Tribunal: TJMT
Processo: 1026611-37.2018.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-10

Ementa:
APELAÇÃO — QUESTÃO DECIDIDA EM ACORDÃO TRANSITADO EM JULGADO — REDISCUSSÃO — IMPOSSIBILIDADE — COISA JULGADA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.
Não se admite a rediscussão de questão decidida em acordão transitado em julgado, porquanto importa em ofensa à coisa julgada.
Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026611-37.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Exoneração]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADILSON DE SOUZA PEREIRA - CPF: 867.378.991-53 (APELANTE), FABIO MOREIRA PEREIRA - CPF: 840.674.971-72 (ADVOGADO), KALYNCA SILVA INEZ DE ALMEIDA - CPF: 982.088.101-34 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), CARLOS FREDERICK DA SILVA INEZ - CPF: 603.893.541-04 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — QUESTÃO DECIDIDA EM ACORDÃO TRANSITADO EM JULGADO — REDISCUSSÃO — IMPOSSIBILIDADE — COISA JULGADA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — MAJORAÇÃO — POSSIBILIDADE — ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE.

Não se admite a rediscussão de questão decidida em acordão transitado em julgado,
porquanto importa em ofensa à coisa julgada.

Na hipótese de não provimento do recurso, possível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença, a teor do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Adilson de Souza Pereira
contra a sentença
(Id. 7286039)
proferida em
ação comum com pedido de tutela de urgência
.

Assegura que, em 8 de abril de 2011, impetrou mandado de segurança com a finalidade de anular ou repetir a quarta (4a) fase do concurso, avaliação psicológica. “
A liminar fora deferida
” e, por conseguinte “
fora aprovado nas fases subsequentes
”. Assim, tomou posse
no cargo de agente prisional, e ainda, restou “
aprovado no estágio probatório
”.

Assevera que “
tomou conhecimento através do Diário Oficial n. 27297, pg. 31, do dia 10/07/2018 sobre sua exclusão do resultado final do concurso público por ordem judicial proferida nos autos n. 2923-18.2011.811.0006 – Juízo da 2a Vara de Cáceres-MT, e por via de consequência vacância no cargo público
”.

Afiança que “
conforme comprova com os documentos inclusos, referida ação não é mera repetição de outra ação semelhante, pois: não são as mesmas partes, não tem o mesmo objeto e muito menos mesma causa de pedir, anteriormente ajuizada e declarada improcedente. Este fato, à evidência, não caracteriza a coisa julgada prevista no art. 485, I e V do Código de Processo Civil, razão pela qual espera pelo provimento recursal
”.

Afirma que “
adquiriu a estabilidade por ter completado os requisitos para tanto
”
.
Além do mais,
“não existe previsão legal de pena de ‘exclusão do candidato do resultado final do concurso público
’.”.

Requer o provimento do recurso para “
afastar a coisa julgada e determinar o processamento da demanda
”.

Contrarrazões (Id. 7286044) com pedido de “
majoração dos honorários advocatícios
”.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da sentença:

[...] Analisando os autos, em que pese o esforço do nobre causídico em defender os interesses do autor, é inarredável reconhecer de ofício a coisa julgada, e indeferir a petição inicial, nos termos do art. 485, I e V, do CPC. Isso porque o direito ora pleiteado já foi objeto de decisão transitada em julgado, autos Código 133972, Comarca de Cáceres/MT, Quarta Vara (Id. n. 14804423), conforme conta o próprio autor, o que fora também constatado mediante pesquisa no site do E. TJMT, donde ressai a respeito do Recurso de Apelação Cível n. 88481/2014 interposto pelo ora Requerente, o seguinte andamento:

[...]

Dessa forma, a questão da participação do autor no concurso está sedimentada pela coisa julgada, em seu desfavor, de modo que nesta ação descabe qualquer discussão a esse respeito.

Por outro lado, o fato de o autor ter se tornado estável no serviço público, no caso dos autos, nada muda, pois a condição sub judice prevalece sobre a estabilidade.

Ora, o autor sabia desde o início que estava no cargo por força de uma liminar, decisão frágil, temporária, provisória, que logo foi substituída pelo mérito do
mandamus,
julgado em seu desfavor em TODAS as instâncias.

Dessa forma, não cabe aqui invocar a estabilidade como pretexto para não ser excluído do certame. Por fim, também não há que se falar em decadência, uma vez que o trânsito em julgado da primeira ação ocorreu em julho/2016, e o Ato n. 26.168/2018, ora combatido, foi publicado no DO em 10/07/2018 (Id. n. 14804355 ), portanto, sem o transcurso do quinquídio legal (art. 54 da Lei n. 9.784/99).

