Tribunal: TJMT
Processo: 0000051-62.2013.8.11.0102
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-18
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000051-62.2013.8.11.0102
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[NAIARA DE SOUSA MATTEI DORIGON - CPF: 051.210.111-64 (VÍTIMA), ADENILSON DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 155,
CAPUT
, DO CP
– CONATUS – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA POR OUTRA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE – PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE DO RECORRENTE PELA PROCURADORIA – PROCEDÊNCIA –
QUANTUM
MAJORADO NA PRIMEIRA FASE DESPROPORCIONAL – PENÚRIA DO APELANTE EVIDENCIADA – NECESSIDADE DE EQUALIZAÇÃO DA SITUAÇÃO APRESENTADA A FIM DE NÃO SE TORNAR PRESTEZA, ÍNFIMA, IRRISÓRIA OU EXTREMAMENTE DIFICULTOSA AO APENADO –

APLICAÇÃO DO

ART. 44, §2o, DO CP – ALTERAÇÃO PARA

APLICAR APENAS 01 (UMA) PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE – RECURSO PROVIDO.

Aumento desproporcional para a pena-base do crime de furto tentado, diminuição operada utilizando-se a fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável ao apelante.

O cumprimento da pena não se dão por conveniência do apenado, por se tratar de uma punição imposta pelo Poder Judiciário como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito, sendo, portanto, obrigação do condenado ajustar-se às penas impostas pelo crime cometido e não o contrário.

Demonstrada a hipossuficiência financeira do apelante, é comportável a substituição da pena pecuniária por outra pena restritiva de direitos que lhe possibilite o efetivo adimplemento, todavia, alterada a pena final do recorrente, deve-se aplica o art. 44, §2o, do CP, substituindo a pena privativa de liberdade apena por 01 (uma) restritiva de direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Adenilson da Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Vera/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 155,
caput
, c/c art. 14, II, ambos do CP, a pena privativa de liberdade de

01 (um) ano, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 58 (cinquenta e oito) dias multa, em regime inicial aberto. (Sentença - Id. 20180963)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pleiteia exclusivamente contra o dimensionamento da substituição da prestação pecuniária imposta, que fixou 03 (três) salários mínimos, entretanto alega que tal valor é exacerbado e incompatível com a situação econômica do apelante. (Id. 17872951 e 17872952)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 20180972)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Benedito Xavier De Souza Corbelino, manifestou-se pelo provimento do recurso, assim sintetizando
: (Id. 23698990)

“RECURSO DE APELAÇÃO – FURTO TENTADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: A) APESAR DE NÃO TER SIDO OBJETO DE DISCUSSÃO NAS RAZÕES DE APELO, VERIFICA-SE QUE A MAJORAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA SE DEU EM PATAMAR DESPROPORCIONAL, DEVENDO SER REDUZIDA; B) NO MÉRITO, PRETENDE A DEFESA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PARA OUTRA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – ALEGADA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS – RÉU DESEMPREGADO – POSSIBILIDADE – O FATO DE O ACUSADO NÃO TER DEMONSTRADO, POR MEIO DE DOCUMENTOS, A SUA INCAPACIDADE ECONÔMICA E POR ELE SER ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, POR SI SÓ, ATESTA A SUA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIENTE – OPERANDO-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA, O ACUSADO NÃO SÓ HONRARÁ O COMPROMISSO SEM COMPROMETIMENTO DA SUA SUBSISTÊNCIA E DE SUA FAMÍLIA, COMO TAMBÉM SERÁ ÚTIL À SOCIEDADE, DE UMA FORMA ATÉ MAIS EFETIVA –
PROVIMENTO AO APELO
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Adenilson da Silva
, como incurso nas sanções do art. 155,
caput
, c/c art. 14, II, ambos do CP.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do presente recurso, referindo-se à irresignação defensiva tão somente contra o dimensionamento da substituição da prestação pecuniária imposta.

