Tribunal: TJMT
Processo: 1034172-15.2018.8.11.0041
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – REJEITADA – COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL EM PARCERIA COM A SKY, COM PROMESSA DE UM ANO DE DE TV POR ASSINATURA GRÁTIS AOS ADQUIRENTES – AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE DEMONSTREM MINIMAMENTE QUE A UNIDADE ADQUIRIDA PELA AUTORA FAZ PARTE DA PROMOÇÃO E QUE HOUVE A SOLICITAÇÃO FORMAL DE ATIVAÇÃO E INSTALAÇÃO PELA BENEFICIÁRIA DO PACOTE SKY, EM ATENÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES DO REGULAMENTO – ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA NÃO SATISFEITO – INTELIGÊNCIA ART. 373, I, DO CPC – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – SEM LESÃO MORAL – DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o pedido de realização da prova testemunhal se faz despicienda frente a todo o contexto fático-probatório coligido aos autos.
Nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor provar fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu.
Para que seja configurado o dano moral é necessário a existência cumulativa de três requisitos: o ato ilícito, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1034172-15.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[JESSICA RIBEIRO AMARO - CPF: 041.772.361-01 (APELANTE), LUCIANE BORDIGNON DA SILVA - CPF: 931.672.611-53 (ADVOGADO), SKY BRASIL SERVICOS LTDA - CNPJ: 72.820.822/0001-20 (APELADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), SKY BRASIL SERVICOS LTDA - CNPJ: 72.820.822/0001-20 (REPRESENTANTE), MRV PRIME PARQUE CHAPADA DIAMANTINA INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.674/0001-63 (APELADO), ANDRE JACQUES LUCIANO UCHOA COSTA - CPF: 036.405.396-80 (ADVOGADO), LEONARDO FIALHO PINTO - CPF: 059.220.376-09 (ADVOGADO), SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA – REJEITADA – COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL EM PARCERIA COM A SKY, COM PROMESSA DE UM ANO DE DE TV POR ASSINATURA GRÁTIS AOS ADQUIRENTES – AUSÊNCIA DOS ELEMENTOS QUE DEMONSTREM MINIMAMENTE QUE A UNIDADE ADQUIRIDA PELA AUTORA FAZ PARTE DA PROMOÇÃO E QUE HOUVE A SOLICITAÇÃO FORMAL DE ATIVAÇÃO E INSTALAÇÃO PELA BENEFICIÁRIA DO PACOTE SKY, EM ATENÇÃO ÀS DISPOSIÇÕES DO REGULAMENTO – ÔNUS DA PROVA DA PARTE AUTORA NÃO SATISFEITO – INTELIGÊNCIA ART. 373, I, DO CPC – AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO – SEM LESÃO MORAL – DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o pedido de realização da prova testemunhal se faz despicienda frente a todo o contexto fático-probatório coligido aos autos.

Nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor provar fato constitutivo do seu direito, ônus do qual não se desincumbiu.

Para que seja configurado o dano moral é necessário a existência cumulativa de três requisitos: o ato ilícito, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação cível interposta por JÉSSICA RIBEIRO AMARO visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da 9a Vara Cível de Cuiabá que, nos autos da Ação Indenizatória por Danos Morais n. 1034172-15.2018.8.11.0041, movida em desfavor de SKY BRASIL SERVIÇOS LTDA e MRV PRIME PARQUE CHAPADA DIAMANTINA, julgou improcedentes os pedidos iniciais e condenou a autora, ora apelante, ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado, devendo ser observada a assistência judiciária a ela conferida (Id. 49792125).

Em suas razões, de Id. 49792127, a apelante sustenta, de início, que o seu direito de defesa foi cerceado por não lhe ter sido oportunizada a produção de prova oral, com a qual demonstraria o prejuízo emocional suportado pela não disponibilização da TV por assinatura, bem como que o citado empreendimento estava dentro da parceria realizada pelas demandadas e que foi prometido aos compradores tal ‘plus’ de um ano de TV Pacote SKY FIT gratuitamente.

No mérito, aduz, em síntese, que demonstrou nos autos que o empreendimento Parque Chapada Diamantina faz parte do contrato de parceria da MRV com a SKY e foi concedido aos adquirentes dos apartamentos o serviço de TV a cabo por um ano, de forma gratuita.

Consigna que a segunda recorrida é responsável junto com a primeira por terem prometido o benefício, na forma de venda casada, e autorizado que a SKY instalasse a TV e os cabos dentro de todos os apartamentos, sem antes ajustar a funcionalidade do sistema.

