Tribunal: TJMT
Processo: 1008138-57.2017.8.11.0002
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — PAGAMENTO — NECESSIDADE.
PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, § 5o, DA LEI No 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990, E DO ARTIGO 55 DO DECRETO No 99.684, DE 8 DE NOVEMBRO DE 1990 — EFEITO EX NUNC.
É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na hipótese de contrato temporário declarado nulo. O Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, atribuiu efeitos ex nunc à decisão. Assim, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS passa a ser o previsto no artigo 7o, XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para todos os casos em que o termo inicial não tenha ocorrido. Para os prazos prescricionais em curso, aplicar-se-á o que ocorrer primeiro: trinta (30) anos, a partir do termo inicial, ou cinco (5) anos a partir da declaração de inconstitucionalidade.
Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008138-57.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia por Tempo de Serviço]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTER TEREZINHA DE ASSUNCAO DE SENE - CPF: 581.146.881-49 (APELANTE), ROQUE PIRES DA ROCHA FILHO - CPF: 696.898.141-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GISELIA SILVA ROCHA - CPF: 569.637.691-68 (ADVOGADO), MARCELO VENTURA DA SILVA MAGALHAES - CPF: 006.565.241-03 (ADVOGADO), ERICK HENRIQUE DIAS PRADO - CPF: 027.317.421-51 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO, E RATIFICOU A SENTENÇA NOS DEMAIS TERMOS.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA —
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — PAGAMENTO — NECESSIDADE.

PRESCRIÇÃO — NÃO OCORRÊNCIA — DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 23, § 5o, DA LEI No 8.036, DE 11 DE MAIO DE 1990, E DO ARTIGO 55 DO DECRETO No 99.684, DE 8 DE NOVEMBRO DE 1990 — EFEITO
EX NUNC
.

É devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na hipótese de contrato temporário declarado nulo. O Supremo Tribunal Federal ao declarar a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, atribuiu efeitos
ex nunc
à decisão. Assim, o prazo prescricional para a cobrança das contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS passa a ser o previsto no artigo 7o, XXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para todos os casos em que o termo inicial não tenha ocorrido. Para os prazos prescricionais em curso, aplicar-se-á o que ocorrer primeiro: trinta (30) anos, a partir do termo inicial, ou cinco (5) anos a partir da declaração de inconstitucionalidade.

Recurso provido. Sentença ratificada nos seus demais termos.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta por
Ester Terezinha de Assunção de Sene
em relação à sentença (Id. 53572553) proferida em
ação de cobrança decorrente de contrato nulo c/c indenizatória por danos morais
.

Assegura que “
o STF ao julgar o ARE 709.212 decidiu que o prazo prescricional é de 5 anos para a cobrança dos depósitos do FGTS devidos pelo empregador, no entanto, os efeitos dessa decisão não se estendem aos valores do FGTS que venceram anteriormente à sua publicação e/ou nos casos em que o prazo prescricional já esteja em andamento, ou seja, se faz necessária a modulação dos efeitos da referida decisão, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, tendo em vista a necessidade de segurança jurídica, por se tratar de modificação e revisão da jurisprudência adotada por vários anos no STF, bem como no TST.
”.

Requer o provimento do recurso para “
que seja afastada a prescrição quinquenal, bem como seja reconhecido o vínculo trabalhista/empregatício de todo o período laborado, e, declarada a nulidade contratual
”.

Contrarrazões (Id. 53572558).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 53925466).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Diante do exposto, reconhecido o contrato nulo com efeito ‘
ex tunc
’, e pelo que consta dos autos, julgo procedente o pedido de FGTS face a nulidade do contrato de trabalho do período de março/2012 a Abril/2017, fazendo jus ao recebimento dos valores relativos ao FGTS, durante o período laborado não prescrito, sobre os quais devem incidir correção monetária a partir da data em que a verba era devida e juros de mora a partir da citação. Declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sobre a condenação retro mencionada, no tocante aos juros moratórios, deverá ser observado o disposto no art. 1o-F da Lei no. 9.494, de 10 de setembro de 1997, com a redação dada pela Lei no. 11.960, de 29 de junho de 2009, com incidência do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Deixo de condenar o Ente/Requerido nas custas e despesas processuais, porém condeno-o em honorários advocatícios, cujo percentual será fixado quando liquidado o julgado (CPC, art. 85, § 4o, inc. I).

Determino o reexame necessário desta decisão conforme entendimento da Súmula 490 STJ.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário, encaminhem-se os autos ao e. Tribunal para o reexame necessário.

Transitada em julgado a decisão, ao requerente para, no prazo de 10 dias, executar a sentença nos termos do art. 534 e 535 ambos do Código de Processo Civil. Nada sendo postulado, arquive-se com as baixas e cautelas legais.
[...]. (Id. 53572553, fls. 4/5).

A apelante celebrou contrato temporário com o apelado para desempenhar o encargo de professor, pelo período de março de 2012 a dezembro de 2012. A contratação foi sucessivamente prorrogada até dezembro de 2017, conforme fichas financeiras (Id. 53567832 e Id. 53567833).

A divergência subsiste em verificar se a contratação temporária foi lícita e, em caso negativo, se a nulidade induz ao direito de receber os valores correspondentes aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Com efeito, dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária
, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade
(neste sentido, ‘necessidade temporária’),
por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei no 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

No caso, não há comprovação de que a apelante se submeteu a processo seletivo simplificado e muito menos de que a contratação tenha atendido aos requisitos legais. A prorrogação do contrato por aproximadamente cinco (5) anos, além de extrapolar os prazos previstos em lei, demonstra que a Administração não tinha interesse algum em contratação temporária; ao contrário, é muito nítido que a necessidade era permanente, circunstâncias a nulificá-los.

E, em decorrência da nulidade do contrato, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do saldo de salário, quando houver.

De fato, no julgamento do recurso extraordinário no 765320/MG, em sede de Repercussão Geral, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em 19 de setembro de 2016, publicado em 23 de setembro de 2016:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF, Tribunal Pleno – meio eletrônico, RE 765320/MG repercussão geral, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de setembro de 2016).

Anoto que, quanto à prescrição do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
, é certo que o Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5o, da Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, e do artigo 55 do Decreto no 99.684, de 8 de novembro de 1990, contudo atribuiu à decisão efeitos
ex nunc
, nos termos do voto do relator.

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7o, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos
ex nunc
. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Plenário, ARE 709212/DF repercussão geral, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de fevereiro de 2015).

Está no voto do Ministro Relator:

[...] A modulação que se propõe consiste em atribuir a presente decisão efeitos
ex nunc
(prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento. [...]. [sem negrito no original]

Nesse sentido, quando da propositura da inicial, em 26 de outubro de 2017, o prazo prescricional aplicável era o trintenário, interrompido com aproximadamente quatro (4) anos decorridos desde o início do vínculo com a Administração, em 2012 (Id. 53567832, fls. 1). Por conseguinte, não se operou a prescrição de nenhum valor devido a título de depósitos não realizados ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento ao recurso para afastar a prescrição quinquenal e condenar o apelado ao pagamento dos valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, relativo ao período laborado pela apelante, a serem apurados em liquidação de sentença; e

ii
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2020