Tribunal: TJMT
Processo: 0025240-18.2019.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-24
Data de publicação: 2020-06-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 157, §2o, INCISO II DO CP E ART. 244-B, DO ECA C/C ART. 70 DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1) REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – RECORTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MAUS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – VIABILIDADE EM PARTE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA – 2) AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO – INVIABILIDADE – CONSULTA PROCESSUAL AOS SISTEMAS INFORMATIZADOS DO PODER JUDICIÁRIOS – EXISTÊNCIA DE FOLHA DE ANTECEDENTES NOS AUTOS – SÚMULA 636 STJ – TRÂNSITO EM JULGADO VERIFICADO – 3) COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – COMPENSAÇÃO OPERADA – RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA ESTABELECIDA – 4) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – ART. 33, § 2o, “A” E “B” DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito. Retifica-se, quando excessiva, a pena estabelecida no decisum e, se as circunstâncias judiciais detêm fundamentação inidônea, impõe-se a aplicação do mínimo abstratamente previsto, todavia, verifica-se que a circunstância judicial da culpabilidade foi devidamente fundamentada, justificando assim a exasperação da pena-base.
Não é obrigatória a apresentação de certidão cartorária para o reconhecimento da reincidência, sendo suficiente a folha de antecedentes criminais ou consulta aos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário, que possui fé pública, cabendo à defesa o ônus de demonstrar eventual existência de mácula nas anotações constantes, o que não foi feito na espécie.
No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".
A condição de reincidente constitui obstáculo intransponível à fixação de regime mais brando para cumprimento da pena [art. 33, § 2o, b, do Código Penal].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0025240-18.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), EWERTON PAULO DE OLIVEIRA ALVARENGA - CPF: 059.525.851-40 (APELANTE), POSTO AMARELINHO (VÍTIMA), WAGNER SOUZA PINHEIRO - CPF: 007.439.691-97 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), RANAN MOREIRA LEAL (TERCEIRO INTERESSADO), RENAN MOREIRA LEAL (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – DELITOS TIPIFICADOS NO ART. 157, §2o, INCISO II DO CP E ART. 244-B, DO ECA C/C ART. 70 DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO –
1)
REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL –
RECORTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, MAUS ANTECEDENTES, PERSONALIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – VIABILIDADE EM PARTE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA – EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA –
2)
AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO – INVIABILIDADE – CONSULTA PROCESSUAL AOS SISTEMAS INFORMATIZADOS DO PODER JUDICIÁRIOS – EXISTÊNCIA DE FOLHA DE ANTECEDENTES NOS AUTOS – SÚMULA 636 STJ –

TRÂNSITO EM JULGADO VERIFICADO –
3)
COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE

PREPONDERANTES – COMPENSAÇÃO OPERADA – RETIFICAÇÃO DA REPRIMENDA ESTABELECIDA –
4)

MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE – ART. 33, § 2o, “A” E “B” DO CP –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito. Retifica-se, quando excessiva, a pena estabelecida no
decisum
e, se as circunstâncias judiciais detêm fundamentação inidônea, impõe-se a aplicação do mínimo abstratamente previsto, todavia, verifica-se que a circunstância judicial da culpabilidade foi devidamente fundamentada, justificando assim a exasperação da pena-base.

Não é obrigatória a apresentação de certidão cartorária para o reconhecimento da reincidência, sendo suficiente a folha de antecedentes criminais ou consulta aos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário, que possui fé pública, cabendo à defesa o ônus de demonstrar eventual existência de mácula nas anotações constantes, o que não foi feito na espécie.

No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".

A condição de reincidente constitui obstáculo intransponível à fixação de regime mais brando para cumprimento da pena [art. 33, § 2o, b, do Código Penal].

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal, extraído dos autos da ação penal no 0025240-18.2019.8.11.0042 (código 583129),
originária da 3a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Ewerton Paulo de Oliveira Alvarenga
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 157,
§ 2o, II,
do Código Penal, art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, c/c art. 70, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 32955004/32955026). Em suas razões pleiteia a reforma da sentença para que seja fixada no mínimo legal as penas-bases aplicadas ao apelante, desconsiderando a consequência do crime, a personalidade do agente e a retificação da pena em relação aos maus antecedentes, bem como afastar a agravante da reincidência, diante da ausência de comprovação, subsidiariamente, requer a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

Pretende ainda a alteração do regime inicial para o semiaberto.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo parcial provimento, apenas para afastar a circunstância judicial dos maus antecedentes, mantendo os demais termos da sentença. (Id. 32955031/32955032).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Benedito Xavier de Souza Coberlino, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso interposto, para neutralizar as circunstâncias judiciais relativas a culpabilidade, antecedentes, personalidade e consequências do crime, operando-se a readequação da pena-base e a retificação das demais fases da dosimetria (Id. 34534981), sintetizando o entendimento conforme segue:

“RECURSO DE APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – A) PLEITO PELO DECOTE DAS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP, VALORADAS NEGATIVAMENTE – POSSIBILIDADE, EM PARTE – DAS CINCO CIRCUNSTÂNCIAS TIDAS COMO DESFAVORÁVEIS AO APELANTE, APENAS A QUE SE REFERE À ‘CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME’ DEVE PREVALECER, EIS QUE AS DEMAIS (CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME) APRESENTAM FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA; B) PLEITO PELA COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO – INVIABILIDADE - ‘TRATANDO-SE DE RÉU MULTIRREINCIDENTE OU COM REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA, DEVE SER RECONHECIDA A PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, I, DO CÓDIGO PENAL, SENDO ADMISSÍVEL A SUA COMPENSAÇÃO PROPORCIONAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, EM ESTRITO ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE’ (HC N. 345.398/DF, REL. MIN. RIBEIRO DANTA S, J. EM 2/6/2016, DJE DE 10/6/2016) – PARCIAL PROVIMENTO AO APELO ”.

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos da ação penal no 0025240-18.2019.8.11.0042 (código 583129), originária da 3a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, na qual
Ewerton Paulo de Oliveira Alvarenga
foi condenado por infringência ao disposto no artigo 157, § 2o, II, do Código Penal, art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, c/c art. 70, do Código Penal, ao cumprimento da pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime fechado.

Emerge da exordial acusatória:

“(...)
DO CRIME DE ROUBO

Consta dos presentes autos que, no dia 18 de junho de 2019, por volta das 22h:0Om, no Posto de Combustíveis amarelinho, situado na Avenida das Torres, nesta Cidade, o denunciado Ewerton Paulo de Oliveira Alvarenga, acompanhado do menor infrator Renan Moreira Leal (17 anos de idade) com evidentes consciências da reprovabilidade e ilicitude de suas condutas e imbuídos do mesmo proposito, após exercer violência e grave ameaça, utilizando-se para tanto de simulacro de arma de fogo, possivelmente pistola, renderam as resistências da vítima Wagner Souza Pinheiro, e dela subtraíram a quantia de R$ 45, 20 (quarenta e cinco reais e vinte centavos), além de não pagarem o abastecimento feito numa motocicleta.

Ressai dos autos que, na data e hora dos fatos, a vítima encontrava-se em seu local de trabalho, onde exerce a função de Frentista, momento em que chegaram o denunciado e o menor infrator, numa motocicleta que era pilotada pelo denunciado.

Que fingindo-se cliente, o denunciado ordenou que a vítima abastecesse a sua motocicleta, enquanto que o menor que estava no carona, no momento em que deveria efetuar o pagamento pelo abastecimento, sacou uma suposta arma de fogo e anunciou o assalto, obrigando a vítima a entregar-lhe os valores que estavam em seu poder.

Que após assenhorarem-se dos valores pertencentes a vítima, empreenderam fuga na motocicleta, a qual, como já afirmado acima, era pilotada pelo denunciado.

A polícia foi acionada e obteve as características do denunciado e de seu comparsa menor, passando a diligenciar, sendo que posteriormente veio a localizá-los e abordá-los, oportunidade em que logrou êxito em apreender os valores subtraídos da vítima, bem uma réplica de uma pistola.

Submetidos a reconhecimento por parte da vítima, esta os reconheceu como sendo os autores da subtração acima descrita.

Assim agindo, o denunciado incorreu na figura típica descrita no artigo 157, § 2°, II, do Código Penal, qual seja, roubo majorado pelo concurso de agentes.

DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR

Consta ainda dos autos que, na data e horário acima descritos, o denunciado Ewerton Paulo de Oliveira Alvarenga corrompeu a pessoa de Renan Moreira Leal, adolescente de 17 anos de idade, com ele praticando a ação criminosa acima descrita.

Consta dos autos que, o denunciado, como forma de facilitar sua conduta, serviu-se do menor Renan, para que juntamente praticassem a subtração dos valores acima descritos em face da vítima Wagner.

Assim agindo, o denunciado ainda incorreu na figura típica descrita no artigo 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, qual seja, Corrupção de Menores. (...)”

Nas razões recursais
pleiteia a reforma da sentença para que seja fixada no mínimo legal as penas-bases aplicadas ao apelante, desconsiderando a consequência do crime, a personalidade do agente e a retificação da pena em relação aos maus antecedentes, bem como afastar a agravante da reincidência, diante da ausência de comprovação.

Subsidiariamente, requer a compensação integral da agravante da reincidência com a atenuante da confissão.

Pretende ainda, a alteração do regime inicial para o semiaberto.

