Tribunal: TJMT
Processo: 1000243-88.2018.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
RAC. No 1000243-88.2018.8.11.0041
APELANTES: BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI
APELADOS: BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI
E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES COM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em julho/2013 até o ajuizamento da ação em 09/01/2018, não há falar em prescrição.
Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC).
O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.
De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do quantum indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.
O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento. ” (Súmula no 362 do STJ).
Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.
Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000243-88.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cartão de Crédito, Bancários]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ELZA SOUZA JOSETTI - CPF: 106.912.781-72 (APELANTE), JULIANA FERREIRA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 004.110.331-90 (ADVOGADO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (APELANTE), EDUARDO CHALFIN - CPF: 689.268.477-72 (ADVOGADO), BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (APELADO), EDUARDO CHALFIN - CPF: 689.268.477-72 (ADVOGADO), ELZA SOUZA JOSETTI - CPF: 106.912.781-72 (APELADO), JULIANA FERREIRA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 004.110.331-90 (ADVOGADO), GIULLEVERSON SILVA QUINTEIRO DE ALMEIDA - CPF: 007.454.531-04 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, VENCIDOS OS 1o E 4o. VOGAIS (DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO E DR. ALEXANDRE ELIAS), PROVERAM EM PARTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RAC. No 1000243-88.2018.8.11.0041

APELANTES: BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI

APELADOS: BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES COM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em julho/2013 até o ajuizamento da ação em 09/01/2018, não há falar em prescrição.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC).

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “
A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.
” (Súmula no 362 do STJ).

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

RAC. No 1000243-88.2018.8.11.0041

APELANTES: BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI

APELADOS: BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Recursos de Apelação Cível interpostos por
BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI
, contra a sentença que julgou parcialmente procedente a
ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais
, para:
a
) declarar a inexistência da relação jurídica havida entre as partes com relação ao contrato de cartão de crédito em discussão;
b
) determinar a restituição das parcelas descontadas em valor a ser apurado em execução de sentença, com juros de mora de 1% a partir do evento e correção monetária pelo INPC/IBGE a partir do efetivo prejuízo;
c
) conceder a antecipação de tutela para determinar que o réu cancele os descontos na folha de pagamento da autora no prazo de quinze (15) dias, independente do trânsito em julgado e
,
d
) fixar
a sucumbência de forma recíproca, sendo os honorários advocatícios arbitrados em 15% do valor da condenação.

Em seu recurso, a autora –
ELZA SOUZA JOSETTI
(ID no 56580192), requer a retificação do
decisum
para que a devolução do valor cobrado de forma indevida seja em dobro; alega que restou evidenciada a falha na prestação dos serviços pelo apelado, razão pela qual entende que faz jus a indenização por dano moral.

Já o
recorrente
BANCO PAN S/A
(ID 56580197)
,
argui a prescrição do direito de ação da autora
; esclarece que com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em 26/04/2013, todavia, este não disponibilizou o contrato original assinado pela autora, o que torna impossível a apresentação.

Assevera que restou comprovado a utilização do cartão de crédito pela autora, ficando evidenciada a aceitação tácita quanto ao produto oferecido, não havendo, portanto, que se falar em cobrança indevida e tampouco restituição.

No mais, discorre sobre o procedimento de pagamento mínimo das faturas de cartão de crédito consignado; da impossibilidade de declaração da inexistência do débito; aduz
que a apelada não faz jus à repetição de indébito, nem mesmo na forma simples, face à legalidade do contrato e dos encargos cobrados; requer o abatimento do valor total realizado em compras pela autora; a redução dos honorários advocatícios ao patamar mínimo e, ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença nos tópicos acima explicitados ou, alternativamente para que os juros de mora da restituição incidam a partir da citação.

