Tribunal: TJMT
Processo: 0000571-54.2014.8.11.0080
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
APELADO: JOEL FERREIRA DA SILVA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – DELITOS DE FURTOS QUALIFICADOS MEDIANTE FRAUDE E FURTO TENTADO EM CONTINUIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO DAS PENAS PARA CADA UM DOS DELITOS – ART. 71 DO CP ORIENTA A APLICAÇÃO DA PENA FINAL GRAVE – POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO PELO TRIBUNAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES – IMPOSSIBILIDADE – MODO, TEMPO E LUGAR SEMELHANTES – REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME CONTINUADO – 3 (TRÊS) INFRAÇÕES PRATICADAS – ACRÉSCIMO EM 1⁄2 (METADE) – EXCESSO – REDUÇÃO, DE OFÍCIO, PARA 1/5 (UM QUINTO) – REFORMATIO IN MELLIUS – POSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – RECURSO IMPROVIDO - REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA.
No crime continuado, a dosimetria da pena deve ocorrer para todos os crimes que o integram, mas não é caso de nulidade da sentença, o fato de ter o magistrado se limitado ao delito mais grave, que, por força do art. 71 do Código Penal, orienta a aplicação da pena final grave.
O c. STJ firmou entendimento de que o Tribunal “pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1o Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença” (REsp no 943823/RS).
As circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática criminosa, o que torna evidente o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a caracterização do crime continuado, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, afastando-se, por óbvio, o concurso material entre os crimes.
O fato de ser o apelado reincidente específico não obsta ao reconhecimento da continuidade delitiva quando presentes os requisitos de ordem objetiva e a unidade de desígnios.
Deve-se levar em conta unicamente o número de infrações consideradas para efeito do crime continuado, quando as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu. Na hipótese dos autos, correspondendo ao número de 3 (três) crimes, impõe realizar a majoração em 1/5 (um quinto) da pena fixada para o delito mais grave.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de ser possível ao julgador a concessão da ordem, de ofício, a qualquer tempo e em grau de jurisdição, nos casos de manifesta ilegalidade, não havendo óbice algum que, em recurso exclusivo da acusação, seja reforma da situação do réu para melhor (reformatio in mellius), estando vedado pelo art. 617 do CPP apenas a reformatio in pejus.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000571-54.2014.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[JORGE ALDAIR MOSSINI - CPF: 926.516.820-04 (VÍTIMA), JOEL FERREIRA DA SILVA - CPF: 053.482.461-74 (APELADO), CLAUDINEI ROCHA PINHEIRO - CPF: 560.202.010-15 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEMILDA PELONIA BOCHORNY - CPF: 421.632.002-30 (VÍTIMA), MARCIA ADRIANA WAGNER RUFF - CPF: 904.207.051-04 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: JOEL FERREIRA DA SILVA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
DELITOS DE FURTOS QUALIFICADOS MEDIANTE FRAUDE E FURTO TENTADO EM CONTINUIDADE DELITIVA
–
AUSÊNCIA
DE FIXAÇÃO DAS
PENAS
PARA CADA UM DOS DELITOS – ART. 71 DO CP ORIENTA A APLICAÇÃO DA PENA FINAL GRAVE – POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO PELO TRIBUNAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES –
IMPOSSIBILIDADE – MODO, TEMPO E LUGAR SEMELHANTES –
REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME CONTINUADO – 3 (TRÊS)
INFRAÇÕES PRATICADAS – ACRÉSCIMO EM 1⁄2 (METADE) – EXCESSO
–
REDUÇÃO, DE OFÍCIO, PARA 1/5 (UM QUINTO) –
REFORMATIO IN MELLIUS
– POSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
RECURSO IMPROVIDO -

REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA.

No crime continuado, a dosimetria da pena deve ocorrer para todos os crimes que o integram, mas não é caso de nulidade da sentença, o fato de ter o magistrado se limitado ao delito mais grave, que, por força do art. 71 do Código Penal, orienta a aplicação da pena final grave.

O c. STJ firmou entendimento de que o Tribunal
“pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1o Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença”
(REsp no 943823/RS).

As circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática
criminosa
, o que torna evidente o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a caracterização do crime continuado, na forma do artigo 71,
caput
, do Código Penal, afastando-se, por óbvio, o concurso material entre os crimes.

O fato de ser o apelado reincidente específico não obsta ao reconhecimento da continuidade delitiva quando presentes os requisitos de ordem objetiva e a unidade de desígnios.

Deve-se levar em conta unicamente o número de infrações consideradas para efeito do crime continuado, quando as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu. Na hipótese dos autos, correspondendo ao número de 3 (três) crimes, impõe realizar a majoração em 1/5 (um quinto) da pena fixada para o delito mais grave.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de ser possível ao julgador a concessão da ordem, de ofício, a qualquer tempo e em grau de jurisdição, nos casos de manifesta ilegalidade, não havendo óbice algum que, em recurso exclusivo da acusação, seja reforma da situação do réu para melhor (
reformatio in mellius
), estando vedado pelo art. 617 do CPP apenas a
reformatio in pejus.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000571-54.2014.8.11.0080

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: JOEL FERREIRA DA SILVA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Querência que, nos autos da ação penal n° 33311, julgou procedente a denúncia e condenou Joel Ferreira da Silva a
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 21 ( vinte e um) dias-multa, como incurso nas sanções dos artigos 155, §4o, inc. II, do Código Penal (fato 1); art. 155,
caput
, c.c. o art. 14, inc. II, ambos do Código Penal (fato 2); e art. 155, §4o, inc. II, do Código Penal (fato 4), na forma do art. 71,
caput,

in fine
do Código Penal, absolvendo-o da tentativa de furto em face da vítima Clemilda Pelônia Bochorny Lauxen.

Em suas razões recursais, ID. 30563491 e 30563492, aduziu a inaplicabilidade da regra da continuidade delitiva, porque embora sejam delitos de mesma natureza, ocorreram em dias diferentes, contra diversas vítimas e objetos subtraídos, com desígnios autônomos. Ressalta que há diversidade de qualificadoras, reforçando a descontinuidade do modo de agir e que aplicar a continuidade delitiva no caso em comento, seria o mesmo que fomentar a reiteração criminosa. Requereu o reconhecimento do concurso material de crimes

Em contrarrazões, a defesa postulou o desprovimento do apelo, ID. 30563967 e 30563968.

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pela nulidade parcial da sentença, por ausência de individualização da pena para todos os crimes continuados e, caso não acolhida, no mérito, pelo provimento do recurso, ID. 31378976.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: JOEL FERREIRA DA SILVA

V O T O (PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA SENTENÇA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Procuradoria-Geral de Justiça suscita preliminar de nulidade do capítulo referente à dosimetria, por ausência de individualização da pena em relação a cada fato.

Verifica-se que o magistrado, ao realizar o processo dosimétrico, o fez apenas uma vez, ressaltando expressamente que, por se tratar de crime continuado, aplicaria a pena mais grave (furto qualificado mediante fraude), aumentada em 1⁄2. Confira-se:

“Primeiramente ante o reconhecimento da continuidade delitiva entre os furtos, ressalto que para a pena-base será considerado o crime mais grave, ou seja, Art. 155, §4°, inciso II, do Código Penal.

Pois bem

O acusado embora ostente executivo de pena (processo n° O09.09.000601-0 – Comarca Costa Rica-MS) também pelo crime de furto, deixo de reconhecer como maus antecedentes, pois será valorado como reincidência na segunda fase da aplicação da pena (fls. 59). Quanto as demais circunstancias judiciais, nada há de relevante, pois, além de moderado o grau da culpabilidade, o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça a pessoa e também não teve consequências graves. Ademais, não ha, nos autos, qualquer informação sobre sua personalidade e conduta social ou sobre os motivos do crime e o comportamento da vítima.

Atendendo, pois, aos critérios norteadores do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base do crime de furto qualificado no mínimo legal, ou seja, em dois anos de reclusão e dez dias-multa.