Inicialmente cumpre
informar que a materialidade e autoria não são objetos do presente recurso, não havendo qualquer insurgência a respeito das mesmas.

DA DOSIMETRIA

DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL

Para análise mais acurada do referido pedido, mister a transcrição d
a dosimetria da sentença condenatória (Id. 32954497/32954499), prolatada pelo juízo
a quo
, vejamos:

“(...) 1.1)
Do Crime de Roubo

Quanto a CULPABILIDADE, deve ser aferida em conformidade com desvalor do fato delituoso, ou seja, a gravidade do mal, e inegável, que os fatos praticados pelo réu merece maior reprovabilidade, em face da premeditação (Vide: Enunciado 49 do TJMT – Câmaras Criminais Reunidas), como está a revelar o presente feito, eis que, por ocasião do interrogatório o réu confirma ter combinado com o infante a prática de um delito. Quanto aos
ANTECEDENTES
são péssimos, inclusive, com condenação, no entanto, sem transitar em julgado (Vide: Ações Penais n.o 11101-66.2016.811.0042 – Id. 434927 – 4a Vara Criminal de Cuiabá). A
CONDUTA SOCIAL
, nada de revelador. Quanto a
PERSONALIDADE
, nada obstante há quem sustente que a valoração dessa circunstância judicial, só pode ser feita mediante estudo psíquico, entretanto, o STJ já afirmou entendimento em contrário, entendendo que para atestar a personalidade negativa do réu, basta utilizar elementos concretos inseridos nos autos, justificantes de exasperação da pena , como no caso sub oculis está a revelar neste feito, mormente de seus antecedentes criminais, o que leva à concluir que tem uma personalidade voltada para o crime, de modo que, tenho que ausência do laudo psicológico, já que efetivamente não foi realizado, não é imprescindível para a configuração negativa dessa circunstância judicial, de modo que, reconheço desfavoravelmente por essa circunstância judicial. Os
MOTIVOS DO CRIME
, inerente a espécie delituosa, qual seja, necessidade de dinheiro (lucro fácil). As
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
, inegável que também deva ser sopesado em desfavor do condenado, uma vez que, nada obstante tenha sido utilizado um simulacro de arma, o que não caracteriza a qualificadora do emprego de arma de fogo, todavia, inegável que ocasionou intimidação a vítima, portanto, circunstância suficiente inibidora para vítima a entregar a importância subtraída, de modo que, deve ser valorada negativamente essa circunstância judicial. As
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
inegáveis, uma vez que, muito embora não encontrada a importância subtraída sob a posse do réu, contudo, inegável que ocasionou prejuízo, uma vez que, no contexto criminoso, podemos afirmar que subtraiu combustível daquele estabelecimento comercial, dessa forma, evidentemente, devendo também ser reconhecida essa circunstância judicial desfavoravelmente ao réu, como acima consignado, até porque não foi ressarcido o proprietário do posto de combustível, acerca do valor correspondente ao abastecimento. Por fim, quanto ao
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
, conforme é cediço, não se pode valorá-la negativamente essa circunstância judicial.

Assim, para cada circunstância judicial, utilizarei 1/8 (um oitavo) da fração, já que são 08 (oito) as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

No entanto, filio-me à corrente qual entende que para cada circunstância judicial, em que reconheça negativamente os antecedentes, personalidade e motivo do crime, essas devem preponderar peso maior, ou seja, a utilização de 2/8 ( dois oitavos ) sobre as demais circunstâncias judiciais, dessa maneira, considerando que foram reconhecidas 05 (cinco) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, à saber: a) CULPABILIDADE; b) ANTECENDENTES; c) PERSONALIDADE; d) CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME e e) CONSEQUÊNCIAS DO CRIME; então, elevo a pena em 05 ( cinco ) anos e 03 ( três ) meses, dessa maneira, fixando a PENA-BASE em 09 ( nove ) anos e 03 ( três ) meses de reclusão.

Na 2a fase da dosimetria da dosimetria da pena, reconheço atenuante da confissão (CP, art. 65, Inc. III, alínea “d”), como também vislumbro a ocorrência da agravante da reincidência, desta feita, o faço com base na condenação, com trânsito em julgado, referente PEP n.o 1065-57.2019.811.0042 – Id. 557176, em trâmite perante a 2a Vara Criminal desta capital, inclusive, originária da condenação desta mesma 3a Unidade Judiciária (Vide: AP n.o 12652-47.2017.811.0042 – Id. 472795).

Assim, no concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, haveria, em tese, de ambas compensarem, em face do que estabelece o disposto no art. 67 do CP, no entanto, face ao Enunciado n.o 41 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, então, tenho que obsta a compensação entre as citadas circunstâncias, justamente, em decorrência da reincidência específica.

