Tribunal: TJMT
Processo: 0012498-86.2016.8.11.0002
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-22

Ementa:
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DENÚNCIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06] – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA NA SENTENÇA PARA A CONDUTA DO § 3o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS [OFERECER DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS A CONSUMIREM] – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETEXTADA A CONDENAÇÃO NO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE APREENDIDA QUE SE ENCONTRA EM UM LIMIAR QUE, MEDIANTE A ESCASSEZ DE DADOS, NÃO PERMITE UMA CONCLUSÃO FIRME NO SENTIDO DE, POR SI SÓ, AFIRMAR A DESTINAÇÃO COMERCIAL – ANEMIA PROBATÓRIA – DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A prova judicial que não ressoa suficiente a comprovar a destinação comercial das substâncias apreendidas. Servem, tão somente, para presunção, o que, no entanto, não permite a formação de um juízo condenatório.
Conduta praticada que se amolda a do art. 33, §3o, da Lei no 11.343/06, e não do delito previsto no ‘caput’ do citado artigo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0012498-86.2016.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[KEZIA KAROLINE BUENO DE SOUZA - CPF: 052.100.961-81 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

DENÚNCIA PELO CRIME

DE TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06] – DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA

NA SENTENÇA PARA A CONDUTA DO § 3o

DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS [OFERECER

DROGA

A PESSOA

DE

SEU RELACIONAMENTO PARA

JUNTOS A CONSUMIREM] – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –

PRETEXTADA A CONDENAÇÃO NO DELITO DE TRÁFICO
DE DROGAS – INVIABILIDADE – QUANTIDADE APREENDIDA QUE SE ENCONTRA EM UM LIMIAR QUE, MEDIANTE A ESCASSEZ DE DADOS, NÃO PERMITE UMA CONCLUSÃO FIRME NO SENTIDO DE, POR SI SÓ, AFIRMAR A DESTINAÇÃO COMERCIAL – ANEMIA PROBATÓRIA

–

DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

A prova judicial que não ressoa suficiente
a comprovar
a destinação comercial das substâncias apreendidas. Servem, tão somente,
para presunção, o que, no entanto, não permite
a formação
de um juízo condenatório.

Conduta praticada que se amolda a do
art. 33, §3o
, da
Lei no 11.343/06
, e não do delito previsto no ‘caput’ do citado artigo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando a reforma da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT que nos autos da Ação Penal n. 12498-86.2016.811.0002, (cód. 451407) desclassificou a conduta da ora apelada KEZIA KAROLINE BUENO DE SOUZA, do artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas e condenou-a como incursa nas sanções do artigo 33, §3o, da Lei 11.343/06, remetendo, em seguida, os autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.(Sentença – Id.14971483)

Inconformado, pugna o
Parquet
pela reforma da r. sentença, objetivando a condenação da apelada nos termos do artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/2006, nos termos da inicial acusatória (Id.14971496, 14971497).

Em contrarrazões a i. Defensoria Pública refuta a pretensão acusatória, requerendo, em síntese, pelo conhecimento e desprovimento do vertente recurso, mantendo-se inalterada a sentença. (Id. 14971498).

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela d.
Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo
provimento
do recurso, assim sintetizando: (Id. 18680993)

“SUMÁRIO: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DENÚNCIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06) – MAGISTRADO DE PISO PROCEDEU A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO §3o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PARQUET PRETENDE A CONDENAÇÃO DA APELADA PELA PRÁTICA DO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. APELADA DETIDA NO MOMENTO DA REVISTA PESSOAL NA UNIDADE PRISIONAL, TRAZENDO CONSIGO DUAS PORÇÕES DE MACONHA ACONDICIONADAS NO SUTIÃ, DESTINADAS AO SEU COMPANHEIRO. DEVIDAMENTE COMPROVADA A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. HIPÓTESE QUE PERMITE A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DISPOSTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI 11.343/06. IMPOSSÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DISPOSTA NO §3o DO ART. 33 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. PARECER PELO PROVIMENTO.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso Ministerial contra a sentença que desclassificou a conduta da ora apelada KEZIA KAROLINE BUENO DE SOUZA, do artigo 33, “caput”, da Lei de Drogas e condenou-a como incursa nas sanções do artigo 33, §3o, da Lei 11.343/06, remetendo, em seguida, os autos ao Juizado Especial Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela acusação, bem como das contrarrazões defensivas.

A denúncia narra os seguintes termos: (Id. 14970985)

“[...]Consta no Inquérito Policial em anexo (IP n° 12498- 86.201 6811,0002, 3 Vara Criminal), que no dia 22 de maio de 2016, por Volta das 09h40min, na cadeia pública de Várzea Grande, no bairro Capão Grande, em Várzea Grande/MT, Agentes Prisionais, durante o procedimento de revistas na denunciada KEZIA KAROLINE BUENO DE SOUZA, lograram êxito em localizar e apreender em seu sutiã 01 (uma) porção de maconha;

2) Infere-se que a denunciada KEZIA KAROLINE BUENO DE SOUZA foi conduzida a Delegacia de Polícia, onde foi realizada nova revista pessoal e localizada mais 01 (uma) porção de maconha no seu sutiã.