As contrarrazões encontram-se nos IDs 56580200 (requerido) e 56580202 (autora), ambas pelos desprovimentos dos recursos.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

RAC. No 1000243-88.2018.8.11.0041

APELANTES: BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI

APELADOS: BANCO PAN S/A e ELZA SOUZA JOSETTI

VOTO–PREJUDICIAL DE MÉRITO-PRESCRIÇÃO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Arguiu o banco apelado que ocorreu a prescrição do direito de ação da autora, posto que o contrato em discussão foi firmado em julho/2006 e esta somente foi proposta em janeiro/2018.

No entanto, a prejudicial não prospera.

Com efeito, a hipótese dos autos caracteriza relação jurídica de consumo e está sujeita à disciplina do Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual adota-se o prazo prescricional estabelecido no art. 27 da legislação supramencionada.

Dispõe o art. 27 do CDC:

“Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. ”

Assim, tratando-se de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão, uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional.

Com efeito,
a jurisprudência recomenda que para estes casos, seja considerado como
termo inicial
para a contagem da
prescriçã
o
a data do último desconto no benefício previdenciário ou folha de pagamento
, inclusive para resguardar a segurança jurídica, a fim de não permitir que a pretensão autoral se perpetue no tempo.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VÍTIMA IDOSA – NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27, CDC – CONTAGEM DO PRAZO – TRATO SUCESSIVO – A PARTIR DO ÚLTIMO DESCONTO DO CONTRATO – PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Em se tratando de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão,
uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional independentemente de ter havido, ou não, no interregno de tempo em que ocorreram os débitos, conhecimento do fato por outros meios.
Não tomado esse cuidado, a própria razão de ser da prescrição – que é a segurança jurídica – estaria ameaçada, sem contar o fato de que, se deixado ao livre talante da parte interessada, a consulta junto ao INSS, haveria, na prática, a possibilidade de controle do prazo, a implicar na espécie anômala de imprescritibilidade. ”

(TJMT – RAC no 1002152-21.2019.8.11.0013, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, publicado no DJE 27/02/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO MORAL. APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC (PRESCRIÇÃO QUINQUENAL). TERMO INICIAL. DATA DA ÚLTIMA PARCELA DO MÚTUO DISCUTIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. - Os autos tratam de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedido de repetição de indébito e indenização, proposta autor em desfavor do requerido, argumentado, a parte autora, que sofreu descontos em seus proventos de aposentadoria, em razão de empréstimo consignado não contratado - A parte autora se encaixa no conceito de consumidor, seja diretamente ou por equiparação (arts. 2o e 17, do CDC). Assim, não há dúvida de que à espécie aplicase o prazo de prescrição quinquenal previsto na norma do artigo 27 do CDC, cuja fluência se inicia a partir do conhecimento do dano e sua autoria -
O termo inicial de fluência do prazo prescricional é a data em que concretizado o desconto da última parcela do contrato de empréstimo consignado.
Precedentes - No caso em exame, não foi contemplado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, eis que o mútuo finda-se em 07/12/2018 (desconto da última parcela) e a presente demanda foi ajuizada em 04/04/2019, ou seja, menos de 01 ano - Sem honorários advocatícios recursais, em razão da natureza da decisão que desconstituiu a sentença de primeiro grau - Recurso conhecido e provido, para afastar a incidência da prescrição e desconstituir a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para regular processamento da ação.”
(TJ-TO - AC: 00156076520198270000, Relator: JOSÉ DE MOURA FILHO, julgado em 14/08/2019)

“RECURSO DE APELAÇÃO – DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO – DESCONTOS INDEVIDOS NOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA – PRESCRIÇÃO. 01. Aplicação do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor.
Por se tratar de obrigação de trato sucessivo, o prazo da prescrição corre a partir do desconto da parcela prevista no contrato, porque o dano e sua autoria se tornaram conhecidos com cada débito no benefício previdenciário da autora
. 02. Valor da compensação por danos morais majorado para adequá-lo às circunstâncias do caso concreto. Pronúncia, de ofício, da prescrição de parte da pretensão do autor. Recurso conhecido e parcialmente provido."