Destaca que, embora não tenha no contrato formalizado entre a MRV e a recorrente cláusulas da promessa de um ano de TV grátis, a própria SKY na sua defesa confessa a existência do contrato de parceria para tal empreendimento, trazendo as cláusulas contratuais na defesa dos autos 8018526-97.2017.811.0001, da qual trata-se do mesmo objeto desta lide, demonstrando a promessa de um ano de TV grátis bem como da existência da parceria.

Afirma que restou evidente prejuízo moral decorrente da quebra na expectativa criada pelas demandadas que prometeram um serviço gratuito por um ano, e, não disponibilizaram.

Ao final, requer o provimento do presente recurso para que os apelados sejam condenados ao pagamento de indenização pelos danos morais, invertendo-se o ônus sucumbencial.

Em contrarrazões, de Id. 49792130 e 49792132, os apelados refutam
in totum
os argumentos lançados e protestam pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

Relator

V O T O R E L A T O R

Trata-se, como visto do sumário relatório, de recurso de apelação interposto contra a sentença que julgou improcedente a ação de reparação por danos morais intentada pela apelante em face dos apelados.

Na inicial a autora, ora apelante, alega que que adquiriu um imóvel perante a MRV, sendo-lhe garantido pelo vendedor de forma verbal que fechando o negócio a havia uma parceria de um ano TV gratuita com a SKY, denominada de “MRV casa com SKY”.

Afirma que na época que firmou a contratação a MRV entregou panfletos divulgando a existência de parceria firmada com a SKY: “compre e ganhe até 1 ano de SKY” e que entendeu que seu imóvel estava incluso.

Aduz quando recebeu as chaves do apartamento havia os fios de instalação no imóvel e que a SKY não disponibilizou os serviços prometidos pela MRV por falta de sinal.

Pois bem.

Da preliminar de cerceamento de defesa.

A apelante assevera que a sentença é nula porque não teve a oportunidade de realizar a prova testemunhal.

Como é sabido, o cerceamento do direito de defesa consiste na diminuição ou supressão de direitos ou garantias legais da parte, retirando ou dificultando a defesa.

Nos termos do art. 370 do Diploma Processual Civil, compete o magistrado, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização das provas que entender necessárias à instrução do feito, indeferindo as diligências inúteis ou protelatórias.

Desse modo, a produção de provas constitui direito da parte em poder influenciar o magistrado quando do julgamento da demanda, todavia deve-se observar que o juízo de utilidade e necessidade fica a cargo do juiz, de maneira a resultar no equilíbrio entre a celeridade e a segurança jurídica.

Considerando que, na hipótese, o magistrado constatou a presença de elementos suficientes para elucidar os fatos narrados, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa em decorrência da ausência de realização de prova testemunhal.

Por outro lado, para que se reconheça o cerceamento do direito de defesa, em virtude do julgamento antecipado, seria necessário que houvesse a demonstração da imprescindibilidade da prova requerida para a efetiva prestação jurisdicional, o que não ocorreu no caso em apreço.

Em caso de antecipação do julgamento por conta de desnecessidade de produção probatória, o Superior Tribunal de Justiça esposou entendimento no sentido de que ao julgador é assegurada a livre apreciação das provas, podendo dispensá-las se já firmado o seu convencimento.

Neste sentido:

“[...] 4. A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que o Tribunal de origem é soberano na análise das provas, podendo, portanto, concluir pela necessidade ou desnecessidade da produção de provas periciais, testemunhais e documentais. Nesse sentido: AgRg no AREsp. 836.916/SP, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 30.3.2016; AgInt no AREsp. 838.346/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 19.4.2016 . 5. Agravo Regimental do SEMAE - SÃO JOSÉ DO RIO PRETO/SP a que se nega provimento”.
(STJ, AgRg no AREsp 428.762/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017).

Com tais considerações, rejeito a presente preliminar.

Da responsabilidade civil.

O Código de Processo Civil, ao tratar do sistema de provas, determina que cabe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu os impeditivos, modificativos ou extintivos deles decorrentes, nos termos do art. 373 do CPC.

