Tribunal: TJMT
Processo: 1013905-14.2019.8.11.0000
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2020-06-18
Data de publicação: 2020-06-21

Ementa:
REVISÃO CRIMINAL – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – ALEGADA A CONTRARIEDADE DA SENTENÇA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS – INVIABILIDADE DO ACOLHIMENTO DO PLEITO RESCISÓRIO – SENTENÇA E ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – MATERIALIADE E AUTORIA DO DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E RELATÓRIO PSICOSSOCIAL QUE ATESTA A OCORRÊNCIA DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA E INVEROSSÍMIL – SUSTENTADA A CONTRARIEDADE DA SENTENÇA AO TEXTO DE LEI – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA QUE EXTRAPOLOU OS ESTREITOS LIMITES DA CONTRAVENÇÃO PENAL – PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DEVIDAMENTE DEMONSTRADA – REQUERIDA A APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA NA FRAÇÃO MÍNIMA – INVIABILIDADE – COMPROVADA A PRÁTICA REITERADA DA AÇÃO DELITIVA – REQUESTADA A APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – INOCORRÊNCIA – CONDUTA QUE CONFIGURA CRIME MAIS GRAVE – REVISÃO IMPROCEDENTE.
Se o édito condenatório não se revela dissociado dos elementos de convicção carreados aos autos, tendo sido proferido em harmonia com as robustas provas da materialidade e autoria do crime de atentado violento ao pudor, em especial as palavras das vítimas, revela-se inviável o acolhimento do pleito rescisório, porquanto este somente é admissível em hipóteses de teratologia.
Os atos cometidos pelo agente extrapolam a caracterização da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, sobretudo porque ficou comprovado que ele efetivamente praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra pessoa menor de 14 anos.
Se o conjunto probatório demonstra que o delito sexual ocorreu por diversas vezes, durante determinado período de tempo, ultrapassando 7 oportunidades, correta a aplicação da fração máxima de aumento da continuidade delitiva.
Inviável a desclassificação do crime de atentado violento ao pudor perpetrado contra menor de 14 anos (CP, art. 214, caput, c/c o art. 224, alínea ‘a’) para importunação sexual (CP, art. 215-A), uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e a vulnerabilidade da vítima induz à sua presunção.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1013905-14.2019.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (428)
Assunto:

[Atentado Violento ao Pudor]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ALINO CESAR DE MAGALHAES - CPF: 007.352.001-22 (ADVOGADO), IRACILDO BATISTA MEDEIRO - CPF: 282.450.759-49 (REQUERENTE), 1a CAMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDOS OS 2°, 3° E 4° VOGAIS QUE VOTARAM PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – ALEGADA A CONTRARIEDADE DA SENTENÇA À EVIDÊNCIA DOS AUTOS – INVIABILIDADE DO ACOLHIMENTO DO PLEITO RESCISÓRIO – SENTENÇA E ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O CONJUNTO PROBATÓRIO – MATERIALIADE E AUTORIA DO DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS NOS AUTOS – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E RELATÓRIO PSICOSSOCIAL QUE ATESTA A OCORRÊNCIA DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA – VERSÃO DO ACUSADO ISOLADA E INVEROSSÍMIL – SUSTENTADA A CONTRARIEDADE DA SENTENÇA AO TEXTO DE LEI – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR – IMPOSSIBILIDADE – CONDUTA QUE EXTRAPOLOU OS ESTREITOS LIMITES DA CONTRAVENÇÃO PENAL – PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DEVIDAMENTE DEMONSTRADA – REQUERIDA A APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA NA FRAÇÃO MÍNIMA – INVIABILIDADE – COMPROVADA A PRÁTICA REITERADA DA AÇÃO DELITIVA – REQUESTADA A APLICAÇÃO DA PENA PREVISTA PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL –
NOVATIO LEGIS IN MELLIUS
– INOCORRÊNCIA – CONDUTA QUE CONFIGURA CRIME MAIS GRAVE – REVISÃO IMPROCEDENTE.

Se o édito condenatório não se revela dissociado dos elementos de convicção carreados aos autos, tendo sido proferido em harmonia com as robustas provas da materialidade e autoria do crime de atentado violento ao pudor, em especial as palavras das vítimas, revela-se inviável o acolhimento do pleito rescisório, porquanto este somente é admissível em hipóteses de teratologia.

Os atos cometidos pelo agente extrapolam a caracterização da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, sobretudo porque ficou comprovado que ele efetivamente praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra pessoa menor de 14 anos.

Se o conjunto probatório demonstra que o delito sexual ocorreu por diversas vezes, durante determinado período de tempo, ultrapassando 7 oportunidades, correta a aplicação da fração máxima de aumento da continuidade delitiva.

Inviável a desclassificação do crime de atentado violento ao pudor perpetrado contra menor de 14 anos (CP, art. 214,
caput
, c/c o art. 224, alínea ‘a’) para importunação sexual (CP, art. 215-A), uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e a vulnerabilidade da vítima induz à sua presunção.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de revisão criminal manejada por
Iracildo Batista Medeiro
com o escopo de desconstituir a condenação que pesa em seu desfavor pela prática do crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214 c/c o art. 224, alínea ‘
a
’), impingida nos autos da ação penal n. 20175-76.2009.811.0042 – Código 152431, que tramitou na
1a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Cuiabá/MT.

Em síntese, o autor da presente ação alega
que as provas utilizadas para consubstanciar o édito condenatório são inidôneas, pois lastreadas nos depoimentos inverídicos e inconsistentes prestados pelas vítimas, nitidamente influenciadas pela genitora de uma delas, com o único propósito de prejudicar o requerente, já que ela cultiva um amor incondicional pela sua esposa.

Ademais, afirma que a condenação contraria texto expresso da lei penal, pois os fatos narrados na denúncia evidenciam a prática da infração descrita no art. 61 da Lei de Contravenções Penais e não do crime previsto no art. 214 do Código Penal.

Sustenta ainda que à hipótese deve ser aplicada a pena prevista para o crime de importunação sexual (CP, art. 215-A), introduzido pela Lei n. 13.718/2018, por ser mais benéfica ao réu.

Por fim, assevera que, mantida a pena do atentado violento ao pudor, deve ser aplicada a regra prevista no art. 191 do RITJMT, especialmente para reduzir o aumento decorrente da continuidade delitiva para o índice de 1/6.

Diante de tais argumentos, requer a procedência da presente ação revisional para “
que se corrija o error in iudicando salientado, com a consequente cassação da sentença rescindenda, absolvendo o revisionando, ou subsidiariamente alterando o delito de forma a fixar a pena do revisionando nos moldes do artigo 215-B, ainda a ser descontado o tempo de prisão provisória e do cumprido na definitiva, com a modificação do regime, para que haja a tão salutar justiça. Subsidiariamente, em caso da manutenção da condenação do revisionando deve ser diminuída a pena aplicada no que condiz a continuação delitiva na fração de 1/6 (um sexto), em sintonia com o artigo 71, caput, do Código Penal
” (pp. 4-47 – Id. 15726485,
sic
).

A ação foi instruída com os documentos de pp. 101-862.

O pedido de liminar foi indeferido às pp. 867-868 (Id. 17210462).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento parcial da ação e, na parte conhecida, pela
improcedência do pedido
(pp. 872-881 – Id. 18979953).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos fundamentais, quais sejam, a existência de sentença condenatória transitada em julgado (pp. 837-838 – Id. 15747480) e o apontamento de um suposto erro judiciário, consubstanciado no art. 621 do CPP, admito o processamento da ação revisional.

Consoante relatado, o principal escopo do requerente é a desconstituição do édito condenatório que lhe foi impingido nos autos da ação penal
20175-76.2009.811.0042 – Código 152431, que tramitou na
1a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca de Cuiabá/MT
,
o qual foi posteriormente mantido no julgamento da Apelação Criminal n. 167.238/2016, pela Terceira Câmara Criminal deste Sodalício.

Em síntese, o autor da presente ação sustenta que, não obstante o acórdão revisionando tenha mantido a condenação nos termos delineados na sentença por entender estar comprovada a prática do crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214,
caput
, c/c o art. 224, alínea ‘
a
’), em continuidade delitiva (CP, art. 71,
caput
), houve
error in iudicando
, pois o requerente jamais praticou as condutas descritas na exordial acusatória, motivo pelo qual busca a sua absolvição.

Subsidiariamente, destacou que o comportamento descrito na denúncia configura a infração penal prevista no art. 61 da Lei de Contravenções Penais e não o delito mais grave imputado ao requerente. Asseverou ainda que, com o implemento da Lei n. 13.718/2018 deve ser aplicada a pena prevista ao art. 215-A do Código Penal, por ser mais compatível à gravidade da conduta narrada na denúncia.

Por fim, aduziu que a fração aplicada à continuidade delitiva se revela desproporcional à gravidade do fato apurado e contraria o disposto no art. 71,
caput
, do Código Penal.

De acordo com a peça vestibular, durante os anos de 2008 e 2009, em datas não precisas, o requerente Iracildo Batista Medeiro praticou atos libidinosos contra as vítimas L.B.V., de 12 anos de idade e M.G.A., também de 12 anos de idade.

Em suma, infere-se do caderno processual que a mãe da vítima L.B.V. é amiga de longa data da esposa do requerente e, diante dessa amizade, recebeu a vítima como afilhada, motivo pela qual a ofendida e sua genitora frequentavam a residência do casal, onde nos finais de semana tomavam banho de piscina, almoçavam e por algumas vezes até dormiam.

Consta que em agosto de 2009, a vítima L.B.V. relatou à sua mãe que o requerente investia sexualmente contra a sua pessoa há quase três anos, narrando que ele a convidou para ver pornografia em seu computador, mostrou-lhe um vídeo em que se masturbava dentro do banheiro de sua casa, constantemente exibia o seu órgão sexual à menor, e, por fim, destacou que ele teria alisado suas pernas por baixo da mesa de jantar e passado as mãos em suas nádegas, postura que a deixou atemorizada, motivando a delação dos fatos.

Além disso, a denúncia ressalta que a vítima M.G.A., amiga de L.B.V. esteve em apenas uma oportunidade na residência do acusado, ocasião em que ele lhe convidou para ver pornografia e exibiu seu órgão genital.

Encerrada a instrução processual, o requerente foi condenado pela prática dos crimes de atentado violento ao pudor (CP, art. 214, c/c o art. 224, alínea ‘
a
’) e armazenamento de pornografia infantil (ECA, art. 241-B), motivo pelo qual lhe foi imposta a pena de 11 anos de reclusão, a ser cumprida no regime fechado.

Ao apreciar a apelação criminal interposta pela defesa, a colenda Terceira Câmara Criminal deste egrégio Tribunal de Justiça proveu em parte o pedido recursal para reconhecer a prescrição em relação ao delito previsto no art. 241-B do ECA, chancelando o édito condenatório no tocante ao delito de atentado violento ao pudor, em acordão assim ementado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ARMAZENAMENTO DE PORNOGRAFIA INFANTIL E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA DO CRIME PREVISTO NO ART. 241-B DO ECA – ACOLHIMENTO – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 109, V E 110, § 1o, DO CÓDIGO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA – 2) PRETENDIDA NULIDADE DO PROCESSO – 2.1) PELA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA POR CONEXÃO – ART. 76, III, DO CPP – PREVALÊNCIA DA JURISDIÇÃO ESPECIAL – 2.2) PELA INEXISTÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA –

DESNECESSIDADE DE FORMALIDADE – ELEMENTOS QUE INDICAM O INTERESSE NA INVESTIGAÇÃO DO RÉU – 2.3) POR INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS E IDENTIFICAÇÃO DO ACUSADO – PREENCHIMENTO DO ART. 41 DO CPP – SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO – 2.4) PELA JUNTADA DO LAUDO PERICIAL APÓS O OFERECIMENTO DOS MEMORIAIS FINAIS – INEXISTÂNCIA DE NULIDADE – PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO – 3) ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE NÃO DEIXA DÚVIDA QUANTO À AUTORIA – PALAVRAS DAS VÍTIMAS SEGURAS E ALIADAS AOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – 4) REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA – INVIABILIDADE – NÚMERO DE CRIMES INTERMINADO – CONSTATAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO POR DIVERSAS VEZES NO CONTEXTO FAMILIAR – FRAÇÃO DE 2/3 ESCORREITA –

5) MODIFICAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – PENA APLICADA SUPERIOR A 08 (OITO) ANOS – SENTENÇA MANTIDA – 6) RECURSO DESPROVIDO.

1) Tendo em vista a pena em concreto aplicada para o delito previsto no art. 241-B, do ECA, assim como a inexistência desde então, de causa suspensiva ou interruptiva da prescrição e transcorrido mais de 04 (quatro) anos entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória, opera-se a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, consoante dispõe os artigos 109, V c/c 110, §1o, ambos do Código Penal.

2.1) Não há como reconhecer a incompetência do juízo da 1a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher, por se tratar de competência por conexão, nos termos do art. 76, III, do CPP, além de tratar-se de delito especializado, no contexto da violência doméstica e familiar, prevalecendo-se a jurisdição especial.

2.2) Não prospera a alegação de nulidade por inexistência de representação da vítima, porquanto a jurisprudência pacífica dos Tribunais, é no sentido de que a representação da vítima nos crimes sexuais prescinde de qualquer formalidade, bastando a demonstração da inequívoca intenção de ver o autor do crime regularmente processado.

2.3) A denúncia não se reveste de qualquer omissão a tisná-la de inepta nos termos do art. 41 do CPP, porquanto narrou a existência do crime, os indícios suficientes de autoria para a deflagração da ação penal, sendo plenamente garantido o livre exercício do contraditório e da ampla defesa ao réu.

2.4) Não há nulidade decorrente da juntada do laudo pericial após o oferecimento dos memoriais finais, se constatado que a prova técnica não inovou na causa, mas apenas serviu para robustecer os elementos de prova existentes nos autos, além de não ter sido demonstrado qualquer prejuízo às partes.