(TJMS - Apelação - No 0808221-98.2015.8.12.0002, Rel. Des. Vilson Bertelli, j. 28/09/2016).

No caso, de se destacar que a autora não se insurge quanto ao suposto contrato de empréstimo consignado firmado com o Banco Cruzeiro do Sul S/A em julho/2006, mas sim, com relação aos lançamentos/descontos na modalidade de Cartão de Crédito Consignado efetuados em sua folha de pagamento pelo requerido.

Logo, como se extrai dos autos que os citados descontos (cartão de crédito) iniciaram em
julho/2013
(ID no 56580076) até o ajuizamento da ação em
09/01/2018
, bem como da prolação do ato sentencial ainda não haviam cessado, tanto que foi necessária a concessão da antecipação da tutela para tanto, à espécie não há falar-se em prescrição, pelo que,
rejeito
a prejudicial suscitada.-

VOTO - MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Quanto ao mérito propriamente dito, denota-se
dos autos que a autora
ELZA SOUZA JOSETTI

ajuizou
ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais
em face do
BANCO PAN S/A
, aduzindo, em síntese, que é servidora pública aposentada do Governo do Estado de Mato Groso, sendo que no mês de agosto de 2013, ao realizar a consulta do seu holerite
on line
, constatou que havia lançamentos (descontos) na modalidade de Cartão de Crédito realizado pelo banco requerido desde julho de 2013.

Esclareceu que não realizou nenhuma operação financeira com o requerido e, por isso, emitiu todos os seus contracheques com os descontos indevidos e se dirigiu em 15/08/2013 até a unidade de atendimento do requerido nesta capital, onde apresentou reclamação e solicitou o reembolso dos valores descontados indevidamente.

Asseverou, todavia, que além de o requerido não proceder a devolução dos valores descontados indevidamente de sua folha de pagamento, continuou a realizá-los a título de cartão de crédito, motivo pelo qual registrou o Boletim de Ocorrência no 2016.205820 em 05/07/2016 na 1a Delegacia de Polícia – Centro e formalizou Processo Administrativo perante a Secretaria de Estado de Gestão – SEGES, requerendo o bloqueio da sua margem consignável, a fim de evitar futuras cobranças de seus rendimentos.

Aduziu que ao
responder a solicitação de cópia do contrato feito no processo administrativo junto à SEGES, o requerido informou que comprou a dívida de cartão de crédito do Banco Cruzeiro do Sul S/A, no qual a autora encontrava-se inadimplente.

No mais, discorreu
acerca da relação de consumo, da função social do contrato, da violação ao princípio da boa-fé objetiva, da onerosidade excessiva do contrato, do enriquecimento sem causa, da violação do princípio da informação ao consumidor e, ao final, pugnou pela procedência da lide, para: a) declaração de inexistência do negócio jurídico; b) a restituição em dobro do valor indevidamente descontado de sua folha de pagamento; c) indenização por dano moral no valor de R$50.000,00 e, d) a suspensão dos descontos.

Em sua defesa (ID. 56580151), o requerido arguiu a prescrição do direito de ação da autora. Esclareceu que
com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em 26/04/2013, todavia este não disponibilizou o contrato original assinado pela autora.

Informou que a autora celebrou contrato de Cartão de Crédito Consignado com o Banco Cruzeiro do Sul S/A em 03/07/2006, sob no 4218 **** ****3039, que foi migrado para o Banco Pan S/A em julho de 2013, gerando o cartão no 4346 **** ****1048, que não foi desbloqueado pela autora, mas como o cartão anterior possuía saldo devedor, foi migrado para o novo cartão, permanecendo os descontos.

Defendeu a
validade do contrato de cartão de crédito celebrado, os efeitos do contrato, a utilização do cartão de crédito, a inexistência de dano e, ao final, pugnou pela improcedência da ação.

