Tribunal: TJMT
Processo: 1009295-03.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009295-03.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decadência, Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação, Expropriação de Bens, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AGNALDO VALDIR PIRES - CPF: 560.265.951-04 (ADVOGADO), DENIS ANTONIO SANTANA - ME - CNPJ: 07.180.195/0001-48 (AGRAVANTE), DENIS ANTONIO SANTANA - CPF: 895.342.391-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (Fazenda Pública Estadual) (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — PRELIMINAR DE JULGAMENTO
CITRA PETITA
– AFASTADA - DECADÊNCIA —
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL
— PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — PRAZO QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO OBSERVADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Se houve a análise pelo juízo
a quo,
da alegada ilegitimidade passiva
ad causam
, não há que se falar em julgamento
citra petita
.

2. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS).” (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)

3. “Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido.” (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
DENIS ANTONIO SANTANA – ME e DENIS ANTONIO SANTANA
, em face da decisão interlocutória prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã/MT,
M.M. Juiz Rafael Depra Panichella
, que nos autos da Execução Fiscal n. 707-43.2013.811.0094 movida em seu desfavor pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, em que se pretendia o reconhecimento dos institutos da prescrição e decadência dos débitos apontados, bem como ilegitimidade passiva.

Em suas razões recursais, aduzem, preliminarmente, que o julgado é
citra petita
, pois deixou de enfrentar causa de pedir concernente à ilegitimidade passiva
ad causam
, do executado Dênis Antônio Santana, sócio proprietário da empresa devedora do fisco (Dênis Antônio Santana – ME).

Sustentam a ocorrência do prazo decadencial de 05 (cinco) anos para o fisco estadual cobrar o débito proveniente do tributo (ICMS) sujeito à homologação, considerando que o fato gerador se refere ao período de 02/2008 a 09/2008, o que impõe a extinção do executivo fiscal, nos termos do art. 156, V, do CTN.

Indicam ter-se operado a prescrição ido crédito tributário, nos termos da redação original do art. 174 do CTN, sem a alteração dada pela Lei Complementar n. 118/2005, que previa a interrupção do prazo pela citação válida feita ao devedor.

Ao final, pugna pelo reconhecimento da preliminar da nulidade do
decisium
em virtude do julgamento
citra petita
e, alternativamente, em caso de não reconhecimento da preliminar arguida, reconhecer e declarar a decadência do crédito tributário.

O efeito suspensivo recursal postulado foi indeferido. [id. 8411515]

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 10915484]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DO JULGAMENTO CITRA PETITA.

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, a parte Agravante suscita que na decisão Agravada não houve pronunciamento judicial no que tange à preliminar de ilegitimidade
ad causam
do Agravante Denis Antonio Santana.

Com efeito, não há que se falar em julgamento
citra petita
, uma vez que houve a devida análise sobre a alegada ilegitimidade passiva
ad causam
, senão vejamos:

“Por fim, no que tange a ilegitimidade do sócio da empresa, tem-se que, na hipótese, também não merece acolhimento, eis que, além deste figurar com empresário individual (fls. 66/verso), não se trata de redirecionamento da execução fiscal, pois o empresário desde o início figura como devedor do débito inscrito em certidão de dívida.”
(id. 8382706, pág. 05)

Desse modo,
rejeito a preliminar aventada.

V O T O

MÉRITO

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão
a quo
que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, em que se pretendia o reconhecimento dos institutos da prescrição e decadência dos débitos apontados, bem como da ilegitimidade passiva de Dênis Antônio Santana.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada,
em 03/05/2013
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
DENIS ANTONIO SANTANA – ME e DENIS ANTONIO SANTANA
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 87.777,35
(oitenta e sete mil, setecentos e setenta e sete reais e trinta e cinco centavos) referente à
CDA no 20129243
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade alegando
a ocorrência da decadência, prescrição do crédito tributário e ilegitimidade passiva
.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“Inicialmente, é sabido que o instituto de exceção de pré-executividade, objetiva a apresentação de defesa nos próprios autos de execução, sem garantia do Juízo, sendo admitida, de modo geral, quando às questões de ordem pública, tais como, condições da ação, pressupostos processuais e pressupostos específicos da execução, puderem ser identificadas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