Desse modo haverá de prevalecer esta última (Reincidência), todavia, considerando que nesta fase da dosimetria da pena, veda a fixação da reprimenda acima do máximo da pena imposta ao delito, então, agravo a reprimenda tão somente em 07 (sete) meses, deixando de aplicar a fração de 1/6 (um sexto), como vem decidindo os Tribunais Pátrios, de modo que, fixo a PENA PROVISÓRIA em 10 (dez) anos de reclusão.

Na 3a fase da dosimetria da pena, não vislumbro nenhuma causa de diminuição de pena, nem majorante, dessa maneira, mantenho a pena no mesmo patamar acima fixado.

D.2 )
Do Crime de Corrupção de Menores

Nesta 1a fase da dosimetria da pena, pertinente ao delito em epígrafe, hei de reconhecer, tão somente, 02 (duas) das circunstâncias judicias em desfavor do réu, qual seja, os antecedentes criminais, e o faço em decorrência a condenação pertinente ação penal n.o 11101-66.2016.811.0042 – Id. 434927 – 4a Vara Criminal de Cuiabá, já que não teria transitado em julgado, da mesma forma, deve ser valorada negativamente a personalidade do réu, pelas mesmas razões consignadas quando do fundamento deste critério referente ao outro delito ( roubo qualificado ).

Assim, para cada circunstância judicial, utilizarei 1/8 (um oitavo) da fração, já que são 08 (oito) as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP.

No entanto, filio-me à corrente qual entende que para cada circunstância judicial, em que reconheça negativamente os antecedentes, personalidade e motivo do crime, essas devem preponderar peso maior, ou seja, a utilização de 2/8 ( dois oitavos ) sobre as demais circunstâncias judiciais, dessa maneira, considerando que foram reconhecidas 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, à saber: a) ANTECENDENTES e b) PERSONALIDADE, então, elevo a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, dessa maneira, fixo a PENA-BASE em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na 2a fase da dosimetria da dosimetria da pena, reconheço atenuante da confissão (CP, art. 65, Inc. III, alínea “d”), como também vislumbro a ocorrência da agravante da reincidência, desta feita, o faço com base na condenação, com trânsito em julgado, referente PEP n.o 1065-57.2019.811.0042 – Id. 557176, em trâmite perante a 2a Vara Criminal desta capital, inclusive, originária da condenação desta mesma 3a Unidade Judiciária (Vide: AP n.o 12652-47.2017.811.0042 – Id. 472795), cujo delito condenado também constava da corrupção de menor (Vide: Certidão de Antecedentes de fl. 37).

Assim, no concurso entre circunstâncias agravantes e atenuantes, haveria, em tese, de ambas compensarem, em face do que estabelece o disposto no art. 67 do CP, no entanto, face ao Enunciado n.o 41 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, então, tenho que obsta a compensação entre as citadas circunstâncias, justamente, em decorrência da reincidência específica.

Desse modo haverá de prevalecer esta última (Reincidência), assim, considerando os posicionamento dos Tribunais Pátrio, em que nas hipóteses de uma única agravante, deve utilizar a fração de 1/6 (um sexto), qual corresponde o aumento de 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias, de modo que, fixo a PENA PROVISÓRIA em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na 3a fase da dosimetria da pena, não vislumbro nenhuma causa de diminuição de pena, nem majorante, dessa maneira, mantenho a pena no mesmo patamar acima fixado.

E ) Do Concurso de Crimes.

Em consonância com a mais abalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ocorrência do reconhecido concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores, se dá mediante uma única ação, em que o réu praticou ambos os delitos, sendo que a corrupção do menor ocorre em face da prática do delito patrimonial, uma vez que entre os crimes de roubo majorado e corrupção de menores, houve uma só ação impulsionado por um só desígnio (vontade , que era visando o crime patrimonial, por isso mesmo do reconhecimento do concurso de crime formal.

Assim, sem maiores delongas, e face ao que dispõe a “1a parte” do art. 70 do CP, aplico a mais grave das penas entre os delitos supramencionados, qual seja, pertinente ao crime de roubo qualificado, qual foi fixado em 10 (dez) anos de reclusão, dessa forma, aplicando a fração de 1/6 (um sexto), sob a pena de roubo, chegaria um TOTAL de pena de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, qual torno em DEFINITIVO a sanção imposta ao réu pelas práticas delituosas descritas na exordial acusatória.

F ) Do Regime de Pena e a Detração ( CPP, Art. 387, § 2o )

O regime carcerário para o condenado é o FECHADO, determinação que faço a vista do disposto no art. 33, § 2, alínea “a” e § 3o, do CP, tudo com observância dos critérios fixados no art. 59 do mesmo diploma.

Como não bastasse, mesmo por força do que estabelece o § 2o do art. 387 do CPP, mesmo assim outro não seria o regime de cumprimento de pena, senão o FECHADO.