Sustenta a procuradoria, através do i. Procurados de Justiça designado Benedito Xavier De Souza Corbelino, que apesar de não ter sido trazido pela defesa, retrata a desproporcionalidade da dosimetria, quanto ao aumento da pena na primeira fase sobre os maus antecedentes.

Vejamos a dosimetria feita pelo juiz
a quo
: (Id. 20180963)

IV – Da Aplicação da Pena

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, aplicando o sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena.

Assim, atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal, verifico que, quanto à culpabilidade, o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal no qual enquadrado.

O acusado possui maus antecedentes, uma vez que condenado nos autos de no 121-40.2017.811.0102, bem como nos autos de no 698-57.2013.811.0102, ambos com trânsito em julgado posterior a data dos fatos objeto da presente ação penal, o que afasta a reincidência (art. 63, CP), porém, não inviabiliza o juízo desfavorável acerca dos antecedentes, consoante a jurisprudência do STJ (HC 262254/SP).

Os motivos dos delitos estão inseridos na objetividade jurídica da previsão normativa dos crimes e da respectiva sanção penal.

Conduta social e Personalidade do agente: não existem elementos para auferi-las, pelo que deixo de valorá-las.

As circunstâncias do crime não se destacam, estando abrangidas pelo próprio tipo penal.

Não houve consequências mais graves que as já previstas na própria tipicidade.

Por fim, tem-se que o comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime.

Bem sopesadas tais circunstâncias, fixo a PENA-BASE do crimes em 01 (ano) ano e 9 (nove) meses de reclusão e 87 (oitenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, constato que inexistem atenuantes aplicáveis, conforme á aduzido, bem como agravantes.

Na terceira fase, por sua vez, incide a causa geral de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP), a qual, como se sabe, é dosa pela análise do iter criminis percorrido, de modo que, quanto mais distante o réu da consumação do crime maior o fator de redução da reprimenda. No caso, tenho que o redutor deve ser aplicado no grau mínimo, ou seja, 1/3 (um terço), vez que os elementos probatórios evidenciam que o agente esteve muito próximo da consumação da infração. Logo, diminuo a pena, passando a arbitrá-la em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 58 (cinquenta e oito) dias multa.

Nota-se que o juiz coator, majorou a pena-base do apelante em 09 (nove) meses, considerando os maus antecedentes.

O
quantum
de aumento, a ser implementado na primeira fase dosimétrica não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados, porém, para a sua fixação, os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência a reprovação e prevenção do crime, que norteiam a aplicação da pena.

À respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa. E, também aqui, para que o juiz imponha aumento maior deve explicar por que as circunstâncias são ainda mais graves:

Nesse entendimento:

“(...) O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no HC 460.900/SP, j. 23/10/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS NA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO QUALIFICADA. LEGÍTIMA DEFESA. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado. 2. Em que pese a possibilidade de utilização de uma das qualificadoras do crime de homicídio para exasperar a pena-base, não se observa, por outro lado, fundamentação suficiente para justificar a exasperação promovida de 4 (quatro) anos de reclusão na pena-base. O colegiado não apresentou qualquer fundamentação qualitativa para justificar o aumento superior ao critério jurisprudencialmente aceito de 1/6 (um sexto), o que demonstra a desproporcionalidade alegada. 3. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a atribuição de aumento superior a 1/6 (um sexto) para cada vetorial desfavoravelmente sopesada requer a exposição de motivos aptos a demonstrar especial juízo de censura, em proporção que realmente justifique recrudescer a resposta penal em maiores níveis. Precedentes. 4. Considerado o desvalor sobre apenas uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, mostra-se adequado reduzir o incremento da pena-base para 1/6 (um sexto). (...) 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 513.255/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)

Assim, entendendo que o cálculo da pena na primeira fase se mostra incorreto ao majorar a pena do apelante em 09 (nove) meses acima do mínimo legal,

Destarte, altero e aumento a pena-base em 02 (dois) meses, por ser mais proporcional, fixando a pena-base em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria, constato que inexistem atenuantes a ser aplicáveis, nem agravantes.

