Tribunal: TJMT
Processo: 0005997-88.2018.8.11.0021
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-31
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005997-88.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDUARDO SOUSA DOS SANTOS - CPF: 047.948.651-47 (APELANTE), LUCIENE MARTINS GOUVEIA - CPF: 065.171.991-79 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE –
PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DOS RÉUS – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE – VIABILIDADE –
QUANTUM
DESPROPORCIONAL – DIMINUIÇÃO OPERADA – SEGUNDA APELANTE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Inviável a
absolvição
do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Impõe-se a readequação do
quantum
de exasperação da pena-base, quando se mostrar
desproporcional
.

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, a acusada, detêm ações penais em trâmite.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 5997-88.2018.8.11.0021, (Cód. 1036512), que tramitou pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, na qual
Eduardo Sousa dos Santos
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, a ser cumprido em regime

fechado; e
Lucilene Martins Gouveia
, condenada pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto. (Id. 33190011 e 33190012 - Sentença)

Não se conformando com os termos da sentença os apelantes interpuseram recurso de apelação. Em suas razões pugna preliminarmente a nulidade de todas as provas apresentadas, e consequentemente a absolvição dos apelantes, haja vista que houve ilegalidade na busca e apreensão; no mérito busca a absolvição de ambos com base na insuficiência das provas para a condenação (art. 386, inc. VII, do CPP); sucessivamente pede o redirecionamento da pena-base dos recorrentes, que seja também reconhecida a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado em favor da apelante Lucilene em seu patamar máximo.

(Id. 33190021 até 33190023)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 33190026 e 33190027)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior
,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 36024486)

“RECURSO DE APELAÇÃO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS
–
DAS PRELIMINARES
- N
ULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

– AUSENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA -
EM SE TRATANDO DE CRIME PERMANENTE, ENQUANTO DURAR A PERMANÊNCIA, AS MEDIDAS PRODUZIDAS E ADOTADAS PARA A SUA APURAÇÃO NÃO CARACTERIZAM ILEGALIDADE – PRELIMINAR REJEITADA –
DO MÉRITO
-
1.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– IMPOSSIBILIDADE – APELANTES QUE EXERCIAM A TRAFICÂNCIA - CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E DOS MILITARES EM HARMONIA COM O DEMAIS ACERVO PROBATÓRIO - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA - EVENTUAL DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA PELA DEFESA, A QUEM INCUMBIA O ÔNUS - CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA–BASE – QUANTUM APLICADO DESPROPORCIONAL
– IMPOSSIBILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – JUÍZO QUE OBEDECEU OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
3.

INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06

-
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA BENESSE – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APELANTE QUE OSTENTA DIVERSAS AÇÕES PENAIS PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Eduardo Souza dos Santos
e
Lucilene Martins Gouveia
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 33139497)

“(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia 19 de julho de 2018, por volta das 11h, nesta cidade de Agua Boa-MT, os denunciados foram flagrados por policias militares “guardando e trazendo consigo", em coautoria, para fins de comercialização, cinco porções de “pasta base de cocaína”, pesando aproximadamente 11g (onze gramas), e quatro porções de “maconha”, pesando aproximadamente 4g (quatro gramas), conforme laudo preliminar de constatação de fls. 07/09 e auto de apreensão fl. 05.

Segundo apurado, no dia e horário acima mencionados, policiais militares plantonistas realizavam rondas pela Rua F-A, Bairro Primavera, e visualizaram o denunciado Eduardo Sousa dos Santos, popular “Tico”, portando uma bolsa feminina. Ao ser abordado para revista, Eduardo empreendeu fuga e dispensou a bolsa feminina e três pequenas porções de cocaína ao solo, no quintal de uma residência. Após perseguição, foi realizada revista pessoal e localizado o valor de R$ 81,50 (oitenta e um reais e cinquenta centavos).

Com a apreensão das três porções de cocaína dispensadas pelo denunciado, a guarnição militar, acompanhada do denunciado, compareceu na residência deste, situada na Rua F-9, Chácara 17, Bairro Primavera, em Agua Boa-MT, onde estava a denunciada Luciene, convivente do denunciado.

Durante revista no interior da residência foi localizada uma balança de precisão (em cima de uma cama) e uma porção de pasta base de cocaína no interior do colchão.

Diante das apreensões dos entorpecentes, os denunciados foram conduzidos para o CISC e após estes descerem do camburão foram localizadas as porções de maconha descritas acima, as quais estavam em posse da denunciada Luciene, pois esta não havia sido revistada em virtude de não haver policial feminino durante a abordagem antes de chegar a delegacia de polícia. ”

Assim agindo, incorreram os denunciados na conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei 11.343106, c/c art. 29, caput, do Código Penal, razão pela qual é oferecida a presente denuncia, requerendo a citação dos acusados para apresentação de defesa, prosseguindo-se nos demais termos do processo, com a intimação das testemunhas abaixo arroladas para prestarem depoimentos, culminando com a condenação nas sanções imputadas. (...).”

PRELIMINAR

Preliminarmente a defesa pede a nulidade diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia militar, vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente, sem autorização valida, sem ordem judicial e sem que houvesse qualquer situação de flagrância, em ofensa ao direito de inviolabilidade de domicilio.

Contudo, sem razão.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Noutro ponto, sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2o, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

“§2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.

(...)

“Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Na hipótese dos autos, consta da denúncia que os agentes públicos que atuaram na prisão dos apelantes visualizaram o acusado Eduardo portando uma bolsa feminina, e ao ser abordado para revista, empreendeu fuga, dispensando a bolsa e três pequenas porções de cocaína ao solo. Após perseguição, foi realizado a revista pessoal e encontrado a quantia de R$ 81,50 (oitenta e um reais e cinquenta centavos).

