Tribunal: TJMT
Processo: 0004259-26.2017.8.11.0013
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-18
Data de publicação: 2020-02-19

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NÃO APRECIAÇÃO DE PRELIMINAR DEDUZIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS, APELANTE DEPENDENTE QUÍMICO QUE NÃO TERIA ENCOMENDADO A DROGA - PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO - PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO - DEVOLUTIVIDADE DA MATÉRIA IMPUGNADA - JULGADO DO STJ - SOLICITAÇÃO PARA QUE TERCEIRA PESSOA LEVE DROGAS EM PRESÍDIO - ATIPIDICADE DA CONDUTA - DESTINAÇÃO MERCANTIL DA MACONHA NÃO DEMONSTRADA - DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO - MEROS INDÍCIOS - QUANTIDADE DE MACONHA NÃO EXPRESSIVA - PARECER DA PGJ ADOTADO PER RELATIONEM - JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O APELANTE.
Constitui dever do juiz, sempre que possível, superar os vícios existentes e priorizar o julgamento do mérito quando favorável ao réu, nos termos do art. 282, § 2o, do CPC/2015 [princípio da primazia da resolução do mérito], “cuja aplicação ao processo penal é autorizada em razão do disposto no art. 3o do CPP” (STJ, AgRg no AREsp no 1117326/PA -). Em outras palavras, eventual nulidade deve ser superada pelo juiz se vislumbrada a possibilidade de apreciação do mérito a favor da parte que a alegou (TJMG, Ap no 10223150009858002 -).
No processo penal, à exceção das decisões provenientes do Tribunal do Júri, a apelação devolve à instância recursal o conhecimento de toda a matéria impugnada, ainda que não tenha sido objeto de julgamento pelo Juiz singular (STJ, HC no 376.964/SC).
A conduta de “instigar ou induzir à prática do tráfico ilícito de entorpecente, por intermédio da ‘encomenda de droga’ não se encontra prevista no art. 33, da Lei n. 11343/06, razão pela qual, é atípica, devendo, assim, ser absolvido o apelante.” (Parecer da PGJ no 001800-016/2017, José de Medeiros, procurador de Justiça)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004259-26.2017.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[WILLIAN DA SILVA MOURA - CPF: 049.970.571-85 (APELANTE), PAMELA MORINIGO DE SOUZA - CPF: 039.556.831-50 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), KATIUCE DA SILVA MOURA - CPF: 049.970.581-57 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), KATIUCE DA SILVA MOURA - CPF: 049.970.581-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA - NÃO APRECIAÇÃO DE PRELIMINAR DEDUZIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS, APELANTE DEPENDENTE QUÍMICO QUE NÃO TERIA ENCOMENDADO A DROGA - PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA OU DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS PARA USO - PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DO MÉRITO - DEVOLUTIVIDADE DA MATÉRIA IMPUGNADA - JULGADO DO STJ - SOLICITAÇÃO PARA QUE TERCEIRA PESSOA LEVE DROGAS EM PRESÍDIO - ATIPIDICADE DA CONDUTA -
DESTINAÇÃO MERCANTIL DA MACONHA NÃO DEMONSTRADA -

DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO - MEROS INDÍCIOS -
QUANTIDADE DE MACONHA NÃO EXPRESSIVA - PARECER DA PGJ ADOTADO
PER RELATIONEM
- JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARA ABSOLVER O APELANTE.

Constitui dever do juiz, sempre que possível, superar os vícios existentes e priorizar o julgamento do mérito quando favorável ao réu, nos termos do art. 282, § 2o, do CPC/2015 [princípio da primazia da resolução do mérito],
“cuja aplicação ao processo penal é autorizada em razão do disposto no art. 3o do CPP”
(STJ, AgRg no AREsp no 1117326/PA -). Em outras palavras, eventual nulidade deve ser superada pelo juiz se vislumbrada a possibilidade de apreciação do mérito a favor da parte que a alegou (TJMG, Ap no 10223150009858002 -).

