Tribunal: TJMT
Processo: 1009294-52.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-08-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR NEOCATE – CRIANÇA ALÉRGICA A PROTEÍNA DO LEITE - DIREITO À SAÚDE - LIMINAR DEFERIDA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – PEDIDO GÉNERICO, INCERTO E INDETERMINADO – INOCORRÊNCIA - NECESSIDADE/URGÊNCIA ATESTADA POR LAUDO MÉDICO - O FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR DEVE SE DAR PELO PRINCÍPIO ATIVO – DE FORMA EXCEPCIONAL É PERMITIDO DETERMINAR A DISPONIBILIZAÇÃO DO INSUMO ALIMENTAR POR MARCA ESPECÍFICA - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL – AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
A saúde é um direito social (art. 6o da CF), direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF) com absoluta prioridade à criança, ao adolescente ao jovem (art.227, CF). Não bastante a previsão da Carta Magna, regra semelhante se encontra no ECA (Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – art. 3o e 4o).
Não se pode considerar incerta, indeterminada ou genérica a decisão decorrente de pedido formulado em momento em que era impossível definir, de plano, a extensão do tratamento necessário à preservação da saúde, notadamente quando evidente a intenção do magistrado de resguardá-la diante de eventualidades que possa advir do tratamento inicialmente especificado.
No caso em questão, os documentos médicos colacionados aos autos comprovam que o Agravante é portador intolerância a lactose e alergia alimentar grave e múltipla a proteínas do leite de vaca, soja e todos seus derivados, apresentando manifestações intensas, gastrointestinais e respiratórias com CID T78.4, necessitando da utilização de fórmula láctea de aminoácidos (Neocate), com estimativa de consumo mensal de 16 (dezesseis) latas, com urgência.
Em regra, a disponibilidade do insumo alimentar deve se dar em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, mas, observo que no caso dos autos, foi relatado expressamente na inicial que o menor já utilizou diversos tipos de leite na tentativa de melhora, porém, apenas a fórmula de leite com aminoácidos livres (NEOCATE) se mostrou eficaz de modo a estabilizar e proporcionar alimentação adequada, logo, medida acertada é determinar a disponibilização do leite NEOCATE ao Requerente.
Inaplicáveis os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009294-52.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Financiamento do SUS]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), EMMANUELE CAROLINE BEZERRA DOS SANTOS - CPF: 976.349.561-04 (AGRAVADO), S. B. D. C. - CPF: 093.424.131-70 (AGRAVADO), MARCOS PAULO DA COSTA SILVA - CPF: 971.890.811-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), EMMANUELE CAROLINE BEZERRA DOS SANTOS - CPF: 976.349.561-04 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR NEOCATE

– CRIANÇA ALÉRGICA A PROTEÍNA DO LEITE - DIREITO À SAÚDE - LIMINAR DEFERIDA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA –

PEDIDO GÉNERICO, INCERTO E INDETERMINADO

– INOCORRÊNCIA - NECESSIDADE/URGÊNCIA ATESTADA POR LAUDO MÉDICO -

O FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR DEVE SE DAR PELO PRINCÍPIO ATIVO – DE FORMA EXCEPCIONAL É PERMITIDO DETERMINAR A DISPONIBILIZAÇÃO DO INSUMO ALIMENTAR POR MARCA ESPECÍFICA - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL – AFASTADA – RECURSO DESPROVIDO.

O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.

A saúde é um direito social (art. 6o da CF), direito de todos e dever do Estado (art. 196, CF) com absoluta prioridade à criança, ao adolescente ao jovem (art.227, CF). Não bastante a previsão da Carta Magna, regra semelhante se encontra no ECA (Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente – art. 3o e 4o).

Não se pode considerar incerta, indeterminada ou genérica a decisão decorrente de pedido formulado em momento em que era impossível definir, de plano, a extensão do tratamento necessário à preservação da saúde, notadamente quando evidente a intenção do magistrado de resguardá-la diante de eventualidades que possa advir do tratamento inicialmente especificado
.