[...]

Isto posto, e com base nas alegações tecidas, reconheço a coisa julgada, na inteligência dos ensinamentos transcritos e na esteira do art. 485, I e V do Código de Processo Civil, e, via de consequência, declaro extinto o processo, sem resolução de mérito.

Outrossim, condeno a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios que fixo por equidade em 10% sobre o valor da causa, ficando ambos suspensos em virtude da gratuidade da justiça, desde já deferida.

Intime-se. Após, decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquive-se com as baixas necessárias. [...]. (Id. 7286039)

Igual pretensão foi julgada na apelação no
88481/2014 interposta no
mandado de segurança no 2923-18.2011.8.11.0006
,
cuja ementa é a seguinte:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO — AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA — REPROVAÇÃO — ILEGALIDADE — INEXISTÊNCIA — CRITÉRIOS OBJETIVOS — ESTABELECIMENTO — CERCEAMENTO DE DEFESA — APTIDÃO — NÃO COMPROVAÇÃO — DILAÇÃO PROBATÓRIA — NECESSIDADE.

LIMINAR DEFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA — INDEFERIMENTO POSTERIOR — TEORIA DO FATO CONSUMADO — NÃO APLICAÇÃO.

Não há que se falar em ilegalidade na reprovação de candidato no teste psicológico de concurso público, se constatado que o respectivo edital estabeleceu critérios objetivos e não comprovada a ocorrência de cerceamento de defesa tampouco a sua verdadeira aptidão, a qual dependeria de dilação probatória.

Inaplicável a teoria do fato consumado, quando se trata de candidato que permaneceu no certame, por força de liminar deferida em mandado de segurança, que restou ao final indeferido.

Recurso não provido.
(TJ/MT, Quarta Câmara Cível, mandado de segurança 88481/2014, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 9 de junho de 2015). [sem negrito no original]

Já o acórdão, no ponto de interesse, consigna:

[...]
Adilson de Souza Pereira prestou o concurso público regido pelo Edital no 003/2009 – SAD/MT, para o provimento do cargo de agente prisional e, na quarta (4a) fase, consistente na avaliação psicológica, foi considerado não recomendado.

O exame psicológico reveste-se da mais profunda legalidade, visto que previsto no artigo 14, § 1o, IV, da Lei Complementar Estadual no 389, de 31 de março de 2010, que reestruturou a carreira dos profissionais do sistema penitenciário:

Art. 14

O ingresso nos cargos de provimento efetivo da Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário será através de concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo.

§ 1o
Para o preenchimento dos cargos de Profissionais do Sistema Penitenciário serão realizadas no mínimo 05 (cinco) fases seguintes, todas de caráter eliminatório:

I - prova objetiva;

II - exame de saúde;

III - aptidão física;

IV - exame psicológico, em acordo com o perfil profissiográfico;

V - investigação social. [sem negrito no original]

Ademais, o Edital no 003/2009 — SAD/MT, de 27 de julho de 2009, que rege o concurso público para o provimento dos cargos de agente do sistema prisional, trouxe, em seu item 15.4, os critérios objetivos a serem aplicados na quarta (4a) fase do certame:

15.4 A Avaliação Psicológica consistirá na aplicação e na avaliação de técnicas psicológicas, visando identificar, no candidato, características inerentes ao perfil profissiográfico do cargo, relativas à capacidade de concentração e atenção, raciocínio, controle emocional e memória, e relativas à personalidade abaixo descritos:

a) Tenha sólidos conhecimentos capazes de compreender a diversidade de cenários e agir concernente com as normas legais nacionais e internacionais, notadamente as que referem-se aos Direitos Humanos;

b) Conheça e utilize técnicas que auxiliem os seus procedimentos, tomada de decisão e resoluções de conflito;

c) Esteja consciente de seu papel de cidadão responsável pela segurança, orientação e proteção dos outros cidadãos;

d) Saiba trabalhar em equipe;

e) Consiga relacionar-se com outros segmentos da segurança pública para ações articuladas e trabalho integrado;

f) Seja receptivo e capaz de utilizar novas tecnologias;

h) Busque e gere continuamente novas informações;

i) Cultive hábitos de vida sadia;

j) Mantenha contato mais direto com a comunidade;

k) Trate a todos de acordo com os preceitos morais e éticos.

