Tribunal: TJMT
Processo: 0012149-83.2012.8.11.0015
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2020-12-01

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012149-83.2012.8.11.0015
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ADEMIR LUIZ LIELL - CPF: 581.773.961-53 (RECORRIDO), MARCO AURELIO FAGUNDES - CPF: 515.685.789-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (JUIZO RECORRENTE), GILBERTO JUTHS RISSATO - CPF: 363.566.629-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SINOP (JUIZO RECORRENTE), ADEMIR LUIZ LIELL - CPF: 581.773.961-53 (JUIZO RECORRENTE), MARCO AURELIO FAGUNDES - CPF: 515.685.789-20 (ADVOGADO), GILBERTO JUTHS RISSATO - CPF: 363.566.629-72 (ADVOGADO), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SINOP (RECORRIDO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – SERVIDOR PÚBLICO – MOTORISTA DE CAMINHÃO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO TÉCNICO ELABORADO EM MARÇO/2005 – CONSTATAÇÃO DE SITUAÇÃO DE INSALUBRIDADE PARA OS MOTORISTAS DE CAMINHÃO - IMPLANTAÇÃO E VALORES RETROATIVOS – DEVIDO – ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA EM OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. O exercício pelo servidor de trabalho em condições insalubres, ou seja, nocivas à saúde, assegura-lhe a percepção de adicional, incidente sobre o salário base.

2.
Se o laudo técnico elaborado pelo Município atesta a condição insalubre na função de motorista de caminhão e motorista de caminhão basculante, faz jus o servidor ao recebimento dos valores retroativos, uma vez que exerce a mesma função descrita no LTCAT, ao passo que a Administração Pública não implantou o pagamento de forma automática para ele.

3
.
Os juros de mora e correção monetária devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ.

4. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da “Ação Ordinária” no 0012149-83.2012.8.11.0015 ajuizada por ADEMIR LUIZ LIELL em face do MUNICIPIO DE SINOP, que julgou procedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer o direito do autor quanto ao adicional de insalubridade e o pagamento das respectivas verbas a partir de novembro/2007 até a data do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, observando a compensação dos valores eventualmente pagos, bem como condenar o réu ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, desde a época em que o autor iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Não houve interposição de recurso voluntário.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção ministerial no feito – id. 8731218 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da “Ação Ordinária” no 0012149-83.2012.8.11.0015 ajuizada por ADEMIR LUIZ LIELL em face do MUNICIPIO DE SINOP, que julgou procedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer o direito do autor quanto ao adicional de insalubridade e o pagamento das respectivas verbas a partir de novembro/2007 até a data do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, observando a compensação dos valores eventualmente pagos, bem como condenar o réu ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, desde a época em que o autor iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

No caso, extrai-se dos autos que ADEMIR LUIZ LIELL ajuizou a presente ação ordinária em face do MUNICÍPIO DE SINOP, objetivando o recebimento do adicional de insalubridade calculado sobre seus proventos, bem como valores retroativos desde a época em que iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres.

Aduz o autor que foi admitido, mediante concurso público, em janeiro/2008 para exercer as funções de motorista de caminhão de lixo e a partir do mês de abril/2010, passou a exercer a função de motorista de caminhão basculante, transportando cascalho.

O juízo
a quo
julgou procedente o pleito inicial, com a seguinte fundamentação,
in verbis:

“
A parte Requerente pugna pelo pagamento do adicional de insalubridade.

Em sua peça de contestatória, o Município de Sinop alegou, preliminarmente, a prescrição de todos os pedido fundados em situações ocorridas no período de 05 anos, a contar preteritamente a partir da data do ajuizamento do pleito.

Acerca do instituto da prescrição, dispõe o art. 1o do Decreto 20.910/32 que “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram”.

De se ver que o Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral; pelo que o prazo prescricional para a cobrança em face da Fazenda Pública é de cinco anos.

Leonardo José Carneiro da Cunha, in a Fazenda Pública em Juízo, 8a Ed., Dialética, São Paulo, 2010, pág. 75, comenta que: “Qualquer pretensão formulada em face da Fazenda Pública está sujeita a um prazo prescricional de 05 anos. (...) A prescrição qüinqüenal, não custa acentuar, incide sobre qualquer tipo de pretensão formulada em face da Fazenda Pública, sendo conveniente reportar-se ao teor da Súmula 107 do TFR quem assim enuncia: “A ação de cobrança de crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita a prescrição qüinqüenal estabelecida no Dec.-lei 20.910/32”.

Neste sentido é o ENTENDIMENTO do E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO em casos análogos:

“É cediço que nas ações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, somente prescrevem as prestações vencidas no quinquênio anterior da data do ajuizamento da ação que vise a cobrança das diferenças salariais, conforme o enunciado das Súmulas 83/STJ e 163/STF”. (Apelação / Reexame Necessário , 11357/2013, DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 22/10/2013, Data da publicação no DJE 31/10/2013).

“Desta forma, considerando que a ação foi proposta em 11.11.2009, as parcelas pleiteadas com esta ação, a partir de 01.08.2006, não estão prescritas, pois não estão incluídas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da presente ação”. (Apelação / Reexame Necessário, 11357/2013, DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 22/10/2013, Data da publicação no DJE 31/10/2013).

Conforme relato da petição inicial, a parte Requerente foi nomeada para sua função no ano de 2008, pelo que em razão dos fundamentos acima, isto é, em razão da prescrição qüinqüenal, será objeto de apreciação os fatos relativos a 05 (cinco) anos anteriores à data da propositura da demanda (2012), em interpretação conjunta do art. 202, inc. I, do CC/2002; art. 59 e art. 312, ambos do Código de Processo Civil/2015.

