Tribunal: TJMT
Processo: 1021000-61.2020.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-14

Ementa:
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA – 1. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO - CRIME DE NATUREZA PERMANENTE, QUE TORNA PRESCINDÍVEL A EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO SUSPEITO – PRECEDENTES DO STJ - 2. NÃO IDENTIFICADAS QUAISQUER ILEGALIDADES NA MEDIDA CONSTRITIVA – PACIENTE QUE NÃO FOI SUBMETIDO À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM RAZÃO DAS MEDIDAS PREVENTIVAS À PROPAGAÇÃO DO COVID-19 - EVENTUAIS IRREGULARIDADES NO FLAGRANTE QUE FICAM SUPERADAS COM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FULCRO NO ART. 310, INC. II DO CPP – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO 3. DECRETO SEGREGATÍCIO ESCORREITAMENTE FUNDAMENTADO NA NECESSIDADE DE ACAUTELAR A ORDEM PÚBLICA – PERICULOSIDADE DO AGENTE - IRRELEVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAIS ABONATÓRIAS QUANDO CARACTERIZADO O RISCO À COLETIVIDADE – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP – 4. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RECOMENDAÇÃO N.o 62/2020-CNJ AO CASO CONCRETO – NORMATIVO QUE NÃO DETÉM CARÁTER VINCULANTE - PACIENTE QUE NÃO COMPROVOU A VULNERABILIDADE DE SEU ESTADO DE SAÚDE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
1. A orientação jurisprudencial é no sentido de que o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente, o que significa dizer que sua consumação se protrai no tempo, autorizando, portanto, a prisão em flagrante no interior do domicílio do suspeito, independentemente de autorização judicial. Precedentes.
2. O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores é no sentido de que eventuais irregularidades na prisão em flagrante, tais como a não submissão do encarcerado à audiência de custódia, ficam superadas com a conversão do auto flagrancial em prisão preventiva, que constitui novo título a embasar a constrição cautelar; notadamente diante da atual situação de pandemia desencadeada pelo Covid-19, que acarretou a suspensão de inúmeras atividades presenciais no âmbito do Poder Judiciário – inclusive, das audiências de custódia.
3. A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz a teor do art. 311 do CPP não se confunde com àquela proveniente de medida tomada nos termos do art. 310, inc. II do mesmo Códex, que permite ao julgador, ao receber o auto flagrancial, constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos insculpidos nos arts. 312 e 313 do CPP, converte o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento.
4. Evidenciados no decreto de prisão preventiva a aparente periculosidade social do agente e o risco de que, em liberdade, volta a delinqüir; tem-se por devidamente motivada a custódia e evidenciado o requisito legal pertinente ao periculum libertatis, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, sendo certo que, a teor do art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas.
5. Os normativos editados pelo Conselho Nacional de Justiça não possuem caráter vinculante e não podem ser utilizados como salvo-conduto para conceder a liberdade provisória ou a prisão domiciliar à todos os sujeitos encarcerados, sendo facultado ao magistrado a análise casuística acerca da possibilidade ou não de revogação da custódia ou da submissão do sujeito à prisão domiciliar, até mesmo porque tal situação é excepcional, emergencial e transitória. Na hipótese versada, porque não constatada a presença de indicativos de que os fins acautelatórios pretendidos com a decretação/manutenção da prisão podem ser alcançados com a vinculação do paciente ao processo mediante providências cautelares alternativas, tampouco que o favorecido nessa ordem se amolda às hipóteses previstas no normativo editado pelo CNJ, impede-se a concessão da benesse almejada.
6. Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRANTE), MARCELO SANTOS VIANA - CPF: 167.437.467-46 (PACIENTE), Juízo da Vara Única de São José dos Quatro Marcos (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), MARCELO SANTOS VIANA - CPF: 167.437.467-46 (PACIENTE), JUÍZO DA 3a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS –
TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA –
1. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
-
CRIME DE NATUREZA PERMANENTE, QUE TORNA PRESCINDÍVEL A EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO SUSPEITO – PRECEDENTES DO STJ -
2. NÃO IDENTIFICADAS QUAISQUER ILEGALIDADES NA MEDIDA CONSTRITIVA –
PACIENTE QUE NÃO FOI SUBMETIDO À AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA EM RAZÃO DAS MEDIDAS PREVENTIVAS À PROPAGAÇÃO DO COVID-19 - EVENTUAIS IRREGULARIDADES NO FLAGRANTE QUE FICAM SUPERADAS COM A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PROCESSUAL – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA COM FULCRO NO ART. 310, INC. II DO CPP – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO

3. DECRETO SEGREGATÍCIO ESCORREITAMENTE FUNDAMENTADO NA NECESSIDADE DE ACAUTELAR A ORDEM PÚBLICA –
PERICULOSIDADE DO AGENTE - IRRELEVÂNCIA DAS CONDIÇÕES PESSOAIS ABONATÓRIAS QUANDO CARACTERIZADO O RISCO À COLETIVIDADE – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES MENOS DRÁSTICAS PREVISTAS NO ART. 319 DO CPP –
4. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA RECOMENDAÇÃO N.o 62/2020-CNJ AO CASO CONCRETO
– NORMATIVO QUE NÃO DETÉM CARÁTER VINCULANTE - PACIENTE QUE NÃO COMPROVOU A VULNERABILIDADE DE SEU ESTADO DE SAÚDE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO –
ORDEM DENEGADA.