Com o feito devidamente instruído, sobreveio a sentença ora recorrida, proferida pelo
Dr. Jones Gattass Dias.

Inconformadas, recorreram ambas as partes.

Por guardarem relação entre si, os recursos serão analisados conjuntamente de acordo com
a ordem cronológica das matérias.

Pois bem.

Do contrato

Como já mencionado, a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2o e 3o, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

Para tentar resolver tal questão surgiu a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, em que o
onus probandi
é distribuído para quem puder suportá-lo, tendo como fundamento o princípio da igualdade e da boa-fé, substituindo, desta forma, a teoria estática que era, anteriormente, adotada pelo revogado Código Processo Civil/73.

A teoria dinâmica, conquanto não prevista no CPC/73, era amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência, tendo sido acolhida no novo Estatuto Processual, em seu artigo 373, § 1o.

Nesse sentido, é o entendimento do STJ:

“[...] 4. Uma vez negado o fato que se alega, o sistema aceito excepcionalmente é o da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, na qual o dever será atribuído a quem puder suportá-lo, retirando o peso da carga da prova de quem se encontra em evidente debilidade de suportar o ônus. Portanto, a distribuição será a posteriori, segundo a razoabilidade, de tal maneira que se evite a diabolização da prova - aquela entendida como impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - como a prova de fato negativo.

5. Sendo assim, a regra geral é a de que, negada a existência do fato, o onus probandi passa a ser de quem alega. Ademais, a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que mês a mês verifica e inspeciona os equipamentos. É seu dever provar que houve fraude no medidor. [...]”
(STJ - REsp 1.605.703/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 17/11/2016)

In casu
, como a autora nega veementemente a contratação em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, verifica-se que o requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório, porquanto não acostou aos autos a cópia do suposto contrato de Cartão de Crédito Consignado firmado com o Banco Cruzeiro do Sul em 03/07/2006, consoante alegou em sua contestação.

Aliás, de se destacar que sequer comprovou que a referida contratação era na modalidade Cartão de Crédito Consignado, visto que o desconto ocorrido no holerite da autora no mês de junho/2013 com relação à contratação com o BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, ou seja, em data anterior ao início dos descontos procedidos pelo requeridos (julho/2013) está sob a rubrica de “CONSIGNAÇÃO” (ID. 56580076) e não Cartão de Crédito.

E mais, ressalte-se que as faturas de cartão de crédito apresentadas na contestação (ID 56580159) também não servem para comprovar a contratação e tampouco os supostos gastos realizados pela autora/apelada, uma vez que além de não se originarem de contrato válido e devidamente comprovado nos autos, foram elaboradas de forma totalmente unilaterais.

Portanto, não tendo o requerido comprovado de forma concreta a realização do contrato de cartão de crédito consignado – RMC
sob no 4218 **** ****3039
, bem como os gastos dele decorrentes, afigura-se escorreita a sentença que declarou a inexistência do contrato, bem como determinou a restituição dos valores descontados indevidamente.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – CARTÃO DE CRÉDITO – CONTRATAÇÃO DO SERVIÇO NÃO COMPROVADA – IMPOSSIBILIDADE DE PROVA NEGATIVA PELA AUTORA – PROVAS UNILATERAIS - PARTE REQUERIDA QUE NÃO DESINCUMBIU DO ÔNUS - INCLUSÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – DANO MORAL – CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A inscrição indevida em cadastro de inadimplente por dívida de cartão de crédito que não se comprova a efetiva contratação gera direito à indenização por dano moral, independente da prova do dano moral sofrido pelo consumidor (in re ipsa).

Cópias de faturas consistem em provas unilaterais e não são hábeis para comprovação da contratação de cartão de crédito. ”
(RAC No0001626-80.2016.8.11.0044, RELA. DESA. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/11/2018, publicado no DJE 03/12/2018)

Do dano moral.

