Tribunal: TJMT
Processo: 0001681-53.2017.8.11.0090
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-01
Data de publicação: 2020-10-01

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001681-53.2017.8.11.0090
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MUNICIPIO DE NOVA CANAA DO NORTE - CNPJ: 03.238.912/0001-94 (APELADO), MUNICIPIO DE NOVA CANAA DO NORTE - CNPJ: 03.238.912/0001-94 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), I. D. O. P. - CPF: 075.066.841-52 (TERCEIRO INTERESSADO), JESSICA CRISTINA FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 038.530.951-19 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MPEMT - NOVA CANAÃ DO NORTE (APELANTE), ALLISON VINICIUS OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 024.331.491-42 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – INTOLERÂNCIA A LACTOSE - DIREITO À SAÚDE
– NÃO FORNECIMENTO PELO SUS – INDEFERIMENTO DA LIMINAR DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA CASSADA – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – FALTA DE ANGULARIZAÇÃO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “o medicamento não constante da lista do SUS não faz desaparecer o interesse de agir da parte que postula a sua dispensação, em vista de se tratar de direito fundamental.
(N.U 0001270-10.2017.8.11.0090, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)”

2. “
A “teoria da causa madura” não pode ser aplicada quando o feito não está pronto para julgamento, mormente quando ainda não formada a triangularização do processo. O julgamento do mérito em grau de recurso, nesta hipótese, além de violar o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ainda incorre em supressão de Instância.”
(Ap 85703/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/10/2018, Publicado no DJE 19/10/2018)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
, atuando em defesa da menor
I.D.O.P.
, devidamente representada por sua genitora
JESSICA CRISTINA DE OLIVEIRA
,

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca da Nova Canaã do Norte/MT,
M.M.

Fernando Kendi Ishikawa
, que indeferiu liminarmente a petição inicial por ausência de interesse de agir e, com isso, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 330, III c/c o artigo 485, I, ambos do CPC
.

Em suas razões recursais, o Ministério Público Estadual aduz que ao contrário do que argumenta o juízo de origem, o interesse de agir da parte autora resta mais que evidente, porquanto, a pretensão deduzida só pode ser alcançada por meio do aforamento da demanda, a qual , vale dizer, foi adequada para a postulação formulada.

Indica que não há que se falar em ausência de interesse de agir, vez que, na espécie, há a necessidade da paciente menor assistida fazer uso do alimento receitado visando seu escorreito tratamento médico, conforme documentos médicos acostados aos autos, desse modo há uma demanda a ser apreciada

e o judiciário não pode se escusar de apreciá-la.

Expõe que no caso dos autos, a parte autora é menor e portadora de intolerância a lactose, patologia relacionada ao CID E 73.9 consoante atestado médico anexos aos autos, circunstância que demanda dieta restrita a lactose, necessitando do leite sem lactose, porquanto, é sua principal fonte alimentar, cujo uso é por tempo indeterminado, sob o risco de o não uso ocasionar carências nutricionais.

Assevera que, em regra, os usuários do SUS devem receber os medicamentos/insumos/suplementos dispensados pelo próprio Sistema, salvo nas situações em que haja prova contundente de que os fármacos dispensados pelo SUS não atendam a necessidade do paciente, o que é o caso da infante substituída.

Afiança que a falta de pedido administrativo não impede a parte de recorrer diretamente à via judicial para obtenção dos insumos que necessita, pois isso é garantia individual insculpida na Constituição Federal, qual seja, o acesso ao Poder Judiciário (art. 5o, XXXV, CF/88).

Discorre que embora o CNJ tenha elaborado enunciados dos quais o Magistrado registrou, não há que se falar em obediência irrestrita aos mesmos como forma de dificultar o acesso do cidadão ao direito à saúde, embora seja louvável a discussão promovida pelo CNJ, a natureza jurídica dos enunciados não permite fazer com que sirvam de entrave para a efetivação do direito social à saúde, constitucionalmente previsto, pois o artigo 5o, XXXV, da Constituição da República dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Afirma que o direito de a parte propor ação tem envergadura constitucional, não havendo nenhuma exigência de esgotamento das vias administrativas para que seja possível o ajuizamento da demanda.