Diante dos fatos e fundamentos acima expostos, ACOLHO a PRELIMINAR alegada em contestação e, por conseguinte, DECLARO prescrita qualquer pretensão contra a Fazenda Pública que atinja fatos com mais de 05 (cinco) anos contados da data da distribuição da ação (06/11/2012 - protocolização).

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Inicialmente, é importante salientar que a Lei a ser aplicada nos presentes autos é o REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DE SINOP-MT (Lei Municipal n° 254/93) e não a CLT, ressaltando que será, também, aplicada a LEI MUNICIPAL no 1.670/2012 que promoveu alterações na Lei no 254/1993, de 29 de março de 1993.

Sendo assim, depara-se com as seguintes DISPOSIÇÕES LEGAIS:

“Art. 5o. O art. 95 da Lei 254/93, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘SUBSEÇÃO V DO ADICIONAL POR ATIVIDADE INSALUBRE OU PERIGOSA Art. 95. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo” (LEI MUNICIPAL no 1.670/2012).

“Art. 6o. O art. 97 da Lei no 254/93 passa a vigorar conforme segue: ‘Art. 97. Os valores dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão calculados conforme segue: I – para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais: (...)” (LEI MUNICIPAL no 1.670/2012).

OS ARTIGOS são ENFÁTICOS ao disporem que será CONCEDIDO ADICIONAL POR ATIVIDADE INSALUBRE ou PERIGOSA ao SERVIDOR por exercício em atividades insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, possui, portanto, APLICAÇÃO IMEDIATA.

Esse é o ENTENDIMENTO do E.TJMT, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO MUNICIPAL - DESNECESSIDADE - PREVISÃO DE PAGAMENTO NA LEI No 254/93 DO MUNICÍPIO DE SINOP - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 95 DA LEI MUNICIPAL- RECURSO PROVIDO EM PARTE. O pagamento de adicional de insalubridade previsto em lei municipal editada em 1993, não pode ficar, indefinidamente, condicionado à regulamentação por decreto do Chefe do Poder Executivo. O art. 95 da Lei Municipal no 254/1993 estipula que o valor da gratificação de que trata este artigo será calculado com base no valor da referencia inicial da tabela geral de vencimentos do município. (Ap 90058/2012, DRA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/10/2013)”.

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SINOP - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO POR SENTENÇA JUDICIAL - 1. APELO VOLUNTÁRIO - 1.1. ALEGADA EFICÁCIA LIMITADA DO DISPOSTO NO ART. 95, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI MUNICIPAL 254/1993 - ARGUMENTO REJEITADO - NORMA DE EFICÁCIA PLENA E IMEDIATA - PRECEDENTES DESTA CORTE - 1.2. CERCEAMENTO DE DEFESA - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL PARA AFERIÇÃO DO BENEFÍCIO - DESNECESSIDADE - ÔNUS DA PROVA DA SALUBRIDADE QUE INCUMBE AO MUNICÍPIO - 1.3. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA APENAS PARCIAL DO APELANTE NA DEMANDA - 2. REEXAME NECESSÁRIO - 2.1. RELATIVIZAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 475, § 2o, DO CPC - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 490/STJ - SENTENÇA ILÍQUIDA - 2.2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - VALOR DA REFERÊNCIA INICIAL DA TABELA GERAL DE VENCIMENTOS DO MUNICÍPIO - 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NOS DEMAIS TERMOS, COM OS DEVIDOS ESCLARECIMENTOS. 1. Do Apelo voluntário. 1.1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o disposto no art.95, parágrafo único, da Lei Municipal n.o 254/1993 retrata regra de eficácia plena e imediata, que não necessita de regulamentação, sendo devido o adicional de insalubridade ao servidor municipal que exerça funções em local insalubre independentemente de regulamentação pelo poder público. 1.2. Incumbe ao ente municipal declinar especificamente as atividades exercidas pela zeladora entre as possíveis, com intuito de demonstrar que o suposto exercício laboral é ou era realizado em condições salubres. Não o fazendo, presumem-se verdadeiras as afirmações no sentido a exprimir o exercício de atividades em unidade de Pronto Atendimento Hospitalar (PA) e de Coleta de Transfusão (UCT), abrangendo higienização de banheiros com manipulação de soda cáustica, coleta de lixo hospitalar sem uso de EPI (equipamento de proteção individual) e ambiente de trabalho com a presença de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, que conduzem ao cabimento do benefício. 2. Do reexame necessário. 2.1. Incide a regra do reexame necessário sobre sentenças ilíquidas proferidas em desfavor da Fazenda Pública, ainda que o valor de alçada seja inferior ao estabelecido no art. 475, § 2o, do CPC. Súmula 475/STJ. 2.2. De acordo com o disposto no art. 95, parágrafo único, da Lei Municipal 254/1993 - Sinop, a base de cálculo do adicional de insalubridade é de 30% sobre o valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos do município. 2.3. Havendo sucumbência apenas parcial do Município, impõe-se a redução dos honorários, na forma do art. 20, § 4o, do CPC, proporcionalmente ao caso em tela. 3. Apelo parcialmente provido quanto à redução de honorários. Em reexame, sentença mantida, com os devidos esclarecimentos. (Apelação / Reexame Necessário 71788/2012, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/08/2013, Publicado no DJE 15/08/2013)”.

