Tribunal: TJMT
Processo: 0001267-05.2017.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-22
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, § 1.o, INCISO I, DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO CONJUNTA DE AMBOS OS RÉUS – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO ANTE A SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA ALIADA À FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – GUARDA E MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE SUBSTÂNCIAS (ÉTER, CLORIDRATO DE LIDOCAÍNA 2%, ADRENALINA E ÁCIDO BÓRICO) QUE TIPIFICAM A CONDUTA DESCRITA NO INICISO I DO § 1.o, DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/2006 – 2) PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 PARA UM DOS APELANTES – INVIABILIDADE – RÉU QUE APESAR DE TECNICAMENTE PRIMÁRIO OSTENTA DIVERSOS PROCESSOS EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 3) MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE UM DOS APELANTES JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA AD QUEM EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S 43, 44 e 54 – APELO DESPROVIDO.
1) O inciso I, do § 1.o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/2006, trata de tipo penal distinto daquele previsto no caput do mesmo normativo, por fazer alusão não à própria substância entorpecente, mas sim à matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação da droga, situação a que se subsome à conduta dos apelantes, que não pode ser tida como atípica, quiçá carente de elementos probatórios;
2) Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível aferir que o agente se dedica às atividades criminosas;
3) A segregação de um dos apelantes se justifica antes do trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva a fim de garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, em especial porque responde a vários processos em curso pela prática dos crimes de roubo majorado, furto qualificado e tráfico de drogas, bem como ostenta condenação provisória referente à prática do crime previsto no artigo 33, caput c/c artigo 40, III da Lei n.o 11.343/2006, além de encontrar-se foragida. Tal justificativa se faz necessária ante o recente julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001267-05.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), FABIANA DE SOUZA GALDEIAS - CPF: 053.182.321-08 (APELANTE), LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA - CPF: 049.891.581-64 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO
ARTIGO 33, § 1.o, INCISO I, DA LEI N.o 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO CONJUNTA DE AMBOS OS RÉUS
–
1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO ANTE A SUPOSTA ATIPICIDADE DA CONDUTA ALIADA À FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO –
IMPROCEDÊNCIA
– GUARDA E MANUTENÇÃO EM DEPÓSITO DE SUBSTÂNCIAS (
ÉTER, CLORIDRATO DE LIDOCAÍNA 2%, ADRENALINA E ÁCIDO BÓRICO)
QUE TIPIFICAM A CONDUTA DESCRITA NO INICISO I DO § 1.o, DO ART. 33, DA LEI N.o 11.343/2006 –
2)
PRETENDIDA
INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 PARA UM DOS APELANTES –
INVIABILIDADE
– RÉU QUE APESAR DE TECNICAMENTE PRIMÁRIO OSTENTA DIVERSOS PROCESSOS EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
3)
MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE UM DOS APELANTES JUSTIFICADA NESTA INSTÂNCIA
AD QUEM

EM OBSERVÂNCIA À ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STF ACERCA DO TEMA NO JULGAMENTO CONJUNTO DAS ADC’S
43, 44 e 54 –
APELO DESPROVIDO
.

1)
O inciso I, do § 1.o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/2006, trata de tipo penal distinto daquele previsto no
caput
do mesmo normativo, por fazer alusão não à própria substância entorpecente, mas sim à matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação da droga, situação a que se subsome à conduta dos apelantes, que não pode ser tida como atípica, quiçá carente de elementos probatórios;

2)
Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível
aferir que o agente se dedica às atividades criminosas;

3)
A
segregação de um dos apelantes se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
e
assegurar a aplicação da lei penal
, em especial porque
responde a vários processos em curso
pela prática dos crimes de roubo majorado, furto qualificado e tráfico de drogas, bem como ostenta condenação provisória referente à prática do crime previsto no artigo 33,
caput
c/c artigo 40, III da Lei n.o 11.343/2006,
além de encontrar-se foragida
. Tal justificativa se faz necessária ante o recente
julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54, que resultou na alteração do entendimento que o Pretório Excelso vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S) FABIANA DE SOUZA GALDEIAS

LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA

APELADO(S) MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

FABIANA DE SOUZA GALDEIAS
e
LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA
,
condenados
às penas individualizadas, respectivamente, de
06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato e de
05 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ambos em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33, § 1.o, inciso I, da Lei n.o 11.343/06
; recorrem a este e. Tribunal de Justiça, irresignadoscom a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 13.a Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.o
0001267-05.2017.8.11.0042
–
código 461436
.

