Tribunal: TJMT
Processo: 1004952-27.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-17
Data de publicação: 2020-11-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NOTA FISCAL ELETRÔNICA QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DE MERCADORIA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SUPOSTO ADQUIRENTE – AUSÊNCIA DE PROVA DE CONLUIO – RECURSO PROVIDO.
1. Mostra-se inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao suposto adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.
2. O suposto adquirente das mercadorias apenas pode ser responsabilizado pelo imposto devido pela empresa declarada inidônea se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal. Outrossim, o possível conluio entre as partes envolvidas deve ser cabalmente comprovado pelo Fisco, já que não cabe ao contribuinte produzir prova negativa (prova diabólica).
3. Inexiste o perigo de irreversibilidade da medida, pois acaso a conclusão seja pela inexistência de vícios no procedimento administrativo, bastará a Fazenda Pública Estadual formalizar o processo de inscrição do débito em dívida ativa, com a posterior cobrança mediante execução fiscal ou mesmo o protesto, apresentando plena eficácia à decisão definitiva.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004952-27.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS CAMACHO - CPF: 748.293.358-15 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NOTA FISCAL ELETRÔNICA QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DE MERCADORIA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SUPOSTO ADQUIRENTE – AUSÊNCIA DE PROVA DE CONLUIO – RECURSO PROVIDO.

1. Mostra-se inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao suposto adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.

2. O suposto adquirente das mercadorias apenas pode ser responsabilizado pelo imposto devido pela empresa declarada inidônea se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal. Outrossim, o possível conluio entre as partes envolvidas deve ser cabalmente comprovado pelo Fisco, já que não cabe ao contribuinte produzir prova negativa (prova diabólica).

3. Inexiste o perigo de irreversibilidade da medida, pois acaso a conclusão seja pela inexistência de vícios no procedimento administrativo, bastará a Fazenda Pública Estadual formalizar o processo de inscrição do débito em dívida ativa, com a posterior cobrança mediante execução fiscal ou mesmo o protesto, apresentando plena eficácia à decisão definitiva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por ANTÔNIO CARLOS CAMACHO contra decisão proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos da
Ação Anulatória no 1052767-28.2019.8.11.0041,
indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, concernente à suspensão da exigibilidade do crédito tributário espelhado na NAI n. 383300000722018159.

Nas razões recursais o agravante alega que
“fora intimado pela Sefaz-MT para comprovar a regularidade de operação supostamente celebrada junto a J P Guimarães, I.E. 13.462.276-6, conforme notas fiscais relacionadas (Num. 26128484), oportunidade em que o agravante afirmou desconhecer tanto a mencionada pessoa jurídica quanto as operações indicadas nas notas fiscais”.

Narra que
‘O Agravado, então, autuou (NAI n. 383300000722018159) a contribuinte J P Guimarães, I.E. 13.462.276-6 (pessoa jurídica infratora), por emitir “nota fiscal eletrônica que não corresponde a saída de mercadoria”, aplicando-lhe multa equivalente a 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da operação indicado nos documentos fiscais, ex vi do revogado art. 45, IV, “b” da Lei Estadual n. 7.098/98’.

Acrescenta que
‘no mesmo ato, imputou
responsabilidade solidária
ao Agravante, “pois sendo o destinatário da nota fiscal, possui interesse direto na situação” (Num. 26128488), nos termos do art. 124, I do CTN’.

Assevera que
“o fato de ter sido destinatário de nota fiscal que não corresponde à operação de saída não tem o condão de lhe imputar responsabilidade solidária por interesse comum (art. 124, I do CTN) em relação à multa aplicada ao contribuinte emissor do documento fiscal”.

Sustenta que
“O ato de recepcionar uma nota fiscal que não corresponde à operação de saída de mercadoria, ainda que por equívoco, é autônomo em relação ao ato de emitir essa mesma nota fiscal, cabendo ao Fisco, em tese, autuar direta e autonomamente cada um dos polos do suposto negócio jurídico (emissor da nota fiscal e receptor da nota fiscal), mas jamais atribuir responsabilidade solidária entre eles em razão da ausência dos pressupostos legais para tanto”.