No caso em questão, os documentos médicos colacionados aos autos comprovam que o Agravante é portador intolerância a lactose e alergia alimentar grave e múltipla a proteínas do leite de vaca, soja e todos seus derivados, apresentando manifestações intensas, gastrointestinais e respiratórias com CID T78.4, necessitando da utilização de fórmula láctea de aminoácidos (Neocate), com estimativa de consumo mensal de 16 (dezesseis) latas, com urgência.

Em regra, a disponibilidade do insumo alimentar deve se dar em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, mas, observo que no caso dos autos, foi relatado expressamente na inicial que o menor já utilizou diversos tipos de leite na tentativa de melhora, porém, apenas a fórmula de leite com aminoácidos livres (NEOCATE) se mostrou eficaz de modo a estabilizar e proporcionar alimentação adequada, logo, medida acertada é determinar a disponibilização do leite NEOCATE ao Requerente.

Inaplicáveis os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento com pedido de efeito, suspensivo, interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ -MT
,
em face da decisão proferida pelo Juízo da 1.a Vara Especializada da Infância e Juventude daquela Comarca, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer no 2782-75.2018.811.0063, proposta pelo

menor
S. B. D. C., representado por sua genitora Emmanuele Caroline Bezerra dos Santos, e assistido por seu Advogado particular Marcos Paulo da Costa Silva OAB/MT n. 19.201
, em desfavor do Agravante e do Estado de Mato Grosso, que deferiu o pedido para condenar os requeridos ao fornecimento de 16 (dezesseis) latas do suplemento alimentar NEOCATE, com a ressalva de bloqueio nas contas dos entes no valor de 50% em cada conta, em caso de descumprimento.

O Agravante argui, preliminarmente, que a responsabilidade pela disponibilização do suplemento alimentar pleiteado é do Estado de Mato Grosso, posto que não consta na lista do Componente Básico da Assistência Farmacêutica, além de ser de alto custo.

No mérito, alega que a decisão é incerta e genérica, uma vez que foi determinado em liminar a obrigação de fornecer o referido suplemento por tempo indeterminado, a ausência de comprovação da necessidade e hipossuficiência do Autor/Agravado, a impossibilidade de escolha de marca específica, e que a determinação do fornecimento do leite implica em indevida ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo, violando os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível, comprometendo as verbas públicas imprescindíveis ao atendimento à saúde dos demais cidadãos.

Com esses argumentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo e provimento do Agravo (ID 3026369).

O efeito suspensivo pleiteado foi deferido em parte (ID 7228790).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 7721109)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo desprovimento do recurso. (ID. 8228424).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – (PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA)

Egrégia Câmara:

Em sede de preliminar, o
MUNICÍPIO DE CUIABÁ -MT
, arguiu sua ilegitimidade passiva e via de consequência, a extinção do feito.

Para tanto, alega que a responsabilidade de fornecer o tratamento ao Agravado, no caso concreto, é exclusiva do Estado de Mato Grosso.

É cediço que apesar de a manutenção da saúde pública ser de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, é dever do Estado (lato sensu) assegurar a todos, o direito à saúde, mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal).

Logo, o dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro, pois cada ente federativo possui responsabilidade integral pelo aludido fornecimento, cabendo ao cidadão optar por acionar qualquer dos entes públicos para lhe prestar assistência à saúde, em atendimento às mencionadas normas constitucionais.

Neste sentido, já decidiu esta Câmara:

“APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE CIVIL PÚBLICA – DIREITO À SAÚDE – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEIÇÃO - FORNECIMENTO DE LEITE ESPECIAL – DISPENSAÇÃO PELA COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL – PRINCÍPIO ATIVO – LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 – DEVE SER OBSERVADO O PRINCÍPIO ATIVO – DIREITO À SAÚDE – DEVER DO ESTADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF – NECESSIDADE E HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADAS - BLOQUEIO ON LINE - NECESSIDADE DE ESGOTAR OS DEMAIS MEIOS COERCITIVOS – RECURSO DESPROVIDO — SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
É solidária a responsabilidade dos entes federativos quanto ao fornecimento de tratamento pelo Estado, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um deles – União, Estados, Distrito Federal ou Municípios
. (...). (Apelação / Remessa Necessária 39724/2017, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)”