Na terceira fase, por sua vez, incide a causa geral de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP), a qual, como se sabe, é dosada pela análise do
iter criminis
percorrido, de modo que, quanto mais distante o réu da consumação do crime maior o fator de redução da reprimenda. No caso, tenho que o redutor deve ser aplicado no grau mínimo, ou seja, 1/3 (um terço), vez que os elementos probatórios evidenciam que o agente esteve muito próximo da consumação da infração. Logo, diminuo a pena, passando a arbitrá-la em
05 (cinco) meses de reclusão, e 50 (cinquenta) dias multa
.

Observo que o apelante faz jus à detração penal, na forma do artigo 1o da Lei no 12.736/2012, visto que ficou preso provisoriamente de 29/10/2012 até o dia 31/10/2012, totalizando 03 (três) dias. Assim, subtraindo esse tempo de custódia cautelar, fica a pena fixada, EM CARÁTER DEFINITIVO, em
04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 50 (cinquenta) dias multa.

Quanto a substituição da prestação pecuniária imposta, imperioso transcrever o trecho da sentença prolatada nos seguintes termos: (Id. 20180963)

“(...)

IV.3 – Da substituição da pena privativa de liberdade

Considerando as circunstâncias judiais e a pena aplicada, entendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44), o que faço na forma de prestação de serviço à comunidade (art. 43, I e V, do Código Penal), tendo a mesma duração da pena privativa de liberdade (art. 55, do Código Penal), bem como de prestação pecuniária a instituição assistencial no valor equivalente a 03 (três) salários mínimos, valor vigente à época do efetivo pagamento, sendo ambas as penas prestadas em favor de entidade a ser escolhida quando da audiência admonitória, no juízo das execuções penais.

À luz do noticiado, consigno o entendimento de que as penas restritivas de direitos arbitradas em substituição à privativa de liberdade devem ser escolhidas pelo juiz, observado seu poder discricionário, não cabendo ao réu optar por aquela que julgar mais benéfica.

Consequentemente, não se vislumbra do exame da tese vertida a ocorrência da
reformatio in pejus
, uma vez que o Tribunal, a evidencia das razões apresentadas, apenas corrigirá eventual situação experimentada e noticiada pelo apelante na aplicação da pena de prestação pecuniária imposta (impossibilidade de arcá-la), adotando-se a mais adequada à espécie em atenção às peculiaridades do caso concreto, à realidade do reeducando e ao princípio da individualização da pena.

Neste diapasão, conforme alhures, a pena de 01 (um) ano e 01 (um) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, foi substituída por duas penas restritivas de direito, sendo a primeira na forma de prestação de serviço

à comunidade e a segunda consistente em prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários mínimos, que deverão ser destinadas a uma entidade a ser definida pelo juízo das execuções penais.

Destarte, entendo que assiste razão o apelante, ao fato dos argumentos declinados de que é representado em juízo pela defensoria pública, motivos estes que não devem ser desprezados, porquanto se afigura lógica a impossibilidade do adimplemento no caso vertente.

É certo que não se pode fixar pena que efetiva e antecipadamente se vislumbre não ser factível de cumprimento, porém, também não se pode olvidar do contexto fático, ou melhor, das circunstâncias e consequências da prática delitiva. Significa dizer, quanto à pena de prestação pecuniária, que deve ser dada relevância ao princípio da culpabilidade, que orienta todo o processo de individualização judicial da pena, e à condição econômica do apelante.

Ademais, não se desconhece que as sanções pecuniárias, em razão da própria natureza, não se prestam a ter suave e facilitado cumprimento, pois devem guardar caráter socioeducativo e também punitivo. Todavia, no caso dos autos, a fim de não se tornar impossível a sua presteza, ínfima, irrisória ou extremamente dificultosa ao apenado, deve o Julgador equalizar a situação apresentada adequando-a às mazelas do apelante.