Em razão da agravante da reincidência, elevo a pena de quatro meses e quatro dias-multa, para que atinja dois anos e quatro meses de reclusão e quatorze dias-multa.

Ante o reconhecimento da continuidade delitiva levando-se em conta o número de infrações, aumento a pena da 1⁄2 (metade), tornando-a definitiva em 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, ante a inexistência de outras circunstancias ou causas capazes de influir em seu computo.”

É cediço que no crime continuado, a dosimetria da pena deve ocorrer para todos os crimes que o integram, mas não é caso de nulidade da sentença, o fato de ter o magistrado se limitado ao delito mais grave, que, por força do art. 71 do Código Penal, orienta a aplicação da pena final grave.

É a pena mais alta, oriunda do crime mais grave, que recepciona a causa de aumento de pena e dá números finais à resposta estatal.

Ademais, não é caso de se declarar a nulidade apenas do capítulo da sentença relativa à dosimetria da pena aplicada, com a determinação do seu refazimento pelo Juízo
a quo
, uma vez que as ilegalidades identificadas não tornam, no caso concreto, o título judicial inválido, mas apenas em
error in judicando
, que o Tribunal pode corrigir, ou seja, trata-se de reforma – que será devidamente analisada no mérito recursal –, e não cassação da decisão.

O c. STJ firmou entendimento de que o Tribunal
“pode corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1o Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença”
(REsp no 943823/RS).

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

V O T O

(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público busca o reconhecimento do concurso material de crimes.

Pois bem, vejamos os fatos narrados na denúncia:

“
FATO 1
:

Consta nos autos do inquérito policial incluso que, no dia 2° de maio de 2014, por volta das 15h30min, na Rua 12, qd. 11, 1t. 2, casa 98, Setor A, neste Município de Querência/MT, Joel Ferreira da Silva, qualificado a fls. 21, subtraiu para si, mediante fraude, coisa alheia móvel, em detrimento de Marcia Adriana Wagner Ruff.

Apurou-se que, na data dos fatos, o denunciado se dirigiu até a residência da ofendida, que possui uma pequena loja nos fundos do seu imóvel. Ao ingressar no local, simulou ser um comprador e estaria interessado na aquisição de 1 (um) frasco de perfume Conexion, no afã de desviar a atenção da proprietária.

Então, aproveitando-se que a vítima continuou a atender sua clientela, o denunciado subtraiu aquele produto, acondicionando-o no bolso, e evadiu-se.

FATO 2
:

Consta, ainda, que, no dia 5° de maio de 2014, na mesma circunstância de espaço descrita no fato 1, Joel Ferreira da Silva tentou subtrair para si, em concurso com pessoa não identificada, coisa alheia móvel, em detrimento de Márcia Adriana Wagner Ruff, não consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade.

Infere-se que o denunciado, previamente ajustado com pessoa não identificada, adentrou na residência da vítima, quando tentou subtrair 1 (um) aparelho celular. Naquele momento, o seu comparsa realizava a vigilância, aguardando-o nas proximidades do imóvel. Não logrou êxito, porquanto o denunciado foi impedido pela ofendida.

Em seguida, ele abandonou a res e fugiu, ao utilizar uma bicicleta.

FATO 3:

Consta, também, que, no dia 5° de maio de 2014, no estabelecimento comercial denominado’“E1 Shaday’, sito na Rua Veronica J. Fontana, Setor D, neste Município de Querência/MT, Joel Ferreira da Silva tentou subtrair para si, coisa alheia móvel, em detrimento de Clemilda Pelonia Bochorny Lauxen, não consumando o delito par circunstâncias alheias a sua vontade.

Naquela ocasião, ele ingressou no estabelecimento da ofendida, quando tentou abrir a caixa registradora, no afã de se apoderar do numerário ali existente.

Todavia, o crime apenas não foi consumado, pois a vítima, repentinamente, surpreendeu o denunciado, que empreendeu fuga.

