Tribunal: TJMT
Processo: 1015651-77.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-08

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, DANO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – ART. 33, CAPUT E ART. 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 E NO ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 244-B DO ECA – PRETENDIDO O RELAXAMENTO OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – 1. ALEGADA NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – INOCORRÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE NULIDADE – 2. DO DECRETO CONSTRITIVO – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DOS CRIMES – MODUS OPERANDI EMPREGADO – QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS (ART. 319, DO CPP) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
1. É firme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, atendidas as garantias processuais e constitucionais, é prescindível a audiência de custódia, restando superada a alegação de ilegalidade na prisão, em razão da não realização da aludida solenidade judicial, diante da superveniência de novo título a redefinir a constrição ao status libertatis do indivíduo.
2. Uma vez que bem evidenciados no decreto de prisão preventiva a gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente e sua aparente periculosidade, evidenciadas pela expressiva quantidade de substâncias psicotrópicas apreendidas e pelo modus operandi empregado no cenário delitivo, tem-se por devidamente motivada a custódia e satisfeito o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, sendo certo que, a teor do art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas.
3. Outrossim, a mera condição de usuário do increpado não é suficiente para ilidir o possível cometimento do narcotráfico, mesmo porque é bastante conhecida a figura do usuário traficante.
4. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015651-77.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOSE RENATO DE MORAES - CPF: 058.798.308-61 (ADVOGADO), TALISSON VIEIRA DE SOUZA SANTOS - CPF: 048.933.001-05 (PACIENTE), Exmo. Dr. Juiz de Direito da 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina - MT Ítalo Osvaldo Alves da Silva (IMPETRADO), JOSE RENATO DE MORAES - CPF: 058.798.308-61 (IMPETRANTE), TALISSON VIEIRA DE SOUZA SANTOS - CPF: 048.933.001-05 (PACIENTE), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE NOVA XAVANTINA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE RENATO DE MORAES - CPF: 058.798.308-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, DANO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES – ART. 33,
CAPUT
E ART. 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 E NO ART. 163, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL C/C ART. 244-B DO ECA – PRETENDIDO O RELAXAMENTO OU REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
1. ALEGADA NULIDADE EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
– INOCORRÊNCIA – PRESCINDIBILIDADE DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – AUSÊNCIA DE NULIDADE –
2. DO DECRETO CONSTRITIVO
– PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA SALVAGUARDAR A ORDEM PÚBLICA – GRAVIDADE CONCRETA DOS CRIMES –
MODUS OPERANDI
EMPREGADO – QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS (ART. 319, DO CPP) – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA.

1. É firme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que, atendidas as garantias processuais e constitucionais, é prescindível a audiência de custódia, restando superada a alegação de ilegalidade na prisão, em razão da não realização da aludida solenidade judicial, diante da superveniência de novo título a redefinir a constrição ao
status libertatis
do indivíduo.

2. Uma vez que bem evidenciados no decreto de prisão preventiva a gravidade concreta da conduta atribuída ao paciente e sua aparente periculosidade, evidenciadas pela expressiva quantidade de substâncias psicotrópicas apreendidas e pelo
modus operandi
empregado no cenário delitivo, tem-se por devidamente motivada a custódia e satisfeito o requisito legal pertinente ao
periculum libertatis
, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, sendo certo que, a teor do art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas.

3. Outrossim, a mera condição de usuário do increpado não é suficiente para ilidir o possível cometimento do narcotráfico, mesmo porque é bastante conhecida a figura do usuário traficante.

4. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE:

DR. JOSÉ RENATO DE MORAES

PACIENTE:

TALISSON VIEIRA DE SOUZA

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

No mesmo sentido do relatado por ocasião da apreciação da tutela de urgência reclamada, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor do paciente acima identificado, submetido, contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 2a Vara da Comarca de Nova Xavantina/MT,
que lhe decretou a prisão preventiva

no bojo do APFD n.o 1000732-47.2020.8.11.0012, em que é investigado pela suposta prática dos crimes tipificados no art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/06 e no art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal c/c art. 244-B do ECA.