3) Não prevalece a negativa de autoria invocada pelo réu diante do conjunto probatório formado pelas declarações firmes das vítimas, nas duas fases processuais, aliada aos demais elementos existentes nos autos que não deixam dúvida quanto à prática do atentado violento ao pudor, sendo impossível a absolvição pretendida pelo agente.

4) É escorreita a aplicação da fração máxima (2/3) referente à continuidade delitiva, quando o conjunto de provas indica que o delito sexual ocorreu por diversas vezes, no contexto familiar durante determinando período de tempo, sendo inviável exigir a exata quantificação do número de eventos criminosos.

5) A fixação de pena privativa de liberdade em patamar superior a 08 (oito) anos de reclusão, exige o cumprimento da pena em regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2o, “a”, do Código Penal.

6) Preliminar de prescrição quanto ao delito do art. 241-B, da Lei 11.829/08 acolhida e, no mérito, desprovimento do recurso.

Referido acórdão transitou em julgado no dia 27.8.2018 (Id.

15747480).

Irresignada, a defesa postula uma vez mais a reforma da sentença condenatória, reputando-a contrária à evidência dos autos e ao texto expresso de lei, posto que a vítima, induzida por sua genitora, mentiu a respeito dos fatos, e, ainda que se pudesse cogitar a sua ocorrência, a conduta não teria o escopo de caracterizar o grave delito imputado, mas apenas a infração penal descrita no art. 61 da Lei de Contravenções Penais.

Todavia, compulsando detidamente o caderno processual, tenho por inviável o acolhimento do pleito rescisório.

Com efeito, a pretensão do autor – pautada em sua própria negativa de autoria e na alegação de que tudo seria uma farsa armada pela genitora da vítima com o fim de lhe prejudicar – colide frontalmente com os robustos elementos probatórios coligidos ao longo da instrução processual, em especial os coerentes relatos das vítimas e o relatório psicossocial de pp. 352-358 (Id. 15737464).

A matéria, a propósito, já foi objeto de exauriente análise por parte da Terceira Câmara Criminal desta Corte por ocasião do julgamento da apelação manejada pela defesa. Nesse particular, para evitar tautologia, convém transcrever o seguinte trecho do voto do eminente relator daquele recurso, Desembargador Juvenal Pereira da Silva,
in verbis
:

“
(...) Com efeito, a materialidade delitiva é inconteste e revelada pela portaria de instauração do inquérito (fl. 15), boletim de ocorrência (fl. 18), certidão de nascimento da vítima L. B. V. (fl. 26), além da prova oral colhida durante a instrução probatória.

Com relação à autoria, também é incontroversa, uma vez que as vítimas, tanto na fase inquisitiva quanto em juízo, contaram com segurança e riqueza de detalhes como se deram os fatos.

A defesa do apelante faz comentários sobre a vida particular da genitora da vítima L., afirmando que ela possui comportamento esquizofrênico e uma fixação afetiva pela companheira do apelante, a fim de enfraquecer as declarações prestadas por ela e pelas vítimas.

Sustenta que o apelante, em todas as oportunidades, negou a prática dos delitos e que a ofendida teria sido induzida pela genitora a mentir sobre os fatos. Todavia, não prosperam os argumentos defensivos.

Sustentou a ofendida L. B. V. que o apelante realizava brincadeiras com ela dentro da piscina, consistente em jogar a moeda para que ela mergulhasse e pegasse dentro do seu shorts de banho, que ele usava o banheiro e deixava a porta aberta para que ela visse seu órgão genital, além de mostrar cenas de sexo com crianças no computador para ela e sua amiga M.

Confira-se as declarações prestadas pela vítima na fase extrajudicial, as quais foram corroboradas em juízo (CD Rom à fl. 172):

“QUE comparece nesta Especializada acompanhada do sua mãe CRISTINA BRA UNER PEREIRA DA SILVA e presta suas declarações na presença da psicóloga LILIANE PEREIRA DE VASCONCELOS. Que, sua

madrinha CLEUSA MARISA ROSATI é casada com IRA CILDO BATISTA DE MEDEIROS. (..) Afirma a declarante que realizava brincadeiras dentro da piscina, sendo que uma das brincadeiras que Iracildo fazia era jogar moeda para a declarante mergulhar e pegar; sendo que Iracildo passou afogar a moeda dentro do short de banho para que ela pegasse a moeda, dentro do short Que, a declarante se recusava a enfiar a mão no short dele, sendo que a declarante recusava e saia da piscina. Que, em outras vezes Iracildo Usava o banheiro próximo da piscina, deixando a porta aberta, para que a declarante olhasse. (..) Iracildo entrava e sempre que a via a declarante sozinha, ligava o computador lhe mostrava cenas de sexo com criança - pedofilia, sempre chamando a atenção d2 declarante para que a mesma olhasse a tela do computador; para ver as cenas. Outras vezes entrava no banheiro, que fica de frente para cama, onde ela estava deitada assistindo televisão e ele urinava na pia, comportamento para mostrar seu órgão genital a declarante. (...) Conta também que certa vez, Iracildo colocou um vídeo em que havia masturbação masculina, das poucas imagens que a declarante se recorda, viu tratar-se do próprio iracildo se masturbando. Se recorda que todo esse período de acontecimento ocorreu em mais ou menos dois ou três anos e que sempre acontecia na residência de Iracildo.(..) Consta também que declarante fazia as refeições, algumas sentadas ao lado de Iracildo e nesse momento ele esfregava a perna dele na perna da declarante por debaixo da mesa, (...) Relata a declarante que certo dia Iracildo tirou a roupa ficando nu diante da declarante que ficou assustada e saiu correndo. (...) ele aproveitou-se de um momento e pegou em suas nádegas e quando foi se despedir neste mesmo dia, ele repetiu a atitude de pegar em suas nádegas, apertando suas nádegas naquele dia, por duas vezes. Já se sentindo amedrontada contou a sua mãe iodos os fatos que vinham acontecendo. Conta, ainda, que por várias vezes, Iracildo punha seu órgão genital a mostra, puxando o short de lado, para que seu pênis ficasse a mostra, (...) neste dia e na presença da amiga Mariana ele mostrou seu pénis para a declarante e Mariana e elas se olharam assustadas e saíram desse ambiente em que estavam e conversaram sobre o que viram, rapidamente. Que, nesse mesmo dia Iracildo teria mostrado SAIT de cena de sexo, com adultos. Que, a declarante e Mariana viram as cenas de sexo dentro do quarto, onde Iracildo sempre mostrava as cenas de sexo com a declarante. (...)” (Fls. 29/31)

“(51:20) Promotora de Justiça: Agora, com as suas palavras eu quero saber, Luisa, como é que foi, como que eram essas brincadeiras, primeiro, de pegar...de tomar banho na piscina e pegar moeda?

(51:39) Vítima: Era assim...isso aí aconteceu...não eram várias vezes, tipo, foi uma vez, porque se tivesse acontecido isso, eu não ia repetir a brincadeira, sabendo que ele ia fazer isso novamente. (...) Ah, normal, eu tava brincando normal. Aí eu tava na piscina e ele entrou, só que daí, tipo, eu fui brincar com ele assim, mas, normal. Aí depois ele veio fazer isso. (sic)

(52:08) Promotora de Justiça: Onde ele colocou a moeda?

(52:09) Vítima: Não...ele soltou, colocou, aí perguntou “cadê”, onde que tava, sei lá. Assim, perguntou onde é que tava a moeda, e eu peguei e falei que não sabia, eu peguei e saí da piscina. Eu não ia ficar lá brincando desse tipo de coisa, eu peguei e saí. Aí eu fui fazer outra coisa, deixei ele lá, fazendo isso. (sic)

(52:28) Promotora de Justiça: Ele colocou a moeda onde?

(52:29) Vítima: No calção, dentro do short, do short de banho.

(52:35) Promotora de Justiça: Ele queria que você procurasse pela moeda?

(52:37) Vítima: É, acho que era isso, né. Mas daí eu não...

(52:40) Promotora de Justiça: Mas você não aceitou?

(52:41) Vítima: Não, eu saí, não fiquei lá.

(52:48) Promotora de Justiça: Antes disso, ele convidou você pra fazer a brincadeira de achar a moeda? (...)

(53:40) Promotora de Justiça: Ele mostrava o pênis pra você, Luisa?

(53:43) Vítima: “Uhum” (interjeição afirmativa).

(53:55) Promotora de Justiça: Ele mostrava o pênis pra você?

(53:57) Vítima: Sim...é...era de vários tipos, assim...ele pegava, ele ia no banheiro, aí eu tava...primeiro, que eu não gostava de ficar no quarto onde ele tava, claro que não. Eu esperava ele sair, eu pegava e entrava no quarto, porque eu gostava de ficar no quarto da minha madrinha, que lá tinha...às vezes eu ficava assistindo TV, porque tipo, minha madrinha ficava com a minha mãe, então eu não gostava de ficar lá, elas ficavam conversando e eu não tinha ninguém. Eu ficava assistindo TV, ficava lá né, era melhor, era mais fresco, aí eu esperava ele sair. Aí, às vezes ele ia e começava a...ele pegava e ia fazer xixi, só que daí ele deixava a porta aberta e queria fazer na pia, só pra...entendeu? Pra mostrar. (sic)

(54:35) Promotora de Justiça: Na pia?

(54:36) Vítima: Na pia, porque a pia fica...fica a pia e aí fica a porta do banheiro, e o vaso fica escondido, porque tem a parede na frente. E ele pegava e ia fazer na pia, só pra demonstrar. Só que daí, é claro que eu não ia ficar lá no quarto com ele fazendo essas coisas. Aí eu saía, todas as vezes que ele começava a fazer essas coisas. (sic) (...)

(53:57) Promotora de Justiça: Mais de uma vez isso aconteceu?

(54:58) Vítima: (Gesticula com a cabeça positivamente). E também, quando...quando...isso daí, a Mariana também tava nesse dia. A gente foi brincar, a cachorrinha tava assim, ela tava aqui, e tem a mesa né. E como a mesa tampa, fica a cozinha do outro lado, a minha madrinha e a minha mãe tavam lá. Ele pegava e afastava o short, essas coisas. A gente ia pegar a cachorrinha, a gente pegava, ele fazia essas coisas, a gente saía de lá, a gente ia pra outro canto. (sic)

(55:34) Promotora de Justiça: Só pra mostrar o pênis pra vocês?

(55:35) Vítima: “Aham” (interjeição afirmativa), e a gente saía, ia pra lá, assim.

(55:38) Promotora de Justiça: Ele, de repente, vocês estavam brincando com o cachorrinho, ele abaixava o short pra mostrar o pênis?

(55:43) Vítima: É.

(55:45) Promotora de Justiça: E vocês saíam de perto dele?

(55:46) Vítima: “Uhum” (interjeição afirmativa).

(55:50) Promotora de Justiça: Ele chegou a passar a mão no seu bumbum?

(55:53) Vítima: Foi. Porque foi...isso aí, foi uma vez só, porque depois que ele fez isso eu falei...e tipo, parecia etapas, sabia? Sabe, assim, ele começava assim, ele ficava mostrando site, aí depois ele ia lá, começou a mostrar o pênis. Aí depois ele começou a fazer isso, e aí ele chegou a tocar em mim, né. Aí eu falei...agora eu vou ter que contar pra minha mãe, porque senão...eu tinha medo de contar pra minha mãe. (sic)

(56:15) Promotora de Justiça: Quando ele tocou em você, ele tocou em que parte do seu corpo?

(56:17) Vítima: A gente tava...eu tinha...eu levei minha gata pra lá, e ela tem outra gata. Elas brigaram, e arranhou a minha mão. Eu peguei, e minha madrinha foi passar remédio em mim, minha madrinha virou pra pegar o remédio, ele pegou e fez, passou a mão no meu bumbum. (sic)

(57:04) Promotora de Justiça: Chegou a passar a mão nas suas pernas, também?

(57:10) Vítima: Foi, foi na hora que...foi tudo nesse dia, sabe? Só aconteceu nesse dia, foi a mesma coisa, ele passou a mão na minha perna, também.

(58:08) Promotora de Justiça: A sua mãe não desconfiava de nada?

(58:09) Vítima: Não.

(58:10) Promotora de Justiça: Nem a sua madrinha?

(58:11) Vítima: Não, elas não sabiam. (...)” (Depoimento extraído da sentença às fls. 339/341).

No mesmo sentido, foram as declarações da ofendida M. G. de A., amiga de L. B. V., confirmando que o apelante lhes mostrava vídeos pornográficos envolvendo crianças, assim como sentava próximo das duas e abria as pernas, expondo o órgão genital.

Eis suas declarações prestadas na fase extrajudicial e confirmada em juízo:

“(...) QUE a declarante comparece nesta Especializada acompanhada de sua mãe ISABEL CRISTINA GARJMDA SILVA e presta suas declarações na presença da psicóloga LILIANE PEREIRA DE VASCONCELOS. Que, conhece Luiza desde os sete anos de idade, (...) Que, Conta a declarante que Iracildo entrou no quarto e foi até o computador e acessou SAITS de pornografia e a todo momento chamava a atenção das duas, mas principalmente de Luiza, para que olhasse ao vídeo no dizia: "olha Luiza, este mulher do vídeo parasse com sua mãe". Perguntada se recordava da imagem disse que "sim" e que se tratava de uma mulher nua. Recorda que foram vários vídeos e que o acusado sempre pedia que elas olhassem no monitor. Conta também a declarante que por pelo menos duas vezes o acusado sentou-se próximo as duas - declarante e Luiza e usando um shorte sem cuecas, abria as pernas expondo seus órgão sexuais e que ele fazia sempre que as duas estavam sozinhas (...) Perguntada se Luiza havia alertado sobre as atitudes do acusado respondeu: "que antes de irem para casa da madrinha a Luiza comentou que essa última era bem legal, mas o seu marido ficava mostrando vídeos que contiam senas de sexo", mas que esta foi a única vez que Luiza a alertou sobre as atitudes de Iracildo. (...)” (Fls.32/33).