Ademais, o tema está pacificado no Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário no 855178 RG/SE, de relatoria do Ministro Luiz Fux, vejamos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO à SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA.
O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente ou conjuntamente
. (RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015)”

Com essas considerações,
rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente recurso de Agravo de Instrumento, visa a reforma da decisão interlocutória proferida na Ação de Obrigação de Fazer no 2782-75.2018.811.0063, proposta pelo menor
S. B. D. C., representado por sua genitora Emmanuele Caroline Bezerra dos Santos, e assistido por seu Advogado particular Marcos Paulo da Costa Silva OAB/MT n. 19.201,
a qual deferiu o pedido inicial para condenar o Agravante e o Estado de Mato Grosso ao fornecimento de 16 (dezesseis) latas do suplemento alimentar NEOCATE, com a ressalva de bloqueio nas contas dos entes no valor de 50% em cada conta, em caso de descumprimento.

Extrai-se dos autos, que o menor
S. B. D. C., representado por sua genitora Emmanuele Caroline Bezerra dos Santos,
, ajuizou Ação Civil de Obrigação de Dar/Fazer, c/c Pedido Liminar, buscando o fornecimento do tratamento necessário à saúde do paciente, consistente no fornecimento do suplemento alimentar NEOCATE, em razão de seu diagnóstico de alergia alimentar grave e múltipla à proteínas do leite de vaca, soja e todos seus derivados, apresentando manifestações intensas, gastrointestinais e respiratórias com CID T78.4.

Alega ainda, que o paciente iniciou o uso da fórmula de aminoácido (NEOCATE LCP), com melhora significativa dos sintomas, relata que já utilizou outra fórmula (pregomin pepti e aptamil pepti), sem sucesso.

O autor é menor impúbere, e à época da propositura da ação (10.07.2018), se encontrava com 1 mês e dezesseis dias.

O Advogado do Autor/Agravado, demonstra nos autos por meio de documentos comprobatórios, que restou constatado que a família do paciente se encontra em situação de vulnerabilidade e não pode custear o tratamento. (Id. 3026441)

Pelos motivos expostos, sustenta que, diante da omissão dos entes públicos, faz -se necessária a concessão da tutela de urgência para o fornecimento do suplemento alimentar NEOCATE, dado a urgência que requer o caso, pois é o único alimento aceito pelo organismo da criança.

Diante disso, o Autor/Agravado ingressou com os presentes autos, em face do Município de Cuiabá e Estado de Mato Grosso, juntando documentos que confirmam suas alegações (Id. 3026434 ao 3026441).

A tutela de urgência foi deferida pelo Magistrado
a quo
em 27/07/2018. (Id. 3026412).

O Município de Cuiabá, inconformado com a decisão, interpôs Agravo de Instrumento contra a decisão supracitada, alegando preliminarmente a sua ilegitimidade passiva, e no mérito que a decisão é incerta e genérica, que houve ausência de comprovação da necessidade e hipossuficiência do Autor/Agravado, a impossibilidade de escolha de marca específica, e que a determinação do fornecimento do suplemento implica em indevida ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo, violando os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível, comprometendo as verbas públicas imprescindíveis ao atendimento à saúde dos demais cidadãos.

Pois bem.

Superada as preliminares, e com as referidas considerações, passo à análise do Agravo de Instrumento.

Em sede de agravo, a análise deve cingir-se à presença – ou não - dos requisitos autorizadores da tutela de urgência previstos no artigo 300 do Novo Código de Processo Civil, quais sejam, “a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Assim, para a averiguação da tutela específica pleiteada, faz-se necessário, ainda, rememorar o disposto na Constituição Federal, especialmente o que consta em seu artigo 1o, III, no tocante à necessidade de garantir-se a dignidade da pessoa humana.

Mais à frente, em seu artigo 5o, prevê a inviolabilidade do direito à vida, como um dos direitos fundamentais do homem.

O direito à vida, por sua vez, inserido no contexto dos direitos fundamentais, tem em si ínsito, assim como o prevê a própria Constituição Federal nos artigos 6o e 196 a 200, o direito à saúde, como corolário próprio e fundamental.

Nesse sentido:

“O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida
” (STF – 2.a T. – RE-AgR 393175/RS – Rel. Min. CELSO DE MELLO. J.: 12.12.06, DJ 02.02.07, p. 00140).”

A Constituição Federal é expressa ao assegurar o direito à vida, e o direito à saúde como Garantias Fundamentais, sendo direito de todos e dever do Estado e, assim, tais normas prescindem de outras na sua aplicação, como se vê da disposição do parágrafo 1o, do art. 5.o, de que “
as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

E ainda mais adiante afirma o dever de assistência, com prioridade, onde se insere a pretensão deduzida:

“
Art. 227.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança
, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
(Redação dada Pela Emenda Constitucional no 65, de 2010)

§ 1o O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional no 65, de 2010)

I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil
;” [Destaquei]

A previsão constitucional de que é dever do Estado, entre outros, a saúde, encontrou ressonância no Estatuto da Criança e do Adolescente.

“
Art. 3o A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.(incluído pela Lei no 13.257, de 2016)

Art. 4o
É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária
.”
[Destaquei]

E ainda:

“Art. 208. Regem-se pelas disposições desta Lei
as ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente, referentes ao não oferecimento ou oferta irregular:

(...),

VII - de acesso às ações e serviços de saúde;”
[Destaquei]

Logo, não há qualquer dúvida de que o sistema constitucional e legal cuidou de estabelecer um círculo de proteção, atribuindo aos entes federados, individual ou coletivamente, pois de forma compartilhada, a responsabilidade pelo atendimento à saúde.

E, por ser obrigação, deve estar inserida nas políticas públicas locais, com suficiência orçamentária, sem que seja aplicável a Teoria do Possível.

Afinal, o atendimento à criança é prioritário.

A propósito, é o que entende este Sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - FORNECIMENTO DE EXAME MÉDICO - URETROCISTOGRAFIA MICCIONAL - ILEGITIMIDADE PASSIVA - COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - REPERCUSSÃO GERAL NO STF - DIREITO À SAÚDE - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) - AGRAVO PROVIDO.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. Ademais o direito a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal.
Comprovada a necessidade do tratamento para garantir a saúde e a melhor qualidade de vida da criança, deve o Poder Público fornecer o exame vindicado.
(N.U 1002041-76.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)” [Destaquei]

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte, “in verbis”:

“ECA. AÇÃO ORDINÁRIA. SAÚDE. DIREITO DO AUTOR DE RECEBER O ATENDIMENTO À SAÚDE DE QUE NECESSITA. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS DE FORNECÊ-LO. PRIORIDADE LEGAL. 1
. O ECA estabelece tratamento preferencial a crianças e adolescentes, mostrando-se necessário o pronto fornecimento do pleno atendimento à saúde de que necessitava o autor. 2. Os entes públicos têm o dever de fornecer gratuitamente o atendimento à saúde de que necessitava o autor, cuja família não tem condições de custear. 3.
Há exigência de atuação integrada do poder público como um todo, isto é, União, Estados e Municípios para garantir a saúde de crianças e adolescentes, do qual decorre o direito ao fornecimento de exames, procedimentos e medicamentos. Incidência dos art. 196 da CF e art. 11, §2o, do ECA. 4. O fornecimento do medicamento deve observar a Denominação Comum Brasileira. Recurso desprovido
.(Apelação Cível, No 70082442385, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em: 30-10-2019)” [Destaquei]

Quanto a alegação do Agravante de que o pedido foi genérico e incerto, nota-se que o pleito inicial visa o tratamento médico para o pronto restabelecimento da saúde da criança substituída, consistente no fornecimento de suplemento alimentar NEOCATE LCP, indicado pelo médico especialista.

Da análise dos autos, verifica-se que não foi constado o pedido conforme alega o Agravante, quando diz que a decisão foi por tempo indeterminado, sendo que há informação de que o Agravado tomará o leite até completar 1 ano de idade. (Id. 3026434).

Contudo, ainda que o pedido se estendesse para tratamento por tempo indeterminado,

e fosse o caso dos autos, oportuno esclarecimento de que o §1o, do artigo 324 do Código de Processo Civil/2015 estabelece:

“ §1o É licito, porém, formular pedido genérico:

II- quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato.”

A propósito:

“ RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – RECURSO INTERPOSTO PELA DEFENSORIA PÚBLICA ESTADUAL REQUERENDO A CONDENAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS À DEFENSORIA PÚBLICA - AFASTADA - EMENDA CONSTITUCIONAL No 80/2014 - RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGAÇÃO DE PEDIDO INCERTO E GENÉRICO – AFASTADO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 324 DO CPC – RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
A saúde e a vida humana são bens juridicamente tutelados na Carta Política da República, garantidos mediante políticas sociais e econômicas, tendo o poder público o dever constitucional de zelar pela saúde dos seus cidadãos, dando total assistência aos que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento. 2.
No caso dos autos, verifica-se que que o pedido vindicado se amolda no artigo 324 do Código de Processo Civil que estabelece que “é licito,
porém, formular pedido genérico: II- quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou do fato”
. 3 .(...) Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014, à Defensoria Pública foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus aos honorários advocatícios.(Apelação / Remessa Necessária 70216/2017, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e coletivo, Julgado em 09/10/2017, Publicado no DJE 17/10/2017)". 4. Apelos desprovidos. (N.U 0008106-59.2014.8.11.0007, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/08/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)” [Destaquei]

No tocante a comprovação da necessidade/urgência do tratamento de saúde da criança, observa-se dos laudos médicos da Dra. Helene do Nascimento Araújo, Pediatra, CRM/MT 3083 (Id. 3026434), e da Dra. Lanna Beatrice Tavares Maluff, Gastropediatra, CRM/MT 5640 (Id. 3026434), a comprovação da real necessidade do tratamento requerido, tendo em vista que a criança em tela tem como diagnóstico “alergia alimentar grave e múltipla à proteínas do leite de vaca, soja e todos seus derivados”, apresentando manifestações intensas, gastrointestinais e respiratórias com CID T78.4,

e sinais e sintomas clínicos como: diarreia com sangue, diarreia acida e explosiva, assaduras, estridor laríngeo, DRGE com esofagite, choro intenso e irritabilidade, e nesta esteira, inexiste alternativa que não seja a realização urgente do tratamento pleiteado, pois a ausência do suplemento alimentar requerido causará agravo na saúde do infante, podendo vir à óbito.

Em que pese o parecer do NAT, lavrado por médico cardiologista, informando que não há urgência na realização do tratamento, não há como rebater qualquer manifestação contraria aos laudos apresentados pelas especialistas acima referidas.

Embora o parecer técnico tenha o cunho de respaldar a decisão de 1° grau, havendo nos autos, elementos de prova suficientes, no caso o laudo e receituário médico, mostra-se possível o julgamento antecipado da lide, sendo certo que o juiz, como destinatário das provas, pode indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, nos termos do princípio do livre convencimento motivado.

À propósito:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCESSÃO DE CIRURGIA - ILEGITIMIDADE PASSIVA – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO ESTADO NÃO RECONHECIDA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - REPERCUSSÃO GERAL NO STF - FALTA DE INTERESSE DE AGIR - AFASTADA PARECER DO NAT CONTRÁRIO - IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO – DESNECESSIDADE DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA NA OBTENÇÃO DE LAUDO MÉDICO - INICIAL DEVIDAMENTE INSTRUÍDA COM LAUDOS, RELATÓRIOS, EXAMES E PRONTUÁRIOS - PERICULUM IN MORA INVERSO CARACTERIZADO – DEVER CONSTITUCIONAL – REQUISITOS PRESENTES - PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – DIREITO À SAÚDE E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - DIREITO À SAÚDE - AGRAVO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.
O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal. Presença do interesse de agir pela urgência do tratamento pleiteado.

