Tribunal: TJMT
Processo: 1018532-27.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-21
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRETENSÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP – CONSTATAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA E DECLARADA – DE OFÍCIO CONCESSÃO – PRISÃO PREVENTIVA – INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 310,II, 282, §2o E 311, AMBOS DO CPP – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO POR AMBOS OS ASPECTOS – LIMINAR LIBERATÓRIA CONCEDIDA – ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO – LIMINAR RATIFICADA.
Não demonstrado qualquer fundamento que possa justificar a aplicação da medida extrema ao acusado, legítima a solução de sucedâneo, para impedir-se a manutenção de constrangimento ilegal ao jus ambulandi do beneficiário.
O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex officio” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018532-27.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[QUEREN HAPUQUE ALBERNAZ MARQUES SOUZA - CPF: 040.266.571-67 (ADVOGADO), RODRIGO VIEIRA DA SILVA - CPF: 058.647.001-85 (PACIENTE), MAILI DA SILVA MATOSO - CPF: 006.219.971-45 (ADVOGADO), JUÍZO DA SEGUNDA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES-MT (IMPETRADO), QUEREN HAPUQUE ALBERNAZ MARQUES SOUZA - CPF: 040.266.571-67 (IMPETRANTE), MAILI DA SILVA MATOSO - CPF: 006.219.971-45 (IMPETRANTE), RODRIGO VIEIRA DA SILVA - CPF: 058.647.001-85 (PACIENTE), MAILI DA SILVA MATOSO - CPF: 006.219.971-45 (ADVOGADO), QUEREN HAPUQUE ALBERNAZ MARQUES SOUZA - CPF: 040.266.571-67 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 2a VARA DA COMARCA DE CHAPADA DE GUIMARÃES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – PRETENSÃO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DOS REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP –
CONSTATAÇÃO – ILEGALIDADE RECONHECIDA E DECLARADA – DE OFÍCIO CONCESSÃO – PRISÃO PREVENTIVA – INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 310,II, 282, §2o E 311, AMBOS DO CPP – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO PRÉVIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL DEMONSTRADO POR AMBOS OS ASPECTOS – LIMINAR LIBERATÓRIA CONCEDIDA –
ORDEM CONCEDIDA EM DEFINITIVO
– LIMINAR RATIFICADA.

Não demonstrado qualquer fundamento que possa justificar a aplicação da medida extrema ao acusado, legítima a solução de sucedâneo, para impedir-se a manutenção de constrangimento ilegal ao
jus ambulandi
do beneficiário.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da
prisão
preventiva não devem ser feitas “ex officio” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5o, inciso LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso I do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Rodrigo Vieira da Silva
,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara da Comarc
a de Chapada dos Guimarães/MT.

Expõe que o paciente foi preso em flagrante na data de 13 de agosto de 2020, por supostamente ter cometido o delito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, sendo a prisão convertida em preventiva.

Relata que foi protocolado pedido de revogação da segregação cautelar, todavia o pleito foi indeferido.

Sustenta que a decisão que manteve a prisão preventiva do paciente carece de fundamentação idônea, bem como estão ausente os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal e não trouxe qualquer motivação que impossibilite a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP.

Ademais, ressalta que conforme notório conhecimento, o mundo todo está enfrentando uma grande pandemia, ocasionada pelo Covíd-19, sendo decretado estado de calamidade em 20 de março de 2020.

Aduz que o paciente é pessoa integra, de bons antecedentes e possui endereço fixo e trabalho licito.

Ante ao exposto,
pleiteia a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive,
para que seja revogada a prisão preventiva do paciente, confirmando, no mérito a ordem concedida em definitivo
(Id. 56238988/56238996).

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 56924461). Informações juntadas (Id. 58511992).

A liminar vindicada foi deferida. (Id. 59903982).

Os autos foram encaminhados
à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do eminente Procurador de Justiça, José Norberto de Medeiros Júnior, manifestou-se pela denegação da ordem, (Id. 61262967), sintetizando seu entendimento com a seguinte ementa:

“Sumário: Habeas Corpus – Tráfico ilícito de entorpecentes – Prisão em flagrante convertida em preventiva – Alegada ausência de fundamentação idônea – Inocorrência – Materialidade e indícios de autoria presentes – Requisitos da custódia cautelar preenchidos em face da garantia da ordem pública, consubstanciada na gravidade concreta do delito – Alegação de risco de contágio do COVID-19 – Improcedência – Não preenche os requisitos descritos na recomendação do CNJ no 62/2020 – Condições pessoais favoráveis – Irrelevância – Inaplicabilidade, à hipótese, de outras medidas cautelares diversas da prisão – Pela denegação da ordem.”