N
o processo penal, à exceção das decisões provenientes do Tribunal do Júri, a
apelação devolve
à instância recursal o conhecimento de
toda
a
matéria
impugnada, ainda que não tenha sido objeto de julgamento pelo Juiz singular (STJ, HC no 376.964/SC).

A conduta de
“instigar ou induzir à prática do tráfico ilícito de entorpecente, por intermédio da ‘encomenda de droga’ não se encontra prevista no art. 33, da Lei n. 11343/06, razão pela qual, é atípica, devendo, assim, ser absolvido o apelante.”
(Parecer da PGJ no 001800-016/2017, José de Medeiros, procurador de Justiça)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0004259-26.2017.8.11.0013 - COMARCA DE PONTES E LACERDA

APELANTE(S):

WILLIAN DA SILVA MOURA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Apelação Criminal interposta por WILLIAN DA SILVA MOURA contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Comarca de Pontes e Lacerda, nos autos de ação penal (Código 141495), que o condenou por tráfico de drogas em estabelecimento prisional a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto – art. 33,
caput,
c/c art. 40, III da Lei no 11.343/2006 – (fls. 235/238).

O apelante suscita nulidade por ausência de apreciação de preliminar arguida em alegações finais [crime impossível por ineficácia absoluta do meio]. No mérito, aduz ser dependente químico e não ter encomendado a droga.

Requer o provimento para que seja anulada a sentença ou desclassificado o tráfico de drogas para uso (fls. 266/276).

A 1a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PONTES E LACERDA pugna pelo desprovimento (fls. 279/287).

A i. 4a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo acolhimento da preliminar de nulidade. No mérito, pelo desprovimento do recurso e, de oficio, pela absolvição do apelante, parecer assim sintetizado:

“Apelação Criminal - Condenação por tráfico de droga (Artigo 33 c.c artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006) - Irresignação defensiva - 1. Preliminar de nulidade da sentença - Não apreciação da preliminar suscitada pela defesa em defesa preliminar, ratificada em alegações finais em forma de memoriais - Acolhimento - Ofensa ao contraditório e ampla defesa - Necessidade de retorno dos autos à sua origem para a prolação de nova sentença, apreciando a preliminar, sob pena de supressão de instância - 2. Mérito: - Requer desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 - Inexistência de provas suficientes de materialidade e autoria delitiva de tráfico de droga - Procedência - Ausência de demonstração se subsunção da conduta à norma - Ausência de elementos que evidenciem traficância - Conjunto probatório frágil - Necessária absolvição, ao invés da desclassificação - Pelo acolhimento da preliminar. No mérito, pelo desprovimento do recurso e, de ofício, seja o réu absolvido.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - fls. 309/316)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A alegada nulidade da sentença, por ausência de apreciação de preliminar deduzida em alegações finais, será analisada no mérito, à luz do princípio da primazia da resolução do mérito (CPC/2015, art. 282, § 2o c/c CPP, art. 3o).

Isso porque, de fato, o Juízo singular não analisou, mesmo que sucintamente, a preliminar [de “crime impossível pela ineficácia absoluta do meio utilizado”] deduzida nas alegações finais do apelante
.

E mais. Constitui dever do juiz, sempre que possível, superar os vícios existentes e priorizar o julgamento do mérito quando favorável ao réu, nos termos do art. 282, § 2o, do CPC/2015 [princípio da primazia da resolução do mérito],
“cuja aplicação ao processo penal é autorizada em razão do disposto no art. 3o do CPP”
(STJ, AgRg no AREsp no 1117326/PA - Relator: Min. Jorge Mussi - 20.2.2018). Em outras palavras, eventual nulidade deve ser superada pelo juiz se vislumbrada a possibilidade de apreciação do mérito a favor da parte que a alegou (TJMG, Ap no 10223150009858002 - Relator: Des. Catta Preta - 4.6.2019).

Frise, ainda, que no processo penal, à exceção das decisões provenientes do Tribunal do Júri, a
apelação devolve
à instância recursal originária o conhecimento de
toda
a
matéria
impugnada, ainda que não tenha sido objeto de julgamento pelo Juiz singular (STJ, HC no 376.964/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 31.5.2017).