Narra que não cabe a um médico diverso, muito menos ao Poder Judiciário, fazer ponderações em detrimento do médico responsável pelo tratamento da autora, sobretudo, porque o profissional médico é titular que mantém contato direto com a paciente e quem tem plenas condições de determinar o tratamento médico adequado, pouco importando se o insumo faz ou não parte do SUS.

Discorre que é dever do Estado, em todas as suas esferas, assegurar ao paciente o acesso ao tratamento adequado, garantindo o seu direito constitucional à saúde, mesmo não havendo previsão na tabela fornecida pelo SUS, conforme entendimentos do Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para compelir o Estado de Mato Grosso e o município de Nova Canaã do Norte a fornecerem suplemento alimentar (leite sem lactose), na quantia de 16 latas/mês, sem prejuízo do aumento da quantia que vier a ser consumida dado o crescimento da menor, por tempo indeterminado.

O ente municipal apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 8328282]

Sem contrarrazões pelo Estado de Mato Grosso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer eminente procurador Paulo Roberto Jorge do Prado, opina pelo provimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que indeferiu liminarmente a petição inicial por ausência de interesse de agir e, com isso, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 330, III c/c o artigo 485, I, ambos do CPC
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
, atuando em defesa da menor
I.D.O.P.
, devidamente representada por sua genitora
JESSICA CRISTINA DE OLIVEIRA

ajuizou, em
11/09/2017
,

a Ação de “Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência” no
1681-53.2017.811.0090
contra os apelados
ESTADO DE MATO GROSSO
e
MUNICÍPIO DE NOVA CANAÃ DO NORTE
, visando o fornecimento de 16 latas/mês de leite sem lactose, enquanto necessário.

O magistrado
a quo
, deferiu a gratuidade de justiça e determinou o encaminhamento dos autos ao Núcleo de Apoio Técnico – NAT, para elaborar parecer técnico. [id. 8328191]

O parecer técnico do NAT foi acostado ao id. 8328198, indicando que “
a criança está em idade pré-escolar, quando há opções de dieta láctea, contudo, há no mercado, extensa gama de produtos lácteos produzidos sem lactose (leites, iogurtes, queijos, etc), que são indicados visando a menor restrição dietética
” e que “
os produtos indicados (toda gama de leites e derivados sem lactose) são alimentos e não medicamentos, não se enquadrando nas portarias para tratamentos, pelo SUS”
.

Ato contínuo, o juízo de origem
indeferiu liminarmente a petição inicial por ausência de interesse de agir e, com isso, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 330, III c/c o artigo 485, I, ambos do CPC
.

Consta da parte dispositiva:

“Ante o exposto, INDEFIRO LIMINARMENTE A PETIÇÃO INICIAL por ausência de interesse de agir e, com isso, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 333, inciso III, c.c. o artigo 485, inciso I, ambos do NCPC.”

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Inicialmente, cumpre esclarecer que não se aplica ao caso em tela, o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, que no recurso repetitivo no 1657156/RJ, relatado pelo ministro Benedito Gonçalves, fixou requisitos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Colhe-se da ementa, os seguintes requisitos:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).

Ao julgar os embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos
e assentou:

[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. [...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).

A tese do STJ é clara no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos e insumos fora da lista do SUS só devem ser exigidos, cumulativamente, após a publicação do acórdão, ou seja, 04/05/2018.

Portanto, não se aplica ao caso em comento, uma vez que a ação foi interposta em
11/09/2017
.