No tocante a retroatividade do adicional, conclui-se que a partir da data em que a parte Autora passou a exercer a atividade insalubre, o benefício em causa é devido, senão vejamos
:

“Ação de cobrança c.c. obrigação de fazer Servidor Público Municipal. Piso salarial de dois salários mínimos. Mínimo do funcionalismo público do município não observado, cujo direito está fundamentado na lei complementar municipal no 05/91 Não ofensa aos arts. 7o IV e 37 X, ambos da CF e súmula no 339 do STF Insalubridade Termo do início do pagamento Correção da sentença - Laudo pericial que aponta para o exercício da função em condições insalubres Estudos técnicos municipais cujos laudos possuem efeito meramente declaratório - Adicional devido a partir da vigência da lei complementar que concedeu o benefício, uma vez que o direito ao seu percebimento não se iniciou com a homologação do laudo técnico e sim com a vigência da norma e com o efetivo exercício da atividade considera insalubre Sentença ratificada nos termos do art. 252 do Regimento Interno Recurso improvido”. (Apelação Cível no 0010225-16.2008.8.26.0482, 3a Câmara de Direito Público, j. 02/04/2013, Des. Rel. José Luiz Gavião d e Almeida).

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Servidor Público Municipal - Mecânico de Máquinas lotado na Secretaria Municipal de Piracicaba - Adicional pago de 20% do salário mínimo - Novo laudo majorando o adicional para o grau máximo de 40% - Adoção pelo Município - Pretensão do servidor ao recebimento da diferença, correspondente aos cinco últimos anos que antecederam a concessão da majoração - Possibilidade - O laudo não produz efeitos constitutivos, mas declaratórios de condição preexistente -Se não ocorreu alteração no ambiente de trabalho, em suas condições, nem na função desempenhada pelo servidor, a diferença é devida - Sentença de procedência - Recurso não provido.” (TJ-SP, Apelação n.o 990.10.273946-5, 5a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, por maioria, j. 8.11.2010).

“AÇÃO ORDINÁRIA Servidores públicos estaduais Adicional de Insalubridade Pagamento devido desde o início da atividade insalubre. Laudo técnico de insalubridade que tem caráter meramente declaratório, e não constitutivo Recurso improvido, com observação.” (Apelação Cível no 0000395-56.2012.8.26.0071, 7a Câmara de Direito Público, j. 25/03/2013, Des. Rel. Luiz Sérgio Fernandes de Souza).

“SERVIDOR PÚBLICO Pretensão ao recebimento do Adicional de insalubridade desde o início da atividade insalubre Cabimento O laudo técnico tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo do direito, que começa no momento do exercício da atividade Adicional que tem por base de cálculo o salário mínimo, e não o vencimento do servidor Horas extras em razão da falta de intervalo intrajornada Inadmissibilidade Ausência de previsão da lei municipal Sentença parcialmente reformada Recurso do Município provido, em parte; o da autora, desprovido.” (Apelação Cível no 0000170-38.2009.8.26.0072, 12a Câmara de Direito Público, j. 20/03/2013, Des. Rel. J. M. Ribeiro de Paula).

Ainda, o art. 7°, XXIII, da CF/88, dispõe sobre o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, sendo certo que constatada a insalubridade do local de trabalho, referido benefício deve ser pago a partir do ingresso do funcionário na função, afinal, a insalubridade não se dá a partir da elaboração do laudo pericial.

Dessa forma, abre-se ensejo para o pagamento retroativo, respeitando-se, contudo, a prescrição quinquenal, bem como considerando-se a data de início do exercício de sua função.

Portanto, o adicional de insalubridade é devido desde o início da atividade insalubre, respeitada a prescrição quinquenal.”

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Na espécie,
o cerne da controvérsia cinge-se ao recebimento do adicional de insalubridade, bem como dos valores retroativos.

No tocante à preliminar de prescrição, escorreita a sentença, eis que se trata de relação de trato sucessivo, na qual não foi negado o próprio direito reclamado, razão pela qual a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.

Quanto mérito, é certo que a Lei no 254/1993, que dispõe sobre o regime jurídico do Município de Sinop, previa desde sua criação a concessão de adicional de insalubridade,
ex vi:

“Art. 95 Será concedida gratificação por exercício em atividade considerada penosa, insalubres, ou perigosas ao servidor que execute atividade penosa, ou que trabalhe com habitualidade em local insalubre, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida.

Parágrafo Único - O valor da gratificação de que trata este artigo será calculado com base no valor da referencia inicial da tabela geral de vencimentos do município.

a) para as atividades perigosas, penosas, e ou insalubres, na base de 30% (trinta por cento), e

b) para as atividades que operam com raios-X ou substancias radioativas, na base de 40 % (quarenta por cento). (Antiga redação)”

Em 04/04/2012, foi alterada a referida lei pela Lei no 1.670/2012, passando os artigos 95 e 97 a estabelecer as regras do adicional de adicional de insalubridade, com a seguinte redação, senão vejamos:

“Art. 95 Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deve optar por um deles.

§ 2o O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, não se incorporando ao vencimento.

§ 3o Os serviços executados em caráter eventual nos locais insalubres ou perigosos, não serão considerados para a concessão dos adicionais.

Art. 97 Os valores dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão calculados conforme segue:

I - para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais:

a) 20% (vinte por cento) em grau mínimo;

b) 30% (trinta) por cento em grau médio;

c) para as atividades que operem com raios-X ou substâncias radioativas, na base de 40 % (quarenta por cento).

II - o trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% incidente sobre o vencimento.

Parágrafo único. A caracterização e a classificação dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão realizadas, obrigatoriamente, por médico habilitado em Medicina do Trabalho, através de Perícia Técnica em consonância com Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e outros laudos pertinentes."

