Tribunal: TJMT
Processo: 0016432-18.2017.8.11.0002
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, § 4.o C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O DELITO DE USO COMPARTILHADO – REJEIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO; AS APREENSÕES REALIZADAS E O DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DA ADOLESCENTE QUE ESTAVA EM COMPANHIA DO RÉU – USO COMPARTILHADO DESCARACTERIZADO - 2) PENA-BASE QUE JÁ FORA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO A ESTE PONTO – 3) PRETENDIDA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU OUTRO REDUTOR QUE NÃO SEJA O MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – INVIABILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA QUE JUSTIFICA A FRAÇÃO MÍNIMA – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO FOI PONDERADA NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA – 4) REGIME INICIAL SEMIABERTO QUE DEVE SER MANTIDO COM FULCRO NO ARTIGO 33, § 2.o, B, DO CP – 5) RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS QUE SE IMPÕE ANTE A INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE QUE REFERIDOS BENS SEJAM PROVENIENTES DO TRÁFICO DE DROGAS OU QUE COM ELE SE RELACIONE DE ALGUMA FORMA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como dos petrechos com resquícios de droga, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais e à declaração extrajudicial da adolescente que estava na companhia do apelante no momento da abordagem policial, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se a tese de uso compartilhado;
2) O apelante carece de interesse recursal quanto ao pleito de fixação da pena-base no mínimo legal se no bojo da sentença a mesma já foi estabelecida no referido patamar;
3) Escorreita a fração de incidência da especial diminutiva do § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006 no patamar mínimo legal diante da considerável quantidade de droga aprendida, mormente quando referida circunstância não foi valorada na primeira fase dosimétrica, expurgando qualquer hipótese de bis in idem;
4) Mantida a pena originariamente imposta ao apelante não há que se falar em alteração do regime inicial semiaberto, fundamentado no artigo 33, § 2.o, b do Código Penal;
5) Inexistindo provas concretas de que os bens apreendidos sejam, de fato, provenientes do tráfico de drogas ou que com ele se relacione de alguma forma, a providência mais escorreita é a restituição de todos eles.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016432-18.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE - CPF: 802.772.921-15 (APELANTE), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO
ARTIGO 33, § 4.o C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N.o 11.343/06

–
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1)
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO

DO TRÁFICO PARA O DELITO DE USO COMPARTILHADO
– REJEIÇÃO –
AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO; AS APREENSÕES REALIZADAS E O DEPOIMENTO EXTRAJUDICIAL DA ADOLESCENTE QUE ESTAVA EM COMPANHIA DO RÉU – USO COMPARTILHADO DESCARACTERIZADO -
2)
PENA-BASE QUE JÁ FORA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO A ESTE PONTO –

3)
PRETENDIDA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU OUTRO REDUTOR QUE NÃO SEJA O MÍNIMO DE 1/6 (UM SEXTO) – INVIABILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA QUE JUSTIFICA A FRAÇÃO MÍNIMA – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO FOI PONDERADA NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA –
4)
REGIME INICIAL SEMIABERTO QUE DEVE SER MANTIDO COM FULCRO NO ARTIGO 33, § 2.o,
B
, DO CP –
5)
RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS QUE SE IMPÕE ANTE A INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS DE QUE REFERIDOS BENS SEJAM PROVENIENTES DO TRÁFICO DE DROGAS OU QUE COM ELE SE RELACIONE DE ALGUMA FORMA -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como dos petrechos com resquícios de droga, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais e à declaração extrajudicial da adolescente que estava na companhia do apelante no momento da abordagem policial, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se a tese de uso compartilhado;

2)

O apelante carece de interesse recursal quanto ao pleito de fixação da pena-base no mínimo legal se no bojo da sentença
a mesma já foi estabelecida no referido patamar;

3)

Escorreita a fração de incidência
da especial diminutiva do §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006 no patamar mínimo legal diante da considerável quantidade de droga aprendida, mormente quando referida circunstância não foi valorada na primeira fase dosimétrica, expurgando qualquer hipótese de
bis in idem
;

4)

Mantida a pena originariamente imposta ao apelante não há que se falar em alteração do
regime inicial semiaberto, fundamentado no artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal;

5)

Inexistindo provas concretas de que os bens apreendidos sejam, de fato, provenientes do tráfico de drogas ou que com ele se relacione de alguma forma, a providência mais escorreita é a restituição de todos eles.