Relativamente à configuração do dano moral, razão assiste à autora/apelante.

Isto porque, tratando-se de pessoa idosa e aposentada, não há dúvidas de que os descontos indevidamente efetuados nos seus benefícios previdenciários diminuíram sua capacidade econômica (verba alimentar), reduzindo as condições de sua subsistência e de sua família, visto que, conforme reconhece o requerido no documento (e-mail) constante do ID no 56580086)
“Atualmente a MARGEM CONSIGNADA é de R$ 1.371,35”
.

Tal fato, por si só, demonstra que os transtornos por esta suportados em virtude dos sobreditos descontos extrapolam o mero dissabor e aborrecimento, devendo ser satisfatoriamente indenizados.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO / AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – DESCONTO DE VALORES EM APOSENTADORIA – EMPRÉSTIMO FRAUDULENTO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL IN RE IPSA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE – INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA – DESDE A CITAÇÃO VÁLIDA – PRECEDENTES DO STJ – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ.

Demonstrado o ato ilícito pelo desconto em aposentadoria por empréstimo consignado não contratado, nasce a obrigação de indenizar os danos morais, independentemente da prova de prejuízo, bem como o de devolver em dobro os valores cobrados indevidamente.

A indenização fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes não comporta alteração.

“Contam-se os juros de mora desde a citação inicial. ” (Art. 405. Do CC/2002). ”

(TJMT – RAC No 1000878-60.2018.8.11.0044, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 10/06/2020, publicado no DJE 18/06/2020)

“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO E DÉBITO NÃO COMPROVADOS - AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO VÁLIDA - DANO MORAL PURO - "QUANTUM" - CORREÇÃO MONETÁRIA - JUROS DE MORA - RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL - TERMO INICIAL - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO.

I - O desconto feito em benefício previdenciário com base em contrato bancário fraudulento impõe-se a restituição simples dos valores descontados indevidamente, pois ausente a má-fé na contratação.

II- A privação do uso de determinada importância, subtraída da parca aposentadoria do INSS, recebida mensalmente para o sustento do autor, gera ofensa a sua honra e viola seus direitos da personalidade, na medida em que a indisponibilidade do numerário, por ato exclusivo e não consentido da Instituição-ré, reduz ainda mais suas condições de sobrevivência, não se classificando como mero aborrecimento.

III - Em se tratando de indenização decorrente de responsabilidade extracontratual a correção monetária sobre a indenização por danos materiais incidem a partir da data do evento danoso e os juros de mora a contar da citação.

IV - Os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados dentro dos limites previstos no §2o do art. 85 do CPC, exceto nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, casos em que se faz necessária a fixação por equidade. ”

(TJMG -

Apelação Cível 1.0000.20.442854-4/001, Relator (a): Des. (a) João Cancio, 18a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/08/2020, publicação da súmula em 11/08/2020)

Destarte, passo à quantificação do dano.

Sobre o tema, a doutrina e a jurisprudência têm estabelecido que a indenização por danos morais possui caráter punitivo, visto que configura verdadeira sanção imposta ao causador do dano, inibindo-o de voltar a cometê-lo, além de caráter compensatório, na medida em que visa atenuar a ofensa sofrida pelo ofendido.

Para que esteja apta a cumprir as funções a que se destina, a indenização por danos morais deve ser arbitrada com fulcro na razoabilidade e na proporcionalidade, para que seu valor não seja excessivo a ponto de gerar o enriquecimento ilícito do ofendido, nem se mostrar irrisório e, assim, estimular a prática danosa.

Para tanto, deve-se levar em consideração as circunstâncias do fato, bem como as condições do lesante e do ofendido.

Neste contexto, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se apresenta adequada para o caso em debate, mostrando-se apta a compensar os danos morais sofridos pela apelante, bem como assegurar o caráter preventivo/repressivo da medida, sem ensejar, contudo, o seu enriquecimento ilícito.