Por meio das razões recursais conjuntas vistas no ID 17534967 ao ID 17534968, os ora apelantes pretendem ser
absolvidos
, sob o viés de que inexiste substrato probatório apto a manter o édito condenatório. De forma
subsidiária
e exclusivamente em prol de
LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA
almeja-se o

reconhecimento da
especial diminutiva do art. 33, § 4.o da
Lei n.o 11.343/06
, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Contrarrazões ministeriais ao recurso interposto foram juntadas por meio do ID 17534970 ao ID 17534971, pugnando-se pelo total desprovimento do apelo defensivo, ao entendimento de que se deve manter inalterada a r. sentença, mesmo porque, os fundamentos utilizados pelos ora apelantes são incapazes de subsidiar sua eventual reforma.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 20348461, da lavra da i. Procuradora de Justiça, Dra. Rosana Marra, opina pelo
desprovimento

do recurso defensivo, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões ministeriais.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado conjuntamente por
FABIANA DE SOUZA GALDEIAS

e
LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Ressai dos autos que os ora apelantes f
oram denunciados e, posteriormente, condenados nas sanções do
artigo 33, § 1.o, inciso I, da Lei n.o 11.343/06
, porque no dia 17 de dezembro de 2016, por volta de 10h00min, na residência particular de n.o 04, quadra 119, bairro Pedra 90, nesta capital,
mantinham em depósito
produtos químicos destinados à preparação de drogas, tais como
01 frasco de éter; 01 frasco de cloridrato de lidocaína 2%; 01 ampola de adrenalina; 01 porção de ácido bórico
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o apurado, na data dos fatos, uma guarnição da polícia militar foi acionada via rádio pelo oficial de área do 9° BPM, o qual solicitou apoio para diligenciar na região do bairro Pedra 90, a fim de localizar de imediato uma motocicleta Honda Biz de cor vermelha e placa QBO 3775, que havia acabado de ser roubada nas proximidades do residencial Santa Terezinha. Constatou-se, na procura pela motocicleta, que a mesma estava sendo monitorada por uma empresa de vigilância, a Positron.

Na sequência, logrou-se encontrar a motocicleta no estacionamento do supermercado Bom Jesus, situado na avenida 2 do bairro Nova Esperança e verificaram que no supermercado havia sistema de segurança, através do monitoramento de câmeras. Foi, então, solicitado para o gerente as imagens do estacionamento, sendo visualizados dois suspeitos que chegaram na motocicleta no estacionamento do mercado e empreenderam fuga em outra motocicleta preta, sendo possível verificar algumas características dos dois indivíduos, os quais trajavam capa de chuva de cor preta, estando, o piloto, com capacete de cor preta e viseira espelhada e o outro usando capacete de cor rosa, podendo-se confirmar que se tratava de uma mulher, inclusive sendo a mesma responsável por deixar a moto Honda Biz no estacionamento do referido supermercado.

De posse dessas informações, os policiais passaram a realizar rondas, e no início da rua Assembleia, visualizaram a motocicleta preta com dois indivíduos, com idênticas caraterísticas daquelas supracitadas, sendo que, ao verem os policiais, empreenderam fuga. Realizado o acompanhamento, os policiais verificaram que os ora apelantes adentraram rapidamente na casa n.o 04, quadra109 da mesma rua. Em seguida, os militares adentraram no local e renderam os dois suspeitos, verificando que se tratava dos mesmos indivíduos que foram filmados pela câmera de segurança do supermercado mencionado.