Com efeito
,
é cediço que a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado é uma atividade indispensável. Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Nesse contexto, não há dúvidas acerca da necessidade do leite pleiteado, uma vez que consta do atestado médico subscrito pelo médico que acompanha a menor, a necessidade de uma
“dieta restrita a Lactose devido ao risco de diarreia, desidratação, baixo peso decorrentes do consumo de leite e seus derivados que contenham lactose.”
[id. 8328184]

Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO - MEDICAMENTO NÃO ASSEGURADO PELO SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE - TEMA 106/STJ – INAPLICABILIDADE - LAUDO MÉDICO QUE DEMONSTRA A IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO - INCAPACIDADE FINANCEIRA DO PACIENTE - ALTO CUSTO - ATRIBUIÇÃO DO ESTADO - APELO DESPROVIDO.

1. A saúde e a vida humana são bens juridicamente tutelados na Carta Política da República, garantidos mediante políticas sociais e econômicas.

2. A exigência cumulativa dos requisitos dispostos no Tema 106/STJ (REsp 1.657.156/RJ) para a concessão de medicamentos somente é possível nas ações interpostas após a publicação do acórdão, ou seja, 04.05.2018, não se aplicando ao caso em comento, cuja ação foi proposta em 13/12/2013.

3. “[...] O fato de o medicamento e/ou o produto apto para o tratamento não constar da lista do SUS, ou ser insumo de marca específica, não veda a sua dispensação pelo Poder Público, uma vez comprovada sua necessidade, mediante documento emitido por profissional detentor do conhecimento técnico. [...]” (N.U 0002172-72.2015.8.11.0044, DES. MÁRCIO VIDAL).

(N.U 0057314-41.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/07/2020, Publicado no DJE 01/08/2020) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NA LISTA DO SUS - IRRELEVÂNCIA - DIREITO À SAÚDE - DEVER CONSTITUCIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 196 DA CRF/88 - RECURSO DESPROVIDO.

1. A norma do art. 196 da carta Magna não pode ser considerada como diretriz programática, ficando adstrita à previsão orçamentária para sua execução, mas deve privilegiar o respeito indeclinável à vida e à saúde humana. À luz dessa norma, portanto, cabe aos entes da federação, igualmente responsáveis, prover os meios necessários ao pleno exercício do direito à vida e à saúde.

2.
A ausência de medicamento na lista básica do SUS não exime o Poder Público de prestar ao cidadão o necessário atendimento, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido.

3. “A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade” (REsp 1068731/RS).

(N.U 0001712-57.2017.8.11.0063, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019) (destaquei)

Por outro lado, não há que se falar em ausência de interesse de agir da menor substituída, uma vez que para aferir o interesse que exige a lei para o processamento da ação devem restar demonstradas a necessidade, utilidade e adequação da providência requerida em juízo.

Alexandre Freitas Câmara, em sua obra Lições de Direito Processual Civil, vol. 1, 10a edição, pág. 126/127, ao tratar sobre interesse processual, com propriedade assevera:

“Pode-se definir o interesse de agir como a ‘utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante’. Tal ‘condição da ação’ é facilmente compreensível. O Estado não pode exercer suas atividades senão quando esta atuação se mostre absolutamente necessária. Assim, sendo pleiteado em juízo provimento que não traga ao demandante nenhuma utilidade (ou seja, faltando ao demandante interesse de agir), o processo deverá ser encerrado sem que se tenha um provimento de mérito, visto que o Estado estaria exercendo atividade desnecessária ao julgar a procedência (ou improcedência) da demanda ajuizada. Tal atividade inútil estaria sendo realizada em prejuízo daqueles que realmente precisam da atuação estatal, o que lhes causaria dano (que adviria, por exemplo, do acúmulo de processos desnecessários em um juízo ou tribunal). Por esta razão, inexistindo interesse de agir, deverá o processo ser extinto sem resolução do mérito”.

Fica evidente, portanto, que somente há interesse processual quando existir a violação de um direito e a partir dessa violação passa a existir um conflito de interesse que autoriza reconhecer a necessidade de se buscar a tutela do Estado que traga a pacificação social.

Na espécie, embora o direito à saúde se trate de direito social, a parte autora busca por meio da presente demanda obter o seu acesso, ainda que de forma individual.