R E L A T Ó R I O

APELANTE MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE
, condenado pelo MM. Juiz de Direito da 3.a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT nos autos da ação penal n.o
0016432-18.2017.8.11.0002 [código 505037]
, à pena de
04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
49
0 (quatrocentos e noventa) dias-multa
[
ex vi
dos embargos de declaração acolhidos, mas sem efeitos modificativos no ID 23691994], unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33, § 4.o c/c artigo 40, VI, ambos da Lei n.o 11.343/06,
recorre a este eg. Tribunal de Justiça.

Por meio das razões recursais de ID 24082976, o ora apelante almeja ver o delito de tráfico de drogas
desclassificado
para o de uso compartilhado de entorpecentes
(art. 33, § 3.o, da Lei n.o 11.343/2006).
Subsidiariamente
, requer a fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
; a incidência da
fração máxima de 2/3 (dois terços) pelo tráfico privilegiado ou outro redutor que não seja o mínimo de 1/6 (um sexto)
, além da fixação do
regime inicial aberto
para o cumprimento da pena e a
restituição dos bens apreendidos
(valores em espécie, aparelho celular da marca LG e duas folhas de cheque, sendo uma do Banco Sicredi e outra do Banco Itaú).

Contrarrazões ministeriais ao recurso defensivo são vistas no ID 30623488, pugnando-se pelo seu integral desprovimento.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 32288465, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, opina pelo
provimento parcial

do apelo, tão somente para que sejam
restituídos os bens e valores apreendidos
e posteriormente declarados perdidos, ante a ausência de fundamentação de que os elementos e circunstâncias do caso efetivamente demonstrem que tenham sido adquiridos/auferidos com a prática do tráfico de entorpecentes.

Por meio do petitório de ID 36336982,
MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE
requereu o
chamamento do feito à ordem
por entender que preencheria todos os requisitos para que o i. Órgão Ministerial propusesse o
acordo de não persecução penal
(art. 28-A do CPP), mediante a
“...nulidade da instrução processual bem como da sentença de ID 23691978 e 23691979, retornando os autos à origem para que haja a análise e propositura pelo MPE/MT de acordo de não persecução penal, sendo este aceito, homologado, ou, que se não aceito, após a proposta, se inicie novamente a instrução processual, que outra sentença seja prolatada, com o fim de garantir o devido processo legal ao apelante...”
(sic – ID 36336982 – pág. 4).

Instada novamente a se manifestar, a Cúpula Ministerial, além de
ratificar o parecer anteriormente ofertado
, repostou pelo
indeferimento do pleito em questão
, destacando:
(I)
tratar-se de crime equiparado a hediondo – embora sem impedimento taxativo na lei correlata existe Resolução do CNMP e enunciado orientando a não realização do acordo em tais casos e
(II)
na hipótese não houve confissão do acusado quer na fase policial quer em juízo, portando, sem preenchimento de um dos principais requisitos exigidos pelo artigo 28-A,
caput
do CPP (ID 40175966).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aquele que detém capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ab initio
registra-se que sem adentrar na discussão de se tratar ou não de direito subjetivo do réu, o
acordo de não persecução penal
, previsto originariamente em resolução do CNMP foi introduzido no artigo 28-A do Código de Processo Penal. E, a despeito de alterar uma legislação processual, contempla previsão de causa extintiva de punibilidade, com prevalência de sua natureza penal, ou seja, dotando-se de inequívoca obrigatoriedade retroativa [artigo 5.o, XL da CRFB/1988].

Outrossim, por mais que o ANPP seja cabível em processos já sentenciados e a lei realmente não tenha reproduzido a sua vedação em crimes hediondos e equiparados, originariamente constante da Resolução n.o 181/2017 do CNMP [alterada pela Resolução n.o 183, de 24 de janeiro de 2018, daquele mesmo Conselho], na hipótese dos autos não se identifica a presença
dos requisitos legais [art. 28-A,
caput
do CPP], mormente porque
ausente confissão formal e circunstanciada
do ora apelante.

Desse modo, não há que se falar em retorno dos autos à r. Comarca de origem para tal desiderato, de modo que se
indefere o petitório de ID 36336982, permanecendo o feito apto para julgamento por esta instância
ad quem
, que se procede nos termos que seguem.

