Tribunal: TJMT
Processo: 0000125-25.2014.8.11.0024
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO EM VER O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MODIFICADO DO SEMIABERTO PARA O FECHADO – PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO QUE NÃO ESTÁ APENAS ATRELADA AO QUANTUM DE PENA APLICADA, MAS TAMBÉM AOS REQUISITOS DOS §§2o E 3o DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS [NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA] – APELO PROVIDO.
1. Nos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o narcotráfico, a escolha do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em consideração a quantidade de reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a preponderância da natureza e quantidade da droga sobre os vetores do art. 59 do Código Penal, consoante exegese do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e art. 33, §§2o e 3o do Código Penal.
2. Desse modo, apreendidas com o apelado diversas porções de pasta-base de cocaína – droga de alto poder viciante e alucinógeno, de rigor o recrudescimento do regime prisional para o inicialmente fechado, mesmo estabelecida a pena final em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000125-25.2014.8.11.0024
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MANOEL AUGUSTO FERREIRA NETO - CPF: 987.447.981-72 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES DO ART. 33,
CAPUT
, E ART. 35, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
–
PRETENSÃO EM VER O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MODIFICADO DO SEMIABERTO PARA O FECHADO – PROCEDÊNCIA – FIXAÇÃO QUE NÃO ESTÁ APENAS ATRELADA AO
QUANTUM
DE PENA APLICADA, MAS TAMBÉM AOS REQUISITOS DOS §§2o E 3o DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL E DO ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS [NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA] –
APELO PROVIDO.

1. Nos crimes de tráfico de entorpecentes e associação para o narcotráfico, a escolha do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em consideração a quantidade de reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a preponderância da natureza e quantidade da droga sobre os vetores do art. 59 do Código Penal, consoante exegese do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006 e art. 33, §§2o e 3o do Código Penal.

2. Desse modo, apreendidas com o apelado diversas porções de pasta-base de cocaína – droga de alto poder viciante e alucinógeno, de rigor o recrudescimento do regime prisional para o inicialmente fechado, mesmo estabelecida a pena final em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADO

MANOEL AUGUSTO FERREIRA NETO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Comarca de Chapada dos Guimarães/MT, que nos autos da ação penal n.o 125-25.2014.8.11.0024 – Código: 64078,
condenou
o ora apelado
MANOEL AUGUSTO FERREIRA NETO
como incurso nas sanções do
art. 33,
caput
,
e art. 35,
caput
c/c art. 40, VI, todos
da Lei n.o 11.343/06
,

à pena total de
07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e ao pagamento de
680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, no valor unitário mínimo legal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 20536970, o d.
Parquet
postula unicamente o
recrudescimento do regime de cumprimento da pena para o inicial
fechado
, porquanto defende que, a despeito da quantidade de pena aplicada, há peculiaridades fáticas impeditivas do estabelecimento do regime prisional mais brando.

Em contrarrazões vistas no ID 20537478, a i. Defensoria Pública refuta os argumentos ministeriais e pugna pelo desprovimento do apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça emitiu o parecer acostado sob o ID 24555450, em que o d. Procurador de Justiça, Dr. Gill Rosa Fechtner, opina pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso, ressaltando em abono, sem qualquer pretensão reformatória porquanto não aventado na insurgência ministerial, o equívoco no reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO

do apelo manejado pelo i. Órgão Ministerial, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Resumidamente, narra a denúncia que o ora
MANOEL AUGUSTO FERREIRA NETO
estava associado ao inimputável
H. J. da S. M.
para, juntos, praticarem reiteradamente o comércio de drogas nas cidades de Nova Brasilândia/MT e Planalto da Serra/MT, ambas na comarca de Chapada dos Guimarães/MT; cabendo aos agentes, indistintamente, a compra do entorpecente na cidade de Campo Verde/MT, o subsequente transporte e preparo em Nova Brasilândia/MT e a posterior difusão ilícita nos municípios acima mencionados.

