Tribunal: TJMT
Processo: 0034651-56.2017.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2020-08-24

Ementa:
APELANTE: - ELIAS RAFAEL DE SOUZA RIBEIRO
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS – 2. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. A prova constante dos autos impede a desclassificação do crime de tráfico para a de uso pessoal pela certeza que praticava a comercialização de entorpecente em sua própria residência.
2. Restou evidenciado nos autos que o réu se dedicava à atividade criminosa, já que possui uma considerável folha de antecedentes criminais, demonstrando habitualidade criminosa. O artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, o que não é o caso do apelante.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0034651-56.2017.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), ELIAS RAFAEL DE SOUZA RIBEIRO - CPF: 044.983.321-64 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELANTE: - ELIAS RAFAEL DE SOUZA RIBEIRO

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA –
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS – 2.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA – CONDENAÇÃO MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO
.

1. A prova constante dos autos impede a desclassificação do crime de tráfico para a de uso pessoal pela certeza que praticava a comercialização de entorpecente em sua própria residência.

2. Restou evidenciado nos autos que o réu se dedicava à atividade criminosa, já que possui uma considerável folha de antecedentes criminais, demonstrando habitualidade criminosa. O artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/2006 cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico, o que não é o caso do apelante.

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Elias Rafael de Souza Ribeiro
, visando reformar a sentença proferida nos autos n.o
34651-56.2017.8.11.0042
, Código: 495412, pelo Juízo da Décima Terceira Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que a condenou à pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos
de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, pela prática dos delitos previstos no
art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006 c/c art. 16, caput, da Lei no. 10.826/2003
. (Id.

48965994/

48965998).

Inconformado, o apelante pleiteia em suas razões (Id. 48966455/

48966456),
a absolvição
pelo delito do art. 33, com fundamento no princípio do
in dubio pro reo
ou a desclassificação para o artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006 por ser usuário de entorpecentes. Requer ainda, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se na íntegra a condenação de primeiro grau. (Id. 48966457/

48966459).

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, é pelo desprovimento do recurso (Id. 50405471).

É o relatório.
À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a recorrente pleiteia sua absolvição, sob o argumento de que não há provas suficientes a embasar a condenação.

Infere-se do caderno informativo,
verbis
:

“(...) no dia 24 de agosto de 2017, por volta de 06h, na residência localizada na rua Senador Metelo, 747, Bairro Porto, na “Vila Margarida”, nesta capital, o denunciado Elias Rafael de Souza Ribeiro mantinha em depósito 01 (uma) porção de cocaína, com massa de 8,53g (oito gramas e cinquenta e três centigramas), e 01 (uma) porção de maconha 16,23g (dezesseis gramas e vinte e três centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Laudo Preliminar no. 2097/2017, fl. 15-IP.

Na mesma data, ele possuía uma arma de fogo, do tipo pistola, calibre .40, com carregador e 10 (dez) munições de mesmo calibre, de uso restrito e com numeração raspada, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

(...) os policiais ingressaram no imóvel e iniciaram a busca no local, tendo sido localizados: 01 (uma) de maconha; uma arma de fogo, do tipo pistola, calibre .40 e com numeração raspada, com carregador, 10 (dez) munições de mesmo calibre, 12 (doze) relógios de diversas marcas, diversos objetos aparentando ser joias ou bijuterias, a quantia de R$ 1059,50 (mil e cinquenta e nove reais e cinquenta centavos), valor composto por várias notas de R$ 20, R$ 10, R$ 5 e R$ 2, além de moedas; 02 (duas) câmeras, 01 (um) álbum digital, 03 (três) celulares, 01 (uma) furadeira, 01 (uma) serra e 01 (uma) parafusadeira (...)”.

(Denúncia - Id. 48964486).

Diante de tais fatos, o recorrente foi denunciado, processado e, encerrada a instrução criminal, o juízo competente julgou procedente a pretensão acusatória, ao efeito de condenar o recorrente à pena privativa de liberdade de
08 (oito) anos
de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, pela prática do delito previsto no
art. 33, caput, da Lei no. 11.343/2006 c/c art. 16, caput, da Lei no. 10.826/2003.

Posto isso, passo à análise do pleito recursal.

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006.

