Tribunal: TJMT
Processo: 0001949-64.2016.8.11.0051
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-17

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE EDITAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CLÁUSULA QUE MANIFESTA JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO POR LEI OU ERRO MATERIAL – NULIDADE INDEVIDA - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que os editais de concursos públicos são inalteráveis no decorrer dos certames, salvo quando alguma alteração se fizer necessária por imposição de lei ou para sanar erro material contido no texto”. (AI 332312 AgR/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, 2a Turma, julgado em 1/3/2011).
É assente o entendimento de que, transcorrido o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001949-64.2016.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ODAIR ALVES DE SOUZA - CPF: 240.828.131-87 (APELADO), RICARDO FERREIRA GARCIA - CPF: 110.797.078-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA DE EDITAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CLÁUSULA QUE MANIFESTA JUÍZO DE OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO POR LEI OU ERRO MATERIAL – NULIDADE INDEVIDA -
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL – TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

“A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que os editais de concursos públicos são inalteráveis no decorrer dos certames, salvo quando alguma alteração se fizer necessária por imposição de lei ou para sanar erro material contido no texto”.
(AI 332312 AgR/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, 2a Turma, julgado em 1/3/2011).

É assente o entendimento de que, transcorrido o prazo de validade do concurso, o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Campo Verde que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na “
Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula de Edital c/c Obrigação de Fazer c/c Pedido Liminar de Tutela de Urgên
cia no

1949-64.2016.8.11.0051 (Cód. 108371), ajuizada por
Odair Alves de Souza.

Irresignado, o apelante aduz que a nulidade de cláusula do concurso público torna necessária a formação de litisconsórcio passivo unitário nos casos em que os candidatos regularmente aprovados possam ser diretamente atingidos pelo provimento jurisdicional buscado.

Argumenta que o candidato deve comprovar o direito subjetivo à nomeação conforme as orientações do Tema 784, do Supremo Tribunal Federal, firmado pelo RE 837.311/PI, da relatoria do Ministro Luiz Fux, em 15/12/2015.

Por fim, requer a exclusão ou redução da condenação em honorários advocatícios para no máximo de 5% do valor da causa.

A parte apelada apresentou contrarrazões rechaçando os argumentos lançados pelo apelante e requerendo o desprovimento do recurso interposto (Id. no 27630470/27630471).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se, em parecer do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, pela inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (Id. no 31572971).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatório, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença que, nos autos da
“Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula de Edital c/c Obrigação de Fazer c/c Pedido Liminar de Tutela de Urgên
cia no

1949-64.2016.8.11.0051 (Cód. 10837), ajuizada por
Odair Alves de Souza
, julgou parcialmente procedente o pedido
“para tornar sem eficácia o item 17.4 do Edital N. 001/2015 — Detran/MT e, por consequência, determinar a imediata investidura do requerido no cargo para o qual foi aprovado”,
condenando o requerido “
ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados no que corresponder a 15% do valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I e § 4°, Ill, do CPC.”

Extrai-se dos autos que o autor-apelado ajuizou a ação visando à declaração de nulidade da cláusula no 17.4 do Edital n. 001/2015/DETRAN e, posteriormente, a sua nomeação e posse no cargo de
Auxiliar do Serviço de Trânsito (Motorista)
para atuar no Município de Rondonópolis – MT, no qual restou aprovado na primeira e única vaga prevista no edital
.

Argumentou possuir direito subjetivo à nomeação ante a existência de 313 vagas para o cargo de Auxiliar do Serviço de Trânsito, de sorte que não haveria justificativa para que não fosse convocado para compor os quadros da autarquia.

Pois bem.

A cláusula no 17.4 do Edital n. 001/2015, dispõe:

“17.4. A classificação final no Concurso Público não assegura ao candidato o direito de ingresso automático no cargo, mas apenas expectativa nomeação segundo a rigorosa ordem classificatória, ficando a concretização deste ato condicionada
oportunidade conveniência
do DETRAN-MT, que se reserva o direito de proceder a nomeação, em número que atenda ao seu interesse e às suas necessidades.”

Sobre a nulidade da referida cláusula, a sentença assim se manifestou:

“(...)Correto é também que
a aprovação dentro do número previsto de vagas
garante o direito subjetivo à nomeação, desde que o concurso se encontre em prazo de validade. A toda evidência, o Requerente, ainda que aprovado, até o presente momento não recebeu convocação alguma para tomar posse do cargo.

Sabe-se que o edital cria lei entre os candidatos e a administração pública, de forma que não poderia o Requerente, agora, insurgir-se quanto à cláusula editalícia. No entanto, ainda que o edital crie lei entre as partes, a nulidade da cláusula questionada é manifesta.

