Tribunal: TJMT
Processo: 1003005-40.2017.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-18
Data de publicação: 2020-11-19

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – RECOLHIMENTO QUE RECAI SOBRE O REMETENTE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO – EVIDENCIADOS – APLICAÇÃO DO INCISO V, DO ART. 151, DO CTN – AGRAVO DESPROVIDO.
Embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha alterado a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado de destino foi atribuída ao remetente da mercadoria, conforme se extrai do art. 155, §2o, VIII, b, da Constituição Federal.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem que seja efetuado o depósito integral do débito, somente é viável diante de uma certeza quase absoluta do direito do contribuinte, em situações nas quais se mostrar patente a nulidade ou irregularidade do montante combatido, como demonstrado no caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003005-40.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), FABIO MARCEL VANIN TURCHIARI - CPF: 003.611.939-39 (PROCURADOR), MRV PRIME PROJETO MT L INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.708.032/0001-89 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT O INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.708.100/0001-00 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT A INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 13.724.764/0001-71 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT B INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.385.781/0001-08 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT D INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.417.188/0001-04 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT E INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.417.544/0001-81 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT F INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.439.761/0001-72 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT H INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.417.115/0001-04 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT J INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.694.224/0001-83 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT K INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.722.311/0001-05 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT M INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.694.614/0001-53 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT N INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 23.716.035/0001-27 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT P INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.722.393/0001-80 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT Q INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 22.722.353/0001-38 (AGRAVADO), MRV PRIME PROJETO MT G INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 19.417.608/0001-44 (AGRAVADO), LEONEL MARTINS BISPO - CPF: 040.638.296-42 (ADVOGADO), THIAGO DUARTE DE CAMPOS - CPF: 051.852.926-60 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ABILIO MACHADO NETO - CPF: 201.482.756-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – DÉBITO FISCAL – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – RECOLHIMENTO QUE RECAI SOBRE O REMETENTE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO – EVIDENCIADOS – APLICAÇÃO DO INCISO V, DO ART. 151, DO CTN – AGRAVO DESPROVIDO.

Embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha alterado a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado de destino foi atribuída ao remetente da mercadoria, conforme se extrai do art. 155, §2o, VIII, b, da Constituição Federal.

A suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem que seja efetuado o depósito integral do débito, somente é viável diante de uma certeza quase absoluta do direito do contribuinte, em situações nas quais se mostrar patente a nulidade ou irregularidade do montante combatido, como demonstrado no caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da decisão proferida nos autos da Ação Ordinária proposta por
MRV Prime Projeto MT L Incorporações SPE Ltda. e outros
, que concedeu a tutela de urgência vindicada para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre as operações das autoras, ora agravadas, com fulcro no art. 151, inciso V, do CTN.

Em grau recursal, os agravantes discorrem que a ação proposta tem dois objetivos claramente distintos: I) SITUAÇÕES PASSADAS - restituição das quantias recolhidas a título de ICMS diferencial de alíquota; II) SITUAÇÕES FUTURAS -suspensão da exigibilidade do ICMS diferencial de alíquota incidente nas aquisições interestaduais que as autoras realizam, envolvendo bens destinados ao uso, consumo e imobilização para construção civil.

Sustenta que, no que diz respeito ao pedido vertido para as situações futuras, há nova ordem jurídica que trata da cobrança do ICMS, advinda da Emenda Constitucional no 87/2015, que estabeleceu que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de Localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Destaca que, antes da EC 87/15, a tese da agravada fundava-se no fato de que, não sendo contribuinte do imposto, a alíquota incidente era a interna, e, portanto, nada era devido ao Estado destinatário, contudo, por força da nova disposição constitucional, o imposto passou a ser partilhado entre o Estado de origem e o de destino, independentemente do bem ser destinado a contribuinte do ICMS ou consumidor final.

Defende que, de acordo com a legislação atual que rege a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota, somente é relevante para o fornecedor a informação sobre a condição de destinatário de contribuinte ou não do ICMS, para efeito de atribuir a responsabilidade pelo recolhimento do aludido imposto.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, reformando-se a decisão agravada, indeferindo a tutela de urgência que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário decorrente do diferencial de alíquota do ICMS.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento do agravo – id. 630277.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em face da decisão proferida nos autos da Ação Ordinária proposta por
MRV Prime Projeto MT L Incorporações SPE Ltda. e outros
, que concedeu a tutela de urgência vindicada para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre as operações das autoras, ora agravadas, com fulcro no art. 151, inciso V, do CTN.

