Tribunal: TJMT
Processo: 1002275-83.2018.8.11.0003
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002275-83.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), CLEIDEVORMES DIAS - CPF: 483.990.351-49 (APELADO), KEISSIANY NADINE CARVALHO CAETANO - CPF: 027.820.361-22 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS E MULTA ACESSÓRIA – RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – ART. 5o DA LC No 87/96 – NECESSIDADE DE CONCORRÊNCIA PARA FRAUDE FISCAL – FATO NÃO COMPROVADO NO TAD – TRANSPORTE DE MERCADORIAS EM DESACORDO COM AS NOTAS FISCAIS – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – ANULAÇÃO DO TAD DEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 5o da Lei Kandir, a legislação poderá “atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.”

2. Não restando comprovado no caso que o transportador agiu ou foi omissão para o não recolhimento do tributo, não há como se imputar a ele a responsabilidade pelo seu pagamento.

3. No caso, a infração tributária se deu em decorrência do transporte de mercadorias não abarcadas em sua totalidade pela nota fiscal, fato esse que não havia como o motorista ter ciência, tratando-se de responsabilidade da empresa emitente da documentação fiscal.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, M.M. Francisco Rogério Barros, nos autos da “AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM TUTELA DA EVIDÊNCIA C/C LIMINAR” no 1002275-83.2018.8.11.0003 ajuizada por
CLEIDEVORMES DIAS
, que julgou procedente o pleito inicial para declarar a nulidade do crédito tributário, oriundo do Termo de Apreensão e Depósito no 1068861-4, no valor de R$ 44.702,40 (quarenta e quatro mil, setecentos e dois reais e quarenta centavos) e, consequentemente, da CDA no 2017217291.

Ainda, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante dispõe o artigo 85, §4o, III, c/c §3o, I, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal, sustenta que o transportador responde solidariamente pelas mercadorias transportadas, conforme registrado expressamente nos TAD’s, por determinação contida no art. 18-A, VIII c/c art. 18, IV, “c”, da Lei no 7.098/1998.

Afirma que a Lei no 7.098/98 consagra a obrigação solidária ao pagamento do imposto devido e acréscimos legais, justamente para que o transportador das mercadorias se responsabilize pelo cumprimento das normas tributárias, até que estas cheguem a seu destino final.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso em id. 5211864

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id.

6895629 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, c
uida-se de Apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, M.M. Francisco Rogério Barros, nos autos da “AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM TUTELA DA EVIDÊNCIA C/C LIMINAR” no 1002275-83.2018.8.11.0003 ajuizada por
CLEIDEVORMES DIAS
, que julgou procedente o pleito inicial para declarar a nulidade do crédito tributário, oriundo do Termo de Apreensão e Depósito no 1068861-4, no valor de R$ 44.702,40 (quarenta e quatro mil, setecentos e dois reais e quarenta centavos) e, consequentemente, da CDA no 2017217291.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação das pretensões recursais.

Extrai-se dos autos que CLEIDEVORMES DIAS propôs a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO
,
na qual objetiva a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito no 1068861-4, no valor de R$ 44.702,40 (
quarenta e quatro mil, setecentos e dois reais e quarenta centavos), ao fundamento de que não é responsável pela emissão de notas fiscais inidôneas por ser mero transportador da mercadoria.

Na espécie,
o cerne da controvérsia cinge-se à existência ou não de responsabilidade do transportador da mercadoria pelo transporte de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea.

Percebe-se do referido TAD que a penalidade aplicada do art. 45, III, da Lei no 7.09/98 decorreu do transporte das mercadorias, em 28/07/2013, com a ausência de notas fiscais idôneas, infrações do art. 94, I e 96 do antigo RICMS, ocasião em que o transportador CELIDEVORMES DIAS foi responsabilizado pela falta de recolhimento do ICMS e pelas mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais.

Nos termos do art. 18, da Lei no 7.098/1998, a responsabilidade pelo pagamento do imposto e outros atos praticados para o não cumprimento da obrigação tributária podem ser imputados ao transportador nas seguintes hipóteses:

Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimo legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

a) proveniente de outro Estado para entrega a destinatário não designado no território mato-grossense;

b) que for negociada no território mato-grossense durante o transporte;

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo:

d) que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal.