No que diz respeito aos consectários legais incidentes sobre a condenação, cumpre destacar que, nas indenizações por danos morais, a correção monetária incide desde a data do arbitramento (Súmula no 362). Por sua vez, deverão incidir juros moratórios a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual (art. 405 do Código Civil).

Da repetição do indébito

Quanto à restituição dos valores descontados de forma indevida, verifica-se que estes devem ser realizados na
forma simples
e não em dobro como pretende a autora.

Acerca do assunto, convém ressaltar o que dispõe o artigo 876 do Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. ”

Assim, constatado pagamento de parcelas com encargos reconhecidamente abusivos, aquele que as recebeu deve proceder à sua restituição ou compensação, a fim de impedir o enriquecimento ilícito (artigo 884 do CC), sendo desnecessária, nos contratos bancários, a prova do erro para fins de repetição do indébito, e devendo a devolução ser admitida na
forma simples
, se não provada a efetiva má-fé daquele que recebeu indevidamente.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO OU DISSÍDIO. SÚMULA N. 284 DO STF. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES A RESPEITO DAS TAXAS MENSAL E ANUAL DE JUROS APLICADAS NO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA N. 322 DO STJ.

[...] 4. Acerca da repetição do indébito, firmou-se que é cabível, de forma simples, não em dobro, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento, pois diante da complexidade do contrato em discussão não se pode considerar que o devedor pretendia quitar voluntariamente débito constituído em desacordo com a legislação aplicável à espécie. A questão está pacificada por intermédio da Súmula n. 322 do STJ. ”
(STJ – AgRg no Aresp 661138/PR – 4a Turma – Ministra Maria Isabel Gallotti – DJ 17/11/2015)

“COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Na ação revisional o reconhecimento de pagamento indevido enseja a compensação de créditos e a repetição de indébito na forma simples, independentemente da prova do erro, enquanto que a repetição em dobro requer má-fé, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver. ”

(TJRS, 23a Câmara Cível, AC no 70052371424, Rel. Des. João Moreno Pomar, j. em 22/01/2013).

No caso, como restou evidenciados os descontos indevidos nos benefícios de aposentadoria (folha de pagamento) da autora, afigura-se escorreita a sentença neste item, devendo a restituição de tais valores ser na forma simples.

Quanto aos juros, verifica-se que o
decisum
merece retificação, porquanto estes incidir a partir da citação
, consoante estabelece o artigo 405 do Código Civil, e não a partir dos descontos como entendeu o magistrado singular.

Por fim, afigura-se descabida a pretensão do banco apelante de abatimento
do valor total realizado em compras pela autora, porquanto, como já demonstrado, não restou comprovada a contratação do cartão de crédito consignado entre as partes e tampouco a utilização deste pela autora.

No mais, merece reforma a sentença no tocante à sucumbência, pois
tendo a autora se sagrado vencedora na maior parte dos pedidos (só perdeu a restituição em dobro), deve o requerido arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios na sua integralidade, na forma do artigo 85 do CPC/15.

Ademais, a condenação em honorários de 15% não se revelou excessiva, visto que além de levar em consideração a dedicação com que o advogado conduziu a lide, não é de se olvidar que foi fixada sobre o valor da condenação e não da causa (R$ 180.913,70), de forma que a redução poderia levar a quantia ínfima, o que afrontaria o direito à remuneração condigna.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso do requerido, tão somente para determinar que os juros moratórios da restituição dos valores descontados indevidamente do benefício de aposentadoria da autora incidam a partir da citação, consoante artigo 405, do Código Civil e
dou parcial provimento ao
apelo da autora para condenar o requerido ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral à autora, o qual
incidirá juros de mora a partir da citação e a correção monetária a partir da sentença.

No mais, determino que a parte requerida arque com
a integralidade da verba de sucumbência, inclusive com os
honorários advocatícios fixados na sentença recorrida.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020