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Rodrigo Vieira da Silva
,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara da Comarc
a de Chapada dos Guimarães/MT.

O impetrante alega que a decisão que manteve a prisão preventiva do paciente carece de fundamentação idônea, bem como estão ausente os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal e, não trouxe qualquer motivação que impossibilite a aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319, do CPP.

A liminar foi deferida nos seguintes termos (Id. 59903982):

“(...)
Conforme explicitado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Rodrigo Vieira da Silva,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 2a Vara da Comarca de Chapada dos Guimarães/MT.

É cediço que a concessão de liminar em habeas corpus é medida excepcional, cabível apenas em casos de manifesta ilegalidade a ser comprovada de plano e importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do fato penalmente relevante.

A autoridade judiciária indeferiu o pedido de revogação da prisão preventiva nos seguintes termos (Id. 56238996):

“(...) Trata-se pedido de revogação de prisão preventiva decretada em face do indiciado RODRIGO VIEIRA DA SILVA pela suposta prática do delito capitulado no artigo 33 da Lei n. 11.303/2006.

Defende a defesa que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva, bem como que o acusado possui bons antecedentes, endereço certo, emprego fixo e filha menor de idade (id. 36861249).

Instado, o MP manifestou-se contrário ao pedido de revogação da prisão (id. 37409089).

É a síntese.

Fundamenta-se. Decide-se.

Sem delongas, o pedido de revogação de prisão preventiva formulado pela defesa de RODRIGO VIEIRA DA SILVA não comporta acolhimento.

Isso porque, inicialmente, resta claro que não há fato novo ou prova documental idônea a autorizar a modificação da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, trazendo em seu bojo elementos robustos para a decretação de tal medida, como abaixo se observa:

“(...)

Trata-se de comunicação de prisão em flagrante recebida nesta data em face de RODRIGO VIEIRA DA SILVA, devidamente qualificado, pela suposta prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Informa a Autoridade Policial que o preso foi encaminhado para a Cadeia Pública local.

É o relato necessário.

Fundamenta-se e decide-se.

Analisando o feito, verifica-se que não há vícios formais ou materiais que possam acarretar a nulidade do presente auto de prisão e, estando em conformidade com as disposições do artigo 302 do Código de Processo Penal, este Juízo HOMOLOGA a situação flagrancial para que surtam seus jurídicos e legais efeitos.

Incontinenti, o art. 310 do CPP determina que o Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deverá fundamentadamente proceder ao relaxamento da prisão, se ilegal, hipótese está já vencida ante a homologação sobredita, converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão ou concederá liberdade provisória, com ou sem fiança.

Para a decretação da prisão preventiva – odiosa restringenda – o juiz deve fundamentar sua decisão: a) na situação fática justificadora da medida; b) na sua base jurídica; e c) a sua imperiosa necessidade [1].

Portanto, ao magistrado cabe tomar a decisão, analisando e valorando o caso concreto. Assim, necessária a conjugação de dois elementos para a constrição da liberdade dos segregados: o periculum libertatis e o fumus comissi delicti.

No caso vertente, em relação ao segregado, reputam-se presentes os pressupostos da prisão preventiva (fumus comissi delicti), pois presente a prova da materialidade do fato consistente pelo auto de prisão em flagrante, termos de depoimento dos policiais que participaram da prisão em flagrante, bem como pelo laudo de constatação preliminar, que revelou que o material apreendido com o autuado resultou POSITIVO para a presença de maconha e cocaína.

Evidenciados ainda indícios suficientes de autoria e materialidade, consubstanciados no depoimento dos servidores que efetuaram a prisão do autuado, além da apreensão de R$ 488,00 (quatrocentos e oitenta e oito reais) e de 01 (um) rolo de plástico filme, demonstrando fortes indícios de traficância.