Ademais,
“o medicamento não constante da lista do SUS não faz desaparecer o interesse de agir da parte que postula a sua dispensação, em vista de se tratar de direito fundamental.
(N.U 0001270-10.2017.8.11.0090, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)”

Partindo dessas premissas, o provimento do recurso de apelação para afastar o fundamento de ausência de interesse de agir à parte substituída é medida que se impõe.

No entanto, deixo de analisar o mérito da questão conforme estabelece o artigo 1.013, §3o do CPC, uma vez que ainda não houve a angularização processual e, por consequência, o Estado de Mato Grosso e o Município de Nova Canaã do Norte não foram citados.

Nesse sentido

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA DE OFÍCIO – EXTINÇÃO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DA LITISPENDÊNCIA –
SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – HIPÓTESE QUE NÃO SE APLICA A “TEORIA DA CAUSA MADURA” – NECESSIDADE DA INSTAURAÇÃO DO CONTRADITÓRIO – DETERMINAÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA REGULAR PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
A “teoria da causa madura” não pode ser aplicada quando o feito não está pronto para julgamento, mormente quando ainda não formada a triangularização do processo. O julgamento do mérito em grau de recurso, nesta hipótese, além de violar o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ainda incorre em supressão de Instância
. (Ap 85703/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/10/2018, Publicado no DJE 19/10/2018) (destaquei)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para cassar a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001681-53.2017.8.11.0090
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Liminar, Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MUNICIPIO DE NOVA CANAA DO NORTE - CNPJ: 03.238.912/0001-94 (APELADO), MUNICIPIO DE NOVA CANAA DO NORTE - CNPJ: 03.238.912/0001-94 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), I. D. O. P. - CPF: 075.066.841-52 (TERCEIRO INTERESSADO), JESSICA CRISTINA FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 038.530.951-19 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MPEMT - NOVA CANAÃ DO NORTE (APELANTE), ALLISON VINICIUS OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 024.331.491-42 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – INTOLERÂNCIA A LACTOSE - DIREITO À SAÚDE
– NÃO FORNECIMENTO PELO SUS – INDEFERIMENTO DA LIMINAR DA INICIAL POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA CASSADA – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – FALTA DE ANGULARIZAÇÃO PROCESSUAL – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “o medicamento não constante da lista do SUS não faz desaparecer o interesse de agir da parte que postula a sua dispensação, em vista de se tratar de direito fundamental.
(N.U 0001270-10.2017.8.11.0090, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)”

2. “
A “teoria da causa madura” não pode ser aplicada quando o feito não está pronto para julgamento, mormente quando ainda não formada a triangularização do processo. O julgamento do mérito em grau de recurso, nesta hipótese, além de violar o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ainda incorre em supressão de Instância.”
(Ap 85703/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/10/2018, Publicado no DJE 19/10/2018)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
, atuando em defesa da menor
I.D.O.P.
, devidamente representada por sua genitora
JESSICA CRISTINA DE OLIVEIRA
,

contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca da Nova Canaã do Norte/MT,
M.M.

Fernando Kendi Ishikawa
, que indeferiu liminarmente a petição inicial por ausência de interesse de agir e, com isso, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 330, III c/c o artigo 485, I, ambos do CPC
.

Em suas razões recursais, o Ministério Público Estadual aduz que ao contrário do que argumenta o juízo de origem, o interesse de agir da parte autora resta mais que evidente, porquanto, a pretensão deduzida só pode ser alcançada por meio do aforamento da demanda, a qual , vale dizer, foi adequada para a postulação formulada.

Indica que não há que se falar em ausência de interesse de agir, vez que, na espécie, há a necessidade da paciente menor assistida fazer uso do alimento receitado visando seu escorreito tratamento médico, conforme documentos médicos acostados aos autos, desse modo há uma demanda a ser apreciada

e o judiciário não pode se escusar de apreciá-la.