Diante da fundada suspeita, os policiais acompanharam o apelante até sua residência, e durante revista na casa se depararam com uma balança de precisão e mais uma porção entorpecente, após a prisão dos acusados, encontraram dentro do camburão onde estavam mais uma porção de maconha.

Assim,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita do apelante Eduardo, bem como no depoimento prestado pela testemunha Adailton Martins Vieira (policial militar), afirmou que a casa onde foi encontrado o entorpecente, já era conhecida como ponto de venda de drogas, pois já houve várias ocorrências anteriores no local, o que foi confirmado pelo encontro das drogas na residência.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que os apelantes estavam comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que os apelantes “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256

DIVULG 22-11-2019

PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2o, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081

DIVULG 01-04-2020

PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256

DIVULG 22-11-2019

PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que os apelantes se encontravam.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X e XI, da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito de intimidade, privacidade ou domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO

A defesa busca a absolvição dos apelantes, sob o argumento de ausência de provas suficientes para embasar a condenação.

A materialidade delitiva restou comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 33139499), boletim de ocorrência (Id. 33189950), termo de exibição e apreensão (Id. 33189951), laudo preliminar de constatação (Id. 33189954), pelo Relatório Policial (Id. 33189969), laudo definitivo (Id. 33190004) e pelos demais depoimentos.

A autoria é certa e recai sobre Eduardo e Lucilene, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que os acusados praticaram a conduta descrita no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Destarte, transcrevo o depoimento das testemunhas ouvidas, da vítima e dos acusados em juízo, que foi devidamente resumida pelo juiz sentenciante,
in verbis
: (Sentença – Id. 33190010)

“(...) Destaco que, a testemunha Adailton Martins Vieira (Policial Militar), tanto em sede inquisitorial, quanto em sede judicial, afirmou que estavam realizando rondas quando avistaram o réu Eduardo em atitudes suspeitas, contudo, quando este visualizou a viatura, empreendeu fuga, dispensando uma bolsa feminina e porções de entorpecente. Após localizá-lo, realizaram abordagem e revista pessoal, ocasião em que foi encontrada na posse do mesmo uma quantia em dinheiro, bem como apreendida a bolsa e as porções de entorpecente dispensadas. Relatou que posteriormente foram à residência do acusado, onde estava a ré Luciene, local onde fora localizada mais entorpecente e uma balança de precisão, oportunidade em que os réus foram encaminhados à Delegacia de Policia, de modo que, ao desembarcarem estes do camburão, localizaram, embaixo do tapete do veículo, mais porções de droga. Por fim, ressaltou que a residência onde os acusados residem é conhecida como ponto de vendas de entorpecentes, de modo que já houve várias ocorrências no local.

Do mesmo modo, a testemunha Mateus Fetter (Policial Militar) em Juízo ratificou o seu depoimento prestado em sede policial. Afirmou que no dia dos fatos estavam em patrulhamento quando avistaram o acusado Eduardo em atitudes suspeitas e, por ter conhecimento que o réu é contumaz na prática de crimes resolveram abordá-lo. Ocorre que, quando avistou a guarnição, o acusado se evadiu, de modo que, durante a fuga, o mesmo dispensou uma bolsa feminina que estava em sua posse e algumas porções de entorpecente ao solo. Posteriormente, ao conseguirem realizar a abordagem do acusado, em revista pessoal foi encontrada quantia em dinheiro, bem como ao voltarem ao local onde este havia dispensado a bolsa, localizaram as porções de droga prontas para o comércio. Logo em seguida, foram até a residência do mesmo, local onde estava sua convivente/acusada Luciene. Durante revista no local, localizaram, em um quarto, outras porções de entorpecente.

O Policial Mateus Fetter ainda ressaltou que por a autuada Luciene estar muito nervosa e estar a todo o momento mexendo nas vestes, deslocaram-se com os acusados à Delegacia de Policia, visto que não havia Policial feminina no local dos fatos para realizar revista pessoal na ré, oportunidade em que fora localizada algumas porções de maconha dentro do camburão após a retirada dos acusados.

A testemunha de defesa Ana Lúcia Souza dos Santos (irmã do acusado Eduardo) apenas inquirida em sede judicial, não soube informar detalhes sobre o ocorrido.

Somente inquiridos em sede judicial, a testemunha Patrícia Pereira Cunha em sede policial desejou permanecer em silêncio. Já a testemunha Dalmo Bezerra de Freitas, afirmou ser apenas usuário de entorpecente, e que não esconde drogas na residência de sua genitora, vez que sua mãe não aceita.

Por sua vez, o acusado Eduardo quando interrogado em sede policial, narrou que não estava com drogas no momento em que empreendeu fuga, e que as porções foram localizadas posteriormente no quintal da residência da sogra de Patrícia (esposa de Dalmo). Alegou ainda que, em sua residência não havia entorpecente e que a balança de precisão não foi localizada em sua casa e sim na casa de um vizinho que não sabe o nome. Por fim, narrou não saber se sua esposa/acusada Luciene estava portando drogas, nem mesmo saber de quem pertence o entorpecente localizado na viatura.

Em Juízo, o acusado Eduardo negou a prática do crime de tráfico de drogas, alegou que as porções localizadas próximas à bolsa feminina não lhe pertenciam, bem como inexistiam drogas e balança de precisão em sua casa. No mais, narrou que empreendeu fuga, pois ficou com medo dos policiais acharem que teria roubado a bolsa feminina que estava em sua posse. Todavia, afirmou estar desempregado e para sustentar seu vício (comprar entorpecente), fazia correrias de drogas para outros usuários.