Dessa forma, no caso, não há que se falar em ausência de objetividade e inconsistência da avaliação psicológica, uma vez que em consonância com as regras do edital, a expor previamente todos os critérios exigidos na avaliação.

Decide o Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EXAME PSICOTÉCNICO. PREVISÃO EM LEI. CRITÉRIOS DA AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. OBJETIVIDADE. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO AI No 758.533 QO-RG. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE No 748.371. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.

1. O exame psicotécnico exigível em concurso público demanda previsão em lei e observância de critérios objetivos, conforme reafirmação da jurisprudência desta Corte feita pelo Plenário nos autos do AI no 758.533-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010.

[...]

Da análise dos autos verifica-se que o acórdão recorrido manteve a sentença a qual consignou:

“Contudo, no que tange aos testes psicotécnicos,
o Supremo Tribunal Federal já decidiu que sua exigência é possível, desde que haja previsão em lei, bem como no edital, que estabeleça critérios objetivos de reconhecido caráter científico para avaliação dos candidatos e, por fim, a possibilidade de recurso.

A Lei Complementar n. 389/2010 do Estado de Mato Grosso, que reestrutura a Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário, e dá outras providências, prevê a aplicação de teste psicológico com caráter eliminatório no artigo 14, § 1o, inciso IV.

Os critérios objetivos aplicados na Avaliação Psicológica estão descritos no Edital n. 003/2009 – SAD/MT, item 15.4, bem como o caráter eliminatório, item 15.5, e, também, a possibilidade de recurso, item 19 (fls. 44/46).”

Assim, é possível concluir que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a exigência de exame psicotécnico em concurso público demanda previsão em lei e observância de critérios objetivos, conforme reafirmação da jurisprudência desta Corte feita pelo Plenário nos autos do AI no 758.533-QO-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/2010,
que possui a seguinte ementa:

“Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°).

2. Exame psicotécnico. Previsão em lei em sentido material. Indispensabilidade. Critérios objetivos. Obrigatoriedade.

3. Jurisprudência pacificada na Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade.

4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”.

Ademais, os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE no 748.371, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes, conforme se pode destacar do seguinte trecho da manifestação do referido julgado:

“Ante o exposto, manifesto-me pela rejeição da repercussão geral do tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais”.

Ex positis
, desprovejo o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1o, do RISTF. Publique-se. Brasília, 12 de setembro de 2013. (STF, decisão monocrática, ARE 737434, relator Ministro Luiz Fux, DJe 17/9/2013). [sem negrito no original]

E o Superior Tribunal de Justiça:

[...] É pacífico nesta Corte o entendimento de que a exigência de aprovação em exame psicotécnico para preenchimento de cargo público é lícita, desde que claramente previsto em lei e pautado em critérios objetivos, possibilitando ao candidato o conhecimento da fundamentação do resultado, a fim de oportunizar a interposição de eventual recurso. Precedentes.
[...]. (STJ, Quinta Turma, AgRg no RMS 29.747/AC, relator Ministro Campos Marques – Desembargador convocado do TJ/PR, DJe 26/8/2013). [sem negrito no original]

O apelante não comprovou que protocolou documento para ter acesso ao laudo psicológico, com a finalidade de interposição de recurso administrativo, e que este lhe fora negado pela apelada, de modo que a alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa resta inócua, sem prova que a sustente.

É entendimento deste Tribunal:

[...] Quanto à alegação dos apelantes de que foram prejudicados no referido certame, pelo fato de não serem disponibilizados os reais fundamentos ensejadores da não recomendação para o cargo pretendido, impossibilitando-os de apresentar recurso administrativo com a impugnação dos motivos que, de fato, ensejaram a não admissão, falha que cerceou o direito de defesa, não se sustenta.

Isto porque, os apelantes, candidatos no certame, tinham plena ciência do edital, que no item 19.9 (fl. 47), consta que os acessos aos pareceres dos recursos das alíneas “d” a “i”, do subitem 19.1, ou seja, o conhecimento da decisão final da avaliação psicológica seria disponibilizado aos candidatos, exclusivamente, através de consulta individual via Internet no endereço eletrônico www.unemat.br/concursos, e não há notícias de que os apelantes tenham protocolizado documento algum para ter acesso aos referidos laudos.