Contextualizando os fatos da presente impetração, o nobre causídico inicia relatando que o paciente foi preso em flagrante no dia
02/07/2020
, na posse de 43,8gr de maconha e, por ocasião da homologação do auto flagrancial, teve o recolhimento pré-cautelar convolado em prisão preventiva
sem
que fosse ouvido em audiência de custódia,
o que, na intelecção da defesa, configura coação ilegal, principalmente porque subsistiriam meios para realização da solenidade por videoconferência, na medida em que as unidades prisionais dispõem de computadores com acesso à internet, tanto que os presos estão autorizados a utilizá-los para se comunicarem com advogados e familiares.

Demais disso, sustenta a
carência de demonstração concreta do requisito do art. 312 do CPP pertinente ao
periculum libertatis
, na medida em que nada de objetivo existe a revelar a periculosidade social do agente ou que, em liberdade, ofertará riscos à ordem pública e/ou aos meios e fins do processo, haja vista a diminuta quantidade do narcótico apreendido, a ausência de evidências da prática de mercancia espúria, revelando o contexto fático, em verdade, que o encarcerado é
mero usuário de drogas
, inclusive faz uso de medicamentos controlados,
“pois está em tratamento para parar de usar entorpecentes”
(sic – ID 51856479, p. 12), ao que acrescenta os predicados pessoais favoráveis por ele supostamente ostentados, aptos a lhe credenciarem o direito de responder ao processo em liberdade.

Forte em tais argumentos, o impetrante pugna pela concessão
in limine
da ordem em prol do paciente, a fim de revogar-lhe a prisão preventiva, com a aplicação de medidas cautelares diversas.
No mérito
, reclama a ratificação da tutela de urgência porventura deferida, concedendo-se em definitivo o
writ.

A ordem veio instruída com procuração e a documentação eletrônica disponível no ID 51856481 ao ID 51856489.

A tutela de urgência reclamada restou
indeferida
(ID 52404493), ocasião em que foram solicitadas informações à d. autoridade tida por coatora, que as prestou por meio dos documentos digitais registrados sob o ID 53204454 ao ID 53204457.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (ID 54348491)

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há de ser submetido a julgamento.

Verte da prova pré-constituída dos autos que, na data de
02 de julho de 2020
, o paciente
TALISSON VIEIRA DE SOUZA
foi preso em flagrante delito pela suposta prática dos crimes tipificados no art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.o 11.343/06 e no art. 163, parágrafo único, inciso III, do Código Penal c/c art. 244-B do ECA, porquanto teria sido surpreendido na posse de

10 (dez) porções pesando aproximadamente 43,8 g (quarenta e três gramas e oito miligramas) de substância análoga a maconha,

além de 02 (dois) rádios comunicadores e o valor de R$350,00 (trezentos e cinquenta reais) em cédulas trocadas
,
conforme auto de apreensão e laudo preliminar de constatação de substância entorpecente (cf. ID 51856484, p. 41/42), bem como, durante a condução na viatura, teria danificado o compartimento interno para o transporte, desferindo vários chutes, como se vê no auto de verificação de local de delito (cf. ID 51856484, p. 8/10)

Segundo os depoimentos extrajudiciais dos policiais militares, as guarnições de serviço têm recebido informações de que o indivíduo batizado na facção Comando Vermelho como “Esquilo” estaria se utilizando de menores para a entrega e a comercialização de entorpecentes no bairro Henry e adjacências, bem como seriam os inimputáveis encarregados da vigilância do local e da verificação da entrada de viaturas policiais no bairro, valendo-se, para tal desiderato, de rádios comunicadores.

Na mencionada data, os agentes públicos receberam denúncia anônima no sentido de que o ponto de venda estaria em plena atividade e que os menores estariam vigiando o local; informação que constataram verídica, uma vez que lograram apreender os dois jovens e com estes foram encontrados celulares e rádios comunicadores. Ademais, na residência do increpado, os policiais militares localizaram porções de substância análoga a maconha, 02 (dois) envelopes contendo anotações sobre as vendas do dia e dinheiro em espécie.