De efeito, a exceção de pré-executividade é caminho estreito, à margem da via processualmente prevista.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes jurisprudenciais:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REJEITADA - NÃO CABIMENTO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EMBARGOS À EXECUÇÃO - NECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. É admitido pela doutrina e jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte argúi matérias de ordem pública ou nulidades do título executivo que dispensam, para seu exame, dilação probatória e podem ser apreciadas de oficio pelo juiz. (TJMT - AI 15936/2011, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/03/2011, Publicado no DJE 05/04/2011) destaque acrescido

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA - PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - EXCLUSÃO DO SÓCIO - DECISÃO CONFIRMADA - AGRAVO NÃO PROVIDO. A exceção de pré-executividade se presta à suscitação de questões que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. A ampliação das matérias passíveis de serem provocadas por Exceção deve-se à força da interpretação jurisprudencial mais recente, que admite a argüição de ilegitimidade passiva, desde que não demande dilação probatória. (TJMT - AI 133507/2009, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 23/03/2010, Publicado no DJE 12/04/2010) destaque acrescido

Destarte, a exceção de pré-executividade não tem prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que preclusos os embargos à execução, pode o executado suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz.

No mesmo sentido, a lição de Araken de Assim, litteris:

"Não há termo final para deduzir a exceção de pré-executividade. Ressalva feita aos casos de preclusão, a exemplo do que acontece com a impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas despesas derivadas do retardamento (art. 267, § 3o) - e, assim mesmo se a argüição ocorrer após o prazo para embargos -, ao executado se mostra lícito excepcionar em qualquer fase do procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade, permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz não extinguir o processo." (Araken de Assis, in Manual da Execução, 9.a ed., Ed. RT, São Paulo, 2005, pág. 1.027).

A guisa de exemplo faz-se oportuna, ainda, a colação do seguinte precedente, que bem externam a orientação da Corte Superior sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. POSSIBILIDADE DE SER APRESENTADA MESMO APÓS A PENHORA OU O TRANSCURSO DO PRAZO PARA EMBARGOS. PRESCINDIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A denominada "exceção de pré-executividade", simples petição nos próprios autos da execução, é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva. (Precedentes: REsp 929.266/SP, Primeira Turma, DJU de 29.06.2007; REsp 785.921/MG, Segunda Turma, DJ de 27.02.2007; REsp 818453/MG, Primeira Turma, DJe de 02/10/2008; e REsp 220.100/RJ, Quarta Turma, DJU de 25.10.1999) destaque acrescido

Com efeito, atentando-se a matéria arguida pela parte executada, vê-se que merece ser deliberada em sede de exceção de pré-executividade, eis que, afigura-se como sendo matéria de ordem pública, que independe de maior dilação probatória.

Neste cenário, examinando atentamente os vícios apontados, que, em tese, seriam capazes de provocar a extinção do presente processo, não se vislumbra a aventada prescrição.

O excipiente, em suas razões, alega que os créditos inscritos estariam prescritos, vez que, o fato gerador do débito tributário ocorreu no ano de 2008, sendo citado apenas no ano de 2014.

Apesar do esforço engendrado, não assiste razão ao excipiente, eis que, os dados que se colhem da CDA de fls. 06/08 não se comunica com o que foi informado pelo excipiente. Muito embora o débito seja referente ao ano de 2008, com fato gerador entre 02/2008 a 09/2008, tem-se que a constituição definitiva do débito ocorreu no ano de 2011, consoante comprovado às fls. 70 (para todos os débitos), momento em que se inicia o prazo quinquenal da prescrição, sendo, portanto, inocorrente no caso em apreço, em que a execução foi protocolada em 03/05/2013 (fls. 05), sendo a citação efetivada em 07/01/2014 (fls. 12).

