Tribunal: TJMT
Processo: 0025262-81.2016.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-10

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A FINALIDADE MERCANTIL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – APREENSÃO DE 42 COMPRIMIDOS DE ECSTASY – ALTO POTENCIAL LESIVO – ELEVAÇÃO JUSTIFICADA – MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – EVENTO CRIMINOSO NÃO ISOLADO NA VIDA DO RÉU – REGISTRO DE OUTROS FEITOS – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido.
É justificada a elevação da pena-base com fundamento na apreensão de ecstasy, considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva (42 comprimidos).
Nos termos da jurisprudência do STJ, conquanto não seja possível a utilização de inquéritos policiais e processos penais em curso para se concluir que o acusado tenha maus antecedentes, admite-se a utilização desse critério para se formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0025262-81.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), RAFAEL FREIRES CORREA DA COSTA - CPF: 003.437.511-27 (APELANTE), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM A FINALIDADE MERCANTIL – DOSIMETRIA – PENA-BASE – APREENSÃO DE 42 COMPRIMIDOS DE
ECSTASY
– ALTO POTENCIAL LESIVO – ELEVAÇÃO JUSTIFICADA – MINORANTE PREVISTA NO § 4o DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – EVENTO CRIMINOSO NÃO ISOLADO NA VIDA DO RÉU – REGISTRO DE OUTROS FEITOS – AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido.

É justificada a elevação da pena-base com fundamento na apreensão de
ecstasy
, considerado de alto potencial lesivo, em porção que não se revela inexpressiva (42 comprimidos).

Nos termos da jurisprudência do STJ, conquanto não seja possível a utilização de inquéritos policiais e processos penais em curso para se concluir que o acusado tenha maus antecedentes, admite-se a utilização desse critério para se formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
Rafael Freires Correa da Costa
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos da ação penal (código n. 448286), que o condenou à pena de 5 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06 – Id. 16834986.

O apelante sustenta em suas razões recursais a ausência de provas da finalidade mercantil do entorpecente apreendido e pede a desclassificação da imputação do art. 33 para aquele previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Subsidiariamente, busca a revisão da dosimetria, ao argumento de que a pena-base foi elevada de forma desproporcional, uma vez que a quantidade de drogas apreendida não se revela expressiva, e que faz jus à causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33, por ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organizações criminosas – Id. 25460494.

O Ministério Público contrarrazoou o recurso, pugnando pelo seu desprovimento – Id. 28342962.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do apelo defensivo – Id 38465991.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Infere-se da denúncia que, no dia 26.8.2016, por volta das 8h, na rua Generoso Ponce, bairro Centro-Sul, próximo à Praça Ipiranga, nesta Capital, o denunciado Rafael Freires Correa da Costa trazia consigo 42 comprimidos de
ecstasy
, com massa de 12,79 (doze gramas e setenta e nove centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta que, na data dos fatos, policiais militares foram acionados para verificar um acidente de trânsito ocorrido na avenida Isaac Povoas, próximo à boate sertaneja
Valley Pub
, onde o veículo
BMW
, placas NUG-0789, conduzido pelo apelante, colidiu com o
Toyota Etios
, placas OAY-7702, e fugiu do local.

Diante disso, os policiais realizaram diligências em busca do veículo
BMW
, placas NUG-0789, quando o avistaram transitando pela avenida Tenente Coronel Duarte e efetuaram sua abordagem.

Indagado, o apelante inicialmente negou a ocorrência do acidente, mas posteriormente alegou que tudo havia sido resolvido no local da batida, o que foi desmentido pela proprietária do veículo
Toyota Etios
, placas OAY7702, senhora Ingrid Savino de Oliveira Dias.

Em continuidade, os policiais procederam revista pessoal no apelante e encontraram 42 (quarenta e dois) comprimidos de
ecstasy
, escondidos em sua cueca, oportunidade em que constataram que ele aparentava ter ingerido bebida alcoólica e apresentava forte odor etílico, mas o réu se negou a fazer o teste de alcoolemia.

Questionado sobre a droga, o apelante teria informado na delegacia que adquiriu os comprimidos pela importância de R$ 30,00 (trinta reais) e que
“distribuiria aos amigos que contribuíram com a compra, por R$ 60,00 (sessenta reais) cada unidade”.

Também foram apreendidos um celular
Iphone

6S Plus
, um
notebook Apple
, um
drone
e a quantia de R$ 90,50 (noventa reais e cinquenta centavos).

Em decorrência desses fatos, e após o regular trâmite processual, o apelante foi condenado por violação ao disposto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, enquanto a apuração sobre o delito de trânsito foi remetida à vara comum.

Nesta instância recursal, pede, em suma, a desclassificação da imputação de tráfico para porte de drogas para consumo pessoal e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria, com a redução da pena-base e aplicação da causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas.

Sem razão, contudo
.

Inicialmente, verifico que a materialidade e autoria delitiva estão plenamente comprovadas, tanto que não foram objetos de recurso, insurgindo-se a defesa apenas quanto à tipificação da situação descrita na denúncia.

Sabe-se que a distinção entre o porte de entorpecente para consumo pessoal e o tráfico de drogas é uma tarefa criteriosa, em que devem ser sopesadas a quantidade e natureza da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do acusado.