Senão vejamos.

É que, levando em conta o lapso temporal da prisão provisória do réu, cuja segregação ocorreu em 19.06.2019, até a presente data (29.11.2019), percebe que o condenado encontra preso provisoriamente pelo período de 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias.

Assim, para efeito de alcançar um regime mais brando de cumprimento de pena, evidentemente, haveria de ter preenchido o requisito objetivo para progressão, qual seja, de 1/6 (um sexto) da pena, já que este não trata de crimes hediondos, de forma a permanecer a fração supramencionada, qual seja, de 1/6 ( um sexto ) da pena imposta, qual foi de 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, então, obteria o regime semiaberto, digo referente a estes delitos, tão somente e após a prisão provisória pelo tempo de 01 ( um ) ano, 11 ( onze ) meses e 10 ( dez ) dias, o que verificaria em data de 29.05.2021, logo, consoante consignado, esse período da detração do réu OILTON, não permite a fixação em regime mais brando de cumprimento de pena neste momento.

Por tais razões, mantenho inalterado como regime de cumprimento de pena, sendo o FECHADO.

G ) Da Conversão da Pena

É de clareza meridiana o disposto no art. 44, incisos I, II e III do CP, que os(a;s) condenado(a;s) para fazer jus a substituição da pena, é necessário que estejam presentes todos os requisitos do citado dispositivo legal, quais sejam: a) que a pena não seja superior a 04 ( quatro ) anos ( Inc. I ); b) não seja reincidente ( Inc. II ) e c) as circunstâncias judiciais, como culpabilidade, personalidade, conduta social, motivos e circunstâncias do crime indicarem como suficientes essa substituição.

No caso sub oculis, tenho faltar todos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito referentes ao réu, já que a pena aplicada é muito superior ao previsto para conversão, além do que é reincidente, e as circunstâncias judiciais reconhecidas por ocasião da fixação da pena base, quase todas foram reconhecidas em seu desfavor, diante desse contexto não se permite aplicação do referido instituto.

Por tais razões, tenho como inaplicável o disposto a que se trata o art. 44 do Estatuto Repressivo. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que
“A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios”
(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

DO DELITO DE ROUBO

Denota-se da leitura acima que foram consideradas como desfavoráveis 05 (cinco) circunstâncias judiciais: a culpabilidade, os maus antecedentes, a personalidade, circunstância e consequências do crime. A seu respeito, vejamos:

A
culpabilidade
, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, verifica-se que o d. juízo de primeiro grau afirmou:
“a CULPABILIDADE, deve ser aferida em conformidade com desvalor do fato delituoso, ou seja, a gravidade do mal, e inegável, que os fatos praticados pelo réu merece maior reprovabilidade,
em face da premeditação
(Vide: Enunciado 49 do TJMT – Câmaras Criminais Reunidas), como está a revelar o presente feito, eis que, por ocasião do interrogatório o réu confirma ter combinado com o infante a prática de um delito.”
, motivo pelo qual a valoração negativa da referida circunstância judicial deve mantida, visto que a premeditação utilizada como fundamentação é elemento suficiente para exasperação da pena-base.

No tocando aos
maus antecedentes
, o mesmo não merece valoração em prejuízo do apelante, tendo em vista que o magistrado singular, para fundamentá-la, utilizou-se apenas de uma condenação criminal sem trânsito em julgado. Vejamos:

“(...)
Quanto aos
ANTECEDENTES
são péssimos, inclusive, com condenação, no entanto, sem transitar em julgado (Vide: Ações Penais n.o 11101-66.2016.811.0042 – Id. 434927 – 4a Vara Criminal de Cuiabá) (...)”

Não se pode olvidar que
“somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes”
(BITENCOURT, Cezar Roberto. “Tratado de Direito Penal – Parte Geral”, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva: 2008, p. 589).

Devo consignar, ainda, o que dispõe o enunciado da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, ipsis litteris:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Sendo assim, é medida de rigor o afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes.

É sabido que a
personalidade do agente
somente será ser aferida, para este fim, quando de sua análise por corpo técnico multidisciplinar, procedimento que resultaria na confecção de laudo pericial, desvelando características subjetivas do agente infrator, a municiar a autoridade judiciária sentenciante, com informações de caráter eminentemente técnico e restrito às ciências humanas e biológicas.

Colaciono aresto da Primeira Câmara Criminal, neste sentido:

“(...) Inexiste respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade do réu, isso porque, não há nos autos nenhum laudo confeccionado por especialista (v. g. psiquiatra) que aponte ser a personalidade do recorrido voltada à prática do crime. (...) (Ap 118031/2012, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/10/2014, Publicado no DJE 04/11/2014) ”

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“
O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado par ao exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério. ” (Direito Penal, 1 ed. 2a tiragem, vol. I. São Paulo:Atlas, 2004, p. 400)”

Assim, não estando devidamente fundamentada a circunstância judicial da personalidade, afasto-a.

