim, para fins probatórios, os depoimentos acima mencionados não apenas são lícitos, mas, primordialmente, cruciais e norteadores da condenação, visto que não defendem interesse próprio ou escuso, mas, ao contrário, agem em defesa da sociedade.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que os apelantes comercializavam substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a manutenção de suas condenações pela prática dessa conduta.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída aos sentenciados; e ao contrário do que aduzem suas defesas, não há que se falar, na absolvição de ambos com base na suposta insuficiência probatória (art. 386, VII do Código de Processo Penal).

Subsidiariamente, os apelantes pugnam pela desclassificação do crime narrado à luz do artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/06, para a infração decorrente do artigo 28 da Lei Antidrogas.

Entretanto, conforme anteriormente reiterado, e
ncontram-se acostadas nos autos provas suficientes da materialidade e da autoria delitiva quanto ao crime de tráfico de entorpecentes.

Frisa-se, ainda, que foram encontrados em poder do apelante 1
0 (dez) porções de substância análoga a pasta base de cocaína
, os quais totalizaram
63,10 g (sessenta e três gramas e dez centigramas)
, conforme se denota do laudo de constatação
.

Portanto, ainda que os apelantes sejam usuários de drogas, como alegam, tal situação não os isenta da responsabilidade pelo tráfico e não importa em desclassificação para o crime de menor potencial ofensivo requerido (artigo 28 da Lei 11.343/2006), tanto mais que, como se mostrou alhures, existem provas da traficância.

Tal entendimento, inclusive, foi objeto do
Enunciado Orientativo n. 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal:

“Enunciado n. 03.
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
. ”

Assim, inviável
a desclassificação para o delito previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal.

Da Dosimetria da pena-base.

Por fim, o apelante José Augusto objetiva
a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como a aplicação causa especial de diminuição pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços) e o estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena no semiaberto.

Peço vênia para transcrever a dosimetria realizada peno magistrado ao fixar a pena-base, vejamos:

“...

Do acusado
JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM

Primeira fase:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base,
não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda
,
lembrando que o entorpecente pesou 63,10 gramas de cocaína.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que além de reincidente específico à data dos fatos,
o condenado ostenta uma condenação por fatos anteriores aos do presente feito, com trânsito em julgado posterior, consoante se denota do extrato em anexo, além de uma ação penal em trâmite pela suposta prática do delito capitulado no artigo 121, caput, c/c artigo 14, II, do Código Penal
.

A esse respeito é como se posiciona a jurisprudência dos Tribunais Superiores, in verbis:

...

Em vista disso, VALORO como
maus antecedentes as condenação proferida nos autos código 305469, sendo certo que reincidência específica (condenação proferida nos autos código 310981)
, será valorada na próxima fase, afim de se evitar o bis in inden, salientando no mais, que a ação penal em curso não será valorada, face a vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em
05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
e em 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa...”

Emerge da fixação da pena acima transcrita que, na primeira fase de fixação da pena, o magistrado fixou-a em
03 (três) meses acima do mínimo legal, diante da circunstância judicial dos antecedentes criminais
.

Sustenta o apelante
que a pena privativa de liberdade se encontra excessivamente recrudescida, asseverando que a circunstâncias judiciais foram sopesadas sem a devida fundamentação idônea.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Consta dos autos que o apelante possui sentença penal condenatória por fato anterior, com trânsito em julgado posterior (ação penal no 3701-74.2011.811.0042, Código 305469, da Comarca de Cuiabá), que pode ser utilizada como maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.

Neste sentido:

“... Nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado...”
(REsp 1.711.015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJe de 31/08/2018).

E dessa forma, deve ser mantida também tal circunstância, bem como a fixação da pena-base pouco acima do mínimo legal.

Da aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no §4o, art. 33, da Lei 11.343/06.

Noutro ponto, o apelante objetiva a
aplicação causa especial de diminuição pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços).

Emerge da sentença que o magistrado
a quo
, ao proceder a individualização da pena do acusado, não reconheceu a referida causa de diminuição. Vejamos:

“(...)
Terceira fase:

Nesta fase,
não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei de Tóxico, posto que o condenado não ostenta bons antecedentes, não é primário e se dedica as atividades criminosas, já que ostenta duas condenações pela prática de crime análogo ao presente, conforme antecedentes criminais que acompanham a presente sentença.

Isaac Sabbá Guimarães, em sua obra Nova Lei Antidrogas Comentada – 5a Ed. – Editora Juruá – pág. 115/116, comentando a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Entorpecente, explica:

...

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06 e por não vislumbrar causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de JOSÉ AUGUSTO QUEIROZ DE AMORIM, no patamar de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias, que atento ao art. 60, caput, do Código Penal e ponderando a situação socioeconômica do réu, fixo valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos...”
- Grifei.

No que tange à aplicação da citada causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

A mencionada causa especial de diminuição de pena objetiva suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão, dos que cometeram o delito pela primeira vez, do traficante ocasional.

Entretanto,
in casu
, não se mostra possível, porquanto os requisitos constantes no referido dispositivo não foram preenchidos de forma cumulativa. Ademais, consoantes se extrai da folha de antecedentes criminais, o apelante é inclinado a atividade criminosa, pois é reincidente, possui outras condenações e responde a outro processo.