Ora, a responsabilidade do transportador para o pagamento do imposto somente resta configurada nas hipóteses em que há demonstração de que tenha praticado atos ou omitido informação que concorreram para o não recolhimento do tributo.

A respeito é a própria Lei Kandir (LC no 87/1996), que dispõe sobre o ICMS, ao estabelecer, em seu art. 5o, que a legislação
“poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável,
quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo”.

Entretanto, c
omo restou mencionado pelo juízo
a quo, “
as notas fiscais no 10057 e 11781 descrevem a relação de materiais para construção da mesma natureza dos mencionados no TAD (que não foram vinculados à nota fiscal)”.

Como se vê, é certo que transportava a mercadoria acompanhado de parte da documentação fiscal, razão pela qual, em primeiro momento, não havia como o transportador, de boa-fé, possuir plena ciência se a documentação foi emitida em estrita observância à legislação tributária, uma vez que sua função é meramente o transporte de mercadorias do remetente até o destinatário.

Diante disso, como bem fundamentado na sentença, ”
como a autuação está calcada no transporte de mercadoria desacompanhado de documento fiscal, porque os DANFES continham divergência na quantidade de mercadoria transportada, a responsabilidade é, sim, da empresa emitente do documento fiscal.”

Em casos como esse, deve haver ponderação pelo Fisco ao efetuar a responsabilização do transportador, exigindo-se proporcionalidade e razoabilidade, a fim de se verificar se há intenção em causar a fraude, como em hipóteses em que o motorista não traz qualquer nota fiscal, reutiliza documentação anterior, transporta mercadoria não compatível com a documentação fiscal, tenta se evadir do posto fiscal, etc.

Logo, não há qualquer comprovação de que o motorista concorreu para o não recolhimento do tributo, tampouco está vinculado ao fato gerador da obrigação, não devendo a responsabilidade tributária recair sobre este, seja no tocante ao pagamento do imposto, seja pela penalidade aplicada pelo transporte de mercadoria desacompanhado de documentação fiscal idônea.

A respeito, é o entendimento de outros tribunais pátrios:

TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS E MULTA - TRANSPORTADOR - RESPONSABILIDADE - MERCADORIAS QUE SE ENCONTRAVAM ACOMPANHADAS DA CORRESPONDENTE NOTA FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - LAVRATURA - CONSTATAÇÃO, ATRAVÉS DE CONSULTA AO CAD QUE A EMPRESA EMITENTE ENCONTRAVA-SE NAQUELE PERÍODO COM CADASTRO IRREGULAR - NOTA FISCAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS FORMAIS - IRREGULARIDADE DIFÍCIL DE SER CONHECIDA - RESPONSABILIDADE AFASTADA - ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO, EM RELAÇÃO À TRANSPORTADORA - RECURSO PROVIDO. Diante da aparente regularidade da documentação fiscal, não pode o transportador ser penalizado, uma vez que a nota fiscal preenchia os requisitos legais e não apresentava qualquer vício formal, como rasuras, descrição incompleta ou em branco. (TJ-PR - AC: 4519228 PR 0451922-8, Relator: Lauro Laertes de Oliveira, Data de Julgamento: 11/03/2008, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7576)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. NOTA FISCAL INIDONEA. MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. INFRAÇÃO MATERIAL QUALIFICADA AFASTADA. CONDUTA QUE NÃO CAUSOU PREJUIZO AOS COFRES PÚBLICOS. Prova dos autos não ampara a tese da recorrente, tendo restado suficientemente demonstrado que a recorrente transportava mercadoria desacompanhada da respectiva nota fiscal. Eventual equívoco perpetrado pela recorrente - se eivado de má-fé ou não desimporta para aplicação da penalidade, uma vez que a responsabilidade do transportador pelo transporte de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal idôneo está prevista no art. 7o, da Lei Estadual 8.820/1989. Todavia, não obstante a correção da autuação, a aplicação da penalidade dela decorrente arbitramento do ICMS devido e multa por infração material qualificada não se mostra condizente com a conduta realizada pela empresa, uma vez que não houve circulação de mercadorias com intuito mercantil, tampouco houve lesão aos cofres públicos, uma vez que o ICMS foi recolhido pela remetente. Assim, deve ser afastado o arbitramento do ICMS e desclassificada a infração para formal, na forma do art. 11, V, f , da Lei 6.537/73. DERAM PARCIAL... PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, UNÂNIME. (TJ-RS - AC: 70078974367 RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Data de Julgamento: 18/10/2018, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/10/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRÂNSITO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO. FOTOCÓPIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MOTORISTA TRANSPORTADOR DA MERCADORIA AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. I- Ressalte-se que a operação autuada em discussão tratava-se de remessa de mercadorias do Estado de São Paulo com destino no Estado do Pará, albergada pela Nota Fiscal no 1175, da empresa LC MASIERO LTDA, cujo transporte fora efetuado pelo ora autor, ou apelado. II- Qualquer ato fraudulento à norma tributária deve ser imputado às empresas envolvidas na relação comercial de compra e venda da mercadoria transportada, bem como à empresa transportadora, mas jamais ao empregado/motorista de qualquer delas, por não se encontrar vinculado ao fato gerador da obrigação tributária. III- Na espécie, não há fato que caracterize a responsabilidade solidária do autor, que apenas conduzia o veículo de transporte das mercadorias na condição de motorista (profissional autônomo). Logo, por não se encontrar vinculado ao fato gerador da obrigação tributária, não se poderia supor a participação do requerente/recorrido nas irregularidades apontadas pela fiscalização para atribuir-lhe a responsabilidade solidária de transportador. IV- Destarte, agiu com acerto a julgadora de origem ao reconhecer a ilegitimidade passiva do autor, ora apelado, para figurar como sujeito passivo, devedor solidário da obrigação tributária, devendo ser mantida a sentença nos moldes em que prolatada. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - Apelação (CPC): 02880517420168090051, Relator: LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 28/02/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 28/02/2019)