Quando interrogada em sede judicial, a acusada Luciene ratificou o seu interrogatório prestado em sede inquisitorial. Narrou que não estava com o seu esposo/réu Eduardo no momento da abordagem, contudo, alega que é apenas usuária de entorpecente e que não fora localizada porções de droga em sua residência, bem como a balança de precisão foi encontrada no quintal de um vizinho. Por fim, narrou não saber de quem pertencia o entorpecente localizado na viatura. (...).”

Assim, as versões dos apelantes divergem das provas carreadas aos autos. É certo que em matéria penal, em regra, o ônus da prova é de quem alega, sendo que enquanto a acusação deve provar a tipicidade e sua autoria, cumpre ao réu provar os fatos que alega, cotejando ao processo provas aptas a conferir verossimilhança à versão apresentada, o que seguramente não ocorreu no caso em análise.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos agentes prisionais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”
.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT:

“... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de droga) e, no mesmo contexto, foi encontrado uma balança de precisão, dinheiro em espécie, somando-se ao fato dos policiais destacarem que a residência dos apelantes era referência como ponto de venda de entorpecentes, sendo o acusado Eduardo contumaz na prática de tráfico de drogas e afins, assim entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte destes para caracterização do crime.

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição dos acusados por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Eduardo e Lucilene
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

DOSIMETRIA

Pede a defesa também a readequação do
quantum
aplicado na primeira fase da dosimetria da pena dos apelantes, visto que aumentou-se a pena-base em patamar superior a 1/6 (um sexto) sem a devida fundamentação, o que é vedado pela jurisprudência pátria.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena, vejamos:

“(...)
3.1 – QUANTO AO ACUSADO
EDUARDO SOUSA DOS SANTOS.

I -
Das circunstâncias judiciais
(art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06).

A
culpabilidade
do réu demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade de entorpecente apreendido (maconha e cocaína). Tratando-se dos
antecedentes
embora exista condenação criminal em desfavor da ré, tal deverá ser observada na segunda fase de aplicação da pena. A
conduta social
não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto à
personalidade
, não existem indícios que indiquem desvios. Os
motivos
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma.

As
circunstâncias
não há motivos para valorar tal circunstância. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, uma vez que o sujeito passivo é o Estado.

Desse modo, fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

II -
Das agravantes e atenuantes
(arts. 61 e 65 do Código Penal).

Inexistem circunstâncias atenuantes a serem consideradas. Por outro lado, encontra-se presente a circunstância agravante da reincidência, disposta no art. 61, inciso I, do Código Penal. Sendo assim, elevo a pena em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
.

III -
Causas de aumento e diminuição de pena
(art. 68 do Código Penal).

Não incidem causas de aumento e/ou de diminuição de pena, motivo pelo qual torno a pena
definitiva
em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.1.1 - Do regime de cumprimento de pena e da substituição.

Fixo o
regime fechado
para cumprimento da pena, tendo em vista a reincidência do réu e o quantum da pena, nos moldes do art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal. Deixo de promover a substituição da pena também em razão da reincidência e do quantum da pena, conforme art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

3.1.2 - Da detração (art. 42 do Código Penal).

O réu encontra-se preso cautelarmente por estes autos desde 19/07/2018, isto é, 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias. Assim, considerando o total de pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
o réu ainda deverá cumprir 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão, bem como 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.2 – QUANTO À RÉ
LUCIENE MARTINS GOUVEIA
.

I -
Das circunstâncias judiciais
(art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06).

A
culpabilidade
da ré demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade de entorpecente apreendido (maconha e cocaína). Tratando-se dos
antecedentes
não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena. A
conduta social
não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto à
personalidade
, não existem indícios que indiquem desvios. Os
motivos
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma.

As
circunstâncias
não há motivos para valorar tal circunstância. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, uma vez que o sujeito passivo é o Estado.

Desse modo, fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

II -
Das agravantes e atenuantes
(arts. 61 e 65 do Código Penal).

Inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas. Sendo assim, mantenho-a em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

III -
Causas de aumento e diminuição de pena
(art. 68 do Código Penal).

Não incidem causas de aumento e/ou de diminuição de pena, motivo pelo qual torno-a
definitiva
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.2.1 - Do regime de cumprimento de pena e da substituição.

Fixo o
regime semiaberto
para cumprimento da pena, tendo em vista o quantum da pena, nos moldes do art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal. Deixo de promover a substituição das penas em razão do quantum apenado, conforme art. 44, inciso I, do Código Penal.

3.2.2 - Da detração (art. 42 do Código Penal).

A ré permaneceu presa cautelarmente de 19/07/2018 a 15/05/2019, isto é, 09 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias. Assim, considerando o total de pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão,
a ré ainda deverá cumprir 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, bem como 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo). (...).”

Emerge da dosimetria realizada que o douto juiz considerou apenas a culpabilidade como circunstância desfavorável aos apelantes, diante da variedade de droga apreendida (maconha e cocaína), e aumentou em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal.

Todavia, v
erifica-se que o aumento feito pelo juiz
a quo
é desproporcional, sendo necessária sua adequação.

Registra-se também que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2a Turma, j. em 30/05/2017).

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Entendo que merece adequação da pena neste ponto, pois para a circunstância o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração superior a 1\8 (um oitavo).