Além disso, encontraram a bolsa da vítima do assalto da motocicleta Honda Biz e R$ 254,60 (duzentos e cinquenta e quatro reais e sessenta centavos) em espécie. No imóvel ainda foram descobertos vários produtos sem procedência, tais como diversas peças de roupas novas. Houve também a apreensão de produtos químicos comumente utilizados para o preparo de drogas:
01 frasco de éter; 01 frasco de cloridrato de lidocaína 2%; 01 ampola de adrenalina e 01 porção de ácido bórico.

I – DO PLEITO ABSOLUTÓRIO.

Ambos os apelantes almejam ser
absolvidos
ao argumento de que
não foram encontrados entorpecentes no local
, destacando que
“...
o ácido bórico encontrado no interior da residência é utilizado apenas no preparo da cocaína, substância essa não apreendida
...”
(sic), ao que concluem: “
Diante disso, o que se percebe com relação aos apelantes, é que não há qualquer prova concreta de envolvimento com o tráfico de entorpecentes
...”
(sic – ID 17534967 – pág. 6).

Ab initio
imperioso ressaltar que o
caput
e o
inciso I, do § 1.o, do artigo 33, da Lei n.o 11.343/2006
, tratam de tipos penais distintos, uma vez que o primeiro cuida do tráfico da própria substância entorpecente, enquanto que este último faz alusão à
matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas
.

A
materialidade
do crime em questão restou demonstrada pelo Boletim de Ocorrência de ID 17532048; Termo de Apreensão de ID 17532049 e laudos periciais de ID’s 17533450; 17533475 e 17534471, atestando tratar-se de
01 (uma) porção de substância de coloração esbranquiçada na forma de pó, acondicionado em embalagem plástica fechada por nó, apresentando em forma de “trouxa” e apresentaram juntas 12,52g (doze gramas e cinquenta e dois centigramas) de massa líquida, com resultado positivo para “íons borato”, representado comercialmente na forma de ácido bórico; B) 01 (uma) ampola com identificação no rótulo “ADREN” (adrenalina); C) 01 (um) frasco de vidro do produto identificado como “Cloridrato de Lidocaína 2%”; D) 01 (um) frasco plástico com tampa própria do produto “REMOVEX” com aproximadamente 30 ml (trinta mililitros);

Já a
autoria
, não obstante a negativa dos apelantes, tendo
LEONARDO
atribuído à Fabiana toda a propriedade das substâncias apreendidas e esta, por sua vez, ainda na fase inquisitorial (ID 17532045), dito desconhecer a existência dos produtos químicos na residência, os policiais militares responsáveis pela operação que culminou na prisão de ambos, em especial Kleverson Alencar Bentes que foi ouvido em juízo, minuciou toda a ocorrência policial que iniciou em virtude do roubo de uma Honda Biz e culminou na localização das substâncias sabidamente utilizadas no preparo de entorpecentes (ID 17534975).

O ácido bórico, substância que tem venda proscrita, é notoriamente utilizada na fabricação de drogas, funcionando o éter, a lidocaína e a adrenalina, de igual modo, como insumos na produção de entorpecentes, conforme apontam os precedentes jurisprudenciais,
“in verbis”
:

“EMENTA: TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. RECURSO MINISTERIAL. APREENSÃO DE
ENTORPECENTES NA RESIDÊNCIA DO APELADO.
PRESENÇA DE ÁCIDO BÓRICO NO LOCAL.
(...) Tendo sido a droga arrecadada na residência do apelado,
que também guardava

ácido bórico, usado na preparação da substância
, e não restando confirmadas a tese da defesa, impõe-se a procedência da denúncia, com a condenação do réu.”
(APC 1.0040.08.069110-4/001 (1) - Relator (a) Des. HERCULANO RODRIGUES - Data do Julgamento 18/09/2008 - TJMG).