Cumpre ressaltar também que o direito ao adicional de insalubridade somente cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

A respeito, o douto Pontes de Miranda pontua ser necessária a realização de prova pericial quando a verificação de um fato necessitar de conhecimento técnico-científico e a matéria é alienígena ao conhecimento jurídico:

“A perícia serve à prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, não bastando a inspeção do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem”. (Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 441).

Em mesmo posicionamento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão, em sede de julgamento de Pedido de Uniformização de Jurisprudência, senão vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3.
A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Diante disso, evidente que não há como determinar o pagamento da insalubridade de forma genérica e aleatória, sem qualquer respaldo técnico.

Da análise da sentença, denota-se que a sentença baseou-se em LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho) elaborado em março/2005, somado à holerite de outro motorista, em que há o recebimento de adicional de insalubridade de 30% (trinta por cento) – id. 8557121 -.

Do referido laudo, colhem-se as seguintes descrições e análises:

“Função: CBO – 7825-10 – Motoristas de Caminhão

a-

Nome: Miro Antônio Schu

Função: Encarregado – Equipe de Manutenção Viária Urbana.

b-

Setor: 07 – Equipe de Manutencao de viária urbana

c-

Descrição das atividades (por setor da empresa)

Opera caminhão nas tarefas de manutenção de vias urbanas.

d- Descrição das funções dos trabalhadores da empresa.

Transportam, coletam e entregam cargas em geral. Movimentam cargas volumosas e pesadas, vistoriar cargas, além de verificar documentação de veículos e de cargas, definem rotas e asseguram a regularidade do transporte. As atividades são desenvolvidas em conformidade com normas e procedimentos de segurança.

e - Análise Técnica das Atividades Descritas

No estudo da função, encontramos os seguintes agentes agressivos: Ruído 88 dB, poeira, raios solares, vibração, postura incômoda;

f- Conclusão

As atividades desenvolvidas nesta função MOTORISTAS DE CAMINHÃO são consideradas INSALUBRES, em grau médio por ruído. “

“Função: CBO – 7825-10 – CAMINHÃO CAÇAMBA (Motorista)

a-

Nome: Antonio Rodrigues Pinheiro

Função: Encarregado – Equipe de Asfalto

b-

Identificação do local periciado

Setor: 01 – Equipe de Asfalto

Trabalho a céu aberto;

c-

Descrição das atividades (por setor da empresa)

Local onde são desenvolvidas as atividades de transporte de materiais para construção de asfalto.

d-

Descrição das funções dos trabalhadores da empresa

Transportam, coletam e entregam cargas em geral, movimentam cargas volumosas e pesadas, definem rotas e asseguram a regularidade do transporte. As atividades são desenvolvidas em conformidade com normas e procedimentos de segurança

e-

Análise técnica das atividades descritas

No estudo da função encontramos os seguintes agressivos: Ruído 87 dB, poeira, raios solares, postura incomoda, estresse;

f-

Conclusão

As atividades desenvolvidas nesta função Caminhão Caçamba (Motorista), são consideradas INSALUBRES em grau médio por ruído.”

Delineado esse cenário, há nos autos a juntada do LTCAT (Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho), elaborado em março/2005, em que foi concluído que os motoristas de caminhão e motoristas de “caminhão caçamba” desenvolvem atividades consideradas insalubres em grau médio por causa do ruído.

Somado a isso, conforme declarações apresentadas pelo Município de Sinop – id. 8557110 e 8557111 -, tem-se que o servidor “era lotado na Secretaria de Obras e trabalhou no caminhão basculante e caminhão pipa no período de 02 de janeiro de 2009 a 31 de Janeiro de 2010”, bem como “desempenhou de Fevereiro/2010 até Abril/2013 a função de Motorista e a partir de Maio/2013, além da função de motorista, foi designado como Encarregado de Equipe”.

Não obstante a isso, pugnou pelo julgamento antecipado da lide – id. 8557096 -, e em nenhum momento o Município de Sinop impugnou as informações trazidas no LTCAT, tampouco demonstrou que houve qualquer alteração ou eliminação das condições de trabalho para o referido cargo.

Logo, há prova inequívoca desde a elaboração do laudo técnico, de que os servidores que atuavam como motoristas de caminhão e motoristas de “caminhão caçamba” fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, o que, por consequência, também atinge o autor, devendo perceber o percentual de 30% (trinta por cento) em sua remuneração em ambos os momentos da Lei no 254/1993 – antes e posteriormente à alteração pela Lei no
1.670/2012 -.

No tocante à correção monetária, a sentença merece correção, devendo ser aplicado o IPCA-E desde novembro/2007 e os juros de mora, em conformidade com o tema 905 do STJ, relativo à condenação judiciais referentes a servidores públicos, como se vê:

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Por fim, no que concerne aos honorários advocatícios, é certo que o juízo
a quo
agiu com acerto, posto que o artigo 85, §4o do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Ante o exposto,
retifico parcialmente a sentença,
tão somente para determinar a incidência dos índices de atualização monetária conforme tema 905 do STJ – tese 3.1.1 -.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012149-83.2012.8.11.0015
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ADEMIR LUIZ LIELL - CPF: 581.773.961-53 (RECORRIDO), MARCO AURELIO FAGUNDES - CPF: 515.685.789-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (JUIZO RECORRENTE), GILBERTO JUTHS RISSATO - CPF: 363.566.629-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SINOP (JUIZO RECORRENTE), ADEMIR LUIZ LIELL - CPF: 581.773.961-53 (JUIZO RECORRENTE), MARCO AURELIO FAGUNDES - CPF: 515.685.789-20 (ADVOGADO), GILBERTO JUTHS RISSATO - CPF: 363.566.629-72 (ADVOGADO), JUÍZO DA VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SINOP (RECORRIDO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – SERVIDOR PÚBLICO – MOTORISTA DE CAMINHÃO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LAUDO TÉCNICO ELABORADO EM MARÇO/2005 – CONSTATAÇÃO DE SITUAÇÃO DE INSALUBRIDADE PARA OS MOTORISTAS DE CAMINHÃO - IMPLANTAÇÃO E VALORES RETROATIVOS – DEVIDO – ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA EM OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