Ademais, é de se ressaltar que a divulgação do resultado da avaliação psicológica como sendo apenas “não recomendado” não importa em ofensa ao princípio da publicidade, mormente em se considerando a natureza do teste, de cunho psicológico, ou seja, a divulgação do inteiro teor dos laudos poderia ocasionar a falta de ética dos profissionais da Psicologia, além da responsabilidade do Estado na exposição de situações constrangedoras de candidatos “não recomendados”. [...]. (Trecho do voto do relator: TJ/MT, Quarta Câmara Cível, Apelação 113578/2012, Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 22/10/2013).

Ademais, a avaliação psicológica e a divulgação do resultado estão em conformidade com a Resolução no 01/2002 do Conselho Federal de Psicologia, que regulamenta esse tipo de teste em concurso público e processos seletivos da mesma natureza.

Art. 6o - A publicação do resultado da avaliação psicológica será feita por meio de relação nominal, constando os candidatos indicados.

§ 1o - O sigilo sobre os resultados obtidos na avaliação psicológica deverá ser mantido pelo psicólogo, na forma prevista pelo código de ética da categoria profissional.

§ 2o - Será facultado ao candidato, e somente a este, conhecer o resultado da avaliação por meio de entrevista devolutiva.

Art. 7o- Na hipótese de recurso à instância competente, o candidato poderá ser assessorado ou representado por psicólogo que não tenha feito parte da comissão avaliadora, que fundamentará o pedido e a revisão do processo de avaliação do recorrente, com base nas provas realizadas.

Após submissão ao teste padrão, é a seguinte a conclusão do laudo:

[...] O candidato é considerado não-recomendado em função de características apresentadas e que não atendem ao perfil psicológico determinado pela Instituição.

As características que não atendem ao perfil psicológico/áreas:

1 – raciocínio lógico não-verbal (instrumento psicológico): apresenta rendimento bastante abaixo do esperado para o cargo, (de 40 questões fez apenas 13 pontos, enquadrando-se em Percentil 10, classificação INFERIOR), de acordo com o manual do teste psicológico, devidamente validado pelo Conselho Federal de Psicologia: indica dificuldades para assimilar novos conhecimentos e resolver problemas rotineiros e mais complexos encontrados no seu dia-a-dia.

2 – personalidade (área composta por duas técnicas psicológicas, acima mencionadas, IFP E PALOGRÁFICO): demonstra características que indicam forte tendência à fantasia e imaginação, à julgamentos sem ater-se a fatos concretos – parcial e pouco prático, elevado sentimento de insegurança e ansiedade, tendência à autodestruição, de acordo com os manuais de avaliação, devidamente validados pelo Conselho Federal de Psicologia.

Portanto, não recomendado frente ao perfil profissiográfico do cargo em questão. (fls. 120)
.

A conclusão do laudo não deixa dúvida quanto à inaptidão do apelante para, naquele momento, ocupar o cargo, ao assinalar que: “[...] demonstra características que indicam forte tendência à fantasia e imaginação, à julgamentos sem ater-se a fatos concretos – parcial e pouco prático, elevado sentimento de insegurança e ansiedade, tendência à autodestruição [...]”

Assim, a mera apresentação de avaliação psicológica (fls. 58), unilateralmente produzido pelo apelante, mediante profissional de sua escolha, bem como o fato de exercer o cargo de agente prisional desde o ano de 2009, por meio de contrato temporário, não servem para infirmar o resultado a que chegou a banca responsável pela avaliação da quarta (4a) fase do certame.

O Mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição Federal, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia, ou, nas palavras de Castro Nunes: “[...] direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos; [...]”. (
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Direito líquido
e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a “direito líquido e certo”, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior não é líquido, nem certo, para fins de segurança. (MEIRELLES, Hely Lopes et al.
Mandado de Segurança e Ações Constitucionais
. 36. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, pp. 36/37).

[...] Direito Líquido e certo. É o direito que pode ser comprovado prima facie, por documentação inequívoca que deve ser juntada com a petição inicial do MS. [...]. (NERY, Rosa Maria de Andrade; NERY JUNIOR, Nelson. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante. 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 2042).

Assim entende o Supremo Tribunal Federal:

[...] A ação de mandado de segurança – que faz instaurar processo de natureza eminentemente documental – caracteriza-se por somente admitir prova literal pré-constituída, não comportando, por isso mesmo, a possibilidade de dilação probatória incidental, pois a noção de direito líquido e certo ajusta-se ao conceito de fato incontroverso e suscetível de comprovação imediata e inequívoca. Doutrina. Precedentes. (STF, Segunda Turma, RMS 29193 AgR-ED, relator Ministro Celso de Mello, DJe 19/2/2015).