“Apelação. Tráfico de Entorpecentes. 1) Absolvição. Impossibilidade. Perfeita caracterização pela prova produzida. Idoneidade dos depoimentos dos Policiais. Condenação confirmada Sentença bem fundamentada e mantida, neste aspecto, nos termos do artigo 252, do RITJSP.
2) Pleito Ministerial para condenação pelo delito previsto no artigo 33, § 1o, I da Lei de Drogas. Éter Etílico e Acetona. Substâncias que podem ser tidas como insumos na produção de drogas, listadas na Portaria SVS/MS no 344/98. Crime independente daquele previsto no caput. Provimento ao apelo ministerial somente para este fim...”

(TJ-SP - APL: 00860693120138260050 SP 0086069-31.2013.8.26.0050, Relator: Alcides Malossi Junior, Data de Julgamento: 18/09/2014, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 25/09/2014).

“PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS EQUIPARADO (ART. 33, § 1o, DA LEI DE DROGAS). TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVA. LIDOCAÍNA E CAFEÍNA. MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE DROGAS. TIPICIDADE MATERIAL CARACTERIZADA.
PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTO CONCRETO. REITERAÇÃO DELITTVA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. (...)
2. Constatado no laudo definitivo a presença de lidocaína e cocaína, substâncias utilizadas na preparação de drogas, caracteriza-se o delito previsto no art. 33, § 1o, da Lei n. 11.343/06, sendo, portanto, indevido o trancamento da ação penal sob o fundamento de atipicidade material da conduta...”

(STJ - RHC: 95926 SP 2018/0057558-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 12/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2018).

E, acerca do “guardar” e “manter em depósito” referidas substâncias tipificar o crime descrito no artigo
33
,
§ 1.o
, inciso
I
, da Lei n.o
11.343
/2006, os arestos que seguem,
mutatis mutandis
:

“APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS E DE MATÉRIAS-PRIMAS PARA A PRODUÇÃO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT E § 1o, I, DA LEI 11.343⁄2006)- CONTEXTOS FÁTICOS DIVERSOS - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - IMPOSSIBILIDADE
- POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 12, DA LEI 10.826⁄2003)- DOSIMETRIA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS) MANTIDA - NON REFORMATIO IN PEJUS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes de tráfico de drogas, de matéria-prima para a produção de substâncias ilícitas e de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, pelo boletim de ocorrência, pelo auto de apreensão e pelos depoimentos dos policiais que efetuaram as prisões, a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.
Não há que se falar em princípio da consunção quando a conduta de manter em depósito grande quantidade de ácido bórico (9 kg) foi realizada em contexto autônomo do delito de tráfico de drogas, disposto no caput, do art. 33, da Lei no 11.343⁄06, sendo, portanto, insubsistente a tentativa de absolvição pela cometimento do crime previsto no artigo 33, § 1o, inciso I, da Lei Antidrogas...”

(TJ-ES - APL: 00246724620118080048, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Data de Julgamento: 05/11/2014, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/11/2014).

“APELAÇÃO CRIMINAL (...) DENÚNCIA E SENTENÇA QUE IMPUTOU AO RÉU O

CRIME PREVISTO NO ART.
34
, DA LEI
11.343
/06 - IMPOSSIBILIDADE - FATOS

INALTERADOS - APLICÁVEL A EMENDATIO LIBELLI -
CONDUTA QUE SE

ENQUADRA NA DO ART. 33, 1.o, INCISO I, DA LEI DE DROGAS
– (...) RECURSO

PROVIDO PARCIALMENTE.

Resta amplamente constatado que o apelante praticou a conduta descrita no art.
33
,
1.o
, inciso

I, da Lei
11.343
/06, e não a prevista no art.
34
, do mesmo Diploma Legal, tendo em vista que o

mesmo foi autuado por estar transportando ácido bórico, substância utilizada para fabricação

de drogas, sem autorização legal...”.

(TJ-ES - ACR: 11080070227 ES 011080070227, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 18/02/2009, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/04/2009).