1. O exercício pelo servidor de trabalho em condições insalubres, ou seja, nocivas à saúde, assegura-lhe a percepção de adicional, incidente sobre o salário base.

2.
Se o laudo técnico elaborado pelo Município atesta a condição insalubre na função de motorista de caminhão e motorista de caminhão basculante, faz jus o servidor ao recebimento dos valores retroativos, uma vez que exerce a mesma função descrita no LTCAT, ao passo que a Administração Pública não implantou o pagamento de forma automática para ele.

3
.
Os juros de mora e correção monetária devem incidir nos termos da decisão do Tema 905 do STJ.

4. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da “Ação Ordinária” no 0012149-83.2012.8.11.0015 ajuizada por ADEMIR LUIZ LIELL em face do MUNICIPIO DE SINOP, que julgou procedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer o direito do autor quanto ao adicional de insalubridade e o pagamento das respectivas verbas a partir de novembro/2007 até a data do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, observando a compensação dos valores eventualmente pagos, bem como condenar o réu ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, desde a época em que o autor iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Não houve interposição de recurso voluntário.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção ministerial no feito – id. 8731218 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop nos autos da “Ação Ordinária” no 0012149-83.2012.8.11.0015 ajuizada por ADEMIR LUIZ LIELL em face do MUNICIPIO DE SINOP, que julgou procedente o pleito inicial, nos termos do art. 487, I, do CPC, para reconhecer o direito do autor quanto ao adicional de insalubridade e o pagamento das respectivas verbas a partir de novembro/2007 até a data do devido cálculo em fase de liquidação de sentença, observando a compensação dos valores eventualmente pagos, bem como condenar o réu ao pagamento retroativo do adicional de insalubridade, desde a época em que o autor iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

No caso, extrai-se dos autos que ADEMIR LUIZ LIELL ajuizou a presente ação ordinária em face do MUNICÍPIO DE SINOP, objetivando o recebimento do adicional de insalubridade calculado sobre seus proventos, bem como valores retroativos desde a época em que iniciou o exercício das atividades tidas como insalubres.

Aduz o autor que foi admitido, mediante concurso público, em janeiro/2008 para exercer as funções de motorista de caminhão de lixo e a partir do mês de abril/2010, passou a exercer a função de motorista de caminhão basculante, transportando cascalho.

O juízo
a quo
julgou procedente o pleito inicial, com a seguinte fundamentação,
in verbis:

“
A parte Requerente pugna pelo pagamento do adicional de insalubridade.

Em sua peça de contestatória, o Município de Sinop alegou, preliminarmente, a prescrição de todos os pedido fundados em situações ocorridas no período de 05 anos, a contar preteritamente a partir da data do ajuizamento do pleito.

Acerca do instituto da prescrição, dispõe o art. 1o do Decreto 20.910/32 que “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram”.

De se ver que o Decreto 20.910/32, por ser norma especial, prevalece sobre a lei geral; pelo que o prazo prescricional para a cobrança em face da Fazenda Pública é de cinco anos.

Leonardo José Carneiro da Cunha, in a Fazenda Pública em Juízo, 8a Ed., Dialética, São Paulo, 2010, pág. 75, comenta que: “Qualquer pretensão formulada em face da Fazenda Pública está sujeita a um prazo prescricional de 05 anos. (...) A prescrição qüinqüenal, não custa acentuar, incide sobre qualquer tipo de pretensão formulada em face da Fazenda Pública, sendo conveniente reportar-se ao teor da Súmula 107 do TFR quem assim enuncia: “A ação de cobrança de crédito previdenciário contra a Fazenda Pública está sujeita a prescrição qüinqüenal estabelecida no Dec.-lei 20.910/32”.

Neste sentido é o ENTENDIMENTO do E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO em casos análogos:

“É cediço que nas ações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, somente prescrevem as prestações vencidas no quinquênio anterior da data do ajuizamento da ação que vise a cobrança das diferenças salariais, conforme o enunciado das Súmulas 83/STJ e 163/STF”. (Apelação / Reexame Necessário , 11357/2013, DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 22/10/2013, Data da publicação no DJE 31/10/2013).

“Desta forma, considerando que a ação foi proposta em 11.11.2009, as parcelas pleiteadas com esta ação, a partir de 01.08.2006, não estão prescritas, pois não estão incluídas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da presente ação”. (Apelação / Reexame Necessário, 11357/2013, DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 22/10/2013, Data da publicação no DJE 31/10/2013).

Conforme relato da petição inicial, a parte Requerente foi nomeada para sua função no ano de 2008, pelo que em razão dos fundamentos acima, isto é, em razão da prescrição qüinqüenal, será objeto de apreciação os fatos relativos a 05 (cinco) anos anteriores à data da propositura da demanda (2012), em interpretação conjunta do art. 202, inc. I, do CC/2002; art. 59 e art. 312, ambos do Código de Processo Civil/2015.