Após analisar os fatos descritos na denúncia, com as provas colhidas na instrução criminal, nota-se que a
materialidade delitiva
ficou devidamente demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (Id. 48964488), Auto de Prisão em Flagrante (Id. 48964487), Termo de Apreensão (Id. 48964490), Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente (Id.

48964489), e Laudo Pericial Criminal no 1.1.02.2017.108473-01 (Id. 48964493), sendo incontroversa a apreensão de substância entorpecente denominada maconha e cocaína, além dos depoimentos prestados na fase inquisitorial e em juízo.

A
autoria
do crime pelo qual restou condenado, de igual forma, exsurge do conjunto probatório amealhado aos autos extraídos principalmente pela droga apreendida e pelos testemunhos prestados.

Ao ser ouvido na fase judicial, o recorrente afirmou que o entorpecente era de sua propriedade, mas que não era traficante e que estas eram para uso próprio, conforme se verifica (Id.

48966462):

“(...) Essa arma não é sua? A arma era minha (...). Carregador, munição tudo? (gesticulou positivamente com a cabeça). E em relação ao entorpecente,
uma porção de cocaína, pesando 8,53 gramas e de maconha, era sua?
A droga também era minha também
. O senhor estava acordado nessa hora que a polícia chegou? Eu tava dormindo, eu acordei na hora que eles começou a bater. E ai o senhor foi na janela
? Eu,
a droga é minha
, sempre usei droga desde os meus quatorze anos. O senhor jogou fora essa droga, essa cocaína? Joguei. O senhor é usuário de que, afinal? Pó, cocaína, pasta base, maconha, fumava tudo. O senhor fala que é usuário, não é isso? isso
. Mas na verdade polícia esteve, já teve outra vez na sua casa ou não? Lá em casa não. O senhor nunca foi preso também? Não, eu já fui preso. Já foi preso por causa de que? Já fui preso por porte (...). Essa arma não tinha documento, não tinha nada? O senhor tinha comprado ela há muito tempo? Tinha. Faz muito tempo antes dessa ocorrência? Faz. O senhor tinha ela por que motivo? Pra minha proteção (...). A polícia esteve na sua casa cumprindo um mandado de busca e apreensão, porque fizeram monitoramento. Existia movimento de pessoas na sua casa, assim, bicicleta, ciclista? Onde eu moro é uma vila (...) então é normal o povo entrar lá, tinha amigo meu que ia lá de vez em quando lá em casa fumar um ‘braw’, mas não era movimento assim não. O senhor morava sozinho Elias? Morava eu e minha esposa. Tem filhos? Tenho uma menina de dois e oito meses e tenho uma de quase cinco. Qual a sua profissão? Eu sou soldador, sou Calheiro (...). Essas duas câmeras que tinha na sua casa era de quem (...)
câmera fotográfica? Era minha. Por que você tinha duas? Tinha as duas era ‘véia’, uma era mais moderninha e a outra bem antiga, não sei nem se presta. Não recebeu em troca de entorpecentes? Não senhor. Tinha três aparelhos celulares também? É meu também. Você tem nota dos três aparelhos? Nota, nota devo ter de um só, os outros é tudo aparelho velho
(...). Furadeira, serra e parafusadeira? Era meu também, eu tava reformando lá em casa, tava tudo no quartinho de bagunça (...).
Doze relógios? Meu também, tudo relógio do centro ali, camelo ali é vinte, trinta reais um relógio desses bonito, do Paraguai.
Você faz coleção? Eu fazia ué, juntava, comprei um, comprei outro, uns nem funcionava, tava quebrado, ficava lá mesmo porque achava bonito
. E esses um mil e cinquenta e nove reais que foram encontrados lá? Era meu também, mexo com comércio (...) tava dentro de um cofre de madeira
(...) era dinheiro meu de girar, de investir, mexo com açaí, com agua, minha mulher tocava um carrinho de cachorro quente, então era dinheiro que eu tinha guardado em casa mesmo, não tinha conta no banco (...)”.