“(01:17:25) Promotora de Justiça: Você ficou sabendo, Mariana, que ele teria...ele mostrou o pênis pra você, também?

(01:17:32) Testemunha: Sim, no computador. E quando ele ia no banheiro, assim...a televisão ficava em cima do banheiro, ele fazia xixi com a porta aberta. (sic)

(01:17:46) Promotora de Justiça: Mesmo vocês estando lá de frente?

(01:17:47) Testemunha: Sim.

(01:17:52) Promotora de Justiça: E aí ele mostrava o pênis visivelmente, pra vocês?

(01:17:55) Testemunha: “Aham”.

(01:18:01) Promotora de Justiça: Mostrava?

(01:18:02) Testemunha: Sim.

(01:18:03) Promotora de Justiça: Como é que ele fazia?

(01:18:04) Testemunha: No computador, o vídeo dele se masturbando, e quando ele fazia xixi na pia, pra mostrar pra gente.

(01:19:01) Promotora de Justiça: O que mais que teve nesse dia lá, a respeito de sexo, dessas condutas libidinosas?

(01:19:07) Testemunha: É...ele sentava de mau jeito, pra mostrar o pênis dele.

(01:19:16) Promotora de Justiça: Não estava de cueca?

(01:19:17) Testemunha: Não.

(01:19:18) Promotora de Justiça: Com short daqueles largos?

(01:19:20) Testemunha: É. A gente...ele tava sentado na cadeira, a gente foi abaixar pra brincar com o cachorro, e ele sentou de mau jeito, só pra chamar nossa atenção. (sic)

(01:19:28) Promotora de Justiça: Ficava mostrando pênis pra vocês?

(01:19:31) Testemunha: Sim. (...)

(01:19:38) Promotora de Justiça: Ficou sabendo que ele passou a mão na Luisa?

(01:19:40) Testemunha: A Luisa me contou depois. (...)

(01:23:00) Magistrada: Mariana, me esclarece uma coisa, que você falou assim, que chegou de ver o pênis dele, quando ele sentava de mau jeito. Mas assim, você percebia que ele sentava sem querer, ou ele sentava de propósito, pra vocês verem?

(01:23:14) Testemunha: De propósito, porque quando a mãe da Luisa chegava perto, ele arrumava.

(01:23:25) Magistrada: Esse “de mau jeito”, era de forma que pudesse ver o pênis dele, assim, pelo vão do short?

(01:23:32) Testemunha: Sim.

(01:23:51) Magistrada: E isso foi mais de uma vez, pelo visto, nesse dia, né?

(01:23:54) Testemunha: Foi”. (Depoimento extraído da sentença às fls. 341/343).

A corroborar as declarações da ofendida, constam as declarações de sua genitora, Cristina Brauner Pereira da Silva, que em juízo, esclareceu como tomou conhecimento dos fatos, bem como confirmou a narrativa da filha (CD Rom à fl. 172).

E, ainda, tem-se o
Relatório de estudo psicossocial realizado pela Equipe Multidisciplinar da DEDDICA, onde restou consignado que
:

“Sobre a denúncia ressaltou que na época apresentou dificuldade em contar para genitora, “quando contei chorei muito. Tenho nojo dele” (sic). Adolescente afirmou que realizou tratamento psicológico e que se ressente pela madrinha sr.a Marisa, pois alega que a referida soube doque aconteceu, mas não tomou nenhum atitude em sua defesa, apenas afastou de sua família. L. afirmou ser naquele tempo muito ligada à madrinha. Enfatizou que quando os eventos começaram tinha aproximadamente 12 (doze) anos, referido se mostrava sempre simpático, porém quando a genitora se afastava, o sr. I. iniciava com comportamentos impróprios “quando sentava pra comer, sempre eu queria sentar longe dele, porque ele ficava passando a perna em mim, embaixo da mesa. Quando ele tomava banho de piscina ele sentava e afastava o short e sentava de perna aberta para eu ver. Outra vez na piscina, ele jogava moeda dentro do short e mandava eu pegar, mas eu não pegava. Eu sabia que era errado aquilo, não sabia como agir” (sic). L. relatou que por muitas vezes desejava não visitar a casa da madrinha, pois tais atitudes eram constantes. Relembrou que certa vez ao assistir TV no quarto do casal, o referido passou a assistir filme pornográfico em sua presença, “uma vez ele colocou um vídeo dele masturbando, eu reconheci porque era no banheiro dele. Ele fazia xixi na pia com a porta aberta, só pra eu ver. Eu não sabia o que fazer, tinha medo dele me pegar, dele ir atrás de mim, de me matar” (sic). Do último episódio relatou que estavam todos no quarto da madrinha, e a mãe fez uma brincadeira e lhe deu um tapa na “bunda” (sic). Quando a genitora se distraiu, o sr. I. passou a mão em suas nádegas, momento em que a referida se afastou. Ressaltou que teria sido esta a primeira e única vez que o referido tocou em si. Assustada, L. conto à genitora, após sair dali. Considerou que a genitora nunca lhe deixava sozinha, mas que o referido aproveitava de todas as situações. L. relatou que odiava a presença do mesmo e passou a lhe evitar o máximo. Ressaltou que certa vez a genitora levou uma amiga sua, a menor M.para casa de Marisa, momento que o referido na piscina afastou o short para que as meninas pudessem ver seu órgão genital. Observou que logo após a denúncia tinha muito medo de acontecer algo consigo, mas que tal sentimento foi minimizado com o decorrer do tempo. Na atualidade a referida deseja que o sr. I. seja responsabilizado criminalmente “pague pelo que ele fez. Se ele fez comigo vai continuar. Ele merece ser preso, mas já faz muito tempo, já to descrente. É muito ruim passar por isso (sic).”
(...) No momento do atendimento, L. B. se apresentou de forma comunicativa e colaborativa com esta equipe. Relatou os fatos vivenciados com ressentimento e pesar. Considerou ter experenciadas situações desagradáveis envolvendo o sr. I., marido da madrinha sr.a Marisa. (...) A jovem expressou sentimentos de revolta, desprezo e nojo ao relembrar tais situações. Cumpre salientar que durante todo atendimento L., apresentou discurso coerente, com estrutura lógica adequada e detalhes dos acontecimentos. Apresentou boa informação espacial, temporal, e perceptual dos eventos, bem como reconstrução da história, sugerindo realismo plausível
.” (fls.238/244).

Assim, em que pese a negativa de autoria do apelante, nota-se que suas declarações estão isoladas e dissociadas do conjunto fático-probatório.

Por outro lado, é cediço que, em se tratando de delitos contra a dignidade sexual, normalmente praticados na clandestinidade, a palavra da vítima tem importante valor como prova, desde que se mostre coerente e harmônica, como é o caso dos autos. Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial, verbis:

(omissis)

Em conclusão, não prevalece a negativa de autoria e o argumento do apelante de que as provas contidas nos autos comprovam que ele não concorreu para a prática delitiva ou que são insuficientes para condenar-lhe, pois os depoimentos da vítima são harmônicos, seguros e estão corroborados por outros elementos que isolam a versão do apelante (...)
”
(pp. 610-642 – Id.

15737482).

Da mesma forma, no que se refere à fração aplicada à continuidade delitiva, o nobre relator do recurso de apelação criminal explicitou,
ipsis litteris
:

“
(...) Por outro lado, a defesa requer a redução da fração de aumento pela continuidade delitiva para 1/6 (um sexto), sob o argumento de que o quantum fixado pela magistrada foi totalmente equivocado, porquanto não ficou comprovado o número de vezes em que os delitos ocorreram.

Na hipótese dos autos, a denúncia narra que o apelante, de forma continuada, na qualidade de padrinho da vítima, praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal pelo período de 03 (três) anos.

Em relação à exasperação da reprimenda procedida em razão do crime continuado, é imperioso salientar que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

Assim, verifica-se que
a juíza sentenciante acertadamente procedeu ao aumento referente à continuidade delitiva em 2/3, diante da nítida frequência com que os fatos foram praticados, considerando que embora não tenha um número preciso, os delitos praticados ocorreram diversas vezes, em mais de sete oportunidades
.

Nesses casos, não pode a dúvida acerca da quantidade de ações delitivas levar ao aumento da pena no patamar mínimo
; não é razoável nem proporcional, de modo que o julgador deve majorar a reprimenda na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que verificar que os abusos faziam parte da rotina familiar da ofendida.

Nesse sentido, se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

(...)

Portanto, não prevalece o pleito de redução da pena aplicada, uma vez que o conjunto de provas indica que o delito de atentado violento ao pudor, no tocante à vítima L. ocorreu por diversas oportunidades, no contexto familiar, a autorizar a aplicação da fração máxima de 2/3 e a fixação da reprimenda em 10 (dez) anos de reclusão [...]
” – destaquei.

Igualmente, inviável o acolhimento do pedido de desclassificação da conduta para importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61), posto que a carga libidinosa, atentatória à liberdade e dignidade sexual das vítimas, menores de 12 anos de idade, que incluiu toques físicos, excede ao bem jurídico tutelado pela contravenção penal em questão e configura atentado violento ao pudor (hoje crime de estupro de vulnerável).

Com efeito, a contravenção penal prevista no artigo 61 da Lei de Contravenções Penais (em vigor na data da infração penal) pune com multa aquele que
“importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”
.

A respeito da caracterização do tipo penal da referida contravenção, nos ensina Guilherme de Souza Nucci:

“Análise do núcleo do tipo: importunar (incomodar com pedidos repetitivos ou com a presença física provocadora) alguém (pessoa humana) de maneira ofensiva (prejudicial, agressivo) ao pudor (sentimento de vergonha ou recato sexual)”
(in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 5a edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 223).

Analisando os autos não é difícil concluir que a conduta do recorrente extrapolou os estreitos limites da referida contravenção penal, ficando comprovado, por meio das provas carreadas aos autos, principalmente da palavra segura e coerente das vítimas, que foram compelidas a contemplar o órgão genital do réu, bem como a assistir conteúdo pornográfico, incluindo um vídeo em que o próprio algoz se masturbava, atos que progrediram para o contato físico libidinoso quanto à vítima L.B.V.

Nesse ponto, convém destacar trecho da sentença condenatória que bem explicita a gravidade da conduta perpetrada e a sua incompatibilidade com a contravenção penal em análise, senão veja-se:

“
(...) Conforme o exposto, não resta dúvida de que a prática de crime contra a vulnerabilidade das infantes se sustenta com clareza, coerência e harmonia, consoante com as provas acostadas aos autos, as quais são suficientes para embasar um decreto condenatório. No caso em liça, fica nítida a compulsão sexual por menores alimentada pelo acusado e, principalmente a sua progressão delituosa, a iniciar pela sua conduta lasciva, consistente na armazenagem dos arquivos de pedofilia, indubitavelmente, utilizados para sua masturbação.

Após,
vê-se que o increpado ultrapassa a barreira dos seus doces sonhos pervertidos, partindo do campo da simples imaginação, para a tentativa de aliciamento da vítima Luísa e, posteriormente, de sua amiga Mariana, por meio de massiva exibição de seu pênis, bem como de seus arquivos pornográficos, com o claro objetivo de conseguir seu intento, que era a prática sexual com as mesmas. Por fim, o ápice de escalada delitiva, foi o contato físico com a vítima Luísa, o que também foi o estopim para a mesma relatar à sua genitora, os diversos abusos sofridos
. Tal circunstância restou muito clara, e que todas as práticas realizadas pelo increpado para com as vítimas, eram o suficiente para satisfazer sua lascívia (...)
” (pp. 462-463 – Id. 15737471) – negritei.

Dessa feita, ficando devidamente comprovado o dolo específico de praticar atos lascivos diversos da conjunção carnal, não há falar em desclassificação do crime de atentado violento ao pudor para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor.

Por fim, o requerente sustenta a possibilidade de aplicação da lei penal mais benéfica (
novatio legis in mellius
), uma vez que a Lei n. 13.718/2018 introduziu o tipo penal de importunação sexual (CP, art. 215-A), cuja pena se revela mais proporcional à conduta imputada na exordial acusatória.

Conforme sustenta o requerente, diante da edição da nova legislação, “
só haverá crime de estupro quando o ato libidinoso praticado pelo agente for perpetrado em seu nível máximo e que se a dignidade sexual da vítima for atingida de forma menos grave ou menos ofensiva, restará configurado o crime de “importunação sexual”, punido com reclusão de 01 a 05 anos e sem o rótulo de infração hedionda, respeitando-se assim, o princípio constitucional da proporcionalidade, seja na vertente que proíbe o excesso ou naquela que veda a proteção insuficiente”
.

No entanto, conforme bem pontuado pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de pp. 872-881 (Id.

18979953), os fatos em apuração configuram “
ato libidinoso diverso de conjunção carnal pois foi praticado com menor de 14 anos, com presunção de violência, amoldando-se ao tipos penais dos artigos 214 c.c 224, ambos do CP, vigentes à época dos fatos
”.

Nesse sentido, orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM REVISÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A, CP - LEI 13.718/2018). PEDIDO QUE NÃO SE ENQUADRA NOS INCISOS DO ART. 621 DO CPP. APLICAÇÃO DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS: COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. ART. 66 DA LEP. SÚM. 611/STF. INCOMPETÊNCIA DO STJ PARA CONCEDER HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA REFORMAR DECISÃO DE SEUS PRÓPRIOS ÓRGÃO JULGADORES. 1. A aplicação de lei penal mais benigna a condenação já transitada em julgado não constitui uma das hipóteses de cabimento da revisão criminal prevista no art. 621 do CPP. 2. Compete ao juízo das execuções a aplicação de lei penal mais benigna quando transitada em julgado a sentença condenatória, nos termos da Súmula n. 611 do STF e do artigo 66, I, da Lei de Execuções Penais. Precedentes: AgRg no AREsp 1.356.421/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 04/12/2018, DJe 14/12/2018; HC 292.155/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 17/11/2014; EDcl no AgRg no HC 278.698/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 03/05/2016; AgRg no HC 391.901/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 24/08/2018; RvC 5010/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, TRIBUNAL PLENO, DJ 14/12/01. (...) 5. De qualquer forma, sobre o tema meritório em tela,
tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal imputado ao agravante (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos.
Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas do STJ: AgRg no HC 491.481/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019; AgRg no AREsp 1.168.566/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/201; AgRg no REsp 1.761.248/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019 e AgRg no AREsp 1.361.865/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 07/02/2019, DJe 01/03/2019. Ressalva, no ponto, do entendimento do Relator em sentido diverso. Questão pendente de decisão na Primeira Turma do colendo STF (HC 134.591/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Sessão de 18/12/2018, voto-vista pendente do Min. Luiz Fux - Informativo 928). 6. Agravo regimental a que se nega provimento
” (STJ – AgRg na RvCr n. 4.969/DF, Terceira Seção, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe 1o.7.2019).