Diante dos fatos e fundamentos acima expostos, ACOLHO a PRELIMINAR alegada em contestação e, por conseguinte, DECLARO prescrita qualquer pretensão contra a Fazenda Pública que atinja fatos com mais de 05 (cinco) anos contados da data da distribuição da ação (06/11/2012 - protocolização).

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Inicialmente, é importante salientar que a Lei a ser aplicada nos presentes autos é o REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DE SINOP-MT (Lei Municipal n° 254/93) e não a CLT, ressaltando que será, também, aplicada a LEI MUNICIPAL no 1.670/2012 que promoveu alterações na Lei no 254/1993, de 29 de março de 1993.

Sendo assim, depara-se com as seguintes DISPOSIÇÕES LEGAIS:

“Art. 5o. O art. 95 da Lei 254/93, passa a vigorar com a seguinte redação: ‘SUBSEÇÃO V DO ADICIONAL POR ATIVIDADE INSALUBRE OU PERIGOSA Art. 95. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo” (LEI MUNICIPAL no 1.670/2012).

“Art. 6o. O art. 97 da Lei no 254/93 passa a vigorar conforme segue: ‘Art. 97. Os valores dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão calculados conforme segue: I – para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais: (...)” (LEI MUNICIPAL no 1.670/2012).

OS ARTIGOS são ENFÁTICOS ao disporem que será CONCEDIDO ADICIONAL POR ATIVIDADE INSALUBRE ou PERIGOSA ao SERVIDOR por exercício em atividades insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, possui, portanto, APLICAÇÃO IMEDIATA.

Esse é o ENTENDIMENTO do E.TJMT, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO MUNICIPAL - DESNECESSIDADE - PREVISÃO DE PAGAMENTO NA LEI No 254/93 DO MUNICÍPIO DE SINOP - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - APLICAÇÃO DO ART. 95 DA LEI MUNICIPAL- RECURSO PROVIDO EM PARTE. O pagamento de adicional de insalubridade previsto em lei municipal editada em 1993, não pode ficar, indefinidamente, condicionado à regulamentação por decreto do Chefe do Poder Executivo. O art. 95 da Lei Municipal no 254/1993 estipula que o valor da gratificação de que trata este artigo será calculado com base no valor da referencia inicial da tabela geral de vencimentos do município. (Ap 90058/2012, DRA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/10/2013)”.

“APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE SINOP - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE - DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO POR SENTENÇA JUDICIAL - 1. APELO VOLUNTÁRIO - 1.1. ALEGADA EFICÁCIA LIMITADA DO DISPOSTO NO ART. 95, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI MUNICIPAL 254/1993 - ARGUMENTO REJEITADO - NORMA DE EFICÁCIA PLENA E IMEDIATA - PRECEDENTES DESTA CORTE - 1.2. CERCEAMENTO DE DEFESA - NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL E TESTEMUNHAL PARA AFERIÇÃO DO BENEFÍCIO - DESNECESSIDADE - ÔNUS DA PROVA DA SALUBRIDADE QUE INCUMBE AO MUNICÍPIO - 1.3. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA APENAS PARCIAL DO APELANTE NA DEMANDA - 2. REEXAME NECESSÁRIO - 2.1. RELATIVIZAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 475, § 2o, DO CPC - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 490/STJ - SENTENÇA ILÍQUIDA - 2.2. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL - VALOR DA REFERÊNCIA INICIAL DA TABELA GERAL DE VENCIMENTOS DO MUNICÍPIO - 3. APELO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR OS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - SENTENÇA MANTIDA EM REEXAME NOS DEMAIS TERMOS, COM OS DEVIDOS ESCLARECIMENTOS. 1. Do Apelo voluntário. 1.1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que o disposto no art.95, parágrafo único, da Lei Municipal n.o 254/1993 retrata regra de eficácia plena e imediata, que não necessita de regulamentação, sendo devido o adicional de insalubridade ao servidor municipal que exerça funções em local insalubre independentemente de regulamentação pelo poder público. 1.2. Incumbe ao ente municipal declinar especificamente as atividades exercidas pela zeladora entre as possíveis, com intuito de demonstrar que o suposto exercício laboral é ou era realizado em condições salubres. Não o fazendo, presumem-se verdadeiras as afirmações no sentido a exprimir o exercício de atividades em unidade de Pronto Atendimento Hospitalar (PA) e de Coleta de Transfusão (UCT), abrangendo higienização de banheiros com manipulação de soda cáustica, coleta de lixo hospitalar sem uso de EPI (equipamento de proteção individual) e ambiente de trabalho com a presença de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas, que conduzem ao cabimento do benefício. 2. Do reexame necessário. 2.1. Incide a regra do reexame necessário sobre sentenças ilíquidas proferidas em desfavor da Fazenda Pública, ainda que o valor de alçada seja inferior ao estabelecido no art. 475, § 2o, do CPC. Súmula 475/STJ. 2.2. De acordo com o disposto no art. 95, parágrafo único, da Lei Municipal 254/1993 - Sinop, a base de cálculo do adicional de insalubridade é de 30% sobre o valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos do município. 2.3. Havendo sucumbência apenas parcial do Município, impõe-se a redução dos honorários, na forma do art. 20, § 4o, do CPC, proporcionalmente ao caso em tela. 3. Apelo parcialmente provido quanto à redução de honorários. Em reexame, sentença mantida, com os devidos esclarecimentos. (Apelação / Reexame Necessário 71788/2012, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 06/08/2013, Publicado no DJE 15/08/2013)”.