Ainda segundo a incoativa ministerial, na data de 24/12/2013, policiais civis receberam a informação de que o acusado teria fornecido uma porção de pasta-base de cocaína ao menor, para preparo e revenda no município de Planalto da Serra/MT, logrando flagrar aquele embarcando o adolescente em um veículo utilitário destinado ao transporte intermunicipal de passageiros, ocasião em que trazia consigo
uma trouxinha de substância entorpecente, aparentando ser pasta-base de cocaína, ao passo que dentro da carteira do adolescente foram encontradas 8 (oito) porções da mesma droga, além de uma quantidade de sal amoníaco.

Após regular instrução criminal, a d. magistrada
a quo
julgou
PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão punitiva, condenando o apelante à pena privativa de liberdade de
07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, pela prática,
em continuidade delitiva
, dos crimes de associação para o narcotráfico (art. 35) e tráfico de drogas com envolvimento de adolescente (art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/2006).

Inicialmente, o Ministério Público opôs
embargos de declaração
vistos no ID 20536957, arguindo a existência de
obscuridade e omissão
no julgado
, por ter a magistrada sentenciante condenado o réu em continuidade delitiva por crimes de espécies distintas, além de não ter se pronunciado a respeito da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei n.o 11.343/06.

Todavia, a autoridade judiciária entendeu que não se faziam presentes os vícios da embargabilidade e desproveu os aclaratórios, mantendo intacta a r. sentença vergastada (ID 20536968).

Na sequência, e ainda inconformado com a prestação jurisdicional, o
Parquet
interpôs o presente recurso de apelação criminal, contudo, pretendendo exclusivamente a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, sem qualquer menção à continuidade delitiva e à majorante objeto dos embargos.

Com efeito, ao proceder à individualização da pena,
a d. magistrada singular levou em consideração a reprimenda abstratamente prevista para o tipo penal do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, e ao final da dosimetria somou 1/6 (um sexto) de punição pela continuidade delitiva reconhecida em relação ao crime do art. 35 da mesma Lei,
fazendo-o
nos seguintes termos:

“(...) Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao artigo 42 da Lei de Tóxicos, verifico que a
culpabilidade
do acusado normal à espécie, nada tendo a se valorar;
antecedentes
maculados pela prática de crimes da mesma espécie.
Quanto à
personalidade
não há nos autos elementos para valorá-la. Já no tocante à
conduta social
, entendida esta como um estudo dos antecedentes sociais do acusado na comunidade, entendo não haver nos autos elementos indicativos de necessidade de maior grau de censura ao inculpado. Os
motivos do crime
que levaram o acusado a praticar o delito a ele imputado, esses só podem ser tidos como o desejo de enriquecimento fácil;
quanto às
circunstâncias

não são favoráveis, pois além praticar o comércio ilegal na pacata cidade, sendo certo que desastrosos são os danos causados à sociedade, frente à natureza da droga (cocaína), principalmente à parcela composta por menores de idade; as

consequências

também são graves, pois expõe a perigo à saúde e o bem estar coletivos, típicos de crimes com envolvimento de drogas, o que restou evidente pelo depoimento no momento da prisão em flagrante.
Sendo
vítima

a própria coletividade, por razões óbvias, não teve qualquer
influência no crime.

As circunstâncias são, em sua maioria, desfavoráveis ao acusado, motivo pelo qual
fixo
a pena-base nos seguintes termos:

Em
5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente.

DAS AGRAVANTES E ATENUANTES.

Inexistem causas agravantes ou atenuantes.

DAS CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO.

Inaplicável no caso as
causas de diminuição
prevista no art. §4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois o réu também foi condenado recentemente pelo crime de tráfico de drogas tipificado no artigo 33, da mesma lei, não preenchendo os requisitos legais.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 40, VI da Lei 11.340/2006, razão pela qual aumento a pena em 1/6 por ter o réu envolvido adolescente à prática de tráfico de drogas, conforme artigo 40, inciso VI, da Lei 11.340/2006 (Lei de Drogas), passando em
6 (seis) anos e 5 (cinco) meses, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente.

Em sendo aplicável ao caso a regra prevista no artigo 71 do Código Penal (crime continuado), à vista da existência concreta da prática de 2 (dois) crimes, que tiveram suas penas individualmente dosadas em patamares diversos, aplico a pena mais grave, aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), fixando a pena em definitivo
em 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias, ainda 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente.