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a constituição definitiva do crédito tributário funciona como termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 5 anos que o Fisco possui para a cobrança judicial do crédito tributário, a teor do que dispõe o caput do artigo 174 do CTN.

Iniciado o prazo quinquenal com a constituição do crédito tributário, sua interrupção ocorrerá com o despacho do juiz que ordenar a citação caso esse despacho seja proferido a partir da entrada em vigor da lei complementar no 118/2005, em 09/06/2005, não sendo este o caso dos autos, em que o despacho foi proferido em 03/06/2013 (fls. 10/11), ou seja, anteriormente a sobredita lei complementar.

Assim, não sendo o despacho inaugural proferido na vigência da Lei Complementar no 118 /05, é na data da citação que se vai encontrar o primeiro marco interruptivo do lapso prescricional, de modo que, resta superada a tese defensiva, na medida em que a citação ocorreu em 07/01/2014 (fls. 12).

Nessa esteira, tendo ocorrido à citação no ano de 2014 (fls. 12) e, considerando que a data da constituição definitiva do crédito tributário se deu no ano de 2011 para os débitos que compreendem o período do ano de 2008, não resta o débito fulminado pela prescrição.

Sem embargo, ressalta-se que a parte exequente respeitou o prazo decadencial para constituição definitiva do crédito, além de obedecido o prazo prescricional para intentar a presente execução fiscal, consoante data da citação, a qual retroage a data do protocolo da demanda.

Por fim, no que tange a ilegitimidade do sócio da empresa, tem-se que, na hipótese, também não merece acolhimento, eis que, além deste figurar com empresário individual (fls. 66/verso), não se trata de redirecionamento da execução fiscal, pois o empresário desde o início figura como devedor do débito inscrito em certidão de dívida.

Ante o exposto, CONHEÇO da presente Exceção de Pré-executividade oposta por DENIS ANTONIO SANTANA - ME em face da execução que lhe move a Fazenda Pública Estadual, para fins de JULGAR IMPROCEDENTE a tese suscitada pela empresa executada.“

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Cumpre ressaltar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

In casu
, a certidão de dívida ativa – CDA n° 20129243, discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

No que tange à decadência, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no 20129243, os lançamentos possuem os fatos geradores entre 10/02/2008 e 10/11/2008 – vencimentos entre 10/02/2008 e 10/12/2008 –, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2009. Por outro lado, a constituição do crédito foi em 14/02/2011, conforme se denota da CDA.

Portanto, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (
01/01/2009
) e a data da constituição do crédito (
14/02/2011
) não houve o prazo decadencial do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL -

DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO - MARCO INICIAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ART. 173, I, DO CTN - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – NÃO OCORRÊNCIA –ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. Não decorrido o prazo de 05 (cinco) anos para lançamento do crédito tributário, não opera-se a decadência. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e do despacho citatório, nos termos do artigo 174, caput, c/c § único, I, do CTN.

(N.U 0005152-32.2010.8.11.0055, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO CONFIGURADOS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – EXECUÇÃO FISCAL – FALTA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – DECADÊNCIA – NÃO VERIFICADA – PRAZO DE CINCO (5) ANOS – ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) – NÃO DECORRIDO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO DECORRENTE DE AVISO DE COBRANÇA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – LUSTRO PRESCRICIONAL – ARTIGO 174 DO CTN – NÃO CONFIGURADO – EMBARGOS PROVIDOS. Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não configurada está a decadência, já que não decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Não se opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

(N.U 0001084-29.2018.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018)

Logo, não há que se falar em decadência do crédito tributário, uma vez que não decorreu o prazo quinquenal entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito.

Superado isso, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em 14/02/2011.

Logo, entre a data da constituição do crédito (14/02/2011) e o despacho que ordenou a citação dos executados (03/06/2013), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009295-03.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decadência, Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação, Expropriação de Bens, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[AGNALDO VALDIR PIRES - CPF: 560.265.951-04 (ADVOGADO), DENIS ANTONIO SANTANA - ME - CNPJ: 07.180.195/0001-48 (AGRAVANTE), DENIS ANTONIO SANTANA - CPF: 895.342.391-00 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (Fazenda Pública Estadual) (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — PRELIMINAR DE JULGAMENTO
CITRA PETITA
– AFASTADA - DECADÊNCIA —
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL
— PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — PRAZO QUINQUENAL PARA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO OBSERVADO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Se houve a análise pelo juízo
a quo,
da alegada ilegitimidade passiva
ad causam
, não há que se falar em julgamento
citra petita
.

2. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS).” (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)

3. “Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido.” (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
DENIS ANTONIO SANTANA – ME e DENIS ANTONIO SANTANA
, em face da decisão interlocutória prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Tabaporã/MT,
M.M. Juiz Rafael Depra Panichella
, que nos autos da Execução Fiscal n. 707-43.2013.811.0094 movida em seu desfavor pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, em que se pretendia o reconhecimento dos institutos da prescrição e decadência dos débitos apontados, bem como ilegitimidade passiva.

Em suas razões recursais, aduzem, preliminarmente, que o julgado é
citra petita
, pois deixou de enfrentar causa de pedir concernente à ilegitimidade passiva
ad causam
, do executado Dênis Antônio Santana, sócio proprietário da empresa devedora do fisco (Dênis Antônio Santana – ME).

Sustentam a ocorrência do prazo decadencial de 05 (cinco) anos para o fisco estadual cobrar o débito proveniente do tributo (ICMS) sujeito à homologação, considerando que o fato gerador se refere ao período de 02/2008 a 09/2008, o que impõe a extinção do executivo fiscal, nos termos do art. 156, V, do CTN.

Indicam ter-se operado a prescrição ido crédito tributário, nos termos da redação original do art. 174 do CTN, sem a alteração dada pela Lei Complementar n. 118/2005, que previa a interrupção do prazo pela citação válida feita ao devedor.

Ao final, pugna pelo reconhecimento da preliminar da nulidade do
decisium
em virtude do julgamento
citra petita
e, alternativamente, em caso de não reconhecimento da preliminar arguida, reconhecer e declarar a decadência do crédito tributário.

O efeito suspensivo recursal postulado foi indeferido. [id. 8411515]

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 10915484]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DO JULGAMENTO CITRA PETITA.

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, a parte Agravante suscita que na decisão Agravada não houve pronunciamento judicial no que tange à preliminar de ilegitimidade
ad causam
do Agravante Denis Antonio Santana.

Com efeito, não há que se falar em julgamento
citra petita
, uma vez que houve a devida análise sobre a alegada ilegitimidade passiva
ad causam
, senão vejamos:

“Por fim, no que tange a ilegitimidade do sócio da empresa, tem-se que, na hipótese, também não merece acolhimento, eis que, além deste figurar com empresário individual (fls. 66/verso), não se trata de redirecionamento da execução fiscal, pois o empresário desde o início figura como devedor do débito inscrito em certidão de dívida.”
(id. 8382706, pág. 05)

Desse modo,
rejeito a preliminar aventada.

V O T O

MÉRITO

EXMO. SR. DR EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão
a quo
que rejeitou a Exceção de Pré-Executividade, em que se pretendia o reconhecimento dos institutos da prescrição e decadência dos débitos apontados, bem como da ilegitimidade passiva de Dênis Antônio Santana.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada,
em 03/05/2013
, execução fiscal pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face dos executados
DENIS ANTONIO SANTANA – ME e DENIS ANTONIO SANTANA
, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 87.777,35
(oitenta e sete mil, setecentos e setenta e sete reais e trinta e cinco centavos) referente à
CDA no 20129243
.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade alegando
a ocorrência da decadência, prescrição do crédito tributário e ilegitimidade passiva
.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“Inicialmente, é sabido que o instituto de exceção de pré-executividade, objetiva a apresentação de defesa nos próprios autos de execução, sem garantia do Juízo, sendo admitida, de modo geral, quando às questões de ordem pública, tais como, condições da ação, pressupostos processuais e pressupostos específicos da execução, puderem ser identificadas de plano, sem necessidade de dilação probatória.