Sob o crivo do contraditório, ouvido através do sistema audiovisual o investigador de polícia
Willian de Arruda de Figueiredo
ratificou suas declarações prestadas na fase inquisitiva, e reafirmou que (Id. 48966462):

“(...) O senhor participou do cumprimento desse mandado Willian? Sim senhor, participei. O que você pode trazer pra nós a respeito do fato que ocorreu lá na casa do réu? Nós cumprimos junto com a polícia militar (...) ao tentarmos entrar no portão dele, ele nos avistou pela janela da entrada da casa, automaticamente a gente informou que era um cumprimento de buscas, tava todo mundo já uniformizado e enquanto a gente estava nesse portão, a polícia militar estava fazendo a cobertura ali do final do corredor dele ali que saia pela janela
, logo eles viram
o lançamento de um objeto pela janela
dele. A PM que viu? A PM e nós concomitante fizemos a entrada, tivemos que desobstruir o portão e a entrada da casa, que ele correu pro quarto dele e ali ele se manteve trancado na porta
, tivemos também que pedir pra ele abrir, depois da abertura, fizemos o cumprimento da busca, acompanhado sempre da namorada dele, o pai dele parece que tava dentro da residência e foi encontrado
uma porção de maconha na camisa (...) num cômodo (...) que ele fazia como se fosse um guarda-roupa, então tava dentro do bolso dessa camisa uma porção, a outra estava entre as roupas
, bem como também a arma, tinha uma arma também, uma pistola. Municiada? Não me recordo se ela estava municiada, porque quem encontrou foi o escrivão, mas tinha munições também. Algum outro objeto foi encontrado?
É, tem vários objetos eletrônicos, também foi conduzido, tinha duas ou três caixas, foi encontrado uma quantia em dinheiro, bem como alguma cédulas espalhadas pelo móvel do quarto, entre as roupas, entre os armários e a outra porção da maconha foi encontrada na cozinha
, ali perto do armário. E essa que ele jogou pela janela, o senhor sabe dizer? Ali, o policial militar, depois de encontrado, achou ai uma porção de pasta base, ai ele nos trouxe, que foi também assinado junto aos autos. Essa operação se deu por força de um mandado de busca e apreensão, certo? Sim.
O senhor participou do monitoramento antes até chegar esse rapaz? Sim, ali
foi feito em virtude de já ter várias denúncias
em relação a escola que fica próximo a residência, bem como ali tem parece que uma casa de albergado ali perto do Comper e ai tava
trazendo já problemas ali pra circunvizinhança
, então a gente conseguiu fazer algumas vigilâncias, mas não conseguiu o intento do flagrante, mas possibilitou a visualização de uma entrada e saída sempre de motoqueiros, pedestres, ali até de alunos da própria escola. Na casa dele? Na casa dele, tivemos um infortúnio de não conseguir o flagrante, ai porque tava demorando muito, a gente acabou solicitando mesmo um mandado, que ficaria mais simples. Outra vez você já ouviu falar desse rapaz? Não, eu particularmente não
(...) ouvimos assim apenas alguns clamor da própria circunvizinhança, de alguns que conheciam ali e realmente ali era complicado, a questão assim até por causa do armamento e questão assim da convivência de muita gente ali que é usuários e acabava trazendo transtornos ali tanto pra escola, quanto pra vizinhança
. Perguntas da defesa – (...) Você falou que também alunos iam até a casa dele? Sim (...) a casa dele fica num corredor (...) o acesso é complicado, mas como a gente ficou em ponto distante, chegou a visualizar alunos entrando ali dentro daquele corredor e atendido assim, geralmente no portão, que era o que dava de enxergar, mas não dava pra chegar lá perto. Era ele que atendia ou uma outra pessoa? Então, uma vez estava eu e um outro colega, a gente desceu por esse corredor, a gente visualizou ele vindo atendendo dentro do portão, eram duas pessoas, como ele sentiu a presença nossa, ele voltou de novo pra casa, a gente foi até o final conversou com algumas pessoas, fez uma história cobertura e retornou, mas
era ele que atendia
(...) a gente não entrou mais, porque ali era um local de sensibilidade, qualquer momento que entrasse, não teria nada (...)
mesmo nas ruas tinha sempre usuários, porque ali era frequente a presença de usuários
(...) no momento que a gente viu esses alunos, como eles estavam de moto e a gente a pé, a gente quando chegou, eles já tinham saído, porque era rápido o atendimento, ele já sabia o que era, possivelmente eles faziam contato pra já ir lá pegar alguma coisa, então quando a gente chegava não dava, por isso, a gente entendeu ser melhor o mandado de busca (...). Foi possível ver ele repassando alguma coisa (...)? Então, do ponto de ônibus deu pra ver o menino quando foi lá, ele voltou n moto, ele colocou algo no bolso, que parecia uma sacolinha plástica e já saiu em disparada com o outro motoqueiro (...)”