Logo, a gravidade concreta da conduta perpetrada, que denota a progressão criminosa do réu na prática de ações que culminaram com ofensa à dignidade sexual das infantes, impossibilitam a desclassificação para o delito de importunação sexual (CP, art. 215-A), sobretudo diante da tenra idade das vítimas.

Finalmente, mantida a pena privativa de liberdade aplicada na sentença, inviável a alteração do regime prisional para o semiaberto, haja vista o
quantum
de pena fixado (CP, art. 33, § 2o).

Em síntese, tem-se que não há falar em contrariedade da sentença (ou do acórdão que a confirmou) ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, razão pela qual, à míngua de elementos probatórios supervenientes que respaldem as teses defensivas, não há como franquear guarida ao pleito rescisório deduzido na exordial.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
julgo improcedente a revisional
, mantendo incólume o édito condenatório invectivado.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

REVISÃO CRIMINAL N. 1013905-14.2019.8.11.0000 – COMARCA CAPITAL

REQUERENTE: IRACILDO BATISTA MEDEIROS

V O T O – V I S T A

Egrégia Turma:

Cuida-se de Revisão Criminal aforada por
Iracildo Batista Medeiros
, buscando a desconstituição da sentença proferida pela 1a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Capital, na ação penal n. 20175-76.2009.811.0042 [código 152431],
parcialmente
reformada pela 3a Câmara Criminal deste Sodalício [Apelação 167238/2016], julgada em 14/3/2018, que resultou em sua condenação à pena de
10 anos de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, pela prática do crime de atentado violento ao pudor contra vítima menor de quatorze anos [art. 214, c.c. art. 224,
a
, ambos do CP – anterior à Lei n. 12.015/2009].

Aduz o revisionando que a sentença condenatória foi contrária à prova dos autos, e ao texto expresso da lei penal, bem como se descobriram, após a sentença, novas circunstâncias que autorizam a diminuição especial da pena.

Assevera que
Cristina Brauner
, mãe da vítima
Luísa Brauner
, tem dupla personalidade, com vida sexual ambígua, e por nutrir um amor incondicional pela companheira do requerente, com a intenção de o afastar de sua casa, não titubeou em fazer falsas acusações, expondo as menores a mentirem perante a autoridade policial e na instrução criminal.

Sustenta, ainda, que, as condutas informadas inveridicamente pelas supostas vítimas não se tratam de atentado violento ao pudor, pois não configuram atos libidinosos diversos da conjunção carnal, mas, sim, de ato atentatório ao pudor.

Argumenta, ainda, que a contravenção penal exige que a conduta seja praticada em lugar público ou acessível ao público, razão pela qual, a seu entender, o fato é atípico.

Consigna a defesa que, com o implemento da Lei n. 13.718/2018, é possível tratar condutas que atentam contra a dignidade sexual de maneira proporcional às suas respectivas gravidades, restando configurado o delito de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, quando a vítima for atingida de forma menos grave ou menos ofensiva.

Por derradeiro, sublinha o requerente que, se mantida a condenação pelo delito de atentado violento ao pudor, seja aplicada a fração de 1/6 para o crime continuado.

Postula, ao final:
1)
a absolvição;
2)
a fixação da pena do revisionando nos moldes do art. 215-A do CP;
2)
desconto do tempo de prisão provisória, com a modificação do regime;
4)
a aplicação da fração de 1/6 para o crime continuado.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Promotor de Justiça designado, Wesley Sanches Lacerda, opinou pela
improcedência
da ação revisional.

O Relator da presente revisional, Des. Pedro Sakamoto, julgou improcedente a pretensão contida na inicial, no que foi acompanhado pelo Revisor, Des. Rondon Bassil Dower Filho, e pelo 1o Vogal, Des. Gilberto Giraldelli.

Pois bem.

Pesa contra o revisionando,
Iracildo Batista Medeiros
, a prática do crime de atentado violento ao pudor contra vítima menor de quatorze anos [art. 214, c.c. art. 224,
a
, ambos do CP – anterior à Lei n. 12.015/2009], porquanto, segundo se depreende da peça acusatória:

“No dia
24 de agosto de 2009
, foi registrado boletim de ocorrência de n. 1.1020110.2009.13, junto à Delegacia Especializada de Defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente, comunicando que o denunciado
IRACILDO BATISTA MEDEIROS
,
praticou
,
em tese
,
crime de estupro de vulnerável
contra as vítimas
Luísa Brauner Victorio
(
12 anos de idade
) e
Mariana Garin de Arruda
(
12 anos de idade
).

Dos fatos

A
mãe da vítima

Luísa Brauner
é
amiga de longa data da esposa do denunciado
,
Cleusa Marisa Rosati
, e diante da amizade sincera, confiança e respeito existente entre as duas, a
Sra. Cleusa recebeu a vítima ‘Luísa’ como afilhada
.

Numa relação de amizade, confiança e amor,
a vítima ‘Luísa’
e
sua mãe frequentavam
a
casa do denunciado constantemente
, onde nos finais de semana
tomavam banho de piscina
,
almoçavam
e
por algumas vezes até dormiam
.

Em
agosto de 2009
, a
vítima ‘Luísa’
teve o
seu dedo machucado
pelo gato da madrinha e fora levada pela mãe ao hospital, quando retornavam
a filha ‘Luísa’ começou a relatar para sua mãe
que
o denunciado
abusava sexualmente
dela há aproximadamente três anos
(
2006
).

Consta dos autos que
o denunciado realizava brincadeiras com a vítima dentro da piscina
, que uma das brincadeiras era
jogar a moeda para que a menor mergulhasse e pegasse
, sendo que o denunciado
passou a jogar a moeda dentro do short de banho
para que a mesma pegasse a moeda.

O denunciado, ao
usar o banheiro tanto de dentro da casa
,
como o da piscina
,
deixava a porta aberta para que a vítima olhasse
e declarou que tais fatos
aconteciam apenas quando estava sozinha com o denunciado
.

Além das atitudes acima mencionadas, a vítima declarou que quando se encontrava na casa do denunciado, assistindo filme ou televisão no quarto de sua madrinha,
o denunciado ligava o computador e lhe mostrava cenas de sexo com crianças
, por
outras vezes urinava na pia
,
mostrando o seu órgão genital para a mesma
.

Por último,
o denunciado
começou a tocar o corpo da vítima ‘Luísa’, pegando em suas nádegas
, além de
roçar as pernas da vítima em baixo da mesa de jantar
.

Esclarece a vítima que
tais comportamentos vinham acontecendo há aproximadamente três anos
e que foram constantes e seguidos, sendo que
começou a ficar mais assustada em setembro de 2009
,
quando
foi tocada nas nádegas
, fato este que motivou a mesma a contar tudo para sua mãe, apesar do carinho que tem pela madrinha, a qual nunca desconfiou do que estava acontecendo.

Consta ainda dos autos,
que certa data levou a amiga ‘Mariana’
,
segunda vítima
, para
passar o dia na casa de sua madrinha
, e que
na ocasião
o denunciado lhe mostrou o pênis
e
cenas de sexo no computador com crianças
. A vítima ‘Mariana’, em seu depoimento nos autos disse que apesar de muito assustada, resolveu não contar nada para a mãe, pois ficou com medo de que a mãe não a deixasse mais ir na casa da amiga e que também não acreditasse nela”.

Encerrada a instrução processual, o juízo da 1a Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Capital proferiu
sentença condenatória
, nos seguintes termos:

“De outro norte, diante das demais provas produzidas, também
restou suficientemente demonstrada a prática do crime de atentado violento ao pudor
.

Antes de adentrar à análise do próximo tipo penal, válida a ressalva de que delitos desta natureza, via de regra, são insuscetíveis de demonstração com base em vestígios ou mediante declarações de testemunha ocular, dada a peculiaridade de que são praticados na clandestinidade, revestindo-se a palavra da vítima, em casos tais, de relevância preponderante, mormente quando associada a outros elementos de prova no mesmo sentido, como relatórios de atendimento psicológico e depoimentos de testemunhas, com fincas de se comprovar a autoria e materialidade delitiva.

Após a regular instrução processual, conclui-se que a materialidade e a autoria do crime de atentado violento ao pudor também se apresentam incontestes e suficientemente consubstanciadas nas declarações das vítimas e da testemunha, prestadas em Juízo, as quais possuem muita clareza e convicção, corroborando com o que fora dito na fase inquisitorial.

Com efeito, imprescindível é a análise do
estudo psicológico

feito com a vítima LUÍSA BRAUNER VICTORIO
, pelos profissionais da Equipe Multidisciplinar da DEDDICA, conforme Relatório Psicossocial acostado às fls. 238/244, de seguinte teor:

‘Sobre a denúncia ressaltou que na época apresentou dificuldade em contar para genitora,
‘quando contei chorei muito. Tenho nojo dele’
(sic). Adolescente afirmou que realizou tratamento psicológico e que
se ressente pela madrinha Sra. Marisa
, pois alega que a referida
soube do que aconteceu
, mas
não tomou nenhuma atitude em sua defesa
, apenas afastou de sua família. Luísa afirmou ser naquele tempo muito ligada à madrinha. Enfatizou que quando os eventos começaram tinha aproximadamente 12 (doze) anos, referido se mostrava sempre simpático, porém
quando a genitora se afastava
,
o sr. Iracildo iniciava com comportamentos impróprios

‘quando sentava pra comer, sempre eu queria sentar longe dele, porque ele ficava passando a perna em mim, embaixo da mesa
.
Quando ele tomava banho de piscina ele sentava e afastava o short e sentava de perna aberta para eu ver
.
Outra vez na piscina,
ele jogava moeda dentro do short e mandava eu pegar, mas eu não pegava
. Eu sabia que era errado aquilo, não sabia como agir’
(
sic
). Luísa relatou que por muitas vezes desejava não visitar a casa da madrinha, pois tais atitudes eram constantes. Relembrou que certa vez ao assistir TV no quarto do casal, o referido
passou a assistir filme pornográfico em sua presença
,
‘uma vez ele colocou um vídeo dele masturbando, eu reconheci porque era no banheiro dele
.
Ele fazia xixi na pia com a porta aberta, só pra eu ver
. Eu não sabia o que fazer, tinha medo dele me pegar, dele ir atrás de mim, de me matar’
(
sic
). Do último episódio relatou que estavam todos no quarto da madrinha, e a mãe fez uma brincadeira e
lhe deu um tapa na
‘bunda’
(
sic
). Quando a genitora se distraiu,
o sr. Iracildo passou a mão em suas nádegas
, momento em que a referida se afastou. Ressaltou que teria sido
esta a primeira e única vez que o referido tocou em si
. Assustada, Luísa contou à genitora, após sair dali. Considerou que
a genitora nunca lhe deixava sozinha
, mas que
o referido aproveitava de todas as situações
. Luísa relatou que odiava a presença do mesmo e passou a lhe evitar o máximo. Ressaltou que certa vez a genitora levou uma amiga sua, a menor Mariana para casa de Marisa, momento que
o referido na piscina afastou o short para que as meninas pudessem ver seu órgão genital
. Observou que logo após a denúncia tinha muito medo de acontecer algo consigo, mas que tal sentimento foi minimizado com o decorrer do tempo. Na atualidade a referida deseja que o sr. Iracildo seja responsabilizado criminalmente
‘pague pelo que ele fez. Se ele fez comigo vai continuar. Ele merece ser preso, mas já faz muito tempo, já tô descrente. É muito ruim passar por isso
(
sic
)’. (...) No momento do atendimento, Luísa Brauner se apresentou de forma comunicativa e colaborativa com esta equipe. Relatou os fatos vivenciados com ressentimento e pesar. Considerou ter experienciadas situações desagradáveis envolvendo o Sr. Iracildo, marido da madrinha Sra. Marisa. (...) A jovem expressou sentimento de revolta, desprezo e nojo ao relembrar tais situações. Cumpre salientar que durante todo atendimento Luísa, apresentou discurso coerente, com estrutura lógica adequada e detalhes dos acontecimentos. Apresentou boa informação espacial, temporal, e perceptual dos eventos, bem como reconstrução da história, sugerindo realismo plausível”.

Consabidamente, os crimes sexuais são quase sempre praticados às escondidas, e, por esta razão, a palavra da vítima sempre foi reputada de especial relevância. No entanto, em se tratando de criança vítima de abusos, há que ser avaliada como maiores cuidados, haja vista que a pureza característica dessa idade pode camuflar fantasias criadas pela imaginação fértil de um infante, também vulnerável à sugestão de adultos interessados em incutir-lhe no espírito uma verdade apenas imaginada ou intuída. Assim, o trabalho da equipe multidisciplinar desenvolvido tanto na judicial tem o objetivo de fazer valer a palavra da vítima, de forma a não violentar sua integridade, através de perguntas que não são, muitas das vezes, adequadas à sua idade.

Prosseguindo, temos
mais trechos dos relatos da vítima
LUÍSA BRAUNER VICTORIO
,
em Juízo
, com
narrativa deveras precisa a respeito dos fatos
, conforme mídia digital supracitada, com seguinte teor:

(51:20)
Promotora de Justiça
: Agora, com as suas palavras eu quero saber,
Luísa
, como é que foi,
como que eram essas brincadeiras
,
primeiro
,
de pegar
...
de tomar banho na piscina e pegar moeda?

