Tribunal: TJMT
Processo: 0004330-37.2016.8.11.0086
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-10

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 13 GRAMAS DE MACONHA, BALANÇA DE PRECISÃO E MENSAGENS NO CELULAR DO RÉU INDICANDO A VENDA DE DROGAS – DENÚNCIA ANÔNIMA E INVESTIGAÇÃO – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS EM JUÍZO – ELEMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – 2) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENAS ACIMA DE 04 ANOS – RECURSO DESPROVIDO.
1. Deve ser mantida a condenação por tráfico quando, após investigações anteriores, a droga é apreendida pronta para consumo, acompanhada de balança de precisão, mensagens de celular comprovando que o réu fazia o comércio de drogas, conjunto probatório amparado nos depoimentos dos policiais em juízo, restando a negativa de autoria isolada.
2. Uma vez que a pena corporal foi estabelecida em patamar superior a quatro anos, fica inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004330-37.2016.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDJAN DE LIMA SANTOS - CPF: 101.515.344-54 (APELANTE), ROBERSON SIQUEIRA DE MELO - CPF: 992.247.200-72 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 13 GRAMAS DE MACONHA,
BALANÇA DE PRECISÃO E MENSAGENS NO CELULAR DO RÉU INDICANDO A VENDA DE DROGAS
– DENÚNCIA ANÔNIMA E INVESTIGAÇÃO – TESTEMUNHOS DE POLICIAIS EM JUÍZO – ELEMENTOS E CIRCUNSTÂNCIAS SUFICIENTES DA AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA –
2)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – PENAS ACIMA DE 04 ANOS –
RECURSO DESPROVIDO.

1. Deve ser mantida a condenação por tráfico quando, após investigações anteriores, a droga é apreendida pronta para consumo, acompanhada de balança de precisão, mensagens de celular comprovando que o réu fazia o comércio de drogas, conjunto probatório amparado nos depoimentos dos policiais em juízo, restando a negativa de autoria isolada.

2. Uma vez que a pena corporal foi estabelecida em patamar superior a quatro anos, fica inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso apelação interposto em favor de EDJAN DE LIMA SANTOS, contra sentença editada pelo juízo da 1a Vara da Comarca de Nova Mutum-MT (ação penal cód. 96797), que o condenou a
pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa,
pela prática do crime de tráfico de drogas (artigo 33,
caput,
da Lei no 11.343/06).

Em

suas razões requer:
1)
A absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/06 (uso de entorpecentes), ao argumento de que
“...a conduta não se enquadra na conduta típica do art. 33 da Lei n° 11.343/06, devendo portanto haver a desclassificação do tipo penal para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas...”
(pag. 375-PDF).
2)
Alternativamente requer que a pena privativa de liberdade seja substituída pela restritiva de direitos (art. 44 do CP). (Razões – pag. 369/383-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 384/390-PDF).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer
da lavra do Dr. SIGER TUTIYA é pelo
desprovimento
do recurso da defesa (pags. 403/416-PDF).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a pretensão recursal é de ver reformada a sentença de primeiro grau que condenou o réu/apelante a cumprir pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.

De acordo com a denúncia, no dia 02/09/2016, por volta das 17h00min, na residência localizada na Rua das Acerolas, n. 1536W, Bairro Colina II, município de Nova Mutum-MT, o apelante, com vontade livre e consciente do caráter criminoso de sua conduta,
tinha em depósito e guardava aproximadamente 13g (treze gramas) de “maconha” e 01 (uma) balança de precisão, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
.

Ressai que
a polícia civil recebeu informações de que a moradia do denunciado
servia como ponto de venda de drogas, razão pela qual a Autoridade Policial representou pela
busca e apreensão na residência do réu
, sendo esta deferida nos autos de código 96159.

Ato contínuo, os investigadores de polícia dirigiram-se até a moradia do acusado e, durante o cumprimento da ordem judicial lograram
apreender, no quarto do denunciado, a substância entorpecente descrita acima
,
01 (uma) balança de precisão e R$ 398,50
(trezentos e noventa e oito reais e cinquenta centavos) em espécie,
além das anotações da contabilidade do tráfico de drogas,
sendo preso em flagrante.