As
circunstâncias do delito
são, por sua vez, os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Observa-se

que

a fundamentação empregada para sopesar as circunstâncias do delito merece reparo, uma vez que o fundamento utilizado é genérico e integrante do próprio tipo penal “
inegável que também deva ser sopesado em desfavor do condenado, uma vez que, nada obstante tenha sido utilizado um simulacro de arma, o que não caracteriza a qualificadora do emprego de arma de fogo, todavia, inegável que ocasionou
intimidação a vítima
, portanto, circunstância suficiente inibidora para vítima a entregar a importância subtraída, de modo que, deve ser valorada negativamente essa circunstância judicial
”
.

Da mesma forma, ao examinar de modo adverso as
consequências do ilícito
, o magistrado de primeira instância baseou-se em dados inadequados e inerentes ao tipo penal em análise, qual seja, o prejuízo sofrido pela vítima.

Assim, considerando que a fundamentação utilizada pelo magistrado
“a quo”
para considerar desfavoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais dos maus antecedentes, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, não servem para exasperar a pena, pois são inerentes ao tipo, impõe-se a readequação da pena-base, todavia, a circunstância da culpabilidade está devidamente fundamentada, pelo que,
fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Concernente a segunda fase, verifica-se que o magistrado
a quo
reconheceu a reincidência do apelante, todavia, importante asseverar que a defesa aduz que por não conter nos autos certidão que indique o trânsito em julgado da sentença condenatória, não há comprovação de que o apelante é reincidente.

Pois bem.

Em diligência ao Sistema de Gerenciamento de Processos do Poder Judiciário – PRIMUS, constatou-se que o apelante possui condenação com trânsito em julgado na data de 28 de novembro de 2017, pelos autos no 12652-47.2017.811.0042 – 3a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá – MT, ademais, consta nos próprios autos a folha de antecedentes criminais que justifica o reconhecimento da reincidência do apelante.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça através da Súmula no 636 estabeleceu que:
“A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”.

Neste sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) O Código Penal não vincula a comprovação da reincidência à determinada espécie de prova, motivo pelo qual não há obstáculos para que esta circunstância seja aferida por outros documentos diversos da certidão cartorária, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça. (...) (N.U 0002790-81.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)”

Desta forma, verifica-se que não há nenhum óbice quanto ao uso dos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário, tampouco pela folha de antecedentes criminais.

Ademais, observa-se que o magistrado de piso não realizou a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Inicialmente, cumpre ressaltar que, nos moldes da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise.

Quanto ao pedido de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/13, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
". E em 11 de outubro de 2017, no julgamento do habeas corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

No caso em testilha, deve ser reconhecida a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidente.

A fim de corroborar o referido entendimento, trago à colação os seguintes julgados:

“(...) 4. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto,
"É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes,
de acordo com o artigo 67 do Código Penal" REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013). (...)." (HC 404.110/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 24/8/2017)”

“
APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA - ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI 10.826/2003 – PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO - READEQUAÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - EXASPERAÇÃO INDEVIDA - RETIFICAÇÃO OPERADA - COMPENSAÇÃO - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - VIABILIDADE -CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES - RECURSO PROVIDO. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito. Retifica-se, quando excessiva, a pena estabelecida no decisum e, se incidente circunstância judicial devidamente fundamentada, impõe-se o distanciamento do mínimo abstratamente previsto.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal.
(AREsp n. 1.154.752/RS, DJe 4/9/2012). (N.U 0001097-49.2007.8.11.0053, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015) (grifei)”

Nesse contexto, impõe-se a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, qual seja, a culpabilidade, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 06 (seis) de reclusão.

2a fase:
Sendo compensada a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão espontânea), com a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), mantenho a pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis) de reclusão.

3a fase:
Não há causa de diminuição, todavia, constato a causa de aumento prevista no artigo 157, §2o, inciso II [concurso de pessoas] de modo que,

opero o aumento da pena na fração de 1/3 [um terço], razão pela qual, torno a pena definitiva em
06 (seis) anos de reclusão.

DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENOR

Denota-se da leitura acima que foram consideradas como desfavoráveis 02 (duas) circunstâncias judiciais: os maus antecedentes e a personalidade. A seu respeito, vejamos:

No tocando aos
maus antecedentes
, o mesmo não merece valoração em prejuízo do apelante, tendo em vista que o magistrado singular, para fundamentá-la, utilizou-se apenas de uma condenação criminal sem trânsito em julgado. Vejamos:

“(...)
os antecedentes criminais, e o faço em decorrência a condenação pertinente ação penal n.o 11101-66.2016.811.0042 – Id. 434927 – 4a Vara Criminal de Cuiabá, já que não teria transitado em julgado (...)”