(51:39)
Vítima
: Era assim... isso aí aconteceu...não eram várias vezes, tipo,
foi uma vez
, porque
se tivesse acontecido isso
,
eu não ia repetir a brincadeira
, sabendo que ele ia fazer isso novamente. (...) Ah, normal, eu tava brincando normal. Aí eu tava na piscina e ele entrou, só que daí, tipo, eu fui brincar com ele assim, mas, normal. Aí depois ele veio fazer isso (
sic
).

(52:08)
Promotora de Justiça
: Onde ele colocou a moeda?

(52:09)
Vítima
: Não...ele soltou, colocou, aí perguntou
‘cadê?’
, onde que tava, sei lá. Assim, perguntou onde é que tava a moeda? E eu peguei e falei que não sabia, eu peguei e saí da piscina.
Eu não ia ficar lá brincando desse tipo de coisa, eu peguei e saí
. Aí eu fui fazer outra coisa, deixei ele lá, fazendo isso (
sic
).

(52:28)
Promotora de Justiça
: Ele colocou a moeda onde?

(52:29)
Vítima
: No calção, dentro do short, do short de banho.

(52:35)
Promotora de Justiça
: Ele queria que você procurasse pela moeda?

(52:37)
Vítima
: É, acho que era isso, né. Mas daí eu não...

(52:40)
Promotora de Justiça
:
Mas você não aceitou?

(52:41)
Vítima
:
Não, eu saí, não fiquei lá
.

(52:48)
Promotora de Justiça
: Antes disso, ele convidou você pra fazer a brincadeira de achar a moeda?

(52:52)
Vítima
: É, só que daí eu tava brincando normal, porque ele jogava, eu achava normal. Jogava, aí eu pegava. Normal, assim sabe, era brincadeira normal. Aí ele pegou e começou a fazer isso, aí eu peguei e falei,
‘ah não vou ficar aqui’
, daí eu peguei e saí (
sic
).

(53:07)
Promotora de Justiça
: Enquanto ele estava jogando normal você pegava a moeda?

(53:10)
Vítima
: É, normal, porque ele jogava longe, jogava na piscina, não fazia isso tipo de coisa.

(53:40)
Promotora de Justiça
:
Ele mostrava o pênis pra você, Luísa
?

(53:43)
Vítima
:
‘Uhum’
(interjeição afirmativa).

(53:55)
Promotora de Justiça
:
Ele mostrava o pênis pra você?

(53:57)
Vítima
: Sim... é... era de
vários tipos
, assim...ele pegava,
ele ia no banheiro
, aí eu tava...primeiro, que eu não gostava de ficar no quarto onde ele tava, claro que não. Eu esperava ele sair, eu pegava e entrava no quarto, porque eu gostava de ficar no quarto da minha madrinha, que lá tinha... às vezes eu ficava assistindo TV, porque tipo, minha madrinha ficava com a minha mãe, então eu não gostava de ficar lá, elas ficavam conversando e eu não tinha ninguém. Eu ficava assistindo TV, ficava lá né, era melhor, era mais fresco, aí eu esperava ele sair. Aí, às vezes ele ia e começava a...
ele pegava e ia fazer xixi
,
só que daí ele deixava a porta aberta e queria fazer na pia
,
só pra... entendeu? Pra mostrar
(
sic
).

(54:35)
Promotora de Justiça
:
Na pia?

(54:36)
Vítima
:
Na pia, porque a pia fica
...
fica a pia e aí fica a porta do banheiro
,
e o vaso fica escondido
,
porque tem a parede na frente. E ele pegava e
ia fazer na pia, só pra demonstrar
. Só que daí, é claro que eu não ia ficar lá no quarto com ele fazendo essas coisas. Aí eu saía, todas as vezes que ele começava a fazer essas coisas (
sic
).

(54:53)
Promotora de Justiça
: Mas
ele tentava mostrar o pênis pra você?

(53:54)
Vítima
:
‘Uhum’
(
interjeição afirmativa
).

(53:57)
Promotora de Justiça
: Mais de uma vez isso aconteceu?

(54:58)
Vítima
: (
Gesticula com a cabeça positivamente
). E também, quando... quando... isso daí,
a Mariana também tava nesse dia
. A gente foi brincar, a cachorrinha tava assim, ela tava aqui, e tem a mesa né. E como a mesa tampa, fica a cozinha do outro lado, a minha madrinha e a minha mãe estavam lá.
Ele pegava e afastava o short, essas coisas
. A gente ia pegar a cachorrinha, a gente pegava, ele fazia essas coisas,
a gente saía de lá, a gente ia para outro canto
(
sic
).

(55:34)
Promotora de Justiça
:
Só para mostrar o pênis pra vocês?

(55:35)
Vítima
:
‘Aham’
(
interjeição afirmativa
), e a
gente saía, ia pra lá, assim
.

(55:38)
Promotora de Justiça
: Ele, de repente, vocês estavam brincando com o cachorrinho, ele abaixava o short pra mostrar o pênis?

(55:43)
Vítima
: É.

(55:45)
Promotora de Justiça
: E vocês saíam de perto dele?

(55:46)
Vítima
:
‘Uhum’
(
interjeição afirmativa
).

(55:50)
Promotora de Justiça
:
Ele chegou a passar a mão no seu bumbum?

(55:53)
Vítima
:
Foi
. Porque foi... isso aí,
foi uma vez só
, porque depois que ele fez isso eu falei... e tipo, parecia etapas, sabia? Sabe, assim,
ele começava assim
,
ele ficava mostrando
site
, aí
depois ele ia lá, começou a mostrar o pênis
. Aí
depois ele começou a fazer isso
, e
aí ele chegou a tocar em mim
, né?
Aí eu falei...agora eu vou ter que contar pra minha mãe
, porque senão... eu tinha medo de contar pra minha mãe (
sic
).

(56:15)
Promotora de Justiça
: Quando ele tocou em você, ele tocou em que parte do seu corpo?

(56:17)
Vítima
: A gente tava... eu tinha... eu levei minha gata pra lá, e ela tem outra gata. Elas brigaram, e arranhou a minha mão. Eu peguei, e minha madrinha foi passar remédio em mim,
minha madrinha virou pra pegar o remédio
,
ele pegou e fez
,
passou a mão no meu bumbum
(
sic
).

(57:04)
Promotora de Justiça
: Chegou a passar a mão nas
suas pernas
, também?

(57:10)
Vítima
: Foi, foi na hora que... foi tudo nesse dia, sabe?
Só aconteceu nesse dia
,
foi a mesma coisa
,
ele passou a mão na minha perna, também
.

(58:08)
Promotora de Justiça
: A sua mãe não desconfiava de nada?

(58:09)
Vítima
: Não.

(58:10)
Promotora de Justiça
:
Nem a sua madrinha?

(58:11)
Vítima
:
Não, elas não sabiam
.

(01:03:52)
Promotora de Justiça
: E você tem medo dele?

(01:03:56)
Vítima
: Ah, não sei, acho que mais ou menos.

No mesmo sentido, subsistem as falas da vítima
MARIANA GARIN DE ARRUDA
, que coadunam estritamente com os dizeres de
Luísa
, conforme trechos extraídos da mídia digital supracitada:

(01:17:25)
Promotora de Justiça
: Você ficou sabendo,
Mariana
, que ele teria...
ele mostrou o pênis pra você, também?

(01:17:32)
Testemunha
:
Sim, no computador
.
E quando ele ia no banheiro
, assim...a televisão ficava em cima do banheiro,
ele fazia xixi com a porta aberta

(sic)
.

(01:17:46)
Promotora de Justiça
: Mesmo vocês estando lá de frente?

(01:17:47)
Testemunha
: Sim.

(01:17:52)
Promotora de Justiça
: E aí
ele mostrava o pênis visivelmente, pra vocês?

(01:17:55)
Testemunha
:
‘Aham’
.

(01:18:01)
Promotora de Justiça
: Mostrava?

(01:18:02)
Testemunha
: Sim.

(01:18:03)
Promotora de Justiça
: Como é que ele fazia?

(01:18:04)
Testemunha
:
No computador, o vídeo dele se masturbando
, e
quando ele fazia xixi na pia, pra mostrar pra gente
.

(01:19:01)
Promotora de Justiça
: O que mais que teve nesse dia lá, a respeito de sexo, dessas condutas libidinosas?

(01:19:07)
Testemunha
: É...
ele sentava de mau jeito, pra mostrar o pênis dele
.

(01:19:16)
Promotora de Justiça
: Não estava de cueca?

(01:19:17)
Testemunha
: Não.

(01:19:18)
Promotora de Justiça
: Com short daqueles largos?

(01:19:20)
Testemunha
: É. A gente...ele tava sentado na cadeira, a gente foi abaixar pra brincar com o cachorro, e
ele sentou de mau jeito
,
só pra chamar nossa atenção
(
sic
).

(01:19:28)
Promotora de Justiça
: Ficava mostrando pênis pra vocês?

(01:19:31)
Testemunha
: Sim.

(01:19:34)
Promotora de Justiça
:
E ele chegou a passar a mão em você?

(01:19:37)
Testemunha
:
Em mim não.

(01:19:38)
Promotora de Justiça
: Ficou sabendo que ele passou a mão na
Luísa
?

(01:19:40)
Testemunha
: A
Luísa
me contou depois.

(01:19:44)
Promotora de Justiça
: Contou que ele passou a mão no bumbum dela?

(01:19:47)
Testemunha
: Sim.

(01:20:04)
Promotora de Justiça
: Tudo isso ele fez no primeiro dia que você foi lá?

(01:20:07)
Testemunha
: Sim.

(01:20:09)
Promotora de Justiça
: Era a primeira vez que você via esse cidadão?

(01:20:11)
Testemunha
: Sim.

(01:23:00)
Magistrada
: Mariana, me esclarece uma coisa, que você falou assim, que chegou de ver o pênis dele, quando ele sentava de mau jeito. Mas assim,
você percebia que ele sentava sem querer
,
ou ele sentava de propósito, pra vocês verem?

(01:23:14)
Testemunha
:
De propósito, porque quando a mãe da Luísa chegava perto, ele arrumava.

(01:23:25)
Magistrada
: Esse
‘de mau jeito’
, era de forma que pudesse ver o pênis dele, assim, pelo vão do short?

(01:23:32)
Testemunha
: Sim.

(01:23:51)
Magistrada
: E isso foi mais de uma vez, pelo visto, nesse dia, né?

(01:23:54)
Testemunha
: Foi”.

Conforme dito, deve-se dar importância às declarações das vítimas mesmo porque os crimes contra o costume são cometidos na maior parte das ocorrências em situação de clandestinidade, cometidos de modo sorrateiro, entre quatro paredes, às escuras, horas mortas, sem vigília alguma, e, por conseguinte, resta fadado à difícil comprovação pelos demais meios de prova, que não seja o próprio depoimento da vítima, sua grande testemunha, e tem-se o entendimento de que a sua palavra prepondera sobre a do réu, desde que, alicerçada nos demais elementos coligidos aos autos.

Nessa toada, ressalta-se que, corroboram ainda mais com as declarações das vítimas, os relatos da testemunha
CRISTINA BRAUNER PEREIRA DA SILVA
, genitora da vítima
Luísa Brauner Victorio
, em Juízo, conforme trecho extraído da mídia digital acostada às fls. 172, com seguinte teor:

‘(01:34:48)
Promotora de Justiça
: Ela disse que, em
diversas ocasiões
,
tanto no banheiro perto da piscina onde ela estava
,
como no banheiro do quarto da madrinha
, onde ela deitava,
ele dava um jeito de urinar
,
até na pia
,
pra que ela visse os órgãos genitais dele
. A senhora ficou sabendo disso?

(01:35:11)
Testemunha
: Sim, ela me relatou também, dessa mesma forma. Porque
quando ela resolveu contar, ela contou tudo de uma vez
, como uma catarse, assim, dentro da psicologia, que a gente chama, eu sou psicóloga. Ela fez como uma catarse,
ela foi relatando os fatos todos juntos
,
assim
,
da moeda
,
disso aí
. E aí ela falou tudo o que ele fazia (
sic
).

(01:35:32)
Promotora de Justiça
: Disse que ele mostrava o pênis pra ela?

(01:35:34)
Testemunha
: Disse.

(01:34:36)
Promotora de Justiça
: Disfarçando, como se estivesse urinando?

(01:34:39)
Testemunha
: Disse. Disse que afasta o short.

(01:35:50)
Promotora de Justiça
: Com segurança?

(01:35:51)
Testemunha
: Sim.

(01:38:40)
Promotora de Justiça
: Ela chegou a comentar com a senhora, de que ele teria passado a mão no bumbum dela?

(01:38:46)
Testemunha
: Sim, aí que ela me contou. Eu acho que foi o gatilho, propriamente, que, enquanto ela conseguiu se defender de alguma forma, né, tortuosa que seja, mas ela,
ainda assim, enquanto ele não tinha encostado nela
... inclusive,
tem os relatos de que ele entrou no quarto uma vez e se despiu
. Mas
ele ainda não tinha encostado nela
. E aí,
eu acho que um dos gatilhos
, assim, detonadores,
foi quando ele encostou a mão no bumbum dela
, né,
que ele passou duas vezes a mão
. Que eu,
inclusive, tava no quarto, e realmente não vi
(
sic
).

(01:40:52)
Promotora de Justiça
: E ela chegou de comentar que esse cidadão, ficava toda hora com o short, sem cueca, pra mostrar, toda hora dar um jeito de abrir a perna, e mostrar, expor a genitália pra ela e pra amiga dela?

(01:41:09)
Testemunha
: Sim.

(01:42:32)
Promotora de Justiça
: Em diversas ocasiões ele teria feito isso?