Registro, que não desconheço correntes jurisprudenciais contrárias que relegam a matéria a exame da execução penal [art.148 LEP], porém, com a devida vênia aos que perfilham referido entendimento, as dificuldades econômicas noticiadas demonstram a efetiva impossibilidade do adimplemento e são capazes de justificar a excepcional alteração da modalidade da pena substitutiva em favor do apelante.

Consigno que, tanto a aplicação quanto o cumprimento da pena não se dão por conveniência do apenado, por se tratar de uma punição imposta pelo Poder Judiciário como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito, sendo, portanto, obrigação do condenado ajustar-se às penas impostas pelo crime cometido e não o contrário. Eventual transtorno na vida pessoal ou profissional é inerente ao cumprimento de qualquer tipo de sanção. Este é o ônus de uma condenação criminal

Todavia, a pena final foi modificada por este Relator para
05 (cinco) meses de reclusão
, e após a detração restou em
04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de
reclusão, e conforme art. 44, §2o, do CP: “
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”
; por este motivo, converto a pena privativa de liberdade em 01 (um) restritiva de direito.

Ante o exposto, em consonância com o parecer,
dou provimento
ao apelo interposto por
Adenilson da Silva,
modificando a pena final para
04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 50 (cinquenta) dias multa
, e
atentando ao fato da realidade financeira do réu, buscando o efeito pedagógico que melhor se adequa as pretensões do recorrente, bem como de acordo com o art. 44, §2o do CP, substituo a pena privativa de liberdade para apenas 01 (uma) pena restritiva de direitos consistente prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas [inc. IV, art.43 CP], que deverá ser estabelecida em audiência admonitória pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000051-62.2013.8.11.0102
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[NAIARA DE SOUSA MATTEI DORIGON - CPF: 051.210.111-64 (VÍTIMA), ADENILSON DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 155,
CAPUT
, DO CP
– CONATUS – PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA POR OUTRA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE – PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE DO RECORRENTE PELA PROCURADORIA – PROCEDÊNCIA –
QUANTUM
MAJORADO NA PRIMEIRA FASE DESPROPORCIONAL – PENÚRIA DO APELANTE EVIDENCIADA – NECESSIDADE DE EQUALIZAÇÃO DA SITUAÇÃO APRESENTADA A FIM DE NÃO SE TORNAR PRESTEZA, ÍNFIMA, IRRISÓRIA OU EXTREMAMENTE DIFICULTOSA AO APENADO –

APLICAÇÃO DO

ART. 44, §2o, DO CP – ALTERAÇÃO PARA

APLICAR APENAS 01 (UMA) PENA RESTRITIVA DE DIREITO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE – RECURSO PROVIDO.

Aumento desproporcional para a pena-base do crime de furto tentado, diminuição operada utilizando-se a fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável ao apelante.

O cumprimento da pena não se dão por conveniência do apenado, por se tratar de uma punição imposta pelo Poder Judiciário como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito, sendo, portanto, obrigação do condenado ajustar-se às penas impostas pelo crime cometido e não o contrário.

Demonstrada a hipossuficiência financeira do apelante, é comportável a substituição da pena pecuniária por outra pena restritiva de direitos que lhe possibilite o efetivo adimplemento, todavia, alterada a pena final do recorrente, deve-se aplica o art. 44, §2o, do CP, substituindo a pena privativa de liberdade apena por 01 (uma) restritiva de direito.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Adenilson da Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Vera/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 155,
caput
, c/c art. 14, II, ambos do CP, a pena privativa de liberdade de

01 (um) ano, 01 (um) mês e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 58 (cinquenta e oito) dias multa, em regime inicial aberto. (Sentença - Id. 20180963)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pleiteia exclusivamente contra o dimensionamento da substituição da prestação pecuniária imposta, que fixou 03 (três) salários mínimos, entretanto alega que tal valor é exacerbado e incompatível com a situação econômica do apelante. (Id. 17872951 e 17872952)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 20180972)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça
Benedito Xavier De Souza Corbelino, manifestou-se pelo provimento do recurso, assim sintetizando
: (Id. 23698990)