FATO 4:

Consta, por fim, que, no dia 5° de maio de 2014, no estabelecimento comercial denominado ‘Centro dos Esportes’, sito na AV. Cuiabá, neste Município de Querência/MT, Joel Ferreira da Silva subtraiu para si, mediante fraude, em concurso com pessoa não identificada, coisa alheia móvel, em detrimento de Jorge Aldair Mossini.

Segundo apurado, o denunciado adentrou na sobredita empresa, passando-se por consumidor comum. Nesta oportunidade, o seu comparsa lhe aguardava, a garantir a eficácia da empreitada delituosa.

Posteriormente, o denunciado, valendo-se de ardil, dissera estar interessado na compra de algumas peças de roupa a uma das vendedoras da loja. Pari passu, selecionou 1 (uma) calça jeans, marca KDU Best Design, e se dirigiu ao provador. Ali, vestiu a peça por debaixo da sua vestimenta, a camuflar o seu propósito de subtração.

Não bastasse, ao sair do provador, ele derrubou algumas camisetas que estavam no balcão e, neste instante, aproveitou-se para também para subtrair 1 (uma) camiseta, marca Zang’s.

Concretizado o intento criminoso, o denunciado, valendo-se da distração das funcionárias, que atendiam outros clientes, saiu sorrateiramente, sem que qualquer oposição fosse feita.

A guarnição da Polícia Militar foi acionada e se deparou com ele na posse da res furtiva, acondicionada numa sacola.”

O magistrado ao decidir pela continuidade delitiva, assim consignou:

“Da continuidade delitiva

Em que pese à acusação sustentar o concurso material, não vislumbro no caso in concreto, eis que denota-se que os furtos, ora praticados, foram no mesmo modus operandi e nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar a ponto de pressupor o crime subsequente como continuação ao primeiro, como ‘crime único’ de furto, isto é, tão-somente para fins de aplicação da pena.

Ressalto que dois deles ocorreram no mesmo dia e um terceiro em outro dia, mas com diferença de tempo de apenas 3 dias, o que configura, intenção do agente em praticar o delito de forma continuativa, que pela teoria da ficção jurídica criada pelo Código Penal, na aplicação da pena, considera-se como um único delito com aumento da pena.”
(sic)

Registra-se que o apelado foi absolvido das imputações relativas ao fato 3.

No tocante ao fato 1 (furto qualificado mediante fraude) e ao fato 2 (furto simples tentado) destaca-se que ocorreram em desfavor de uma mesma vítima Márcia Adriana Wagner Ruff, sendo que o primeiro foi no dia 2 de maio de 2014 e o segundo em 5 de maio do mesmo ano.

Além disso, o fato 4 (furto qualificado mediante fraude) ocorreu também no dia 5 de maio de 2014.

Nesse contexto, não pairam dúvidas de que
o apelado praticou três crimes da mesma espécie (furtos consumados e tentado), em semelhantes condições de tempo (entre os dias 2 e 5 de maio de 2014), lugar (município de Querência) e maneira de execução semelhantes (o acusado mediante ardil simulava a intenção de comprar os objetos que furtava), devendo os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro.

Isso porque, a
s circunstâncias de modo, tempo e lugar da prática dos ilícitos apresentam relação de semelhança e unidade de desígnios, acarretando o reconhecimento do desdobramento da prática
criminosa
, o que torna evidente o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a caracterização do crime continuado, na forma do artigo 71,
caput
, do Código Penal, afastando-se, por óbvio, o concurso material entre os crimes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao tratar da aplicação do crime continuado em casos semelhantes ao dos autos:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTOS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CABIMENTO. PRESENÇA DE DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte Superior de Justiça, ao interpretar o art. 71 do CP, adota a teoria mista, ou objetivo-subjetiva, segundo a qual caracteriza-se a ficção jurídica do crime continuado quando preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito -, quanto o de ordem subjetiva - a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos, a exigir a demonstração do entrelaçamento entre as condutas delituosas, ou seja, evidências no sentido de que a ação posterior é um desdobramento da anterior' (AgRg no HC n. 426.556/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

2. No presente caso, a controvérsia atinente ao inadequado reconhecimento do concurso material prescinde do reexame de provas, sendo suficiente a revaloração de fatos incontroversos explicitados no acórdão recorrido. Assim, sem a necessidade de incursão no conjunto fático-probatório dos autos mas, apenas, efetuando nova valoração jurídica dos fatos assentados pelas instâncias de origem, verifica-se que os delitos cometidos pelo recorrente foram derivados de desígnios idênticos, em um mesmo contexto, que seguiram um mesmo modus operandi.