Eduardo Souza dos Santos

Desse modo, para o acusado, a pena-base passa a ser de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, não existem circunstâncias atenuantes, mas possui circunstâncias agravantes concernente a reincidência, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto), ficando em
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa
.

A terceira fase não incidem causas de aumento e de diminuição, ao qual torno definitiva a pena em
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa.

Assim, destacando a reincidência do apelante e a existência de circunstancias judiciais negativa, estabeleço o regime
FECHADO
para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b” e § 3°, do Código Penal.

Sendo realizada a detração do apelante, tendo em vista que ficou preso por 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias, ainda deverá cumprir
05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias, e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1 /30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Lucilene Martins Gouveia

Desse modo, para a acusada, a pena-base passa a ser de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, não existem circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho as penas nos patamares fixados.

Referente a causa especial de redução de pena regulada no § 4° do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

In casu
, a apelante responde outras ações penais e inquérito policiais, conforme Id. 33189994 e 33189995.

Não havendo causa de aumento de pena nem causa de diminuição a ser considerada, torno a pena concreta e definitiva em desfavor de Lucilene Martins Gouveia, no patamar de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 33, §2°, alínea “b”, do Código Penal, fixo o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

Sendo realizada a detração do apelante, tendo em vista que ficou presa por 09 (move) meses e 26 (vinte e seis) dias, ainda deverá cumprir
04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 19 (dezenove) dias, e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1 /30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Eduardo Souza dos Santos
e
Lucilene Martins Gouveia
, apenas para readequar e pena dos apelantes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005997-88.2018.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDUARDO SOUSA DOS SANTOS - CPF: 047.948.651-47 (APELANTE), LUCIENE MARTINS GOUVEIA - CPF: 065.171.991-79 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE –
PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – INVASÃO DOMICILIAR – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CPP – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO –
ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO – INOCORRÊNCIA – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO – PROVAS TESTEMUNHAIS QUE REPELE AS VERSÃO ISOLADA DOS RÉUS – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA NA PRIMEIRA FASE – VIABILIDADE –
QUANTUM
DESPROPORCIONAL – DIMINUIÇÃO OPERADA – SEGUNDA APELANTE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

Inviável a
absolvição
do delito de tráfico de drogas se as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório, quando os testemunhos ouvidos em Juízo são elementos suficientes a apontar as materialidades e autoria do fato imputado ao apelante.

Impõe-se a readequação do
quantum
de exasperação da pena-base, quando se mostrar
desproporcional
.

Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento de alguns requisitos legais, que no caso em apreço, a acusada, detêm ações penais em trâmite.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 5997-88.2018.8.11.0021, (Cód. 1036512), que tramitou pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, na qual
Eduardo Sousa dos Santos
, condenado pelo art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa, a ser cumprido em regime

fechado; e
Lucilene Martins Gouveia
, condenada pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, e ao pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, a ser cumprido em regime semiaberto. (Id. 33190011 e 33190012 - Sentença)

Não se conformando com os termos da sentença os apelantes interpuseram recurso de apelação. Em suas razões pugna preliminarmente a nulidade de todas as provas apresentadas, e consequentemente a absolvição dos apelantes, haja vista que houve ilegalidade na busca e apreensão; no mérito busca a absolvição de ambos com base na insuficiência das provas para a condenação (art. 386, inc. VII, do CPP); sucessivamente pede o redirecionamento da pena-base dos recorrentes, que seja também reconhecida a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado em favor da apelante Lucilene em seu patamar máximo.

(Id. 33190021 até 33190023)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id. 33190026 e 33190027)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior
,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 36024486)

“RECURSO DE APELAÇÃO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS
–
DAS PRELIMINARES
- N
ULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO – INVASÃO DE DOMICÍLIO SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO

– AUSENTE ESTADO DE FLAGRÂNCIA -
EM SE TRATANDO DE CRIME PERMANENTE, ENQUANTO DURAR A PERMANÊNCIA, AS MEDIDAS PRODUZIDAS E ADOTADAS PARA A SUA APURAÇÃO NÃO CARACTERIZAM ILEGALIDADE – PRELIMINAR REJEITADA –
DO MÉRITO
-
1.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS, POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
– IMPOSSIBILIDADE – APELANTES QUE EXERCIAM A TRAFICÂNCIA - CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS E DOS MILITARES EM HARMONIA COM O DEMAIS ACERVO PROBATÓRIO - CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO À MERCANCIA - EVENTUAL DEPENDÊNCIA NÃO COMPROVADA PELA DEFESA, A QUEM INCUMBIA O ÔNUS - CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA–BASE – QUANTUM APLICADO DESPROPORCIONAL
– IMPOSSIBILIDADE – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – JUÍZO QUE OBEDECEU OS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
3.

INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO §4o, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06

-
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA INCIDÊNCIA DA BENESSE – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – APELANTE QUE OSTENTA DIVERSAS AÇÕES PENAIS PELO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES -
PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Eduardo Souza dos Santos
e
Lucilene Martins Gouveia
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 33139497)

“(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia 19 de julho de 2018, por volta das 11h, nesta cidade de Agua Boa-MT, os denunciados foram flagrados por policias militares “guardando e trazendo consigo", em coautoria, para fins de comercialização, cinco porções de “pasta base de cocaína”, pesando aproximadamente 11g (onze gramas), e quatro porções de “maconha”, pesando aproximadamente 4g (quatro gramas), conforme laudo preliminar de constatação de fls. 07/09 e auto de apreensão fl. 05.

Segundo apurado, no dia e horário acima mencionados, policiais militares plantonistas realizavam rondas pela Rua F-A, Bairro Primavera, e visualizaram o denunciado Eduardo Sousa dos Santos, popular “Tico”, portando uma bolsa feminina. Ao ser abordado para revista, Eduardo empreendeu fuga e dispensou a bolsa feminina e três pequenas porções de cocaína ao solo, no quintal de uma residência. Após perseguição, foi realizada revista pessoal e localizado o valor de R$ 81,50 (oitenta e um reais e cinquenta centavos).

Com a apreensão das três porções de cocaína dispensadas pelo denunciado, a guarnição militar, acompanhada do denunciado, compareceu na residência deste, situada na Rua F-9, Chácara 17, Bairro Primavera, em Agua Boa-MT, onde estava a denunciada Luciene, convivente do denunciado.

Durante revista no interior da residência foi localizada uma balança de precisão (em cima de uma cama) e uma porção de pasta base de cocaína no interior do colchão.

Diante das apreensões dos entorpecentes, os denunciados foram conduzidos para o CISC e após estes descerem do camburão foram localizadas as porções de maconha descritas acima, as quais estavam em posse da denunciada Luciene, pois esta não havia sido revistada em virtude de não haver policial feminino durante a abordagem antes de chegar a delegacia de polícia. ”

Assim agindo, incorreram os denunciados na conduta tipificada no art. 33, caput, da Lei 11.343106, c/c art. 29, caput, do Código Penal, razão pela qual é oferecida a presente denuncia, requerendo a citação dos acusados para apresentação de defesa, prosseguindo-se nos demais termos do processo, com a intimação das testemunhas abaixo arroladas para prestarem depoimentos, culminando com a condenação nas sanções imputadas. (...).”

PRELIMINAR

Preliminarmente a defesa pede a nulidade diante da ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia militar, vez que a apreensão da droga se deu com a entrada destes na residência do recorrente, sem autorização valida, sem ordem judicial e sem que houvesse qualquer situação de flagrância, em ofensa ao direito de inviolabilidade de domicilio.

Contudo, sem razão.

Isso porque o princípio da inviolabilidade de domicílio esbarra na própria Constituição Federal, que autoriza invasão à residência aos casos de “
flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou durante o dia por determinação judicial
”.

Preambularmente, verifica-se que a defesa confunde a diligência realizada na residência em virtude de estado de flagrante, com a medida cautelar de busca apreensão, que exige autorização judicial, expedição de mandado com a devida leitura para o morador e lavratura de auto com assinatura de duas testemunhas.

Noutro ponto, sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2o, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

“§2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”.

(...)

“Artigo 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Na hipótese dos autos, consta da denúncia que os agentes públicos que atuaram na prisão dos apelantes visualizaram o acusado Eduardo portando uma bolsa feminina, e ao ser abordado para revista, empreendeu fuga, dispensando a bolsa e três pequenas porções de cocaína ao solo. Após perseguição, foi realizado a revista pessoal e encontrado a quantia de R$ 81,50 (oitenta e um reais e cinquenta centavos).

Diante da fundada suspeita, os policiais acompanharam o apelante até sua residência, e durante revista na casa se depararam com uma balança de precisão e mais uma porção entorpecente, após a prisão dos acusados, encontraram dentro do camburão onde estavam mais uma porção de maconha.

Assim,
in casu
, haviam elementos suficientes para indicar que o local era utilizado como reduto para a comercialização de substância entorpecente, circunstância corroborada pela atitude suspeita do apelante Eduardo, bem como no depoimento prestado pela testemunha Adailton Martins Vieira (policial militar), afirmou que a casa onde foi encontrado o entorpecente, já era conhecida como ponto de venda de drogas, pois já houve várias ocorrências anteriores no local, o que foi confirmado pelo encontro das drogas na residência.

Logo, a diligência feita pelos policiais naquela residência era necessária para cessar a prática delituosa e, só foi realizada porque existiam indícios de que os apelantes estavam comercializando drogas naquele local.

Como é cediço, o delito de tráfico ilícito de entorpecente, nas modalidades “guardar” e “ter em depósito”, é de natureza permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo.

Dessa forma, como os elementos de convicção colhidos demonstraram que os apelantes “guardavam” e/ou “tinham em depósito” a droga que foi apreendida, caracterizando-se, portanto, situação de flagrância, não há se falar em desrespeito à inviolabilidade do domicílio, uma vez que incidente a exceção ao artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Aliás, acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (inclusive durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Nesse sentido, colaciono os oportunos arestos do Supremo Tribunal Federal:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256

DIVULG 22-11-2019

PUBLIC 25-11-2019)

Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 606.316 RG (REL. MIN. GILMAR MENDES, TEMA 280). PROVAS OBTIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO POR POLICIAIS SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FORÇADA LEGÍTIMA. OFENSA CONSTITUCIONAL MERAMENTE REFLEXA. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A obrigação do recorrente em apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral, que demonstre sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional e legal (art. 102, § 3o, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2o, do CPC/2015), não se confunde com meras invocações desacompanhadas de sólidos fundamentos no sentido de que o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico, ou que não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide, muito menos ainda divagações de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras de igual patamar argumentativo. 2. Na espécie, os argumentos utilizados pelo Tribunal demonstram que a entrada forçada revelou-se lícita. Nessas circunstâncias, não assiste razão ao recorrente, pois a situação fática-probatória extraída dos autos permite auferir que o paradigma desta CORTE fixado no Tema 280, em repercussão geral, foi devidamente respeitado. 3. Quanto à alegação de afronta à ampla defesa e ao devido processo legal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta Corte, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 4. O aresto impugnado, no que importa ao presente apelo com fundamento na legislação ordinária e no substrato fático constante dos autos, manteve a condenação do recorrente pela prática do delito de tráfico, com fixação do regime inicial fechado, matéria situada no contexto normativo infraconstitucional. Inviável, também, o reexame de provas em sede de recurso extraordinário, conforme Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 5. Agravo Interno a que se nega provimento. (ARE 1251999 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 06/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081

DIVULG 01-04-2020

PUBLIC 02-04-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. ALEGADA NULIDADE DE PROVA. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A busca e apreensão realizada pela autoridade policial “diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida”, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório. 2. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. 3. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 4. O regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável quando fundamentado nas especificidades do caso concreto. Precedentes: HC 149.439-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 28/11/2018; e HC 155.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 10/8/2018. 5. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. Foram apreendidos “433 eppendorfs de cocaína, totalizando aproximadamente 680 g, além de uma balança de precisão”. 6. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 8. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016 9. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1o/7/2015. 10. Agravo regimental desprovido. (HC 175454 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256

DIVULG 22-11-2019

PUBLIC 25-11-2019)

No mesmo sentido, temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO LIMINAR. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 3. No caso dos autos, tendo os policiais ingressado na residência do paciente porque adotou atitude suspeita e empreendeu fuga para o interior do imóvel ao avistar a guarnição, não há que se falar em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 581.374/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 17/06/2020)

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA RAZÃO. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas na presença de fundada razão para a ação policial, como ocorre na espécie. Doutrina. Precedentes do STJ e do STF. 2. No caso dos autos, durante operação realizada para cumprir mandados de busca e apreensão expedidos em desfavor de outros acusados, um deles afirmou que o recorrente estava guardando entorpecentes em seu imóvel, o que foi por ele confirmado após ser abordado pelos policiais, estando caracterizada, portanto, a fundada razão para o ingresso dos agentes no imóvel, não havendo que se falar, assim, em necessidade de prévio mandado de busca e apreensão, tampouco em nulidade da prova obtida. Precedentes. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. A variedade, natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, bem como o fato de o próprio recorrente, em audiência de custódia, haver assumido que traficava drogas, fornecendo detalhes dos preços de cada substância, rendimento diário com o comércio e como procedia ao pagamento por meio de depósitos bancários, revelam dedicação à narcotraficância, havendo risco concreto de continuidade no cometimento de ilícitos, caso solto. Precedentes. 2. Indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a segregação encontra-se justificada e mostra-se imprescindível para acautelar o meio social, evidenciando que providências menos gravosas não seriam suficientes para garantir a ordem pública. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 125.789/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 03/06/2020)

Desse modo, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar, tendo em vista que esta ocorreu em decorrência do estado de flagrância em que os apelantes se encontravam.

Neste sentido, a ação dos policiais encontra respaldo no inciso XI do artigo 5o da nossa Carta Maior:

Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, deve ser consignado que não há qualquer ofensa ao art. 5o, X e XI, da Constituição Federal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ao direito de intimidade, privacidade ou domicílio do apelante: seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, seja porque existiam fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos.

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade, afasto a preliminar arguida.

MÉRITO

ABSOLVIÇÃO

A defesa busca a absolvição dos apelantes, sob o argumento de ausência de provas suficientes para embasar a condenação.

A materialidade delitiva restou comprovadas por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 33139499), boletim de ocorrência (Id. 33189950), termo de exibição e apreensão (Id. 33189951), laudo preliminar de constatação (Id. 33189954), pelo Relatório Policial (Id. 33189969), laudo definitivo (Id. 33190004) e pelos demais depoimentos.

A autoria é certa e recai sobre Eduardo e Lucilene, pois, as provas produzidas nos autos, aliadas aos depoimentos das testemunhas prestados na fase extrajudicial e confirmados em juízo, comprovam que os acusados praticaram a conduta descrita no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Destarte, transcrevo o depoimento das testemunhas ouvidas, da vítima e dos acusados em juízo, que foi devidamente resumida pelo juiz sentenciante,
in verbis
: (Sentença – Id. 33190010)

“(...) Destaco que, a testemunha Adailton Martins Vieira (Policial Militar), tanto em sede inquisitorial, quanto em sede judicial, afirmou que estavam realizando rondas quando avistaram o réu Eduardo em atitudes suspeitas, contudo, quando este visualizou a viatura, empreendeu fuga, dispensando uma bolsa feminina e porções de entorpecente. Após localizá-lo, realizaram abordagem e revista pessoal, ocasião em que foi encontrada na posse do mesmo uma quantia em dinheiro, bem como apreendida a bolsa e as porções de entorpecente dispensadas. Relatou que posteriormente foram à residência do acusado, onde estava a ré Luciene, local onde fora localizada mais entorpecente e uma balança de precisão, oportunidade em que os réus foram encaminhados à Delegacia de Policia, de modo que, ao desembarcarem estes do camburão, localizaram, embaixo do tapete do veículo, mais porções de droga. Por fim, ressaltou que a residência onde os acusados residem é conhecida como ponto de vendas de entorpecentes, de modo que já houve várias ocorrências no local.

Do mesmo modo, a testemunha Mateus Fetter (Policial Militar) em Juízo ratificou o seu depoimento prestado em sede policial. Afirmou que no dia dos fatos estavam em patrulhamento quando avistaram o acusado Eduardo em atitudes suspeitas e, por ter conhecimento que o réu é contumaz na prática de crimes resolveram abordá-lo. Ocorre que, quando avistou a guarnição, o acusado se evadiu, de modo que, durante a fuga, o mesmo dispensou uma bolsa feminina que estava em sua posse e algumas porções de entorpecente ao solo. Posteriormente, ao conseguirem realizar a abordagem do acusado, em revista pessoal foi encontrada quantia em dinheiro, bem como ao voltarem ao local onde este havia dispensado a bolsa, localizaram as porções de droga prontas para o comércio. Logo em seguida, foram até a residência do mesmo, local onde estava sua convivente/acusada Luciene. Durante revista no local, localizaram, em um quarto, outras porções de entorpecente.

O Policial Mateus Fetter ainda ressaltou que por a autuada Luciene estar muito nervosa e estar a todo o momento mexendo nas vestes, deslocaram-se com os acusados à Delegacia de Policia, visto que não havia Policial feminina no local dos fatos para realizar revista pessoal na ré, oportunidade em que fora localizada algumas porções de maconha dentro do camburão após a retirada dos acusados.

A testemunha de defesa Ana Lúcia Souza dos Santos (irmã do acusado Eduardo) apenas inquirida em sede judicial, não soube informar detalhes sobre o ocorrido.

Somente inquiridos em sede judicial, a testemunha Patrícia Pereira Cunha em sede policial desejou permanecer em silêncio. Já a testemunha Dalmo Bezerra de Freitas, afirmou ser apenas usuário de entorpecente, e que não esconde drogas na residência de sua genitora, vez que sua mãe não aceita.

Por sua vez, o acusado Eduardo quando interrogado em sede policial, narrou que não estava com drogas no momento em que empreendeu fuga, e que as porções foram localizadas posteriormente no quintal da residência da sogra de Patrícia (esposa de Dalmo). Alegou ainda que, em sua residência não havia entorpecente e que a balança de precisão não foi localizada em sua casa e sim na casa de um vizinho que não sabe o nome. Por fim, narrou não saber se sua esposa/acusada Luciene estava portando drogas, nem mesmo saber de quem pertence o entorpecente localizado na viatura.

Em Juízo, o acusado Eduardo negou a prática do crime de tráfico de drogas, alegou que as porções localizadas próximas à bolsa feminina não lhe pertenciam, bem como inexistiam drogas e balança de precisão em sua casa. No mais, narrou que empreendeu fuga, pois ficou com medo dos policiais acharem que teria roubado a bolsa feminina que estava em sua posse. Todavia, afirmou estar desempregado e para sustentar seu vício (comprar entorpecente), fazia correrias de drogas para outros usuários.

Quando interrogada em sede judicial, a acusada Luciene ratificou o seu interrogatório prestado em sede inquisitorial. Narrou que não estava com o seu esposo/réu Eduardo no momento da abordagem, contudo, alega que é apenas usuária de entorpecente e que não fora localizada porções de droga em sua residência, bem como a balança de precisão foi encontrada no quintal de um vizinho. Por fim, narrou não saber de quem pertencia o entorpecente localizado na viatura. (...).”

Assim, as versões dos apelantes divergem das provas carreadas aos autos. É certo que em matéria penal, em regra, o ônus da prova é de quem alega, sendo que enquanto a acusação deve provar a tipicidade e sua autoria, cumpre ao réu provar os fatos que alega, cotejando ao processo provas aptas a conferir verossimilhança à versão apresentada, o que seguramente não ocorreu no caso em análise.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos agentes prisionais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC no. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”
.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO 1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ. 2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. 3. Agravo regimental improvido” (AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT:

“... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...” (Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

A propósito, sobre o tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, segundo o qual:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Ante a tais elementos (prisão em flagrante na posse de droga) e, no mesmo contexto, foi encontrado uma balança de precisão, dinheiro em espécie, somando-se ao fato dos policiais destacarem que a residência dos apelantes era referência como ponto de venda de entorpecentes, sendo o acusado Eduardo contumaz na prática de tráfico de drogas e afins, assim entendo que restou configurado o cometimento do crime de tráfico de drogas pelos apelantes, sendo desnecessária a visualização de efetiva venda de drogas por parte destes para caracterização do crime.

Desta forma, existindo provas capazes e suficientes para demonstrar o comércio ilícito de entorpecentes, não há que se falar em absolvição dos acusados por ausência de provas.

Neste norte, restando verificado que as provas colacionadas ao feito foram suficientes para que o Juízo
a quo
concluísse pela condenação de
Eduardo e Lucilene
e satisfatórias para que este Relator entenda pela sua manutenção, não acolho o pleito absolutório da defesa.

DOSIMETRIA

Pede a defesa também a readequação do
quantum
aplicado na primeira fase da dosimetria da pena dos apelantes, visto que aumentou-se a pena-base em patamar superior a 1/6 (um sexto) sem a devida fundamentação, o que é vedado pela jurisprudência pátria.

Peço vênia para transcrever a dosimetria da pena, vejamos:

“(...)
3.1 – QUANTO AO ACUSADO
EDUARDO SOUSA DOS SANTOS.

I -
Das circunstâncias judiciais
(art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06).

A
culpabilidade
do réu demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade de entorpecente apreendido (maconha e cocaína). Tratando-se dos
antecedentes
embora exista condenação criminal em desfavor da ré, tal deverá ser observada na segunda fase de aplicação da pena. A
conduta social
não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto à
personalidade
, não existem indícios que indiquem desvios. Os
motivos
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma.

As
circunstâncias
não há motivos para valorar tal circunstância. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, uma vez que o sujeito passivo é o Estado.

Desse modo, fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

II -
Das agravantes e atenuantes
(arts. 61 e 65 do Código Penal).

Inexistem circunstâncias atenuantes a serem consideradas. Por outro lado, encontra-se presente a circunstância agravante da reincidência, disposta no art. 61, inciso I, do Código Penal. Sendo assim, elevo a pena em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
.

III -
Causas de aumento e diminuição de pena
(art. 68 do Código Penal).

Não incidem causas de aumento e/ou de diminuição de pena, motivo pelo qual torno a pena
definitiva
em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.1.1 - Do regime de cumprimento de pena e da substituição.

Fixo o
regime fechado
para cumprimento da pena, tendo em vista a reincidência do réu e o quantum da pena, nos moldes do art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal. Deixo de promover a substituição da pena também em razão da reincidência e do quantum da pena, conforme art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

3.1.2 - Da detração (art. 42 do Código Penal).

O réu encontra-se preso cautelarmente por estes autos desde 19/07/2018, isto é, 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias. Assim, considerando o total de pena de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
o réu ainda deverá cumprir 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 09 (nove) dias de reclusão, bem como 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.2 – QUANTO À RÉ
LUCIENE MARTINS GOUVEIA
.

I -
Das circunstâncias judiciais
(art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06).

A
culpabilidade
da ré demonstra reprovabilidade elevada e que extrapola ao tipo penal, tendo em vista a diversidade de entorpecente apreendido (maconha e cocaína). Tratando-se dos
antecedentes
não há motivos idôneos para considerar tal circunstância e elevar a pena. A
conduta social
não há elementos que indiquem instabilidade no meio social. Quanto à
personalidade
, não existem indícios que indiquem desvios. Os
motivos
são próprios do crime, motivo pelo qual é de rigor se considerar que tais já foram valorados pelo legislador no momento de elaboração da norma.

As
circunstâncias
não há motivos para valorar tal circunstância. Por sua vez, as
consequências
também são inerentes ao crime e também foram valoradas pelo legislador. O
comportamento da vítima
resta prejudicado, uma vez que o sujeito passivo é o Estado.

Desse modo, fixo a pena-base em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

II -
Das agravantes e atenuantes
(arts. 61 e 65 do Código Penal).

Inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas. Sendo assim, mantenho-a em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
.

III -
Causas de aumento e diminuição de pena
(art. 68 do Código Penal).

Não incidem causas de aumento e/ou de diminuição de pena, motivo pelo qual torno-a
definitiva
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.2.1 - Do regime de cumprimento de pena e da substituição.

Fixo o
regime semiaberto
para cumprimento da pena, tendo em vista o quantum da pena, nos moldes do art. 33, §2o, alínea “b”, do Código Penal. Deixo de promover a substituição das penas em razão do quantum apenado, conforme art. 44, inciso I, do Código Penal.

3.2.2 - Da detração (art. 42 do Código Penal).

A ré permaneceu presa cautelarmente de 19/07/2018 a 15/05/2019, isto é, 09 (nove) meses e 26 (vinte e seis) dias. Assim, considerando o total de pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão,
a ré ainda deverá cumprir 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 04 (quatro) dias de reclusão, bem como 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1/30 (um trigésimo). (...).”

Emerge da dosimetria realizada que o douto juiz considerou apenas a culpabilidade como circunstância desfavorável aos apelantes, diante da variedade de droga apreendida (maconha e cocaína), e aumentou em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal.

Todavia, v
erifica-se que o aumento feito pelo juiz
a quo
é desproporcional, sendo necessária sua adequação.

Registra-se também que, a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às circunstâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixas as penas” (STF, HC, 139.717/AgR/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 2a Turma, j. em 30/05/2017).

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Entendo que merece adequação da pena neste ponto, pois para a circunstância o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração superior a 1\8 (um oitavo).

Eduardo Souza dos Santos

Desse modo, para o acusado, a pena-base passa a ser de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, não existem circunstâncias atenuantes, mas possui circunstâncias agravantes concernente a reincidência, razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto), ficando em
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa
.

A terceira fase não incidem causas de aumento e de diminuição, ao qual torno definitiva a pena em
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa.

Assim, destacando a reincidência do apelante e a existência de circunstancias judiciais negativa, estabeleço o regime
FECHADO
para início do cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “b” e § 3°, do Código Penal.

Sendo realizada a detração do apelante, tendo em vista que ficou preso por 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias, ainda deverá cumprir
05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias, e 657 (seiscentos e cinquenta e sete) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1 /30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Lucilene Martins Gouveia

Desse modo, para a acusada, a pena-base passa a ser de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, não existem circunstâncias atenuantes e agravantes, razão pela qual mantenho as penas nos patamares fixados.

Referente a causa especial de redução de pena regulada no § 4° do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar as atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

In casu
, a apelante responde outras ações penais e inquérito policiais, conforme Id. 33189994 e 33189995.

Não havendo causa de aumento de pena nem causa de diminuição a ser considerada, torno a pena concreta e definitiva em desfavor de Lucilene Martins Gouveia, no patamar de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 33, §2°, alínea “b”, do Código Penal, fixo o regime prisional de início em
SEMIABERTO
.

Sendo realizada a detração do apelante, tendo em vista que ficou presa por 09 (move) meses e 26 (vinte e seis) dias, ainda deverá cumprir
04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 19 (dezenove) dias, e 563 (quinhentos e sessenta e três) dias-multa
, sendo o valor de dias-multa fixado em 1 /30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

Por todo exposto, em parcial consonância com o parecer,
provejo parcialmente
ao recurso de
Eduardo Souza dos Santos
e
Lucilene Martins Gouveia
, apenas para readequar e pena dos apelantes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020