1.

A orientação jurisprudencial é no sentido de que o crime de tráfico de drogas possui natureza permanente, o que significa dizer que sua consumação se protrai no tempo, autorizando, portanto, a prisão em flagrante no interior do domicílio do suspeito, independentemente de autorização judicial. Precedentes.

2.

O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores é no sentido de que eventuais irregularidades na prisão em flagrante, tais como a não submissão do encarcerado à audiência de custódia, ficam superadas com a conversão do auto flagrancial em prisão preventiva, que constitui novo título a embasar a constrição cautelar; notadamente diante da atual situação de pandemia desencadeada pelo Covid-19, que acarretou a suspensão de inúmeras atividades presenciais no âmbito do Poder Judiciário – inclusive, das audiências de custódia.

3.

A impossibilidade de decretação da prisão preventiva de ofício pelo juiz a teor do art. 311 do CPP não se confunde com àquela proveniente de medida tomada nos termos do art. 310, inc. II do mesmo
Códex
, que permite ao julgador, ao receber o auto flagrancial, constatando a presença dos requisitos e pressupostos normativos insculpidos nos arts. 312 e 313 do CPP, converte o recolhimento em prisão preventiva, sem prévio requerimento.

4.

Evidenciados no decreto de prisão preventiva a aparente periculosidade social do agente e o risco de que, em liberdade, volta a delinqüir; tem-se por devidamente motivada a custódia e evidenciado o requisito legal pertinente ao
periculum libertatis
, sendo insuficientes ao afastamento da necessidade da prisão para garantia da ordem pública as condições pessoais favoráveis eventualmente ostentadas pelo agente, sendo certo que, a teor do art. 282, §6o, do CPP, a necessidade da custódia provisória para garantia da ordem pública já pressupõe, essencialmente, a insuficiência de outras cautelares menos severas.

5.

Os normativos editados pelo Conselho Nacional de Justiça não possuem caráter vinculante e não podem ser utilizados como salvo-conduto para conceder a liberdade provisória ou a prisão domiciliar à todos os sujeitos encarcerados, sendo facultado ao magistrado a análise casuística acerca da possibilidade ou não de revogação da custódia ou da submissão do sujeito à prisão domiciliar, até mesmo porque tal situação é excepcional, emergencial e transitória. Na hipótese versada, porque não constatada a presença de indicativos de que os fins acautelatórios pretendidos com a decretação/manutenção da prisão podem ser alcançados com a vinculação do paciente ao processo mediante providências cautelares alternativas, tampouco que o favorecido nessa ordem se amolda às hipóteses previstas no normativo editado pelo CNJ, impede-se a concessão da benesse almejada.

6.

Prisão preventiva mantida. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

IMPETRANTE:

DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL

PACIENTE:

MARCELO SANTOS VIANA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR.
DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado por ocasião da análise da tutela de urgência, trata-se de
habeas corpus
impetrado em benefício do paciente acima identificado,

contra suposto ato coator atribuído ao d. Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, que
decretou e mantém sua prisão preventiva
nos autos do APFD n.o 1006001-85.2020.811.0006 (PJe), em razão do suposto cometimento da conduta ilícita tipificada no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06.

Logo de início, o i. Defensor Público busca desconstituir o ergástulo sob o viés da
ofensa ao direito constitucional de inviolabilidade do domicílio (art. 5o, inc. XI, CF/88)
, decorrente da ilegalidade do ingresso dos policiais na residência do increpado, uma vez que
não estariam em posse de ordem judicial que autorizasse a violação da privacidade do suspeito e este não se encontrava em situação de flagrante delito
; destacando, ainda, que embora os agentes de segurança pública afirmem veementemente em seus depoimentos que o paciente lhes teria outorgado a entrada no imóvel, tais alegações foram negadas por ele perante a autoridade policial, circunstâncias que
tornariam nulo o auto flagrancial e todas as provas dele derivadas,
autorizando, portanto, o relaxamento da custódia cautelar.

Prosseguindo, assevera que o paciente teve o recolhimento pré-cautelar convolado em prisão preventiva
sem que fosse oportunizado ao paciente o contraditório e a ampla defesa em sede de audiência de custódia
, o que para além de
ferir as alterações legislativas implementadas pela Lei n.o 13.964/19
;
viola a redação do art. 8o, §1o, II e art. 8o-A, §1o, II, ambos da Recomendação n.o 62/2020 do CNJ
, os quais orientam que – enquanto perdurar a situação pandêmica ocasionada pelo Covid-19 –, anteriormente à análise acerca da imposição da prisão processual pelo magistrado singular,
sejam colhidas as manifestações do i. órgão ministerial e da Defesa
, bem como
seja o flagrado submetido ao exame de corpo de delito
ad cautelam
, com a imediata juntada do respectivo laudo aos autos, o que, segundo o impetrante, inocorreu na hipótese dos autos, tornando
ilegal a constrição cautelar imposta ao favorecido nessa ordem, impondo-se-lhe o relaxamento
.