3. No caso em análise, ficaram comprovados os requisitos objetivos, uma vez que foram cometidos cinco crimes da mesma espécie (furtos), em semelhantes condições de tempo (entre os dias 4 e 7 de abril de 2018), lugar (Município de Curvelândia, Comarca de Mirassol D'Oeste) e maneira de execução (o acusado, durante o repouso noturno, mediante rompimento de obstáculo ou escalada, subtraia coisas alheias móveis). Assim, tornando-se evidente o preenchimento dos requisitos exigidos para a aplicação da ficção jurídica do crime continuado, deve incidir, na espécie, a regra do art. 71, caput, do CP.

4. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp 1622785/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020)

Não bastasse, o fato de ser o apelado reincidente específico não permite a incidência do princípio da insignificância para exclusão da tipicidade penal, no entanto não obsta ao reconhecimento da continuidade delitiva quando presentes os requisitos de ordem objetiva e a unidade de desígnios.

Por derradeiro, constata-se que o magistrado não utilizou a melhor técnica, porquanto ainda que os delitos tenham sido efetuados em continuidade delitiva, a pena de cada um deles deve ser fixada separadamente, para, em seguida, operar-se, dentre as estabelecidas, o acréscimo pela continuidade, possibilitando ao réu saber o porquê da sanção que lhe fora imposta.

Com efeito, o apelado foi condenado pelos delitos narrados na denúncia em relação aos fatos 1, 2 e 4, assim doso a pena para cada um dos delitos.

Fato 1 –
art. 155, §4o, inc. II, do Código Penal

O magistrado fixou a pena-base no mínimo legal à espécie, com a seguinte fundamentação:

“O acusado embora ostente executivo de pena (processo no 009.09.000601-0 – Comarca Costa Rica-MS) também pelo crime de furto, deixo de reconhecer como maus antecedentes, pois será valorado como reincidência na segunda fase da aplicação da pena (fls. 59). Quanto às demais circunstâncias judiciais, nada há de relevante, pois, além de moderado o grau da culpabilidade, o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa e também não teve consequências graves. Ademais, não há, nos autos, qualquer informação sobre sua personalidade e conduta social ou sobre os motivos do crime e o comportamento da vítima.”

Na 2a fase, acresceu a pena-base em 4 (quatro) meses de reclusão e 4 (quatro) dias-multa face à reincidência, totalizando 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 14 (catorze) dias-multa. Inexistem atenuantes.

Na 3a fase, torna-se a pena provisória em definitiva, diante da ausência de causas de aumento ou diminuição de pena, consistente em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 14 (catorze) dias-multa.

Fato 2 –
art. 155,
caput
, c.c. o art. 14, inc. II, ambos do Código Penal

1a Fase: Culpabilidade normal à espécie. Ausentes elementos nos autos a aferir a personalidade e conduta social do apelado. Réu reincidente
pelo crime de furto, circunstância a ser valorada na segunda fase da aplicação da pena, em obediência ao
non bis in idem
.
As circunstâncias, os motivos, as consequências do delito e o comportamento da vítima não extrapolam à normalidade inerente ao tipo penal e não podem ser desvalorados.

Assim, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na 2a fase, inexistem atenuantes. Reconhecida a agravante da reincidência, aumento a pena em 2 (dois) meses de reclusão e 2 (dois) dias-multa, fixando a pena provisória em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na 3a fase, à míngua de causas de aumento ou de diminuição da pena, transformo a pena provisória em definitiva de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Fato 4
–
art. 155, §4o, inc. II, do Código Penal

A pena do furto qualificado foi estabelecida no mínimo legal, face à ausência de elementos concretos a desvalorar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP.

