Tribunal: TJMT
Processo: 1018682-42.2019.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-14
Data de publicação: 2020-02-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018682-42.2019.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Prisão Domiciliar / Especial, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDUARDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.991-90 (IMPETRANTE), ANA LUCIA DIAS DO NASCIMENTO - CPF: 732.547.201-30 (IMPETRANTE), LIOMAR SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 039.646.021-67 (IMPETRANTE), LIOMAR SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 039.646.021-67 (ADVOGADO), EDUARDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.991-90 (ADVOGADO), ANA LUCIA DIAS DO NASCIMENTO - CPF: 732.547.201-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANO OLIVEIRA BRITO FILHO - CPF: 079.069.043-89 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO SILVA NOVAIS - CPF: 052.810.951-02 (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIEL REINALDO LOPES DE JESUS - CPF: 055.863.151-73 (TERCEIRO INTERESSADO), JOCIVALDO CARNEIRO ARAUJO - CPF: 053.312.191-44 (TERCEIRO INTERESSADO), JONATHAN PEREIRA - CPF: 057.654.341-18 (TERCEIRO INTERESSADO), LEONARDO DA SILVA ARAUJO - CPF: 024.534.151-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MONICA CRISTINA SERRA AROUCHE - CPF: 073.661.061-86 (TERCEIRO INTERESSADO), RONALDO RIBEIRO DOS SANTOS - CPF: 044.562.571-64 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CARLOS GONCALVES - CPF: 464.623.760-15 (TERCEIRO INTERESSADO), LIOMAR SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 039.646.021-67 (ADVOGADO), MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO - CPF: 046.389.961-08 (PACIENTE), 1a VARA CRIMINAL COMARCA DE SORRISO/MT (IMPETRADO), MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO - CPF: 046.389.961-08 (IMPETRANTE), RODRIGO DOS SANTOS PEREIRA (TERCEIRO INTERESSADO), CLEISON EDUARDO SERRA AROUCHA (TERCEIRO INTERESSADO), WELLINGTON BELÉ (TERCEIRO INTERESSADO), SILOSMAR MARTINS DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO PEREIRA DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), IVONE TOMAZ DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA –
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– ORDEM CONCEDIDA

EM 13/12/2019 NO HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE MANEJADO
,
POSSIBILITANDO QUE A
PACIENTE AGUARDE EM PRISÃO DOMICILIAR O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL A QUE RESPONDE PERANTE O JUÍZO DE PISO, COM IMPOSIÇÃO DE CAUTELARES
– NOVA ORDEM DE PRISÃO EMANADA

PELO JUIZO SINGULAR – PEDIDO DE REVOGAÇÃO TABULADO NA COMARCA – INDEFERIMENTO – PACIENTE QUE POSSUI
FILHO RECÉM-NASCIDO,
AINDA LACTENTE –
PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA
– CONDIÇÕES INSALUBRES PARA O CRESCIMENTO DA CRIANÇA – NECESSIDADE
DE
ASSEGURAR AO
RECÉM-NASCIDO
SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS. ARTS. 6o E 227 DA CRFB/88 – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – POSSIBILIDADE DA PRISÃO DOMICILIAR CAUTELAR
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – PRECEDENTE DO STF [HC No 143.641/SP] ORDEM CONCEDIDA
–

LIMINAR RATIFICADA, ORDEM CONCEDIDA NO MÉRITO, COM CONDIÇÕES.

A fase de amamentação e o período da infância primeira evidenciam, sem sombra de dúvidas, a imprescindibilidade dos cuidados materno, sendo o princípio da fraternidade uma categoria jurídica que não pertence apenas às religiões ou à moral traduzindo-se como um macroprincípio dos direitos humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na CRFB.

Conforme decidido pela 2a Turma do STF no HC no 143.641/SP, julgado em 20/02/2018, presume-se a situação de dependência quando restar demonstrado que a paciente possui filhos de até 12 (doze) anos de idade incompletos, tornando aconselhável, no caso concreto, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.

Caso em que a paciente preenche o requisito objetivo insculpido no
art. 318, V, do código de processo penal
, permitindo, assim, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus,
com pedido de liminar, impetrado pela com amparo art. 647 e 648 do Código de Processo Penal e art. 117, inc. IV, da Lei de Execuções Penais, em benefício da paciente MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO, qualificada, que nos autos no 3419-32.2017.811.0040 – (Cód.170049), estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 1a Vara Criminal da comarca de Sorriso/MT, aqui apontada como coatora.

Extrai-se dos autos

que a paciente se encontra segregada desde 05 de dezembro de 2016, cumprindo pena unificada de 14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

Sustenta, que:
“(...)impetrou-se Ordem de Habeas Corpus, registrado sob o no 1014522-71.2019.8.11.0000 para que fosse concedida prisão domiciliar, mediante a imposição de condições que entender necessárias. O Habeas Corpus no 1014522-71.2019.8.11.0000 tramitou na Segunda Câmara Criminal e, no mérito, foi concedida a ordem por unanimidade no dia 13/12/2019”. (Sic.)

Contudo, argumenta que:
“(...)inobstante a referida decisão proferida em sede de Habeas Corpus, a Excelentíssima magistrada da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, decretou novamente a prisão preventiva da paciente MARIANA – processo código no 170049”. (Sic.)

Informa ainda:
“(...)a Excelentíssima Juíza Emanuelle Chiaradia Navarro Mano da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT indeferiu o pleito (código no 214274), justificando que a paciente não faz jus ao benefício pleiteado, tendo em vista a sua reiteração delitiva, inclusive por ter duas condenações e por haver indícios de que seria líder da facção criminosa “Comando Vermelho”. (Sic.)

Os autos,
a priori
, foram distribuídos ao Exmo. Des. Marcos Machado, sendo, em razão da prevenção, determinada a redistribuição a minha relatoria. (Id.27689490)

Postergada a liminar e solicitadas as informações em 48 horas (quarenta e oito) horas a Autoridade Coatora (Id.28180487), por conseguinte, regularmente prestadas (Id.28470970 a 28470979/ Id.28613986 a 28613988/ 28613991 a 286413995). Juntou documentos (Id.27331467 a 27331479 / 28526966 a 28526969).

A liminar vindicada foi deferida com imposição de cautelares diversas (Id.28953545). Ato continuo, prestadas novas

informações complementares pela Autoridade Coatora (Id.29143954 a 29143956, 29143958 a 29143961)

A d. Procuradoria Geral de Justiça, em Parecer subscrito pelo i. Procuradora de Justiça – Dra. Rosana Marra, manifesta-se pela
denegação da ordem,
assim sintetizado: (Id.31632979)

“SUMÁRIO: HABEAS CORPUS – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – PACIENTE COM FILHO RECÉM-NASCIDO. DEFESA PRETENDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PRISÃO DOMICILIAR, ANTE A SUPOSTA AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES ADEQUADAS PARA ASSISTÊNCIA À CRIANÇA EM TENRA IDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA GRAVIDADE DO CASO DOS AUTOS. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA, ALÉM DOS INDÍCIOS DE PRÁTICA CRIMINOSA. INCLUSIVE NO INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL, A PACIENTE SE BENEFICIOU DA PRISÃO DOMICILIAR AO FINAL DA GESTAÇÃO E VOLTOU A DELINQUIR. PACIENTE QUE É CONSIDERADA UMA DAS LÍDERES DO “COMANDO VERMELHO” LOCAL. RELATÓRIO DE SAÚDE ANEXADO AOS AUTOS INDICANDO PERFEITAS CONDIÇÕES DA UNIDADE PRISIONAL DE ABRIGAR O RECÉM-NASCIDO. GARANTIA DO APARATO ESTATAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM”.

É o relatório,

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em benefício de
MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO
, qualificado, pois estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da 1a Vara Criminal da comarca de Sorriso/MT.

Com efeito, em análise do mérito da presente ação constitucional, verifico que nada foi trazido que modificasse o entendimento já exarado, persistindo os motivos que levaram ao deferimento do pedido, em liminar.

Colaciono, as razões apresentadas em sede liminar por este e. Relator, de modo a evitar desnecessária tautologia: (Id.

28953545)

“[...]

II.

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO, que, em tese, estaria a sofrer constrangimento ilegal.

Argumenta que, impetrou-se Ordem de Habeas Corpus, registrado sob o no 1014522-71.2019.8.11.0000 para que fosse concedida prisão domiciliar, mediante a imposição de condições que entender necessárias.

Sendo o referido
writ
concedido pela Segunda Câmara Criminal por unanimidade no dia 13/12/2019, em síntese:

“[...]Assevero, no entanto, que a prisão domiciliar deve ser efetivada mediante submissão da beneficiária ao monitoramento eletrônico (tornozeleira) – art. 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, devendo comparecer em juízo para retirada do equipamento no dia que anteceder o parto.

Outrossim, determino a intimação da beneficiária para que, após o parto, se apresente em Juízo para a colocação da tornozeleira eletrônica, sob pena de revogação do benefício e prisão.

Por todo o exposto, concedo a Ordem de habeas corpus impetrado em favor de Mariana Reis Moscatelli de Carvalho, para determinar que, nos termos do art. 318, IV, do Código de Processo Penal, a paciente aguarde em prisão domiciliar o julgamento da ação penal a que responde perante o juízo singular, mediante cumprimento das obrigações impostas”.

Aduz que, inobstante a referida decisão proferida em sede do aludido
mandamus
, a MM. Juíza singular, em 04/12/2019, indeferiu novo pedido de prisão domiciliar nos autos
cód. no.170049
, nos seguintes termos:

“Vistos, etc.

Trata-se de medida cautelar instaurada em decorrência da deflagração da operação “Parantela”, pela Policia Civil desta Comarca.

As fls.803/842, consta pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, veiculado pela defesa da acusada Maria Reis Moscatelli de Carvalho, assinalando que a investigada se encontra em avançado estado gestacional (parto previsto para o dia 21 de novembro de 2019), período em que necessita de cuidados específicos (acompanhamento pré-natal, programas de saúde regular no pos-parto), o que não é possível dentro do estabelecimento prisional, e também que o ambiente do estabelecimento não é adequado para o parto e também para a amamentação de uma criança recém-nascida, que estará sendo privada de condições adequadas para o seu desenvolvimento.

Manifestação do MPE as fls.843/853 pelo indeferimento.

Pois bem. Conforme apurado nas investigações e nas interceptações telefônicas realizadas, a investigada Mariana exerce cargo de liderança na facção criminosa Comando Vermelho, ditando, de dentro da penitenciária onde se encontra presa, tarefas a serem cumpridas pelos demais integrantes da facção, recrutando novos membros e, até mesmo, resolvendo conflitos e aplicando punições.

O relatório de fls.528/540 é claro ao afirmar tal posição de liderança, mencionando, inclusive, uma conferência realizada por Mariana com outros reeducando presos no CRS para julgar ou punir outro integrante da Facção que teria vendido um aparelho celular dentro da cadeia por um valor considerado abusivo (cinco mil reais). Tal ocasião pode ser constatada às fls.375/376, onde a investigada cobra explicações de “Mano Zé” sobre a venda de um aparelho eletrônico dentro do CR pelo preso Lucas Pereira da Silva, na sequencia os presos relatam para Mariana quem está participando da conversa e ela explica como funcionará a videoconferência.

Ademais, à fl.573-verso, consta registro telefônico onde Mariana e Neymar conversam sobre a possibilidade de integrar um novo membro na facção, a pessoa de Marcondes.

Dessa forma, inobstante as alegações da Defesa, tenho que a medida ainda de mostra necessária como forma de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta imputada a indiciada vem como da gravidade dos fatos narrados no presente feito, que apontam a investigada como sendo integrante e uma das líderes de uma facção criminosa extremamente perigosa e que movimento grande quantidade de entorpecentes, além de ser responsável pela prática de diversos outros crimes.

Ressalta-se também a extrema periculosidade da acusada que, de acordo com os elementos angariados pela interceptação telefônica, é apontada como uma das líderes da facção criminosa comando vermelho na região de Sorriso/MT, e, principalmente o seu descaso com a aplicação da lei penal, uma vez que, mesmo estando presa, condenada à pena unificada de 14 (quatorze) anos de reclusão, continua se envolvendo em infrações penais.

De tal forma, diante da reiteração delitiva da acusada, condenada uma vez pelo delito de tráfico de drogas (ação penal cód. no.149545) e outra por organização criminosa e falsidade ideológica (ação penal cód.no.163818), onde foi condenada por participar dessa mesma facção, e respondendo a outra ação penal (cód.no.161326) e a outros inquéritos polícias (cód. no.214274 e 108166), além dos presentes autos, todos por delitos de tráfico de entorpecentes, aliados ao fato de haver contundentes elementos que indicam que esta, mesmo presa, integra e lidera organização criminosa extremamente violenta e especializada em tráfico de entorpecentes, são elementos que demonstram a excepcionalidade da situação, apta a impedir a aplicação da medida, uma vez que esta não se mostraria eficaz para resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal.

Com efeito, embora a lei no.13.769/18, nascida para positivar o entendimento do STF no HC n.143.641/SP, tenha omitido sobre a possibilidade de situações excepcionalíssimas, analisadas perante o caso concreto, impedirem a aplicação da medida, requisito constante no referido julgado, nada impede que observadas tais situações entenda-se pela insuficiência da medida para o resguardo da ordem pública e/ou aplicação da lei penal, e até mesmo para garantir a proteção do menor.

[...]

Ademais, conforme consignado no oficio de fl.828, lavrado pela Direção da Penitenciária Ana Maria Couto May, a investigada vem sendo acompanhada pela equipe de ginecologistas da unidade, não havendo qualquer alteração em seus exames laboratoriais e radiológicos, sendo que o pato será realizado no Hospital de referência Santa Helena, possuindo a unidade prisional espaço adequando para recebimento da mãe e do recém-nascido.

Ante todo exposto, INDEFIRO o pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar requerida pela defesa da indiciada Mariana dos Reis Moscatelli de Carvalho.”

Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso.

Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (
fumus boni juris
) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (
periculum in mora
), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos
primus ictus oculi
.

A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

À luz do noticiado, no ano de 2016 a lei no 13.257, alterou a redação do art. 318 de CPP para nele incluir a mãe de menor de 12 anos, dentre as pessoas a quem é cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar:

“’Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

(...)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”

Assim, o
artigo 318 do Código de Processo Penal
(que permite a
prisão
domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. A propósito:
"Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da
prisão
domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da
prisão
domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo).

Com efeito, a paciente por força de concessão mandamus anterior foi submetida a realização do parto, sobrevindo mandado de prisão que culminou com seu retorno ao cárcere, agora, com um bebê recém-nascido, conforme declaração de nascido vivo constante dos autos. (Id.28526969)

Das informações prestadas pela Autoridade Coatora (Id.28470970), ressoam inaptas porquanto inconclusivas acerca do efetivo amparo estatal penitenciário voltado ao nascituro.

Assim, mantê-la segregada constitui-se, portanto, em constrangimento ilegal contra ao recém nascido presumidamente desassistido em ambiente inadequado ao seu desenvolvimento regular.

À luz do noticiado, oportuna a transcrição de parte das considerações feitas no voto-vista no RHC n. 113.897/BA – afetado e julgado pela Terceira Seção do STJ, no dia 27/11/2019, em que vencedor o Exmo. Ministro
Rogerio Schietti Cruz
–, as quais fazem o enfrentamento do tema nos casos considerados limítrofes,
in verbis
:

“[...] Releva observar, nesse contexto, que o ato de delinquir é um desvio de comportamento próprio da natureza humana e que, comprovadamente, homens delinquem muito mais do que mulheres (segundo dados de 2018, do Banco Nacional de Monitoramento de Presos, instituído pelo CNJ, existiam no Brasil 602.217 presos, dos quais apenas 5% eram mulheres). A despeito dessa realidade, não se vê, em relação aos homens, os mesmos questionamentos morais que se costumam fazer às mulheres, no que diz respeito à sua prole, muito embora sejam os homens igualmente detentores do dever familiar e, portanto, tão responsáveis quanto as mulheres pelo sustento e pela criação dos filhos.
De todo modo, a novel legislação bem como o entendimento oriundo da Suprema Corte não devem ser vistos como um privilégio às mães, gestantes mães de filhos menores de 12 anos, mas sim uma ação afirmativa em prol das crianças que delas dependem. Caso contrário, o texto legal em debate não teria razão de existir e a liberdade dessas mulheres deveria ser avaliada somente à luz das demais normas genéricas que regem o direito de responder ao processo em liberdade.

[...]

Sem embargo, não encontra amparo em lei nenhum raciocínio que se volte a realizar julgamentos morais sobre a maneira como a acusada, mãe, cria sua prole, salvo se, comprovadamente, demonstrar-se sua total incapacidade para exercer seu papel materno, como, de resto, também se há de ter igual preocupação quando se tratar de homem, em relação ao seu papel paterno, ao postular o benefício previsto no art. 318, IV do CPP. Note-se, a propósito, que o art. 1.638 do Código Civil prevê, entre as causas de perda do poder familiar, por ato judicial (do juiz competente), “deixar o filho em abandono” (inc. II) e “praticar atos contrários à moral e aos bons costumes” (inc. III), o que, por óbvio, vale tanto para o pai quanto para a mãe. Destaco, ainda, pela leitura da exposição de motivos ao projeto de lei de que resultou o Marco Legal da Primeira Infância, anteriormente transcrito, que raros são os casos em que as mulheres exercem função de liderança em crimes como o de tráfico de drogas (maior incidência entre as mulheres) ou que, realmente, cometem delitos com emprego de violência, em se tratando dos demais crimes. Não negligencio o fato de que chegam aos tribunais casos de mulheres apontadas como líderes do tráfico de determinada facção criminosa, ou que ocupam o lugar do companheiro na função de comando. Concordo que, em tais hipóteses, a conclusão pela soltura ou pela substituição da segregação preventiva se torna problemática, mas é importante pontuar, como consta do referido texto de justificação da Lei n. 13.769/2018, que as mulheres abarcadas pela lei, dentro da função de proteger seus filhos, na generalidade dos casos, "não representam perigo real à paz social".

Ademais, repisa-se, que o Pretório Excelso, no julgamento do HC no. 143.641/SP,
concedeu
habeas corpus
coletivo
em decisão cujo teor, publicado no Informativo n. 891/STF,
ipsis litteris
:

“A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em "habeas corpus" coletivo, impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade. Determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar — sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP (1) — de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2o do ECA (2) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.
Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP.
Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. [...] (HC 143.641/SP. Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento em 20/2/2018, ainda pendente de publicação.) ” (Grifei).

E ainda, o C. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL.
HABEAS CORPUS. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE. PRESENÇA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Ainda sem execução provisória e tendo-se assim apenas prisão cautelar vigente, é de se admitir como devida a prisão domiciliar a genitora de criança recém-nascida, salvo específica fundamentação de impossibilidade desse benefício. Favorável à mãe mas, ainda mais, à criança que dessa proteção necessita. 2. Habeas corpus concedido, para a conversão da prisão preventiva da paciente CARMEN CECILIA GARCIA RENGEL em prisão domiciliar, nos termos do art. 317 c.c
art. 318, inc. V, ambos do CPP
”. (STJ; HC 366.142; Proc. 2016/0208867-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 14/08/2017)

Nesse mesmo sentido, perfilha a jurisprudência:

“HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO EM
PRISÃO
DOMICILIAR EM FAVOR DA PACIENTE, MÃE DE TRÊS FILHOS MENORES DE IDADE (A ÚLTIMA,
RECÉM-
NASCIDA). CARÁTER DE IMPRESCINDIBILIDADE DOS CUIDADOS DOS INFANTES, EXPRESSAMENTE PREVISTO NO
ART. 318-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

No caso em que a paciente é mãe de três filhos em tenra idade (a última,
recém-
nascida), é cabível a substituição da
prisão preventiva em
domiciliar, com condições”
. (TJMS; HC 1409381-76.2019.8.12.0000; Primeira Câmara Criminal; Rela Desa Elizabete Anache; DJMS 22/08/2019; Pág. 56) (negritou-se)

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA CONTRA A DENEGAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. Alegação de imprescindibilidade da mãe aos cuidados de criança que conta com aproximadamente 10 meses de vida, nascida na prisão. Admissibilidade.
Inegável que a recém-nascida necessita de cuidados maternos e amamentação constante, não sendo o cárcere. Ambiente mais adequado nem recomendável para uma criança de tenra idade. Presença dos requisitos previstos no
artigo 318 do Código de Processo Penal

a autorizar
a substituição da
prisão preventiva pela
domiciliar, sem contar o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus no. 143641, estendendo a ordem,
de ofício
, para concessão
de
prisão
domiciliar
a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães
de crianças. Hipótese, ademais, em que o julgamento da apelação é
a seara apropriada para
a análise da pretensão
de modificação do regime prisional estabelecido na sentença e
de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva
de direitos, uma vez que demanda incursão aprofundada em matéria fático-probatória, inadmissível na estreita via do remédio heroico. Ordem parcialmente concedida”. (TJSP; HC 2024446-09.2018.8.26.0000; Ac. 11454281; Adamantina; Décima Terceira Câmara
de Direito Criminal; Rel. Des. Moreira da Silva; Julg. 10/05/2018; DJESP 18/05/2018; Pág. 5169) (negritou-se)

Assim, na espécie, é adequada a substituição da custódia preventiva pela
prisão
domiciliar, dada a necessidade de observância à doutrina da
proteção integral à criança
, isso porque a paciente foi denunciada por delito praticado sem violência ou grave ameaça e é mãe, um
recém-nascido que se encontra em ambiente pouco recomendável ao seu desenvolvimento.

Por todo o exposto, concedo a liminar em favor de
MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO
, para determinar que, nos termos do art.318, inc. III e 318-A do Código de Processo Penal para, que
aguarde em prisão domiciliar
o julgamento da ação penal a que responde perante o juízo singular, cumulando-a com a imposição das seguintes medidas cautelares: [art.319 do CPP]

1)
Comparecimento pessoal do paciente em juízo até o 5o dia útil de cada mês para esclarecer e justificar suas atividades;

2)
Comparecimento a todos atos processuais para o qual for regularmente intimada;

3)
Comunicar imediatamente ao juiz criminal a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser notificada para os futuros atos processuais;

4)
Não se ausentar da Comarca por mais de 08 (oito) dias sem comunicação prévia ao Juízo processante;

5)
Não se envolver em outra infração penal;

6)
Submeter ao sistema de monitoramento eletrônico, mediante o uso de
tornozeleira

eletrônica
, devendo cumprir todas as normas pertinentes.

Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado.

Alerte-se a paciente que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
”

Destarte, a paciente é mãe de um bebê recém-nascido, ainda lactente, que não deve ser submetido aos riscos para a sua saúde que a vida no cárcere representaria, exposto que ficaria em tão tenra idade, ou, ainda, que fosse tão prematuramente afastado do convívio com sua mãe, pois o infante sofreria violação de seus direitos mais fundamentais, assegurados constitucionalmente, dentre os quais o direito à vida, à integridade física e mental e à convivência familiar

O art. 227 da Carta Magna dispõe:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Ao comentarem este dispositivo, CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS asseveram:

"O art. 227, se aplicado, tornaria o País uma pátria de homens santos e generosos, superior à ilha da Utopia, idealizada por Thomas Morus no relato de Rafael. Família, sociedade e Estado assegurariam – a Constituição fala em deveres e não em faculdade – à criança e ao adolescente – o constituinte acentua com prioridade – direitos naturais fundamentais. Tais direitos são o direito à vida, o mais essencial direito do homem em sociedade – por essa razão a Constituição veda a pena de morte, a eutanásia e o aborto –, à saúde, à alimentação – direitos de subsistência fundamentais –, à educação, ao lazer, à profissionalização e à cultura – todos relevantes para o desenvolvimento das potencialidades humanas em todas as suas aptidões –, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. São direitos de particular importância para a realização plena do cidadão.

[...]

Não contente o constituinte em enunciar tais direitos e elencá-los como prioritários, enuncia a obrigação de o Poder Público garantir a criança e o adolescente contra toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. O próprio legislador infraconstitucional veiculou, na linha do constituinte, normas objetivando ofertar a proteção superior, pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que explicita quais são os direitos fundamentais do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como a forma de garanti-los (direito à vida e à saúde, arts. 7 o a 14; direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, arts. 15 a 18; direito à convivência familiar e comunitária, arts. 19 a 24). [...]. Um dia, talvez, prevalecendo outra mentalidade política, o art. 227 se torne realidade fática e não apenas uma 'aspiração constitucional.'” (in Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 8o Vol. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 972/974)

O art. 227 da Carta Magna pode ser considerado um desenrolar do art. 6o, da mesma Lex Mater, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 26, de14/2/2000, que trata da proteção à saúde, assim como à maternidade e à infância: Art. 6o. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados na forma desta Constituição.

Quanto ao direito à saúde, JOSÉ AFONSO DA SILVA preleciona:
“Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: 'uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer ato que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas'. Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará da leitura dos arts. 198 e 200, trata-se de um direito positivo 'que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas (...), de cujo cumprimento depende a própria realização do direito' [...]”. (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 15a ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 312)

Trata-se, aqui, de uma maneira de não extrapolar os limites de uma reprimenda imposta à mãe, ou de uma restrição a um de seus direitos, in casu a liberdade, em relação aos seus filhos, crianças inocentes que nada tem a ver com a necessidade de punição ou segregação de sua genitora, conforme muito bem pontuado nas lições de JOSÉ CARLOS DIAS,
in verbis
:

“Vê-se, desde logo, que muitos dos dispositivos protegem não só os adultos mas, também, a criança e O adolescente. Exemplo de garantia constitucional voltada à proteção da criança, especificamente tem, como outra face, o direito da presidiária de permanecer com seus filhos durante o período da amamentação (art. 5o , L). Não objetiva tal dispositivo garantir somente o direito da mulher, mas também o do filho que faz jus à alimentação natural do seio materno e a seu carinho e proteção, mesmo porque é também preceito constitucional que a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado (art. 5 o , XLV). (p. 61)”.

Cabe ao operador do Direito, tendo em mãos as rédeas constitucionais citadas, dar-lhe a aplicação mais consentânea com as exigências do caso, especialíssimo, fazendo, assim, a Justiça, de forma que a utopia de ver-se respeitados os direitos fundamentais do indivíduo, particularmente da criança.

Ademais, com o advento da Lei 12.403/2011, permitiu-se ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for: “I - maior de oitenta anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o mês de gravidez ou sendo esta de alto risco, consoante dispõe o art. 318 da citada lei federal”.

A propósito, o entendimento jurisprudencial:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO.
PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA E REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PACIENTE COM FILHOS MENORES DE 12 ANOS, INCLUINDO UM RECÉM NASCIDO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO N° 143.641/SP (STF). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.2. No particular, a decisão que decretou a prisão preventiva da paciente faz referência às circunstâncias do caso concreto, enfatizando terem sido apreendidas diversas pedras de crack em sua residência, ressaltando, por fim, o fato de a acusada ser reincidente no crime em questão. Nesse contexto, não pode a decisão de 1o grau ser considerada nula por fundamentação inidônea. 3.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus coletivo n.143.641/SP, de relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 20/2/2018, concedeu comando geral para fins de cumprimento do art.318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2o do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
4. O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais. Todavia, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte (HC n. 143.641/SP) deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.- Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a prisão domiciliar) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 3o). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3o). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como "fraterna" (HC 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 02/12/2008, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851).Precedentes do STF e do STJ.5. Na hipótese dos autos, o crime, em tese, imputado à paciente (tráfico de drogas) não foi cometido com violência ou grave ameaça e ela comprova ser mãe de três crianças menores de 12 anos, incluindo um recém-nascido, o que preenche os requisitos objetivos insculpidos nos art. 318, V, 318-A e B do Código de Processo Penal. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional dos infantes. Precedentes do STF e do STJ.6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal, a critério e sob acompanhamento do Juízo de primeiro grau.(HC 525.278/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019)

“[...] FLAGRANTE. PACIENTE GESTANTE AO TEMPO DA IMPETRAÇÃO. FILHO JÁ NASCIDO. CONDIÇÕES INSALUBRES PARA O CRESCIMENTO DA CRIANÇA.NECESSIDADE DE ASSEGURAR AO RECÉM-NASCIDO SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS. ARTS. 6o E 227 DA CF E LEI 8.069/90. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. POSSIBILIDADE DE COLOCAÇÃO DA PACIENTE EM PRISÃO DOMICILIAR CAUTELAR. EXEGESE DO ART. 318, III, DA LEI 12.403/2011. CONSTRANGIMENTO RECONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Com o advento da Lei 12.403/2011, permitiu-se ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for: I - maior de oitenta anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o mês de gravidez ou sendo esta de alto risco, consoante dispõe o art. 318 da citada lei federal.
2. A excepcionalidade da situação em que se encontra a paciente e seu filho, a essa altura já nascido, justifica que, por razões humanitárias, pelo bem da criança que agora merece os cuidados da mãe, em situação mais favorável do que aquela apresentada na prisão, e isso sem ir-se contra o entendimento pacificado nessa Quinta Turma no sentido da impossibilidade, no caso, de deferimento da liberdade provisória, conceda-se a ordem de ofício, para permitir que aguarde em prisão domiciliar o julgamento da ação penal a que responde perante o juízo singular.
3. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício para determinar que a paciente aguarde em prisão domiciliar o julgamento da ação penal a que responde, forte nos arts. 1o, III, da CF, e 318, III, da Lei 12.403/2011”.(HC 217.009/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 01/02/2012)

Nesse sentido, no que pertine ao tema versado, colaciono interessante aresto do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PACIENTE MÃE DE LACTENTE DE TENRA IDADE – BEBÊ QUE COMPARECE, DIARIAMENTE AO CÁRCERE, PARA O ALEITAMENTO MATERNO – CONDIÇÕES INSALUBRES PARA A INFANTE – NECESSIDADE DE ASSEGURAR À CRIANÇA SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS (ARTS. 6o E 227 DA CARTA MAGNA E DA LEI N. 8.069/90 – CONCESSÃO DA ORDEM PARA CONFERIR À SEGREGADA PRISÃO DOMICILIAR ATÉ FINAL JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL A QUE RESPONDE. Não pode o Estado, a quem incumbe o dever de assistência, cuidado e proteção das crianças e adolescentes, através do Poder Judiciário, quedar inerte diante da especialíssima condição em que se encontra a paciente, de forma a concorrer, pela omissão, com a situação de risco de ofensa à integridade física ou mental a que se submete diariamente sua filha, com os potenciais danos psicológicos que tal situação pode acarretar. Cabe, assim, ao Poder Judiciário, permitir à paciente amamentar sua filha, livre do ambiente pernicioso do cárcere, sem, porém, que se furte à eventual aplicação da lei penal e à devida instrução do processo a que responde, mais em atenção à inocente infante do que a si própria, de forma que não se contamine a saúde ou a personalidade da pequena, razão pela qual é de conceder-se-lhe a prisão domiciliar”. (HC n. 2000.007844-1, de Tubarão, j. em 6-6-2000)

À vista do exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial, pelas condições processuais que se evidenciam ratifico a liminar mantendo as cautelares nela impostas [Id.28953545] para,
CONCEDER A ORDEM,
em definitivo, a favor da paciente
MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO.

Consigno que, o descumprimento das medidas estabelecidas

poderá acarretar no revolvimento da decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 282, §4o, c/c artigo 312, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1018682-42.2019.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Prisão Domiciliar / Especial, Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDUARDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.991-90 (IMPETRANTE), ANA LUCIA DIAS DO NASCIMENTO - CPF: 732.547.201-30 (IMPETRANTE), LIOMAR SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 039.646.021-67 (IMPETRANTE), LIOMAR SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 039.646.021-67 (ADVOGADO), EDUARDO FERNANDES FIDELIS - CPF: 049.446.991-90 (ADVOGADO), ANA LUCIA DIAS DO NASCIMENTO - CPF: 732.547.201-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ADRIANO OLIVEIRA BRITO FILHO - CPF: 079.069.043-89 (TERCEIRO INTERESSADO), BRUNO SILVA NOVAIS - CPF: 052.810.951-02 (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIEL REINALDO LOPES DE JESUS - CPF: 055.863.151-73 (TERCEIRO INTERESSADO), JOCIVALDO CARNEIRO ARAUJO - CPF: 053.312.191-44 (TERCEIRO INTERESSADO), JONATHAN PEREIRA - CPF: 057.654.341-18 (TERCEIRO INTERESSADO), LEONARDO DA SILVA ARAUJO - CPF: 024.534.151-07 (TERCEIRO INTERESSADO), MONICA CRISTINA SERRA AROUCHE - CPF: 073.661.061-86 (TERCEIRO INTERESSADO), RONALDO RIBEIRO DOS SANTOS - CPF: 044.562.571-64 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE CARLOS GONCALVES - CPF: 464.623.760-15 (TERCEIRO INTERESSADO), LIOMAR SANTOS DE ALMEIDA - CPF: 039.646.021-67 (ADVOGADO), MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO - CPF: 046.389.961-08 (PACIENTE), 1a VARA CRIMINAL COMARCA DE SORRISO/MT (IMPETRADO), MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO - CPF: 046.389.961-08 (IMPETRANTE), RODRIGO DOS SANTOS PEREIRA (TERCEIRO INTERESSADO), CLEISON EDUARDO SERRA AROUCHA (TERCEIRO INTERESSADO), WELLINGTON BELÉ (TERCEIRO INTERESSADO), SILOSMAR MARTINS DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO PEREIRA DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO), IVONE TOMAZ DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZO DA 1a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SORRISO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

HABEAS CORPUS – PRISÃO PREVENTIVA –
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
– ORDEM CONCEDIDA

EM 13/12/2019 NO HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE MANEJADO
,
POSSIBILITANDO QUE A
PACIENTE AGUARDE EM PRISÃO DOMICILIAR O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL A QUE RESPONDE PERANTE O JUÍZO DE PISO, COM IMPOSIÇÃO DE CAUTELARES
– NOVA ORDEM DE PRISÃO EMANADA

PELO JUIZO SINGULAR – PEDIDO DE REVOGAÇÃO TABULADO NA COMARCA – INDEFERIMENTO – PACIENTE QUE POSSUI
FILHO RECÉM-NASCIDO,
AINDA LACTENTE –
PRESUNÇÃO DE DEPENDÊNCIA
– CONDIÇÕES INSALUBRES PARA O CRESCIMENTO DA CRIANÇA – NECESSIDADE
DE
ASSEGURAR AO
RECÉM-NASCIDO
SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS. ARTS. 6o E 227 DA CRFB/88 – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – POSSIBILIDADE DA PRISÃO DOMICILIAR CAUTELAR
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO – PRECEDENTE DO STF [HC No 143.641/SP] ORDEM CONCEDIDA
–

LIMINAR RATIFICADA, ORDEM CONCEDIDA NO MÉRITO, COM CONDIÇÕES.

A fase de amamentação e o período da infância primeira evidenciam, sem sombra de dúvidas, a imprescindibilidade dos cuidados materno, sendo o princípio da fraternidade uma categoria jurídica que não pertence apenas às religiões ou à moral traduzindo-se como um macroprincípio dos direitos humanos e passa a ter uma nova leitura prática, diante do constitucionalismo fraternal prometido na CRFB.

Conforme decidido pela 2a Turma do STF no HC no 143.641/SP, julgado em 20/02/2018, presume-se a situação de dependência quando restar demonstrado que a paciente possui filhos de até 12 (doze) anos de idade incompletos, tornando aconselhável, no caso concreto, a substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar.

Caso em que a paciente preenche o requisito objetivo insculpido no
art. 318, V, do código de processo penal
, permitindo, assim, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
habeas corpus,
com pedido de liminar, impetrado pela com amparo art. 647 e 648 do Código de Processo Penal e art. 117, inc. IV, da Lei de Execuções Penais, em benefício da paciente MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO, qualificada, que nos autos no 3419-32.2017.811.0040 – (Cód.170049), estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 1a Vara Criminal da comarca de Sorriso/MT, aqui apontada como coatora.

Extrai-se dos autos

que a paciente se encontra segregada desde 05 de dezembro de 2016, cumprindo pena unificada de 14 (quatorze) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

Sustenta, que:
“(...)impetrou-se Ordem de Habeas Corpus, registrado sob o no 1014522-71.2019.8.11.0000 para que fosse concedida prisão domiciliar, mediante a imposição de condições que entender necessárias. O Habeas Corpus no 1014522-71.2019.8.11.0000 tramitou na Segunda Câmara Criminal e, no mérito, foi concedida a ordem por unanimidade no dia 13/12/2019”. (Sic.)

Contudo, argumenta que:
“(...)inobstante a referida decisão proferida em sede de Habeas Corpus, a Excelentíssima magistrada da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, decretou novamente a prisão preventiva da paciente MARIANA – processo código no 170049”. (Sic.)

Informa ainda:
“(...)a Excelentíssima Juíza Emanuelle Chiaradia Navarro Mano da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT indeferiu o pleito (código no 214274), justificando que a paciente não faz jus ao benefício pleiteado, tendo em vista a sua reiteração delitiva, inclusive por ter duas condenações e por haver indícios de que seria líder da facção criminosa “Comando Vermelho”. (Sic.)

Os autos,
a priori
, foram distribuídos ao Exmo. Des. Marcos Machado, sendo, em razão da prevenção, determinada a redistribuição a minha relatoria. (Id.27689490)

Postergada a liminar e solicitadas as informações em 48 horas (quarenta e oito) horas a Autoridade Coatora (Id.28180487), por conseguinte, regularmente prestadas (Id.28470970 a 28470979/ Id.28613986 a 28613988/ 28613991 a 286413995). Juntou documentos (Id.27331467 a 27331479 / 28526966 a 28526969).

A liminar vindicada foi deferida com imposição de cautelares diversas (Id.28953545). Ato continuo, prestadas novas

informações complementares pela Autoridade Coatora (Id.29143954 a 29143956, 29143958 a 29143961)

A d. Procuradoria Geral de Justiça, em Parecer subscrito pelo i. Procuradora de Justiça – Dra. Rosana Marra, manifesta-se pela
denegação da ordem,
assim sintetizado: (Id.31632979)

“SUMÁRIO: HABEAS CORPUS – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – PACIENTE COM FILHO RECÉM-NASCIDO. DEFESA PRETENDE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA PRISÃO DOMICILIAR, ANTE A SUPOSTA AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES ADEQUADAS PARA ASSISTÊNCIA À CRIANÇA EM TENRA IDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PELA GRAVIDADE DO CASO DOS AUTOS. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA, ALÉM DOS INDÍCIOS DE PRÁTICA CRIMINOSA. INCLUSIVE NO INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL, A PACIENTE SE BENEFICIOU DA PRISÃO DOMICILIAR AO FINAL DA GESTAÇÃO E VOLTOU A DELINQUIR. PACIENTE QUE É CONSIDERADA UMA DAS LÍDERES DO “COMANDO VERMELHO” LOCAL. RELATÓRIO DE SAÚDE ANEXADO AOS AUTOS INDICANDO PERFEITAS CONDIÇÕES DA UNIDADE PRISIONAL DE ABRIGAR O RECÉM-NASCIDO. GARANTIA DO APARATO ESTATAL. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM”.

É o relatório,

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em benefício de
MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO
, qualificado, pois estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da autoridade judiciária da 1a Vara Criminal da comarca de Sorriso/MT.

Com efeito, em análise do mérito da presente ação constitucional, verifico que nada foi trazido que modificasse o entendimento já exarado, persistindo os motivos que levaram ao deferimento do pedido, em liminar.

Colaciono, as razões apresentadas em sede liminar por este e. Relator, de modo a evitar desnecessária tautologia: (Id.

28953545)

“[...]

II.

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO, que, em tese, estaria a sofrer constrangimento ilegal.

Argumenta que, impetrou-se Ordem de Habeas Corpus, registrado sob o no 1014522-71.2019.8.11.0000 para que fosse concedida prisão domiciliar, mediante a imposição de condições que entender necessárias.

Sendo o referido
writ
concedido pela Segunda Câmara Criminal por unanimidade no dia 13/12/2019, em síntese:

“[...]Assevero, no entanto, que a prisão domiciliar deve ser efetivada mediante submissão da beneficiária ao monitoramento eletrônico (tornozeleira) – art. 319, inciso IX, do Código de Processo Penal, devendo comparecer em juízo para retirada do equipamento no dia que anteceder o parto.

Outrossim, determino a intimação da beneficiária para que, após o parto, se apresente em Juízo para a colocação da tornozeleira eletrônica, sob pena de revogação do benefício e prisão.

Por todo o exposto, concedo a Ordem de habeas corpus impetrado em favor de Mariana Reis Moscatelli de Carvalho, para determinar que, nos termos do art. 318, IV, do Código de Processo Penal, a paciente aguarde em prisão domiciliar o julgamento da ação penal a que responde perante o juízo singular, mediante cumprimento das obrigações impostas”.

Aduz que, inobstante a referida decisão proferida em sede do aludido
mandamus
, a MM. Juíza singular, em 04/12/2019, indeferiu novo pedido de prisão domiciliar nos autos
cód. no.170049
, nos seguintes termos:

“Vistos, etc.

Trata-se de medida cautelar instaurada em decorrência da deflagração da operação “Parantela”, pela Policia Civil desta Comarca.

As fls.803/842, consta pedido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, veiculado pela defesa da acusada Maria Reis Moscatelli de Carvalho, assinalando que a investigada se encontra em avançado estado gestacional (parto previsto para o dia 21 de novembro de 2019), período em que necessita de cuidados específicos (acompanhamento pré-natal, programas de saúde regular no pos-parto), o que não é possível dentro do estabelecimento prisional, e também que o ambiente do estabelecimento não é adequado para o parto e também para a amamentação de uma criança recém-nascida, que estará sendo privada de condições adequadas para o seu desenvolvimento.

Manifestação do MPE as fls.843/853 pelo indeferimento.

Pois bem. Conforme apurado nas investigações e nas interceptações telefônicas realizadas, a investigada Mariana exerce cargo de liderança na facção criminosa Comando Vermelho, ditando, de dentro da penitenciária onde se encontra presa, tarefas a serem cumpridas pelos demais integrantes da facção, recrutando novos membros e, até mesmo, resolvendo conflitos e aplicando punições.

O relatório de fls.528/540 é claro ao afirmar tal posição de liderança, mencionando, inclusive, uma conferência realizada por Mariana com outros reeducando presos no CRS para julgar ou punir outro integrante da Facção que teria vendido um aparelho celular dentro da cadeia por um valor considerado abusivo (cinco mil reais). Tal ocasião pode ser constatada às fls.375/376, onde a investigada cobra explicações de “Mano Zé” sobre a venda de um aparelho eletrônico dentro do CR pelo preso Lucas Pereira da Silva, na sequencia os presos relatam para Mariana quem está participando da conversa e ela explica como funcionará a videoconferência.

Ademais, à fl.573-verso, consta registro telefônico onde Mariana e Neymar conversam sobre a possibilidade de integrar um novo membro na facção, a pessoa de Marcondes.

Dessa forma, inobstante as alegações da Defesa, tenho que a medida ainda de mostra necessária como forma de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta da conduta imputada a indiciada vem como da gravidade dos fatos narrados no presente feito, que apontam a investigada como sendo integrante e uma das líderes de uma facção criminosa extremamente perigosa e que movimento grande quantidade de entorpecentes, além de ser responsável pela prática de diversos outros crimes.

Ressalta-se também a extrema periculosidade da acusada que, de acordo com os elementos angariados pela interceptação telefônica, é apontada como uma das líderes da facção criminosa comando vermelho na região de Sorriso/MT, e, principalmente o seu descaso com a aplicação da lei penal, uma vez que, mesmo estando presa, condenada à pena unificada de 14 (quatorze) anos de reclusão, continua se envolvendo em infrações penais.

De tal forma, diante da reiteração delitiva da acusada, condenada uma vez pelo delito de tráfico de drogas (ação penal cód. no.149545) e outra por organização criminosa e falsidade ideológica (ação penal cód.no.163818), onde foi condenada por participar dessa mesma facção, e respondendo a outra ação penal (cód.no.161326) e a outros inquéritos polícias (cód. no.214274 e 108166), além dos presentes autos, todos por delitos de tráfico de entorpecentes, aliados ao fato de haver contundentes elementos que indicam que esta, mesmo presa, integra e lidera organização criminosa extremamente violenta e especializada em tráfico de entorpecentes, são elementos que demonstram a excepcionalidade da situação, apta a impedir a aplicação da medida, uma vez que esta não se mostraria eficaz para resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal.

Com efeito, embora a lei no.13.769/18, nascida para positivar o entendimento do STF no HC n.143.641/SP, tenha omitido sobre a possibilidade de situações excepcionalíssimas, analisadas perante o caso concreto, impedirem a aplicação da medida, requisito constante no referido julgado, nada impede que observadas tais situações entenda-se pela insuficiência da medida para o resguardo da ordem pública e/ou aplicação da lei penal, e até mesmo para garantir a proteção do menor.

[...]

Ademais, conforme consignado no oficio de fl.828, lavrado pela Direção da Penitenciária Ana Maria Couto May, a investigada vem sendo acompanhada pela equipe de ginecologistas da unidade, não havendo qualquer alteração em seus exames laboratoriais e radiológicos, sendo que o pato será realizado no Hospital de referência Santa Helena, possuindo a unidade prisional espaço adequando para recebimento da mãe e do recém-nascido.

Ante todo exposto, INDEFIRO o pedido de substituição da prisão preventiva por domiciliar requerida pela defesa da indiciada Mariana dos Reis Moscatelli de Carvalho.”

Importa salientar que, diante de um juízo de cognição sumária que norteia as decisões liminares, mesclam-se os requisitos da urgência da decisão e a impossibilidade de aprofundamento analítico do caso.

Portanto, impõe-se aos magistrados condicionar seus provimentos acautelatórios à presença, nos autos, dos requisitos da plausibilidade do direito (
fumus boni juris
) e do perigo da demora na prestação jurisdicional (
periculum in mora
), perceptíveis de plano, ou seja, aferidos
primus ictus oculi
.

A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal.

À luz do noticiado, no ano de 2016 a lei no 13.257, alterou a redação do art. 318 de CPP para nele incluir a mãe de menor de 12 anos, dentre as pessoas a quem é cabível a substituição da prisão preventiva por domiciliar:

“’Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:

(...)

V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;

Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.

Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:

I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;

II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.”

Assim, o
artigo 318 do Código de Processo Penal
(que permite a
prisão
domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos, dentre outras hipóteses) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. A propósito:
"Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da
prisão
domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da
prisão
domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo).

Com efeito, a paciente por força de concessão mandamus anterior foi submetida a realização do parto, sobrevindo mandado de prisão que culminou com seu retorno ao cárcere, agora, com um bebê recém-nascido, conforme declaração de nascido vivo constante dos autos. (Id.28526969)

Das informações prestadas pela Autoridade Coatora (Id.28470970), ressoam inaptas porquanto inconclusivas acerca do efetivo amparo estatal penitenciário voltado ao nascituro.

Assim, mantê-la segregada constitui-se, portanto, em constrangimento ilegal contra ao recém nascido presumidamente desassistido em ambiente inadequado ao seu desenvolvimento regular.

À luz do noticiado, oportuna a transcrição de parte das considerações feitas no voto-vista no RHC n. 113.897/BA – afetado e julgado pela Terceira Seção do STJ, no dia 27/11/2019, em que vencedor o Exmo. Ministro
Rogerio Schietti Cruz
–, as quais fazem o enfrentamento do tema nos casos considerados limítrofes,
in verbis
:

“[...] Releva observar, nesse contexto, que o ato de delinquir é um desvio de comportamento próprio da natureza humana e que, comprovadamente, homens delinquem muito mais do que mulheres (segundo dados de 2018, do Banco Nacional de Monitoramento de Presos, instituído pelo CNJ, existiam no Brasil 602.217 presos, dos quais apenas 5% eram mulheres). A despeito dessa realidade, não se vê, em relação aos homens, os mesmos questionamentos morais que se costumam fazer às mulheres, no que diz respeito à sua prole, muito embora sejam os homens igualmente detentores do dever familiar e, portanto, tão responsáveis quanto as mulheres pelo sustento e pela criação dos filhos.
De todo modo, a novel legislação bem como o entendimento oriundo da Suprema Corte não devem ser vistos como um privilégio às mães, gestantes mães de filhos menores de 12 anos, mas sim uma ação afirmativa em prol das crianças que delas dependem. Caso contrário, o texto legal em debate não teria razão de existir e a liberdade dessas mulheres deveria ser avaliada somente à luz das demais normas genéricas que regem o direito de responder ao processo em liberdade.

[...]

Sem embargo, não encontra amparo em lei nenhum raciocínio que se volte a realizar julgamentos morais sobre a maneira como a acusada, mãe, cria sua prole, salvo se, comprovadamente, demonstrar-se sua total incapacidade para exercer seu papel materno, como, de resto, também se há de ter igual preocupação quando se tratar de homem, em relação ao seu papel paterno, ao postular o benefício previsto no art. 318, IV do CPP. Note-se, a propósito, que o art. 1.638 do Código Civil prevê, entre as causas de perda do poder familiar, por ato judicial (do juiz competente), “deixar o filho em abandono” (inc. II) e “praticar atos contrários à moral e aos bons costumes” (inc. III), o que, por óbvio, vale tanto para o pai quanto para a mãe. Destaco, ainda, pela leitura da exposição de motivos ao projeto de lei de que resultou o Marco Legal da Primeira Infância, anteriormente transcrito, que raros são os casos em que as mulheres exercem função de liderança em crimes como o de tráfico de drogas (maior incidência entre as mulheres) ou que, realmente, cometem delitos com emprego de violência, em se tratando dos demais crimes. Não negligencio o fato de que chegam aos tribunais casos de mulheres apontadas como líderes do tráfico de determinada facção criminosa, ou que ocupam o lugar do companheiro na função de comando. Concordo que, em tais hipóteses, a conclusão pela soltura ou pela substituição da segregação preventiva se torna problemática, mas é importante pontuar, como consta do referido texto de justificação da Lei n. 13.769/2018, que as mulheres abarcadas pela lei, dentro da função de proteger seus filhos, na generalidade dos casos, "não representam perigo real à paz social".

Ademais, repisa-se, que o Pretório Excelso, no julgamento do HC no. 143.641/SP,
concedeu
habeas corpus
coletivo
em decisão cujo teor, publicado no Informativo n. 891/STF,
ipsis litteris
:

“A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem em "habeas corpus" coletivo, impetrado em favor de todas as mulheres presas preventivamente que ostentem a condição de gestantes, de puérperas ou de mães de crianças sob sua responsabilidade. Determinou a substituição da prisão preventiva pela domiciliar — sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP (1) — de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas, ou mães de crianças e deficientes sob sua guarda, nos termos do art. 2o do ECA (2) e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas nesse processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. Estendeu a ordem, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas acima. Quando a detida for tecnicamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão.
Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas arroladas no já mencionado art. 319 do CPP.
Para apurar a situação de guardiã dos filhos da mulher presa, dever-se-á dar credibilidade à palavra da mãe. Faculta-se ao juiz, sem prejuízo de cumprir, desde logo, a presente determinação, requisitar a elaboração de laudo social para eventual reanálise do benefício. Caso se constate a suspensão ou destituição do poder familiar por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplicará. [...] (HC 143.641/SP. Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgamento em 20/2/2018, ainda pendente de publicação.) ” (Grifei).

E ainda, o C. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL.
HABEAS CORPUS. CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM DOMICILIAR. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE. PRESENÇA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Ainda sem execução provisória e tendo-se assim apenas prisão cautelar vigente, é de se admitir como devida a prisão domiciliar a genitora de criança recém-nascida, salvo específica fundamentação de impossibilidade desse benefício. Favorável à mãe mas, ainda mais, à criança que dessa proteção necessita. 2. Habeas corpus concedido, para a conversão da prisão preventiva da paciente CARMEN CECILIA GARCIA RENGEL em prisão domiciliar, nos termos do art. 317 c.c
art. 318, inc. V, ambos do CPP
”. (STJ; HC 366.142; Proc. 2016/0208867-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 14/08/2017)

Nesse mesmo sentido, perfilha a jurisprudência:

“HABEAS
CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO EM
PRISÃO
DOMICILIAR EM FAVOR DA PACIENTE, MÃE DE TRÊS FILHOS MENORES DE IDADE (A ÚLTIMA,
RECÉM-
NASCIDA). CARÁTER DE IMPRESCINDIBILIDADE DOS CUIDADOS DOS INFANTES, EXPRESSAMENTE PREVISTO NO
ART. 318-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
. PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

No caso em que a paciente é mãe de três filhos em tenra idade (a última,
recém-
nascida), é cabível a substituição da
prisão preventiva em
domiciliar, com condições”
. (TJMS; HC 1409381-76.2019.8.12.0000; Primeira Câmara Criminal; Rela Desa Elizabete Anache; DJMS 22/08/2019; Pág. 56) (negritou-se)

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA CONTRA A DENEGAÇÃO DO RECURSO EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. Alegação de imprescindibilidade da mãe aos cuidados de criança que conta com aproximadamente 10 meses de vida, nascida na prisão. Admissibilidade.
Inegável que a recém-nascida necessita de cuidados maternos e amamentação constante, não sendo o cárcere. Ambiente mais adequado nem recomendável para uma criança de tenra idade. Presença dos requisitos previstos no
artigo 318 do Código de Processo Penal

a autorizar
a substituição da
prisão preventiva pela
domiciliar, sem contar o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus no. 143641, estendendo a ordem,
de ofício
, para concessão
de
prisão
domiciliar
a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães
de crianças. Hipótese, ademais, em que o julgamento da apelação é
a seara apropriada para
a análise da pretensão
de modificação do regime prisional estabelecido na sentença e
de substituição da pena privativa
de liberdade por restritiva
de direitos, uma vez que demanda incursão aprofundada em matéria fático-probatória, inadmissível na estreita via do remédio heroico. Ordem parcialmente concedida”. (TJSP; HC 2024446-09.2018.8.26.0000; Ac. 11454281; Adamantina; Décima Terceira Câmara
de Direito Criminal; Rel. Des. Moreira da Silva; Julg. 10/05/2018; DJESP 18/05/2018; Pág. 5169) (negritou-se)

Assim, na espécie, é adequada a substituição da custódia preventiva pela
prisão
domiciliar, dada a necessidade de observância à doutrina da
proteção integral à criança
, isso porque a paciente foi denunciada por delito praticado sem violência ou grave ameaça e é mãe, um
recém-nascido que se encontra em ambiente pouco recomendável ao seu desenvolvimento.

Por todo o exposto, concedo a liminar em favor de
MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO
, para determinar que, nos termos do art.318, inc. III e 318-A do Código de Processo Penal para, que
aguarde em prisão domiciliar
o julgamento da ação penal a que responde perante o juízo singular, cumulando-a com a imposição das seguintes medidas cautelares: [art.319 do CPP]

1)
Comparecimento pessoal do paciente em juízo até o 5o dia útil de cada mês para esclarecer e justificar suas atividades;

2)
Comparecimento a todos atos processuais para o qual for regularmente intimada;

3)
Comunicar imediatamente ao juiz criminal a eventual mudança de endereço, fornecendo o novo em que poderá ser notificada para os futuros atos processuais;

4)
Não se ausentar da Comarca por mais de 08 (oito) dias sem comunicação prévia ao Juízo processante;

5)
Não se envolver em outra infração penal;

6)
Submeter ao sistema de monitoramento eletrônico, mediante o uso de
tornozeleira

eletrônica
, devendo cumprir todas as normas pertinentes.

Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado.

Alerte-se a paciente que a violação as medidas cautelares fixadas importarão ao restabelecimento da custódia preventiva, que poderá ser novamente aplicada se sobrevier situação que configure a exigência de cautelar mais gravosa.
”

Destarte, a paciente é mãe de um bebê recém-nascido, ainda lactente, que não deve ser submetido aos riscos para a sua saúde que a vida no cárcere representaria, exposto que ficaria em tão tenra idade, ou, ainda, que fosse tão prematuramente afastado do convívio com sua mãe, pois o infante sofreria violação de seus direitos mais fundamentais, assegurados constitucionalmente, dentre os quais o direito à vida, à integridade física e mental e à convivência familiar

O art. 227 da Carta Magna dispõe:
“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Ao comentarem este dispositivo, CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS asseveram:

"O art. 227, se aplicado, tornaria o País uma pátria de homens santos e generosos, superior à ilha da Utopia, idealizada por Thomas Morus no relato de Rafael. Família, sociedade e Estado assegurariam – a Constituição fala em deveres e não em faculdade – à criança e ao adolescente – o constituinte acentua com prioridade – direitos naturais fundamentais. Tais direitos são o direito à vida, o mais essencial direito do homem em sociedade – por essa razão a Constituição veda a pena de morte, a eutanásia e o aborto –, à saúde, à alimentação – direitos de subsistência fundamentais –, à educação, ao lazer, à profissionalização e à cultura – todos relevantes para o desenvolvimento das potencialidades humanas em todas as suas aptidões –, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. São direitos de particular importância para a realização plena do cidadão.

[...]

Não contente o constituinte em enunciar tais direitos e elencá-los como prioritários, enuncia a obrigação de o Poder Público garantir a criança e o adolescente contra toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. O próprio legislador infraconstitucional veiculou, na linha do constituinte, normas objetivando ofertar a proteção superior, pela Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que explicita quais são os direitos fundamentais do Estatuto da Criança e do Adolescente, assim como a forma de garanti-los (direito à vida e à saúde, arts. 7 o a 14; direito à liberdade, ao respeito e à dignidade, arts. 15 a 18; direito à convivência familiar e comunitária, arts. 19 a 24). [...]. Um dia, talvez, prevalecendo outra mentalidade política, o art. 227 se torne realidade fática e não apenas uma 'aspiração constitucional.'” (in Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 8o Vol. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 972/974)

O art. 227 da Carta Magna pode ser considerado um desenrolar do art. 6o, da mesma Lex Mater, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 26, de14/2/2000, que trata da proteção à saúde, assim como à maternidade e à infância: Art. 6o. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados na forma desta Constituição.

Quanto ao direito à saúde, JOSÉ AFONSO DA SILVA preleciona:
“Como ocorre com os direitos sociais em geral, o direito à saúde comporta duas vertentes, conforme anotam Gomes Canotilho e Vital Moreira: 'uma, de natureza negativa, que consiste no direito a exigir do Estado (ou de terceiros) que se abstenha de qualquer ato que prejudique a saúde; outra, de natureza positiva, que significa o direito às medidas e prestações estaduais visando a prevenção das doenças e o tratamento delas'. Como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará da leitura dos arts. 198 e 200, trata-se de um direito positivo 'que exige prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas tarefas (...), de cujo cumprimento depende a própria realização do direito' [...]”. (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 15a ed. rev. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 312)

Trata-se, aqui, de uma maneira de não extrapolar os limites de uma reprimenda imposta à mãe, ou de uma restrição a um de seus direitos, in casu a liberdade, em relação aos seus filhos, crianças inocentes que nada tem a ver com a necessidade de punição ou segregação de sua genitora, conforme muito bem pontuado nas lições de JOSÉ CARLOS DIAS,
in verbis
:

“Vê-se, desde logo, que muitos dos dispositivos protegem não só os adultos mas, também, a criança e O adolescente. Exemplo de garantia constitucional voltada à proteção da criança, especificamente tem, como outra face, o direito da presidiária de permanecer com seus filhos durante o período da amamentação (art. 5o , L). Não objetiva tal dispositivo garantir somente o direito da mulher, mas também o do filho que faz jus à alimentação natural do seio materno e a seu carinho e proteção, mesmo porque é também preceito constitucional que a pena não pode ultrapassar a pessoa do condenado (art. 5 o , XLV). (p. 61)”.

Cabe ao operador do Direito, tendo em mãos as rédeas constitucionais citadas, dar-lhe a aplicação mais consentânea com as exigências do caso, especialíssimo, fazendo, assim, a Justiça, de forma que a utopia de ver-se respeitados os direitos fundamentais do indivíduo, particularmente da criança.

Ademais, com o advento da Lei 12.403/2011, permitiu-se ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for: “I - maior de oitenta anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o mês de gravidez ou sendo esta de alto risco, consoante dispõe o art. 318 da citada lei federal”.

A propósito, o entendimento jurisprudencial:

“HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO.
PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA E REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PACIENTE COM FILHOS MENORES DE 12 ANOS, INCLUINDO UM RECÉM NASCIDO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO N° 143.641/SP (STF). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE. LIMINAR DEFERIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.2. No particular, a decisão que decretou a prisão preventiva da paciente faz referência às circunstâncias do caso concreto, enfatizando terem sido apreendidas diversas pedras de crack em sua residência, ressaltando, por fim, o fato de a acusada ser reincidente no crime em questão. Nesse contexto, não pode a decisão de 1o grau ser considerada nula por fundamentação inidônea. 3.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar Habeas Corpus coletivo n.143.641/SP, de relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, em 20/2/2018, concedeu comando geral para fins de cumprimento do art.318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2o do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.
4. O art. 318-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.13.769/2018, estabelece um poder-dever para o juiz substituir a prisão preventiva por domiciliar de gestante, mãe de criança menor de 12 anos e mulher responsável por pessoa com deficiência, sempre que apresentada prova idônea do requisito estabelecido na norma (art. 318, parágrafo único), ressalvadas as exceções legais. Todavia, naquilo que a lei não regulou, o precedente da Suprema Corte (HC n. 143.641/SP) deve continuar sendo aplicado, pois uma interpretação restritiva da norma pode representar, em determinados casos, efetivo risco direto e indireto à criança ou ao deficiente, cuja proteção deve ser integral e prioritária.- Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a prisão domiciliar) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 3o). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3o). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como "fraterna" (HC 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 02/12/2008, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-04 PP-00851).Precedentes do STF e do STJ.5. Na hipótese dos autos, o crime, em tese, imputado à paciente (tráfico de drogas) não foi cometido com violência ou grave ameaça e ela comprova ser mãe de três crianças menores de 12 anos, incluindo um recém-nascido, o que preenche os requisitos objetivos insculpidos nos art. 318, V, 318-A e B do Código de Processo Penal. Ponderando-se os interesses envolvidos no caso concreto, revela-se adequada e proporcional a substituição da prisão pela domiciliar. Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional dos infantes. Precedentes do STF e do STJ.6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a medida liminar, substituir a prisão preventiva da paciente pela prisão domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares alternativas, nos termos do art. 319 do Código de Processo Penal, a critério e sob acompanhamento do Juízo de primeiro grau.(HC 525.278/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019)

“[...] FLAGRANTE. PACIENTE GESTANTE AO TEMPO DA IMPETRAÇÃO. FILHO JÁ NASCIDO. CONDIÇÕES INSALUBRES PARA O CRESCIMENTO DA CRIANÇA.NECESSIDADE DE ASSEGURAR AO RECÉM-NASCIDO SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS. ARTS. 6o E 227 DA CF E LEI 8.069/90. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. POSSIBILIDADE DE COLOCAÇÃO DA PACIENTE EM PRISÃO DOMICILIAR CAUTELAR. EXEGESE DO ART. 318, III, DA LEI 12.403/2011. CONSTRANGIMENTO RECONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Com o advento da Lei 12.403/2011, permitiu-se ao juiz a substituição da prisão cautelar pela domiciliar quando o agente for: I - maior de oitenta anos; II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; IV - gestante a partir do 7o mês de gravidez ou sendo esta de alto risco, consoante dispõe o art. 318 da citada lei federal.
2. A excepcionalidade da situação em que se encontra a paciente e seu filho, a essa altura já nascido, justifica que, por razões humanitárias, pelo bem da criança que agora merece os cuidados da mãe, em situação mais favorável do que aquela apresentada na prisão, e isso sem ir-se contra o entendimento pacificado nessa Quinta Turma no sentido da impossibilidade, no caso, de deferimento da liberdade provisória, conceda-se a ordem de ofício, para permitir que aguarde em prisão domiciliar o julgamento da ação penal a que responde perante o juízo singular.
3. Writ parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegada a ordem, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício para determinar que a paciente aguarde em prisão domiciliar o julgamento da ação penal a que responde, forte nos arts. 1o, III, da CF, e 318, III, da Lei 12.403/2011”.(HC 217.009/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 01/02/2012)

Nesse sentido, no que pertine ao tema versado, colaciono interessante aresto do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – PACIENTE MÃE DE LACTENTE DE TENRA IDADE – BEBÊ QUE COMPARECE, DIARIAMENTE AO CÁRCERE, PARA O ALEITAMENTO MATERNO – CONDIÇÕES INSALUBRES PARA A INFANTE – NECESSIDADE DE ASSEGURAR À CRIANÇA SEUS DIREITOS FUNDAMENTAIS (ARTS. 6o E 227 DA CARTA MAGNA E DA LEI N. 8.069/90 – CONCESSÃO DA ORDEM PARA CONFERIR À SEGREGADA PRISÃO DOMICILIAR ATÉ FINAL JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL A QUE RESPONDE. Não pode o Estado, a quem incumbe o dever de assistência, cuidado e proteção das crianças e adolescentes, através do Poder Judiciário, quedar inerte diante da especialíssima condição em que se encontra a paciente, de forma a concorrer, pela omissão, com a situação de risco de ofensa à integridade física ou mental a que se submete diariamente sua filha, com os potenciais danos psicológicos que tal situação pode acarretar. Cabe, assim, ao Poder Judiciário, permitir à paciente amamentar sua filha, livre do ambiente pernicioso do cárcere, sem, porém, que se furte à eventual aplicação da lei penal e à devida instrução do processo a que responde, mais em atenção à inocente infante do que a si própria, de forma que não se contamine a saúde ou a personalidade da pequena, razão pela qual é de conceder-se-lhe a prisão domiciliar”. (HC n. 2000.007844-1, de Tubarão, j. em 6-6-2000)

À vista do exposto, em dissonância com o Parecer Ministerial, pelas condições processuais que se evidenciam ratifico a liminar mantendo as cautelares nela impostas [Id.28953545] para,
CONCEDER A ORDEM,
em definitivo, a favor da paciente
MARIANA REIS MOSCATELLI DE CARVALHO.

Consigno que, o descumprimento das medidas estabelecidas

poderá acarretar no revolvimento da decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 282, §4o, c/c artigo 312, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020