De outro lado, afirma ser
totalmente desprovida de fundamentação idônea
– e, por isso,
ofensiva ao princípio da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, inc. IX, CF/88)
, a decisão que converteu a custódia em flagrante do paciente em preventiva, visto que lastreada em argumentos genéricos desvinculados da hipótese concreta, a exemplo da gravidade ínsita ao delito de tráfico de drogas e conjecturas acerca da “repercussão social” e “credibilidade da Justiça”, justificativas que para além de não revelarem a imprescindibilidade da cautelar extremada ao caso concreto,
não demonstram os motivos pelos quais seriam insuficientes ou inadequadas à hipótese as providências acautelatórias alternativas do art. 319 do CPP
.

Em derradeiro, alude
à atual
situação de pandemia declarada pela OMS em relação ao novo coronavírus (Covid-19)
e à necessidade de racionalização do uso da prisão preventiva não só como medida de prevenção à propagação do vírus, mas também no intuito de reduzir a superlotação carcerária, ressaltando, inclusive, que as unidades
penitenciárias
estão superlotadas e são dotadas de infraestrutura precária
que impossibilita o distanciamento essencial à redução do contágio pela Covid-19; de modo que a substituição do cárcere por medidas cautelares alternativas configura ainda, em última análise, exigência de saúde pública, máxime porque a Recomendação n.o 62/2020-CNJ propõe a não submissão do agente à prisão cautelar quando se tratar de crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa, tal como ocorre na hipótese dos autos.

Com lastro em tais argumentos, o i. Defensor Público reclama a concessão
in limine
da ordem em prol do paciente, para que seja relaxada sua prisão preventiva, determinando-se o
“trancamento da investigação policial”
. Subsidiariamente, requer a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares alternativas.
No mérito
, pugna pela ratificação da tutela de urgência porventura deferida, concedendo-se em definitivo a ação de dignidade constitucional.

A ordem veio munida com os documentos digitais acostados aos autos sob o ID 60983993.

A
tutela de urgência
reclamada restou
indeferida
(ID 62267481) e as informações solicitadas à d. autoridade tida por coatora foram prestadas por meio dos documentos digitais registrados no ID 63693969.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da ordem (ID 64540993).

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR CONVOCADO)

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular, e uma vez identificadas as condições da ação, o
writ
há que ser submetido a julgamento.

Verte do caderno processual eletrônico que o paciente
Marcelo Santos Viana
foi preso em flagrante delito pela suposta prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, sendo o recolhimento convolado em prisão preventiva
à bem da ordem pública
por ocasião da homologação do auto flagrancial.

Irresignado, insurge-se o impetrante alegando que a manutenção do ergástulo configura constrangimento ilegal, nos termos já relatados.

Feito esse breve escorço fático, passo a analisar as teses argüidas na presente impetração.

1.

Da alardeada nulidade do flagrante por ofensa ao princípio constitucional da inviolabilidade do domicílio.

Logo de início, o impetrante busca desconstituir a medida constritiva imposta ao increpado à conta da suposta ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio, argumentando, nesse sentido, que o paciente não fora preso em situação de flagrância, além disso, os agentes de segurança pública adentraram sua residência sem qualquer autorização judicial, a tornar nulo o auto flagrancial e todas as provas dele derivadas.

Sem razão
, contudo.

E assim considero porque, como é sabido, o crime de tráfico de drogas - mormente nas modalidades
“guardar”
e
“ter em depósito”
- possui natureza
permanente
, o que significa dizer que seu momento consumativo se protrai no tempo de acordo com a vontade do agente, que possui o domínio sobre a efetiva consumação da conduta típica.

Logo, enquanto o agente mantiver em sua guarda a substância entorpecente, será considerado em “estado de flagrância”, afastando-se a necessidade de prévia autorização do morador e/ou expedição de mandado de busca e apreensão para ingresso dos agentes de segurança pública no domicílio do suspeito.

Sobre o assunto, o c. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, consoante se observa no seguinte julgado,
in verbis
:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS
. LICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
CRIME PERMANENTE
.
JUSTA CAUSA CONFIGURADA
. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5o, XI, da Constituição Federal.

2. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou o referido entendimento, com o alerta de que
para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

3. No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de que, após chegada ao local para averiguação de "denúncia anônima" recebida acerca da chegada de um carregamento de drogas na residência, o corréu ALEX percebeu a presença da guarnição e corréu para dentro do imóvel, momento em que os policiais decidiram ingressar na residência e flagraram os corréus VILSON e ARIZON descarregando tabletes de pasta-base de cocaína de uma Kombi semidesmontada, tendo o paciente e o corréu OSVALDO sido detidos no interior do domicílio. Realizada as buscas pessoais, veiculares e as demais diligências, a atividade policial logrou em apreender 107 tabletes de pasta-base de cocaína, pesando 95,245Kg.
De sorte que eram fundadas as razões para a atuação policial. Desse modo, na presença de elementos suficientes a autorizar a medida estatal, não há como acolher a alegada ilicitude da prova para absolver o paciente pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

4. Agravo regimental não provido.”

(AgRg no HC 569.437/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 01/06/2020)

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese concreta, verifico que no caso em apreço resta devidamente caracterizada a justa causa exigida para o ingresso dos agentes de segurança pública n residência do increpado.