Na 2a fase, acresceu a pena-base em 4 (quatro) meses de reclusão e 4 (quatro) dias-multa face à reincidência, totalizando 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 14 (catorze) dias-multa.

Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, transformo a pena provisória em definitiva de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 14 (catorze) dias-multa.

Crime continuado

Configurada a concorrência de crime continuado, o magistrado aumentou a pena em 1⁄2 (metade),
“levando
-se em conta o número de infrações”
. (
sic
)

De fato, deve-se levar em conta unicamente o número de infrações consideradas para efeito do crime continuado, quando as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, o número de infrações cometidas deve ser considerado quando da escolha da
fração
de aumento decorrente da
continuidade delitiva,
dentre os parâmetros previstos no
caput
do art.

71 do Código Penal, sendo
1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.

Assim, diante da ocorrência de 3 (três) infrações, o acréscimo em 1⁄2 (metade) foi um excesso e não houve motivação concreta. Reduzo, portanto, de ofício, a fração de aumento decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva para 1/5 (um quinto),
quantum
que se entende suficiente para a prevenção e repressão das condutas incriminadas.

Por oportuno, importante destacar que
“
Em sede de recurso exclusivo da acusação, o Tribunal não está impedido de, ao constatar patente erro na condenação, corrigir a sentença, amenizando a situação do réu, dada a relevância que a Justiça deve conferir à liberdade humana. O que é vedado no sistema processual penal é a
reformatio in pejus
, como inscrito no art. 617, do CPP, sendo admissível
a
reformatio in melius
, o que ocorre na hipótese em que o Tribunal, ao julgar recurso da acusação, diminui a pena prevista do réu”
(REsp. 437.181/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6a. T., j. 01.04.2003, DJ 28.4.2003, p. 269).

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de ser possível ao julgador a concessão da ordem, de ofício, a qualquer tempo e em grau de jurisdição, nos casos de manifesta ilegalidade, não havendo óbice algum que, em recurso exclusivo da acusação, seja reforma da situação do réu para melhor (
reformatio in mellius
), estando vedado pelo art. 617 do CPP apenas a
reformatio in pejus.

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DEFENSOR DATIVO INTIMADO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE RECURSAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REFORMATIO IN MELLIUS. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE ÍNDICE DE AUMENTO EM 1/3. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA VALORADA TAMBÉM NA PRIMEIRA FASE. BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE PARCIALMENTE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

4. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que ‘é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus.’ (REsp 628.971/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 12/04/2010.)

5. A aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006, quando estabelecida acima da fração mínima, exige motivação concreta, o que não ocorreu na hipótese. Readequação do índice para 1/6.

6. Segundo entendimento firmado pelo STF, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM, contudo, fica vedada a utilização da natureza e da quantidade da droga, cumulativamente, para majorar a pena-base, na primeira fase, e, na terceira, para modular a causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, sob pena de indevido bis in idem (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014).

7. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a 4 anos de reclusão (2 anos e 9 meses), o regime semiaberto é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena reclusiva, pela aferição negativa de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga) na primeira fase da dosimetria (art. 33, §§ 2o e 3o, e art. 59, ambos do CP).

8. Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, diante da aferição desfavorável da quantidade e da natureza da droga apreendida (art. 44, III, do CP).

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a fração da causa de aumento para 1/6, fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a sanção para 2 anos e 9 meses de reclusão mais pagamento de 242 dias-multa, no regime semiaberto.”

(HC 368.973/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018) (sem grifo no original)

Em conclusão, reconhecida a continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) nos crimes de furto, aplico a pena de um dos crimes mais grave –
2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 14 (catorze) dias-multa – e majoro-a em 1/5 (um quinto), ou seja, em 5 (cinco) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 2 (dois) dias-multa, totalizando 2 (dois) anos e 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa,
a qual torno definitiva.

Mantido o regime inicial semiaberto.

A vista do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, todavia,
de ofício,
reduzo a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva para 1/5 (um quinto), redimensiono a pena de Joel Ferreira da Silva, tornando-a definitiva em
2 (dois) anos e 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime semiaberto, e 16 (dezesseis) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020