Por ocasião da homologação do auto flagrancial, teve o recolhimento convolado em prisão preventiva pelo MM. Juiz de primeiro grau, que concluiu ser a custódia imprescindível para salvaguardar a ordem pública
, em razão da periculosidade social do agente auferida pelo
modus operandi
empregado na prática delitiva, ao que somou a expressiva quantidade de entorpecente
apreendida.

Irresignado, insurge-se o impetrante alegando que a manutenção do ergástulo configura evidente constrangimento ilegal, nos termos já relatados.

1. Da alegada nulidade em razão da não realização da audiência de custódia.

De proêmio, esclareço que, na linha da remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual me filio, a não realização da audiência de custódia não é capaz de, por si só, ensejar a nulidade da prisão preventiva, que foi decretada com a observância das garantias processuais e constitucionais, como é o caso da hipótese em análise.

É o que se extrai do seguinte precedente da Corte Superior,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. QUESTÃO SUPERADA COM A CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. NOVO TÍTULO. SÚMULA 691/STF. INDEFERIMENTO LIMINAR DO WRIT. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Apresentada fundamentação concreta para decretação da prisão preventiva, evidenciada na vivência delitiva do agravante, que ostenta outras quatro condenações anteriores, não há que se falar em ilegalidade.

2. Ressalvada compreensão diversa, o entendimento firmado pela jurisprudência da Sexta Turma desta Corte é no sentido de que a não realização de audiência de custódia não é suficiente, por si só, para ensejar a nulidade da prisão preventiva, quando evidenciada a observância das garantias processuais e constitucionais. Ademais, a posterior conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, restando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem.

3. Inexistindo ilegalidade para justificar a mitigação do enunciado da Súmula 691 do STF, o writ deve ser indeferido liminarmente.

4. Agravo regimental improvido”
(AgRg no HC 561.160/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020) – negritei.

Desta feita, inexistem motivos para a prisão preventiva do paciente ser declarada nula, mormente porque a não submissão do preso à audiência de custódia
“é suprida com a superveniência de novo título que justifique a segregação, como, in casu, a decretação da prisão preventiva pelo Magistrado de origem.”
(RHC 95.730/GO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em19/06/2018, DJe 28/06/2018).

Na hipótese em análise, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva, por ter o d. juízo singular entendido por presentes os requisitos e pressupostos normativos, dispostos nos artigos 312 e 313 do CPP, os quais foram evidenciados em decisão judicial fundamentada, de modo que inexiste razão para anular o atual decreto segregatício dos increpados, uma vez que respeitadas as garantias constitucionais e processuais.

2.
Do édito segregatício.

Dessume-se da decisão objurgada que a medida segregatícia decretada em face do beneficiário deste
writ
encontra suporte na hipótese de admissibilidade prevista no
art. 313, inciso I, do CPP
, uma vez que as penas máximas abstratamente previstas para os tipos penais que lhe estão sendo imputados
[tráfico de entorpecente, associação para o tráfico, dano qualificado e corrupção de menores],
quando somadas,
superam o patamar de 04 (quatro) anos.

Com relação ao
fumus comissi delicti
, como já aquilatado alhures, entendo que encontra respaldo nos
indícios
suficientes
de autoria e na prova da materialidade delitiva
, consubstanciados em especial nos boletins de ocorrência e nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão e na apreensão, na residência do increpado, de
“quantidade expressiva de entorpecentes, dinheiro, aparelhos celulares, anotações de venda de entorpecentes e rádios comunicadores”
[
sic –
ID 51856482, p.10].

E, em relação ao
periculum libertatis
frisou a indispensabilidade da custódia provisória para a
garantia da ordem pública
, em razão da gravidade concreta das condutas ilícitas perpetradas, evidenciada pelo
modus operandi
empregado no cenário delituoso, qual seja, a utilização de menores encarregados da vigilância do local e entrega da droga, bem como o grau de especialização e organização da suposta organização criminosa, verificado pelo uso de rádios comunicadores.

Nesse sentido, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal, considerando que “
A periculosidade do agente, delineada pela gravidade in concreto do crime, pelo modus operandi e por sua personalidade, respalda a prisão preventiva para garantia da ordem pública
”
(HC 111.046/CE, Rel.: Ministra CÁRMEN LÚCIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 01.02.2013) - grifei.