Entende-se também presente o fundamento da segregação cautelar (periculum libertatis), mormente porque, caso permaneça solto, o autuado poderá violar a ordem pública ou frustrar a aplicação da lei penal.

Tal decisão está devidamente calcada na oriental jurisprudencial dos tribunais pátrios:

HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SEGREGAÇÃO MANTIDA. Paciente preso em 3 de maio de 2018, denunciado pela suposta prática do delito de associação para o tráfico. Decreto de prisão preventiva suficientemente fundamentado. Menção a elementos do caso concreto que justificam a necessidade da medida extrema e sempre excepcional da segregação cautelar. Situação pessoal do paciente que não se assemelha à dos corréus postos em liberdade pela Câmara. Paciente que registra duas condenações uma provisória e outra definitiva pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas. ORDEM DENEGADA. (TJ-RS - HC: 70080024441 RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Data de Julgamento: 19/12/2018, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/01/2019).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SEGREGAÇÃO MANTIDA. Paciente primária presa em 10 de abril de 2014 pela suposta prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e associação. O fato envolve investigação a suposto grupo familiar voltado ao tráfico ilícito de entorpecentes, existindo, aparentemente, uma vasta investigação que aponta para a prática do delito. Deferido o pedido de duplicação do prazo para a entrega do inquérito, portanto a prisão permanece legal. A existência de elementos suficientes indicando a participação da paciente no delito de tráfico de drogas autoriza a manutenção da segregação, ainda que seja primária. ORDEM DENEGADA. (TJ-RS - HC: 70059871699 RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Data de Julgamento: 12/06/2014, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 08/07/2014).

Não custa lembrar que, ao avistar os policiais, o autuado tentou correr para o interior da sua residência, ocasião em que foram apreendidos os objetos acima informados, além de constar do depoimento dos policiais que, no momento da apreensão, o flagranteado teria afirmado que comprou a droga em Cuiabá para revender nesta cidade.

Ainda, no vertente caso, tem-se a gravidade concreta da conduta praticada pelo autuado. Afinal, a partir do momento que a Constituição Federal, na veste do artigo 5o, inciso XLIII, sacramenta que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”, é porque considerou o tráfico de drogas entre aqueles delitos de repercussão negativa ímpar, de modo que o órgão julgador deve analisar os requisitos legais para a concessão de liberdade com rigor igualmente ímpar.

Nesse sentido, a segregação cautelar dos indiciados se mostra necessária para promover o acautelamento social decorrente da repercussão negativa e do estado de intranquilidade efetivamente causado com a prática do delito, o que teria o condão de gerar grande impacto e repercussão negativa substancial em desfavor da sociedade.

Além disso, com a garantia de ordem pública, não se visa apenas prevenir a reprodução de fatos criminosos, mas acautelar o meio social e a própria credibilidade da Justiça, em face da gravidade do crime e de sua repercussão, além de que se busca evitar a reiteração criminosa.

Por derradeiro, presente também está uma das condições de admissibilidade da prisão preventiva, consoante o disposto no art. 313, inciso I, do CPP.

Ademais, considerando as demais circunstâncias fáticas em relação ao autuado, verifica-se que a imposição de medidas cautelares diversas da prisão não seria suficiente no presente caso para impedir que o autuado pratique novos delitos.

Demonstrados os indícios de autoria e presente a materialidade do fato, bem como a necessidade imperiosa da segregação cautelar, este Juízo CONVERTE a prisão em flagrante de RODRIGO VIEIRA DA SILVA, nos termos dos artigos 310, II, c/c 312 CPP, para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, nos moldes previstos pela alteração imposta na Lei 12.403/2011. (...)”

A autoridade judiciária ao prestar informações, assim asseverou (Id. 58511990):

“(...) Tenho a honra de vir prestar as informações que me foram requisitadas a fim de instruir o Habeas Corpus impetrado em favor do paciente RODRIGO VIEIRA DA SILVA face à sua prisão em flagrante realizada no dia 12.08.2020 pela suposta prática do crime capitulado no artigo 33 da Lei n. 11.346/2006.

O paciente foi preso em flagrante delito após abordagem policial, ocasião em que foram encontradas 05 (cinco) unidades de substância análoga à maconha, 01 (uma) unidade de substância análoga à cocaína, 01 (uma) unidade de rolo de plástico filme e R$ 488,00 (quatrocentos e oitenta e oito reais) em espécie.