3) Perante a Autoridade Policial, a denunciada KEZIA KAROLINE BUENO DE SOUZA, confessou a pratica do crime de tráfico de drogas e narrou que “convive maritalmente com Pedro Henrique que está recolhido na cadeia pública de Várzea Grande e no data de ontem Pedro Henrique ligou no aparelho celular da interrogada e passou-lhe um telefone informando que era de uma mulher e que era para a interrogada ligar para ela para pegar uma certa quantia de maconha com a mulher e levar a droga para ele no presidio, que a interrogada ligou para a mulher[...]e combinaram de Se encontrar na catraca do terminal André Maggi as 08H00[...] a mulher entregou-lhe uma sacolinha e foi embora, que de posse do entorpecente a interrogada pegou um coletivo em direção a cadeia pública, que abriu a sacola e pegou duas porções de maconha e colocou uma de cada lado do sutiã e durante a revista na cadeia um agente prisional encontrou uma das porções [...]”. (fls. 10-IP);

4) A quantidade, a forma de embalagem dos entorpecentes, a natureza da droga encontrada, aliadas as circunstâncias da prisão e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, deixam patente a destinação mercantil da droga apreendida;

A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrências fls. 14/ 15-IP, pelo Laudo de Constatação de n° 1245/2016 de fls. 19-IP, o qual concluiu que as substancias apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para o princípio ativo da “MACONHA”, pesando, 62,65g (sessenta e dois gramas e sessenta e cinco centigramas);

Assim, restou configurado que a denunciada KEZIA KAROLINE “trazia consigo” entorpecentes, na dependência de estabelecimento prisional, para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante do exposto, DENUNCIO, a Vossa Excelência:

KEZIA KAROLINE BUENO DE OLIVEIRA, brasileira, natural de Cuiabá/MT, nascido em 07/09/1994, filha de Emerson Fernandes de Souza e Laura Cristina Bueno, portador da Cédula de Identidade RG n° 22120912, inscrito no CPF sob o n° 052.100.961-81, residente na rua Aquidauana, n° 06, no bairro Cohab Marechal Rondon, em Santo Antônio de Leverger/MT, como incurso nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/06.[...]”

Feita a contextualização, a materialidade repousa no auto de prisão em flagrante (Id.14970987), boletim de ocorrência no.2016.170959 (Id.14970991), laudo de constatação preliminar no. 1245/2016 (Id.14970993) e laudo pericial no. 3.14.2016.26894-01 (Id.14971480).

Quanto à autoria, o juízo singular entendeu pela desclassificação da conduta delitiva capitulada na denúncia. Destaco trechos da sentença acerca dos excertos que contém a descrição da prova oral:

“[...] Relatados, decido.

Da materialidade –

Não há qualquer dúvida quanto a materialidade do crime de tráfico em questão, a qual restou devidamente consubstanciada no laudo definitivo de análise da substância apreendida, colacionado ao feito às fls. 143/144.

Tal laudo é esclarecedor ao relatar o resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide “THC” (tetrahidrocanabinol).

Vejamos a autoria –

A ré, em juízo (mídia) negou a traficância alegando ser dependente química e que ingressou no presidio com entorpecente para fazer uso compartilhado com seu esposo, que se encontrava preso na Cadeia do Capão Grande.

A testemunha Marcos Francisco da Silva, Agente Prisional, em juízo (mídia), relatou que uma agente realizou revista na acusada e encontrou com ela uma porção de droga.

Pois bem, vamos aos fatos.

A prova produzida é bastante frágil para alicerçar um decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas em sua modalidade original, haja vista que, além da quantidade de droga apreendida ser pequena (62,65g de maconha), não foi colhido elemento indicativo de que a ré estivesse realizando aquele ato de traficância com finalidade diversa do uso compartilhado.

A ré afirma que ingressou no presídio com a droga para fazer uso compartilhado com seu esposo, que estava recluso naquela Unidade Prisional.

No caso, verifica-se que a prova dos autos não refuta a plausibilidade de tal versão, ou seja, de que a ré, na posse de maconha, teria agido com a intenção de compartilhar a droga com seu esposo, sem objetivo de lucro.

Aliás, a ré estava ali justamente para fazer visita ao esposo preso.

Diante disso, a conduta da ré não se amolda ao tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, mas sim à forma privilegiada prevista no § 3o (pena – detenção, 6 (meses) meses a 1 (um) ano), do citado dispositivo, a depender, evidentemente do julgamento do juízo competente, qual seja, o juizado especial criminal desta comarca.

Pelo exposto, DESCLASSIFICO o delito de tráfico de drogas imputado a acusada KEZIA KAROLINE BUENO DE SOUZA, suficientemente qualificada nos autos, para outro não inserido na competência deste juízo, possivelmente do art. 33, § 3o, da lei 11.343/06.

Por conseguinte, nos termos do art. 383, § 2° do Código de Processo Penal, determino o encaminhamento do feito, após o trânsito em julgado desta, ao Juizado Especial Criminal desta Comarca, com as devidas baixas, antes.