Isso porque, consta da prova pré-constituída que no dia
05/10/2020
, uma guarnição da Polícia Militar realizava patrulhamento de rotina pelas ruas da cidade de Cáceres/MT, quando decidiu abordar um indivíduo identificado como
Juliano Fernandes Lemes
, vulgo “Gordinho”, que se encontrava em atitude suspeita e, conquanto nada de ilícito tenha sido encontrado em sua posse,
Juliano
teria confessado aos milicianos ser usuário de drogas e que no dia anterior, havia adquirido uma porção de narcóticos do favorecido nessa ordem
Marcelo Sousa Viana
, vulgo “Dinho”.

Diante de tais fatos, os milicianos se deslocaram até a aludida residência e, lá chegando,
após terem a entrada franqueada pelo increpado
, lograram em apreender em um dos cômodos do imóvel
07 (sete) aparelhos celulares, 01 (um) aparelho de DVD, 01 (um) rolo de plástico filme e 03 (três) porções de substância entorpecente análoga à COCAÍNA
; tudo a indicar que naquele local estaria ocorrendo a mercancia espúria de drogas, situação apta a caracterizar o estado de flagrância e convalidar o ingresso dos policiais no imóvel.

Desse modo, estando devidamente registrada a justa causa que ensejou a entrada dos agentes de segurança na residência do increpado, em consonância com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, não há falar em ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicilio.

2.

Da ilegalidade da prisão decretada de ofício, sem a submissão do increpado à audiência de custódia e ao exame de corpo de delito
ad cautelam
.

Da mesma forma, também
não merece acolhimento
a tese defensiva de que a medida constritiva seria ilegal porquanto, para além de ter sido decretada de ofício pelo magistrado singular, o paciente não teria sido submetido à audiência de custódia e ao exame de corpo de delito
ad cautelam
.

E assim considero porque, a despeito dos judiciosos argumentos lançados pelo i. Defensor Público na exordial, há de se ter em conta que o entendimento sedimentado pelos Tribunais Superiores é no sentido de que “
Eventual nulidade do flagrante, pela não realização de audiência de custódia, fica superada com a superveniência do decreto preventivo. Precedentes.”
(vide:
AgRg no RHC 125.482/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 24/06/2020
); exatamente como ocorreu
in casu
.

Além do mais, não se pode desconsiderar a atual situação pandêmica vivenciada, que acarretou a edição de inúmeras Portarias-Conjuntas pela Presidência deste eg. Sodalício estadual, por meio das quais foram instituídas diversas medidas de prevenção à propagação do novo coronavírus (Sars-Cov2), dentre as quais a súbita instituição do teletrabalho; o fechamento de todos os prédios do Poder Judiciário Estadual; e a suspensão de prazos e atos processuais não urgentes,
inclusive, das audiências de custódia
, não havendo como taxar a prisão processual imposta aos pacientes de ilegal tão somente porque ele não foi submetido à aludida solenidade, até mesmo porque, como já aquilatado, uma vez convertido o flagrante em preventiva pelo magistrado, afasta-se a alegação de nulidade do ergástulo.

Demais disso, como já aquilatado por ocasião da análise da tutela de urgência, embora o nobre causídico insista na nulidade da prisão por violação ao art. 8o, §1o, inc. II da Recomendação n.o 62/2020 do CNJ, consta no ID 60983993 – p. 33, a requisição para submissão do increpado ao exame de corpo de delito, subscrita pelo delegado de Polícia, não havendo como afirmar, nesse momento e pela estreita via eleita, que não tal procedimento não foi, de fato, realizado; até mesmo porque o rito célere e sumário do
writ
inadmite dilação probatória
.

Mas ainda que fosse diferente, como sabido, o Conselho Nacional de Justiça é um órgão que visa aperfeiçoar o trabalho do Poder Judiciário brasileiro e zelar por sua autonomia, celeridade e pelo efetivo cumprimento das normas judiciais. Todavia, tal instituição
não detém o poder de legislar
, de maneira que
os normativos elaborados pelos membros do CNJ não são impositivos, tratando-se, como a própria nomenclatura sinaliza, de recomendações/orientações
, de modo que sua eventual inobservância pelos magistrados não enseja, automaticamente, a nulidade ou ilegalidade do ato combatido.

A propósito, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, a Recomendação n.o 62/2020 editada frente à situação pandêmica ocasionada pelo novo coronavírus
“não é lei nem cria direitos ou obrigações. É uma orientação, que conclama os juízes e os Tribunais a adotarem medidas preventivas à propagação do Covid-19 no âmbito dos sistemas de justiça penal e socioeducativo, à vista do contexto local do contágio”
(vide: STJ – HC n.o 575.322/SP, Relator: Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe: 29/04/2020).

De outra banda, destaco que a despeito das alterações implementadas pela Lei n.o 13.964/2019,
inexiste ilegalidade
no pronunciamento judicial proferido na fase investigativa, por meio do qual a prisão em flagrante é
convertida
em preventiva, sem a prévia manifestação da d. autoridade policial ou do i. representante do Ministério Público,
em razão do permissivo contido no artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Nos termos do art. 8o do CPP, “
havendo prisão em flagrante, será observado o disposto no Capítulo II do Título IX deste Livro”
, que abrange os artigos 301 a 310 do referido diploma processual penal.

Com isso, percebe-se que a disposição topográfica do art. 310 do CPP – que justifica a segregação ora em análise e dispõe sobre a
conversão
do flagrante em prisão preventiva acaso presentes os requisitos do art. 312 do mesmo códex –, é diversa daquela do art. 311, que vincula a
decretação
da prisão preventiva a prévio requerimento ministerial ou representação do Delegado de Polícia, o qual se encontra no Capítulo III, que cuida especificamente da prisão preventiva.

É princípio basilar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual a lei não contém palavras inúteis:
verba cum effectu sunt accipienda
, portanto, se o Código de Processo Penal trata a prisão em flagrante e a prisão preventiva em capítulos distintos, usa o verbo
converter
no art. 310 e
decretar
no art. 311, bem assim, para o primeiro caso exige apenas a presença dos requisitos do art. 312 do CPP, e para o segundo, além de tais requisitos, a prévia representação da autoridade policial ou requisição do Ministério Público; certamente que o legislador intencionou fazer essa diferenciação, e por isso mesmo, não cabe ao intérprete concluir em sentido contrário e estender ao art. 310 uma exigência prevista em outro dispositivo legal, sem qualquer referência expressa do
Códex
neste sentido.

O legislador não foi relapso, pois, diante do sistema penal acusatório, é realmente vedado ao juiz, dentro de um Inquérito Policial ou uma Ação Penal em que o suspeito/acusado esteja em liberdade, agir de ofício para decretar-lhe originariamente uma prisão cautelar. Todavia, tratando-se de prisão em flagrante, já existe a restrição à liberdade do indivíduo, a qual não foi provocada por ato da autoridade judiciária, que neste caso, faz apenas um controle
a posteriori
da legalidade da custódia, ou seja, depois de a autoridade policial, após realizar a audiência de apresentação a que alude o art. 304 do CPP, ter concluído pela existência do
fumus comissi delicti
e pela subsunção do caso a uma das hipóteses do art. 302 do CPP.

Com a remessa do auto de prisão em flagrante, leva-se ao magistrado o conhecimento dos fatos que fundamentam a adoção da respectiva custódia, que, como medida pré-cautelar, restringe de forma sumária a liberdade individual do suspeito, exigindo, assim, a imprescindível e inadiável intervenção judicial.

E exatamente porque a prisão em flagrante se trata de uma segregação a termo, isto é, com prazo, incumbe ao juiz tomar as providências necessárias à não perpetuação dessa modalidade de custódia além do tempo legalmente previsto, sendo que no exercício deste dever, o legislador conferiu-lhe 3 (três) opções no art. 310 do CPP, quais sejam: relaxar a prisão em flagrante, se ilegal (inc. I); convertê-la em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP e insuficientes ou inadequadas as cautelares alternativas do art. 319 do CPP (inc. II), ou conceder a liberdade provisória se não evidenciado o
periculum libertatis
(inc. III).

Desta feita, quando o juiz analisa o flagrante e o converte em prisão preventiva não está, propriamente, agindo de ofício, porquanto foi formalmente provocado pela d. autoridade policial que, nos termos do art. 5o, incs. LXII, LXV e LXVI, da Constituição Federal e do art. 306 do Código de Processo Penal, encaminhou-lhe o auto de prisão não por mera discricionariedade, mas por imperativo legal, a evidenciar a ausência de violação ao princípio da inércia da jurisdição.

Na linguagem forense, a expressão
ex officio
é utilizada para definir aquilo que se executa por iniciativa própria, porque se está na obrigação ou no dever legal de assim proceder, o que, por óbvio, não é o caso da atuação judicial conforme dicção do art. 310 do CPP, afinal, nesta hipótese, já existe um encarceramento (prisão em flagrante) que foi imposto sem qualquer iniciativa ou interferência da d. autoridade judicial, a quem cabe, tão somente, e depois de prévia comunicação do Delegado de Polícia, agir como tutor da liberdade individual do preso e adequar a medida que lhe aflige esse direito, independentemente de qualquer requerimento ou representação neste sentido, porquanto o legislador assim dispõe.

A propósito, não se descuida que a conversão do flagrante em preventiva, nos termos do art. 310, inc. II, do CPP, a rigor, ocorre no contexto da realização da audiência de custódia, conforme previsto no
caput
do mesmo artigo, e nesta solenidade é exigida a
presença
do membro do Ministério Público, porém, quando o mesmo dispositivo legal prevê ao juiz o dever de, fundamentadamente,
“converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código”
, diferentemente do que ocorre com o art. 311,
não impõe qualquer prévia manifestação do órgão ministerial que, como dito, deve estar presente à audiência.

A reforçar a conclusão quanto à prescindibilidade da representação da autoridade policial ou da requisição ministerial quando se cuida de
conversão
da prisão em flagrante em preventiva, nota-se que no §2o do art. 310 do CPP, cuja redação já se deu sob a égide da Lei n.o 13.964/2019, exatamente como a novel redação do art. 311, o legislador foi enfático em prever que o juiz
deverá
denegar a liberdade provisória
,
com ou sem medidas cautelares,
quando v
erificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, e se diante da prisão em flagrante o magistrado só dispõe de 3 (três) opções – relaxá-la, convertê-la em preventiva ou conceder a liberdade provisória [
ex vi
art. 310 do CPP], havendo óbice legal a esta última, conclui-se que, se não for caso de flagrante ilegal, está a autoridade judiciária obrigada a converter a prisão em flagrante em preventiva se configurados os pressupostos e requisitos legais, e uma vez mais,
não há qualquer menção à exigência de prévia representação da autoridade policial ou requisição ministerial
.

Veja-se o teor da aludida norma,
in verbis:

“§ 2o Se o juiz verificar que o agente é reincidente ou que integra organização criminosa armada ou milícia, ou que porta arma de fogo de uso restrito, deverá denegar a liberdade provisória, com ou sem medidas cautelares. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”

Com isso, sem adentrar na discussão acerca da constitucionalidade do art. 310, §2o, mas atentando-se apenas à intenção do legislador com a inclusão desta norma no Código de Processo Penal, infere-se que existe autorização legislativa para que o magistrado, após receber o comunicado do flagrante, indeferir pedido de liberdade feito por qualquer das partes, inclusive, pelo Ministério Público, e por corolário lógico, em sendo a prisão em flagrante uma segregação a termo, acaso não seja hipótese de relaxamento, incumbe ao julgador converter a prisão em flagrante em preventiva ou impor cautelares alternativas do art. 319 do CPP, ainda que sem prévio requerimento do órgão acusador.

Diante desse contexto, percebe-se que
inexiste conflito entre os artigos 310 e 311 do Código de Processo Penal, ao revés, eles são absolutamente compatíveis e independentes, visto que o primeiro, como destacado antes, refere-se à situação em que já existe uma restrição à liberdade individual do suspeito preso em flagrante e o magistrado é provocado a se manifestar acerca da regularidade da medida provisória que, por imperativo legal, não decorre de qualquer atuação judicial, de modo que eventual conversão em prisão preventiva sem prévio requerimento ministerial ou representação da autoridade policial não implica em violação ao princípio da inércia da jurisdição, tampouco em inovação ou agravamento da situação de fato do sujeito, que estava preso e assim continua, embora doravante, com lastro em decisão judicial devidamente fundamentada.

Se a prisão em flagrante não decorre de atuação judicial, acaso a sua conversão em prisão preventiva devesse necessariamente ser precedida de requerimento das autoridades ou das partes, tal situação implicaria que os próprios órgãos encarregados da investigação ou da acusação, a um só tempo, cerceassem a liberdade do sujeito por conta da situação de flagrante, e depois ainda determinassem qual a medida cautelar a ser aplicada em caso de necessidade de preservação da restrição à liberdade, o que, além de não ser razoável, viola o sistema penal acusatório e o princípio da livre convicção.

À vista disso, diversamente do que sustenta o impetrante, não vislumbro qualquer ilegalidade na medida segregatícia imposta ao paciente, pois decretada conforme dicção do art. 310, inc. II, do Código de Processo Penal, que admite ao julgador, ao receber o auto de prisão em flagrante e homologá-lo, converter a prisão em preventiva, se presentes os requisitos e pressupostos previstos no art. 312 e no art. 313 do mesmo diploma processual legal, mesmo que inexista prévio requerimento do Delegado de Polícia ou do Ministério Público.

Nesse sentido é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa no seguinte precedente:

“PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
CONVERSÃO DE OFÍCIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA
. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Juiz, mesmo sem provocação da autoridade policial ou da acusação, ao receber o auto de prisão em flagrante, poderá, quando presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, converter a prisão em flagrante em preventiva, em cumprimento ao disposto no art. 310, II, do mesmo Código, não havendo falar em nulidade.

(...)

4. Recurso não provido.”
(RHC 120.281/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 15/05/2020). Destaquei.

Em sendo assim, ressaindo dos autos que
a prisão preventiva dos favorecidos nessa ordem se deu na estrita observância ao art. 310, inc. II, do CPP e estando lastreada em decisão judicial devidamente motivada
na existência do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
, com a satisfação dos requisitos e pressupostos previstos no art. 312 e no art. 313, ambos do mesmo
códex
,
não
há motivo para relaxá-la, como requer o impetrante
.

3.

Dos fundamentos e requisitos da prisão preventiva e da imprestabilidade das cautelares alternativas (art. 319, CPP).

Em acurada análise das decisões combatidas, verifico que a medida segregatícia decretada em face do beneficiário deste
writ
encontra suporte na hipótese de admissibilidade prevista no
art. 313, inc. I, do CPP
, uma vez que a conduta ilícita que lhe está sendo imputada [
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
] é dolosa e apenada com reclusão, cujo patamar máximo previsto abstratamente para o tipo penal
supera 04 (quatro) anos
.

Por outro lado, em relação ao
fumus comissi delicti,
entendo ter o d. magistrado esclarecido que os elementos cognitivos contidos no caderno investigativo bem evidenciam o provável envolvimento do increpado com a mercancia espúria de narcóticos, a exemplo das declarações colhidas na repartição policial e do termo de exibição e apreensão (ID 60983993, p. 44), no qual restou consignada a apreensão de
(sete) aparelhos celulares, 01 (um) aparelho de DVD, 01 (um) rolo de plástico filme e 03 (três) porções de substância entorpecente análoga à COCAÍNA.