Foi proferida decisão por este Juízo no dia 13.08.2020 (ID n. 36710246) homologando a prisão em flagrante e convertendo -a em preventiva, trazendo em seu bojo elementos robustos para a decretação de tal medida, devido à prova de materialidade do fato, consistente no auto de prisão em flagrante, termos de depoimento dos policiais que participaram da prisão em flagrante, bem como pelo laudo de constatação preliminar, que revelou que o material apreendido com o autuado resultou POSITIVO para a presença de maconha e cocaína.

Constou da decisão ainda que restaram evidenciados indícios suficientes de autoria e materialidade, consubstanciados no depoimento dos servidores que efetuaram a prisão do autuado, além da apreensão de R$ 488,00 (quatrocentos e oitenta e oito reais) e de 01 (um) rolo de plástico filme, demonstrando fortes indícios de traficância.

Revelou -se também presente o fundamento da segregação cautelar (periculum libertatis), mormente porque, caso solto, o autuado poderia violar a ordem pública ou frustrar a aplicação da lei penal.

O paciente apresentou pedido de revogação da prisão preventiva em 14.08.2020 (ID n. 36861249).

Devidamente intimado, o Ministério Público Estadual manifestou -se desfavorável ao pedido de liberdade provisória (ID n. 37409089) em 21.08.2020.

Em decisão do dia 24.08.2020, este Juízo indeferiu o pedido de liberdade provisória e d e revogação da prisão preventiva pela ausência de fatos novos (ID n. 37532424), mantendo a prisão preventiva decretada.

A patrona do paciente se declarou ciente de tal decisão em 0 2.09.2020 (ID n. 38248274). (...)”

De elementar conhecimento que para se legitimar a prisão processual em face de nosso sistema jurídico imprescindível a satisfação dos pressupostos do artigo 312 da Lei Instrumental Penal, evidenciando-se, com fundamento em base empírica idônea e concreta, as razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do imputado.

No que concerne a prisão preventiva, como se sabe, há de ser assentada nos critérios da
necessidade
e
adequação
, referidos no art. 282 do Código de Processo Penal, bem como no subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, como prega a boa doutrina.

Bem por isso, cumpre ao juiz, primeiramente, verificar a
necessidade
de se restringir a liberdade do indiciado ou acusado, para tutela dos interesses do processo (conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal), da paz social (garantia da ordem pública) ou da ordem econômica.

Diante de um juízo positivo de
necessidade
, cabe perscrutar, dentre as medidas existentes, aquelas que, em observância à gravidade do crime, às circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado, apresente-se
adequada
a salvaguardar os referidos interesses superiores, considerando como tal aquela que se mostre com menor potencial de invasão dos direitos fundamentais do indivíduo.

Não por outra razão que o legislador dispôs
que “A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua
substituição
por outra medida cautelar”
(CPP, art. 282, § 6o).

De qualquer modo, a prisão preventiva, quando presente sua
necessidade
e
adequação
, há de ser assentada no
fumus comissi delicti
e no
periculum libertatis,
o primeiro relacionado à prova da materialidade do delito e indícios suficientes da autoria, e o segundo a uma das situações descritas no art. 312 do CPP.

Por se tratar de medida excepcional, deve ser decretada ou mantida apenas quando devidamente amparada pelos requisitos legais, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência, ou da não culpabilidade, cabendo ao magistrado interpretar restritivamente os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, com a concreta consignação dos requisitos necessários, o que não se verifica
in casu.

Conforme o princípio constitucional do estado de inocência (art. 5o, LVII, CF/88) e a garantia constitucional de fundamentação das decisões judiciais (arts. 5o, LXI e 93, IX, CF/88), a prisão cautelar não pode provir de um automatismo da lei, tampouco da indicação genérica do motivo.

Ressalto que a medida cautelar só deverá prosperar diante da existência de absoluta necessidade de sua manutenção e caso subsistam dois pressupostos basilares, quais sejam, o
fumus commissi delicti
e o
periculum libertatis
. Há que haver a presença simultânea dos dois requisitos, de modo que, estando um ausente, é ela incabível.