Deixo de aplicar o disposto no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, por inexistirem nos autos elementos suficientes à fixação do valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração e por entender que sua fixação pelo magistrado, sem possibilitar ao réu a produção de provas, acarreta cerceamento de defesa.

DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

De conformidade com o artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, ainda, considerando as circunstâncias judiciais e o preceituado no art. 2o, § 1o da Lei n. 8.072/90,
fixo
o regime inicialmente
semiaberto
para o cumprimento da pena, em face da hediondez do delito e condição pessoal do acusado
.”
[ID 20536467, p. 01/03]. Destaques no original.

Por primeiro e ainda que extravagante, vale dizer que não passa despercebida a
absoluta falta de técnica
da magistrada sentenciante ao reconhecer a
continuidade delitiva
entre os delitos de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico, por se tratar de crimes autônomos e de espécies distintas, puníveis, portanto, na forma do concurso material. A propósito:

“(...) 1. A ficção jurídica estabelecida no art. 71 do CP, a qual, nos casos em que são praticados diversos crimes nas mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução, possibilita que se considerem continuação do primeiro, deve ser aplicada tão-somente nas hipóteses de infrações de igual espécie.

2. O dispositivo que prevê o benefício da continuidade delitiva não dá espaço para excepcionar a sua incidência em condenação pela prática de vários delitos de espécies diferentes como entre o tráfico de drogas, associação para o comercio proscrito, porte ilegal de armamento, receptação e corrupção de menores.
”
(STJ – HC 83.739/RJ, Rel.: Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/06/2009). Sublinhei.

Entretanto, exatamente como observado pela i. Procuradoria-Geral de Justiça, tal ponto não fora objeto de insurgência do Ministério Pública, e
“
conforme a jurisprudência desta Corte "a inobservância dos limites objetivos do recurso da acusação representa manifesta violação dos princípios tantum devolutum quantum appellatum e do ne reformatio in pejus" (AgRg no AREsp. 696.218/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 22/11/2016).”

(STJ – AgRg no REsp 1704979/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 29/06/2018).

Assim, restringindo-se ao inconformismo ministerial, que diz respeito unicamente à fixação do regime inicial de cumprimento da pena, tem-se que, mais uma vez, laborou em equívoco a magistrada sentenciante, afinal, estabeleceu a pena basilar acima do mínimo legal à conta da existência de circunstâncias judiciais negativas e da preponderância da natureza e quantidade da droga, na forma do art. 42 da Lei n.o 11.343/2006; porém, em desatenção ao art. 33, §3o, do Código Penal, desconsiderou tais vetoriais na escolha do regime prisional.

Deveras, como bem alinhavado no parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça, as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram desabonadas de forma inidônea, pois, o trânsito em julgado da condenação exarada na ação penal n.o 241-65.2013.811.0024 – Código: 56240 só ocorreu em 28/11/2016, ou seja, cerca de 2 (dois) anos após a prolação da sentença condenatória objurgada [28/07/2014], de modo que não era possível avaliar os antecedentes do apelado como desfavoráveis.

Igualmente, andou mal a juíza singular ao mencionar o envolvimento do menor nas atividades ilícitas quando da mácula atribuída às circunstâncias e consequências do crime, porquanto esta peculiaridade constitui elementar da majorante do art. 40, VI, da Lei n.o 11.343/2006, devidamente aplicada na terceira fase dosimétrica, de modo que caracterizado o repudiado
bis in idem
, sem contar que os danos potenciais causados pela disseminação de entorpecentes na sociedade são consequências inerentes do crime de tráfico de drogas, não podendo influenciar na dosimetria da pena do acusado.

No entanto, de acordo com a exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006, a
natureza
e a
quantidade da droga
preponderam sobre os vetores judiciais do art. 59 do Código Penal, e devem ser sopesadas, inclusive, na fixação do regime inicial de cumprimento da pena. E nesse ponto, enfim, acertou a juíza singular ao mencionar que a natureza altamente nociva da pasta-base de cocaína justificava a avaliação pejorativa das circunstâncias do crime e o incremento da pena-base.

In casu
, conforme se dessume do Auto de Constatação (ID 20535453), Auto de Apreensão (ID 20535455) e Laudo Pericial (ID 20535485), foram
apreendidas 08 (oito) porções de PASTA-BASE DE COCAÍNA
com o apelado e seu comparsa adolescente,
totalizando 6,42g (seis gramas e quarenta e dois centigramas)
; além de
01 (uma) tampinha de garrafa PET
contendo grânulos de cor amarela também identificados como
pasta-base de cocaína
, pesando
1,98g (um grama e noventa e oito centigramas)
.

E consoante entendimento sedimentado deste e. Sodalício, materializado no Enunciado Orientativo n.o 47 da colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
ipsis litteris
:
“
A valoração negativa da
quantidade e
natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso
para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”.

Desta feita, a despeito da primariedade do apelado e do
quantum
de pena imposta, porquanto nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta nos arts. 33, §§2o e 3o e 59, ambos do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, que determinam a consideração, preponderantemente, da qualidade e quantidade da droga; tem-se que a natureza excessivamente deletéria da cocaína – droga de alto poder viciante e alucinógeno, evidencia a gravidade concreta do crime e permite a fixação do regime inicial fechado.

Nesse sentido é o entendimento pacífico do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...) 3.

Embora

a reprimenda final seja 6 anos e 9 meses de reclusão,
escorreita a eleição do regime inicial fechado
,
porquanto as

circunstâncias do caso em testilha demonstram que regime inicial mais brando não seria suficiente para a reprovação e a prevenção dos delitos

em

comento,

tendo

em

vista a quantidade das substâncias entorpecentes

apreendidas

e

a

natureza

altamente lesiva
de duas delas

-

1.360 g de maconha, 140 g de crack e 55 g de
cocaína
(art. 42

da Lei n. 11.343/2006) -, o que
ensejou, inclusive, a fixação da pena-base

do

delito

de tráfico acima do mínimo legal. Motivada de maneira concreta a imposição do regime inicial fechado,
não há falar em constrangimento ilegal.”
(HC 405.812/SP, Rel.a: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 15/2/2018). Grifei.

De se acrescer, ainda, que o mesmo Tribunal da Cidadania destaca a ausência de impedimento na utilização da natureza do entorpecente na fixação do regime prisional mais gravoso, mesmo quando eventualmente empregada para elevar a pena-base ou afastar a figura privilegiada, como ocorre
in casu
. Nessa perspectiva:

“PENAL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE.
ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MULA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
NATUREZA E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. LEGALIDADE.

(...)

2.
Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

3. No caso concreto, o Tribunal de origem expressamente fundamentou a majoração da pena-base em 1 ano e 4 meses, considerando, em especial, a quantidade e a qualidade da droga apreendida
– 3.761g de cocaína –,
nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006,
não se mostrando desproporcional ou desarrazoada, porquanto fundamentada a exasperação em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador.

(...)

5.
Quanto ao regime prisional,
esta Corte Superior admite que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justificam a fixação de regime penal mais gravoso ao condenado por crime de tráfico de drogas
.
Nesse contexto,
estabelecida a pena definitiva em 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 16 (dezesseis) dias de reclusão,
verificadas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
e considerada a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, 3.761g de cocaína, a manutenção do regime fechado é o adequado à prevenção e reparação do delito.

6. Agravo regimental não provido”.
(AgRg no AREsp 867.211-SP, Rel.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 28/06/2016, Data da Publicação: DJe 01/08/2016). Destaquei.

Por conseguinte,
ACOLHO
a pretensão recursal do
Parquet
e submeto o apelado ao cumprimento inicial da sua pena no regime
fechado
.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 2a Vara da Comarca de Chapada dos Guimarães/MT na ação penal n.o 125-25.2014.8.11.0024 – Código: 64078, para
modificar o regime inicial
de cumprimento da pena imposta ao réu
MANOEL AUGUSTO FERREIRA NETO
, do semiaberto
para o
fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020