Na mesma toada, a testemunha policial militar
Jhonatan Silva Norato,
em juízo, salientou (Id. 48966462):

(...) O senhor se recordar (...) de cumprir um mandado de busca e apreensão na residência do réu (...)? Sim. O que o senhor pode trazer pra nós? O que que foi encontrado (...)? Então, a guarnição da Polícia Militar foi como apoio pra guarnição da Polícia Civil, foi cumprir o mandado lá né, e nós ficamos mais na contenção, quem fez o adentramento foi a polícia civil. Chegando lá o que o senhor observou? Ele que abriu a porta, o pessoal? Não, ele não abriu a porta não, ele se trancou dentro do quarto dele né, a polícia civil arrombou o portão e a porta da casa dele, que tava trancado dentro do quarto ele e a mulher dele. O senhor falou que não entrou no imóvel né? Não, no momento que a polícia fez o adentramento não,
eu fiquei no lado externo, inclusive, eu visualizei ele jogando uma substância né
(...) pela janela e caiu em cima do telhado vizinho.
Era droga? Era, pasta base
. E o senhor sabe o que foi encontrado na residência? O senhor chegou a ver? Então, foi encontrado uma pistola 640, municiada, foi encontrado dinheiro, encontrado drogas, maconha. Relógios?
Relógios. Câmera fotográfica, essas coisas? Sim, ferramentas (...) indica que ali com certeza era uma ‘boca de fumo’
. Além desse entorpecente que ele jogou pela janela, foi encontrado mais alguma coisa? Foi, foi encontrado mais droga, maconha dentro da casa dele (...)”.

Conforme se extrai dos depoimentos dos agentes, a polícia vinha recebendo informações que na residência do apelante era realizado o comércio de entorpecente, e que o local tinha característica de “boca de fumo”. Destacou que no dia dos fatos se deslocaram até o local, realizaram a abordagem e que foi possível ver o apelante descantando parte do entorpecente pela janela.

No que tange os testemunhos dos policiais, ressalto que não é demais relembrar, que é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do acusado, uma vez que vez que provenientes de agentes públicos no exercício da função, ainda mais quando se encontram em harmonia com outros elementos de provas advindas aos autos.

No sentido da relevância probatória dos depoimentos policiais é o Enunciado Orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício,
in verbis
:

“Enunciado Orientativo n.o 8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende do acórdão a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHO DE POLICIAIS. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. (...) - Não há ilegalidade na condenação penal baseada em depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado, desde que submetidos ao crivo do contraditório e corroborados por outros meios de prova. (...)”. (STJ, AgRg no REsp 1216354/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 27/03/2014, DJe 14/04/2014).

Embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que este portava a droga para consumo pessoal, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, cabendo à defesa a produção de prova que aproveite ao réu, especialmente diante da prisão do apelante na posse da droga, nos termos do que prescreve o artigo 156, do Código de Processo Penal.

O recorrente afirma ainda que não incorreu no crime descrito no
caput
do artigo 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que os entorpecentes apreendidos se destinavam única e tão somente para seu consumo, uma vez que é dependente químico. Nesse aspecto, cumpre consignar, que ainda que constatada a dependência química ou mesmo que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico.

E nesses casos, a falta de prova da alegada negativa de autoria, aliada às provas produzidas pela acusação, são particularidades que afastam a incidência do princípio do
in dubio pro reo
e, consequentemente, autorizam a manutenção do decreto condenatório.

A vista do quadro posto, observo que não existe qualquer elemento que demonstre a alegada inocência do apelante, sendo que suas alegações não encontram respaldo nos autos, sendo sua versão dos fatos, isolada e dissociada do contexto fático, coletado sob o crivo do contraditório, onde restou evidenciado que a apreensão do entorpecente somente foi possibilitada pelo sucesso das diligências, quando os policiais lograram êxito em efetuar a prisão do acusado.