Assim, não basta a constatação do desvio social ou a gravidade abstrata da infração. Elementos concretos devem demonstrar que aquele determinado agente, se mantido em liberdade, abala de maneira excepcional a ordem, pois a ordinária reprovação dos abalos à ordem, inerente à tipicidade normativa penal, exige, como regra, a observância do
due process of law
e a comprovação da culpa.

A necessidade da prisão há de ser lastreada em situações fáticas que permitam ao juiz prognosticar o risco de o réu ou indiciado vir a cometer novos crimes se mantido em liberdade.

Destarte, em tese, há indícios fundados de que o paciente tenha praticado o delito imputado.

Muito embora o crime seja deveras grave e de grande abalado a sociedade, chamo a atenção para o fato do paciente não possuir antecedentes criminais, ter endereço fixo e trabalho licito.

Assim, registra-se em tese, que o suposto delito é fato isolado em sua vida.

Outrossim, nota-se pelas informações da autoridade coatora que a prisão em flagrante do beneficiário foi convertida em preventiva de ofício pelo juiz de primeiro grau, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)”

Contudo, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial,
in verbis
:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Mais recente ainda, em decisão monocrática do Min. Edson Fachin, de 21 de setembro deste ano, referente à medida cautelar no HC191.042 MG. O Pretório Excelso, concedeu liminar liberatória para preso por conversão de flagrante em preventiva, de ofício pela autoridade judiciaria.

Sobre o tema, trago os comentários de Renato Brasileiro:

“Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade; ” (LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271). ” (sic).

Nesse mesmo sentido, trago jurisprudências de outros Tribunais pátrios:

“HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)”

“HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)”

Assim, observa-se a falta de justificativa concreta de que o paciente em liberdade coloca-se em risco a ordem pública ou a aplicação da lei penal, bem como a autoridade judiciária decretou a prisão preventiva de oficio faltando-lhe a pertinência legal, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com os arts. 282, §2o e 311 do mesma Lei Processual, desta forma inclusive a conversão em prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Anoto ainda, que a prisão em flagrante de qualquer pessoa será comunicada não só ao juiz que exerça a jurisdição, mas também ao Ministério Público, nos termos do artigo 306 da Lei Instrumental Penal, e, em vinte e quanto horas após a realização da prisão
“ (...) será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensória Pública. ”
(parágrafo 1o artigo 306 do CPP).

Portanto, comunicado da prisão o Ministério Público deve ter sido, pois não se descumpre a Lei Processual, e conforme expressado no parágrafo único do artigo antes mencionado, a cópia da prisão em flagrante delito, a qual não se confunde com a comunicação, deve o Ministério Público ter conhecimento, pois como defensor dos direitos indisponíveis da sociedade não é dado, mesmo com a comunicação efetivada, não se cobrar do Juízo ou da Autoridade Policial, o devido cumprimento da Lei Processual Penal e, com a devida vênia, a recomendação do CNJ., me parece absolutamente válida e de recomendável acolhimento, não sendo pertinente escudar-se em norma constitucional de competência legislativa!

Diante do exposto,
concedo
a liminar vindicada neste
habeas corpus
em favor do paciente
Rodrigo Vieira da Silva
para
revogar
a decisão que decretou a sua prisão preventiva.

Ressalto por derradeiro, que está liminar não impede prisão cautelar ou medidas de sucedâneo acaso venha a ser proferida na instância de origem.

EXPEÇA-SE ALVARÁ DE SOLTURA CLÁUSULADO PELO JUÍZO DE ORIGEM.

Após, ouça-se a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça. (...)”

Outrossim, em analise a decisão da autoridade apontada como coatora, nota-se que se quer consta a quantidade de entorpecente apreendido, o que reforça que aparentemente não fora expressiva.

Nesse contexto, forçoso concluir que a pretensão do impetrante se reveste
de
fumaça do bom direito com densidade suficiente a autorizar, no mérito, a ratificação da liminar postulada.

À vista do exposto, diante do reconhecimento da ilegalidade da prisão preventiva decretada de ofício e da ausência de fundamentação da decisão proferida, pelas condições processuais que se evidenciam,
ratifico a liminar
(Id. 59903982), para
conceder a ordem
em definitivo ao beneficiário
Rodrigo Vieira da Silva.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO

Como relatado, o paciente
Rodrigo Vieira da Silva
foi preso em flagrante na data de 13.8.2020, em razão da suposta prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Neste
writ
, os impetrantes sustentam, em síntese, ausência de fundamentação idônea do decreto prisional, pois não foram apontados elementos concretos no tocante ao perigo gerado pelo estado de liberdade do postulante, tampouco sobre a impossibilidade de substituição do cárcere por cautelares alternativas do art. 319 do CPP, mormente diante de seus predicados pessoais favoráveis.

A liminar foi deferida pelo Relator, ao argumento de que:

“(...) a prisão em flagrante do beneficiário foi convertida em preventiva de ofício pelo juiz de primeiro grau, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da Autoridade Policial (...)”

“(...) observa-se a falta de justificativa concreta de que o paciente em liberdade coloca-se em risco a ordem pública ou a aplicação da lei penal (...)”
– Id. 59903982.

O voto foi proferido no mesmo sentido supracitado.

Contudo, peço vênia para
divergir, em parte
, do ilustre Relator, no que concerne à nulidade reconhecida de ofício, quanto à conversão do flagrante em preventiva, sem a representação da autoridade policial ou do
parquet
.

Sobre o tema, embora subsista controvérsia, filio-me ao entendimento que, aos poucos, tem se consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do parquet ou representação da autoridade policial. Confira-se:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. NULIDADE DA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. DISPAROS DE TIRO EM LOCAL PÚBLICO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.

2. Embora o art. 311 do CPP, aponte a impossibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, pelo Juízo, é certo que, da leitura do art. 310, II, do CPP, observa-se que cabe ao Magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, proceder a sua conversão em prisão preventiva, independentemente de provocação do Ministério Público ou da Autoridade Policial, desde que presentes os requisitos do art. 312 do CPP, exatamente como se verificou na hipótese dos autos, não havendo falar em nulidade quanto ao ponto.

3. Considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art.312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP. In casu, verifica-se que a prisão preventiva do paciente foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a periculosidade do agente ante o modus operandi da conduta delitiva, haja vista que o paciente, em razão de desavença com o dono do bar que lhe negou uma cerveja, sacou uma arma de fogo e efetuou diversos disparos em sua direção, acertando os tiros no portão do estabelecimento e na orelha esquerda de outra pessoa que estava no local, recomendando-se a sua custódia cautelar para garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

4. As condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. Precedentes.

5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos gravosas.

6. Habeas corpus não conhecido”
(STJ, Habeas Corpus n. 581.811/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma; data do julgamento: 4.8.2020; data da publicação: 10.8.2020).

Frise-se que a Lei n. 13.964/2019 não inovou em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”

“Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.”

Com a supressão da expressão “
de ofício
” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora, também, a decretação da segregação cautelar na fase judicial. Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do parquet ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça. De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar. Nessa hipótese, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório.

Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Carmen Lúcia, ao negar seguimento ao HC n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que
“mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz deverá converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II), inexistindo, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício”
.

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em síntese, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o fumus
comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em
“determinação legal cuja observância independe de requerimento do Estado-acusador”,
nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Por outro lado, de fato, falta justificativa concreta no que se refere ao
periculum libertatis
, uma vez que o decreto prisional carece de fundamentação idônea.

No caso, poucos elementos foram colhidos em relação ao fato tido por delituoso, pois não consta nos registros policiais nem mesmo informações sobre o peso da droga apreendida, havendo apenas menção de que foram encontradas “
5 unidades de substância análoga à maconha e 1 unidade de substância análoga à cocaína”,
o que faz crer que não se revela expressiva.

Outrossim, apenas alusões genéricas sobre a possibilidade do risco de reiteração delitiva, sem evidência da concreta periculosidade do paciente, o qual é primário, não tem o condão de justificar a manutenção em cárcere, o que reforça da possibilidade de substituição da prisão preventiva por cautelares alternativas do art. 319 do CPP, conforme concluído pelo douto Relator.

Assim, sem mais delongas,
divirjo, em parte
, para
conceder a ordem
definitiva do
habeas corpus
em benefício do paciente
Rodrigo Vieira da Silva
tão somente por ausência de fundamentação idônea do decreto prisional.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020