Não se pode olvidar que
“somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes”
(BITENCOURT, Cezar Roberto. “Tratado de Direito Penal – Parte Geral”, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva: 2008, p. 589).

Devo consignar, ainda, o que dispõe o enunciado da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, ipsis litteris:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Sendo assim, é medida de rigor o afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes.

Concernente a
personalidade do agente
, é sabido que somente será aferida, para este fim, quando sua análise for feita por corpo técnico multidisciplinar, procedimento que resultaria na confecção de laudo pericial, desvelando características subjetivas do agente infrator, a municiar a autoridade judiciária sentenciante, com informações de caráter eminentemente técnico e restrito às ciências humanas e biológicas.

Colaciono aresto da Primeira Câmara Criminal, neste sentido:

“(...) Inexiste respaldo técnico apto a lastrear a consideração em prejuízo da personalidade do réu, isso porque, não há nos autos nenhum laudo confeccionado por especialista (v. g. psiquiatra) que aponte ser a personalidade do recorrido voltada à prática do crime. (...) (Ap 118031/2012, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/10/2014, Publicado no DJE 04/11/2014) ”

Nessa linha ensina Ney Moura Teles:

“
O exame da personalidade, de outro lado, não pode ser feito a contento pelo juiz, no âmbito restrito no processo penal, sem o concurso de especialistas – psiquiatras, psicólogos etc. O magistrado não é formado e preparado par ao exame aprofundado de características psíquicas do homem, e permitir-lhe exame apenas superficial, para um desiderato tão grave – perda da liberdade -, seria de uma leviandade inaceitável num ordenamento jurídico democrático e sério. ” (Direito Penal, 1 ed. 2a tiragem, vol. I. São Paulo:Atlas, 2004, p. 400)”

Assim, não estando devidamente fundamentada a circunstância judicial da personalidade, afasto-a.

Deste modo, considerando que a fundamentação utilizada pelo magistrado
“a quo”
para considerar desfavoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais os maus antecedentes e a personalidade, não servem para exasperara a pena, pois são inerentes ao tipo, impõe-se a readequação da pena-base ao seu mínimo legal, pelo que,
fixo a pena-base em 01 (um) anos de reclusão.

Concernente a segunda fase, verifica-se que o magistrado
a quo
reconheceu a reincidência do apelante, todavia, importante asseverar que a defesa aduz que por não conter nos autos certidão que indique o trânsito em julgado da sentença condenatória, não há comprovação de que o apelante é reincidente.

Pois bem.

Em diligência ao Sistema de Gerenciamento de Processos do Poder Judiciário – PRIMUS, constatou-se que o apelante possui condenação com trânsito em julgado na data de 28 de novembro de 2017, pelos autos no 12652-47.2017.811.0042 – 3a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá – MT, ademais, consta nos próprios autos a folha de antecedentes criminais que justifica o reconhecimento da reincidência do apelante.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça através da Súmula no 636 estabeleceu que:
“A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”.

Neste sentido, este E. Tribunal de Justiça entende:

“(...) O Código Penal não vincula a comprovação da reincidência à determinada espécie de prova, motivo pelo qual não há obstáculos para que esta circunstância seja aferida por outros documentos diversos da certidão cartorária, conforme entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça. (...) (N.U 0002790-81.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)”

Desta forma, verifica-se que não há nenhum óbice quanto ao uso dos sistemas informatizados pelo Poder Judiciário, tampouco pela folha de antecedentes criminais.

Ademais, o magistrado de piso não realizou a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Inicialmente, cumpre ressaltar que, nos moldes da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha a dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para fundamentar a sua condenação, como no caso em análise.

Quanto ao pedido de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/13, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
". E em 11 de outubro de 2017, no julgamento do habeas corpus 365.963/SP, firmou a jurisprudência no sentido que a especificidade da reincidência não obstaculiza sua compensação com a atenuante da confissão espontânea.

No caso em testilha, deve ser reconhecida a compensação da atenuante de confissão espontânea com a agravante da reincidente.

