Tribunal: TJMT
Processo: 0002307-47.2011.8.11.0037
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-16

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NOMEAÇÃO PELO PREFEITO MUNICIPAL DE ESPOSA DE SERVIDOR COMISSIONADO PARA O CARGO DE PRESIDENTE DA JARI – NEPOTISMO – INOCORRÊNCIA – PRECEDENTES DO STF – AUMENTO DA PENA APLICADA À AUTORIDADE NOMEANTE – DESCABIMENTO – RECURSO DA PARTE NOMEADA PROVIDO – RECURSO DO ÓRGÃO MINISTERIAL DESPROVIDO.
A Corte Suprema, ao debater acerca da aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 13, estabeleceu quatro critérios objetivos para a configuração de nepotismo. Ausente tais critérios, resta afastada o dolo e má-fé por parte da pessoa nomeada, elemento indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública.
Verificando-se a adequação das penas aplicadas ao caso concreto, denega-se o pedido de sua majoração.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS

Número do Protocolo: 63666/2015
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NOMEAÇÃO PELO PREFEITO MUNICIPAL DE ESPOSA DE SERVIDOR COMISSIONADO PARA O CARGO DE PRESIDENTE DA JARI – NEPOTISMO – INOCORRÊNCIA – PRECEDENTES DO STF – AUMENTO DA PENA APLICADA À AUTORIDADE NOMEANTE – DESCABIMENTO – RECURSO DA PARTE NOMEADA PROVIDO – RECURSO DO ÓRGÃO MINISTERIAL DESPROVIDO.
A Corte Suprema, ao debater acerca da aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 13, estabeleceu quatro critérios objetivos para a configuração de nepotismo. Ausente tais critérios, resta afastada o dolo e má-fé por parte da pessoa nomeada, elemento indispensável para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública.
Verificando-se a adequação das penas aplicadas ao caso concreto, denega-se o pedido de sua majoração.

APELANTE(S):
ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de dois recursos de Apelação interpostos por ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste que, nos autos da Ação de Responsabilidade por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo segundo contra a primeira e GETULIO GONÇALVES VIANA (proc. n. 0002307-47.2011.8.11.0037 – Cód. 103125), julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar os demandados, nos termos do art. 11 da Lei n. 8.429/92, às penas de multa civil correspondente a 3 vezes o valor das últimas remunerações e à proibição de contratação com o Poder Público pelo prazo de 3 anos.
ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS, em suas razões, aduz que os membros da JARI não são servidores públicos, mas apenas prestam um serviço público de relevância, que a JARI é subordinada ao Conselho Estadual de Trânsito, consoante Lei Municipal n. 527/1999 e que a função exercida não pode ser considerada como gratificada, havendo interpretação errônea da Súmula Vinculante n. 13 do STF.
Afirma a inexistência de dolo, elemento indispensável para a configuração de improbidade administrativa com base no art. 11 da LIA.
Pugna pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença e a improcedência dos pedidos.
Contrarrazões às fls. 240/254.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, em suas razões, pleiteia, em síntese, a majoração da pena de multa para o valor de 5 (cinco) vezes a última remuneração dos Réus/Apelantes à luz do princípio da proporcionalidade.
Contrarrazões às fls. 259/289.
A Procuradoria Geral de Justiça, no parecer de fls. 299/302, opina pelo desprovimento do recurso interposto pela primeira Apelante e pelo provimento do apelo interposto pelo Parquet.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Ressai dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Ação de Improbidade Administrativa em face de GETÚLIO GONÇALVES VIANA, então Prefeito Municipal de Primavera do Leste, e ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS, suscitando a prática de nepotismo diante da nomeação, pelo primeiro, da Sra. Elisabete como Presidente da JARI – Junta Administrativa de Recursos de Infração, na mesma época em que seu marido, Sr. Carlos Mamus, exercia o cargo comissionado de Assessor de Planejamento e Coordenação do Município (cargo de direção), vinculado ao gabinete do Prefeito.
Após o devido trâmite processual, os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, sendo os demandados condenados às penas de multa no valor correspondente a 3 (três) vezes as últimas remunerações e de proibição de contratação com o Poder Público pelo prazo de 3 (três) anos, o que ensejou a interposição de recursos de apelação por parte de Elisabete Figueiredo Mamus e pelo Ministério Público.
Pois bem. Inicialmente, como salientado pelo Procuradoria Geral de Justiça em seu parecer, tem-se que o cargo de Presidente da JARI, de nomeação por parte do Prefeito Municipal, deve ser enquadrado na categoria dos agentes honoríficos, isto é, dos cidadãos convocados ou nomeados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatutário.
E, por tratar-se de função gratificada, percebendo “jetom” no valor de meio salário mínimo por comparecimento em sessões, consoante verificado em seu regimento interno (fls. 38/46), incidiria, em princípio, o disposto na Súmula Vinculante n. 13 do STF, que assim dispõe;

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” (destaquei)

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da Reclamação n. 19.529/RS, em 15/03/2016, que versava sobre a aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 13 nos casos de ausência de relação de hierarquia ou subordinação entre nomeados e nomeantes, firmou o entendimento no sentido de que a incompatibilidade da prática enunciada citada Súmula com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção.
Nesse sentido, estabeleceu a Corte Suprema quatro critérios objetivos para a configuração de nepotismo, quais sejam: (i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; (ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; (iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e (iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante.
A propósito:

EMENTA Agravo regimental na reclamação. Súmula Vinculante no 13. Ausência de configuração objetiva de nepotismo. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 1. Ao editar a Súmula Vinculante no 13, embora não se tenha pretendido esgotar todas as possibilidades de configuração de nepotismo na Administração Pública, foram erigidos critérios objetivos de conformação, a saber: i) ajuste mediante designações recíprocas, quando inexistente a relação de parentesco entre a autoridade nomeante e o ocupante do cargo de provimento em comissão ou função comissionada; ii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade nomeante; iii) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e o ocupante de cargo de direção, chefia ou assessoramento a quem estiver subordinada e iv) relação de parentesco entre a pessoa nomeada e a autoridade que exerce ascendência hierárquica ou funcional sobre a autoridade nomeante. 2. A incompatibilidade da prática enunciada na Súmula Vinculante no 13 com o art. 37, caput, da CF/88 não decorre diretamente da existência de relação de parentesco entre pessoa designada e agente político ou servidor público ocupante de cargo em comissão ou função comissionada, mas da presunção de que a escolha para ocupar cargo de direção, chefia ou assessoramento tenha sido direcionada a pessoa com relação de parentesco com alguém que tenha potencial de interferir no processo de seleção. 3. Agravo regimental não provido. (Rcl 19529 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

In casu, nenhum dos critérios acima elencados se faz presente, visto que não se verifica ajuste mediante designações recíprocas, não há parentesco dos servidores com o Prefeito, ocupam eles cargos/funções em lotações distintas e não mantém relação de subordinação entre si,
Em verdade, ao que se infere dos autos, Elisabete Figueiredo Mamus e Carlos Mamus, parentes entre si, possuem apenas tal elemento dentro do universo jurídico do que é necessário para caracterizar a prática de nepotismo.
Ora, nesse cenário, não restaram demonstrados dolo ou má-fé por parte da Apelante Elisabete, elemento subjetivo necessário para a configuração do ato de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, de forma que a reforma da sentença, com a improcedência dos pedidos deduzidos contra si, é medida que se impõe, restando prejudicado o apelo do órgão ministerial no que tange ao aumento de sua pena.
Aliás, nesse mesmo sentido foi o entendimento deste Sodalício, em recentíssimo julgamento envolvendo caso análogo, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – RECURSOS DE APELAÇÃO DOS REQUERIDOS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ATO DE NEPOTISMO – PREFEITURA DE COMODORO – SERVIDORES PÚBLICOS – CONDENAÇÃO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MORALIDADE – SANÇÕES DO INCISO III, DO ARTIGO 12, DA LIA – QUESTÕES PRÉVIAS – NÃO CONHECIMENTO DO APELO DO REQUERIDO – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – NÃO CONFIGURADA – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE ATO JUDICIAL CONFIRMATÓRIO DA TUTELA PROVISÓRIA E ANTERIOR À SENTENÇA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – CERCEAMENTO DE DEFESA – INEXISTENTE – PREJUDICAIS AFASTADAS – MÉRITO – NEPOTISMO – SÚMULA VINCULANTE 13 – EXCEÇÕES – CARGO POLÍTICO – PODER EXECUTIVO – SERVIDORES PARENTES ENTRE SI – NÃO COMPROVAÇÃO DE FRAUDE – CARGOS DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO – AUSÊNCIA DE PARENTESCO COM O GESTOR MUNICIPAL – SERVIDORES COMISSIONADOS LOTADOS EM SETORES DIVERSOS, SEM VÍNCULO DE SUBORDINAÇÃO – NÃO CONFIGURÇÃO DE NEPOTISMO – AUSÊNCIA DE DOLO DE AGIR – ATO DE IMPROBIDADE ADMINITRATIVA – AFASTADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSOS DOS AUTORES PROVIDOS – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. Em matéria de recurso, vige o princípio da dialeticidade, ou da congruência, segundo o qual o recurso deve ser "discursivo", ou seja, deve declinar as razões de reforma da decisão impugnada; no entanto, ainda que genericamente, o apelo atacou o ato sentencial que reconheceu a prática de nepotismo e afastou os servidores dos cargos. Não houve demonstração de prejuízo à defesa do Réu que não foi intimado do despacho que confirmou a tutela antecipada, após a interposição do agravo de instrumento. De igual modo, não há falar em cerceamento de defesa, em face do julgamento antecipado da lide, quando as provas documentais são suficientes para firmar o convencimento do Juízo e fundamentar o ato sentencial. Em se tratando de cargos comissionados e integrados ao Poder Executivo, logo de natureza política, a configuração do nepotismo deve ser analisada caso a caso, a fim de verificar eventual “troca de favores”, ou fraude à lei, e, caso inexista, aliado ao fator de o contratado não possuir vínculo de parentesco com o Gestor público, deve ser afastado o proibitivo contido na Súmula Vinculante n. 13. Mostrando-se ausente, ou inconclusiva, a prova de dolo subjetivo, não é cabível presumir a existência de ato ímprobo, devendo ser julgado improcedente o pedido da inicial. (N.U 1001126-20.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2020, Publicado no DJE 23/07/2020)

Por derradeiro, no tocante ao pleito formulado pelo Ministério Público de majoração da multa civil imposta ao demandado GETULIO GONÇALVES VIANA (que não se insurgiu contra a sentença), tenho que razão não assiste ao Recorrente, visto a pena aplicada, mormente à luz do entendimento acima exposto, se revela mais do que suficiente.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto por ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS para, reformando parcialmente a sentença, julgar improcedentes, em relação a ela, os pedidos constantes da ação de improbidade. Por outro lado, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, mantendo inalterada a pena imposta ao Prefeito Municipal.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE ELISABETE FIGUEIREDO MAMUS E DESPROVEU DO MINISTÉRIO PÚBLICO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR