Tribunal: TJMT
Processo: 0004547-18.2016.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-01-28
Data de publicação: 2020-01-29

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [TER EM DEPÓSITO] NO INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – DROGA DESTINADA A USO PRÓPRIO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI No 11.343/2006 – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – TER EM DEPÓSITO MACONHA - ABSOLVIÇÃO IMPROCEDENTE - APREENSÃO DE POUCO MAIS DE 25G (VINTE E CINCO GRAMAS) – QUANTIDADE INEXPRESSIVA PARA COMERCIALIZAÇÃO/DIFUSÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS VENDA E OU OFERTA NO INTERIOR DO PRESÍDIO – TESE DESCLASSIFICATÓRIA PERTINENTE – JULGADOS DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA IMPUTADO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART.28 DA LEI 11.343/06 [TER EM DEPÓSITO PARA USO PESSOAL].
Se a materialidade da conduta e a autoria da apelante restaram demonstradas, mostra-se improcedente a pretensão absolutória.
Considerada a quantidade de maconha encontrada em inspeção e a ausência de provas acerca da difusão e/ou comercialização no interior de estabelecimento prisional, apresenta-se pertinente desclassificação de tráfico para a conduta de ter em depósito para uso pessoal. (TJMT, AP N.U 0012704-48.2014.8.11.0042 e AP N.U 0001176-82.2016.8.11.0030)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004547-18.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CRISTIANE SILVA (APELANTE), GILMAR SERPA - CPF: 049.860.359-83 (ADVOGADO), FABIANNY CALMON RAFAEL - CPF: 020.085.761-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS [TER EM DEPÓSITO] NO INTERIOR DA UNIDADE PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ATIPICIDADE DA CONDUTA – DROGA DESTINADA A USO PRÓPRIO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI No 11.343/2006 – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA – TER EM DEPÓSITO MACONHA - ABSOLVIÇÃO IMPROCEDENTE -

APREENSÃO DE POUCO MAIS DE 25G (VINTE E CINCO GRAMAS) – QUANTIDADE INEXPRESSIVA PARA COMERCIALIZAÇÃO/DIFUSÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS VENDA E OU OFERTA NO INTERIOR DO PRESÍDIO – TESE DESCLASSIFICATÓRIA PERTINENTE

– JULGADOS DO TJMT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA IMPUTADO PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART.28 DA LEI 11.343/06 [TER EM DEPÓSITO PARA USO PESSOAL].

Se a materialidade da conduta e a autoria da apelante restaram demonstradas, mostra-se improcedente a pretensão absolutória.

Considerada a quantidade de maconha encontrada em inspeção e a ausência de provas acerca da difusão e/ou comercialização no interior de estabelecimento prisional, apresenta-se pertinente desclassificação de tráfico para a conduta de ter em depósito para uso pessoal. (TJMT, AP N.U 0012704-48.2014.8.11.0042

e AP N.U 0001176-82.2016.8.11.0030)

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO No 0004547-18.2016.8.11.0042 -
COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE:

CRISTIANE SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação Criminal interposta por CRISTIANE SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara da Comarca de Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (Código 429077), que a condenou por tráfico de drogas em estabelecimento prisional a 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado – art. 33,
caput,
c/c art. 40, III da Lei no 11.343/2006 – (ID 23610462).

A apelante sustenta que: 1) a conduta seria atípica; 2) a droga seria destinada ao seu uso; 3) a causa de aumento não estaria caracterizada; 4) teria direito a prisão domiciliar por ter filhos menores de idade.

Requer o provimento para que seja absolvida ou desclassificada a conduta para uso
.
Subsidiariamente, a redução das penas e a concessão da prisão domiciliar (ID 23610472).

A 23a PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento (ID 23610482).

A i. 3a Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Sentença que condenou a apelante como incursa nas sanções do art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n° 11.343/2006, à pena de 07 anos e 07 meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 760 dias-multa – Inconformismo da defesa – A defesa pugna pela absolvição ou desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei. 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a exclusão da majorante prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/2006 e concessão de prisão domiciliar (fls. 250/256).– Alegações improcedentes – Farto conteúdo probatório incriminador dando conta da finalidade de mercancia da droga apreendida – Depoimento dos agentes policiais – Presumem-se idôneas as declarações feitas por policiais, bem como possui forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório – Majorante evidenciada- Mercancia de drogas no interior do estabelecimento prisional- Cumprimento da pena em prisão domiciliar – Competência do Juízo da execução da pena – Sentença que deve ser mantida – Pelo desprovimento do recurso.”
(João Batista de Almeida, procurador de Justiça – ID 24609470)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso mostra-se cabível (CPP, art. 593, I), é manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Conta da denúncia que:

“[...] no dia 30 de janeiro de 2016, por volta de 14h, na Penitenciária Feminina Ana Maria do Couto May, localizada na Rodovia BR-364, Bairro Pascoal ramos, nesta capital, a denunciada CRISTIANE SILVA tinha em depósito 1 (uma) porção de maconha, com massa de 25,44 (vinte e cinco gramas e quarenta e quatro centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudos preliminar no 0232/2016, fls. 23/24 e definitivo no 3.14.2016.24058-01, fls. 33/34).

[...] Indagada a respeito do que ocultava, a denunciada jogou algo em direção a outra cama da cela. Então, as agentes penitenciárias recolheram o material e verificaram que tratava-se de 01 (uma) porção de maconha. [...]

Diante do exposto, existem elementos suficientes para a abertura de ação penal e, por isso, o Ministério Público Estadual DENUNCIA a Vossa Excelência CRISTIANE SILVA como incursa nos arts. 33, caput, e 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06”
. (Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça, ID 23607992)

O Juízo singular identificou a responsabilidade penal da apelante e dosou as penas nestes termos:

“No que concerne à autoria delitiva vejamos o que as provas colhidas na audiência instrutória subsidiam a respeito: [...]

Vê-se, pois, que a versão sustentada pela servidora ARLETE em juízo, se ajusta, sem qualquer contradição, com suas declarações prestadas na fase inquisitorial. Ademais, suas declarações são corroboradas pelo depoimento da outra agente prisional que estava no local e presenciou os fatos, o qual embora colhido sem o contraditório, converge com as demais provas amealhadas nos autos. [...]

Assim, a negativa da acusada, seja quanto ao envolvimento com a droga apreendida ou no tocante à mercancia ilícita, ou ainda, no concernente a sua alegação de que a droga pertencia à agente prisional ARLETE, mostram-se totalmente isoladas e divergentes do conjunto probatório amealhado nos autos. [...]

Dosimetria do art. 33, “caput”, da Lei de Drogas Primeira fase:

[...]
Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há qualquer razão para redimensionar-se a reprimenda, lembrando que o entorpecente pesou cerca de 25,44g (vinte e cinco gramas e quarenta e quatro centigramas) de MACONHA. [...]

[...] VALORO como maus antecedentes somente a condenação nos autos de n.o 2006.36.01.000186-3, sendo certo que a condenação nos autos n.o 10274-20.2012.811.0002 será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem e aquela referente aos autos n.o 7870-54.2016.811.0042 não será valorada por ser posterior aos fatos. [...]

Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Segunda Fase:

Não há circunstância atenuante a ser considerada.

Por outro lado, pesa em desfavor da condenada a agravante da reincidência específica, porquanto condenada nos autos n.o 10274-20.2012.811.0042 (PEP – código n.o 85595), pelo mesmo delito de tráfico ilícito de drogas, cuja condenação transitou em julgado em 18.12.2012, consoante se vê à fl. 159.

Por isso e por se tratar de reincidência específica, MAJORO a pena nesta fase em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, para fixá-la em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

[...] Por outro lado, pesa em desfavor da condenada a causa especial de aumento de pena disciplinada no art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006, o que me faz AGRAVAR a pena neste instante em 1/6 (um sexto) da anteriormente fixada.

Por isso, encontro a pena em 07 (Sete) anos e 07 (sete) de reclusão.

Desta feita, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de CRISTIANE SILVA [...] no patamar de 07 (sete) anos e 07 (sete) de reclusão.

[...] em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2o, alínea “b”, e § 3o, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a reincidência específica, FIXO o regime prisional de início no FECHADO”.
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito, ID 23610462)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está comprovada pelo Laudo de Constatação Preliminar no 0232/2016 (fls. 28, ID 7061027) e Laudo Pericial no 3.14.2016.24058-01 (fls. 38/39, ID 23609004), os quais apresentaram resultado positivo para maconha.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos das agentes penitenciárias Arlete Pinto de Miranda (fls. 8/9, ID 23607995; fls. 56, ID 23609013), Angélica Rossi do Prado (fls. 11/12, ID 23607997), Gisele da Silva Araújo (fls. 52, ID 23609011), da reeducando Tamires Heck (fls. 58, ID 23609032) e o interrogatório de Cristiane Silva (fls. 14/15, ID 23607998), apelante.

Na fase judicial, foram ouvidas a agente penitenciária Arlete Pinto de Miranda (fls. 133, ID 23609979), a policial civil Fabiana Moreira da Silva (fls. 133, ID 23609979) e a apelante Cristiane Silva (fls. 138, ID 23609984).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- em 30.1.2016, por volta das 14 (catorze) horas, no Presídio Feminino Ana Maria do Couto May, em Cuiabá, a reeducando CRISTIANE SILVA foi autuada em flagrante por manter em depósito 25,45 g (vinte e cinco gramas e quarenta e cinco centigramas) de maconha no interior da cela em que estava reclusa;

- na Delegacia de Polícia e em Juízo, a agente penitenciária Arlete Pinto de Miranda relatou que durante a liberação das reeducandas para o banho de sol, a apelante CRISTIANE SILVA escondeu algo e indagou-lhe do que se tratava, tendo a apelante jogado o objeto em direção às outra camas da cela; com apoio de outros agentes penitenciários, recolheu o objeto e percebeu que era maconha; deu voz de prisão à apelante e a conduziu até a Central de Flagrante.

