Tribunal: TJMT
Processo: 0000006-72.2003.8.11.0049
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – ICMS - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO APÓS QUINQUÍDIO LEGAL – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
1. Constatada a contradição no tocante ao prazo inicial para o início do prazo prescricional em relação ao ICMS, o vício deve ser sanado.
2. Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, não existindo a declaração e nem pago o valor devido, o lançamento se dará de ofício pela autoridade fiscal, com a aplicacao da regra da decadência prevista no art. 173, I, do CTN.
3. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS). (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)
4. Se a constituição do crédito ocorreu fora do quinquênio legal, deve ser alterada a fundamentação do voto, eis que deve ser reconhecida a decadência.
5. Embargos parcialmente acolhidos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000006-72.2003.8.11.0049
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[Fazenda Publica Estadual (EMBARGANTE), DIVINO MARTINS BORGES - CNPJ: 00.346.189/0001-79 (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARACAO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – EXECUÇÃO FISCAL – SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO – CONTRADIÇÃO RECONHECIDA – ICMS -
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – PRAZO DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA RECONHECIDA - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO APÓS QUINQUÍDIO LEGAL –
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Constatada a contradição no tocante ao prazo inicial para o início do prazo prescricional em relação ao ICMS, o vício deve ser sanado.

2.
Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, não existindo a declaração e nem pago o valor devido, o lançamento se dará de ofício pela autoridade fiscal, com a aplicacao da regra da decadência prevista no art. 173, I, do CTN.

3. “Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS). (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)

4. Se a constituição do crédito ocorreu fora do quinquênio legal, deve ser alterada a fundamentação do voto, eis que deve ser reconhecida a decadência.

5. Embargos parcialmente acolhidos.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação interposta nestes autos que, por unanimidade, desproveu o recurso do embargante, mantendo a sentença que reconheceu a prescrição da pretensão executiva, julgando, por conseguinte, extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil.

Afirma o embargante que o acórdão possui contradição, uma vez que

o prazo inicial da prescrição é a data da constituição definitiva, e não a data do vencimento/entrega de declaração.

Ressalta que restou amplamente demonstrado nos autos que sequer houve a entrega da declaração pelo contribuinte, não havendo que se falar em prazo prescricional a partir do vencimento.

Requer ainda seja sanada a contradição em relação a respeito da redação do art. 174, do CTN, uma vez que a decisão contraria o regramento ali disposto.

Ao final,

requer seja sanada a contradição, conferindo efeitos infringentes aos embargos para afastar a prescrição do crédito tributário.

Decorrido o prazo
in albis
sem a apresentação de manifestação aos embargos de declaração.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de Embargos de Declaração oposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no julgamento da Apelação interposta nestes autos que, por unanimidade, desproveu o recurso do embargante, mantendo a sentença que reconheceu a prescrição da pretensão executiva, julgando, por conseguinte, extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do Código de Processo Civil.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Cumpre ressaltar que os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão no tocante às divergências entre o dispositivo e a fundamentação, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso.

Aduz o embargante, em síntese, que o acórdão restou contraditório em relação ao prazo inicial para a contagem da prescrição do crédito tributário, bem como omisso em relação à comprovação da ausência de declaração pelo contribuinte.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste parcial razão ao embargante.

De fato, é certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último
, como dispõe o artigo 150 do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”.
(STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
. [...]”.
(TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

Entretanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pelo fisco, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovada a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

A propósito, é o que dispõe a Súmula no 555 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 555 -
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa
.

A respeito, este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no mesmo sentido, como se vê:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL –- CRÉDITO TRIBUTÁRIO – CONSTITUIÇÃO – ICMS –

NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA – NÃO OCORRÊNCIA – ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data do ajuizamento da ação e a constituição do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN. (N.U 0010330-24.2006.8.11.0015, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Diante disso, é cediço que o Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a constituição do crédito tributário, nos termos dispostos no artigo 173, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento”.

Partindo dessas premissas, conforme se denota da CDA no 639/2002, os lançamentos possuem os fatos geradores em 02/1995, 10/1995, 11/1995, 12/1995, 01/1996 e 02/1996.

Logo, o prazo inicial para o prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/1996 para os débitos do ano de 1995 e 01/01/1997 para o débitos do ano de 1996.
Por consequência, o prazo final para a constituição definitiva dos débitos tributários seria 31/12/2000 para os fatos geradores de 1995 e 31/12/2001 para os fatos geradores de 1996.

De outro lado,
a constituição do crédito tributário somente ocorreu em 05/02/2002
, conforme se depreende da CDA – id. 2301568 -, ocorrendo, portanto, posteriormente ao prazo decadencial.

Assim, se a constituição do crédito ocorreu fora do quinquênio legal, deve ser alterada a fundamentação do voto, eis que deve ser reconhecida a decadência.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE APELAÇÃO –
EXECUÇÃO

FISCAL
- DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – ICMS – PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO – DECORRÊNCIA DO LAPSO QUINQUENAL –
DECADÊNCIA

RECONHECIDA
- DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Ocorre a
decadência
em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado e da constituição do crédito tributário (ICMS). (AgR 127812/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/10/2015, Publicado no DJE 21/10/2015)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO

FISCAL
– CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS –– NOTIFICAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TRIBUTO COM FATO GERADOR OCORRIDO NO ANO DE 1999 ALCANÇADOS PELA
DECADÊNCIA
– PRAZO QUINQUENAL A CONTAR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – FATOS GERADORES DO ANO DE 2000 - AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO
FISCAL
DENTRO DO LUSTRO PRESCRICIONAL - SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173 , parágrafo único , do Código Tributário Nacional , ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. Já ao se falar de prescrição dos créditos tributários aplica-se o artigo 174 do CTN , segundo o qual o início do prazo prescricional se dá com a constituição definitiva do crédito e seu termo ad quem ocorre com o despacho que ordena a citação do executado. Deve ser
reconhecida
a
decadência
, quando a constituição do crédito tributário se deu fora do quinquênio legal. Recurso provido em parte. (Ap 44716/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2018, Publicado no DJE 20/09/2018)

Ante o exposto,
acolho os embargos de declaração para sanar a contradição
, tão somente para alterar a fundamentação do voto para reconhecer a ocorrência da decadência do crédito tributário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020