Tribunal: TJMT
Processo: 1002248-75.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECONHECIDA – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SUBSTITUIÇÃO DA CDA – POSSIBILIDADE DIANTE DE ERRO MATERIAL OU FORMAL – INOCORRÊNCIA NOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO.
A jurisprudência do STJ firmou entendimento de que a emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo possível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, especialmente quando voltada à modificação do sujeito passivo do lançamento tributário, conforme se extrai da Súmula 392 do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002248-75.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade dos sócios e administradores, Legitimidade para a Causa]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GIORGIA KRISTINY DOS SANTOS ADAD - CPF: 373.697.638-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ESPÓLIO DE MATHIAS NEVES DE OLIVEIRA (AGRAVADO), SEBASTIAO ARLINDO DE SOUZA - CPF: 103.161.831-72 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECONHECIDA – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SUBSTITUIÇÃO DA CDA – POSSIBILIDADE DIANTE DE ERRO MATERIAL OU FORMAL – INOCORRÊNCIA NOS AUTOS – RECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do STJ firmou entendimento de que a emenda ou substituição da CDA é admitida diante da existência de erro material ou formal, não sendo possível, entretanto, quando os vícios decorrem do próprio lançamento ou da inscrição, especialmente quando voltada à modificação do sujeito passivo do lançamento tributário, conforme se extrai da Súmula 392 do STJ.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face da decisão interlocutória prolatada pelo juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT,
M.M. Juiz Francisco Rogério Barros
, nos autos da Execução Fiscal no. 159-54.2000.811.0003 movida em desfavor do
ESPÓLIO DE MATHIAS NEVES DE OLIVEIRA e SEBASTIÃO ARLINDO DE SOUZA
, que acolheu em parte a Exceção de Pré-
Executividade para excluir Mathias Neves de Oliveira e Sebastião Arlindo de Souza do polo passivo da demanda.

Como causa de pedir recursal, defende a parte agravante que a Exceção de Pré-Executividade não é o meio processual adequado para discutir sobre a ilegitimidade dos sócios, devendo ser feito nos Embargos do Devedor.

Afiança que houve ofensa à coisa julgada, já que o Juiz singular havia deferido, no ano de 2007, o redirecionamento da Execução Fiscal para os sócios corresponsáveis.

Expõe que a juntada de nova CDA, com novo sujeito passivo, não representou alteração subjetiva da lide.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para o fim de se reformar a decisão interlocutória, deferindo-se o prosseguimento da execução também em relação a espólio de Mathias Neves de Oliveira e Sebastião Arlindo de Souza.

O efeito ativo postulado foi indeferido. [id. 6766525]

Sem contrarrazões.

Ausente a manifestação da Procuradoria-Geral de Justiça diante da súmula 189/STJ, “
é desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se verifica do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória
que acolheu em parte a Exceção de Pré-
Executividade para excluir Mathias Neves de Oliveira e Sebastião Arlindo de Souza do polo passivo da demanda.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou, em
18/01/2000
, a Execução Fiscal
no. 159-54.2000.811.0003
em face de LIVRARIA E PAPELARIA RONDONOPOLIS LTDA, na qual visa o recebimento do montante de
R$ 233.289,49
(duzentos e trinta e três mil, duzentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos) referente à
CDA no 1344/99
.

A parte executada, ora agravada, opôs exceção de pré-executividade alegando sua ilegitimidade passiva, bem como a prescrição para redirecionamento da execução.

O juízo
a quo
acolheu em parte a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“Da análise dos autos, verifica-se que na oportunidade da propositura da execução foi apresentada a Certidão de Dívida Ativa de fls. 03, na qual consta apenas como executada a empresa LIVRARIA E PAPELARIA RONDONOPOLIS LTDA e os sócios JEAN CARLOS LOPES LINO e JUNIO CEZAR DE ARAÚJO como corresponsável.

Ocorre que, depois do ajuizamento, a exequente apresentou nova Certidão de Dívida Ativa, incluindo como corresponsável: MATHIAS NEVES DE OLIVEIRA e SEBASTIÃO ARLINDO DE SOUZA (fls. 35).

Todavia, não há como subsistir a pretensão da exequente de inclusão do referido sócio que não figurava na CDA que instruiu a inicial, ante a ausência de autorização legal.

A inclusão de sócio como corresponsável pelo débito tributário intenciona redirecionar a execução a este novo integrante da empresa executada, o que, por conseguinte, altera o respectivo polo demandado.

É manifesto que a modificação na forma posta não trata de corrigir imperfeições materiais e formais das Certidões de Dívida Ativa de fls. 03, implica a alteração parcial do polo passivo da demanda.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, após decidir inúmeros recursos em casos idênticos ao presente, editou a Súmula no 392, a qual tem o seguinte enunciado:

"Súmula 392. A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução."

