Tribunal: TJMT
Processo: 1039885-68.2018.8.11.0041
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RIZOTOMIA PERCUTÂNEA – INADEQUAÇÃO ÀS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS (DUT) – PRESCRIÇÃO MÉDICA - NECESSIDADE DEMONSTRADA – NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
São nulas as restrições contratuais e a recusa ao fornecimento de procedimento prescrito por profissional médico na tentativa da cura de patologia cujo tratamento é coberto pelo plano de saúde (art. 424 do Código Civil).
“[...] Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato. [...]” (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)
A mera recusa da operadora do plano de saúde de cobrir determinado tratamento, decorrente de interpretação contratual não configura ato ilícito a ensejar reparação por danos morais, principalmente quando não demonstrado nenhum gravame às condições de saúde do beneficiário, tampouco que ele tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação e/ou a imagem.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1039885-68.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL - CNPJ: 02.812.468/0001-06 (APELANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), GAYA LEHN SCHNEIDER PAULINO - CPF: 935.085.061-34 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), RONI GOMES DOS SANTOS - CPF: 356.150.048-00 (APELADO), ALESSANDRA CORSINO GONCALVES NONATO - CPF: 791.284.321-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO EM PARTE. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – RIZOTOMIA PERCUTÂNEA – INADEQUAÇÃO ÀS DIRETRIZES DE UTILIZAÇÃO DA ANS (DUT) – PRESCRIