Tribunal: TJMT
Processo: 0056677-56.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-04-29
Data de publicação: 2020-05-07

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE COM PENDÊNCIA NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL - RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA.
“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).” (N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).
“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0056677-56.2014.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[U F DE OLIVEIRA EIRELI - EPP - CNPJ: 01.863.009/0004-31 (JUIZO RECORRENTE), URSULA FRANK DE OLIVEIRA - CPF: 325.805.331-68 (JUIZO RECORRENTE), CARLA CAROLINE DE PAULA ROCHA - CPF: 733.060.611-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (RECORRIDO), URSULA FRANK DE OLIVEIRA - CPF: 325.805.331-68 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CARLA CAROLINE DE PAULA ROCHA - CPF: 733.060.611-15 (ADVOGADO), U F DE OLIVEIRA EIRELI - EPP - CNPJ: 01.863.009/0004-31 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 3a VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À unanimidade, retificou a sentença.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL - CONTRIBUINTE COM PENDÊNCIA NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL - RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - JULGAMENTO DO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO - SENTENÇA RETIFICADA.

“Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação. (...).”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 22/05/2018, publicado no DJE 06/08/2018).

“Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.”
(IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000 -TJMT).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que concedeu parcialmente a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
UF de Oliveira Eireli EPP,
contra ato praticado pelo
Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT,
consistente na apreensão das mercadorias que transportava por suposta irregularidade fiscal, conforme Termo de Apreensão e Depósito no 1118701-1.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes (Id. 7227253).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, manifestou-se pela suspensão da presente remessa necessária até que sobrevenha decisão no IRDR (Id. 7334847).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

A sentença recorrida, ora submetida à Remessa Necessária, proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, concedeu parcialmente a segurança requerida pelo impetrante, tão somente para liberar a mercadoria retida pelo Fisco Estadual, descritas no TAD no 1118701-1, perdendo a eficácia a liminar concedida na parte em que suspende a exigibilidade do crédito tributário e determina a autoridade coatora que se abstenha de incluir a impetrante no Regime Cautelar Administrativo, previsto na Resolução n. 007/2008.

Consta no referido Termo de Apreensão e Depósito as seguintes informações:

Informações Adicionais: Contribuinte com pendência na conta corrente fiscal cobrado conforme Decreto 1042/2012.

Infração: Artigo 1o, incisos I, II e III da Resolução no 07/2008-SARP, c/c artigos 915 e 916, ambos do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 e artigo 3o, § 3o, §4o e §5o da Lei 7.098/98.

Penalidade: Artigo 45, §23o, inciso II da Lei 7.098/98.

(
Id. 7227142)

In casu
, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias por ter verificado sua irregularidade fiscal.

Em uma análise detida dos autos, pode se observar que o ato que ocasionou a deflagração do Termo de Apreensão e Depósito no 601413-6, está absolutamente amparado pela legalidade.

Isso porque
embora exista débitos registrados na conta corrente fiscal da Impetrante, tal fato apenas desencadeou a aplicação do regime tributário diferenciado, que simplesmente passa a exigir o recolhimento antecipado incidente em cada operação.

Tal posicionamento se justifica no fato de que o tráfego de mercadorias desacompanhadas do documento fiscal idôneo (com registro no sistema, inclusive) ou sem a comprovação do recolhimento do imposto devido (antecipadamente) representa infração tributária de caráter material e permanente, a que não pode a Administração, dado o seu poder/dever de polícia, se fazer silene, sob pena de inviabilizar o cumprimento da legislação que rege o ICMS, de oportunizar a concorrência desleal em face das empresas que cumprem a legislação tributária e de incentivar o litígio judicial para a cobrança do tributo devido.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que é legitima a cobrança antecipada do ICMS pelo regime normal de tributação, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do imposto. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES: RMS 17.511/SE, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 22.08.2005, AGRG NO AG 1.417.651/RS, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 23.02.2012 E AGRG NO RESP. 1.139.380/RS, REL. MIN. HUMBERTO MARTINS, DJE 23.04.2010, AGRG NO ARESP. 424.298/RS, REL. MIN. HERMAN BENJAMIN, DJE 27/03/2014 E AGRG NO RESP. 1.130.023/RS, REL. MIN. SÉRGIO KUKINA, DJE 26/09/2013. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. As Turmas que compõem a Primeira Seção dessa Corte firmaram o entendimento de que é legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, vale dizer, sem substituição tributária, na forma preconizada pela Lei Estadual 8.820/89 e pelo Decreto Estadual 39.820/99, porquanto a antecipação do prazo de recolhimento do tributo não modifica o fato gerador do imposto.
2. Se a parte entende que essa orientação fere dispositivos da Constituição Federal deve interpor o Recurso Extraordinário cabível. 3. Sob pena de usurpação da competência do STF, descabe examinar matéria constitucional em Recurso Especial. 4. Agravo Regimental desprovido.”
(AgRg no REsp 1225663/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 20/06/2014) (destaquei)

Com efeito, os indícios se pairam no sentido de que a apreensão da mercadoria, não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente do recolhimento do imposto de forma antecipada, considerando que a impetrante possui pendências no Sistema de Conta Corrente Fiscal, que lhe impõem o dever de observância ao regime especial de fiscalização.

Deste modo, a apreensão da mercadoria visa impedir que a infração instantânea de efeito permanente consumada se transforme em exaurida, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação.

A jurisprudência é neste sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA (TAD) - LIMINAR - INDEFERIMENTO - DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO FISCAL PARA APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - SÚMULA 323 DO STF - INAPLICÁVEL - REQUISITOS DA LIMINAR - NÃO DEMONSTRADO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7o, II, da Lei no 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A apreensão da mercadoria não configura meio coercitivo ilegal, quando a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo devido, mas sim, fazer cessar a infração de caráter permanente, consistente na ausência de cumprimento de obrigação acessória, oriunda da não apresentação no posto fiscal de documento hábil a amparar a operação. Não se aplica a súmula 323 do Supremo Tribunal Federal se a apreensão das mercadorias não é utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo
.”
(N.U 1002173-36.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES
.
Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal a acobertar a operação
.
Sentença retificada.”
(N.U 0014097-74.2015.8.11.0041, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2018, Publicado no DJE 06/08/2018) (destaquei)

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES - DECISÃO NÃO RETRATADA.
No caso concreto, os motivos que justificam a retenção dos bens subsistem, uma vez que desacompanhados de documentos fiscais, devendo as mercadorias serem retidas, sem que haja ofensa à Súmula 323 do STF
.”
(N.U 0029788-65.2014.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/03/2018, Publicado no DJE 10/04/2018) (destaquei)

Deste modo, como a conduta da parte Impetrante consistiu em infração material de caráter continuado, o Agente de Tributos Fiscais, constatou a inobservância da legislação tributária estadual e lavrou corretamente o TAD.

Ademais, para não haver qualquer controvérsia referente ao tema “apreensão de mercadoria - legalidade”, em recente julgamento do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) no 1012269-81.2017.8.11.0000 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, foi fixado que:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, visto que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que a mercadoria circulasse livremente, de forma irregular, neste Estado, sem pagamento do tributo devido.

Ante o exposto, seguindo o precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
RETIFICO A SENTENÇA
em reexame,

para denegar a ordem concedida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2020