Por esses fatos, o apelante foi processado e condenado nos termos da sentença, da qual ambo recorre, pleiteando o que se segue:

DA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PESSOAL

A defesa visa a absolvição ou desclassificação do criem de tráfico de drogas para uso (artigo 28 da Lei de Drogas). Para tanto, sustenta que
“...a conduta não se enquadra na conduta típica do art. 33 da Lei n° 11.343/06, devendo portanto haver a desclassificação do tipo penal para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas...”
(pag. 375-PDF).

O argumento defensivo não merece prosperar, vez que notória a prática do delito de tráfico de entorpecente por parte do apelante.

A materialidade
é inconteste, diante do Auto de Prisão em Flagrante

(pag. 17/18-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 38/40-PDF), Autos de Apreensão (pag. 41-PDF), Auto de Constatação Provisória e Definitivo de Substância Entorpecente (pag. 37 e 234/237-PDF).

O conjunto probatório não deixa dúvida
quanto à
autoria do delito
de tráfico de drogas.

NILSON BARBOSA DUARTE, Policial Militar que participou do mandado de busca e apreensão na residência do apelante, perante a Autoridade Policial declarou que encontrou a droga dentro no quarto do acusado, que foi a mulher do réu que aponto o local onde estava a droga, declarou também que foi encontrada uma
balança de precisão
e um
caderno contendo informações de contabilidade do tráfico de drogas
, ainda, que foram encontrados
vários objetos que nem o réu, nem sua esposa souberam informar a procedência
dos produtos,
verbis:

“...QUE na tarde de ontem, por volta das l7h00min, as Equipes de investigadores desta Unidade Policial, em conjunto com os investigadores da Delegacia Regional de Policia Civil de Nova Mutum, numa ação conjunta, se reuniram para dar cumprimento aos Mandados de Busca e Apreensão expedido pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Nova Mutum, momento em que obtiveram os seguintes resultados: diligenciamos ao local autorizado onde se encontrava os seguintes moradores: EDJAEL DELIMA SANTOS, TAMIRES MARQUES DASILVA, EDJAN DELIMA SANTOS onde na presença de TAMIRES, foi realizado revista nos cômodos da casa, no momento que o depoente perguntou Tamires se havia droga em seu quarto, e ela confirmou a existência e apontou para gaveta da cômoda; Que o depoente revistou o local indicado por TAMIRES e foi localizado cerca de treze (13) gramas de substância com cheiro e característica análoga a "maconha"; Perguntado á TAMIRES a quem pertencia a substancia localizada, TAMIRES confirmou que a substancia com cheiro e característica análoga a maconha era do seu esposo o Sr. EDJAN; Em continuidade as diligências encontramos a importância de trezentos e noventa e oito reais e cinquenta centavos (R$398,50) em moeda corrente, em notas diversas, mais uma folha de caderno demonstrando ser a contabilidade do tráfico de entorpecente, também foi localizado uma balança de precisão configurando assim o tráfico ilícito de drogas; que no local também foram apreendidos vários aparelhos eletrônicos e outros objetos de origem duvidosa, sendo que os moradores não souberam informar a procedência dos mesmos...”
(Declaração do policial militar NILSON BARBOSA DUARTE-pag. 19/20-PDF).

Na fase judicial
, o policial NILSON confirmou suas declarações dadas na fase investigativa, de que participou da busca e apreensão na casa do acusado, onde foi encontrada a droga, a balança de precisão, o caderno contendo vários nomes e valores, bem como que vinha recebendo denúncias que o local era ponto de drogas,
verbis:

“(...) eu questionei se tinha droga no quarto e ela (Tamires) falou tem sim, na gaveta. Abri a gaveta na frente dela (...) realmente constava a droga lá (...) na primeira gaveta (...) tirei fotos do local (...) dinheiros trocados também (...) maconha (...) era vários pedaços soltos (...) uns estavam embalados e outros soltos (...) Tamires falou que era do esposo (Edjan)
recebia denúncias frequentemente que o local era ponto de drogas, pessoas estranhas circulando
(...)
presenciei também uma balança de precisão
, dinheiro em espécie na casa (...)
tinha uma folha com vários nomes e valores
(...) aproximadamente 13 (treze) gramas numa pochete (...)” (Testemunha – Depoimento Judicial - Nilson Barbosa Duarte – Mídia de fl. 176).
(Depoimento do Policial NILSON BARBOSA DUARTE em juízo – sentença-pag. 292/293-PDF).

