Tribunal: TJMT
Processo: 1036953-44.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-07-07

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO COBRANÇA – FGTS – PROFISSIONAL DA EDUCAÇÃO BÁSICA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2o, DA CF – NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DO FGTS – RECURSO DESPROVIDO.
Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.
Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1036953-44.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[FGTS/Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MARIANO EVANGELISTA DE PAULA - CPF: 304.574.161-49 (APELADO), JESUS VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 924.435.911-15 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO COBRANÇA – FGTS – PROFISSIONAL DA EDUCAÇÃO BÁSICA – RENOVAÇÕES SUCESSIVAS – VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e § 2o, DA CF – NULIDADE DO CONTRATO – DIREITO AO LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DO FGTS – RECURSO DESPROVIDO.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da
realização de concurso público em afronta à Carta Magna e à Lei Estadual que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação de Cobrança, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, para declarar nulo o contrato de trabalho firmado entre as partes e, consequentemente, condenou o Apelante ao recolhimento do FGTS de todo o período trabalhado pelo Apelado, observada a prescrição quinquenal.

O Apelante, nas suas razões recursais, alega a regularidade da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, que se configura na hipótese para substituição de professor de licença.

Aduz que o servidor contratado pela administração pública para acudir a necessidade temporária de excepcional interesse público, não faz jus ao FGTS exatamente em razão da natureza administrativa de seu contrato.

Com base nessas considerações, pugna pelo provimento do apelo.

O Apelado apresentou contrarrazões (ID

32268055), pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar por não vislumbrar interesse público capaz de justificar a intervenção do órgão ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que
MARIANO EVANGELISTA DE PAULA
ajuizou a Ação de Cobrança em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
alegando, em síntese que foi contratada pelo Estado entre os anos de
13.02.2006 a
18.07.2017, para desempenhar a função de professor de educação básica, e, assim pugnou pelo recolhi mento do FGTS.

Após o trâmite processual, sobreveio a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo que o Apelado tem direito ao recebimento do FGTS, mas devendo observar o prazo prescricional quinquenal.

Após o breve resumo fático, passo à análise do apelo.

O art. 37, II, da Constituição Federal, estabelece que o acesso aos cargos públicos é por meio de aprovação em concurso público.

Essa exigência será dispensada apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, nos termos do artigo 37, IX, da Carta.

In casu,
os documentos dos autos não deixam dúvidas de que o Apelado manteve vínculo contratual temporário com o Estado de Mato Grosso, por quase 11 anos, com contínuas renovações contratuais.

Na época da admissão do autor, o contrato por tempo determinado de excepcional interesse público no Estado de Mato Grosso tinha respaldo nos arts. 263 a 266 da Lei 04/90, que foram, em sua maioria, revogados pela Lei Complementar 600/2017,
in verbis:

“Art. 263 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, poderão ser efetuadas contratações de pessoal por tempo determinado.

Art. 264 - Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:

I - combater surtos epidêmicos;

II - fazer Recenseamento;

III - atender a situações de calamidade pública;

IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro, conforme lei específica do magistério;

V - permitir a execução de serviço, por profissional de notória especialização, inclusive estrangeiro, nas áreas de pesquisas científica e tecnológica; Redação anterior dada pela LC
12/92.

VI - atender as outras situações motivadamente de urgência. (Declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017) Redação original.

VI - Atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei. Redação anterior dada pela LC
12/92.

§ 1o As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar o prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II, IV e VI, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses, e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes somente prorrogáveis se o interesse público, justificadamente, assim o exigir ou até a nomeação por concurso público. (Expressão declarada inconstitucional pelo Plenário do STF, nos termos da decisão ref. a ADI 12760, em 23.03.2017)
Redação original.

§ 1o
As contratações de que trata este artigo terão dotação específica e não poderão ultrapassar a prazo de 06 (seis) meses, exceto nas hipóteses dos incisos II e IV, cujo prazo máximo será de 12 (doze) meses e inciso V, cujo prazo máximo será de 24 (vinte e quatro) meses, prazos estes que serão improrrogáveis
. Redação original.

§ 2o O recrutamento, será feito mediante processos seletivos simplificado, sujeito a ampla divulgação em jornal de grande circulação e observará os critérios definidos em regulamento, exceto na hipótese prevista nos incisos III e IV deste artigo, quando se tratar de situação emergencial. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 265 - É vedado o desvio de função de pessoa contratada, na forma deste título, bem como sua recontratação, sob pena de nulidade do contrato e responsabilidade administrativa e civil da autoridade contratante. (Revogado pela LC
600/17
)

Art. 266 - Nas contratações por tempo determinado serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira do órgão ou entidade contratante, exceto na hipótese do inciso V do art. 264, quando serão observados os valores do mercado de trabalho”.

Assim, não resta configurado o caráter excepcional do contrato determinado, uma pelo fato de a contratação de professor não ser considerada de necessidade temporária de interesse público e outra pela renovação sucessiva do contrato em afronta à Carta Magna e a Lei Complementar que tratam do tema.

Além disso, o §1o do art. 264 da norma supracitada é claro no que tange ao período de vigência das contratações, que é de 6 (meses) podendo ser prorrogado até o limite de 24 (vinte quatro) meses, quando passam a ser improrrogáveis.

In casu
, não foi o que ocorreu.

Ademais, está evidente o desvio de sua finalidade, já que fora utilizado como uma forma de burlar a obrigatoriedade de realização de concurso público, para o preenchimento de cargos na administração pública, que por sua vez, gera a nulidade do contrato nos termos do §2o, do art. 37 da CF, vejamos:

§ 2o A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração:

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

Declarada nula a contratação, surge o direito do servidor de receber o benefício do FGTS, conforme o art. 19-A, da Lei 8.036/90,
in verbis
:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no
art. 37, § 2
o
, da Constituição Federal
, quando mantido o direito ao salário.

No mesmo sentido é a Súmula 363 do Tribunal Superior do Trabalho:

Súmula:
363. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Assim, não restam dúvidas quanto ao direito do recolhimento e levantamento do FGTS, conforme já decidiu o
Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de Repercussão Geral, vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS
. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.

(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ).

Com essas considerações, conheço do recurso e nego provimento, mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020