No tocante a retroatividade do adicional, conclui-se que a partir da data em que a parte Autora passou a exercer a atividade insalubre, o benefício em causa é devido, senão vejamos
:

“Ação de cobrança c.c. obrigação de fazer Servidor Público Municipal. Piso salarial de dois salários mínimos. Mínimo do funcionalismo público do município não observado, cujo direito está fundamentado na lei complementar municipal no 05/91 Não ofensa aos arts. 7o IV e 37 X, ambos da CF e súmula no 339 do STF Insalubridade Termo do início do pagamento Correção da sentença - Laudo pericial que aponta para o exercício da função em condições insalubres Estudos técnicos municipais cujos laudos possuem efeito meramente declaratório - Adicional devido a partir da vigência da lei complementar que concedeu o benefício, uma vez que o direito ao seu percebimento não se iniciou com a homologação do laudo técnico e sim com a vigência da norma e com o efetivo exercício da atividade considera insalubre Sentença ratificada nos termos do art. 252 do Regimento Interno Recurso improvido”. (Apelação Cível no 0010225-16.2008.8.26.0482, 3a Câmara de Direito Público, j. 02/04/2013, Des. Rel. José Luiz Gavião d e Almeida).

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE Servidor Público Municipal - Mecânico de Máquinas lotado na Secretaria Municipal de Piracicaba - Adicional pago de 20% do salário mínimo - Novo laudo majorando o adicional para o grau máximo de 40% - Adoção pelo Município - Pretensão do servidor ao recebimento da diferença, correspondente aos cinco últimos anos que antecederam a concessão da majoração - Possibilidade - O laudo não produz efeitos constitutivos, mas declaratórios de condição preexistente -Se não ocorreu alteração no ambiente de trabalho, em suas condições, nem na função desempenhada pelo servidor, a diferença é devida - Sentença de procedência - Recurso não provido.” (TJ-SP, Apelação n.o 990.10.273946-5, 5a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Reinaldo Miluzzi, por maioria, j. 8.11.2010).

“AÇÃO ORDINÁRIA Servidores públicos estaduais Adicional de Insalubridade Pagamento devido desde o início da atividade insalubre. Laudo técnico de insalubridade que tem caráter meramente declaratório, e não constitutivo Recurso improvido, com observação.” (Apelação Cível no 0000395-56.2012.8.26.0071, 7a Câmara de Direito Público, j. 25/03/2013, Des. Rel. Luiz Sérgio Fernandes de Souza).

“SERVIDOR PÚBLICO Pretensão ao recebimento do Adicional de insalubridade desde o início da atividade insalubre Cabimento O laudo técnico tem efeito meramente declaratório, e não constitutivo do direito, que começa no momento do exercício da atividade Adicional que tem por base de cálculo o salário mínimo, e não o vencimento do servidor Horas extras em razão da falta de intervalo intrajornada Inadmissibilidade Ausência de previsão da lei municipal Sentença parcialmente reformada Recurso do Município provido, em parte; o da autora, desprovido.” (Apelação Cível no 0000170-38.2009.8.26.0072, 12a Câmara de Direito Público, j. 20/03/2013, Des. Rel. J. M. Ribeiro de Paula).

Ainda, o art. 7°, XXIII, da CF/88, dispõe sobre o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, sendo certo que constatada a insalubridade do local de trabalho, referido benefício deve ser pago a partir do ingresso do funcionário na função, afinal, a insalubridade não se dá a partir da elaboração do laudo pericial.

Dessa forma, abre-se ensejo para o pagamento retroativo, respeitando-se, contudo, a prescrição quinquenal, bem como considerando-se a data de início do exercício de sua função.

Portanto, o adicional de insalubridade é devido desde o início da atividade insalubre, respeitada a prescrição quinquenal.”

Com essas considerações, passo à análise da remessa necessária.

Na espécie,
o cerne da controvérsia cinge-se ao recebimento do adicional de insalubridade, bem como dos valores retroativos.

No tocante à preliminar de prescrição, escorreita a sentença, eis que se trata de relação de trato sucessivo, na qual não foi negado o próprio direito reclamado, razão pela qual a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação, nos termos da Súmula 85 do STJ.

Quanto mérito, é certo que a Lei no 254/1993, que dispõe sobre o regime jurídico do Município de Sinop, previa desde sua criação a concessão de adicional de insalubridade,
ex vi:

“Art. 95 Será concedida gratificação por exercício em atividade considerada penosa, insalubres, ou perigosas ao servidor que execute atividade penosa, ou que trabalhe com habitualidade em local insalubre, ou em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida.

Parágrafo Único - O valor da gratificação de que trata este artigo será calculado com base no valor da referencia inicial da tabela geral de vencimentos do município.

a) para as atividades perigosas, penosas, e ou insalubres, na base de 30% (trinta por cento), e

b) para as atividades que operam com raios-X ou substancias radioativas, na base de 40 % (quarenta por cento). (Antiga redação)”

Em 04/04/2012, foi alterada a referida lei pela Lei no 1.670/2012, passando os artigos 95 e 97 a estabelecer as regras do adicional de adicional de insalubridade, com a seguinte redação, senão vejamos:

“Art. 95 Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deve optar por um deles.

§ 2o O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, não se incorporando ao vencimento.

§ 3o Os serviços executados em caráter eventual nos locais insalubres ou perigosos, não serão considerados para a concessão dos adicionais.

Art. 97 Os valores dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão calculados conforme segue:

I - para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais:

a) 20% (vinte por cento) em grau mínimo;

b) 30% (trinta) por cento em grau médio;

c) para as atividades que operem com raios-X ou substâncias radioativas, na base de 40 % (quarenta por cento).