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese da extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta de denúncia que:

“[...] no dia 30 de abril de 2017, por volta das 08h30min, n Rodovia BR 174, no Centro de Detenção Provisória, em Pontes e Lacerda/MT, Katiuce da Silva Moura, com consciência de vontade, transportou e trouxe consigo, para fins de traficância e nas dependências de estabelecimento prisional, um total de 38,32 g (trinta e oito gramas e trinta e duas centigramas) de substância entorpecente popularmente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Termo de Apreensão a fls. 21 e Laudo Pericial a fls. 15/16/IP).

Consta, ainda, que nas mesmas circunstancias de tempo e local mencionadas, Willian da Silva Moura, com consciência e vontade, concorreu, para o transporte do referido entorpecente, eis que foi o responsável por ter encomendado a referida substância entorpecente de sua irmã Katiuce da Silva Moura. [...]

Por todo o exposto o Ministério Público do Estado de Mato Grosso oferece denuncia em desfavor dos seguintes agentes e pelos consequentes fatos: [...]

b) Willian da Silva Moura pela conduta descrita no Artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei Federal no 11.343/2006, c/c art. 29, caput, do Código Penal.”
(Frederico César Batista Ribeiro, promotora de Justiça - fls. 6/8)

O Juízo singular identificou a responsabilidade penal do apelante nestes termos:

“Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais de existência e validade, inexistindo quaisquer nulidades ou irregularidades que devam ser declaradas ou sanadas, bem como preliminares ou questões prévias que pendam de apreciação, a permitir o julgamento imediato da lide, passo a analisar o mérito. [...]

A materialidade do delito está demonstrada nos autos pelo contexto probatório coligido, em destaque: o auto de prisão em flagrante (a fls. 11); o boletim de ocorrência (a fls. 28/30); o termo de apreensão das substâncias entorpecentes (a fls. 31); o laudo pericial (a fls. 24/25).

A autoria ficou devidamente comprovada pelas provas carreadas ao caderno processual.

Inicialmente, destaco que os denunciados negaram a prática delitiva, sendo que Katiuce da Silva Moura alegou que a droga apreendida era para consumo próprio, e Willian da Silva Moura que não tinha conhecimento da conduta de sua irmã.

Entretanto, as testemunhas ouvidas em juízo e demais elementos probatórios coligidos aos autos colocam as negativas de autoria apresentadas pelos denunciados como fatores isolados, sem embasamento fático. Senão vejamos.

[...] as testemunhas ouvidas em juízo, Gilberto Santos Lima, Diretor do Centro de Detenção, Antônio Nunes de Oliveira Júnior e Mariana Paula Moraes, investigadores da polícia civil que atuaram na apuração dos fatos, foram uníssonos na narrativa pormenorizada das investigações e prisão da denunciada.

Consta do depoimento do Policial Civil Antônio Nunes de Oliveira Júnior [...]

Do Ofício de p. 47 e registros de visitas de pp. 49/53, se extrai que KATIUCE, em todas as oportunidades de ingresso na unidade prisional, teve por objetivo visitar apenas seu irmão WILLIAN.

WiIlian da Silva Moura, ouvido na fase inquisitiva, afirmou que havia sido preso por tráfico de drogas em 20/03/2017. Em consulta ao Sistema Apolo pode-se constatar distribuição de outros processos criminais, tendo por objeto apuração de infrações à legislação de trânsito, homicídio simples, e, também, tráfico de entorpecentes, certidão de p. 141. [...]

Assim, o acervo probatório é consistente no sentido de que Katiuce da Silva Moura e Willian da Silva Moura, transportavam, forneciam drogas.

Noutro giro, estando devidamente provado nos autos a autoria e a materialidade do delito narrado na denúncia, as teses defensivas devem ser afastadas.

Quanto ao pedido de desclassificação da conduta delitiva prevista no art. 33 da LAD para a tipificada em seu art. 28, destaco que, ser usuário de entorpecentes, por si só, não afasta a responsabilização pela prática de tráfico, se o agente desenvolver as duas condutas ao mesmo tempo, sendo certa, nos autos, a prática da traficância e dúbia a dependência alegada. Desta feita, entendo não ser caso de desclassificação. [...]

ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE o pedido constante da denúncia para CONDENAR [...] WILLIAN DA SILVA MOURA [...] como incurso nas penas do artigo 33, caput, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei Federal no 11.343/06.”
(Angela Maria Janczeski Goes, juíza de Direito - fls. 235/238)

Pois bem.

Durante as investigações, realizou-se as oitivas
de Gilberto Santos Lima, Diretor do Centro de Detenção (fls. 16), Edinelma José da Costa, agente penitenciária (fls. 18), Mariana Paula Moraes, investigadora de polícia (fls. 19/20), Katiuce da Silva Moura, corré (fls. 21/22) e WILLIAN DA SILVA MOURA, apelante (fls. 63/64).

Em Juízo, colheram-se os depoimentos de
Gilberto Santos Lima, Diretor do Centro de Detenção,
Antônio Nunes de Oliveira Júnior e Mariana Paula Moraes, investigadores de polícia, assim como os
interrogatórios de Katiuce da Silva Moura, corré e WILLIAN DA SILVA MOURA, apelante (Relatório de Mídias de fls. 301/302).

Destaca-se do contexto probatório que:

- no dia 30.4.2017, a corré
Katiuce da Silva Moura tentou ingressar no Centro de Detenção Provisória de Pontes e Lacerda/MT, onde o apelante encontrava-se preso preventivamente [por tráfico de droga], trazendo consigo uma porção de maconha escondida em seu órgão genital, cujo peso totalizou 38,32 g (trinta e oito gramas e trinta e duas centigramas) - fls. 28/29;

- o Diretor do Centro de Detenção Gilberto Santos Lima e a agente penitenciária Edinelma José da Costa, tanto em sede policial quanto em Juízo, narraram a apreensão da droga no momento em que a corré Katiuce da Silva Moura tentava ingressar no estabelecimento prisional e que ela entregaria ao apelante (fls. 16 e 18/19 e Relatório de Mídias de fls. 301/302);

- a corré
Katiuce da Silva Moura permaneceu em silêncio, perante o Delegado de Polícia (fls.21/22), ao passo que na instrução confessou estar transportando a substância entorpecente com a finalidade de ingressar no estabelecimento prisional, mas negou que o apelante tivesse conhecimento do fato (Relatório de Mídias de fls. 301/302);

- o apelante aduziu, em ambas as fases da persecução penal, não ter conhecimento da conduta da corré Katiuce da Silva Moura (fls. 63/64 e Relatório de Mídias de fls. 301/302).

Dito isso, vejamos.

Sopesados os elementos de convicção produzidos, verifica-se que a conduta do apelante se mostra atípica, embora o pedido da Defesa seja de desclassificação da conduta para uso.

Ao caso, adota-se o parecer da 4a Procuradoria de Justiça Criminal,
per relationem
, como fundamento para decidir, em virtude da precisa análise jurídica do fato:

“
Compulsando os autos, constata-se que a denúncia ofertada não descreve com exatidão a conduta típica de tráfico de droga, atribuída ao apelante. A aventada participação no crime é extraída a partir da afirmação de que ele, enquanto estava preso no Centro de Detenção Provisória da Comarca de Pontes e Lacerda, teria “encomendado” droga da corré Katiuce da Silva Moura, sua irmã. Desta feita, Katiuce da Silva Moura, após esconder a droga em seu órgão genital, tentou ingressar com ela na cadeia durante dia de visita.

O crime de tráfico ilícito de entorpecentes é de ação múltipla, contendo várias modalidades de condutas delituosas, as quais compõem uma única figura típica, de modo que a presença de apenas uma delas é suficiente para o agente incidir nas penas a ele cominadas.

Contudo, o i. Representante Ministerial não logrou êxito em demonstrar a incidência do réu em nenhum dos verbos do tipo penal, de modo que, não houve demonstração de que o fato concreto se subsuma a norma penal. A simples alegação de que ele “encomendou” droga da corré, desprovida de qualquer elemento que demonstre o liame subjetivo entre ambos impede a condenação.

