Tribunal: TJMT
Processo: 0010997-63.2017.8.11.0002
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-28

Ementa:
AGRAVO INTERNO – REMESSA NECESSÁRIA – VAGA EM CRECHE – CONCEDEU A SEGURANÇA VINDICADA EM LOCAL PRÓXIMO A SUA RESIDÊNCIA– SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO PROVIDO.
1. O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).
2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.
3. Sentença ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010997-63.2017.8.11.0002
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (RECORRIDO), ANNA CLARA SALVATERRA COSTA (JUIZO RECORRENTE), ANNA CLARA SALVATERRA COSTA (RECORRIDO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA INFÂNCIA E JUVENTUDE DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (RECORRIDO), A. C. S. C. (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL, VENCIDA A RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – REMESSA NECESSÁRIA – VAGA EM CRECHE – CONCEDEU A SEGURANÇA VINDICADA EM LOCAL PRÓXIMO A SUA RESIDÊNCIA– SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO PROVIDO.

1. O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF).

2. Do mesmo modo, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

3. Sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

PJE -
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
0010997-63.2017.8.11.0002 – COMARCA DE VÁRZEA GRANDE

AGRAVANTE: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em face do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, contra decisão unipessoal proferida na Remessa Necessária no 0010997-63.2017.811.0002, que retificou a sentença para julgar improcedente o pedido.

Assenta que a decisão contrariou tanto a Constituição Federal, quanto a Lei no 8.069/90, que asseguram, de forma irrestrita, o direito à criança ao ensino pré-escolar (creche) e ao ensino fundamental, especialmente, o acesso à escola pública gratuita próxima a sua residência, sob pena de violação do direito à educação.

Ressalta julgados dessa Corte em sentido diametralmente oposto ao adotado no julgado.

Sublinha que a Defensoria Pública manejou Ação Civil Pública para que fosse disponibilizado vagas a fim de suprir a demanda do Município de Várzea Grande, que foi julgada procedente, tendo sido a sentença mantida pelo Tribunal de Justiça em Reexame Necessário. (Remessa Necessária n.o 0017908-04.2011.8.11.0002, Relatora Des. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09-07-2019)

Assim, requer a reconsideração da decisão, para que seja restabelecida a sentença que determinou ao recorrido que providenciasse imediatamente a vaga em creche à infante. (Id 33592950)

O Município de Várzea Grande, intimado, apresentou contrarrazões pelo desprovimento do Agravo Interno.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, cuida-se de Recurso de Agravo Interno em que se objetiva a retratação da decisão unipessoal que retificou a sentença para julgar improcedente o pedido.

Da análise dos autos, não obstante os argumentos declinados no Agravo Interno, denota-se que o Agravante não trouxe novos elementos, aptos a ensejar a modificação da decisão recorrida - id. no 24885518.

Com efeito, a educação é um dos mais importantes direitos sociais, por ser essencial ao exercício de outros direitos fundamentais, consoante às disposições dos artigos 205 e 208 da Constituição da República. Portanto, deve o Estado assegurar o amplo acesso aos níveis de ensino, de forma gratuita.

Outrossim, o direito à educação, assegurado tanto no texto constitucional como pela legislação infraconstitucional, visa sempre à promoção do melhor desenvolvimento educacional, incluindo, assim, o dever do Município efetivar a matrícula em creches e pré-escolas às crianças de zero a seis anos de idade.

Contudo, em que pese o direito assegurado à matrícula em creche às crianças de zero a cinco anos, há que considerar que a negativa da matrícula para o menor no caso específico,
se deu em razão de uma lista de espera onde constam diversas outras crianças, em situação idêntica ao menor assistido,
que simplesmente estão sendo preteridas em virtude da determinação judicial.

Na oportunidade, justifiquei que haviam inúmeras crianças aguardando vaga na lista de espera, inclusive com requerimento bem anterior à do demandante:

Acrescentei, ainda, que:

“[...] No entanto, em casos de inexistência de vagas pelo preenchimento daquelas já existentes, não é possível impor ao Município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria na impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16,
in verbis:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação
, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica. (GRIFEI)

Em que pese o direito assegurado à matrícula em creche às crianças de zero a cinco anos, há que considerar que a negativa da matrícula para o menor no caso específico,
se deu em razão de uma lista de espera onde constam diversas outras crianças, em situação idêntica à assistida,
que simplesmente estão sendo preteridas em virtude da determinação judicial.

Assim, em que pese se tratar de um direito fundamental protegido pela Carta Magna, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontravam em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o,
caput
, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional esta não menos importante que o art. 205 mencionado no início desse voto, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido, trago à colação os recentes arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício,
in verbis:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE OFÍCIO - PRELIMINARES - CARÊNCIA DA AÇÃO E FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - REJEITADAS - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE VAGA - SUPERLOTAÇÃO - PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA - LISTA DE ESPERA - EXISTÊNCIA - RECURSO PROVIDO. 1. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. 2. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. (TJ/MT - Ap 74420/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/07/2017, Publicado no DJE 14/08/2017)

Insta consignar que não se trata de negar a obrigação e o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, mas sim de atender ao máximo a todos os munícipes de forma igualitária e isonômica ante a escassez de vagas às creches.

No caso em apreço, em análise do documento constante no id. 1859974, observa-se uma superlotação nas creches do ente municipal, bem como há outras crianças na mesma situação da menor.

No mesmo sentido, posicionou-se esta Corte de Justiça:

AGRAVO INTERNO – MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - PRINCÍPIO DA IGUALDADE - OBEDIÊNCIA - SUPERLOTAÇÃO – MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas
. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo a inversão da decisão monocrática, o Agravo Interno há de ser improvido. (AgR 157916/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 07/03/2017, Publicado no DJE 23/03/2017)

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - MULTA COERCITIVA - AFASTADA - SENTENÇA RETIFICADA EM REMESSA NECESSÁRIA - RECURSO PREJUDICADO.

A sentença que autoriza a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera aguardando o surgimento de vagas, viola o princípio da igualdade, além de causar superlotação das salas e a má qualidade do ensino.

Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade. (Apelação/Remessa Necessária 169114/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/02/2017, Publicado no DJE 09/03/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — MATRÍCULA EM CRECHE — INSUFICIÊNCIA DE VAGAS — INADMISSIBILIDADE — LISTA DE ESPERA — OBSERVAÇÃO. SUPERLOTAÇÃO — MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
. Inadmissível é a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas
. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.Recurso provido. (AI 46689/2016, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 14/03/2017).

Nesse diapasão, a improcedência da Ação de base é medida que se impõe.

Ante o exposto, RETIFICO INTEGRALMENTE A SENTENÇA, julgando improcedente a ação de base.” (Id 24885518)

Assim, não obstante, a educação infantil constituía direito indisponível de todos e dever do ente público assegurar a matrícula em creches e pré-escolas, no caso em apreço, não há vagas legítimas a ensejar a matrícula da criança, considerando a imensa lista de espera, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da igualdade, cuja melhor exegese ainda é a de Ruy Barbosa:

“[...]
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.” (BARBOSA, Ruy. Obras completas de Rui Barbosa, Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa).

Assim, considerando que o Agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Agravo Interno No
0010997-63.
201
7
.8.11.00
02

Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Relatora: Des(a). Maria Erotides
Kneip

Baranjak

SESSÃO DO DIA
28
-
9
-2020

A
GRAV
ANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

A
GRAV
ADO:
MUNICÍPIO DE
VÁRZEA GRANDE

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (
VOGAL
)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relatora Desa. Maria Erotides
Kneip

Baranjak
:

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em face do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, contra decisão unipessoal proferida na Remessa Necessária no 0010997-63.2017.811.0002, que retificou a sentença para julgar improcedente o pedido.

Assenta que a decisão contrariou tanto a Constituição Federal, quanto a Lei no 8.069/90, que asseguram, de forma irrestrita, o direito à criança ao ensino pré-escolar (creche) e ao ensino fundamental, especialmente, o acesso à escola pública gratuita próxima a sua residência, sob pena de violação do direito à educação.

Ressalta julgados dessa Corte em sentido diametralmente oposto ao adotado no julgado.

Sublinha que a Defensoria Pública manejou Ação Civil Pública para que fosse disponibilizado vagas a fim de suprir a demanda do Município de Várzea Grande, que foi julgada procedente, tendo sido a sentença mantida pelo Tribunal de Justiça em Reexame Necessário. (Remessa Necessária n.o
0017908-04.2011.8.11.0002, Relatora Des. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09-07-2019)

Assim, requer a reconsideração da decisão, para que seja restabelecida a sentença que determinou ao recorrido que providenciasse imediatamente a vaga em creche à infante. (Id 33592950)

O Município de Várzea Grande, intimado, apresentou contrarrazões pelo desprovimento do Agravo Interno.

É o relatório.

A eminente Relatora negou provimento ao Agravo Interno considerando que
a
Agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos. Pedi vista do feito para melhor análise da matéria.

Extrai-se dos autos que, trata-se de Agravo Interno

interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão
monocrática que, retificou integralmente a sentença primeva, julgando improcedente a ação de base.

O
Agravante
alega que
,

trata-se de remessa necessária de sentença, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta pela Ministério Público, em favor da criança A. C. S. C., julgou procedente a inicial, confirmando a liminar e determinou que o Município de Várzea Grande-MT disponibilizasse vaga em unidade municipal de ensino, na modalidade creche, para imediata matrícula da infante, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

Aduz
que
a i. Desembargadora Relatora, monocraticamente, retificou a decisão da instância singela, sob o entendimento de que a determinação de disponibilidade de vaga à infante Anna Clara Salvaterra Costa, em creche da rede municipal, com lotação esgotada, fere o direito daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera por uma vaga, violando o princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade. Alegando que
tanto a Constituição Federal, quanto
a Lei no 8.069/90
, asseguram, de forma irrestrita, o direito à criança ao ensino pré-escolar (creche) e ao fundamental, especialmente o acesso à escola pública gratuita próxima a sua residência.

Conforme os
arts
. 208, 208 IV, 211 e 227, todos da Constituição Federal. O Estatuto da Criança e do Adolescente também assegura essa

proteção, conforme o art. 53, V, 54, IV, §

1o, § 2o.

É preciso considerar, antes de mais nada, que o interesse da criança in
casu
deve se
sobrepor a qualquer justificativa apresentada pelo município, para se desobrigar de encargo constitucional e legalmente imposto.

Aduz
,
ainda,
que
não pode prevalecer o pretexto de que não há vagas suficientes para atender a demanda. O direito à creche é um direito de todos, que além do caráter educacional, permite a formação escolar do indivíduo e possui também o fator assistencial, pois possibilita aos pais trabalharem. Se a Constituição da República e o Estatuto da Criança e do Adolescente preveem que é obrigação do município garantir a vaga em creche sempre que houver a manifestação do interesse em matricular a criança, o não atendimento constitui violação do direito à educação.

Requer
endo que

seja conhecido e provido o presente Agravo Interno a fim de que seja reformada, pelo competente

Colegiado, a r. decisão de ID. 24885518, que monocraticamente retificou a sentença a quo, julgando improcedente a ação de base.

Às contrarrazões foram apresentas (ID. no
41602959
) rechaçando as teses mencionadas e
pugnando
que
não seja
p
rovi
d
o
o
recurso
de Agravo Regimental, mantendo a r. decisão proferida pela relatora, em todos os seus termos.

A relatora desproveu o
Agravo Interno em
28
-
9
-2020
.

A matéria discutida nesses autos é deveras conhecida pelos Tribunas Superiores e pátrios, e, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 8-8-2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (tema 548).

Ressalto que, não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão que tramitam no território nacional e, assinalo que, enquanto não sobrevier decisão do STF no mencionado processo em que foi reconhecida a repercussão geral, defendo o entendimento no sentido de que compete ao ente municipal o fornecimento de vaga em educação infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e garantir a efetividade dos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

O artigo 227 da CF dispõe que, “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação
, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. [Negritei]

Ademais,
o direito do infante é constitucionalmente garantido, e não pode o ente público se esquivar de sua efetivação, alegando questões técnicas e/ou burocráticas, bem como a falta de recursos (questões orçamentárias) ou excesso de demandas
, vez que, ao versar sobre o direito à educação, a Carta Magna assegura
prioridade
às crianças de zero a cinco anos de idade atendimento em creche e pré-escola (CF, art. 208, IV).

Sobre o tema, também, estabelece o art. 208, IV, da CF:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado, mediante a garantia de:

[...];

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.
[Destaquei]

A norma constitucional é repisada no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê o atendimento em creche ou pré-escola, nos termos do art. 7o do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/90).

Do mesmo modo, o artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n
o.
8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência,
in
verbis
:

Artigo 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Nesse sentido, a manifestação do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 639.337/SP:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). AGRAVO IMPROVIDO.

(Relator: Min. CELSO DE MELLO, julgado em publicado em DJe-123, de 28/6/2011 e PUBLIC em 29/6/2011).

Insta observar que, se a demanda de crianças é superior à oferta de vagas, e se não se pode inviabilizar o adequado atendimento com a superlotação das creches ou pré-escolas, que adote o Ente Público políticas eficientes para inserção dos menores em estabelecimento de ensino, quer comprando vagas na rede privada, quer destinando verbas para a construção de mais escolas e creches. O que não pode, certamente, é deixar de prestar um dever, antes de tudo, constitucional, mormente quando se está diante de crianças cujos pais necessitam trabalhar para sustentar a família e não têm com quem deixá-las.

Não se justifica, pois, que o Estado deixe de prestar o efetivo atendimento na área da educação, dado que o direito à proteção das crianças e adolescentes é princípio constitucional e está amparado, não só em normas da Magna Carta, mas também na Legislação Ordinária Federal.

Assim, incumbe ao Poder Público a responsabilidade de garantir acesso às creches, sendo inaceitável que aguardem lista de espera, sem previsão de atendimento, para ver atendido um direito que é prioritário.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo Desembargador Romulo de Araújo Mendes, no Recurso de Apelação/Reexame Necessário no. 20160110139035APO (003281-79.2016.8.07.0018), do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 28-2-2018, publicado em 21-3-2018:

[...]. Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que a educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita.

A despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, percebe-se que, na prática, os mecanismos educacionais fomentados pelo Estado não têm conseguido atender satisfatoriamente todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Evidenciado que a Administração não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, em creche e pré-escola, criou-se a chamada lista de espera, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há no Judiciário diversas decisões na direção de que não se pode determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche. Ocorre que, é o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil. Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

Por isso, defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem
.
[...]. [Destaquei]

Saliento que
,
não se verifica afronta aos princípios constitucionais, uma vez que o fornecimento de vaga é forma de dar efetividade ao direito à educação. Além disso, sendo direito subjetivo da criança, afasta a discricionariedade do administrador, pois a concretização desse direito não
se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

O Supremo Tribunal Federal tem assim decidido:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA
PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. –
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
– O Distrito Federal – que atuará no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) –
não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político--administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
– Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de
formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Reexaminando a matéria em discussão, considerando o dever do Estado em garantir o acesso de todos à educação, infantil e básica, e a notória desídia do Distrito Federal na efetivação desse encargo, considerando ainda o entendimento que vem prevalecendo no âmbito das Cortes Superiores, revendo meu posicionamento acerca do tema, impõe-se sobrelevar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em ponderação das demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula, no ensino infantil, de todos os infantes que deles necessitarem, mormente, quando sequer há demonstração da existência de um planejamento satisfatório para fins de atendimento das correspondentes demandas, de modo em tempo razoável, tampouco se apresenta justificativa apta a mitigar a omissão do ente estatal a respeito. 2. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos arts. 205, 206 e 208, IV, da
Constituição Federal; no art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 3. Consoante precedentes do STJ e do STF, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar, fazendo preponderar, pois o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, preceito basilar da Carta Magna. 4. Segundo a excelsa Corte Constitucional, a efetivação do direito ao aprendizado não se insere em avaliação de caráter discricionário feita pela Administração Pública.
A força vinculante da norma constitucional mostra-se limitadora à discricionariedade político-administrativa, por meio de juízo de conveniência e oportunidade.
5. Também pelo que extrai dos posicionamentos das Cortes Superiores,
não há de se falar em violação ao Princípio da Isonomia, em suposto detrimento da coletividade, uma vez que em casos dessa extirpe, considerando a natureza prestacional do direito à educação, ponderando as normas em confronto, deve imperar a garantia constitucional de acesso da criança à educação, a qual não pode ser obstada, nem mesmo por razões orçamentárias, em ordem ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
6. Dessa forma, justifica-se a determinação judicial para que o Distrito Federal proceda à imediata matrícula das crianças em questão, em creche pública ou conveniada próxima a residência delas, a fim de evitar-lhes ainda mais prejuízos, devendo ser garantido a elas o pleno acesso à educação infantil segundo a faixa etária que ostentam, situação a informar que a irresignação do réu/apelante não merece guarida. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta causa evidencia que o apelo extremo não se revela viável. É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos
direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere” ou em um “praestare”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). O eminente e saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível: “O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX.” (grifei) Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração (ou de segunda dimensão) – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: “(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse
direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...).” (grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência” (WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”, “in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. Cabe referir, novamente, neste ponto, outra observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: “O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e acionabilidade (...).” (grifei) O objetivo perseguido pelo legislador
constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF no 345/2004): “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o direito à
educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. – O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um 'facere' (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. – Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse 'non facere' ou 'non praestare', resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF no 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe-lhe e dele exige prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá
razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF no 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação” (grifei). Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando,
o Poder Público, especialmente o Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003, Lumen Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Subprocuradora Geral da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. ....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. ...................................................................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ...................................................................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo
Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Distrito Federal – que atuará prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) – não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Todas essas considerações – que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – levam-me a repelir, por inacolhível, a pretensão recursal deduzida pela parte recorrente, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ARE 698.258/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715- -AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 411.518/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 463.210-AgR/SP, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO – RE 464.143-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 592.937- -AgR/SC, Rel.
Min. CEZAR PELUSO – RE 909.986/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 919.489/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA
RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja,
unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei). Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se em confronto com acórdão proferido pelo Plenário desta Suprema Corte (CPC, art. 932, IV, “b”). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a ausência de condenação em verba honorária na origem. Publique-se. Brasília, 09 de fevereiro de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(RE 1101106, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 09/02/2018, publicado em PROCESS
O ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16/
2/2018 PUBLIC 19/2/2018). [Destaquei]

Em diversas oportunidades este Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de afirmar o mencionado dever constitucional. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino.

2. É dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96).

3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei no 8.069/90, art. 53, V).

4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.
(Apelação/Remessa Necessária 106266/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19-3-2018, publicado no DJE 2-4-2018)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE – PERÍODO INTEGRAL – DIREITO À EDUCAÇÃO DOS MENORES E À ASSISTÊNCIA GRATUITA AOS TRABALHADORES – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO HORÁRIA – NECESSIDADE DA GENITORA DO MENOR QUE LABORA EM TURNO INTEGRAL – COMPROVADA – SENTENÇA RATIFICADA.

Conforme já decido por esta Corte de Justiça, é dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento a crianças em creche ou pré-escola, inclusive em período integral, quando evidenciada a necessidade dos pais em manterem seus filhos em referido período nas creches públicas para que possam trabalhar e assim prover o sustento e de sua família.

(
ReeNec
101987/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29-1-2018, publicado no DJE 28-2-2018)

Nesse sentido também é o entendimento de outros Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996).

2. A educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências.

3. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

4. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

5. Nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

6. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e não providos. Sentença mantida. Unânime.

(TJDF -
Acórdão n.1081741
, 20160110139035APO, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/2/2018, Publicado no DJE: 21/3/2018. Pág.: 242-257). [Destaquei]

Assim, como dito alhures, é indiscutível o direito de matrícula e disponibilização
de vaga na Educação Infantil na modalidade creche, em período postulado na inicial, mais próximo à sua residência, pois não deve a menor ficar impossibilitada do exercício do direito subjetivo à educação, enquanto permanecia, indefinidamente, no aguardo de vagas a serem viabilizadas pela rede pública de ensino.

Ante o exposto, peço vênia para
divergir da ilustre Relatora
, no sentido de

DAR PROVIMENTO ao
Agravo Interno

e
RATIFICAR A R. SENTENÇA
,
determina
ndo
que o réu forneça vaga em creche para a criança requerente, em local próximo de sua residência.

É como voto

V O T O S V O G A I S

Agravo Interno No
0010997-63.
201
7
.8.11.00
02

Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo

Relatora: Des(a). Maria Erotides
Kneip

Baranjak

SESSÃO DO DIA
28
-
9
-2020

A
GRAV
ANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

A
GRAV
ADO:
MUNICÍPIO DE
VÁRZEA GRANDE

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (
VOGAL
)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório da eminente Relatora Desa. Maria Erotides
Kneip

Baranjak
:

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, em face do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, contra decisão unipessoal proferida na Remessa Necessária no 0010997-63.2017.811.0002, que retificou a sentença para julgar improcedente o pedido.

Assenta que a decisão contrariou tanto a Constituição Federal, quanto a Lei no 8.069/90, que asseguram, de forma irrestrita, o direito à criança ao ensino pré-escolar (creche) e ao ensino fundamental, especialmente, o acesso à escola pública gratuita próxima a sua residência, sob pena de violação do direito à educação.

Ressalta julgados dessa Corte em sentido diametralmente oposto ao adotado no julgado.

Sublinha que a Defensoria Pública manejou Ação Civil Pública para que fosse disponibilizado vagas a fim de suprir a demanda do Município de Várzea Grande, que foi julgada procedente, tendo sido a sentença mantida pelo Tribunal de Justiça em Reexame Necessário. (Remessa Necessária n.o
0017908-04.2011.8.11.0002, Relatora Des. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09-07-2019)

Assim, requer a reconsideração da decisão, para que seja restabelecida a sentença que determinou ao recorrido que providenciasse imediatamente a vaga em creche à infante. (Id 33592950)

O Município de Várzea Grande, intimado, apresentou contrarrazões pelo desprovimento do Agravo Interno.

É o relatório.

A eminente Relatora negou provimento ao Agravo Interno considerando que
a
Agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos. Pedi vista do feito para melhor análise da matéria.

Extrai-se dos autos que, trata-se de Agravo Interno

interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão
monocrática que, retificou integralmente a sentença primeva, julgando improcedente a ação de base.

O
Agravante
alega que
,

trata-se de remessa necessária de sentença, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer proposta pela Ministério Público, em favor da criança A. C. S. C., julgou procedente a inicial, confirmando a liminar e determinou que o Município de Várzea Grande-MT disponibilizasse vaga em unidade municipal de ensino, na modalidade creche, para imediata matrícula da infante, sob pena de bloqueio de verbas públicas.

Aduz
que
a i. Desembargadora Relatora, monocraticamente, retificou a decisão da instância singela, sob o entendimento de que a determinação de disponibilidade de vaga à infante Anna Clara Salvaterra Costa, em creche da rede municipal, com lotação esgotada, fere o direito daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera por uma vaga, violando o princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade. Alegando que
tanto a Constituição Federal, quanto
a Lei no 8.069/90
, asseguram, de forma irrestrita, o direito à criança ao ensino pré-escolar (creche) e ao fundamental, especialmente o acesso à escola pública gratuita próxima a sua residência.

Conforme os
arts
. 208, 208 IV, 211 e 227, todos da Constituição Federal. O Estatuto da Criança e do Adolescente também assegura essa

proteção, conforme o art. 53, V, 54, IV, §

1o, § 2o.

É preciso considerar, antes de mais nada, que o interesse da criança in
casu
deve se
sobrepor a qualquer justificativa apresentada pelo município, para se desobrigar de encargo constitucional e legalmente imposto.

Aduz
,
ainda,
que
não pode prevalecer o pretexto de que não há vagas suficientes para atender a demanda. O direito à creche é um direito de todos, que além do caráter educacional, permite a formação escolar do indivíduo e possui também o fator assistencial, pois possibilita aos pais trabalharem. Se a Constituição da República e o Estatuto da Criança e do Adolescente preveem que é obrigação do município garantir a vaga em creche sempre que houver a manifestação do interesse em matricular a criança, o não atendimento constitui violação do direito à educação.

Requer
endo que

seja conhecido e provido o presente Agravo Interno a fim de que seja reformada, pelo competente

Colegiado, a r. decisão de ID. 24885518, que monocraticamente retificou a sentença a quo, julgando improcedente a ação de base.

Às contrarrazões foram apresentas (ID. no
41602959
) rechaçando as teses mencionadas e
pugnando
que
não seja
p
rovi
d
o
o
recurso
de Agravo Regimental, mantendo a r. decisão proferida pela relatora, em todos os seus termos.

A relatora desproveu o
Agravo Interno em
28
-
9
-2020
.

A matéria discutida nesses autos é deveras conhecida pelos Tribunas Superiores e pátrios, e, esclareço que o Supremo Tribunal Federal, em decisão publicada em 8-8-2012, no agravo de instrumento n. 761.908, substituído pelo RE 1008166, reconheceu a existência de repercussão geral do seguinte tema: “Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade” (tema 548).

Ressalto que, não houve determinação expressa de sobrestamento de todos os processos que versam sobre a mesma questão que tramitam no território nacional e, assinalo que, enquanto não sobrevier decisão do STF no mencionado processo em que foi reconhecida a repercussão geral, defendo o entendimento no sentido de que compete ao ente municipal o fornecimento de vaga em educação infantil, criando condições objetivas, a fim de assegurar e garantir a efetividade dos direitos previstos na Constituição, violados quando da negativa da Administração em prover a colocação em creche na forma pleiteada.

O artigo 227 da CF dispõe que, “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação
, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à
liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. [Negritei]

Ademais,
o direito do infante é constitucionalmente garantido, e não pode o ente público se esquivar de sua efetivação, alegando questões técnicas e/ou burocráticas, bem como a falta de recursos (questões orçamentárias) ou excesso de demandas
, vez que, ao versar sobre o direito à educação, a Carta Magna assegura
prioridade
às crianças de zero a cinco anos de idade atendimento em creche e pré-escola (CF, art. 208, IV).

Sobre o tema, também, estabelece o art. 208, IV, da CF:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado, mediante a garantia de:

[...];

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade.
[Destaquei]

A norma constitucional é repisada no inciso IV do art. 54 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que prevê o atendimento em creche ou pré-escola, nos termos do art. 7o do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei no 8.069/90).

Do mesmo modo, o artigo 53, V, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n
o.
8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência,
in
verbis
:

Artigo 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

Nesse sentido, a manifestação do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 639.337/SP:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA. PLENA LEGITIMIDADE DESSA DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o). AGRAVO IMPROVIDO.

(Relator: Min. CELSO DE MELLO, julgado em publicado em DJe-123, de 28/6/2011 e PUBLIC em 29/6/2011).

Insta observar que, se a demanda de crianças é superior à oferta de vagas, e se não se pode inviabilizar o adequado atendimento com a superlotação das creches ou pré-escolas, que adote o Ente Público políticas eficientes para inserção dos menores em estabelecimento de ensino, quer comprando vagas na rede privada, quer destinando verbas para a construção de mais escolas e creches. O que não pode, certamente, é deixar de prestar um dever, antes de tudo, constitucional, mormente quando se está diante de crianças cujos pais necessitam trabalhar para sustentar a família e não têm com quem deixá-las.

Não se justifica, pois, que o Estado deixe de prestar o efetivo atendimento na área da educação, dado que o direito à proteção das crianças e adolescentes é princípio constitucional e está amparado, não só em normas da Magna Carta, mas também na Legislação Ordinária Federal.

Assim, incumbe ao Poder Público a responsabilidade de garantir acesso às creches, sendo inaceitável que aguardem lista de espera, sem previsão de atendimento, para ver atendido um direito que é prioritário.

Nesse sentido, peço vênia para transcrever trecho do voto proferido pelo Desembargador Romulo de Araújo Mendes, no Recurso de Apelação/Reexame Necessário no. 20160110139035APO (003281-79.2016.8.07.0018), do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, julgado em 28-2-2018, publicado em 21-3-2018:

[...]. Pela simples leitura dos artigos supracitados, resta claro que a educação é direito subjetivo da criança, e que é dever do Estado criar condições para garantir que as crianças tenham acesso à educação pública e gratuita.

A despeito de a Constituição Federal proclamar que a educação é direito de todos e dever do Estado e da família, a ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, para o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, percebe-se que, na prática, os mecanismos educacionais fomentados pelo Estado não têm conseguido atender satisfatoriamente todos aqueles que não possuem condições de desenvolver o pleno acesso à educação por meio de recursos próprios.

Evidenciado que a Administração não tem conseguido viabilizar o acesso de todas as crianças de baixa renda à educação infantil, em creche e pré-escola, criou-se a chamada lista de espera, a fim de que seja obedecida a ordem de convocação.

Nesse sentido, há no Judiciário diversas decisões na direção de que não se pode determinar a matrícula pleiteada àqueles que se socorrem da justiça, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia entre os que aguardam a vaga na creche. Ocorre que, é o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração aproveitar-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia.

Não pairam dúvidas que a deficiência estrutural do ensino, oriunda do descumprimento da Constituição Federal, está sendo utilizada para impedir a realização do direito fundamental à educação infantil. Assim, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, a administração tenta convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

Por isso, defendo o entendimento de que a educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

Assim, nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem
.
[...]. [Destaquei]

Saliento que
,
não se verifica afronta aos princípios constitucionais, uma vez que o fornecimento de vaga é forma de dar efetividade ao direito à educação. Além disso, sendo direito subjetivo da criança, afasta a discricionariedade do administrador, pois a concretização desse direito não
se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

O Supremo Tribunal Federal tem assim decidido:

CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO (CF, ART. 211). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA
PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. –
A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.
– O Distrito Federal – que atuará no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) –
não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político--administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.
– Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de
formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina. DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, está assim ementado: “DIREITO CONSTITUCIONAL. CRIANÇA E ADOLESCENTE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO SOCIAL FUNDAMENTAL. PREVALÊNCIA. RESERVA DO POSSÍVEL. INAPLICABILIDADE. MÍNIMO EXISTENCIAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Reexaminando a matéria em discussão, considerando o dever do Estado em garantir o acesso de todos à educação, infantil e básica, e a notória desídia do Distrito Federal na efetivação desse encargo, considerando ainda o entendimento que vem prevalecendo no âmbito das Cortes Superiores, revendo meu posicionamento acerca do tema, impõe-se sobrelevar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana em ponderação das demais prerrogativas constitucionais envolvidas, a fim de determinar a matrícula, no ensino infantil, de todos os infantes que deles necessitarem, mormente, quando sequer há demonstração da existência de um planejamento satisfatório para fins de atendimento das correspondentes demandas, de modo em tempo razoável, tampouco se apresenta justificativa apta a mitigar a omissão do ente estatal a respeito. 2. É cediço que o Estado tem o dever de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso de crianças a creches e a unidades pré-escolares, por imposição contida nos arts. 205, 206 e 208, IV, da
Constituição Federal; no art. 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação. 3. Consoante precedentes do STJ e do STF, não cabe ao Poder Judiciário se escusar de determinar a matrícula de criança em creche ou em unidade pré-escolar, fazendo preponderar, pois o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, preceito basilar da Carta Magna. 4. Segundo a excelsa Corte Constitucional, a efetivação do direito ao aprendizado não se insere em avaliação de caráter discricionário feita pela Administração Pública.
A força vinculante da norma constitucional mostra-se limitadora à discricionariedade político-administrativa, por meio de juízo de conveniência e oportunidade.
5. Também pelo que extrai dos posicionamentos das Cortes Superiores,
não há de se falar em violação ao Princípio da Isonomia, em suposto detrimento da coletividade, uma vez que em casos dessa extirpe, considerando a natureza prestacional do direito à educação, ponderando as normas em confronto, deve imperar a garantia constitucional de acesso da criança à educação, a qual não pode ser obstada, nem mesmo por razões orçamentárias, em ordem ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
6. Dessa forma, justifica-se a determinação judicial para que o Distrito Federal proceda à imediata matrícula das crianças em questão, em creche pública ou conveniada próxima a residência delas, a fim de evitar-lhes ainda mais prejuízos, devendo ser garantido a elas o pleno acesso à educação infantil segundo a faixa etária que ostentam, situação a informar que a irresignação do réu/apelante não merece guarida. 7. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal “a quo” teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. O exame desta causa evidencia que o apelo extremo não se revela viável. É preciso assinalar, neste ponto, por relevante, que o direito à educação – que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, art. 205), notadamente às crianças (CF, arts. 208, IV, e 227, “caput”) – qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos
direitos de segunda geração (ou dimensão) (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impõe ao Poder Público a satisfação de um dever de prestação positiva, consistente num “facere” ou em um “praestare”, pois o Estado dele só se desincumbirá criando condições objetivas que propiciem, aos titulares desse mesmo direito, o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pré-escola, “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). O eminente e saudoso PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte”, “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), ao analisar esse tema, expende, sobre ele, magistério irrepreensível: “O Direito à educação surgiu recentemente nos textos constitucionais. Os títulos sobre ordem econômica e social, educação e cultura revelam a tendência das Constituições em favor de um Estado social. Esta clara opção constitucional faz deste ordenamento econômico e cultural um dos mais importantes títulos das novas Constituições, assinalando o advento de um novo modelo de Estado, tendo como valor-fim a justiça social e a cultura, numa democracia pluralista exigida pela sociedade de massas do século XX.” (grifei) Para CELSO LAFER (“A Reconstrução dos Direitos Humanos”, p. 127 e 130/131, 1988, Companhia de Letras), que também exterioriza a sua preocupação acadêmica sobre o tema, o direito à educação – que se mostra redutível à noção dos direitos de segunda geração (ou de segunda dimensão) – exprime, de um lado, no plano do sistema jurídico-normativo, a exigência de solidariedade social, e pressupõe, de outro, a asserção de que a dignidade humana, enquanto valor impregnado de centralidade em nosso ordenamento político, só se afirmará com a expansão das liberdades públicas, quaisquer que sejam as dimensões em que estas se projetem: “(...) É por essa razão que os assim chamados direitos de segunda geração, previstos pelo ‘welfare state’, são direitos de crédito do indivíduo em relação à coletividade. Tais direitos – como o direito ao trabalho, à saúde, à educação – têm como sujeito passivo o Estado porque, na interação entre governantes e governados, foi a coletividade que assumiu a responsabilidade de atendê-los. O titular desse
direito, no entanto, continua sendo, como nos direitos de primeira geração, o homem na sua individualidade. Daí a complementaridade, na perspectiva ‘ex parte populi’, entre os direitos de primeira e de segunda geração, pois estes últimos buscam assegurar as condições para o pleno exercício dos primeiros, eliminando ou atenuando os impedimentos ao pleno uso das capacidades humanas. Por isso, os direitos de crédito, denominados direitos econômico-sociais e culturais, podem ser encarados como direitos que tornam reais direitos formais: procuraram garantir a todos o acesso aos meios de vida e de trabalho num sentido amplo (...).” (grifei) O alto significado social e o irrecusável valor constitucional de que se reveste o direito à educação infantil – ainda mais se considerado em face do dever que incumbe ao Poder Público de torná-lo real, mediante concreta efetivação da garantia de atendimento, em creche e pré-escola, às crianças de até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV) – não podem ser menosprezados pelo Estado, “obrigado a proporcionar a concretização da educação infantil em sua área de competência” (WILSON DONIZETI LIBERATI, “Conteúdo Material do Direito à Educação Escolar”, “in” “Direito à Educação: Uma Questão de Justiça”, p. 236/238, item n. 3.5, 2004, Malheiros), sob pena de grave e injusta frustração de um inafastável compromisso constitucional, que tem, no aparelho estatal, o seu precípuo destinatário. Cabe referir, novamente, neste ponto, outra observação de PINTO FERREIRA (“Educação e Constituinte” “in” Revista de Informação Legislativa, vol. 92, p. 171/173), quando adverte – considerada a ilusão que o caráter meramente retórico das proclamações constitucionais muitas vezes encerra – sobre a necessidade de se conferir efetiva concretização a esse direito essencial, cuja eficácia não pode ser comprometida pela inação do Poder Público: “O direito à educação necessita ter eficácia. Sendo considerado como um direito público subjetivo do particular, ele consiste na faculdade que tem o particular de exigir do Estado o cumprimento de determinadas prestações. Para que fosse cumprido o direito à educação, seria necessário que ele fosse dotado de eficácia e acionabilidade (...).” (grifei) O objetivo perseguido pelo legislador
constituinte, em tema de educação infantil, especialmente se reconhecido que a Lei Fundamental da República delineou, nessa matéria, um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis – notadamente aquelas que visem a fazer cessar, em favor da infância carente, a injusta situação de exclusão social e de desigual acesso às oportunidades de atendimento em creche e pré-escola –, traduz meta cuja não realização qualificar-se-á como censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público. Ao julgar a ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, proferi decisão assim ementada (Informativo/STF no 345/2004): “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).” Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam – enquanto direitos de segunda geração (como o direito à
educação, p. ex.) – com as liberdades positivas, reais ou concretas (RTJ 164/158-161, Rel. Min. CELSO DE MELLO). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público, consoante já advertiu, em tema de inconstitucionalidade por omissão, por mais de uma vez (RTJ 75/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), o Supremo Tribunal Federal: “DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. – O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um 'facere' (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. – Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exequíveis, abstendo-se, em consequência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse 'non facere' ou 'non praestare', resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.

A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental.” (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, Pleno) É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF no 345/2004) – que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar, contudo, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente, ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame. Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à “reserva do possível” (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, “Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos”, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, “The Cost of Rights”, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, “A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais”, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, “Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos”, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe-lhe e dele exige prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá
razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, em tal hipótese, criar obstáculo artificial que revele – a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa – o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF no 345/2004). Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando dessa conduta governamental negativa puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Daí a correta observação de REGINA MARIA FONSECA MUNIZ (“O Direito à Educação”, p. 92, item n. 3, 2002, Renovar), cuja abordagem do tema – após qualificar a educação como um dos direitos fundamentais da pessoa humana – põe em destaque a imprescindibilidade de sua implementação, em ordem a promover o bem-estar social e a melhoria da qualidade de vida de todos, notadamente das classes menos favorecidas, assinalando, com particular ênfase, a propósito de obstáculos governamentais que possam ser eventualmente opostos ao adimplemento dessa obrigação constitucional, que “o Estado não pode se furtar de tal dever sob alegação de inviabilidade econômica ou de falta de normas de regulamentação” (grifei). Tratando-se de típico direito de prestação positiva, que se subsume ao conceito de liberdade real ou concreta, a educação infantil – que compreende todas as prerrogativas, individuais ou coletivas, referidas na Constituição da República (notadamente em seu art. 208, IV) – tem por fundamento regra constitucional cuja densidade normativa não permite que, em torno da efetiva realização de tal comando,
o Poder Público, especialmente o Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), disponha de um amplo espaço de discricionariedade que lhe enseje maior grau de liberdade de conformação, e de cujo exercício possa resultar, paradoxalmente, com base em simples alegação de mera conveniência e/ou oportunidade, a nulificação mesma dessa prerrogativa essencial, como adverte, em ponderadas reflexões, a ilustre magistrada MARIA CRISTINA DE BRITO LIMA, em obra monográfica dedicada ao tema ora em exame (“A Educação como Direito Fundamental”, 2003, Lumen Juris). Cabe referir, ainda, neste ponto, ante a extrema pertinência de suas observações, a advertência de LUIZA CRISTINA FONSECA FRISCHEISEN, ilustre Subprocuradora Geral da República (“Políticas Públicas – A Responsabilidade do Administrador e o Ministério Público”, p. 59, 95 e 97, 2000, Max Limonad), cujo magistério, a propósito da limitada discricionariedade governamental em tema de concretização das políticas públicas constitucionais, assinala: “Nesse contexto constitucional, que implica também na renovação das práticas políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização e a sua margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer. ....................................................................................................... Como demonstrado no item anterior, o administrador público está vinculado à Constituição e às normas infraconstitucionais para a implementação das políticas públicas relativas à ordem social constitucional, ou seja, própria à finalidade da mesma: o bem-estar e a justiça social. ...................................................................................................... Conclui-se, portanto, que o administrador não tem discricionariedade para deliberar sobre a oportunidade e conveniência de implementação de políticas públicas discriminadas na ordem social constitucional, pois tal restou deliberado pelo Constituinte e pelo legislador que elaborou as normas de integração. ...................................................................................................... As dúvidas sobre essa margem de discricionariedade devem ser dirimidas pelo
Judiciário, cabendo ao Juiz dar sentido concreto à norma e controlar a legitimidade do ato administrativo (omissivo ou comissivo), verificando se o mesmo não contraria sua finalidade constitucional, no caso, a concretização da ordem social constitucional.” (grifei) Tenho para mim, desse modo, presente tal contexto, que o Distrito Federal – que atuará prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96) – não poderá demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhe foi outorgado pelo art. 208, IV, da Constituição, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes estatais, cujas opções, tratando-se de atendimento das crianças em creche e na pré-escola (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Todas essas considerações – que ressaltam o caráter incensurável da decisão emanada do E. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – levam-me a repelir, por inacolhível, a pretensão recursal deduzida pela parte recorrente, especialmente se se considerar a relevantíssima circunstância de que o acórdão questionado ajusta-se à orientação jurisprudencial firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, no exame da matéria (AI 455.802/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – AI 475.571/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – ARE 698.258/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI – RE 401.673/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 410.715- -AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 411.518/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – RE 436.996/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RE 463.210-AgR/SP, Rel.
Min. CARLOS VELLOSO – RE 464.143-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE – RE 592.937- -AgR/SC, Rel.
Min. CEZAR PELUSO – RE 909.986/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA – RE 919.489/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, v.g.): “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA
RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA – LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ‘ASTREINTES’ CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC No 53/2006) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2o) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO – INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ‘ESCOLHAS TRÁGICAS’ – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL – PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO ‘JURA NOVIT CURIA’ – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (ARE 639.337-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO) Cumpre destacar, neste ponto, por oportuno, ante a inquestionável procedência de suas observações, a decisão proferida pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO (RE 431.773/SP), no sentido de que, “Conforme preceitua o artigo 208, inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às crianças (...). O Estado – União, Estados propriamente ditos, ou seja,
unidades federadas, e Municípios – deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas relacionadas com a deficiência de caixa” (grifei). Isso significa, portanto, considerada a indiscutível primazia reconhecida aos direitos da criança e do adolescente (ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN, “O princípio da prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente e a discricionariedade administrativa”, “in” RT 749/82-103), que a ineficiência administrativa, o descaso governamental com direitos básicos do cidadão, a incapacidade de gerir os recursos públicos, a incompetência na adequada implementação da programação orçamentária em tema de educação pública, a falta de visão política na justa percepção, pelo administrador, do enorme significado social de que se reveste a educação infantil, a inoperância funcional dos gestores públicos na concretização das imposições constitucionais estabelecidas em favor das pessoas carentes não podem nem devem representar obstáculos à execução, pelo Poder Público, notadamente pelo Distrito Federal (CF, art. 211, § 2o, c/c o art. 10, parágrafo único, da Lei no 9.394/96), da norma inscrita no art. 208, IV, da Constituição da República, que traduz e impõe, ao Estado, um dever inafastável, sob pena de a ilegitimidade dessa inaceitável omissão governamental importar em grave vulneração a um direito fundamental da cidadania e que é, no contexto que ora se examina, o direito à educação, cuja amplitude conceitual abrange, na globalidade de seu alcance, o fornecimento de creches públicas e de ensino pré-primário “às crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV, na redação dada pela EC no 53/2006). Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, nego provimento ao recurso extraordinário, por achar-se em confronto com acórdão proferido pelo Plenário desta Suprema Corte (CPC, art. 932, IV, “b”). Não incide, no caso em exame, o que prescreve o art. 85, § 11, do CPC, ante a ausência de condenação em verba honorária na origem. Publique-se. Brasília, 09 de fevereiro de 2018. Ministro CELSO DE MELLO Relator.

(RE 1101106, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 09/02/2018, publicado em PROCESS
O ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16/
2/2018 PUBLIC 19/2/2018). [Destaquei]

Em diversas oportunidades este Tribunal de Justiça também já teve oportunidade de afirmar o mencionado dever constitucional. Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino.

2. É dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96).

3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei no 8.069/90, art. 53, V).

4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.
(Apelação/Remessa Necessária 106266/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19-3-2018, publicado no DJE 2-4-2018)

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE – PERÍODO INTEGRAL – DIREITO À EDUCAÇÃO DOS MENORES E À ASSISTÊNCIA GRATUITA AOS TRABALHADORES – IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO HORÁRIA – NECESSIDADE DA GENITORA DO MENOR QUE LABORA EM TURNO INTEGRAL – COMPROVADA – SENTENÇA RATIFICADA.

Conforme já decido por esta Corte de Justiça, é dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento a crianças em creche ou pré-escola, inclusive em período integral, quando evidenciada a necessidade dos pais em manterem seus filhos em referido período nas creches públicas para que possam trabalhar e assim prover o sustento e de sua família.

(
ReeNec
101987/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29-1-2018, publicado no DJE 28-2-2018)

Nesse sentido também é o entendimento de outros Tribunais:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MATRÍCULA EM CRECHE. DIREITO SUBJETIVO DO MENOR. DEVER DO ESTADO. LISTA DE ESPERA. DESCASO ESTATAL. PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA RAZOABILIDADE E DA RESERVA DO POSSÍVEL. NÃO PREVALÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O direito ao acesso a creches é garantido pela Constituição Federal (art. 208, IV) e assegurado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 53, V, da Lei 8.069/1990) e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (art. 4o, II e art. 30, I da Lei 9.394/1996).

2. A educação é direito subjetivo da criança, sendo dever do Estado criar condições para garantir que tenham acesso à educação pública e gratuita próxima de suas residências.

3. É o descaso estatal quanto ao direito de acesso à creche que cria o déficit de vagas e estabelece o sistema de filas. Assim, não pode a administração valer-se de sua ineficiência para criar uma fictícia ofensa ao princípio da isonomia e, sob o fundamento de que existem várias crianças que não têm o seu direito respeitado, tentar convencer que nenhuma outra pode obter em juízo o reconhecimento do seu próprio direito.

4. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo-se ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.

5. Nem mesmo o argumento de falta de vagas, a invocação do princípio da razoabilidade, bem como da reserva do possível podem prevalecer frente ao mencionado dever constitucional do Estado, cabendo a este propiciar condições para que a educação infantil seja materializada e garantida a todos que dela necessitarem.

6. Apelação cível e reexame necessário conhecidos e não providos. Sentença mantida. Unânime.

(TJDF -
Acórdão n.1081741
, 20160110139035APO, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES 1a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/2/2018, Publicado no DJE: 21/3/2018. Pág.: 242-257). [Destaquei]

Assim, como dito alhures, é indiscutível o direito de matrícula e disponibilização
de vaga na Educação Infantil na modalidade creche, em período postulado na inicial, mais próximo à sua residência, pois não deve a menor ficar impossibilitada do exercício do direito subjetivo à educação, enquanto permanecia, indefinidamente, no aguardo de vagas a serem viabilizadas pela rede pública de ensino.

Ante o exposto, peço vênia para
divergir da ilustre Relatora
, no sentido de

DAR PROVIMENTO ao
Agravo Interno

e
RATIFICAR A R. SENTENÇA
,
determina
ndo
que o réu forneça vaga em creche para a criança requerente, em local próximo de sua residência.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020