Passando à circu
nstanciação do caso, ressai dos autos que o ora apelante foi denunciado e, após regular instrução criminal, condenado como incurso nas sanções do
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, VI [envolvimento de adolescente na prática do tráfico], ambos da Lei n.o 11.343/06
porque na tarde do dia 20 de junho de 2017, por volta das 17h00min, investigadores de polícia, atendendo uma denúncia anônima, dirigiram-se até a rua 11, esquina com a rua 15, bairro Cohab Cristo Rei em Várzea Grande/MT, onde se depararam com a adolescente
Cristiane Moreira de Arruda
em frente à casa do ora apelante, conversando com ele.

De acordo com o apurado,
MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE
saiu da residência e foi até um veículo, modelo Ford Fiesta, placas JZS-1767, cor vermelha, que estava estacionado em frente à sua casa;
pegou 01 (um) tablete de maconha e entregou à
Cristiane
. Foi nesse momento que os investigadores fizeram a abordagem de ambos.

Em revista pessoal, foi encontrado
01 (um) tablete de maconha
em poder de
Cristiane
, que teria acabado de receber do apelante, entretanto, com ele nada foi localizado.

Já em buscas no interior da residência do recorrente lograram êxito em apreender outros
03 (três) tabletes de maconha, 01 (um) recipiente com tampa azul contendo maconha, 01 (uma) balança de precisão e 01 (um) facão, ambos com resquícios da substância psicotrópica
.

I – DO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA O DELITO DE USO COMPARTILHADO DE DROGAS.

Conquanto
MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE
no tópico em que traz a sinopse fática para na sequência formular o pedido desclassificatório [ID 240829076 – pág. 5] acabe questionando as buscas realizadas [a pessoal, sem localização de qualquer dinheiro que atestasse a venda da substância proscrita e a do imóvel em que reside, realizada sem autorização judicial], imperioso registrar a ausência de qualquer nulidade/ilegalidade, não só porque o delito de tráfico de entorpecentes se c
onsuma quando o agente pratica um dos vários
verbos
nucleares inserido no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, sendo a
venda

prescindível
ao seu reconhecimento, além de constituir
crime permanente, cuja consumação se protrai no tempo.

Ademais, a busca residencial foi precedida de apreensão de entorpecente ainda quando o recorrente estava com a adolescente em frente ao referido imóvel e havia acabado de lhe fornecer a substância ilícita,
demonstrando-se a existência de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, estar-se-ia diante de uma situação de flagrante delito
, dispensando-se mandado judicial [isso porque
o estado flagrancial do delito de tráfico de

drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5.o da Constituição]
, tanto que no interior da residência logrou-se apreender outros tabletes de maconha.

Atrelada às teses supramencionadas, em matéria de mérito recursal propriamente dita, o apelante sustenta que guardava droga para consumo compartilhado com pessoas de seu círculo pessoal e íntimo.

Entretanto, a
materialidade do delito de tráfico

de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo
Auto de Prisão em Flagrante de ID 23690988; Boletim de Ocorrência de ID 23690993; Termo de Exibição e Apreensão de ID 23690994; Laudo de Constatação de ID 23690995, com resultado positivo para
maconha

e massa total de
3.448,31g
(três mil, quatrocentos e quarenta e oito gramas e trinta e um centigramas)
e Laudo Definitivo n.o 3.14.2017.36591-01 de ID 23691972.

Além da droga houve a apreensão de
01 (uma) balança
com resquícios de droga
;
01 (um) facão
com resquícios de droga
;
01 (um) recipiente com tampa de cor azul
contendo substância análoga à maconha
;
01 (um) veículo Ford Fiesta Hatch
, placas JZS 1767, de cor vermelha, acompanhado de CRLV; a
quantia de R$ 267,00 (duzentos e sessenta e sete reais) em dinheiro; 01 (um) aparelho em celular marca LG, de cor preta
; e
02 (duas) folhas de cheques
, sendo um do Banco Sicredi e outra do Banco HSBC,
ex vi
do Termo de Exibição e Apreensão de ID 23690994.

Com relação à
autoria delitiva
,
a adolescente
Cristiane Moreira de Arruda
, ainda na delegacia declarou que fazia uso de maconha e cigarro há quatro anos, bem como que no dia do fato, por volta das 18h30min
foi até a ‘boca de fumo’
, com intuito de fumar um ‘brau’ e então ligou para o apelante, pedindo-lhe para ‘salvar um brau’.
Após fazerem uso de maconha falou para Marcos Leonardo que iria adquirir o valor de R$ 10,00 (dez reais) de ‘brau’
e, quando ele já retornava com a droga houve a abordagem dos policiais (ID 23690990).