De efeito, a exceção de pré-executividade é caminho estreito, à margem da via processualmente prevista.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes jurisprudenciais:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REJEITADA - NÃO CABIMENTO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EMBARGOS À EXECUÇÃO - NECESSIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA. É admitido pela doutrina e jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte argúi matérias de ordem pública ou nulidades do título executivo que dispensam, para seu exame, dilação probatória e podem ser apreciadas de oficio pelo juiz. (TJMT - AI 15936/2011, DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 30/03/2011, Publicado no DJE 05/04/2011) destaque acrescido

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - SÓCIO GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA - PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - EXCLUSÃO DO SÓCIO - DECISÃO CONFIRMADA - AGRAVO NÃO PROVIDO. A exceção de pré-executividade se presta à suscitação de questões que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. A ampliação das matérias passíveis de serem provocadas por Exceção deve-se à força da interpretação jurisprudencial mais recente, que admite a argüição de ilegitimidade passiva, desde que não demande dilação probatória. (TJMT - AI 133507/2009, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 23/03/2010, Publicado no DJE 12/04/2010) destaque acrescido

Destarte, a exceção de pré-executividade não tem prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que preclusos os embargos à execução, pode o executado suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz.

No mesmo sentido, a lição de Araken de Assim, litteris:

"Não há termo final para deduzir a exceção de pré-executividade. Ressalva feita aos casos de preclusão, a exemplo do que acontece com a impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas despesas derivadas do retardamento (art. 267, § 3o) - e, assim mesmo se a argüição ocorrer após o prazo para embargos -, ao executado se mostra lícito excepcionar em qualquer fase do procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade, permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz não extinguir o processo." (Araken de Assis, in Manual da Execução, 9.a ed., Ed. RT, São Paulo, 2005, pág. 1.027).

A guisa de exemplo faz-se oportuna, ainda, a colação do seguinte precedente, que bem externam a orientação da Corte Superior sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. POSSIBILIDADE DE SER APRESENTADA MESMO APÓS A PENHORA OU O TRANSCURSO DO PRAZO PARA EMBARGOS. PRESCINDIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. 1. A denominada "exceção de pré-executividade", simples petição nos próprios autos da execução, é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva. (Precedentes: REsp 929.266/SP, Primeira Turma, DJU de 29.06.2007; REsp 785.921/MG, Segunda Turma, DJ de 27.02.2007; REsp 818453/MG, Primeira Turma, DJe de 02/10/2008; e REsp 220.100/RJ, Quarta Turma, DJU de 25.10.1999) destaque acrescido

Com efeito, atentando-se a matéria arguida pela parte executada, vê-se que merece ser deliberada em sede de exceção de pré-executividade, eis que, afigura-se como sendo matéria de ordem pública, que independe de maior dilação probatória.

Neste cenário, examinando atentamente os vícios apontados, que, em tese, seriam capazes de provocar a extinção do presente processo, não se vislumbra a aventada prescrição.

O excipiente, em suas razões, alega que os créditos inscritos estariam prescritos, vez que, o fato gerador do débito tributário ocorreu no ano de 2008, sendo citado apenas no ano de 2014.

Apesar do esforço engendrado, não assiste razão ao excipiente, eis que, os dados que se colhem da CDA de fls. 06/08 não se comunica com o que foi informado pelo excipiente. Muito embora o débito seja referente ao ano de 2008, com fato gerador entre 02/2008 a 09/2008, tem-se que a constituição definitiva do débito ocorreu no ano de 2011, consoante comprovado às fls. 70 (para todos os débitos), momento em que se inicia o prazo quinquenal da prescrição, sendo, portanto, inocorrente no caso em apreço, em que a execução foi protocolada em 03/05/2013 (fls. 05), sendo a citação efetivada em 07/01/2014 (fls. 12).

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a constituição definitiva do crédito tributário funciona como termo inicial para a contagem do prazo prescricional de 5 anos que o Fisco possui para a cobrança judicial do crédito tributário, a teor do que dispõe o caput do artigo 174 do CTN.