Realmente, segundo o entendimento das cortes superiores, o candidato aprovado em concurso público tem mera expectativa de direito. Contudo, se o poder público realizou o concurso e divulgou um determinado número de vagas é porque precisa que essas vagas sejam preenchidas, passando então, a ter direito subjetivo a nomeação.

A toda evidência, no Superior Tribunal de Justiça já se consolidou o entendimento de que, embora os aprovados em concurso público tenham apenas expectativa de direito à nomeação, submetida ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, se houver necessidade de provimento do cargo para o qual o candidato fora aprovado, a Administração Pública não pode omitir-se em nomeá-lo e ele não pode ser preterido em benefício de terceiro menos bem classificado ou alheio ao concurso
.(...)”

Como se vê, os argumentos para declarar a nulidade da cláusula em questão baseiam-se tão somente na suposição de que o apelado foi aprovado dentro do número de vagas e que, portanto, não pode aguardar o juízo de oportunidade e conveniência da administração pública.

Contudo, em se tratando de concurso público, o controle jurisdicional se limita ao exame da legalidade do edital e dos atos administrativos relacionados à realização do certame.

Ademais, é cediço que o edital fixa as regras do certame, fazendo lei entre as partes, isto é, o Poder Público exibe suas condições e o interessado, ao se inscrever, concorda com condições ali exigidas.

É uma decorrência lógica dos princípios da legalidade e da moralidade, como também do preceito da vinculação ao edital.

Dessa forma, os candidatos inscritos no certame estão cientes dos critérios de avaliação, classificação e convocação constantes no edital, sob pena de ofensa aos princípios que norteiam a Administração Pública, notadamente da legalidade e da vinculação ao edital.

Calha ressaltar que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, como dispõe o art. 37 da Carta Magna:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

O princípio da legalidade é um dos princípios norteadores da Administração Pública, estabelecendo que as pessoas públicas têm um campo de atuação restrito em relação aos particulares, já que aquelas só podem fazer o que a lei autoriza, enquanto estes podem fazer tudo que a lei permite e aquilo que ela não proíbe.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que a Administração Pública é livre para estabelecer as diretrizes de concurso público, podendo, contudo, modificar tais regras ao longo do certame somente em virtude de necessária
imposição legal
ou com o objetivo de
sanar erro material ou ambiguidade textual
, com base em deliberação tomada prévia e publicamente pela comissão organizadora, confira-se:

AGRAVO INTERNO. EDITAL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTRATURA FEDERAL. ALTERAÇÃO DE CLÁUSULA EDITALÍCIA NO DECORRER DO CERTAME. OBEDIÊNCIA A DELIBERAÇÃO FORMALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DO EDITAL. LEGITIMIDADE. RECURSO QUE NÃO IMPUGNA A OCORRÊNCIA E A PUBLICIDADE DA MENCIONADA DELIBERAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTREM A LEGÍTIMA EXPECTATIVA DOS CANDIDATOS. APLICAÇÃO DOS ENUNCIADOS 279 E 283, COM AS DEVIDAS ADAPTAÇÕES.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que os editais de concursos públicos são inalteráveis no decorrer dos certames, salvo quando alguma alteração se fizer necessária por imposição de lei ou para sanar erro material contido no texto.

Permite-se ainda a correção de ambiguidade textual, nos termos da jurisprudência firmada acerca dos erros meramente materiais, desde que o sentido adotado tenha por base deliberação tomada prévia e publicamente pela comissão organizadora, em momento anterior ao início do próprio certame.
À falta de elementos probatórios favoráveis à alegada boa-fé dos agravantes e de questionamento específico do ponto referido, considero aplicáveis, mutatis mutandi, os enunciados 279 e 283 da Súmula/STF. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

(AI 332312 AgR/DF, Relator Ministro Joaquim Barbosa, 2a Turma, julgado em 1/3/2011).

Sob tal enfoque, examinando-se as disposições editalícias, com a devida vênia ao entendimento adotado pelo magistrado,
entendo indevida a declaração de nulidade da cláusula no 17.4 do Edital n. 001/2015.

Por outro lado, vislumbro o direito de nomeação do apelado.

Isto porque o apelado restou aprovado na
1a (primeira) colocação
para o cargo de
Auxiliar do Serviço de Trânsito – Perfil: Motorista do Município de Rondonópolis
conforme previsão do Edital do Concurso Público n° 001/2015/DETRAN, que dispôs uma única vaga (id.