No que concerne ao
periculum libertatis
,
verifico que consta nas razões de decidir do édito segregatício ser a prisão preventiva do paciente necessária para
salvaguardar a ordem pública
, diante da
periculosidade
do agente e do
fundado risco de reiteração delitiva
, destacando, nesse desiderato, que a região onde supostamente perpetrado o crime
“
por fazer vizinhança ao país boliviano, tem se tornado um grande palco de ocorrências delituosas, advindas do comércio ilegal de entorpecentes”
, o que além de “desvalorizar” as terras fronteiriças, traz
“temor e insegurança à população”
(sic – ID 60983993, p. 07); o que, a priori, justifica a imposição da medida extrema.

Isso porque, como é sabido, o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores é no sentido de que,
em se tratando do crime de tráfico de drogas
, a
periculosidade do agente
pode ser aferida pelas
circunstâncias
que permearam o cenário delituoso, por meio das quais pode se concluir, ainda, se há ou não risco de reiteração delitiva por parte do sujeito.

É o que se extrai do seguinte precedente do c. Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“Resta clara, no caso, a periculosidade social dos paciente, pois as circunstâncias do evento delituoso são indicativas de dedicação ao comércio proscrito e da probabilidade concreta de continuidade no cometimento da referida infração, caso seja libertado, estando bem demonstrado, portanto, o periculum libertatis exigido para a ordenação e preservação da prisão cautelar.

No tráfico de entorpecentes - crime que, embora não cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, é de perigo abstrato, já que o risco para o bem jurídico protegido é presumido por lei, ou seja, independe de seu resultado concreto sobre a saúde de eventuais usuários - a periculosidade social do agente pode ser aferida pelas circunstâncias em que se deu a ação criminosa, da qual se pode concluir, ainda, se há ou não risco de reiteração delitiva.

Não se trata de presumir a periculosidade do agente, ou mesmo a probabilidade da prática de novas infrações, a partir de meras ilações ou conjecturas desprovidas de base empírica concreta, atitude constantemente desautorizada por este Superior Tribunal de Justiça em seus inúmeros precedentes, mas sim de avaliar a periculosidade exigida para a imposição da medida cautelar constritiva pelas circunstâncias que cercaram o delito.”
(vide: HC n.o 579.156/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, DJe 13/05/2020).

Em sendo assim, entendo ser legítima a prisão preventiva imposta ao paciente, porquanto lastreada em elementos concretos que bem evidenciam a satisfação dos requisitos e pressupostos normativos que autorizam o seu decreto, dispostos nos artigos 312 e 313 do CPP, uma vez que as razões de decidir do d. juízo de primeiro grau revelam a indispensabilidade da medida para a proteção de toda a sociedade do perigo que o increpado representa ao meio social, demonstrado na gravidade concreta do delito que lhe é imputado e no eminente risco de que, acaso solto, persista no mundo da criminalidade.

Portanto, como tais fatores expõem satisfatoriamente a presença do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
,
impede-se considerar a revogação da custódia provisória, que, nos termos do art. 282, §6o, do CPP, essencialmente, pressupõe a insuficiência das restrições menos drásticas
, uma vez que, a toda evidência, seriam inócuas para garantir que, uma vez colocada em liberdade, a paciente não voltará a cometer novos delitos, persistindo na vida ilícita.

Atrelado a isso, destaco, ainda, que sendo a principal justificativa para o decreto da prisão preventiva a necessidade de proteger a ordem pública porque a soltura do paciente representa um risco à segurança da coletividade, por óbvio, conceder-lhe a liberdade, mediante sua mera vinculação ao feito com a imposição de medidas não prisionais, não surtirá os efeitos pretendidos na garantia de proteção a todos os cidadãos.

Sobre o assunto, colho os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

“Aliás, há sentido nessa interpretação, pois se o indiciado ou réu coloca em risco a segurança pública, não há cabimento para a substituição da prisão por medida cautelar alternativa, que são muito menos abrangentes e eficazes”.
(
in
Prisão e liberdade: as reformas processuais penais introduzidas pela Lei 12.403/2011. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011).

Deste modo, tenho por legal e adequadamente imposta a prisão preventiva do paciente, porquanto devidamente especada sobre elementos concretos que levam à inarredável conclusão quanto à gravidade em concreto da conduta que lhe é atribuída, à real periculosidade deste e sua inclinação à vida ilícita, tudo em observância ao preceitos legais e constitucionais pátrios, inclusive aquele insculpido no
art. 93, inc. IX, da Carta Fundamental
, não havendo falar, portanto, em carência de fundamentação idônea para a custódia ou na falta dos seus requisitos legais previstos no art. 312 do CPP.

Diante deste cenário, tenho por não vislumbradas as razões para afastar a medida segregatícia provisória imposta ao favorecido nessa ordem, porquanto apresenta-se legal, ante a indispensabilidade para a salvaguarda da segurança pública, ao que se soma a inocuidade das medidas cautelares menos drásticas, a afastar qualquer argumento de sua desproporcionalidade no caso em apreço.

4.

Da Recomendação n.o 62/2020-CNJ.

Com efeito, não é despiciendo que
atento à declaração pública de situação de pandemia pela Organização Mundial de Saúde e à Lei Federal n.o 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente no novo coronavírus (COVID-19), o Conselho Nacional de Justiça editou a
Recomendação n.o 62
, de 17 de março de 2020, propondo a adoção de medidas preventivas à propagação do vírus no âmbito dos estabelecimentos do sistema prisional, onde o índice de transmissibilidade é alto, colocando em risco não só a saúde das pessoas privadas de liberdade, mas também dos agentes prisionais, advogados, visitantes e da população em geral.