A fim de corroborar o referido entendimento, trago à colação os seguintes julgados:

“(...) 4. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto,
"É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes,
de acordo com o artigo 67 do Código Penal" REsp 1.341.370/MT (Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 17/4/2013). (...)." (HC 404.110/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 24/8/2017)”

“
APELAÇÃO CRIMINAL - SENTENÇA CONDENATORIA - ARTIGO 14, CAPUT, DA LEI 10.826/2003 – PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO - READEQUAÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL - POSSIBILIDADE - EXASPERAÇÃO INDEVIDA - RETIFICAÇÃO OPERADA - COMPENSAÇÃO - ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - VIABILIDADE -CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES - RECURSO PROVIDO. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal devem ser devidamente fundamentadas para exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sob pena de afronta aos princípios constitucionais da motivação das decisões judiciais e do Estado democrático de Direito. Retifica-se, quando excessiva, a pena estabelecida no decisum e, se incidente circunstância judicial devidamente fundamentada, impõe-se o distanciamento do mínimo abstratamente previsto.
O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que, observadas as peculiaridades do caso concreto, "É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal.
(AREsp n. 1.154.752/RS, DJe 4/9/2012). (N.U 0001097-49.2007.8.11.0053, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015) (grifei)”

Nesse contexto, impõe-se a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1a fase:
Reconhecida todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, em 01 (um) anos de reclusão.

2a fase:
Sendo compensada a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão espontânea), com a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), mantenho a pena de em 01 (um) anos de reclusão.

3a fase:
Não há causa de diminuição, todavia, constato a causa de aumento prevista no artigo 157, §2o, inciso II [concurso de pessoas] de modo que,

opero o aumento da pena na fração de 1/3 [um terço], razão pela qual, torno a pena definitiva
em 01 (um) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

DO CONCURSO DE CRIMES

O juiz sentenciante reconheceu o concurso formal previsto no art. 70 do Código Penal, nos seguintes termos:

“(...)
Em consonância com a mais abalizada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ocorrência do reconhecido concurso formal entre os delitos de roubo e corrupção de menores, se dá mediante uma única ação, em que o réu praticou ambos os delitos, sendo que a corrupção do menor ocorre em face da prática do delito patrimonial, uma vez que entre os crimes de roubo majorado e corrupção de menores, houve uma só ação impulsionado por um só desígnio (vontade , que era visando o crime patrimonial, por isso mesmo do reconhecimento do concurso de crime formal.

Assim, sem maiores delongas, e face ao que dispõe a “1a parte” do art. 70 do CP, aplico a mais grave das penas entre os delitos supramencionados, qual seja, pertinente ao crime de roubo qualificado, qual foi fixado em 10 (dez) anos de reclusão, dessa forma, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) (...)”

O artigo 70 do Código Penal, assim, prescreve:

"
Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até a metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior."

Desta forma, reconhecendo a pena do delito de roubo como a mais grave das penas, a qual foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, aplico a fração de 1/6 (um sexto), chegando a um total de
07 (sete) anos de reclusão,
a qual torno definitiva.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

A Defesa requer pela fixação do regime semiaberto ou aberto para o início do cumprimento de pena.

Entretanto, observa-se que o apelante foi condenado a pena definitiva de
07 (sete) anos de reclusão,
bem como na segunda fase da dosimetria da pena foi reconhecida a reincidência
“ (PEP n.o 1065-57.2019.811.0042 – Id. 557176, em trâmite perante a 2a Vara Criminal desta capital, inclusive, originária da condenação desta mesma 3a Unidade Judiciária (Vide: AP n.o 12652-47.2017.811.0042 – Id. 472795), cujo delito condenado também constava da corrupção de menor) ”.
Outra solução não teria o magistrado, nos termos do artigo 33, § 2o, alíneas “ a” e “b”, do Código Penal.

Aliás, trata-se de apelante reincidente especifico, o que, por si só, já obsta a fixação de um regime mais brando.

Nesse sentido:

“Tratando-se de réu reincidente, cuja a pena que lhe foi aplicada seja superior a 04 (quatro) anos, e que não exceda a 08 (oito), o regime para início do cumprimento da pena deverá ser o fechado. (N.U 0003949-81.2017.8.11.0025, Ap 72916/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 27/02/2019) ”

“Conservada a reprimenda do apelante no patamar de 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 720 (setecentos e vinte) dias-multa, descabe cogitar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecido na sentença [fechado], uma vez que se trata de condenado reincidente e com circunstâncias judiciais desfavoráveis, a teor do que prevê o artigo 33, §2o, alínea ‘b’, a contrário sensu, e §3o, do Código Penal. Outrossim, tampouco é cabível a substituição da sanção corpórea por penas restritivas de direitos, ex vi do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. (N.U 0006004-82.2017.8.11.0064, Ap 73923/2018, DES.GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019) ”

Sendo assim, a fixação do regime fechado está correta, logo, não há que falar em alteração para regime diverso do fechado.

Por todo o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação interposto por
Ewerton Paulo de Oliveira Alvarenga,
apenas

para afastar as circunstâncias judiciais dos maus antecedentes, personalidade, circunstâncias e consequências do crime, com isso, readequar a pena-base dos delitos impostos e compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, obtendo a pena definitiva em
07 (sete) anos de reclusão,
mantendo os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020