O entendimento sumulado pela Corte Superior tem fundamento no fato de que, a substituição da CDA, em virtude de redirecionamento da execução para atingir bens dos sócios então acrescidos, altera o polo passivo da demanda, implicando a modificação do próprio lançamento tributário, procedimento administrativo fiscal onde devem ser observados os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

[...]

Segundo o art. 135, III, do Código Tributário Nacional, é admissível o redirecionamento do executivo fiscal para a inclusão do sócio gestor no polo passivo do executivo fiscal, mediante a responsabilidade pessoal pelas obrigações da sociedade desde que comprovado que ele agiu com excesso de poder, infração à lei ou ao estatuto.

O ônus probatório referente à existência destas infrações é no sentido de que dependendo do que constar na CDA. Ou seja, quando os nomes dos sócios verificam-se presentes desde logo, na emissão deste título, caberá ao executado comprovar a inexistência dos atos acima citados. Por outro lado, quando a inclusão dos sócios não estiver na CDA, haverá a inversão do ônus da prova, de forma que o dever de provar recairá sobre a Fazenda Pública.

[...]

No caso dos autos, percebe-se que apesar de ser permitido o redirecionamento do executivo fiscal para a inclusão de sócio que não consta na CDA no polo passivo do executivo fiscal, a fazenda pública não trouxe ao feito nada que comprove que os sócios tenham agido com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto.

Oportuno mencionar que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que não constitui infração à lei o não recolhimento de tributo, sendo necessária, para responsabilizar pessoalmente o sócio, a prova de ter agido dolosamente, com fraude ou excesso de poderes (REsp 439.198/ES, julgado em 27/05/2003- Rel. Min. Eliana Calmon):

[...]

Assim, inadmissível a inclusão dos sócios: MATHIAS NEVES DE OLIVEIRA e SEBASTIÃO ARLINDO DE SOUZA.

PRESCRIÇÃO

Quanto à alegação de prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal para sócio-gerente, registro que essa questão foi submetida ao rito do art. 543-C do CPC/1973, nos autos do REsp 1.201.993/SP, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin.

Assim, deixo de decidir essa questão até a publicação do acórdão proferido nos autos do recurso representativo da controvérsia.

Com essas considerações, acolho parcialmente o pedido formulado na EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDDE proposta por MATHIAS NEVES DE OLIVEIRA e chamo o feito à ordem para excluir do polo passivo MATHIAS NEVES DE OLIVEIRA e SEBASTIÃO ARLINDO DE SOUZA.”

Em razão da irresignação, o Estado de Mato Grosso interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, é cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Assim, perfeitamente cabível a interposição de exceção de pré-executividade para discussão das questões verificáveis de plano, como o caso dos autos.

Superado isso, conforme informações extraídas dos autos principais, a execução fiscal foi inicialmente proposta em face da empresa Livraria e Papelaria Rondonópolis LTDA e os seus sócios Jean Carlos Lopes Lino e Junio Cezar de Araujo.

No entanto, após o ajuizamento da demanda o Estado de Mato Grosso apresentou nova Certidão de Dívida Ativa, incluindo como corresponsáveis Mathias Neves de Oliveira e Sebastião Arlindo de Souza.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 392, a qual dispõe que
“a Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”.

In casu,
nota-se que a Fazenda Pública ao incluir os agravados na Certidão de Dívida Ativa incorreu em verdadeiro redirecionamento de execução, o que somente pode ocorrer em relação a quem praticava atos de gerência e administração

perante terceiros em nome da pessoa jurídica de direito privado à época do fato gerador, conforme indica o artigo 135, III do Código Tributário Nacional.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o ônus da prova quanto à ocorrência das irregularidades previstas no art. 135 do CTN, incumbe à Fazenda Pública, principalmente nas situações em que os nomes dos sócios não constem de plano na Certidão de Dívida Ativa, senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC). RESP PARADIGMA 1.104.900/ES. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. MULTA. 1.
No julgamento dos EREsp 702.232/RS, de relatoria do Min. Castro Meira, a Primeira Seção firmou entendimento de que o ônus da prova quanto à ocorrência das irregularidades previstas no art. 135 do CTN -"excesso de poder", "infração da lei" ou "infração do contrato social ou estatutos" -incumbirá à Fazenda ou ao executivo (CDA). 2. Se o nome do sócio não consta da CDA e a execução fiscal foi proposta somente contra a pessoa jurídica, ônus da prova caberá ao Fisco.
[...] (AgRg no AREsp 8282/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 13/02/2012). (destaquei)

Logo, para que ocorra a devida análise da situação apresentada, far-se-ia necessário a utilização de meios de prova impróprios ao rito sumário do Agravo de Instrumento.

Por fim, quanto a alegação de que o juízo singular havia deferido, em 2007, o redirecionamento da Execução Fiscal, razão não assiste ao agravante, pois não se verifica dos autos eletrônicos referida decisão.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020