Iniciado o prazo quinquenal com a constituição do crédito tributário, sua interrupção ocorrerá com o despacho do juiz que ordenar a citação caso esse despacho seja proferido a partir da entrada em vigor da lei complementar no 118/2005, em 09/06/2005, não sendo este o caso dos autos, em que o despacho foi proferido em 03/06/2013 (fls. 10/11), ou seja, anteriormente a sobredita lei complementar.

Assim, não sendo o despacho inaugural proferido na vigência da Lei Complementar no 118 /05, é na data da citação que se vai encontrar o primeiro marco interruptivo do lapso prescricional, de modo que, resta superada a tese defensiva, na medida em que a citação ocorreu em 07/01/2014 (fls. 12).

Nessa esteira, tendo ocorrido à citação no ano de 2014 (fls. 12) e, considerando que a data da constituição definitiva do crédito tributário se deu no ano de 2011 para os débitos que compreendem o período do ano de 2008, não resta o débito fulminado pela prescrição.

Sem embargo, ressalta-se que a parte exequente respeitou o prazo decadencial para constituição definitiva do crédito, além de obedecido o prazo prescricional para intentar a presente execução fiscal, consoante data da citação, a qual retroage a data do protocolo da demanda.

Por fim, no que tange a ilegitimidade do sócio da empresa, tem-se que, na hipótese, também não merece acolhimento, eis que, além deste figurar com empresário individual (fls. 66/verso), não se trata de redirecionamento da execução fiscal, pois o empresário desde o início figura como devedor do débito inscrito em certidão de dívida.

Ante o exposto, CONHEÇO da presente Exceção de Pré-executividade oposta por DENIS ANTONIO SANTANA - ME em face da execução que lhe move a Fazenda Pública Estadual, para fins de JULGAR IMPROCEDENTE a tese suscitada pela empresa executada.“

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Cumpre ressaltar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida posteriormente à Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005), razão pela qual a prescrição se interrompe, em regra, com o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal, a teor do que dispõe o art. 174, I, do CTN:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I– pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
(Redação dada pela Lcp no 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

In casu
, a certidão de dívida ativa – CDA n° 20129243, discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento do ICMS.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

No que tange à decadência, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no 20129243, os lançamentos possuem os fatos geradores entre 10/02/2008 e 10/11/2008 – vencimentos entre 10/02/2008 e 10/12/2008 –, cujo prazo inicial é primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2009. Por outro lado, a constituição do crédito foi em 14/02/2011, conforme se denota da CDA.

Portanto, entre a data do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (
01/01/2009
) e a data da constituição do crédito (
14/02/2011
) não houve o prazo decadencial do crédito tributário.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL -

DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO - MARCO INICIAL – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ART. 173, I, DO CTN - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – NÃO OCORRÊNCIA –ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. Não decorrido o prazo de 05 (cinco) anos para lançamento do crédito tributário, não opera-se a decadência. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e do despacho citatório, nos termos do artigo 174, caput, c/c § único, I, do CTN.

(N.U 0005152-32.2010.8.11.0055, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO CONFIGURADOS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – EXECUÇÃO FISCAL – FALTA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – DECADÊNCIA – NÃO VERIFICADA – PRAZO DE CINCO (5) ANOS – ARTIGO 173, I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (CTN) – NÃO DECORRIDO – CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO DECORRENTE DE AVISO DE COBRANÇA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – LUSTRO PRESCRICIONAL – ARTIGO 174 DO CTN – NÃO CONFIGURADO – EMBARGOS PROVIDOS. Constituído o crédito tributário pelo aviso de cobrança, não configurada está a decadência, já que não decorrido, no caso, o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional. Não se opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

(N.U 0001084-29.2018.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 31/08/2018)

Logo, não há que se falar em decadência do crédito tributário, uma vez que não decorreu o prazo quinquenal entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data da constituição do crédito.

Superado isso, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em 14/02/2011.

Logo, entre a data da constituição do crédito (14/02/2011) e o despacho que ordenou a citação dos executados (03/06/2013), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
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É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020