Expõe que no caso dos autos, a parte autora é menor e portadora de intolerância a lactose, patologia relacionada ao CID E 73.9 consoante atestado médico anexos aos autos, circunstância que demanda dieta restrita a lactose, necessitando do leite sem lactose, porquanto, é sua principal fonte alimentar, cujo uso é por tempo indeterminado, sob o risco de o não uso ocasionar carências nutricionais.

Assevera que, em regra, os usuários do SUS devem receber os medicamentos/insumos/suplementos dispensados pelo próprio Sistema, salvo nas situações em que haja prova contundente de que os fármacos dispensados pelo SUS não atendam a necessidade do paciente, o que é o caso da infante substituída.

Afiança que a falta de pedido administrativo não impede a parte de recorrer diretamente à via judicial para obtenção dos insumos que necessita, pois isso é garantia individual insculpida na Constituição Federal, qual seja, o acesso ao Poder Judiciário (art. 5o, XXXV, CF/88).

Discorre que embora o CNJ tenha elaborado enunciados dos quais o Magistrado registrou, não há que se falar em obediência irrestrita aos mesmos como forma de dificultar o acesso do cidadão ao direito à saúde, embora seja louvável a discussão promovida pelo CNJ, a natureza jurídica dos enunciados não permite fazer com que sirvam de entrave para a efetivação do direito social à saúde, constitucionalmente previsto, pois o artigo 5o, XXXV, da Constituição da República dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Afirma que o direito de a parte propor ação tem envergadura constitucional, não havendo nenhuma exigência de esgotamento das vias administrativas para que seja possível o ajuizamento da demanda.

Narra que não cabe a um médico diverso, muito menos ao Poder Judiciário, fazer ponderações em detrimento do médico responsável pelo tratamento da autora, sobretudo, porque o profissional médico é titular que mantém contato direto com a paciente e quem tem plenas condições de determinar o tratamento médico adequado, pouco importando se o insumo faz ou não parte do SUS.

Discorre que é dever do Estado, em todas as suas esferas, assegurar ao paciente o acesso ao tratamento adequado, garantindo o seu direito constitucional à saúde, mesmo não havendo previsão na tabela fornecida pelo SUS, conforme entendimentos do Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para compelir o Estado de Mato Grosso e o município de Nova Canaã do Norte a fornecerem suplemento alimentar (leite sem lactose), na quantia de 16 latas/mês, sem prejuízo do aumento da quantia que vier a ser consumida dado o crescimento da menor, por tempo indeterminado.

O ente municipal apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 8328282]

Sem contrarrazões pelo Estado de Mato Grosso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer eminente procurador Paulo Roberto Jorge do Prado, opina pelo provimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o recurso visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que indeferiu liminarmente a petição inicial por ausência de interesse de agir e, com isso, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 330, III c/c o artigo 485, I, ambos do CPC
.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO
, atuando em defesa da menor
I.D.O.P.
, devidamente representada por sua genitora
JESSICA CRISTINA DE OLIVEIRA

ajuizou, em
11/09/2017
,

a Ação de “Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência” no
1681-53.2017.811.0090
contra os apelados
ESTADO DE MATO GROSSO
e
MUNICÍPIO DE NOVA CANAÃ DO NORTE
, visando o fornecimento de 16 latas/mês de leite sem lactose, enquanto necessário.

O magistrado
a quo
, deferiu a gratuidade de justiça e determinou o encaminhamento dos autos ao Núcleo de Apoio Técnico – NAT, para elaborar parecer técnico. [id. 8328191]

O parecer técnico do NAT foi acostado ao id. 8328198, indicando que “
a criança está em idade pré-escolar, quando há opções de dieta láctea, contudo, há no mercado, extensa gama de produtos lácteos produzidos sem lactose (leites, iogurtes, queijos, etc), que são indicados visando a menor restrição dietética
” e que “
os produtos indicados (toda gama de leites e derivados sem lactose) são alimentos e não medicamentos, não se enquadrando nas portarias para tratamentos, pelo SUS”
.

Ato contínuo, o juízo de origem
indeferiu liminarmente a petição inicial por ausência de interesse de agir e, com isso, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 330, III c/c o artigo 485, I, ambos do CPC
.

Consta da parte dispositiva:

“Ante o exposto, INDEFIRO LIMINARMENTE A PETIÇÃO INICIAL por ausência de interesse de agir e, com isso, JULGO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no art. 333, inciso III, c.c. o artigo 485, inciso I, ambos do NCPC.”

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Inicialmente, cumpre esclarecer que não se aplica ao caso em tela, o entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, que no recurso repetitivo no 1657156/RJ, relatado pelo ministro Benedito Gonçalves, fixou requisitos para a concessão de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS.

Colhe-se da ementa, os seguintes requisitos:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).

Ao julgar os embargos de declaração, o STJ modulou os efeitos
e assentou:

[...] A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018. [...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018).

A tese do STJ é clara no sentido que os requisitos para a concessão de medicamentos e insumos fora da lista do SUS só devem ser exigidos, cumulativamente, após a publicação do acórdão, ou seja, 04/05/2018.

Portanto, não se aplica ao caso em comento, uma vez que a ação foi interposta em
11/09/2017
.

Com efeito
,
é cediço que a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado é uma atividade indispensável. Tanto é assim que a Constituição Federal resguarda em seu artigo 198 e seguintes como será prestado esse Direito Social, após dispor em seu art. 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

O art. 197 da Carta Magna prevê, ainda, que as ações e serviços de saúde são de relevância pública, cabendo ao Poder Público a sua regulamentação, fiscalização, controle e execução, esta última de forma direta ou indireta.

Nesse contexto, não há dúvidas acerca da necessidade do leite pleiteado, uma vez que consta do atestado médico subscrito pelo médico que acompanha a menor, a necessidade de uma
“dieta restrita a Lactose devido ao risco de diarreia, desidratação, baixo peso decorrentes do consumo de leite e seus derivados que contenham lactose.”
[id. 8328184]

Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO - MEDICAMENTO NÃO ASSEGURADO PELO SISTEMA PÚBLICO DE SAÚDE - TEMA 106/STJ – INAPLICABILIDADE - LAUDO MÉDICO QUE DEMONSTRA A IMPRESCINDIBILIDADE DO TRATAMENTO - INCAPACIDADE FINANCEIRA DO PACIENTE - ALTO CUSTO - ATRIBUIÇÃO DO ESTADO - APELO DESPROVIDO.

1. A saúde e a vida humana são bens juridicamente tutelados na Carta Política da República, garantidos mediante políticas sociais e econômicas.

2. A exigência cumulativa dos requisitos dispostos no Tema 106/STJ (REsp 1.657.156/RJ) para a concessão de medicamentos somente é possível nas ações interpostas após a publicação do acórdão, ou seja, 04.05.2018, não se aplicando ao caso em comento, cuja ação foi proposta em 13/12/2013.

3. “[...] O fato de o medicamento e/ou o produto apto para o tratamento não constar da lista do SUS, ou ser insumo de marca específica, não veda a sua dispensação pelo Poder Público, uma vez comprovada sua necessidade, mediante documento emitido por profissional detentor do conhecimento técnico. [...]” (N.U 0002172-72.2015.8.11.0044, DES. MÁRCIO VIDAL).

(N.U 0057314-41.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/07/2020, Publicado no DJE 01/08/2020) (destaquei)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NA LISTA DO SUS - IRRELEVÂNCIA - DIREITO À SAÚDE - DEVER CONSTITUCIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 196 DA CRF/88 - RECURSO DESPROVIDO.

1. A norma do art. 196 da carta Magna não pode ser considerada como diretriz programática, ficando adstrita à previsão orçamentária para sua execução, mas deve privilegiar o respeito indeclinável à vida e à saúde humana. À luz dessa norma, portanto, cabe aos entes da federação, igualmente responsáveis, prover os meios necessários ao pleno exercício do direito à vida e à saúde.

2.
A ausência de medicamento na lista básica do SUS não exime o Poder Público de prestar ao cidadão o necessário atendimento, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido.

3. “A reserva do possível não configura carta de alforria para o administrador incompetente, relapso ou insensível à degradação da dignidade da pessoa humana, já que é impensável que possa legitimar ou justificar a omissão estatal capaz de matar o cidadão de fome ou por negação de apoio médico-hospitalar. A escusa da "limitação de recursos orçamentários" frequentemente não passa de biombo para esconder a opção do administrador pelas suas prioridades particulares em vez daquelas estatuídas na Constituição e nas leis, sobrepondo o interesse pessoal às necessidades mais urgentes da coletividade” (REsp 1068731/RS).

(N.U 0001712-57.2017.8.11.0063, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019) (destaquei)

Por outro lado, não há que se falar em ausência de interesse de agir da menor substituída, uma vez que para aferir o interesse que exige a lei para o processamento da ação devem restar demonstradas a necessidade, utilidade e adequação da providência requerida em juízo.

Alexandre Freitas Câmara, em sua obra Lições de Direito Processual Civil, vol. 1, 10a edição, pág. 126/127, ao tratar sobre interesse processual, com propriedade assevera:

“Pode-se definir o interesse de agir como a ‘utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante’. Tal ‘condição da ação’ é facilmente compreensível. O Estado não pode exercer suas atividades senão quando esta atuação se mostre absolutamente necessária. Assim, sendo pleiteado em juízo provimento que não traga ao demandante nenhuma utilidade (ou seja, faltando ao demandante interesse de agir), o processo deverá ser encerrado sem que se tenha um provimento de mérito, visto que o Estado estaria exercendo atividade desnecessária ao julgar a procedência (ou improcedência) da demanda ajuizada. Tal atividade inútil estaria sendo realizada em prejuízo daqueles que realmente precisam da atuação estatal, o que lhes causaria dano (que adviria, por exemplo, do acúmulo de processos desnecessários em um juízo ou tribunal). Por esta razão, inexistindo interesse de agir, deverá o processo ser extinto sem resolução do mérito”.

Fica evidente, portanto, que somente há interesse processual quando existir a violação de um direito e a partir dessa violação passa a existir um conflito de interesse que autoriza reconhecer a necessidade de se buscar a tutela do Estado que traga a pacificação social.

Na espécie, embora o direito à saúde se trate de direito social, a parte autora busca por meio da presente demanda obter o seu acesso, ainda que de forma individual.

Ademais,
“o medicamento não constante da lista do SUS não faz desaparecer o interesse de agir da parte que postula a sua dispensação, em vista de se tratar de direito fundamental.
(N.U 0001270-10.2017.8.11.0090, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/10/2018, Publicado no DJE 23/10/2018)”

Partindo dessas premissas, o provimento do recurso de apelação para afastar o fundamento de ausência de interesse de agir à parte substituída é medida que se impõe.

No entanto, deixo de analisar o mérito da questão conforme estabelece o artigo 1.013, §3o do CPC, uma vez que ainda não houve a angularização processual e, por consequência, o Estado de Mato Grosso e o Município de Nova Canaã do Norte não foram citados.

Nesse sentido

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – RECONHECIMENTO DE LITISPENDÊNCIA DE OFÍCIO – EXTINÇÃO SEM APRECIAÇÃO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONFIGURAÇÃO DA LITISPENDÊNCIA –
SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – HIPÓTESE QUE NÃO SE APLICA A “TEORIA DA CAUSA MADURA” – NECESSIDADE DA INSTAURAÇÃO DO CONTRADITÓRIO – DETERMINAÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO A QUO PARA REGULAR PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DA AÇÃO
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...)
A “teoria da causa madura” não pode ser aplicada quando o feito não está pronto para julgamento, mormente quando ainda não formada a triangularização do processo. O julgamento do mérito em grau de recurso, nesta hipótese, além de violar o princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, ainda incorre em supressão de Instância
. (Ap 85703/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/10/2018, Publicado no DJE 19/10/2018) (destaquei)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE DOU PROVIMENTO
, para cassar a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020