Partindo dessas premissas, escorreita a sentença que determinou a anulação do TAD no 1068861-4 e da consequente certidão de dívida ativa, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85,§11o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002275-83.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), CLEIDEVORMES DIAS - CPF: 483.990.351-49 (APELADO), KEISSIANY NADINE CARVALHO CAETANO - CPF: 027.820.361-22 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – TRIBUTÁRIO – ICMS E MULTA ACESSÓRIA – RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – ART. 5o DA LC No 87/96 – NECESSIDADE DE CONCORRÊNCIA PARA FRAUDE FISCAL – FATO NÃO COMPROVADO NO TAD – TRANSPORTE DE MERCADORIAS EM DESACORDO COM AS NOTAS FISCAIS – AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR – ANULAÇÃO DO TAD DEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Nos termos do art. 5o da Lei Kandir, a legislação poderá “atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.”

2. Não restando comprovado no caso que o transportador agiu ou foi omissão para o não recolhimento do tributo, não há como se imputar a ele a responsabilidade pelo seu pagamento.

3. No caso, a infração tributária se deu em decorrência do transporte de mercadorias não abarcadas em sua totalidade pela nota fiscal, fato esse que não havia como o motorista ter ciência, tratando-se de responsabilidade da empresa emitente da documentação fiscal.

4. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, M.M. Francisco Rogério Barros, nos autos da “AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM TUTELA DA EVIDÊNCIA C/C LIMINAR” no 1002275-83.2018.8.11.0003 ajuizada por
CLEIDEVORMES DIAS
, que julgou procedente o pleito inicial para declarar a nulidade do crédito tributário, oriundo do Termo de Apreensão e Depósito no 1068861-4, no valor de R$ 44.702,40 (quarenta e quatro mil, setecentos e dois reais e quarenta centavos) e, consequentemente, da CDA no 2017217291.

Ainda, condenou o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante dispõe o artigo 85, §4o, III, c/c §3o, I, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal, sustenta que o transportador responde solidariamente pelas mercadorias transportadas, conforme registrado expressamente nos TAD’s, por determinação contida no art. 18-A, VIII c/c art. 18, IV, “c”, da Lei no 7.098/1998.

Afirma que a Lei no 7.098/98 consagra a obrigação solidária ao pagamento do imposto devido e acréscimos legais, justamente para que o transportador das mercadorias se responsabilize pelo cumprimento das normas tributárias, até que estas cheguem a seu destino final.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedente o pleito inicial.

O apelado apresentou contrarrazões ao recurso em id. 5211864

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id.