O parecer emitido pelo NAT não tem caráter vinculativo, apenas de orientação, já que, de acordo com o Termo de Cooperação Técnica no 9/2011, firmado entre o Tribunal de Justiça de Mato Grosso e a Secretaria de Saúde do Estado em 20.09.2011, e prorrogado em 2016 (Termo de Cooperação Técnica no 3/2016): “...o NAT tem como objetivo garantir aos Magistrados o fornecimento de subsídios técnicos nas demandas que envolvam a prestação de serviço público de saúde, tais como fornecimento de medicamentos e insumos em geral, exames, procedimentos de urgência e emergência, bem como os eletivos, leitos em unidade de terapia intensiva (UTI), tratamento médico e insumo nutricional.” O profissional que acompanha o paciente é quem possui as melhores condições de indicar o tratamento adequado, devendo a declaração de médico especializado prevalecer. Urgência do tratamento atestada pelo médico.
Há que se considerar ainda a hipossuficiência da paciente para custear o tratamento, não podendo o Poder Judiciário negar prestação jurisdicional aos necessitados. A preservação do bem maior do ser humano, qual seja, o direito à vida, afasta qualquer postura tendente a negar a consecução da cirurgia pretendida pela parte.
Hipótese em que, presentes os requisitos legais necessários à concessão da tutela antecipada requerida pela parte.
(N.U 1007476-65.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/02/2020, Publicado no DJE 27/02/2020)”[Destaquei]

Sendo assim, certamente, os laudos médicos informados servem de referência para comprovação da urgência, tendo em vista que os médicos que acompanham o paciente possuem melhores condições de avaliar o caso.

Em paralelo, verifica-se que foi informado nos autos, que a responsável pelo infante se encontra desempregada, como se constata pela cópia da Carteira de Trabalho juntada nos autos, logo não possui condições de custear o tratamento do infante, o qual se resumia à época da propositura da ação no valor de R$ 3.198,40 (três mil cento e noventa e oito reais e quarenta centavos). (Id. 3026441).

Dessa forma, existentes, no caso em apreço, a probabilidade do direito, a justificar o pleito do Agravado, através de laudos e requerimentos médicos, e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação em face do estado de saúde fragilizado, somado à falta de recursos para custear atendimento pela rede particular, exigem providências imediatas, exatamente por se tratar de direito que não pode esperar.

Destarte, rememoro que o direito fundamental à saúde está inserido no conceito de dignidade humana, previsto no inciso III do artigo 1o da Constituição Federal, uma vez que não há como se falar em dignidade se não houver condições mínimas de garantia da saúde do indivíduo. Da mesma forma, a proteção do direito à saúde é manifestada no caput do artigo 5o da Constituição, que defende o direito à vida, o mais fundamental dos direitos.

Outrossim, apesar de entender que, em regra, a disponibilidade do insumo alimentar deva se dar em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, observa-se que no caso dos autos, foi relatado expressamente na inicial que o menor já utilizou diversos tipos de leite na tentativa de melhora, porém, apenas a fórmula de leite com aminoácidos livres (NEOCATE) se mostrou eficaz de modo a estabilizar e proporcionar alimentação adequada.

Assim, buscando atender o melhor interesse do menor e resguardar o seu direito à saúde, medida acertada é determinar a disponibilização do leite NEOCATE ao Requerente.

Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA SATISFATIVA –PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – REJEIÇÃO –– PRINCÍPIO DA INSONOMIA ENTRE OS USUÁRIOS DO SUS – NÃO APLICAÇÃO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – NÃO APLICAÇÃO - PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA À DEFENSORIA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO À SAÚDE – DISPONIBILIZAÇÃO DO LEITE NEOCATE – O FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR DEVE SE DAR PELO PRINCÍPIO ATIVO – DE FORMA EXCEPCIONAL É PERMITIDO DETERMINAR A DISPONIBILIZAÇÃO DO INSUMO ALIMENTAR POR MARCA ESPECÍFICA - DESPROVIMENTO DOS RECURSOS – SENTENÇA RATIFICADA.1.
O funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS, previsto no art. 200 da CF e na Lei no 8.080, de 19-9-90, é de responsabilidade solidária da União, Estados-membros e Municípios, de modo que qualquer dessas entidades têm legitimidade ad causam para figurar no polo passivo da demanda, razão pela qual não há que se falar em direcionamento prioritário do seu cumprimento em relação a determinado Ente Público. 2. Compete ao poder público garantir o direito de acesso à saúde às pessoas necessitadas, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que se tratando de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. 3. Embora haja limitações

orçamentárias, o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada, devendo o Estado garantir aos cidadãos ao menos um mínimo de direitos, zelando pela vida e pela dignidade da pessoa humana, incluindo todas as medidas necessárias para assegurar tais direitos. 4. Com o advento da Emenda Constitucional no 80/2014, à Defensoria Pública, foram estendidas as prerrogativas da Magistratura e do Ministério Público, razão pela qual não mais faz jus aos honorários de sucumbência. 5. O direito fundamental à saúde está inserido no conceito de dignidade humana, previsto no inciso III do artigo 1o da Constituição Federal, uma vez que não há como se falar em dignidade se não houver condições mínimas de garantia da saúde do indivíduo.
6. Em regra, a disponibilidade do insumo alimentar deve se dar em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, mas, observo que no caso dos autos, foi relatado expressamente na inicial que o menor já utilizou diversos tipos de leite na tentativa de melhora, porém, apenas a fórmula de leite com aminoácidos livres (NEOCATE) se mostrou eficaz de modo a estabilizar e proporcionar alimentação adequada, logo, medida acertada é determinar a disponibilização do leite NEOCATE ao Requerente.
(N.U 0003334-24.2017.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Vice-Presidência, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019)”

Quanto a alegada ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo, violando os princípios da Separação dos Poderes e da Reserva do Possível, razão não assiste ao Agravante.

É cediço que a Saúde Pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, assim compreendido a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, todos em conjunto.

Aliás, a partir da Constituição Federal de 1988, instituiu-se no Brasil o Sistema Único de Saúde, com o fito de, justamente, garantir a promoção, a proteção e a recuperação da saúde, mediante a implementação de políticas públicas que, previamente, estabeleçam metas e prioridades eficazes de atuação administrativa.

Nesse sentido, deve ser prioridade do Estado (lato sensu) a garantia da saúde de seus cidadãos, sendo, portanto, incontestável, o seu dever de prover as condições para tanto, jamais podendo deixar o enfermo desamparado pela demora excessiva na realização de um procedimento pleiteado.

Feitas essas considerações, consoante entendimento jurisprudencial já sedimentado, quando a Administração, de maneira injustificada, é omissa ou tardia na preservação dos direitos fundamentais, mormente saúde pública, é perfeitamente legítima a interferência do Poder Judiciário para determinar a implementação de políticas públicas constitucionalmente previstas, sem que isso caracterize violação ao princípio da violação dos poderes ou à discricionariedade administrativa, senão vejamos:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO/REEMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CIRURGIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO – REJEIÇÃO – CONDENAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO E DO MUNICÍPIO DE VERA-MT EM PAGAR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS À DEFENSORIA PÚBLICA – IMPOSSIBILIDADE – TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL – PRINCÍPIO DA INSOMIA ENTRE OS USUÁRIOS DO SUS – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - DIREITO À VIDA E À SAÚDE – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF –PROVIMENTO NEGADO AOS APELOS – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1.
Os artigos 196 e 198 da Constituição Federal garantem que a saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu) e que o Sistema Único de Saúde será financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes, razão pela qual cabe a estes o fornecimento do tratamento indispensável para manutenção e restabelecimento da saúde dos cidadãos de forma solidária. 2. É defeso o arbitramento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública, não só em face do Estado, por conta da confusão elencada no artigo 381 do Código Civil, mas também, inclusive, contra o Município, conforme entendimento desta egrégia Corte. 3. Descabe falar em princípio da reserva do possível quando se está diante de direitos fundamentais protegidos constitucionalmente, pois eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destes últimos.
4. Ao Poder Público compete garantir o direito de acesso à saúde às pessoas necessitadas, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, não caracterizando violação ao princípio da separação dos poderes quando o Judiciário atua para defesa dos direitos sociais, como é a saúde, pois tais intervenções decorrem justamente da inércia e ineficácia da própria gestão governamental. 5.