“RECURSO DE APELAÇÃO – FURTO TENTADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA: A) APESAR DE NÃO TER SIDO OBJETO DE DISCUSSÃO NAS RAZÕES DE APELO, VERIFICA-SE QUE A MAJORAÇÃO DA PENA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA SE DEU EM PATAMAR DESPROPORCIONAL, DEVENDO SER REDUZIDA; B) NO MÉRITO, PRETENDE A DEFESA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA PARA OUTRA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS – ALEGADA FALTA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS – RÉU DESEMPREGADO – POSSIBILIDADE – O FATO DE O ACUSADO NÃO TER DEMONSTRADO, POR MEIO DE DOCUMENTOS, A SUA INCAPACIDADE ECONÔMICA E POR ELE SER ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA, POR SI SÓ, ATESTA A SUA CONDIÇÃO DE HIPOSSUFICIENTE – OPERANDO-SE A SUBSTITUIÇÃO DA PENA, O ACUSADO NÃO SÓ HONRARÁ O COMPROMISSO SEM COMPROMETIMENTO DA SUA SUBSISTÊNCIA E DE SUA FAMÍLIA, COMO TAMBÉM SERÁ ÚTIL À SOCIEDADE, DE UMA FORMA ATÉ MAIS EFETIVA –
PROVIMENTO AO APELO
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Adenilson da Silva
, como incurso nas sanções do art. 155,
caput
, c/c art. 14, II, ambos do CP.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do presente recurso, referindo-se à irresignação defensiva tão somente contra o dimensionamento da substituição da prestação pecuniária imposta.

Sustenta a procuradoria, através do i. Procurados de Justiça designado Benedito Xavier De Souza Corbelino, que apesar de não ter sido trazido pela defesa, retrata a desproporcionalidade da dosimetria, quanto ao aumento da pena na primeira fase sobre os maus antecedentes.

Vejamos a dosimetria feita pelo juiz
a quo
: (Id. 20180963)

IV – Da Aplicação da Pena

Em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, aplicando o sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena.

Assim, atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal, verifico que, quanto à culpabilidade, o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal no qual enquadrado.

O acusado possui maus antecedentes, uma vez que condenado nos autos de no 121-40.2017.811.0102, bem como nos autos de no 698-57.2013.811.0102, ambos com trânsito em julgado posterior a data dos fatos objeto da presente ação penal, o que afasta a reincidência (art. 63, CP), porém, não inviabiliza o juízo desfavorável acerca dos antecedentes, consoante a jurisprudência do STJ (HC 262254/SP).

Os motivos dos delitos estão inseridos na objetividade jurídica da previsão normativa dos crimes e da respectiva sanção penal.

Conduta social e Personalidade do agente: não existem elementos para auferi-las, pelo que deixo de valorá-las.

As circunstâncias do crime não se destacam, estando abrangidas pelo próprio tipo penal.

Não houve consequências mais graves que as já previstas na própria tipicidade.

Por fim, tem-se que o comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime.

Bem sopesadas tais circunstâncias, fixo a PENA-BASE do crimes em 01 (ano) ano e 9 (nove) meses de reclusão e 87 (oitenta e sete) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, constato que inexistem atenuantes aplicáveis, conforme á aduzido, bem como agravantes.

Na terceira fase, por sua vez, incide a causa geral de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP), a qual, como se sabe, é dosa pela análise do iter criminis percorrido, de modo que, quanto mais distante o réu da consumação do crime maior o fator de redução da reprimenda. No caso, tenho que o redutor deve ser aplicado no grau mínimo, ou seja, 1/3 (um terço), vez que os elementos probatórios evidenciam que o agente esteve muito próximo da consumação da infração. Logo, diminuo a pena, passando a arbitrá-la em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 58 (cinquenta e oito) dias multa.