O apelante, por sua vez, na fase inquisitorial
pontuou ser apenas usuário, relatando que a droga lhe teria sido ofertada por um ex-companheiro de ala da época em que estive custodiado no Carumbé, no ano de 1998. O fornecimento da droga seria resultado de favores que fez ao amigo “Carlinhos” na ocasião em que esteve preso [ninguém o queria receber na ala do presidio do Carumbé na ocasião que estava sendo transferido do Pascoal Ramos]. Detalhou que somente usou uma parte da droga porque o restante estragou. Justificou o uso da balança e do papel filme exclusivamente para a venda de peixe, em virtude de possuir um pesqueiro na região de Cáceres/MT. Atestou que de vez em quando
Cristiane
passava em sua residência para fumar, tendo-a alertado que se quisesse levar a droga teria que jogar fora porque já estava estragada (ID 23690991).

Já
em juízo
(ID 23692456), apesar de
MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE
mais uma vez negar o exercício do tráfico e ratificar que recebera a droga de um ex-colega de presídio que teria encontrado na rodoviária em fevereiro/2017, bem como que
Cristiane
sempre fumava em sua casa, alegou que no dia do fato entregou um pedaço de maconha para ela fazer um cigarro com o objetivo de fumarem juntos, mas não deu tempo porque a polícia chegou e o prendera. O restante da droga, segundo o recorrente, foi encontrado em um depósito no qual guardava materiais que utilizava em seu sítio localizado em Cáceres/MT.

Sob o crivo do contraditório, os
investigadores da polícia civil, Suzan Ranieri Arantes e Ailton Afonso Batista
, evidenciaram que ao receberem informações de que o apelante realizava o tráfico de drogas em sua residência, iniciaram campanas/vigilâncias e presenciaram o momento em que
MARCOS LEONARDO
entregou uma sacola à adolescente
Cristiane
. Feita a abordagem, constatou-se que o material entregue à Cristiane tratava-se de um tablete de maconha. E, realizada a busca na residência do acusado foram localizadas mais drogas, balança de precisão, papel filme e um facão com resquícios de maconha (ID 23692456).

Ou seja, além da versão do apelante se contrastar com aquela declarada pela adolescente [ouvida apenas na fase policial], não se mostra crível que a quantidade fornecida à
Cristiane
seria para confeccionar um único cigarro para uso compartilhado. Ademais, como muito bem ressaltado pelo MM. Juízo
a quo

“...o princípio ativo da maconha é extremamente sensível e se perde com facilidade, sendo tanto termo degradável, como fotodegradável, ou seja, perde-se com o calor e com a luz em um curto espaço de tempo, sendo pouco provável que uma pessoa conseguisse consumir tal quantia antes da degradação...Por certo um tablete se revela quantidade excessiva de drogas para se fazer um ou poucos cigarros para uso compartilhado e, ainda, se fossem realmente fazer uso, não o fariam na rua, onde estavam, e o réu não precisaria repassar a droga em uma sacola para a adolescente dentro do carro. Por óbvio se tratava de uma entrega...”
(sic – ID 23691978 -págs. 4/5).

Destarte, revela-se frágil a intenção desclassificatória, mormente quando além da significativa quantidade de maconha apreendida [quase três quilos e meio], também foram localizados petrechos sabidamente utilizados no comércio malsão, inclusive com resquícios da mesma substância ilícita.

Outrossim, sempre pertinente ressaltar que
para a caracterização da narcotraficância é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito propriamente dito,
bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal
do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas,
em contexto que evidencie o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes
, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se o enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta eg. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

E quanto à idoneidade da prova produzida em juízo, imperioso consignar que é pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas se mostram em eficiente sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, no qual não restou evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais (Nesse sentido: STJ – AgRg no REsp 1635882/RO, Relator(a) Min. JOEL ILAN PACIORNIK. QUINTA TURMA, Julgamento 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o
101532/2015, o
Enunciado Orientativo n.o 8,
cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência no 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – Negritei.

Frise-se, aliás, que a linha firmada no referido enunciado orientativo coaduna-se com a vertente perfilhada no âmbito do c. Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da leitura do aresto que segue:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO.
PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO.