- ouvida na fase policial, a agente penitenciária Angélica Rossi do Prado narrou que a agente Arlete Pinto de Miranda pediu ajuda para entrar no
“cubículo cinco”
, pois a detenta CRISTIANE SILVA havia jogado um volume em direção a uma das camas da cela; que a agente Arlete
“veio a encontrar uma porção de substância análoga à maconha”
, deu voz de prisão à reeducanda e a conduziu para a Central de Flagrante;

- ao Delegado de Polícia e acompanhada de sua defensora, a apelante respondeu que estava cumprindo pena no Presídio Feminino por tráfico de drogas; indagada se a droga encontrada na cela era de sua propriedade, reservou-se ao direito de permanecer calada;

- a substância apreendida foi submetida a exame preliminar [Laudo no 0232/2016], que constatou tratar-se de maconha;

- os investigadores da polícia civil Fernando Oliveira Vieira e Fabiana Moreira da Silva foram até o presídio feminino para apurar a
“delação”
da reeducanda CRISTIANE SILVA de que a agente prisional Arlete Pinto de Miranda comercializava entorpecente dentro da unidade prisional; entrevistaram a reeducanda Tamires sobre os fatos e esta relatou não saber de nada que desabonasse a conduta da servidora; concluíram não haver
“elementos que comprovem que a servidora Arlete estaria praticando a mercancia de entorpecente naquela unidade prisional”
(fls. 57/58, ID 23609032).

- a perita criminal Elaise Gomes da Cunha Silva, subscritora do Laudo Pericial no 3.14.2016.24058-01, atestou resultado
positivo
para a presença de
“maconha”
no material analisado;

- a apelante Cristiane Silva, em Juízo, negou a propriedade da droga e afirmou que a agente penitenciária Arlete Pinto de Miranda
“coloca coisas para dentro do presídio, celulares, drogas”
; a servidora Arlete colocou todas as presas para fora da cela e pediu para ela
“pegar uma quantia de droga dentro do cubículo”
; respondeu a Arlete que não havia droga dentro da cela; Arlete então
“veio falando que tinha essa droga”
, mas
“não tinha droga nenhuma”
; tinha uma rixa com a agente penitenciária Arlete Pinto de Miranda porque
“teve um caso com o pai da filha dela”
; em “
momento nenhum viu a droga”
; só veio a
“saber da existência da droga [...] dentro do isolamento que era pra ir para a delegacia”
; a servidora Arlete não lhe mostrou a droga; nunca utilizou
“os serviços”
(entrega de celular ou de droga) da agente Arlete, mas outras reeducandas sim; possui duas condenações por tráfico de drogas, uma de Cáceres e outra de Cuiabá; não via as demais detentas
“usando drogas [...] nem vendendo”
.

Nesse contexto, r
esultou comprovado que a

apelante,

autuada em flagrante, tinha “
em depósito 1 (uma) porção de maconha, com massa de 25,44 (vinte e cinco gramas e quarenta e quatro centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,

no interior da cela, em unidade prisional onde cumpria pena privativa de liberdade.

Na hipótese, há incidência de conduta ilícita passível de responsabilização penal.

Logo, mostra-se improcedente

a pretensão absolutória, à luz do art.33 [ter em depósito substância entorpecente proibida.

Todavia, a quantidade de droga [maconha} apreendida – 25,44g (vinte e cinco gramas e quarenta e quatro centigramas) – não se apresenta expressiva a ponto de caracterizar, em si, comercialização difusa, notadamente por se tratar de droga de consumo individual,

“ordinariamente fumada pura”
(MACRAE, Edwar. ALVES, Coutinho Alves. Fumo de Angola.
Canabis,
Racismo, Resistência e Espiritualidade. Salvador: EDUFBA, 2016, p. 69).

No caso, inexiste qualquer registro de que a apelante vendia ou mesmo teria fornecido entorpecente a outras detentas.

Considerada a

quantidade de maconha encontrada em inspeção e

a ausência de provas acerca da difusão e/ou comercialização no interior de estabelecimento prisional, apresenta-se pertinente tese a destinação para uso próprio (TJMT, AP N.U 0012704-48.2014.8.11.0042 – Relator: Des.

Rui Ramos Ribeiro - Primeira Câmara Criminal – 14.8.2015;

e AP N.U 0001176-82.2016.8.11.0030 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 26.10.2017).

Assim sendo,

impõe-se a desclassificação da conduta de atribuída

à apelada ao tipo penal

descrito no art.28 da Lei 11.343/06, na modalidade ter em depósito para consumo pessoal.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para desclassificar o fato imputado para depósito para uso (Lei no 11.343/2006, art. 28), a ser conhecido e julgado pelo Juizado Especial Criminal.

Não obstante, se transitado em julgado este acórdão, deve ser observada a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, visto que entre o recebimento da denúncia [26.5.2017] e a publicação da sentença [6.8.2019] transcorreram mais de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses (CP, art. 110; Lei no 11.343/2006, art. 30), a conduzir à extinção da punibilidade da apelante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2020