Precipuamente, compete-me asseverar que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente decidir sobre o acerto, ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instancia.

Neste ponto, após acurada análise dos argumentos vertidos na peça inaugural, tenho que o agravante não logrou êxito em demonstrar a probabilidade de seu direito.

O juízo monocrático destacou em sua decisão que:

“[...] convém asseverar, por necessário, que a contribuição do FUPIS em relação às operações de aquisição de insumos por empresas de construção civil se revela como uma aparente maquiagem da ilegalidade, pois, se o diferencial de alíquota de ICMS não é devido em tais hipóteses, muito menos exigível é a contribuição instituída pelo Estado de Mato Grosso por meio da Lei Estadual n.o 8.059/03 e Decreto Estadual n.o 4.314/04, no sentido de conferir ao contribuinte um pseudo benefício decorrente da adesão ao fundo, com vistas ao recolhimento de um valor aparentemente indevido em uma condição “mais vantajosa”, por assim dizer.

Calha consignar, por oportuno, como bem registrado na peça inaugural, o fato de que com o advento da EC n. 87/2015 e o consequente acréscimo das alíneas “a” e “b”, além de nova redação ao inciso VIII, do art. 155, da Magna Carta, ficou bem delineado quem é o contribuinte do diferencial de alíquota de ICMS, que no caso requerentes, não contribuintes, é o remetente dos produtos adquiridos para exercício de seu objeto social. Presente, pois, a probabilidade do direito, devidamente evidenciado nas alegações e documentos colacionados pela autora.

O perigo de dano à prestação jurisdicional pelo decurso de tempo, por sua vez, decorre do fato de que, em sendo mantida a exigibilidade do crédito tributário constituído de maneira aparentemente indevida em desfavor da autora, esta ficará sujeita ao pagamento de vultosa quantia para se livrar dos efeitos do inadimplemento, que podem impedir a obtenção de certidão negativa de débitos, bem como acarretar a apreensão de mercadorias e a adoção das demais medidas punitivas previstas em lei em desfavor da autora, causando sérios riscos ao regular exercício de suas atividades”.

No presente caso, embora a Emenda Constitucional no 87/2015 tenha alterado a sistemática de cobrança do ICMS nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota ao Estado de destino foi atribuída ao remetente da mercadoria, conforme se extrai do art. 155, §2o, VIII, b, da CF,
in verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

(...)

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b)
ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto
; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). ” (destaquei)

Nesta senda, a proibição de imputá-la ao destinatário final não contribuinte do ICMS, como é o caso das empresas de construção civil que adquirem materiais para utilização na obra, permaneceu incólume, cabendo, ao remetente, o devido recolhimento do tributo, nos moldes do Convênio ICMS 93, de 17 de setembro de 2015.

Outrossim, permanece hígido o precedente do STJ, julgado pela sistemática do recurso repetitivo, RESP no 1135489/AL, no sentido de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Com efeito, embora anterior à EC no 87/2015, a premissa do precedente é a mesma, ou seja, as empresas de construção civil não se sujeitam ao recolhimento do diferencial ICMS, pois não praticam fato gerador relacionado a circulação de mercadorias, ou à obrigação de dar, mas sim, realizam a prestação de serviços, relacionadas à obrigação de fazer.

Nesta esteira, tem-se que o juízo monocrático muito adequadamente fundamentou sua decisão, consoante permissivo disposto no
inciso V, do artigo 151 do Código Tributário Nacional, sendo possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sem que fosse efetuado o depósito integral do débito, diante da comprovação da probabilidade do direito e do perigo de dano ao contribuinte, já que as consequências da não suspensão da exigibilidade do crédito relativo ao diferencial de alíquota do ICMS pode provocar ao agravado danos irreversíveis ou de difícil reparação.

Com essas considerações,
nego provimento
ao recurso de agravo de instrumento, mantendo-se irretocável a decisão proferida pelo juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020