(...)

- A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
...”

(STJ -HC 477.171/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

Assim, inexistindo elementos concretos que descredenciem a versão narrada pelos policiais, cujos depoimentos se apresentam em completa sintonia e em consonância com as demais provas dos autos [circunstâncias da prisão e da apreensão dos entorpecentes, bem como do depoimento extrajudicial da adolescente que estava na companhia do apelante no momento da prisão], não há motivos que justifiquem a prevalência da negativa de autoria sustentada com o fim de subsidiar a tese de desclassificação para o uso compartilhado do art. 33, § 3.o da Lei n.o 11.343/2006.

Ao revés, é certo que se a balança de precisão fosse utilizada exclusivamente para “venda de peixe” não conteria resquícios de entorpecentes (ID 23690994) e os depoimentos testemunhais colhidos em juízo, ratificando e corroborando os elementos indiciários colhidos na fase investigativa, são suficientes para ensejar a penalização do increpado pelo ilícito de tráfico de entorpecentes.

Não se olvide ainda que a eventual condição de usuário não exclui a de traficante, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício, consoante previsão do
e
nunciado orientativo de n.o
3 –
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Sopesando tudo isso, concluo que as provas carreadas nos autos são contundentes e incontroversas quanto à autoria do crime de tráfico de drogas, assim como em relação à materialidade delitiva, inexistindo dúvidas acerca da responsabilidade do apelante pelo cometimento de tal ilícito e, por corolário, descabendo cogitar na almejada desclassificação delituosa.

II –
DA DOSAGEM DA PENA.

Os pleitos subsidiários de
MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE

relacionados à dosagem da pena, correspondem à fixação da
pena-base no patamar mínimo legal
e à incidência da
fração máxima de 2/3 (dois terços) pelo tráfico privilegiado ou outro redutor que não seja o mínimo de 1/6 (um sexto).

Extrai-se da r. sentença que assim fora dosada a pena do ora apelante,
in verbis
:

“...Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal todas são favoráveis ao réu, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A quantidade significativa da droga, que deveria ser aqui considerada como critério de recrudescimento da pena base, não o será, uma vez que utilizada como fundamento para reduzir o benefício do privilégio em 1/6 (um sexto), evitando-se a dupla valoração.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, c/c art. 2.o da Lei 8.072/90
aplico a pena base em seu mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa
.

Não há atenuantes nem agravantes.

Nos termos do
art. 33, § 4.° da Lei 11.343/O6, reduzo a pena em 1⁄2 (metade)
, justificando tal patamar em função da quantidade significativa da droga (3.448,31kg), encontrando a pena de
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias multa
.

Em razão da majorante prevista no inciso VI do art. 40, da Lei 11.343/O6, elevo a pena na fração mínima, 1/6, passando a reprimenda para,
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 490 (quatrocentos e noventa) dias multa
.

Inexistindo outras causas de alteração da reprimenda, torno-a definitiva nos moldes acima...”
(grifei – ID 23691979 – págs. 2/3).

Quanto à
sanção basilar
, carece o apelante de interesse recursal, porquanto já estabelecida no patamar mínimo legal.

A segunda fase dosimétrica não foi objeto de insurgência no apelo, mesmo porque não se registrou a presença quer de atenuantes, quer de agravantes.

Com relação à
terceira etapa da dosagem da pena
, houve o reconhecimento da figura privilegiada, a qual não foi aplicada no patamar máximo justamente diante da quantidade de entorpecente apreendida [quase três quilos e meio de maconha], sequer considerados na fixação da pena-base para que não se incorresse em
bis in idem
.

E mais, a fração de metade foi grafada erroneamente, conforme esclarecido na decisão em que apreciados os embargos de declaração opostos na origem (ID 23691994), porquanto a fração reputada correta foi a de 1/6 (um sexto), conforme constou da fundamentação da sentença.

E sobre a legitimidade de se invocar a quantidade da droga para definir a fração de incidência do artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006, o precedente que segue deste Sodalício,
in litteris
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA - ART. 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – FRAÇÃO MÁXIMA - IMPROCEDÊNCIA – 3 KG. DE MACONHA – QUANTIDADE DA DROGA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA ESTABELECER A FRAÇÃO EM 1/6 – DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ -
A quantidade de droga – 3kg de maconha – considerada apenas da terceira fase da dosimetria penal, demonstra a reprovabilidade concreta da conduta e impede a escolha da fração máxima redutora do art. 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006, demonstrando ser justa a diminuição menor - fração em 1/6 -, eleita pelo Magistrado a quo, dentro da discricionariedade que lhe é permitida por lei.