(01:42:33)
Testemunha
: Ela me falou,
não falou quantas
,
mas assim
,
não foi uma vez só
’
.

Por outro lado, em que pese o acusado ter negado de forma genérica e veemente tal prática delitiva, em Juízo, este, em suas declarações apenas apresenta argumentos frívolos e isolados, dando apenas a entender que
a vítima teria lhe imputado a autoria delitiva
,
incentivada por sua genitora
,
a qual seria bissexual
,
em virtude de motivos banais
,
consubstanciados em dar fim no seu casamento para iniciar um relacionamento com sua esposa
.

Contudo, se os relatos feitos pelas vítimas são seguros, pormenorizados, coerentes e harmônicos, com os demais elementos amealhados aos autos, deve, sem dúvida, prevalecer sobre a teimosia e isolada inadmissão da responsabilidade do acusado. Não se pode falar em insuficiência probatória ou inexistência do fato, para embasar qualquer possibilidade de absolvição, somente com base na negativa absoluta do réu, mormente porque, como já frisado, em delitos contra os costumes, a palavra da vítima adquire considerável relevância em face das condições e especificidades como é praticado.

Ademais, a respeito disso, de acordo com o artigo 157 do Código de Processo Penal, vige no sistema legal pátrio o princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o magistrado aprecia as provas livremente, cotejando-as e dando maior valor àquelas que possuem credibilidade.

Oportuno ainda, voltar os olhos para o princípio da confiança no juiz do processo, uma vez que, convivendo na comunidade, conhecendo as pessoas e a realidade do entorno social, melhor do que ninguém pode avaliar e decidir da credibilidade da prova, já que em contato direto e imediato com as testemunhas. Em casos como este, a experiência emana do convívio diário não somente com o mundo dos processos físicos, mas também com as vidas por trás desse mundo, para o qual não se devem fechar os olhos, permitindo ao magistrado desenvolver a sensibilidade necessária para a busca da esperada verdade processual.

Conforme o exposto, não resta dúvida de que a prática de crime contra a vulnerabilidade das infantes se sustenta com clareza, coerência e harmonia, consoante com as provas acostadas aos autos, as quais são suficientes para embasar um decreto condenatório. No caso em liça,
fica nítida a compulsão sexual por menores alimentada pelo acusado
e,
principalmente a sua progressão delituosa
,
a iniciar pela sua conduta lasciva
,
consistente na armazenagem dos arquivos de pedofilia
, indubitavelmente,
utilizados para sua masturbação
.

Após, vê-se que
o increpado ultrapassa a barreira dos seus doces sonhos pervertidos
,
partindo do campo da simples imaginação
,
para a tentativa de aliciamento da vítima Luísa
e, posteriormente,
de sua amiga Mariana
,
por meio de massiva exibição de seu pênis
, bem como de
seus arquivos pornográficos
, com
o claro objetivo de conseguir seu intento
, que era a prática sexual com as mesmas. Por fim, o
ápice de escalada delitiva
, foi o
contato físico com a vítima Luísa
, o que também
foi o estopim para a mesma relatar à sua genitora
, os
diversos abusos sofridos
. Tal circunstância restou muito clara, e que todas as práticas realizadas pelo increpado para com as vítimas, eram o suficiente para satisfazer sua lascívia.

No tocante às circunstâncias de tempo e local,
em que pese a normal e absoluta dificuldade em se mensurar a exata quantia de práticas delitivas
, se extrai de todo bojo probatório, que
no mínimo

as práticas foram cometidas em várias oportunidades
,
mais de setes vezes
, sempre com o mesmo
‘modus operandi’
, findando-se em virtude da vítima ter relatado o ocorrido à sua mãe.

Assim,
há que ser reconhecida a continuidade delitiva
, porque,
embora não se possa apontar quantos fatos foram cometidos
, o acusado, mediante mais de uma ação,
praticou vários delitos idênticos
, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, a justificar a incidência da norma prevista no artigo 71, do Código Penal.

[...]

Por derradeiro, entende-se que o acusado tinha inteira capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, razão pela qual, ausentes causas que excluam o crime ou isentem o mesmo de pena, e, devidamente comprovada a tipicidade formal e material do delito, bem como o elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo direto de constranger as vítimas, com a finalidade especial de satisfazer a própria lascívia, a condenação é medida que se impõe.

Diante do exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a denúncia
para CONDENAR o réu IRACILDO BATISTA MEDEIROS
, brasileiro, divorciado, funcionário público federal, portador do RG n. 0518337-5 SSP/MT e CPF n. 282.450.759-49, natural de Santa Fé - PR, nascido em 05.02.1958, filho de João Batista Medeiro e Oscarlina Rosa de Medeiro, residente na Rua 06, Quadra 24, Casa 91, Bairro Recanto dos Pássaros, nesta urbe, como incurso nas sanções do art. 241-B da Lei 11.829/08, c/c art. 214, c/c art. 224, ‘a’ (anterior à Lei 12.015/09), na forma do art. 71, todos do Código Penal, praticados contra as vítimas
LUÍSA BRAUNER VICTORIO
e
MARIANA GARIM DE ARRUDA
.

A pena prevista para o crime de Atentado Violento ao Pudor (redação anterior à Lei 12.015/09), tipificado no revogado art. 214, do CP, é de
reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos
. Já no que tange ao delito descrito no art. 241-B Lei 11.829/08, prevê-se pena de reclusão, de 01 (um) a 04 (quatro) anos, e multa”.

Ab initio
, convém salientar que a tese defensiva quanto à autoria e à materialidade do delito foi exaustivamente debatida por ocasião da sentença e do julgamento da apelação, não se visualizando, em relação a este tema, nenhum fato novo a autorizar a procedência da revisional.

Em contrapartida, há um ponto extremamente delicado e intrincado no voto proferido pelo insigne Relator, Des. Pedro Sakamoto, que, com a devida vênia, ouso divergir de seu posicionamento.

Antes, porém, gostaria de abrir um parêntese para registrar o comportamento abjeto, repugnante e nojento do revisionando, sobretudo por armazenar em seu computador imagens de crianças sendo abusadas sexualmente, e ficar expondo seus órgãos genitais para crianças, com o nítido propósito de aliciá-las e, com elas praticar outros atos libidinosos, ou, até mesmo, conjunção carnal.

Porém, eminentes pares, não podemos nos descurar dos fatos que estão em apuração nos autos, e não nas atitudes deploráveis e reprováveis do revisionando.

Afinal, quais foram os atos por ele praticados que culminou na imposição da reprimenda de dois lustros, em regime inicialmente fechado?

A principal vítima dos fatos delituosos,
Luísa Brauner Victorio
, foi incisiva e sincera em suas respostas, descrevendo a forma como os fatos ocorreram.

Conquanto não se saiba ao certo o
número de vezes
que os fatos repetiram, vou aqui delimitar a
quatro
situações distintas, até para facilitar a compreensão de minha fundamentação:
1)
a brincadeira com a moeda na piscina;
2)
a exposição dos órgãos genitais;
3)
o vídeo do acusado se masturbando; e,
4)
o toque nas nádegas e pernas da vítima
Luísa
, que, segundo sua genitora, foi o
gatilho
para que os demais fatos viessem à tona.

Segundo se extrai do depoimento da vítima
Luísa Brauner Victorio
, o revisionando começou com uma brincadeira na piscina, utilizando-se de uma moeda.

De início, a adolescente considerou a brincadeira
normal
, uma vez que o requerente jogava a moeda longe, dentro da piscina, enquanto ela procurava.

Contudo, a certa altura, o revisionando pegou a moeda e
escondeu
em seu short de banho, e pediu para que a vítima procurasse.

Ocorre que, neste momento e, sobretudo, percebendo a verdadeira intenção do increpado, a vítima saiu da piscina, pois, conforme ela mesmo declarou,
“não ia ficar lá brincando desse tipo de coisa”
.

Ou seja, pelo que se extrai dos autos, neste momento,
não houve nenhum tipo de contato físico
entre o revisionando e a vítima, apenas a intenção do réu em se aproveitar da situação, o que acabou não acontecendo, porque a vítima saiu da piscina ao perceber a verdadeira finalidade de Iracildo.

Outra situação descrita nos autos, se refere à
exposição dos órgãos genitais
pelo requerente, aqui incluindo,
também
, a outra vítima,
Mariana Garin de Arruda
.

A vítima
Luísa Brauner Victorio
asseverou que o revisionando mostrava o pênis para ela de várias maneiras.

Citou, como exemplo, a vez em que o acusado deixou a porta do banheiro aberta e urinou na pia, apenas para que ela visualizasse seu órgão genital.

Mencionou, ainda, o dia em que a vítima
Mariana
estava na residência do réu, ocasião em que, enquanto elas brincavam com a cachorrinha, o revisionando afastou seu short para exibir o órgão genital às adolescentes; porém, elas saíram e foram para outro local.

Neste caso, também
não
houve nenhum contato físico entre o requerente e as vítimas. Das provas dos autos não se pode extrair o tempo que perdurou o contato visual com o órgão sexual do acusado.

Outra conduta
extremamente reprovável
por parte do revisionando consistiu na exibição de imagens às vítimas de cena de sexo explícito entre crianças e adultos.

Segundo narrado nos autos, em um destes vídeos apareceu o próprio acusado se masturbando,
verbis
:

Luísa Brauner Victorio

“(58:13)
Promotora de Justiça
: Me conta como é a história dele mostrar adulto fazendo sexo com criança, no computador.

(58:20)
Vítima
: Uma vez, é... foi assim, eu tava no quarto, né, aí tinha o computador, né, lá, que ficava do lado da cama, e eu tava deitada.
E ele foi mexer no computador, eu falei
...
‘o que é que tem?’
, eu tava assistindo TV e ele foi mexer no computador,
eu não tava nem aí
. E ele queria,
começava a chamar a atenção, tipo, ficava falando assim
:
‘ah, olha aqui... não sei o que’
. E eu, claro que eu não olhava, deixava pra lá, eu não tava nem aí. E pra chamar atenção,
ele ficava falando assim
:
‘olha, com a sua mãe... não sei o que’
.
Aí
quando ele falou isso
, né,
eu pensei que era uma foto normal
,
aí vai ver, ele ficava...era foto de...

(
sic
).

(58:58)
Promotora de Justiça
: Era foto? Não era filme?

(59:00)
Vítima
: É. Só que aí, teve uma vez que ele mostrou um filme,
que era dele mesmo
.

(59:07)
Promotora de Justiça
: Ele fazendo sexo com quem?

(59:08)
Vítima
: Não... tava...
nesse dia tava a Mariana comigo
, e
ele mostrou um filme dele
,
dele mesmo se masturbando
,
pra mim e pra Mariana
.

(59:18)
Promotora de Justiça
: Ele estava fazendo o quê no filme?

(59:19)
Vítima
:
Se masturbando
.
Ele mesmo mostrou, aí eu e a Mariana, a gente saiu do quarto, assim, saiu
.

(59:38)
Promotora de Justiça
: Mas dava pra você ver que
era adulto fazendo sexo com criança
?

(59:42)
Vítima
:
Era
.

(01:01:48)
Promotora de Justiça
: Esses são os fatos que constam da denúncia. Tem mais algum abuso? São fatos, né, graves, a gente já ouviu todos eles. Eu quero saber se fora esse, tem mais algum tipo de abuso, que você gostaria de relatar.

(01:02:06)
Vítima
: Ele me mostrou... tipo, era DVD mesmo, DVD. Eu tava no quarto, aí ele colocou lá, eu não sei se eu falei isso, eu acho que eu não falei mas...é que, era DVD mesmo, eu tava no quarto, e ele colocou um DVD, aí ele falou pra eu ver, né. Aí eu falei ‘tá’, porque não mostrava nada no começo.
Ele falou
‘olha aí’
,
aí eu olhei
,
aí de repente começou umas coisas assim
,
uma mulher
,
só que era mulher normal
,
adulta, adulto com adulto
.
Aí eu olhei aquilo, eu saí, toda vez eu saía, porque eu não ia ficar lá vendo essas coisas
. Aí eu saía assim, ia lá ficar com a minha madrinha.
E ele mostrou uma vez um DVD de pedofilia mesmo, de criança
. DVD, não era no computador, DVD (
sic
).

(01:03:08)
Promotora de Justiça
: Adulto praticando sexo com criança?

(01:03:10)
Vítima
: Com criança. Aí eu nem tinha assim, visto que ele tava vendo esse tipo de coisa, assim, que colocou aquele tipo de DVD. Eu entrei e tava tipo, tava o DVD e ele deixava, entendeu? Eu olhei aqui, falei...eu fiquei assim, sei lá, eu fiquei desesperada, assim, né, eu saí de lá, porque, nossa, toda vez que eu entrava no quarto tinha esse tipo de coisa (
sic
)”.

Mariana Garin de Arruda

“(01:16:26)
Promotora de Justiça
: Eu gostaria de saber, como é que foi essa parte do filme, ou do vídeo, que ele teria mostrado pra você,
pra você e pra Luísa
.

(01:16:40)
Testemunha
: A gente tava na casa da madrinha dela, aí a gente foi assistir televisão, né. E no computador do lado, ele ficava mostrando essas cenas,
só que a gente não ligava
,
a gente ignorava ele
. Só que pra chamar nossa atenção,
ele falava:
‘olha Luísa, essa mulher parece com a sua mãe’
(sic).

(01:17:06)
Promotora de Justiça
: E mostrava essas cenas de sexo?

(01:17:09)
Testemunha
:
‘Uhum’
(
interjeição afirmativa
).

(01:17:10)
Promotora de Justiça
: Era sexo de adulto com criança?

(01:17:12)
Testemunha
: Não.

(01:17:13)
Promotora de Justiça
: Adulto com adulto?

(01:17:14)
Testemunha
: (
Gesticula positivamente com a cabeça
).

(01:17:17)
Promotora de Justiça
: Chegou a mostrar alguma vez, adulto com criança, pra vocês?

(01:17:20)
Testemunha
:
A gente não prestava atenção nos vídeos
”
.