Oportuno consignar que as provas colhidas tanto em fase extrajudicial quanto judicial não são aptas a indicar, de forma indene de dúvidas, o fim especial exigido pela norma penal, ou seja, que o apelado entregaria a consumo ou forneceria drogas, gratuitamente ou mediante pagamento, a terceiros. Caso houvesse demonstração do liame subjetivo, ainda que fosse possível acusá-lo pela tentativa de ingresso da droga na cadeia praticada pela corré, a ausência de demonstração da finalidade especial exigida pela norma permitiria a presunção de que era destinada a consumo pessoal.

A prova judicializada é capaz de demonstrar apenas a materialidade e autoria do crime de tráfico de droga pela corré Katiuce da Silva Moura. No caso, foram colhidos os seguintes elementos de prova: depoimentos dos policiais civis, agente prisional relatando o momento da abordagem da corré; depoimento da corré

afirmando que seu irmão, ora apelante, não tinha conhecimento do fato e o depoimento prestado pelo apelante afirmando que nunca solicitou que sua irmã lhe levasse droga na cadeia. [...]

Em sede judicial, ela confessou que estava transportando entorpecente no órgão genital com a finalidade de ingressar com a substância na cadeia, porém negou que seu irmão, ora apelante, tivesse conhecimento do fato. Por sua vez, ele continuou negando a autoria delitiva. [...]

Consta no Termo de Apreensão acostado à fl. 35 Pje a apreensão de um invólucro de substância análoga a entorpecente, que submetida a perícia, apresentou resultado positivo para 38,32 g (trinta e oito gramas e trinta e duas centigramas) de maconha (cannabis sativa l.), conforme aponta o laudo pericial n. 410.2.04.2017.005840-01 (preliminar) de fls. 28/29.

A mera conduta de trazer consigo substância entorpecente, sem autorização legal, para qualquer finalidade, exceto uso próprio, caracteriza tráfico ilícito de drogas, portanto, correta a tipificação atribuída a corré Katiuce. De outro norte, é certo que o preso que recebe droga do agente transportador, e passa a vendê-la/fornecê-la no interior do estabelecimento prisional comete tráfico ilícito de entorpecentes. Contudo, esta não é a hipótese dos autos, pois não existe prova neste sentido.

A diferença entre os tipos penais do art. 28 (consumo próprio) e do art. 33 (tráfico de entorpecentes) concentra-se, justamente, no fim específico do agente, sendo que o primeiro exige que a droga seja destinada a consumo pessoal, enquanto o segundo não apresenta essa previsão. No presente caso, só existem indícios de que a droga se destinava a consumo próprio [...]

Portanto, a conduta de instigar ou induzir à prática do tráfico ilícito de entorpecente, por intermédio da “encomenda de droga” não se encontra prevista no art. 33, da Lei n. 11343/06, razão pela qual, é atípica, devendo, assim, ser absolvido o apelante. [...] (art. 386, III, do CPP)”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - fls. 309/316)

Em reforço, anota-se o seguinte julgado desta e. Câmara:

“[...] a conduta de instigação ou induzimento à prática do tráfico ilícito de entorpecente não se encontra prevista no art. 33, da Lei n. 11343/06, razão pela qual, é atípica, devendo, assim, ser mantida a sentença absolutória.

‘A ação do acusado que, estando preso, solicitou que lhe sejam levadas drogas cuja posse foi obstada em razão da revista realizada por agentes penitenciários, caracteriza fato atípico, pois não iniciado o iter criminis, podendo quando muito, se falar em ato preparatório impunível e, por corolário, imperiosa a absolvição nos termos do art. 386, III, do CPP. Precedente do STJ”

(TJMG, Ap no 1.0301.15.012530-2/001)’”
(TJMT, Ap no 0008975-54.2016.8.11.0006 - Primeira Câmara Criminal - 20.2.2019)

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO
para absolver o apelante de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, III, do CPP.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/02/2020