Tribunal: TJMT
Processo: 0001317-65.2019.8.11.0008
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001317-65.2019.8.11.0008
APELANTE: SAMUEL HENRIQUE DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO PARA RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – DESCABIMENTO – RÉU REINCIDENTE – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Conquanto a fixação da pena-base não se dê por critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se, portanto, o exercício de discricionariedade da autoridade judiciária, deve o magistrado respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.
Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.
“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).
A condição de reincidente constitui obstáculo intransponível à aplicação do tráfico privilegiado [art. 33, § 4o, da Lei de Drogas] e à fixação de regime mais brando para cumprimento da pena [art. 33, § 2o, b, do Código Penal].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0001317-65.2019.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[SAMUEL HENRIQUE DA SILVA - CPF: 023.817.661-46 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA RODRIGUES - CPF: 054.740.121-36 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCOS NICACIO CHAVES - CPF: 777.327.904-72 (TERCEIRO INTERESSADO), MAXSUEL PEREIRA DA CRUZ - CPF: 985.376.012-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), DANIEL ALMEIDA DORILEO ADRIEN - CPF: 062.685.331-19 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.
E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001317-65.2019.8.11.0008

APELANTE: SAMUEL HENRIQUE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – DESPROPORCIONALIDADE COM AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE CERTIDÃO PARA RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – DESCABIMENTO – RÉU REINCIDENTE –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Conquanto a fixação da pena-base não se dê por critérios puramente objetivos e matemáticos, tampouco pela observância de valores previamente definidos em lei, admitindo-se, portanto, o exercício de discricionariedade da autoridade judiciária, deve o magistrado respeitar a razoabilidade entre o aumento operado e as circunstâncias judiciais valoradas negativamente.

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena basilar, deve-se reduzi-la a fim de guardar perfeita harmonia com as peculiaridades do caso concreto.

“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

A condição de reincidente constitui obstáculo intransponível à aplicação do tráfico privilegiado [art. 33, § 4o, da Lei de Drogas] e à fixação de regime mais brando para cumprimento da pena [art. 33, § 2o,
b,
do Código Penal].

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001317-65.2019.8.11.0008

APELANTE: SAMUEL HENRIQUE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Samuel Henrique da Silva, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara da Comarca de Barra do Bugres, que o condenou à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante a
diminuição da pena-base
para o mínimo legal
, o afastamento da agravante da reincidência e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com a consequente alteração do regime prisional.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pugnando pela manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0001317-65.2019.8.11.0008

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sem embargo da gravidade dos fatos imputados ao recorrente, o deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões, haja vista que sua irresignação se circunscreve à aplicação da pena-base no mínimo legal, porquanto, a seu ver, o juízo a exasperou sem razoabilidade e fundamentação consistente, além do afastamento da agravante da reincidência e da aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

Dito isso, a fim de melhor visualização das questões recorridas, reproduz-se os trechos da sentença que tratam das matérias:

“[...] a) Das Circunstâncias Judiciais. A culpabilidade do réu é normal ao tipo, assim como as circunstâncias do crime. A(s) consequência(s) do crime não desfavorece(m) a ré, pois próprias do mesmo. A personalidade da ré não deve ser considerada em seu desfavor, pois não foi trazido aos autos característica que o desabone. Igualmente, nada desabona a conduta social do réu. Os motivos do crime não devem ser valorados em desfavor desta. Quanto ao comportamento da vítima, não há o que ser avaliado.
Quanto aos antecedentes criminais, observo os autos dos processos de código n. 117672, 122728 e 140732, que tramitaram perante a Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, que deram origem ao executivo de pena de código n. 132735 em tramite perante a aludida vara, no entanto, a fim de se evitar a aplicação do bis in idem, os autos de código 140732 será observado quando da agravante reincidência. Quanto à natureza da droga, entendo que deve ser sopesada de forma negativa, sobretudo ante a substância cocaína apresentar alto poder viciante. Assim sendo, APLICO a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 08 (oito) anos e 800 (oitocentos) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 49 do CP).
b) Circunstâncias Legais: Agravantes e Atenuantes. Não há atenuantes a serem consideradas.
Presente a agravante da reincidência (autos do processo de código n. 140732, que deu origem ao executivo de pena de código n. 132735).
Assim, MAJORO a pena base em 01 (um) ano e 4 (quatro) meses e 150 (cento e cinquenta) dias-multa, encontrando-a em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (art. 33, da Lei 11.343/2006) c) Das Causas de Aumento e de Diminuição. Ausentes causas de aumento. Relativo à causa de diminuição (artigo 33, § 4o, ambos da Lei n. 11.343/06), in casu, o sentenciado em questão não preenche os requisitos, vez que observo que o réu tem se dedicado a atividades criminosas e integrado organização para o mesmo fim, consoante as declarações dos policiais militares nesta oralidade. Assim, TORNO DEFINITIVA a pena em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando a situação econômica do condenado (art. 49 do CP c/c art. 43 da Lei de Drogas)”
(id. 30299982).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

De parte da fundamentação acima transcrita, depreende-se que o magistrado sentenciante reputou negativas as circunstâncias judiciais atinentes aos
antecedentes
e à
natureza da droga apreendida
.

Quanto aos
antecedentes
,
o magistrado sentenciante foi claro ao destacar
que ele possuía, na data da sentença, três condenações definitivas pelos crimes de porte ilegal de arma de fogo, tráfico de drogas e furto qualificado,
referente a fatos anteriores ao caso em apreço (11/02/2019)
– autos n. 25-65.2013.811.0037 (trânsito em julgado em
18/04/2016
), autos n. 5271-42.2013.811.0037 (trânsito em julgado em
28/02/2014
) e autos n. 32-86.2015.811.0037 (trânsito em julgado em
04/02/2016
).

Assim, diante da comprovação da existência de diversas condenações criminais transitadas em julgado em nome do apelante, deve permanecer inalterada o reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência em seu desfavor,
mormente porque foram utilizados executivos de pena distintos para cada uma das etapas dosimétricas
, como bem orienta a jurisprudência dos nossos Tribunais:

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. ORDEM DENEGADA.

1. Alega-se que a valoração dos maus antecedentes e da reincidência na mesma condenação afrontariam o princípio do non bis in idem.

2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o bis in idem na fixação da pena somente se configura quando o mesmo fato - a mesma condenação definitiva anterior - é considerado como signo de maus antecedentes (circunstância judicial do art. 59 do Código Penal) e como fator de reincidência (agravante genérica do art. 61 também do Código Penal). Precedentes.

3. Nada impede que condenações distintas deem ensejo a valorações distintas, porquanto oriundas de fatos distintos.

4. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado, pois o paciente possui mais de uma condenação definitiva, sendo possível utilizar uma para considerar negativos os antecedentes e a outra como agravante da reincidência, inexistindo bis in idem. [...]
(STF - HC: 99044 SP, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 27/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: 21-05-2010).

“(...) A utilização de condenações distintas, com o trânsito em julgado, para fins de aumento de pena por maus antecedentes, e também por reincidência, não viola o princípio do non bis in idem. Assim, é afastada a aplicabilidade da Súmula 241 do STJ, uma vez que é plenamente possível a exasperação da pena na primeira fase (antecedentes criminais) e na segunda fase (reincidência), pois os acréscimos são oriundos de condenações distintas, não havendo qualquer dupla valoração sobre a mesma circunstância”
(Ap 113341/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/05/2015, Publicado no DJE 26/05/2015).

De igual modo,
a
elevação da pena em razão da natureza da droga apreendida (
cocaína
) está em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.

Segundo Renato Brasileiro de Lima,
“como se trata de crime contra a saúde pública,
quanto mais nociva a substância
ou quanto maior a quantidade de droga apreendida,
maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa
”
(Legislação Criminal Especial Comentada, ibidem, p. 787).

E não destoa a jurisprudência do STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS.
PENA-BASE. NATUREZA DA DROGA
. COCAÍNA E CRACK. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. ANTECEDENTES. FRAÇÃO. 1/6. WRIT NÃO CONHECIDO. 1.

Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente.

2. O aumento da pena-base do paciente em razão da natureza da droga apreendida (cocaína e crack) está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

3. No que diz respeito aos antecedentes, o aumento foi de 1/6, não 1/3, com fundamento em condenação anterior transitada em julgado, em conformidade com o disposto no art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido: HC 524.452/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 24/9/2019.

4. Habeas corpus não conhecido
(HC 539.623/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 28/11/2019).

“(...) nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, na graduação da pena-base,
a natureza
,
a

quantidade

e a diversidade

da droga apreendida na posse do acusado são preponderantes às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, não configurando ilegalidade seu arbitramento acima do mínimo legal
, ainda que o réu seja primário e ostente bons antecedentes”
(AgRg no AREsp 299.793/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 27/11/2014).

Contudo, não obstante o juízo
a quo
tenha corretamente valorado as circunstâncias judiciais, o aumento da pena basilar em 3 (três) anos não guarda proporcionalidade com as circunstâncias judiciais negativadas, razão pela qual a reduzo para 1 (um) ano e 3 (três) meses.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Quanto à segunda fase, como já explanado alhures, mantenho o reconhecimento da agravante da reincidência, limitando o seu aumento ao patamar de 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
.

A propósito, não há se falar em afastamento da referida
agravante sob a alegação de que não há certidão que comprove o trânsito em julgado da condenação anterior, já que, consoante dispõe a jurisprudência uniformizada deste Sodalício,
“a falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015. Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Por fim, quanto aos pleitos alternativos de reconhecimento do tráfico privilegiado e de modificação do regime de cumprimento da pena, a condição de reincidente do réu não autoriza tais benefícios, ante a expressa recomendação prevista no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas e no artigo 33, § 2o,
b
, do Código Penal.

Nesse sentido:

[...]
para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa,

hipótese não ocorrida no caso em concreto, ante a comprovação da reincidência
. [...]”
(STJ - HC: 306858 SP 2014/0266625-2, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2015).

“[...] 4. Estabelecida a pena em patamar superior a 4 anos e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito,
sobretudo porque reincidente o condenado
, nos termos dos arts. 33, §§ 2o e 3o, "a", do Código Penal. [...]”
(HC 531.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).

À vista do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
PROVEJO EM PARTE
o apelo apenas para reduzir a pena-base do réu, readequando a sua pena definitiva para
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
,

no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada, inclusive o regime inicial, que deverá permanecer como
fechado
, ante a sua condição de reincidente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020