Percebe-se, portanto, que há critérios que devem ser analisados conjuntamente pelo sentenciante, ao final da instrução do processo, para se concluir pela tipificação correta.

No caso dos autos, o apelante, na delegacia, utilizou o direito constitucional de permanecer em silêncio (Id. 16832990) e, em Juízo, alegou que havia adquirido o entorpecente uma semana antes de sua prisão, em uma praça pública no centro da cidade, após ser abordado por um rapaz do Estado de São Paulo, que lhe ofereceu a droga por R$ 15,00 (quinze reais), cada unidade, ou seja, “
por valor

muito abaixo do praticado no mercado (sic) ”
. Disse que, na época dos fatos, estava passando por problemas financeiros na faculdade em que cursava medicina, e este pode ter sido um dos motivos que o fez ingerir grande quantidade de bebida alcoólica em uma boate e passar dos limites na direção do veículo ao ir embora, visto que avançou o semáforo mesmo com o sinal amarelo e colidiu com o veículo
Etios
, mas não parou, até ser abordado por policiais militares e flagrado tentando esconder um envelope com os entorpecentes, entre a calça e a cueca, os quais frisou ter adquirido “
pela oportunidade, em razão do baixo valor, j
á
que

usava de vez em quando (sic)
” – mídia nos autos físicos (Id. 55593456).

O policial militar
Carlos Eduardo Costa e Silva
declarou em Juízo que estavam na Praça Ipiranga quando foram acionados após o acidente por componentes de uma ambulância que presenciaram o fato, e que abordaram o réu na avenida Generoso Ponce, o qual aparentava estar embriagado, e seu veículo tinha sinais de colisão. Destacou que, em seguida, chegou a proprietária do veículo
Etios
, também envolvido no acidente, e confirmou a batida. Então, pediram a documentação do acusado e, nesse momento, ele deixou cair um envelope da cintura, que continha o entorpecente, o qual disse que a droga era “
para consumo dele entre amigos
”; e que ele a levava para a balada para usar, mas não esclareceu se de forma gratuita ou onerosa – mídia nos autos físicos (Id. 55593456).

A testemunha
Erden Rodrigues da Silva
, também policial militar, apesar de não ter sido inquirida na fase judicial, prestou elucidativo depoimento na delegacia, destacando que testemunhou quando o cabo PM Eduardo realizou busca pessoal no suspeito e que foram encontrados 42 comprimidos de
ecstasy
em suas partes íntimas, e este, uma vez indagado, disse que “
compra os comprimidos pelo valor de R$ 30,00 (trinta reais), bem mais acessível, e

distribui a seus amigos que ajudam na compra dos comprimidos repassando pelo valor de R$ 60,00 (sessenta reais)”
– Id. 16832989.

Nesse contexto, verifica-se que os policiais militares relataram com clareza que abordaram o apelante na posse de 42 comprimidos de
ecstasy
, que estavam em um envelope, escondidos em suas partes íntimas.

Por outro lado, o depoimento vago do apelante se mostra completamente descompassado da realidade, porquanto, inverossímil que, sem mais nem menos, um estranho o abordaria em uma praça pública para lhe oferecer 42 ou “
43
” comprimidos de
ecstasy
, por um preço muito abaixo daquele praticado no mercado clandestino, como dito por ele próprio em Juízo.

Demais disso, também não me parece crível que alguém que teria adquirido a droga apenas para consumo próprio e esporádico estivesse transitando com a totalidade comprada no carro há uma semana, apenas “
por não encontrar um local mais adequado
” para ocultá-la.

Com efeito, convém destacar que, embora a expressão tráfico de drogas esteja vinculada à ideia de mercancia, fato é que a tipificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 dispensa a presença de qualquer elemento subjetivo específico, bastando a consciência e vontade de praticar um dos dezoito verbos previstos no tipo penal em referência.

Assim, levando em consideração o caso concreto, em que o apelante foi flagrado trazendo consigo 42 unidades de
ecstasy
, comprovadamente, não destinados ao consumo pessoal, dadas as peculiaridades acima mencionadas, configurado está o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, revelando-se inviável a desclassificação da conduta imputada para aquela mais branda do art. 28 do mesmo diploma legal.

Noutro giro, também não merece guarida o pleito de redução da sanção basilar, tendo em vista que para a elevação da pena-base foi considerada, à luz da disposição contida no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a preponderância da natureza e quantidade da droga, notadamente o
ecstasy
, de alto potencial lesivo, em porção que não pode ser considerada ínfima (42 unidades).

Desta feita, diante do maior grau de reprovabilidade da conduta atribuída ao apelante, deve ser mantida a elevação da pena-base em 6 meses acima do mínimo legal.

Por derradeiro, é inviável a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, pois, como sabidamente destacado pelo sentenciante, este processo não é um fato isolado na vida do réu, “
posto que, embora primário na época dos fatos, responde ação penal em curso pelos delitos tipificados nos arts. 305 e 306, ambos da Lei n. 9.503/97 e também Termo Circunstanciado de posse de drogas para consumo pessoal”
– Id 16834482.

Desse modo, em conformidade com o entendimento sedimentado no STJ, conquanto não seja possível a utilização de inquéritos policiais e processos penais em curso para se concluir que o acusado tenha maus antecedentes, admite-se a utilização desse critério para se formar a convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Por todo o exposto, conheço da presente apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020