Ademais, é cediço que eventual condição de usuário não exclui a de traficante, uma vez que é comum a figura do traficante-usuário. Afora isso, há nos autos indicativos seguros do comércio ilícito de drogas, máxime porque foram apreendidas quantidade significativa de entorpecente, e também utensílios habitualmente utilizados como moeda de troca (vários relógios, telefones celulares e dinheiro em notas miúdas), constituem substratos probatórios suficientes para a manutenção do édito condenatório pelo delito de tráfico de entorpecentes.

Sobreleva-se destacar, que o aludido delito é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia.

Por fim, há que se ressaltar que a configuração do crime de tráfico de drogas independe de prova da comercialização do produto e de eventual intuito de lucro pelo agente. Assim, desnecessária a prisão em flagrante delito no ato da "venda", sendo que, para incidir nas normas penais incriminadoras mencionadas, mostram-se suficiente as condutas típicas de “transportar”, “guardar”, “ter em depósito”, “trazer consigo”, sem autorização, o entorpecente.

Apesar de a apelante negar veemente que não era traficante de drogas, mas sim usuário, esta conduta não exime a outra, visto que,
“a condição de usuário não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício”
(CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Em abono dessa conclusão, o renomado jurista Guilherme de Souza Nucci assenta que, por configurar o art. 28 da Lei Antidrogas uma regra penal muito mais benevolente,
“muitos traficantes buscam, como meio de defesa, a desclassificação da infração penal da figura do art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) para o tipo do art. 28 (antigo art. 16 da Lei 6.368/76)”.
(
in
Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, 3.ed. rev. atual. ampl. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 319).

Assim, a robustez do conjunto probatório encartado atribui especial relevo à coerência e fidelidade dos depoimentos prestados pelos agentes policiais, nas fases inquisitorial e judicial, bem como do auto de prisão em flagrante, assegurando, por fim, a inequívoca constatação da prática delitiva e a sua autoria pela apelante.

É evidente que a pretensão do legislador foi evitar que o responsável pela disseminação da droga ilícita fique impune escondendo-se sob o manto da tese do usuário.

Portanto,
não assiste razão ao pleito de desclassificação
para o tipo previsto no artigo 28, da Lei 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06

Subsidiariamente, requer a defesa a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06.

Contudo, analisando a sentença vergastada, denota-se que o magistrado
a quo
, ao proceder à individualização da pena, deixou de reconhecer a referida causa de diminuição, por entender que o apelante não fazia jus à causa de diminuição.

O ocorre que o apelante possui uma extensa folha de antecedentes criminais, como bem observado pelo juízo sentenciante (Id. 48965997/

48965992):

“(...) há provas suficientes de sua dedicação à atividade criminosa, porquanto se infere de sua extensa folha de antecedentes criminais, diversos apontamentos de processos criminais”.

Para a incidência da referida causa de diminuição, faz-se necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. O legislador objetivou possibilitar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, que não faz do crime seu meio de vida. Os requisitos são cumulativos, e, na ausência de um deles, afasta-se a incidência do dispositivo.

In casu
, afigura-se correta a não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o apelante possui extensa folha de antecedentes criminais, que segundo já decidiu o STJ que “
embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ, constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
” (STJ, AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

No mesmo sentido:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA (...) CONDENAÇÃO POSTERIOR POR TRÁFICO DE DROGAS – DENÚNCIA POR HOMICÍDIO – ENVOLVIMENTO REITERADO EM DELITOS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – ÓBICE À INCIDÊNCIA DA MINORANTE – JULGADOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – (...) O envolvimento reiterado em delitos obsta a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por evidenciar dedicação à atividade criminosa. (STJ, HC no 376.915/SP; TJMT, Ap no 130743/2017) (...)”.
(Ap 153936/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 04/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018)

Assim, apesar de ser primário, a dedicação às atividades criminosas restou devidamente comprovada nos autos.

Dessa forma,
não há como dar azo a pretensão defensiva nesse particular
,
devendo o benefício contido no artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas, se manter inacessível ao apelante.

Ante o exposto, em
consonância com o parece
r ministerial,
nego provimento
ao recurso
interposto por
Elias Rafael de Souza Ribeiro
, mantendo incólume o r.
decisum
impugnado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020