II - o trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% incidente sobre o vencimento.

Parágrafo único. A caracterização e a classificação dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão realizadas, obrigatoriamente, por médico habilitado em Medicina do Trabalho, através de Perícia Técnica em consonância com Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e outros laudos pertinentes."

Cumpre ressaltar também que o direito ao adicional de insalubridade somente cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

A respeito, o douto Pontes de Miranda pontua ser necessária a realização de prova pericial quando a verificação de um fato necessitar de conhecimento técnico-científico e a matéria é alienígena ao conhecimento jurídico:

“A perícia serve à prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, não bastando a inspeção do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem”. (Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 441).

Em mesmo posicionamento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão, em sede de julgamento de Pedido de Uniformização de Jurisprudência, senão vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3.
A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual"
(REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Diante disso, evidente que não há como determinar o pagamento da insalubridade de forma genérica e aleatória, sem qualquer respaldo técnico.

Da análise da sentença, denota-se que a sentença baseou-se em LTCAT (Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho) elaborado em março/2005, somado à holerite de outro motorista, em que há o recebimento de adicional de insalubridade de 30% (trinta por cento) – id. 8557121 -.

Do referido laudo, colhem-se as seguintes descrições e análises:

“Função: CBO – 7825-10 – Motoristas de Caminhão

a-

Nome: Miro Antônio Schu

Função: Encarregado – Equipe de Manutenção Viária Urbana.

b-

Setor: 07 – Equipe de Manutencao de viária urbana

c-

Descrição das atividades (por setor da empresa)

Opera caminhão nas tarefas de manutenção de vias urbanas.

d- Descrição das funções dos trabalhadores da empresa.

Transportam, coletam e entregam cargas em geral. Movimentam cargas volumosas e pesadas, vistoriar cargas, além de verificar documentação de veículos e de cargas, definem rotas e asseguram a regularidade do transporte. As atividades são desenvolvidas em conformidade com normas e procedimentos de segurança.

e - Análise Técnica das Atividades Descritas

No estudo da função, encontramos os seguintes agentes agressivos: Ruído 88 dB, poeira, raios solares, vibração, postura incômoda;

f- Conclusão

As atividades desenvolvidas nesta função MOTORISTAS DE CAMINHÃO são consideradas INSALUBRES, em grau médio por ruído. “

“Função: CBO – 7825-10 – CAMINHÃO CAÇAMBA (Motorista)

a-

Nome: Antonio Rodrigues Pinheiro

Função: Encarregado – Equipe de Asfalto

b-

Identificação do local periciado

Setor: 01 – Equipe de Asfalto

Trabalho a céu aberto;

c-

Descrição das atividades (por setor da empresa)

Local onde são desenvolvidas as atividades de transporte de materiais para construção de asfalto.

d-

Descrição das funções dos trabalhadores da empresa

Transportam, coletam e entregam cargas em geral, movimentam cargas volumosas e pesadas, definem rotas e asseguram a regularidade do transporte. As atividades são desenvolvidas em conformidade com normas e procedimentos de segurança

e-

Análise técnica das atividades descritas

No estudo da função encontramos os seguintes agressivos: Ruído 87 dB, poeira, raios solares, postura incomoda, estresse;

f-

Conclusão

As atividades desenvolvidas nesta função Caminhão Caçamba (Motorista), são consideradas INSALUBRES em grau médio por ruído.”

Delineado esse cenário, há nos autos a juntada do LTCAT (Laudo Técnico de Condições do Ambiente de Trabalho), elaborado em março/2005, em que foi concluído que os motoristas de caminhão e motoristas de “caminhão caçamba” desenvolvem atividades consideradas insalubres em grau médio por causa do ruído.

Somado a isso, conforme declarações apresentadas pelo Município de Sinop – id. 8557110 e 8557111 -, tem-se que o servidor “era lotado na Secretaria de Obras e trabalhou no caminhão basculante e caminhão pipa no período de 02 de janeiro de 2009 a 31 de Janeiro de 2010”, bem como “desempenhou de Fevereiro/2010 até Abril/2013 a função de Motorista e a partir de Maio/2013, além da função de motorista, foi designado como Encarregado de Equipe”.

Não obstante a isso, pugnou pelo julgamento antecipado da lide – id. 8557096 -, e em nenhum momento o Município de Sinop impugnou as informações trazidas no LTCAT, tampouco demonstrou que houve qualquer alteração ou eliminação das condições de trabalho para o referido cargo.

Logo, há prova inequívoca desde a elaboração do laudo técnico, de que os servidores que atuavam como motoristas de caminhão e motoristas de “caminhão caçamba” fazem jus ao recebimento do adicional de insalubridade em grau médio, o que, por consequência, também atinge o autor, devendo perceber o percentual de 30% (trinta por cento) em sua remuneração em ambos os momentos da Lei no 254/1993 – antes e posteriormente à alteração pela Lei no
1.670/2012 -.

No tocante à correção monetária, a sentença merece correção, devendo ser aplicado o IPCA-E desde novembro/2007 e os juros de mora, em conformidade com o tema 905 do STJ, relativo à condenação judiciais referentes a servidores públicos, como se vê:

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

Por fim, no que concerne aos honorários advocatícios, é certo que o juízo
a quo
agiu com acerto, posto que o artigo 85, §4o do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Ante o exposto,
retifico parcialmente a sentença,
tão somente para determinar a incidência dos índices de atualização monetária conforme tema 905 do STJ – tese 3.1.1 -.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2020