Dentre as medidas propostas na aludida recomendação, foi orientado aos magistrados que procedessem à
reavaliação das prisões provisórias
, nos termos do art. 316 do CPP, devendo ser priorizados, em suma, idosos, indivíduos que se enquadrem em grupo de risco, mulheres gestantes, lactantes, mães ou pessoas responsáveis por menores até 12 anos ou deficientes, pessoas presas há mais de 90 dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa, e detentos recolhidos à unidades prisionais sob ordem de interdição ou com ocupação muito superior à capacidade, cujas instalações favoreçam a propagação do novo coronavírus,
sendo tais medidas vigentes, em princípio, por 90 dias.

Por sua vez, no âmbito do Poder Judiciário mato-grossense, as inúmeras Portarias-Conjuntas elaboradas pela Presidência deste eg. Sodalício desde o início da pandemia reforçam tal recomendação ao prever aos magistrados o dever de análise acerca da possibilidade de substituição das prisões cautelares pela liberdade provisória, cumulada ou não com providências alternativas dispostas no art. 319 do CPP; além da súbita suspensão de prazos e atos processuais não urgentes e do fechamento de todos os prédios do Poder Judiciário, como medidas temporárias de prevenção ao contágio pelo Covid-19.

Todavia, como venho reiteradamente afirmando em outros
habeas corpus
, tal situação é
excepcional, emergencial e transitória,
devendo ser avaliada casuisticamente, não implicando em mudança de entendimento, tampouco em precedente capaz de autorizar a indistinta concessão de liberdade a todos que a reclamarem, até mesmo porque, a
supracitada recomendação do Conselho Nacional de Justiça e os esforços conjuntos do Governo e da população para frear a propagação do coronavírus
não implicam em garantia de imunidade prisional
, de modo que continua sendo facultado ao magistrado, dentro da sua discricionariedad
e motivada e atento à característica
rebus sic stantibus
da custódia preventiva, analisar se é caso ou não de revogação do cárcere quando da reavaliação proposta pelo normativo, mesmo porque como diz a própria nomenclatura, se trata de
recomendação
, ou seja,
traduz mero conselho, indicação, e não dever, obrigação.

Por oportuno, ressalto que não desconsidero a gravidade da pandemia causada pelo novo coronavírus (Covid-19), todavia, não é crível que esse momento de imensa tensão social seja utilizado para embasar pedidos oportunistas que trazem à baila versões deturpadas e contrárias ao enfrentamento sério da criminalidade, pois a presença do vírus não representa uma ordem de liberdade irrestrita, máxime na hipótese em apreço, em que o paciente não é
mulher, muito menos mãe de deficiente ou criança até 12 anos, tampouco idoso ou indivíduo que se enquadre em grupo de risco, não havendo evidências, outrossim, que esteja segregado em estabelecimento prisional inadequado.

A propósito, não se descuida que diversos requerimentos estão sendo formulados em todas as instâncias com fulcro na situação excepcional que vivemos, buscando em juízo a concessão da prisão domiciliar aos encarcerados provisórios e àqueles que cumprem pena em regime fechado, que não reúnem as condições do art. 318 do CPP e do art. 117 da LEP, mas que merecem a atenção especial por estarem inseridos no grupo de risco de contaminação pelo COVID-19.

Exatamente por isso, é imprescindível sejam estipulados critérios para evitar o deferimento em massa da liberdade provisória ou da prisão domiciliar aos encarcerados que estejam em tais situações, fazendo da exceção a regra, até mesmo porque, como é de conhecimento, a custódia em domicílio infelizmente não é fiscalizada a contento pelo Estado por insuficiência dos meios materiais e de pessoal disponíveis, ainda mais diante da atual situação vivenciada.

Destarte, a meu ver, além da inequívoca comprovação da situação de maior vulnerabilidade do preso, por estar inserido no grupo de risco,
deve haver atestado da real necessidade de seu afastamento imediato do estabelecimento prisional, em razão de ameaça eloquente e iminente à sua saúde, não bastando a mera recomendação médica de cuidados específicos, inerentes à patologia, gestação ou idade
, o que, à priori, não se amolda à hipótese em apreço.

Em sendo assim, uma vez que não verificadas,
in casu
, a presença de elementos concretos capazes de revelar que o paciente é portador de doença grave que o deixa extremamente debilitado e sem condições de receber eventual tratamento médico no próprio estabelecimento prisional em que recolhido, tampouco que os fins acautelatórios pretendidos com a decretação e manutenção da medida extrema podem ser alcançados com a submissão do encarcerado ao cumprimento de restrições não prisionais, impede-se a concessão da ordem a fim de revogar a constrição cautelar imposta em primeiro grau ou submetê-lo à prisão domiciliar à luz da Recomendação n.o 62/2020 do CNJ.

Portanto, inexistindo qualquer ilegalidade, abuso de poder, teratologia ou constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
do paciente, o remédio heroico está fadado ao insucesso.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto,
DENEGO A ORDEM
de
habeas corpus
impetrada em prol de
MARCELO SANTOS VIANA
e, por conseguinte, mantenho o encarceramento provisório deste decretado nos autos de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/12/2020