Nota-se que o juiz coator, majorou a pena-base do apelante em 09 (nove) meses, considerando os maus antecedentes.

O
quantum
de aumento, a ser implementado na primeira fase dosimétrica não está estipulado no Código Penal, devendo ser observados, porém, para a sua fixação, os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência a reprovação e prevenção do crime, que norteiam a aplicação da pena.

À respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, convencionou-se que o aumento pode consistir em 1/6 (um sexto) para cada circunstância negativa. E, também aqui, para que o juiz imponha aumento maior deve explicar por que as circunstâncias são ainda mais graves:

Nesse entendimento:

“(...) O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no HC 460.900/SP, j. 23/10/2018).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS QUALIFICADORAS NA PENA-BASE. EXASPERAÇÃO.DESPROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO QUALIFICADA. LEGÍTIMA DEFESA. RECONHECIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado. 2. Em que pese a possibilidade de utilização de uma das qualificadoras do crime de homicídio para exasperar a pena-base, não se observa, por outro lado, fundamentação suficiente para justificar a exasperação promovida de 4 (quatro) anos de reclusão na pena-base. O colegiado não apresentou qualquer fundamentação qualitativa para justificar o aumento superior ao critério jurisprudencialmente aceito de 1/6 (um sexto), o que demonstra a desproporcionalidade alegada. 3. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a atribuição de aumento superior a 1/6 (um sexto) para cada vetorial desfavoravelmente sopesada requer a exposição de motivos aptos a demonstrar especial juízo de censura, em proporção que realmente justifique recrudescer a resposta penal em maiores níveis. Precedentes. 4. Considerado o desvalor sobre apenas uma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, mostra-se adequado reduzir o incremento da pena-base para 1/6 (um sexto). (...) 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 513.255/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2020, DJe 05/03/2020)

Assim, entendendo que o cálculo da pena na primeira fase se mostra incorreto ao majorar a pena do apelante em 09 (nove) meses acima do mínimo legal,

Destarte, altero e aumento a pena-base em 02 (dois) meses, por ser mais proporcional, fixando a pena-base em
01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria, constato que inexistem atenuantes a ser aplicáveis, nem agravantes.

Na terceira fase, por sua vez, incide a causa geral de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP), a qual, como se sabe, é dosada pela análise do
iter criminis
percorrido, de modo que, quanto mais distante o réu da consumação do crime maior o fator de redução da reprimenda. No caso, tenho que o redutor deve ser aplicado no grau mínimo, ou seja, 1/3 (um terço), vez que os elementos probatórios evidenciam que o agente esteve muito próximo da consumação da infração. Logo, diminuo a pena, passando a arbitrá-la em
05 (cinco) meses de reclusão, e 50 (cinquenta) dias multa
.

Observo que o apelante faz jus à detração penal, na forma do artigo 1o da Lei no 12.736/2012, visto que ficou preso provisoriamente de 29/10/2012 até o dia 31/10/2012, totalizando 03 (três) dias. Assim, subtraindo esse tempo de custódia cautelar, fica a pena fixada, EM CARÁTER DEFINITIVO, em
04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 50 (cinquenta) dias multa.

Quanto a substituição da prestação pecuniária imposta, imperioso transcrever o trecho da sentença prolatada nos seguintes termos: (Id. 20180963)

“(...)

IV.3 – Da substituição da pena privativa de liberdade

Considerando as circunstâncias judiais e a pena aplicada, entendo possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44), o que faço na forma de prestação de serviço à comunidade (art. 43, I e V, do Código Penal), tendo a mesma duração da pena privativa de liberdade (art. 55, do Código Penal), bem como de prestação pecuniária a instituição assistencial no valor equivalente a 03 (três) salários mínimos, valor vigente à época do efetivo pagamento, sendo ambas as penas prestadas em favor de entidade a ser escolhida quando da audiência admonitória, no juízo das execuções penais.