No mesmo sentido, corroborando as palavras do policial militar, temos
em juízo
o testemunho da Investigadora de Polícia RAYD WASSEM OSTI, de que
já vinha fazendo campana no local
e virtude de
denúncias,
e que nessas
diligências havia entre e sai de pessoas.
Por fim, confirma que a droga foi encontrada pelo policial NILSON, verbis:

“(...) foi feito um levantamento a gente já vinha investigando boca de fumo aqui na cidade, aí Dr. Felipe pediu mandados de busca e apreensão e neste dia a gente saiu pra cumprir (...) cheguei no local já tinha o colega Nilson, já tinha visto a droga (...) aí perguntando de quem era a droga, ela falou que era do esposo (...) balança de precisão, vários eletrodomésticos, dinheiro miúdo, se não me engano era R$ 346,00 (trezentos e quarenta e seis reais) (...)a gente começa por denúncia, geralmente são moradores (...) ali naquela rua do colina é complicada (...) fizemos campana (...) na casa deles tinha o entra e sai (...) até no celular dele tinha várias conversas dele (...) eu vi a droga, estava em pedaços (...)”
(Declaração da Investigadora de Polícia - RAYD WASSEM OSTI – sentença pag. 293-PDF)

Em juízo,
o acusado nega o crime de tráfico de drogas, alegando ser apenas usuário, e que a droga encontrada em seu quarto era para uso pessoal.
Contudo,
ao ser questionado pela Promotora de Justiça q
uanto as mensagens que trocava por celular com várias pessoas, todas indicando que ele estaria vendendo droga (maconha), o réu deu respostas sem nexo, apenas dizia que era usuário e que não vendia
,
verbis:

“
RÉU:
a droga que acharam lá era minha, agora essa balança não conheço ... vim conhecer ela quando cheguei na delegacia...

JUIZA: e isso aqui o que que era?

RÉU:
isso era meu padrasto que começava a riscas, negócio de piscina...

MP
: você sabe que seu celular foi apreendido né?

RÉU:
sim senhora...

MP
: ne seu celular tem uma conversa de vocês dois, aí Gustavo pergunta “e esse do loko que só tu tem”. E aí o senhor responde “tem um aqui bomzinho”. 50 gramas é quantos ele pergunta e o senhor: 150, responde. O que que é essa conversa?

RÉU: eu tava no trabalho ele tinha acabado de me ligar... ele me ligou chamando eu pra fumar maconha aí eu disse que não dava, que tava no trabalho aí ele me perguntou se eue sabia quem tinha uma maconha da loka pra vender ...

MP: tá aí ... masquem ia vender por 150... mas o senhor falou tem um aqui .. ta escrito né, o que ta escrito não tem o que provar, aí ele pergunta assim, o senhor fala 150, ele fala amanhã acha você que horas ? , aí você responde, to de folga amanhã o dia inteiro em casa, só dá um salve na hora , o senhor não ta dizendo pra ele ir buscar a droga lá na sua casa?

RÉU:
não senhora
. (...)

MP: ... aí o Gustavo pergunta “eaí vai ta na sua casa lá pelas 12 horas?, você “sim porque?”, ele responde: quero pegar sem de chá, ainda tem?, o Gustavo pergunta, você responde sim.... o que que é 100 de chá... ele perguntou se o senhor tem 100 de chá o senhor respondeu que sim...

RÉU:...ele tinha carro...

eu mostro pra ele onde é.
”
(Interrogatório do réu em juízo – pag. 395-PDF).

Os demais testemunhos, da esposa do réu, do seu irmão e de seu padrasto ROBERVAL, todos ouvidos em juízo como informantes, são declarações vagas que incapazes enfraquecer os depoimentos dos policiais e as demais provas colhidas nos autos, como bem observado pelo juízo originário:

“A informante Tamires Marques da Silva relatou os fatos, afirmando que apontou o local onde as drogas foram encontradas, porém disse que Edjan é usuário e negou a existência de uma balança de precisão.