27629484, p. 1/2 e lista de aprovação divulgada no site
:
http://www.cev.ufmt.br/portal/concursos/DETRAN2015/Aprovados_AUXILIAR.pdf
visitada em 14/09/2020).

É sabido que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas tem direito subjetivo à nomeação, em consonância com o disposto nos incisos II e IV do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.

Com efeito, é firme o entendimento sedimentado na doutrina e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que os candidatos aprovados em certame público, classificados dentro do número de vagas previsto no edital, possuem não mera expectativa, mas direito subjetivo à nomeação. E este direito decorre do fato de que a publicação do edital vincula a administração ao cumprimento do quanto ali disposto.

Neste sentido:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
CONCURSO PÚBLICO
PARA CARGO DE ESPECIALISTA EM SAÚDE.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS

PREVISTO NO EDITAL
.
RE 598.099/MS. REPERCUSSÃO GERAL
.
OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANTO À SUA NOMEAÇÃO
. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE CAPAZ DE JUSTIFICAR A NÃO APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO.

(....) 3
.
O deslinde correto para a controvérsia é extraído do precedente firmado no Supremo Tribunal Federal em razão do julgamento do RE 598.099/MS, Relator o Em. Ministro Gilmar Mendes, que constitui o marco jurisprudencial regulatório do direito público subjetivo à nomeação para o candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público, e também das exceções a esse direito.

4.
Desse modo, o entendimento que tem sido adotado pelo STJ, seguindo o posicionamento do STF,

é o de que aqueles aprovados em concurso público dentro do número de vagas ofertadas possuem, em regra, direito líquido e certo de serem nomeados dentro do prazo de validade do concurso.

(.....) 7. Recurso Especial provido.
(REsp 1784318/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 12/09/2019) g.n.

No caso dos autos, observa-se que mesmo o apelado logrando êxito na aprovação, o apelante não realizou a sua nomeação.

Observa-se, também, que o
concurso público possuía prazo de validade de 02 (dois) anos, a contar de 04/09/
2015
e foi prorrogado por mais dois anos, a partir de 04/09/2017, restando já decidido por este Tribunal que o seu prazo de validade expirou em 04/09/2019, conforme art. 37, III, da Constituição Federal;

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

III -
o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período
[sem grifo no original]

E ainda:

[...] O art. 37, inciso III, da Constituição Federal estipula que " o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável por igual período", ou seja, o prazo de validade do certame é de no máximo 02 (dois) anos, podendo a Administração fixar prazo de validade inferior a 02(dois) anos, mas não ultrapassá-lo.
(STJ, AgRg no RMS 37.826/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 28/02/2013)

Desse modo, deve se ter por exaurido o prazo de validade do certame em questão.

O Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário no 598.099, em tema cuja repercussão geral foi reconhecida, assegura que o candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público tem direito líquido e certo à nomeação:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.
Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.
(...) III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.
De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (...) V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
(RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521) (Grifei).

Dessa feita, expirado o prazo do concurso, não pode mais a Administração Pública, por sua própria iniciativa, nomear os candidatos aprovados, senão após o exercício da discricionariedade do candidato em acionar o Poder Judiciário, o que ocorreu no caso em exame.

A propósito, trago recente julgado idêntico ao caso de nomeação dos autos, em que a Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, por unanimidade, concedeu a segurança:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRAZO DE VALIDADE ENCERRADO — CANDIDATO APROVADO — DIREITO À NOMEAÇÃO.

Encerrado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado tem direito à nomeação. Segurança deferida.

(N.U 1018766-43.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/07/2020, Publicado no DJE 10/07/2020)

Assim, sem maiores delongas, inegável o direito do apelado à nomeação e posse no cargo disputado, porque a sua classificação dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera, não mera expectativa, mas direito subjetivo à nomeação.

Por fim, no que tange ao pedido de exclusão ou redução dos honorários advocatícios, verifico que a sentença arbitrou a condenação em “
15% do valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, § 3°, I e § 4°, Ill, do CPC”
.

Analisando o valor da causa e o trabalho desenvolvido nos autos, e em razão do parcial provimento do apelo, hei por bem reduzir os honorários advocatícios arbitrando-o em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Isto posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO
para

excluir da sentença

a declaração de nulidade da
cláusula
no 17.4 do Edital n. 001/2015/DETRAN/MT,
mantendo e ratificando
a nomeação e posse do autor-apelado
no cargo de
Auxiliar do Serviço de Trânsito – Perfil: Motorista, do Município de Rondonópolis,
bem como para reduzir os honorários advocatícios
arbitrados em sentença para
10% (dez por cento)
sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2020