O STJ já firmou entendimento de que, tanto em causas individuais quanto coletivas, deve o Poder Público buscar preservar o direito fundamental à saúde , em acordo com o princípio da vida digna, que prevalece sobre as demais normas, especialmente nos casos de urgência e emergência
. 6. A sentença merece retificação no que tange à multa cominatória, a qual deverá ser substituída pela possibilidade de bloqueio nas contas públicas em caso de descumprimento da obrigação de fazer, como meio de concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana e do direito

à vida e à saúde
. (N.U 0002321-20.2017.8.11.0102, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 17/12/2019)” (Destaquei)

Tratando o presente feito de direitos assegurados constitucionalmente, descabe falar em princípio da reserva do possível, uma vez que eventuais limitações ou dificuldades orçamentarias não devem servir de pretexto para negar o direito a segurança e, consequentemente, a vida, dada a prevalência destes últimos.

De outro norte, sabe-se que as despesas públicas devem estar dentro de previsão orçamentária e que o atendimento aos jurisdicionados pela rede pública de saúde deve ser feita de forma “ordenada e organizada”.

Por outro lado, a proteção da saúde e o dever de assistência médica por parte do Estado (lato sensu) é uma atividade indispensável, já tendo o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 639337/SP, deixado assentado que “
A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial (...)”

Com efeito, em se tratando de questões constitucionais, em especial quando se está diante de direitos fundamentais (saúde), descabe falar em Princípio da Reserva do Possível.

Isso porque eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não devem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência destas últimas, mormente quando, no caso, inexiste comprovação de que os demandados não possuem condições financeiras para o cumprimento das obrigações impostas. A propósito:

“REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA DE CRÂNIO - PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO E AUSÊNCIA DE INTERESSE E AGIR – AFASTADAS - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – DIREITO À SAÚDE – INTELIGÊNCIA DO ART. 196 DA CF - OBRIGAÇÃO DO ESTADO (LATO SENSU) – NECESSIDADE COMPROVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA

RATIFICADA.
O direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal. O dever de assegurar o direito à saúde caracteriza obrigação de responsabilidade solidária entre os entes federativos, o que não implica em obrigatoriedade de inclusão ou exclusão de um ou outro. Tese firmada no julgamento do RE 855178 RG/SE no Supremo Tribunal Federal.
Não há que se falar em violação ao princípio constitucional da reserva do possível se não existe comprovação nos autos de que os entes demandados não possuem condições financeiras de custear o tratamento postulado. Ademais o direito à saúde é direito de todos e dever do Estado (lato sensu), nos moldes do artigo 196 da Constituição Federal
.
(N.U 0000546-25.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019) (Destaquei)

É certo que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado no sentido de que, não obstante a autonomia do Poder Executivo e o princípio da separação dos poderes, incumbe ao Judiciário, de forma excepcional, determinar que o Poder Público adote medidas para a efetivação de direitos fundamentais e sociais, não sendo possível a oposição do argumento de reserva do possível.

Feitas estas considerações, não há que se falar em violação ao princípio de Separação dos Poderes ou na aplicação da Teoria da Reserva do Possível, pois, afigura-se legítimo ao Poder Judiciário determinar a implementação de políticas públicas, especialmente diante da inércia estatal em cumprir o seu dever.

Isso posto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
Agravo de Instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020