Por fim, o fato de ter ele continuado no certame, realizado outro teste psicológico e, inclusive, tomado posse para ocupar o cargo de agente prisional, não lhe assegura o direito de nele permanecer. Sabia o apelante de cor e salteado ou, como diria a Ministra Cármen Lúcia, de carreirinha, que estava sujeito ao resultado da demanda para permanecer onde foi colocado por força de decisão liminar. Agora não poderá querer escudar-se na teoria do fato consumado, para transformar o temporário em permanente.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE.

1. Inaplicável a teoria do fato consumado em favor de candidato que permaneceu no cargo público por pouco mais de dois anos, ainda assim por força de medida cautelar cassada por Órgão Colegiado. Precedente do Plenário.

2. Recurso a que se nega provimento. (STF, Primeira Turma, Recurso Extraordinário 534738, relator Ministro Dias Toffoli, redator p/ acórdão Ministro Roberto Barroso,
DJe 19/2/2015
). [sem negrito no original]

[...] Teoria do fato consumado. Inaplicabilidade. Precedentes.

1. Pacífica a jurisprudência desta Corte de que o Poder Judiciário não pode se substituir à banca examinadora do concurso público para aferir a correção das questões de prova e a elas atribuir a devida pontuação, consoante previsão editalícia.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula no 279/STF.

3. A jurisprudência deste Tribunal é no sentido da inaplicabilidade da teoria do fato consumado a casos nos quais se pleiteia a permanência em cargo público, cuja posse tenha ocorrido de forma precária, em razão de decisão judicial não definitiva.

4. Agravo regimental não provido. (STF, Primeira Turma, RE 405964 AgR/RS, relator Ministro Dias Toffoli, DJe 16/5/2012).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLAUSÚLAS DO EDITAL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.

1. A análise do recurso extraordinário depende da interpretação do teor do edital do concurso público e do reexame dos fatos e das provas da causa.

2. A participação em curso da Academia de Policia Militar assegurada por força de antecipação de tutela, não é apta a caracterizar o direito líquido e certo à nomeação.

3. Esta Corte já rejeitou a chamada ‘teoria do fato consumado’. Precedentes : RE 120.893-AgR/SP e AI 586.800-ED/DF, dentre outros.

4. Agravo regimental improvido. (STF, Segunda Turma, RE 476783 AgR/SE, relatora

Ministra Ellen Gracie, DJe 21/11/2008).

De igual maneira decide o Superior Tribunal de Justiça:

[...] 1. A mera aprovação do candidato em fase secundária ou final do certame público, por força de decisão liminar precária, não autoriza a aplicação da teoria do fato consumado, pois não supre a exigência de que haja aprovação em todas as fases previstas no edital. Precedentes do STJ. [...] (STJ, Segunda Turma, REsp 1333592/RS, relatora Ministra Diva Malerbi, DJe 23/11/2012).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.
(TJ/MT, Quarta Câmara Cível, mandado de segurança 88481/2014, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 9 de junho de 2015). [com e sem negrito no original]

Negado seguimento ao recurso especial interposto pelo apelante, interpôs-se agravo em recurso especial. O acordão está assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. O agravante não expôs, nas razões recursais, fundamentação capaz de demonstrar de forma clara e específica o malferimento do direito federal, razão pela qual incide, por analogia, a Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

2. A Corte local asseverou que "não há que se falar em ilegalidade na reprovação de candidato no teste psicológico de concurso público, se constatado que o respectivo edital estabeleceu critérios objetivos e não comprovada a ocorrência de cerceamento de defesa tampouco a sua verdadeira aptidão, a qual dependeria de dilação probatória".

3. Verifico que o caso assume claros contornos probatórios, sendo, portanto, inviável iniciar qualquer juízo valorativo a fim de acolher a tese trazida pelo agravante, ante o óbice contido na Súmula 7/STJ.

4. Agravo Regimental não provido. (STJ, Segunda Turma, AgRg no ARESp no 843.650/MT, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de maio de 2016)

O acórdão transitou em julgado em 20 de junho de 2016 (certidão de trânsito e termo de baixa do Superior Tribunal de Justiça - Id. 7286035, fls. 106).

Pois bem.

É certo que tanto no mandado de segurança
(no
2923-18.2011.8.11.0006
)
e na
“
ação comum com pedido de tutela de urgência
”, o que se pretende
ao fim e ao cabo, é a investidura no cargo de agente prisional do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso,
sem prévia aprovação em concurso público.