6895629 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, c
uida-se de Apelação interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, M.M. Francisco Rogério Barros, nos autos da “AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL COM TUTELA DA EVIDÊNCIA C/C LIMINAR” no 1002275-83.2018.8.11.0003 ajuizada por
CLEIDEVORMES DIAS
, que julgou procedente o pleito inicial para declarar a nulidade do crédito tributário, oriundo do Termo de Apreensão e Depósito no 1068861-4, no valor de R$ 44.702,40 (quarenta e quatro mil, setecentos e dois reais e quarenta centavos) e, consequentemente, da CDA no 2017217291.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação das pretensões recursais.

Extrai-se dos autos que CLEIDEVORMES DIAS propôs a presente Ação Anulatória de Débito Fiscal em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO
,
na qual objetiva a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito no 1068861-4, no valor de R$ 44.702,40 (
quarenta e quatro mil, setecentos e dois reais e quarenta centavos), ao fundamento de que não é responsável pela emissão de notas fiscais inidôneas por ser mero transportador da mercadoria.

Na espécie,
o cerne da controvérsia cinge-se à existência ou não de responsabilidade do transportador da mercadoria pelo transporte de mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea.

Percebe-se do referido TAD que a penalidade aplicada do art. 45, III, da Lei no 7.09/98 decorreu do transporte das mercadorias, em 28/07/2013, com a ausência de notas fiscais idôneas, infrações do art. 94, I e 96 do antigo RICMS, ocasião em que o transportador CELIDEVORMES DIAS foi responsabilizado pela falta de recolhimento do ICMS e pelas mercadorias desacompanhadas de documentos fiscais.

Nos termos do art. 18, da Lei no 7.098/1998, a responsabilidade pelo pagamento do imposto e outros atos praticados para o não cumprimento da obrigação tributária podem ser imputados ao transportador nas seguintes hipóteses:

Art. 18 Fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimo legais devidos pelo sujeito passivo, pelos atos e omissões que praticarem e que concorrerem para o não cumprimento da obrigação tributária:

IV - ao transportador, em relação à mercadoria:

a) proveniente de outro Estado para entrega a destinatário não designado no território mato-grossense;

b) que for negociada no território mato-grossense durante o transporte;

c) que aceitar para despacho ou transportar sem documentação fiscal, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo:

d) que entregar a destinatário ou em local diverso do indicado na documentação fiscal.

Ora, a responsabilidade do transportador para o pagamento do imposto somente resta configurada nas hipóteses em que há demonstração de que tenha praticado atos ou omitido informação que concorreram para o não recolhimento do tributo.

A respeito é a própria Lei Kandir (LC no 87/1996), que dispõe sobre o ICMS, ao estabelecer, em seu art. 5o, que a legislação
“poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável,
quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo”.

Entretanto, c
omo restou mencionado pelo juízo
a quo, “
as notas fiscais no 10057 e 11781 descrevem a relação de materiais para construção da mesma natureza dos mencionados no TAD (que não foram vinculados à nota fiscal)”.

Como se vê, é certo que transportava a mercadoria acompanhado de parte da documentação fiscal, razão pela qual, em primeiro momento, não havia como o transportador, de boa-fé, possuir plena ciência se a documentação foi emitida em estrita observância à legislação tributária, uma vez que sua função é meramente o transporte de mercadorias do remetente até o destinatário.

Diante disso, como bem fundamentado na sentença, ”
como a autuação está calcada no transporte de mercadoria desacompanhado de documento fiscal, porque os DANFES continham divergência na quantidade de mercadoria transportada, a responsabilidade é, sim, da empresa emitente do documento fiscal.”

Em casos como esse, deve haver ponderação pelo Fisco ao efetuar a responsabilização do transportador, exigindo-se proporcionalidade e razoabilidade, a fim de se verificar se há intenção em causar a fraude, como em hipóteses em que o motorista não traz qualquer nota fiscal, reutiliza documentação anterior, transporta mercadoria não compatível com a documentação fiscal, tenta se evadir do posto fiscal, etc.

Logo, não há qualquer comprovação de que o motorista concorreu para o não recolhimento do tributo, tampouco está vinculado ao fato gerador da obrigação, não devendo a responsabilidade tributária recair sobre este, seja no tocante ao pagamento do imposto, seja pela penalidade aplicada pelo transporte de mercadoria desacompanhado de documentação fiscal idônea.

A respeito, é o entendimento de outros tribunais pátrios:

TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS E MULTA - TRANSPORTADOR - RESPONSABILIDADE - MERCADORIAS QUE SE ENCONTRAVAM ACOMPANHADAS DA CORRESPONDENTE NOTA FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - LAVRATURA - CONSTATAÇÃO, ATRAVÉS DE CONSULTA AO CAD QUE A EMPRESA EMITENTE ENCONTRAVA-SE NAQUELE PERÍODO COM CADASTRO IRREGULAR - NOTA FISCAL QUE PREENCHE OS REQUISITOS FORMAIS - IRREGULARIDADE DIFÍCIL DE SER CONHECIDA - RESPONSABILIDADE AFASTADA - ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO, EM RELAÇÃO À TRANSPORTADORA - RECURSO PROVIDO. Diante da aparente regularidade da documentação fiscal, não pode o transportador ser penalizado, uma vez que a nota fiscal preenchia os requisitos legais e não apresentava qualquer vício formal, como rasuras, descrição incompleta ou em branco. (TJ-PR - AC: 4519228 PR 0451922-8, Relator: Lauro Laertes de Oliveira, Data de Julgamento: 11/03/2008, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7576)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS. TRANSPORTE DE MERCADORIAS. NOTA FISCAL INIDONEA. MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR. INFRAÇÃO MATERIAL QUALIFICADA AFASTADA. CONDUTA QUE NÃO CAUSOU PREJUIZO AOS COFRES PÚBLICOS. Prova dos autos não ampara a tese da recorrente, tendo restado suficientemente demonstrado que a recorrente transportava mercadoria desacompanhada da respectiva nota fiscal. Eventual equívoco perpetrado pela recorrente - se eivado de má-fé ou não desimporta para aplicação da penalidade, uma vez que a responsabilidade do transportador pelo transporte de mercadorias desacompanhadas de documento fiscal idôneo está prevista no art. 7o, da Lei Estadual 8.820/1989. Todavia, não obstante a correção da autuação, a aplicação da penalidade dela decorrente arbitramento do ICMS devido e multa por infração material qualificada não se mostra condizente com a conduta realizada pela empresa, uma vez que não houve circulação de mercadorias com intuito mercantil, tampouco houve lesão aos cofres públicos, uma vez que o ICMS foi recolhido pela remetente. Assim, deve ser afastado o arbitramento do ICMS e desclassificada a infração para formal, na forma do art. 11, V, f , da Lei 6.537/73. DERAM PARCIAL... PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA, UNÂNIME. (TJ-RS - AC: 70078974367 RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Data de Julgamento: 18/10/2018, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 24/10/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. TRÂNSITO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO. FOTOCÓPIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO MOTORISTA TRANSPORTADOR DA MERCADORIA AFASTADA. SENTENÇA MANTIDA. I- Ressalte-se que a operação autuada em discussão tratava-se de remessa de mercadorias do Estado de São Paulo com destino no Estado do Pará, albergada pela Nota Fiscal no 1175, da empresa LC MASIERO LTDA, cujo transporte fora efetuado pelo ora autor, ou apelado. II- Qualquer ato fraudulento à norma tributária deve ser imputado às empresas envolvidas na relação comercial de compra e venda da mercadoria transportada, bem como à empresa transportadora, mas jamais ao empregado/motorista de qualquer delas, por não se encontrar vinculado ao fato gerador da obrigação tributária. III- Na espécie, não há fato que caracterize a responsabilidade solidária do autor, que apenas conduzia o veículo de transporte das mercadorias na condição de motorista (profissional autônomo). Logo, por não se encontrar vinculado ao fato gerador da obrigação tributária, não se poderia supor a participação do requerente/recorrido nas irregularidades apontadas pela fiscalização para atribuir-lhe a responsabilidade solidária de transportador. IV- Destarte, agiu com acerto a julgadora de origem ao reconhecer a ilegitimidade passiva do autor, ora apelado, para figurar como sujeito passivo, devedor solidário da obrigação tributária, devendo ser mantida a sentença nos moldes em que prolatada. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-GO - Apelação (CPC): 02880517420168090051, Relator: LUIZ EDUARDO DE SOUSA, Data de Julgamento: 28/02/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 28/02/2019)

Partindo dessas premissas, escorreita a sentença que determinou a anulação do TAD no 1068861-4 e da consequente certidão de dívida ativa, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

Por derradeiro, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85,§11o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020