Destarte, não há que se falar em absolvição pela atipicidade da conduta ou por uma suposta precariedade da prova, mormente diante da prescindibilidade do agente ser flagrado no momento em que dissolve referida substância visando aumentar a quantidade da droga, uma vez que, o tipo em questão contempla justamente os verbos delitivos “ter em depósito” ou “guardar”, tal como, foram surpreendidos os apelantes.

Na hipótese, nada desprezível ainda o fato de se tratar de considerável variedade de produtos químicos apreendidos, circunstância que só corrobora a atividade delituosa em questão e impõe a manutenção do édito condenatório proferido em 1.a instância.

II – DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/06 VINDICADA EM PROL DE LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA.

Por outro lado, a autoridade judiciária afastou a aplicação da especial diminutiva do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006 ao ora apelante
LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA
, sob o fundamento de tratar de réu que se dedica às atividades criminosas,
verbis
:

“...Nesta fase,
não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no § 4.o, do art. 33, da Lei n.o 1 1 .343/2006.

Ainda que o condenado seja primário e não possua registros criminais com trânsito em julgado,
há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa consistente no tráfico de entorpecentes, porquanto se infere da sua folha de antecedentes criminais juntada às fls. 102/104, que ele possui diversas ações criminais em curso, inclusive responde por dois outros processos pelo mesmo delito de tráfico de droga
s, revelando, destarte, que não faz jus ao aludido benefício...” – grifei -ID 17534483 – pág. 6.

Acerca da idoneidade dessa conclusão é o posicionamento da jurisprudência, conforme aresto que segue:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROCESSOS EM CURSO. REGIME PRISIONAL. MODO SEMIABERTO PARA O RÉU JOÃO ELIAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. READEQUAÇÃO DO REGIME DO RÉU LUCAS. REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva...”

(STJ – AgRg no AREsp 1281319/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019) – grifei.

Esse também é o entendimento pacificado deste eg. Sodalício estadual, materializado no Enunciado Orientativo n.o 52, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“52.
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°).”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018) – grifei.

Logo, impositivo preservar o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006 ao réu
LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA.

III – DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.

Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em 2.a instância, cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os requisitos da custódia preventiva de
FABIANA DE SOUZA GALDEIAS
, a quem foi negado o direito de apelar em liberdade.

Ou seja, neste momento sua segregação se justifica antes do
trânsito em julgado do decreto condenatório porque mantida nesta instância sua prisão preventiva
a fim de
garantir a ordem pública
e
assegurar a aplicação da lei penal
, em especial porque
responde a vários processos em curso
pela prática dos crimes de roubo majorado, furto qualificado e tráfico de drogas, bem como ostenta condenação provisória referente à prática do crime previsto no artigo 33, caput c/c artigo 40, III da Lei n.o 11.343/2006 (Código 360450),
além de encontrar-se

foragida
.

Destarte, a manutenção da custódia da ora apelante restou devidamente lastreada em elementos concretos dos autos, a exemplo do evidente risco de reiteração delitiva e fuga, sendo, portanto, contumaz na prática delitiva, o que atrai a incidência do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal, em virtude da necessidade de se preservar a ordem pública,
ex vi
do
Enunciado

Orientativo

n.o 06
, editado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
verbis
: “
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto,
mantenho o óbice ao direito de FABIANA DE SOUZA GALDEIAS recorrer em liberdade.

CONCLUSÃO

Com essas considerações, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal manejado conjuntamente por
FABIANA DE SOUZA GALDEIAS

e
LEONARDO OLIVEIRA DE ALMEIDA, a fim de manter integralmente a r. sentença proferida
pelo MM. Juiz de Direito da 13.a Vara Criminal Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.o
0001267-05.2017.8.11.0042

–
código 461436, INCLUSIVE
quanto à
NEGATIVA de
FABIANA DE SOUZA GALDEIAS
recorrer em liberdade, porquanto permanece foragida e estão concretamente presentes os requisitos de sua custódia preventiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/01/2020