Da mesma forma o irmão de Edjan, ou seja, Edjael de Lima Santos, tanto na fase policial quanto judicial foi firme em dizer que a droga pertencia a Edjan, mas que as anotações numa folha de caderna era referente ao trabalho de limpador de piscina do Roberval, seu padrasto.

Insta dizer que, ao contrário do alegado pelos informantes acima, a balança de precisão se encontra descrita no Auto de Apreensão de fl. 32, bem como não é crível que o acusado juntamente com Roberval, na função de limpadores de piscina aufiram uma renda de R$ 22.387,00 (vinte e dois mil, trezentos e oitenta e sete reais) em 05 (cinco) residências.”
(pag. 293-PDF).

Das provas dos autos, depoimentos dos policiais que diligenciaram e posteriormente apreenderam droga, balança de precisão e caderno contendo anotações referente a valores, bem como os questionamentos quanto as conversas por mensagens com várias pessoas, procurando droga com o acusado (pag. 96/99-PDF), é conjunto probatório que não só legitima e corroboram os testemunhos dos policiais em juízo, como fragiliza a negativa de autoria, até porque tal negativa vem amparada por argumentos/álibis infundados, sem qualquer amparo seguro nos autos.

Ademais, os testemunhos de policiais, quando em harmonia com as demais provas dos autos, caracterizam elementos suficientes a embasar o édito condenatório, no presente caso, tais provas são mais que suficientes e cristalizam a autoria delitiva por parte do apelante.

O policial encontra-se em cumprimento de seu dever legal, buscando a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o réu sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

Nesse sentido, trago a jurisprudência:

(STJ)

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA.
(...) 3.
Segundo entendimento reiterado desta Corte, constitui meio válido de prova a declaração de policiais militar responsável pela efetivação da prisão em flagrante, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório
. (...).”
(HC: 386428 SP 2017/0016061-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/05/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2017).

(TJES)
“TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. IDONEIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGA E MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.
O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. Precedentes
. 2. Diante da quantidade de drogas encontrada com o apelante e o fato de que possui condenações e responde a outras ações penais, inclusive por tráfico e associação para o tráfico, afasta-se a incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 3. Fixação de honorários em favor do defensor dativo deve perpassar apreciação equitativa do juiz, tendo em vista o trabalho realizado pelo advogado e seu grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, e o tempo exigido para a sua atividade. 4. Aplicação do art. 85, § 8o, CPC. 5. Recurso parcialmente provido.”
(APL: 00027496020168080024, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA, Data de Julgamento: 19/06/2019, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/07/2019).

Bom frisar, ainda, que a condição de usuário, por si só, não justificaria a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que os fatos como ocorreram e às provas dos autos são robustas e evidenciam a traficância. Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

A vista do conjunto probatório, o comércio de entorpecentes restou mais que comprovado,
devendo ser negado o pleito de absolvição ou desclassificação para usuário.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - ARTIGO 44 DO CP

Alternativamente a defesa requer que a pena privativa de liberdade seja substituída pela restritiva de direitos.

Contudo, a pretensão resta inviável pois, na
primeira fase
a pena foi
fixada em seu mínimo legal (cinco anos
), a qual foi mantida na segunda e na terceira fase, tendo sido negado a causa especial de diminuição de pena por ele responder a uma outra ação penal em curso, de modo que o recorrente não atende aos requisitos do artigo 44 do CP, haja vista que a pena encontra-se acima de quatros anos,
verbis
:

“3a Fase - Pena Definitiva

Na terceira fase da dosimetria da pena, não verifico a presença da causa de aumento ou especial de diminuição de pena prevista no §4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/O6, considerando que o réu possui uma sentença inda não transitada em julgado nos autos do Auto de Prisão em Flagrante de fl. 148 (no qual já fora determinado o traslado as fls.268/269, bem Como a quantidade de drogas apreendidas, a forma de armazenamento, balança de precisão e

anotações da contabilidade do trafico de drogas demonstra que havia uma certa habitualidade, ou seja, reiteração criminosa.

Assim,
a pena concretizada ficará em 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias multa.”
(Sentença pag. 296-PDF).

Diante do exposto, em
consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso
da defesa, mantendo inalterada a sentença originária, pelos seus próprios fundamentos.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020