Afirma que
“jamais adquiriu mercadorias da mencionada empresa; esclareceu que, na verdade, seus funcionários da fazenda foram induzidos em erro, pois imprimiram do site da Sefaz – sem a devida conferência – todas as notas fiscais emitidas contra o Agravante e as enviaram ao contador para escrituração”.

Alega que
“só tomou efetivo conhecimento de que as Notas Fiscais em pauta não representavam operação efetivamente realizada ao receber a Intimação Fiscal, momento em que apresentou EFD Substituta com intuito de retificar as informações anteriormente prestadas”.

Aduz que
“a penalidade aplicada pelo Agravado (art. 45, IV, “b” da Lei n. 7.098/98 – atualmente revogado) se destina exclusivamente ao emissor do documento fiscal que não corresponda à saída de mercadoria, inexistindo, àquele tempo, previsão legal relativa ao destinatário de tal documento, infração que só fora instituída pela Lei Estadual n. 10.978/2019, publicada no dia 30 de outubro de 2019 (Num. 26128490), que alterou a Lei n. 7.098/98 para criar a hipótese de incidência da seguinte infração”.

Sustenta que
“o fato de o Agravante ter sido o destinatário das notas fiscais emitidas pelo contribuinte infrator não tem o condão de lhe responsabilizar solidariamente pelas infrações por esse cometidas, bem como não se pode confundir o interesse “direto” (de fato/ econômico), o que também não existe no caso posto, com interesse jurídico, único a justificar a responsabilização solidária com fundamento no interesse comum”.

Assevera a ilegalidade e a inconstitucionalidade da legislação estadual na parte em que atribui a responsabilidade solidária fora das hipóteses estabelecidas no art. 124 do CTN.

Aduz que
“está impedido de exercer sua atividade profissional, uma vez que a ausência de Certidão Negativa/ Positiva com Efeitos de Negativa é questão proibitiva à comercialização de gado com os Frigoríficos, pois não consegue emitir Nota”.

Assim, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário espelhado na NAI n. 383300000722018159 até o julgamento final deste recurso ou, subsidiariamente, a suspensão da NAI impugnada tão somente da Conta Corrente Fiscal da agravante junto à Sefaz-MT. No mérito, requer o provimento do recurso com a consequente reforma da decisão agravada.

A antecipação da tutela recursal foi concedida (Id. 36264998).

Transcorreu
in albis
o prazo assinalado para apresentação das contrarrazões (Id. 46167951).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso (Id. 49843461).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de agravo de instrumento contra a decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela

para suspender a exigibilidade do crédito espelhado na NAI n. 383300000722018159.

Prima facie,
consigna-se que diante do limite estreito desse recurso, a questão que autoriza a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da tutela vindicada, sob pena de supressão de instância.

Desse modo, verifica-se a plausibilidade dos argumentos apontados pelo agravante, uma vez que
se mostra inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao suposto adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.

A Primeira Seção do STJ, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que
"o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação".

In casu
, essa razão de decidir,
mutatis mutandis
, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator.

O suposto adquirente das mercadorias apenas pode ser responsabilizado pelo imposto devido pela empresa declarada inidônea se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal, o que não ocorre nos autos. Outrossim, o possível conluio entre as partes envolvidas deve ser cabalmente comprovado pelo Fisco, já que não cabe ao contribuinte produzir prova negativa (prova diabólica).

A priori
, resta evidenciada a probabilidade do direito a amparar o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.

Por outro lado, inexiste o perigo de irreversibilidade da medida para o agravado, pois acaso a conclusão seja pela inexistência de vícios no procedimento administrativo, bastará a Fazenda Pública Estadual formalizar o processo de inscrição do débito em dívida ativa, com a posterior cobrança mediante execução fiscal ou mesmo o protesto, apresentando plena eficácia à decisão definitiva.

Com essas considerações, DOU PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento para determinar a suspensão da exigibilidade do débito relativo a NAI n. 383300000722018159 até o julgamento de mérito da Ação Anulatória no 1052767-28.2019.8.11.0041.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/11/2020