Oficie-se ao Juízo da Comarca de Santo Antônio do Leverger/MT solicitando a devolução da carta precatória (fls. 133 e verso) independentemente de cumprimento.”(Negritou-se)

Destarte, ressalto que à falta de apreensão de outros objetos induvidosamente relacionados ao tráfico de drogas, a exígua quantidade de drogas apreendida com a apelada torna plausível a escusa defensiva.

A posse é incontroversa. Contudo, perfilho o entendimento do magistrado singular no sentido de que não há elementos nos autos que comprovem o tráfico de drogas pela apelada. A prova produzida não demonstrou, à saciedade, a destinação comercial da substância apreendida.

Por vezes, a quantidade de droga apreendida é suficiente, por si só, para caracterizar a traficância. Todavia, quando essa quantidade não é tão expressiva, como no caso concreto [62,65g], há que se verificar os demais elementos para a configuração da existência do tráfico.

Ademais,oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para
juntos
a
consumirem, conforme entendimento doutrinário, mostra-se necessário o preenchimento
de quatro requisitos, cumulativamente: “
a) agir em caráter eventual (
sem continuidade ou frequência); b) atuar
sem
objetivo
de
lucro (não é viável alcançar qualquer tipo
de vantagem ou beneficio); c) atingir
pessoa do
relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da
droga); d) ter
a finalidade
de consumir
a
droga em conjunto. [...]
a exigência concomitante dos quatro requisitos é extremada” (leis penais e processuais penais comentadas. 7a ED. São Paulo: RT, p. 326).
In casu
, é o que se dessume dos autos.

Destarte, a versão da apelada não se encontra isolada nos autos, principalmente porque esta manteve a mesma narrativa em todas as fases, qual seja, alegando ser dependente química e que tentou ingressar no presidio com pouco entorpecente para fazer uso compartilhado com seu esposo, este, reeducando na referida unidade prisional.

Neste contexto, ressalto que a quantidade apreendida se encontra em um limiar que, diante da atual escassez de dados, não permite um prognóstico firme no sentido de, por si só, afirmar a destinação comercial. E, no caso, ausentes outros elementos indicadores de traficância, a dúvida favorece a apelada.

Destaco, por fim, a inexistência de antecedentes da apelada, pois ela, excetuando-se o fato em questão, ocorrido no vetusto ano de 2016, não ostenta qualquer registro criminal.

Neste diapasão, o panorama flagrado, a quantidade de drogas e a prova judicial não são suficientes a comprovar a destinação comercial do entorpecente apreendido. Servem, tão somente, para presunção, o que, no entanto, não permite a formação de um juízo condenatório.

A propósito, o entendimento jurisprudencial:

"EMENTA: TÓXICOS - TRÁFICO - ALEGAÇÃO DE PROVA FRÁGIL - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO - NÃO CABIMENTO - CESSÃO A TERCEIROS - USO COMPARTILHADO - CONDUTA QUE SE AMOLDA À FIGURA DISPOSTA NO § 3o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Inviável a desclassificação para uso de entorpecente se a posse da droga não se destinava apenas ao consumo pessoal. -
Não existindo provas suficientes da traficância, incabível a condenação do réu nos termos do art. 33, da Lei de Tóxicos. - Deve ser concedido o privilégio previsto no artigo 33, §3o, da Lei no. 11.343/06, quando presentes todos os requisitos impostos no dispositivo, quais sejam, oferecer droga, de forma eventual e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem
". (TJMG, Ap. Crim. 1.0382.10.014669-7/001, Rel. Des. Catta Preta, j: 14/06/11).(Negritou-se)

“ APELAÇÃO CRIMINAL. OFERECIMENTO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. CONDUTA COMPROVADA. DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA HIPÓTESE PREVISTA NO
ART. 33, § 3o
, DA
LEI No 11.343/2006
. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. É de se ter por inconsistente a versão apresentada pelo recorrente, não havendo espaço para absolvição/desclassificação para uso simples pleiteadas, quando todas as provas colhidas estão a indicar que houve

o oferecimento ilícito de drogas, e, para piorar, dentro de estabelecimento prisional.
Entretanto, considerando-se as circunstâncias do caso, é

possível o enquadramento da conduta na determinação do
art. 33, § 3o
, da
Lei no 11.343/2006
que estabelece como crime oferecer droga, eventualmente e sem objetivo
de
lucro,à
pessoa
de
seu relacionamento, para juntos
a consumirem
.” (TJMG; APCR 0417459-34.2009.8.13.0474; Paraopeba; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Doorgal Andrada; Julg. 11/05/2011; DJEMG 25/05/2011) (Negritou-se)

Observo como acertada a desclassificação operada pelo Juízo sentenciante que da prova judicial bem a sopesou extraindo-se a conduta de oferecer
droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos consumirem, tipificado no artigo 33, § 3o, da Lei no 11.343/06.

Ante o exposto, em dissonância com o Parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto Ministério Público
,

mantendo inalterada a sentença que desclassificou a conduta da apelada.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020