(TJ-MT - APR: 00121339520178110002 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 24/07/2019, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/07/2019).

Por fim, pela causa de aumento de pena do artigo 40, VI da Lei n.o 11.343/2006, que também não constituiu objeto de irresignação, houve o recrudescimento da sanção no patamar mínimo de 1/6 (um sexto).

Logo, diante das considerações supracitadas, inexiste qualquer reparo a ser feito na dosagem da pena imposta a
MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE
.

III – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA.

Irretocável a sanção originariamente imposta no patamar de
4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 490 (quatrocentos e noventa) dias multa
, de igual modo segue preservado o regime inicial
semiaberto
para o seu cumprimento,
ex vi
do disposto no artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal.

IV – DA RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS E POSTERIORMENTE DECLARADOS PERDIDOS.

Quando da prolação da sentença, o MM. Juízo
a quo
decretou o perdimento dos bens em prol do Estado de Mato Grosso, deliberando:

“...Da perda dos bens –

Como se sabe, o art. 63, § 1.o da Lei 11.343/06 determina a destinação à União do produto, bens e dinheiro arrecadados e com perdimento.

Pois bem, por certo tal artigo da Lei 11.343/06 afronta mecanismos e princípios constitucionais sensíveis.

A toda evidência, a reversão do produto do perdimento deve se dar em favor do Estado de Mato Grosso, exatamente nos termos do art. 7.°, I da Lei 9.613/98, que estabelece como efeito da condenação, a perda de bens em favor dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual, que é justamente o caso dos autos.

Como se observa, o enfrentamento ao crime de tráfico se dá nas diversas searas do sistema de justiça criminal e por certo onera a todas elas.

Observa-se, então, que quando o enfrentamento a tal modalidade de delito se dá na Justiça Estadual, utilizando-se, por consequência, do Ministério Público Estadual e, antes dele, de toda a estrutura investigativa, incluídos aí agentes, viaturas, diligências, escutas telefônicas por meio de aparelhos pertencentes ou vinculados ao patrimônio do Estado, não parece estar em simetria com o princípio federativo ou pacto federativo, que os parcos proventos frutos de tal esforço sejam destinados ao patrimônio da União para fazer frente a enfrentamentos quiçá em outros Estados da Federação. Não é, evidentemente justo, ou até mesmo digno, que o ente mais forte desse pacto, subtraia do ente mais fraco seus recursos.

Por certo tal norma afronta o pacto federativo.

Mas não é só isso. A norma afronta igualmente ao princípio da proporcionalidade.

Sim, vejam que no caso específico de nosso Estado de Mato Grosso, situado em região sensível, com cerca de mil quilômetros de fronteira com a Bolívia e igualmente próximo do Paraguai, países conhecidos por terem produção de cocaína e maconha, respectivamente, por certo, se trata de um dos Estados mais afetados pelo tráfico, por aqui passando não só a droga a ser aqui consumida, mas a droga que está em trânsito para quase todos os Estados da região sudeste, nordeste, sul, parte do norte e até para outros países da Europa e outros continentes

Nossa população fica sensivelmente afetada pela prática do tráfico e pela forma como os traficantes se organizam para angariar fundos e financiar seus ilícitos. Por certo Mato Grosso sofre muito mais, por exemplo, com roubos de veículos que irão fomentar o tráfico, do que a maioria dos outros Estados e isso reflete na afetação de sua população, desde as vítimas diretas dos crimes em questão, que não são poucas, até as vítimas indiretas, afetadas em todas as demais áreas. Não é a toa que este Estado tem um dos seguros de automóveis mais caros do Brasil.

O tráfico onera o local em que é perpetrado, a própria comunidade, que muitas vezes enfrenta sozinha os efeitos colaterais dessa violência, enfrentando chacinas, roubos, furtos, prostituição de viciados, além das lutas diárias das famílias para com seus jovens entes pegos em tal armadilha. O ônus para a sociedade e local e para o Estado da federação em que tais fatos realmente ocorrem é incalculável.