Com efeito, analisando toda a prova amealhada ao remédio heroico, constato a presença de fortes indicativos de que o paciente teria se associado como fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes e, mesmo que o encarcerado seja usuário de drogas, por ora e nessa via de cognição sumária, não há como desconsiderar que estivesse cometendo a mercancia espúria de entorpecentes, pois, além de ser bastante conhecida a figura do usuário-traficante, esse e. Sodalício possui o entendimento, materializado no
Enunciado Orientativo n.o 3
, da TCCR, no sentido de que “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei no 11.343/2006
”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Com isso, a pretendida conclusão no sentido de que o favorecido nessa ordem é efetivamente dependente químico e de que a substância ilícita apreendida não seria de sua propriedade, além de exigir a sua submissão a exame médico, pressupõe análise acurada dos fatos e provas incompatível com a via de cognição do
habeas corpus
.

Fosse pouco, o d. magistrado de primeiro grau destacou a indispensabilidade da custódia também com base na expressiva quantidade

de estupefacientes apreendidos em seu poder, argumento este que, a propósito, segue a linha intelectiva firmada pela jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa no seguinte precedente,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. DESCABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. (...)
3. Consoante pacífico entendimento desta Corte, a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes encontrados podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva.

4. Esta Corte Superior possui entendimento firme no sentido de que a presença de condições pessoais favoráveis do agente, como primariedade e ocupação lícita, não representa óbice, por si só, à decretação da prisão preventiva, quando identificados os requisitos legais da cautela.

5. Não merece prosperar o pleito de aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, visto que comprovadas a necessidade de acautelamento da ordem pública e a insuficiência das referidas medidas para tanto.

6. Ordem de habeas corpus denegada.”
(HC 549.231/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 27/02/2020) (grifei).

Não são outros os termos da jurisprudência consolidada nessa e. Corte de Justiça, materializada no
Enunciado Orientativo n.o 25
da TCCR/TJMT:

“
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
”
(Incidente De Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, tenho por legal e adequadamente imposta a prisão preventiva do paciente, porquanto devidamente especada sobre elementos concretos que levam à inarredável conclusão quanto à real periculosidade deste e à gravidade concreta da conduta a ele atribuída, tudo em observância ao preceitos legais e constitucionais pátrios, inclusive aquele insculpido no
art. 93, inc. IX, da CF/88
, não havendo falar, portanto, em carência de fundamentação idônea para a custódia ou na falta dos seus requisitos legais previstos no art. 312 do CPP.

Via de consequência, não encontro motivos para substituir a prisão preventiva
por quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, porquanto, conforme já consignado,
a segregação preventiva do beneficiário do
writ
se apresenta
necessária
e
adequada
como forma de assegurar a incolumidade coletiva, sendo certo que, uma vez
verificada a imprescindibilidade da custódia
,
descabe cogitar a sua substituição por cautelares diversas
, já que a própria redação do art. 282, inc. I, do CPP, silencia quanto a tal possibilidade quando a prisão se escorar na segurança do corpo social. Veja-se:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se:

I - necessidade para
aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal
e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”
(negritei).

Nesse sentido, colho ainda a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes.”
(
in
Prisão e Liberdade: As Reformas Processuais Penais Introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Bem assim, conforme o disposto no art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas, pois “
Havendo a indicação de fundamentos concretos para justificar a custódia cautelar, não se revela cabível a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão, visto que insuficientes para resguardarem a ordem pública
” (HC 472.359/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 18/03/2019) – negritei.

Desta feita, não vislumbro razões aptas a ensejar a revogação da medida segregatícia provisória imposta ao favorecido nessa ordem, porquanto apresenta-se legal e adequada, ante a indispensabilidade para assegurar a regularidade da instrução criminal e resguardar a ordem e segurança públicas; ao que se soma a inocuidade das medidas cautelares menos severas, a afastar qualquer argumento de sua desproporcionalidade à hipótese em análise.

CONCLUSÃO:

Diante de todo o exposto,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em favor de
TALISSON VIEIRA DE SOUZA
,
e, por conseguinte, mantenho seu encarceramento provisório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020