[...]
Transitada em julgado a decisão desfavorável no Mandado de Segurança pela qual ela buscou realizar a 2a etapa do concurso, considera-se que ela não foi aprovada,
e perde o objeto a pretensão de nomeação tratada na Ação Ordinária. [...]. (STJ, Primeira Seção,
MS 20.558/DF, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de março de 2017) [sem negrito no original]

No acordão de minha relatoria, prolatado no julgamento da apelação
no 88481/2014
interposto no
mandado de segurança
no 2923-18.2011.8.11.0006
,
está bem explicitado que é
inaplicável a teoria do fato consumado, quando se trata de candidato que permaneceu no certame, por força de liminar deferida em mandado de segurança, que restou ao final indeferido.

Além disso, não há que falar em “
exclusão do candidato do resultado final do concurso público de servidor já estabilizado, sem que fosse dado o direito do contraditório e da ampla defesa
”
(Id. 7286040), uma vez que “
candidato nomeado para cargo público com amparo em medida judicial precária não tem direito a nele permanecer se a decisão final lhe é desfavorável
” (STJ, Primeira Seção,
MS 20.558 / DF, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de março de 2017)
.

S
abia o apelante de cor e salteado que tomou posse no cargo
Agente Prisional do Estado de Mato Grosso
em caráter extremamente precário, porque decorrente de liminar.

Daí consequente, a circunstância de ter permanecido no cargo por mais de seis (6) anos, não lhe assegura o direito de nele permanecer, porquanto, inaplicável, na hipótese, a
teoria do fato consumado
.

De fato, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 608482/RN, em repercussão geral, decidiu:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO
STATUS QUO ANTE
. ‘TEORIA DO FATO CONSUMADO’, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito
ex tunc
, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere.

3. Recurso extraordinário provido. (STF, Tribunal Pleno, RE 608482/RN, relator Ministro Teori Zavascki, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de outubro de 2014).

Aliás, o entendimento do Supremo Tribunal Federal permanece mais firme do que moirão de cerne de aroeira perdido na imensidão dos carandazais pantaneiros:

[...]
Em regra, não produzem fato consumado a posse e o exercício em cargo público decorrentes de decisão judicial tomada à base de cognição não-exauriente. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 740029/DF AgR, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de outubro de 2018).

[...] O Plenário desta Corte, no RE 608.482-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, assentou a inviabilidade da aplicação da denominada Teoria do Fato Consumado como forma de manutenção de candidato em cargo público, situação fruto de execução provisória ou outro provimento judicial de natureza precária. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 950730/RJ AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 8 de agosto de 2017).

[...] Concurso público.
Posse em cargo público mediante decisão judicial precária. Invocação da teoria do fato consumado. Impossibilidade
. [...]. (STF, Segunda Turma, ARE 931254/DF AgR, relator Ministro Gilmar Mendes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de março de 2016). [sem negrito no original]

Daí consequente,
dúvida alguma há de que o apelante pretende rediscutir questão morta e enterrada pela coisa julgada material.

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. APRECIAÇÃO DO MÉRITO DA CAUSA EM OUTRO MANDADO DE SEGURANÇA CUJA ORDEM FOI DENEGADA POR AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. TRÂNSITO EM JULGADO. REEXAME DA QUESTÃO EM NOVO
WRIT OF MANDAMUS
. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. Há coisa julgada formal e material quando, tal como ocorre na hipótese dos autos, houver identidade de partes, pedido e causa de pedir e, além disso, na decisão denegatória da ordem transitada em julgado, for realizado exame de mérito do
mandamus
, sendo, portanto, defeso ao Poder Judiciário reapreciar a mesma questão em outra demanda.

2. Agravo regimental desprovido. (STJ, Quinta Turma, AgRg no RMS 30366/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de outubro de 2011).

Em conclusão,
não é juridicamente possível rediscutir questão decidida em acordão transitado em julgado, porquanto importa em ofensa à coisa julgada.

Por fim, no que tange ao pedido nas contrarrazões para majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença no percentual de dez por cento (10%) sobre o valor da causa

(R$ 60.000,00: sessenta mil), com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, entendo que é admissível, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...]
É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7 de março de 2019). [sem negrito no original]

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em meio por cento (0,5%) está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, mormente,
se considerado o valor fixado na sentença e não impugnado na apelação
.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.
Em decorrência, deferir o pedido de majoração dos honorários advocatícios em meio por cento (0,5%).

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2020