À luz do noticiado, consigno o entendimento de que as penas restritivas de direitos arbitradas em substituição à privativa de liberdade devem ser escolhidas pelo juiz, observado seu poder discricionário, não cabendo ao réu optar por aquela que julgar mais benéfica.

Consequentemente, não se vislumbra do exame da tese vertida a ocorrência da
reformatio in pejus
, uma vez que o Tribunal, a evidencia das razões apresentadas, apenas corrigirá eventual situação experimentada e noticiada pelo apelante na aplicação da pena de prestação pecuniária imposta (impossibilidade de arcá-la), adotando-se a mais adequada à espécie em atenção às peculiaridades do caso concreto, à realidade do reeducando e ao princípio da individualização da pena.

Neste diapasão, conforme alhures, a pena de 01 (um) ano e 01 (um) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, foi substituída por duas penas restritivas de direito, sendo a primeira na forma de prestação de serviço

à comunidade e a segunda consistente em prestação pecuniária no valor de 03 (três) salários mínimos, que deverão ser destinadas a uma entidade a ser definida pelo juízo das execuções penais.

Destarte, entendo que assiste razão o apelante, ao fato dos argumentos declinados de que é representado em juízo pela defensoria pública, motivos estes que não devem ser desprezados, porquanto se afigura lógica a impossibilidade do adimplemento no caso vertente.

É certo que não se pode fixar pena que efetiva e antecipadamente se vislumbre não ser factível de cumprimento, porém, também não se pode olvidar do contexto fático, ou melhor, das circunstâncias e consequências da prática delitiva. Significa dizer, quanto à pena de prestação pecuniária, que deve ser dada relevância ao princípio da culpabilidade, que orienta todo o processo de individualização judicial da pena, e à condição econômica do apelante.

Ademais, não se desconhece que as sanções pecuniárias, em razão da própria natureza, não se prestam a ter suave e facilitado cumprimento, pois devem guardar caráter socioeducativo e também punitivo. Todavia, no caso dos autos, a fim de não se tornar impossível a sua presteza, ínfima, irrisória ou extremamente dificultosa ao apenado, deve o Julgador equalizar a situação apresentada adequando-a às mazelas do apelante.

Registro, que não desconheço correntes jurisprudenciais contrárias que relegam a matéria a exame da execução penal [art.148 LEP], porém, com a devida vênia aos que perfilham referido entendimento, as dificuldades econômicas noticiadas demonstram a efetiva impossibilidade do adimplemento e são capazes de justificar a excepcional alteração da modalidade da pena substitutiva em favor do apelante.

Consigno que, tanto a aplicação quanto o cumprimento da pena não se dão por conveniência do apenado, por se tratar de uma punição imposta pelo Poder Judiciário como necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito, sendo, portanto, obrigação do condenado ajustar-se às penas impostas pelo crime cometido e não o contrário. Eventual transtorno na vida pessoal ou profissional é inerente ao cumprimento de qualquer tipo de sanção. Este é o ônus de uma condenação criminal

Todavia, a pena final foi modificada por este Relator para
05 (cinco) meses de reclusão
, e após a detração restou em
04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de
reclusão, e conforme art. 44, §2o, do CP: “
Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”
; por este motivo, converto a pena privativa de liberdade em 01 (um) restritiva de direito.

Ante o exposto, em consonância com o parecer,
dou provimento
ao apelo interposto por
Adenilson da Silva,
modificando a pena final para
04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, e 50 (cinquenta) dias multa
, e
atentando ao fato da realidade financeira do réu, buscando o efeito pedagógico que melhor se adequa as pretensões do recorrente, bem como de acordo com o art. 44, §2o do CP, substituo a pena privativa de liberdade para apenas 01 (uma) pena restritiva de direitos consistente prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas [inc. IV, art.43 CP], que deverá ser estabelecida em audiência admonitória pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020