É pacífico nesse e. TJMT o entendimento de que a demonstração da propensão à práticas delituosas pelo réu pode ser aferida pela existência de processos em curso, sendo desnecessário a existência de prévia condenação transitada em julgado.

Nesse sentido:

Enunciado no 52:
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)
.

Ainda acerca da não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06 diante da existência de outros registros criminais em desfavor do agente, colaciono julgado recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. (I) DOSIMETRIA DA PENA. (...) (III) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. (....). 4. (...) 5. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. Precedentes. (...)”.
(STJ – HC 388097/CE. Relator Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 04/05/2017. DJe 12/05/2017).

Aliás, sobre a matéria, Renato Marcão, ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4o.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4o, pois, em caso de dúvida, esta se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Desse modo, levando-se em conta o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o traficante eventual merece ser agraciado: basta para a configuração da dedicação à atividade criminosa a demonstração da habitualidade da prática de atividade ilícita, uma vez que esse requisito tem natureza residual, congregando tudo que não caracterize maus antecedentes, daí por que a causa especial de diminuição de pena almejada pela apelante não deve ser aplicada.

A propósito, este Sodalício, no que diz respeito ao assunto, deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO ADOLESCENTE – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – 1. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE SUSCITADA PELA DEFESA – INOCORRÊNCIA – RAZÕES RECURSAIS APRESENTADAS FORA DO OCTÍDIO A QUE ALUDE O ART. 600 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – MERA IRREGULARIDADE QUE NÃO PREJUDICA O CONHECIMENTO DO RECURSO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: INCONFORMISMO MINISTERIAL – PRETENDIDA CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, INCISO VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTEMENTE APTO A DEMONSTRAR O COMETIMENTO DA INFRAÇÃO PENAL PELO APELADO – PROVAS INEQUÍVOCAS E CONTUNDENTES QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS – SENTENÇA REFORMADA PARA CONDENAR O APELADO – RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A apresentação das razões recursais fora do octídio a que alude o art. 600 do Código de Processo Penal não tem o condão de macular o recurso tempestivamente interposto, constituindo, assim, mera irregularidade que não prejudica o conhecimento do apelo. Precedentes. Preliminar de intempestividade rejeitada.

2. Constatando-se que as provas amealhadas no decorrer da instrução criminal são contundentes e incontroversas quanto à autoria delitiva, assim como em relação à materialidade, de forma que inexiste a menor dúvida acerca da responsabilidade do apelado pelo cometimento do ilícito discutido em juízo, a reforma da r. sentença absolutória a fim de condená-lo é medida que se impõe.

2.1 A existência de ações penais em andamento, embora não seja o bastante para enodoar os antecedentes criminais do indivíduo, constitui elemento hábil a demonstrar sua dedicação às atividades criminosas e, por conseguinte, obstar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4o do artigo 33 da Lei Antitóxicos, comumente conhecida como tráfico-privilegiado. Precedentes.

2.2. Restando demonstrado, à toda evidência, que o réu envolvia adolescente na prática do comércio espúrio de entorpecentes por ele engendrado, de rigor o reconhecimento da causa especial de aumento de pena descrita no art. 40, inciso VI, da Lei n.o 11.343/2006. 3. Recurso ministerial conhecido e provido.
(TJMT, RAC 142276/2017, Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 21/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018).

Sendo assim, no caso em tela,
não procede
a incidência da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, eis que as provas carreadas aos autos denotam não se tratar de um traficante ocasional.

Da fixação de regime diverso do fechado

A Defesa requer pela fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento de pena, em relação ao apelante
José Augusto
.

Entretanto, observa-se que o apelante foi condenado a pena definitiva de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, bem como na segunda fase da dosimetria da pena foi reconhecida a reincidência (autos no 9059-20.2011.811.0042 – Cód. 310981, do juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT). Outra solução não teria o magistrado, nos termos do artigo 33, § 2o, alíneas “a” e “b” e § 3o, do Código Penal.

Aliás, trata-se de apelante
reincidente
, o que, por si só, já obsta a fixação de um regime mais brando.

Nesse sentido:

Tratando-se de réu reincidente, cuja a pena que lhe foi aplicada seja superior a 04 (quatro) anos, e que não exceda a 08 (oito), o regime para início do cumprimento da pena deverá ser o fechado.
(N.U 0003949-81.2017.8.11.0025, Ap 72916/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019)

Conservada a reprimenda do apelante no patamar de 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa, descabe cogitar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecido na sentença [fechado], uma vez que se trata de condenado reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, a teor do que prevê o artigo 33, §2o, alínea ‘b’, a contrário sensu, e §3o, do Código Penal. Outrossim, tampouco é cabível a substituição da sanção corpórea por penas restritivas de direitos, ex vi do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.
(N.U 0006004-82.2017.8.11.0064, Ap 73923/2018, DES.GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Sendo assim, a fixação do regime
fechado
está correta, logo, não há que falar em alteração para regime diverso do fechado.

Por todo exposto,
nego provimento
aos recursos interpostos em favor de
José Augusto Queiroz de Amorim
e
Lúdio Dias de Moura
, mantendo intacta a r. sentença proferida nos autos da ação penal n.o 20219-71.2013.811.0042 (código 358029) que tramitou pelo Juízo da 9a Vara Criminal Especializada de Delitos de Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020