Percebe-se, às escâncaras, que, novamente, a intenção do requerente em despertar as adolescentes para o lado sexual – e, com isso aproveitar para com elas praticar algum ato sexual – não funcionou, pois, de acordo com
Mariana
,
elas nem prestavam atenção nos vídeos
.

Importante frisar, neste ponto, que
não
consta dos autos que as vítimas tenham sentado no colo do acusado, ou que, de alguma forma, ele tenha acariciado o corpo delas enquanto mostrava o vídeo e as imagens.

Por fim, o último episódio consistiu no toque nas nádegas e nas pernas de
Luísa
.

De acordo com a versão da vítima, no instante em que sua
madrinha virou para pegar um medicamento
, o acusado passou a mão em seu
“bumbum”
e também em suas pernas, como se vê:

“
Promotora de Justiça
:
Quando ele tocou em você,

ele tocou em que parte do seu corpo?

Vítima
: A gente tava... eu tinha... eu levei minha gata pra lá, e ela tem outra gata. Elas brigaram, e arranhou a minha mão. Eu peguei, e minha madrinha foi passar remédio em mim,
minha madrinha virou pra pegar o remédio
,
ele pegou e fez
,
passou a mão no meu bumbum
(
sic
).

Promotora de Justiça
: Chegou
a passar a mão nas suas pernas
, também?

Vítima
: Foi, foi na hora que...foi tudo nesse dia, sabe?
Só aconteceu nesse dia
,
foi a mesma coisa
,
ele passou a mão na minha perna, também
”.

Vale dizer: o único momento em que efetivamente ocorreu o
toque
do acusado na vítima
Luísa
foi no instante em que sua madrinha se virou para pegar um medicamento, ou seja, ao que parece, a companheira/esposa do acusado estava presente no local, não sendo possível inferir, portanto, que o toque tenha sido profundo ou de alta intensidade.

A propósito, calha salientar que a testemunha Cristina Brauner Pereira da Silva, genitora da vítima Luísa, também se encontrava no mesmo ambiente em que o propalado toque ocorreu, ao asseverar:
“eu, inclusive, tava no quarto, e realmente não vi”
.

Tudo leva a crer, portanto, que o toque, conquanto censurável, foi sutil, não tão invasivo.

Não se pretende aqui, amenizar a seriedade e a gravidade dos fatos imputados ao acusado.

Absolutamente.

Entretanto, não podemos ignorar a forma como os fatos efetivamente ocorreram.

Pelo que se depreende dos autos, houve um
único
momento em que o acusado efetivamente
tocou
na vítima
Luísa
, pois ela sempre esquivava de suas “brincadeiras” e de suas “insinuações”.

Felizmente, após o toque em suas nádegas e pernas, a vítima
Luísa
revelou os fatos à sua genitora, evitando, com isso, qualquer
ato mais invasivo
, sobretudo o contato com outras partes de seu corpo, ou mesmo a prática do ato sexual.

A questão que não quer calar é: a conduta repugnante do revisionando, seu comportamento reprovável, por si só, é suficiente a configurar o delito de atentado violento ao pudor, hoje previsto no mesmo tipo penal do crime de estupro de vulnerável?

Com a devida vênia aos entendimentos em sentido contrário, ouso responder que não.

Ao tratar do crime de atentado violento ao pudor, previsto no revogado art. 214 do CP, e ao compará-lo com a contravenção de importunação ofensiva ao pudor – porquanto, àquela época, ainda não existia o delito de importunação sexual –, o sempre festejado penalista,
Guilherme de Souza Nucci
, assim lecionava:

“33. Distinção entre
atentado violento ao pudor
e
importunação ofensiva ao pudor
: em se tratando de crime hediondo, sujeito a uma pena mínima de seis anos, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (ver a nota 18 ao art. 33),
não se pode dar uma interpretação muito aberta ao tipo do art. 214
. Portanto,
atos ofensivos ao pudor
,
como passar a mão nas pernas da vítima
,
devem ser considerados uma contravenção penal e não um crime
.
A este é preciso reservar o ato realmente lascivo, que sirva para satisfazer a ânsia sexual do autor
, que se vale da violência ou da grave ameaça. Além disso,
é preciso considerar o tempo utilizado para atingir os propósitos do agente
.
Uma breve passada de mãos nos seios da vítima, fugaz e de inopino, não nos parece seja um atentado violento ao pudor, mas uma importunação ofensiva ao pudor
”
[Código Penal Comentado, 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 882]
.

Todavia, diferentemente do sustentado pela defesa, não há excogitar, no caso em apreço, em atipicidade da conduta, sob o argumento de que os atos
não
foram praticados em local público, nem acessível ao público.

Nestes casos, não ficando evidenciada, de modo satisfatório, a
intensidade
do ato libidinoso, tampouco sua efetiva
duração
,
sem embargo do posicionamento em sentido contrário
, entendo plausível e proporcional a desclassificação para o delito de importunação sexual [art. 215-A do CP], introduzido pela Lei n. 13.718/2018.

Não ignoro que tem prevalecido no colendo Superior Tribunal de Justiça a tese de
impossibilidade
de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual, uma vez que o crime previsto no art. 215-A do CP é cometido
sem violência ou grave ameaça
, e, no delito sexual praticado contra menores de quatorze anos a violência ou a grave ameaça
é presumida
.

No entanto, apesar do entendimento jurisprudencial no âmbito do STJ,
há vozes no mencionado Tribunal que, apesar de aderirem à maioria, entendem em sentido contrário
.

Neste sentido, trago trecho do voto proferido pelo eminente Ministro,
Reynaldo Soares da Fonseca
, que, por ocasião do julgamento do
AgRg na PET no REsp 1684167/SC
, ocorrido em
18/6/2019
, assim se manifestou:

“No caso concreto,
o recorrente foi condenado como incurso no art. 217-A,
caput
, do Código Penal
, uma vez que ‘tocar a parte íntima da vítima, seu neto de apenas seis anos de idade, mesmo que sobre suas vestes, amolda-se inequivocadamente ao crime de estupro de vulnerável’.

Em hipóteses como a dos autos,
tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade de desclassificação para o crime de importunação sexual
, concluindo-se
ser ‘inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade’

[...]”.

Contudo, a meu ver,
referido entendimento merece uma melhor reflexão
. De fato, no que concerne à possibilidade de desclassificação do crime do art. 217-A para o do art. 215-A, ambos do Código Penal, registro, de início, que o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual.

Dessa forma, tenho dificuldades em identificar, de pronto, óbice à possibilidade de desclassificação,
porquanto é possível que o caso concreto, pela ausência de expressiva lesão ao bem jurídico tutelado, não demande a gravosa punição trazida no art. 217-A do Código Penal
. De fato,
não é recomendável que as condutas de conjunção carnal, sexo oral e sexo anal possuam o mesmo tratamento jurídico-penal que se dá ao beijo lascivo, sob pena de verdadeira afronta à proporcionalidade
.

A propósito, trago precedente que, embora não cuide de menor de 14 anos, demonstra a existência de inúmeras condutas que podem configurar ato libidinoso, sem que se pudesse, até então, proceder à devida gradação penal em virtude da maior ou menor violação ao bem jurídico tutelado:

[...]

Nessa perspectiva, importante destacar que o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do
Habeas Corpus
n. 134.591/SP, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, no qual o Ministro Luís Roberto Barroso, em voto-vista, se manifestou no sentido da possibilidade de se desclassificar a conduta do art. 217-A para a do art. 215-A, ambos do Código Penal.

Conforme bem anotado pelo Ministro Luís Roberto Barroso,
antes da entrada em vigor da Lei n. 13.718/2018
,
a tipificação do crime sexual se situava entre dois extremos
:
a pena exacerbada do crime de estupro ou a sanção muito branda da contravenção penal
. Assim,
para se evitar apenamento desproporcional, o julgador se via obrigado a desclassificar a conduta para contravenção, a considerá-la atípica, ou a reconhecer a tentativa
.

Diante desse cenário ‘a doutrina sempre criticou a ausência de uma precisa diferenciação na lei das diversas modalidades de ato libidinoso. Por isso mesmo
o julgador deve sempre procurar distinguir aquelas condutas mais graves e invasivas daquelas menos reprováveis, preservando, assim, a razoabilidade e a proporcionalidade da resposta estatal
’.

Consignou, assim, que:

O problema real é que na prática como o tipo do art. 217-A não distingue condutas mais ou menos invasivas, com frequência, como aconteceu aqui, os juízes desclassificavam. Portanto, o meio caminho talvez seja uma solução melhor que um dos dois extremos. Além do que, com todo respeito, acho que um réu primário, de bons antecedentes, que deu um beijo lascivo numa criança, gravíssimo, não merece oito anos de cadeia, que é uma pena superior a um homicídio.

Dessarte, concluiu ‘que o ato praticado pelo paciente, inicialmente passível de enquadramento no artigo 217-A do Código Penal, com pena que varia entre 8 e 15 anos, passou a ser incriminado para condutas menos invasivas de forma mais branda pelo crime de importunação sexual, cuja pena varia de 1 a 5 anos (...). A lei mais proporcional permite aqui que se dê uma apenação de forma melhor’.

[...]

Nesse encadeamento de ideias,
ressalvo meu ponto de vista quanto à possibilidade de desclassificação do tipo penal do art. 217-A para o do art. 215-A
, ambos do Código Penal,
porém, mantenho o entendimento de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça
, no sentido da impossibilidade de desclassificação, quando se tratar de vítima menor de 14 anos”.

Apenas a título de informação, a despeito do posicionamento do Ministro do STJ,
Reynaldo Soares da Fonseca
, as Cortes Superiores sustentam a
impossibilidade
de desclassificação para o crime de importunação sexual, em se tratando de vulnerável, haja vista cuidar, neste caso, de violência presumida.

O próprio STF, no julgamento do
HC 134.591/SP
, manteve este posicionamento.

Destaque-se, que há, inclusive, precedente de minha relatoria, na Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, na qual já me posicionei pela impossibilidade de desclassificação na hipótese de ser a vítima menor de 14 anos [N.U 0001606-78.2014.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 25/06/2019, Publicado no DJE 25/06/2019].

Entretanto, analisando o
caso concreto
em julgamento, nomeadamente diante da demonstração da pouca intensidade do ato libidinoso praticado pelo acusado, aliado à inexistência de comprovação do tempo que perdurou o contato entre o acusado e a vítima, para se aferir a maior ou menor reprovabilidade do ato praticado, entendo que é impositiva a
desclassificação
do crime de estupro de vulnerável [art. 217-A do CP] para o de importunação sexual [art. 215-A do CP], em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade da resposta estatal.

Colho antigo, porém, brilhante precedente do STJ:

“[...] 1. É narrado na exordial acusatória que o increpado aproveitou do momento em que a mãe da vítima (S B da S) não estava presente no recinto (saiu para buscar o filho na APAE), para submeter a vítima à prática de atos libidinosos diversos,
consistente em o increpado passar as mãos pelo corpo da infante
(
pernas e nádegas
),
bem como ao entorno da vagina da adolescente
,
no intuito de satisfazer sua lascívia
, sem penetração, enquanto esta tentava em vão se desvencilhar do ofensor.

2. Diante da inovação legislativa, apresentada pela Lei n. 13.718, de 24 de setembro de 2018, foi criado o tipo penal da importunação sexual, inserida no Código Penal por meio do art. 215-A.
A conduta do recorrido
, conforme descrita na inicial acusatória,
consistente em passar as mãos pelo corpo da infante (pernas e nádegas)
,
bem como ao entorno da vagina da adolescente
, no intuito de satisfazer sua lascívia, sem penetração,
não mais se caracteriza como crime de estupro
,
senão o novo tipo penal da importunação sexual
.

3. Agora,
‘o passar de mãos lascivo nas nádegas’
, ‘o beijo forçado’,
aquilo que antes tinha que se adequar ao estupro para não ficar impune
[...]
‘ganha’ nova tipificação
:
o crime de importunação sexual
.
Não há mais dúvida: é crime!
Dessa forma, verifica-se um tratamento mais adequado aos casos do mundo da vida e às hipóteses de absolvição forçada dada a única opção (estupro). [...] Assim como a Lei n. 12.015/2009 acabou com concurso material entre o estupro e o atentado violento ao pudor, unindo as duas condutas em prol do princípio da proporcionalidade (uma vez que a pena era muito desproporcional – no mínimo, igual à do homicídio qualificado!), a Lei n. 13.718/2018 vem, norteadora, trazer diretriz ao intérprete da lei, como se dissesse: não compare um coito vaginal forçado a um beijo lascivo no Carnaval! [...]
o Estado deve proteger a liberdade sexual (sim!), mas não em prol do punitivismo exacerbado
,
mas em desconformidade com os princípios de Direito Penal
.
O STJ vinha colocando todos os atos libidinosos no mesmo ‘balaio’
, contudo, um beijo ‘roubado’ não é igual a uma conjunção carnal forçada (onde se bate, se agride, se puxa os cabelos...).
Sejamos justos (proporcionais) (e não hipócritas!
)! No exato sentido da Lei n. 13.718/2018! (Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-set-28/limite-penal-significa-importunacao-sexual-segundo-lei-1378118 ; Acesso em 24/1/2019).

4. Ao punir de forma mais branda a conduta perpetrada pelo recorrido, condiciona-se, no presente caso, a sua aplicação diante do princípio da superveniência da lei penal mais benéfica. [...] Em havendo a superveniência de
novatio legis in mellius
, ou seja, sendo a nova lei mais benéfica, de rigor que retroaja para beneficiar o réu (AgRg no AREsp n. 1.249.427/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018).

5. Não obstante a correção da decisão agravada, nesse ínterim, sobreveio a publicação da Lei n. 13.718, de 24 de setembro 2018, no DJU de 25/9/2018, que, entre outras inovações, tipificou o crime de importunação sexual, punindo-o de forma mais branda do que o estupro, na forma de praticar ato libidinoso, sem violência ou grave ameaça (AgRg no REsp n. 1.730.341/PR, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 13/11/2018).