Sobre o tema, elucidativa é a lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, volume I - Teoria Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, 39a Ed., Forense: Rio de Janeiro, 2003, pág. 376):

“Para o processo, a prova, como ensinava o grande João Monteiro, não é somente um fato processual, mas ainda uma indução lógica, é um meio com que se estabelece a existência positiva ou negativa do fato probando, e é a própria certeza dessa existência. A um só tempo, destarte, deve-se ver na prova a ação e o efeito de provar, quando se sabe, como Couture, que 'provar é demonstrar de algum modo a certeza de um fato ou a veracidade de uma afirmação'.”

Na hipótese, conforme bem pontuado pelo Julgador
a quo
a parte autora, ora apelante, deixou de juntar aos autos comprovantes dos fatos alegados na exordial. Os documentos por apresentados não mostram em nenhum momento que a autora seria beneficiada por qualquer promoção.

Ficou evidenciado apenas que a apelante adquiriu uma unidade no empreendimento denominado Chapada de Diamantina. Contudo, não comprovou que tal empreendimento faz parte da parceria para ser beneficiada com a promoção referente à instalação do pacote de TV por assinatura da Sky.

Não bastasse isso, a parte apelante também não traz qualquer documento indicando que entrou em contato com a empresa SKY e solicitou formalmente a instalação e ativação do pacote SKY, da qual se diz beneficiária.

No regulamento encartado no Id. 49792047, apresenta as condições gerais da parceria, dentre as quais ficou estipulado no item 2.2 que para gozar os benefícios previstos nesta Parceria, o beneficiário deverá:

“2.3.1. Estar na posse de unidade imobiliária constante em empreendimento classificado como elegível, conforme lista disponibilizada no site da MRV (www. mrv. com. br); 2.3.2 Solicitar formalmente à SKY, a instalação e a ativação do Pacote SKY FIT, na respectiva unidade, dentro do período não superior a 12 (doze) ou 6 (seis) meses, conforme o caso, contados a partir da data do recebimento das chaves.”

Consta, ainda, no mesmo regulamento que
“1.2.1. Entende-se como beneficiário, aquele que estiver na posse de unidade constante em empreendimento classificado como EMPREENDIMENTO ELEGÍVEL e solicitar a ativação e instalação do Pacote SKY FIT”

Portanto, não merece amparo a pretensão da apelante, haja vista a ausência de comprovação dos fatos alegados.

Ademais, mesmo que exista no imóvel as instalações de fiação da SKY, tal fato, por si só, não demonstra que lhe foi prometido um serviço gratuito.

O Código de Processo Civil distribuiu o ônus da prova da seguinte forma:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

Importa, registrar, outrossim que embora incida no caso em exame o Código de Defesa do Consumidor, o consumidor não se exime da produção probatória, haja vista ser de sua incumbência produzir indícios mínimos de seu direito.

Assim, em consonância com o entendimento exposto pelo Juízo
a quo
, conclui-se que o autor/recorrente não se desincumbiu do seu ônus, não constituindo o seu direito, nos termos do art. 373, I, do CPC, razão pela qual a manutenção de improcedência da demanda se impõe.

Neste sentido:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. TELEFONIA. ALEGADA INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO DE FORMA INDEVIDA. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES INCONTESTE. PROVAS ACOSTADAS PELA RÉ QUE DEMONSTRAM QUE O CONSUMIDOR NÃO QUITOU AS FATURAS RELATIVAS AOS SERVIÇOS PRESTADOS. PARTE AUTORA QUE, POR OUTRO LADO, NÃO TROUXE OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO PARA DEMONSTRAR OS FATOS QUE ALEGOU. AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO MENCIONADO NA PETIÇÃO INICIAL. ÔNUS QUE INCUMBIA AO AUTOR. LEGALIDADE DA COBRANÇA E, CONSEQUENTEMENTE, DA INSCRIÇÃO NO ROL DE INADIMPLENTES. DEVER DE INDENIZAR NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A inversão do onus probandi, como preceitua o art. 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, não tem o condão de eximir o autor do dever de comprovar minimamente os fatos alegados na exordial. 2. Constatada a legalidade da inscrição do nome do autor nos cadastros de proteção ao crédito, não há que se falar em responsabilidade civil da empresa de telefonia. (TJ-SC - AC: 20150582890 Joinville 2015.058289-0, Relator: Francisco Oliveira Neto, Data de Julgamento: 08/03/2016, Segunda Câmara de Direito Público).”

Dispositivo.

Com essas considerações, conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
,

Majoro para 15% sobre o valor atualizado da causa, em observância aos ditames do §11 do art. 85 do CPC, mantendo a suspensão da exigibilidade em razão da assistência judiciária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020