Assim, desviar dele os recursos provenientes de confiscos e perdimentos obtidos em tal enfrentamento, acaba, em última análise, por retirar da própria sociedade local parte de sua capacidade de enfrentamento e minimização dos terríveis efeitos do tráfico, afetando-lhe e aviltando-lhe diretamente em direitos fundamentais, como a vida e a saúde de seus jovens, além de direitos como a segurança, dignidade e tantos outros.

Assim, padecendo o Estado com um maior número de condutas de tráfico, bem como de crimes correlatos, sem que haja aqui o aporte de retorno dos montantes até então encaminhados ao fundo nacional de drogas, ou qualquer reforço ou ajuda do ente federado mais poderoso, nem mesmo em nossas fronteiras, como deveria fazer, já que há décadas o problema está identificado, carecendo somente de vontade política para enfrentá-lo, parece justo e proporcional que os frutos das demandas criminais aqui existentes, provenientes da justiça estadual, e digo, até mesmo da justiça federal, desbaratando crimes de tráfico, permaneçam no Estado para ajudar a fazer frente a esse combate.

Simples assim, é proporcional que o Estado que mais sofra com o tráfico e tenha consequentemente mais ações criminais coibindo tal crime, também obtenha mais recursos por sentenças em perdimento, e reutilize esses recursos para retroalimentar o sistema de enfrentamento criminal no local em que são afetados os direitos fundamentais de sua população.

Assim, também por ferir o princípio da proporcionalidade, referido dispositivo carece de legitimidade constitucional.

A destinação do numerário decorrente do perdimento, assim, será para o Estado de Mato Grosso por seu fundo respectivo...”
(ID 23691978 – págs. 7/9 ao ID 23691979 – págs. 1/2).

In casu
, pretende-se a restituição dos

valores em espécie [R$ 267,00]; do aparelho celular da marca LG e de duas folhas de cheque [uma do Banco Sicredi e outra do Banco HSBC – ID 23690994] e, como muito bem ressaltado pela Cúpula Ministerial, “...a busca de informações sobre a origem dos bens e valores encontrados em poder do réu foi tratada a contento, já que
não há nos autos qualquer indício ou prova de que seja oriunda do tráfico de drogas
. Embora a Defesa não tenha buscado meios de demonstrar que o aparelho celular, o valor em dinheiro e os cheques possuem origem lícita, o
órgão acusador sequer buscou correlacionar o aparelho e os valores com a prática da infração
, seguindo a lógica de que ‘se foram encontrados com o réu acusado de tráfico, é produto ou proveito do crime’.
O Magistrado, em sentença, também não apresentou as razões que o levaram a crer que o celular, o valor e os títulos de crédito são frutos da traficância
...” (grifei – ID 32288465 – págs. 13/14).

Acresça-se a isso o fato de que o apelante à época exercia atividade lícita [comprovantes foram juntados com a defesa prévia de ID 23691487 ao ID 23691493] e ao menos uma das cártulas apreendidas está em seu nome.

Nessa situação, precipuamente por inexistirem provas concretas de que referidos bens sejam, de fato, provenientes do tráfico de drogas ou que com ele se relacione de alguma forma, a providência mais escorreita é a restituição, nos moldes do aresto que segue:

“APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - RESTITUIÇÃO DE VALOR CUJO PERDIMENTO FOI DETERMINADO EM SENTENÇA - NECESSIDADE. -
Deve-se restituir valor cujo perdimento fora decretado, quando não subsistirem provas concretas de que seja proveniente da mercancia de drogas ou que se relacione, de outra forma, com o tráfico de entorpecentes
.”

(TJ-MG - APR: 10342190001665001 MG, Relator: Octavio Augusto De Nigris Boccalini, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data de Publicação: 03/03/2020).

Logo, de rigor a restituição dos bens postulados, merecendo ser provido o apelo exclusivamente quanto a este ponto.

V - CONCLUSÃO

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo manejado por

MARCOS LEONARDO DE ALBUQUERQUE
, tão somente para lhe restituir os bens apreendidos sobre os quais não houve demonstração de serem
provenientes do tráfico de drogas ou que com ele se relacionasse de alguma forma, a saber: (I)

valores em espécie [total de R$ 267,00 – duzentos e sessenta e sete reais]; (II) aparelho celular da marca LG, cor preta e (III) duas folhas de cheque [uma do Banco Sicredi e outra do Banco HSBC – ID 23690994].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020