6. Recurso especial provido para afastar o reconhecimento da tentativa. De ofício, concedida a ordem de
habeas corpus
a fim de alterar a tipificação do delito para a prevista no art. 215-A do Código Penal e redimensionar a pena privativa de liberdade do recorrido nos termos da presente decisão”
[STJ, REsp 1745333/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 14/03/2019].

Vale ressaltar, ainda, que, não obstante o entendimento atual do
STJ
e do
STF
sobre a matéria, trago à baila precedente do
TJDFT
,
verbis
:

“PENAL. ATOS LIBIDINOSOS COM O OBJETIVO DE SATISFAZER A PRÓPRIA LASCÍVIA. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). DOSIMETRIA DA PENA.

Os atos libidinosos praticados pelo réu, consistentes em acariciar, por cima das roupas, a genitália das vítimas, duas crianças, à época com 08 e 10 anos de idade, de forma lasciva, consideradas as circunstâncias da espécie, não podem ser considerados como estupro de vulnerável, sendo adequada a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 215-A do CP.

O fato de se tratar de vítima criança pode e deve ser valorado na culpabilidade ou nas circunstâncias do crime no momento da fixação da pena-base, de modo que a condição de vulnerabilidade da vítima não seja desprezada na adequação da conduta ao novo tipo penal de importunação sexual (art. 215-A do Código Penal).

Apelo parcialmente provido para desclassificar a conduta para aquela do art. 215-A do Código Penal”
[TJDFT,
Acórdão 1201453
, 20130510072427APR, Relator: CARLOS PIRES SOARES NETO, , Relator Designado:MARIO MACHADO, Revisor: MARIO MACHADO, 1a TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 12/9/2019, publicado no DJE: 24/9/2019. Pág.: 46 – 55].

A toda a evidência, tivesse sido demonstrada, de forma inconcussa, a prática do ato libidinoso e a satisfação da lascívia por parte do agente infrator, não teria a mínima dúvida em manter a condenação imposta.

Contudo, as provas produzidas
evidenciam um único toque
, sem intensidade e duração, de modo que, neste caso concreto,
excepcionalmente
, entendo plausível e adequada a desclassificação para o crime de importunação sexual.

Caso esta Turma não entenda desta forma, ouso divergir do insigne Relator também em relação a outro ponto.

Por mais que não se admita em sede revisional a rediscussão de matéria probatória, não consigo admitir a existência do crime de atentado violento ao pudor dissociado do contato físico entre o acusado e as vítimas.

Há paradigmático precedente do STJ, segundo o qual a simples contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo do crime de estupro, como se vê:

“[...] O
Parquet
classificou a conduta do recorrente como ato libidinoso diverso da conjunção carnal, praticado contra vítima de 10 anos de idade. Extrai-se da peça acusatória que as corrés teriam atraído e levado a ofendida até um motel, onde, mediante pagamento, o acusado teria incorrido na contemplação lasciva da menor de idade desnuda.

Discute-se se a inocorrência de efetivo contato físico entre o recorrente e a vítima autorizaria a desclassificação do delito ou mesmo a absolvição sumária do acusado.

A maior parte da doutrina penalista pátria orienta no sentido de que a
contemplação lasciva
configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos arts. 213 e 217-A do Código Penal - CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido.

O delito imputado ao recorrente se encontra em capítulo inserto no Título VI do CP, que tutela a dignidade sexual. Cuidando-se de vítima de dez anos de idade, conduzida, ao menos em tese, a motel e obrigada a despir-se diante de adulto que efetuara pagamento para contemplar a menor em sua nudez, parece dispensável a ocorrência de efetivo contato físico para que se tenha por consumado o ato lascivo que configura ofensa à dignidade sexual da menor. Com efeito, a dignidade sexual não se ofende somente com lesões de natureza física. A maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado, em decorrência a adição de lesões físicas ao transtorno psíquico que a conduta supostamente praticada enseja na vítima, constitui matéria afeta à dosimetria da pena, na hipótese de eventual procedência da ação penal [...]” [STJ, RHC 70.976/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016].

Entretanto, no caso em apreço, a situação é diametralmente oposta.

Não estamos diante da contemplação lasciva das adolescentes, ou seja, o revisionando não as obrigou a se despirem.

Na verdade, pelo que se infere das provas dos autos, o requerente deixava a porta do banheiro aberta, com a finalidade de exibir seu órgão genital para as adolescentes.

Porém, sequer se tem a certeza de que elas, de fato, visualizaram o órgão genital do requerente.

Ou seja: apesar de adolescentes afirmarem que o revisionando deixava seu órgão genital à mostra, não se sabe se elas chegaram a contemplá-lo, haja vista que elas própria declararam que todas as vezes que estes fatos aconteciam, elas mudavam de lugar, para não presenciar aquela cena.

Fixadas tais premissas, tenho que o
único
contato hábil a caracterizar o crime de atentado violento ao pudor, consiste no toque nas nádegas e pernas da vítima
Luísa
, não se podendo falar, portanto, em concurso de crimes, tampouco em continuidade delitiva.

Destaque-se, ainda, que conquanto este tema já foi debatido na sentença hostilizada e no acórdão rescindendo, não posso me omitir e silenciar diante de uma situação que reputo de todo
injusta
e
desproporcional
, a saber, a fixação da fração atinente ao crime continuado em seu patamar máximo de 2/3.

O juízo de origem, ao analisar a questão, assim fundamentou no édito condenatório:

“No tocante às circunstâncias de tempo e local,
em que pese a normal
e
absoluta dificuldade em se mensurar a exata quantia de práticas delitivas
,
se extrai do bojo probatório
, que no mínimo
as práticas foram cometidas em várias oportunidades
,
mais de sete vezes
, sempre com o mesmo
‘modus operandi’
, findando-se em virtude de a vítima ter relatado o ocorrido à sua mãe.

Assim,
há que ser reconhecida a continuidade delitiva
, porque,
embora não se possa apontar quantos fatos foram cometidos
, o acusado, mediante mais de uma ação, praticou vários delitos idênticos, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, a justificar a incidência da norma prevista no artigo 71, do Código Penal. Com efeito, para o estabelecimento da dosagem do aumento da pena em razão do crime continuado (art. 71 do Código Penal), é de ser relembrado o critério invocado por Guilherme de Souza Nucci:

[...]

Assim, nos crimes em questão, evidenciou-se que o
‘modus operandi’
adotado pelo acusado para a prática dos delitos fora o mesmo, motivo pelo qual reconheço a continuidade delitiva,
APLICANDO A PENA DE UM SÓ CRIME TIPIFICADO NO ART. 214 DO CÓDIGO PENAL, FIXANDO EM 2/3 O
‘QUANTUM’
DE MAJORAÇÃO DA PENA
, CONFORME INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 71, DO CÓDIGO PENAL”.

Por ocasião do julgamento da apelação, ao analisar o pedido de redução da fração de aumento pela continuidade delitiva, o Relator,
Des. Juvenal Pereira da Silva
, em seu voto-condutor, assim se posicionou:

“Por outro lado, a defesa requer a redução da fração de aumento pela continuidade delitiva para 1/6 (um sexto),
sob o argumento de que o
quantum
fixado pela magistrada foi totalmente equivocado
, porquanto não ficou comprovado o número de vezes em que os delitos ocorreram.

Na hipótese dos autos,
a denúncia narra
que o apelante, de forma continuada, na qualidade de padrinho da vítima,
praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal pelo período de 03 (três) anos
.

[...]

Assim, verifica-se que
a juíza sentenciante acertadamente procedeu ao aumento referente à continuidade delitiva em 2/3
, diante da
nítida frequência com que os fatos foram praticados
, considerando que embora não tenha um número preciso, os delitos praticados ocorreram diversas vezes,
em mais de sete oportunidades
.

Nesses casos, não se pode a dúvida acerca da quantidade de ações delitivas levar ao aumento da pena no patamar mínimo. Não é razoável e nem proporcional, de modo que o julgador deve majorar a reprimenda na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que
verificar que os abusos faziam parte da rotina familiar da ofendida
”.

O que se percebe é que a afirmação de o réu haver praticado mais de sete (7) atos libidinosos advém do fato de a vítima Luísa ter dito que “tais comportamentos vinham acontecendo há aproximadamente três anos”.

Duas questões se apresentam.

A primeira é que o juiz considerou todas as situações relatadas como atos libidinosos, que, tecnicamente, não podem ser tomados como tais. A segunda é que, ainda que se as tomem como atos libidinosos, os acontecimentos relatados chegam a 4 (quatro) fatos.

De uma maneira geral, predomina na doutrina o entendimento de que o ato libidinoso, para ser assim considerado, exige
“o contato corporal, isto é, que o corpo da vítima seja tocado pelo agente ou que, pelo menos, a ação seja exercida em torno do corpo daquela, como na hipótese em que esta é constrangida a desnudar-se para que possa ser observada lascivamente pelo agente”
[Luiz Regis Prado, Comentários ao Código Penal, 10. ed. Editora RT, p. 814].

O que se coloca neste julgamento é se podem ser considerados libidinosos os atos de o revisionando haver exibido suas genitálias às vítimas, de ter mostrado, em seu computador, cenas de sexo a elas, como também na situação da “brincadeira” da moeda na piscina, quando, escondendo-a em seu short, perguntou à Luísa onde estava.

Ora, com todas as vênias, não me parece que situações como essas configurem ato libidinoso.

O tipo do art. 217,
caput
, do Código Penal, tutela a liberdade sexual da criança ou adolescente, considerando a falta de discernimento para dispor do seu próprio corpo.

A proteção, em ú
ltima ratio
, recai sobre o
corpo da vítima
, a razão da concupiscência do agente molestador. A conjunção carnal ou o ato libidinoso devem, necessariamente, ser voltados à satisfação da lascívia própria ou de outrem, que é obtida considerando o
corpo
de outra pessoa.

Assim, me parece que “ato libidinoso” para fins do tipo do art. 217 do Código Penal, é aquela ação que atua
no corpo ou considerando o corpo
de outra pessoa.

Mesmo na mera contemplação – que parte da doutrina não reconhece como ato libidinoso –, o
corpo
de referência é sempre o da vítima, único capaz de ofender a sua dignidade sexual.

A exibição do órgão sexual pelo agente, como sucede na parafilia do exibicionismo – prática onde o prazer é obtido pela mostra dos órgãos genitais a terceiros – é capaz de ofender a moral e o pudor do observador,
mas não a sua dignidade sexual
.

O ato libidinoso, caracterizador do estupro, é sempre aquele voltado
para
ou
sobre
o corpo da vítima, com a finalidade de satisfazer a lascívia. E mais: ainda que
“possa conter como elemento subjetivo o fim de satisfazer a própria lascívia, o ato somente será considerado criminoso se, objetivamente considerado, é libidinoso”
[Júlio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado, Ed. Atlas, 2015, p. 1.513].

Nessa ordem de ideias, não podem ser considerados como libidinosos os atos de o revisionando haver, na brincadeira da piscina, escondido a moeda em seu short de banho; no de haver deixado a porta aberta do banheiro e de ter afastado suas pernas para exibir seu órgão genital às vítimas; como também no fato de ter apresentado, no seu computador, filmes e fotos pornográficas a elas.

O único ato que presta à condenação dele, por ato violento ao pudor, é o referente ao “tapa na bunda” da vítima Luísa, mesmo considerando que foi fugaz e por cima da roupa, até porque estavam presentes no quarto a esposa do revisionando e a mãe da vítima.

As circunstâncias indicam que aqueloutros atos não tiveram outro propósito senão despertar a sexualidade das vítimas, com vistas à prática futura de relacionamento íntimo com elas.

É certo que as vítimas, especialmente com o exibicionismo praticado, se sentiram extremamente incomodadas e desrespeitadas; todavia, não tiveram as suas dignidades sexuais – as merecedoras de proteção penal – vulneradas.

Forte em tais razões, o único ato passível de consideração como crime é a apalpadela na bunda da vítima Luísa, devendo, por isso, ser afastada a continuidade delitiva.

Passo à revisão da dosimetria da pena, primeiro, em relação ao crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP, que prevê a pena de 1 a 5 anos de reclusão.

Na primeira fase dosimétrica, reputo desfavorável a
culpabilidade
do agente, haja vista a idade das vítimas (12 anos), ficando o revisionando condenado à pena-base de
1 ano e 2 meses de reclusão
.

Não há circunstância atenuante ou agravante.

Na terceira fase dosimétrica, reconheço a continuidade delitiva, porém, reduzo a fração de aumento para 1/6, ficando o revisionando definitivamente condenado à reprimenda de
1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão
.

Diante da reprimenda imposta, fixo o regime
aberto
para início de seu cumprimento,
sem possibilidade
, contudo, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista a vulnerabilidade da vítima.

Se mantida a condenação pelo crime de atentado violento ao pudor, reconheço a prática de
crime único
– e não de várias infrações penais em continuidade delitiva –, ficando o requerente definitivamente condenado à pena de
6 anos de reclusão
, em regime inicialmente semiaberto.

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, ouso divergir do insigne Relator para
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE
a presente Ação Revisional e,
excepcionalmente
,
desclassificar
a conduta imposta ao revisionando do crime de atentado violento ao pudor contra menor de 14 anos [art. 214, c.c. art. 224,
a
, ambos do do CP] para o de importunação sexual [art. 215-A do CP], em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade da resposta estatal, estabelecendo a reprimenda definitiva do requerente,
Iracildo Batista Medeiros
, em
1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão
, em
regime inicialmente aberto
, sem possibilidade, contudo, de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contudo, mantida a condenação pelo crime de atentado violento ao pudor, reconheço a prática de
crime único
, condenando-se o revisionando à reprimenda de
6 anos de reclusão
, em regime inicialmente semiaberto.

Determino, ainda, a imediata expedição do alvará de soltura em favor do revisionando,
Iracildo Batista Medeiros
, salvo se por outro motivo estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/06/2020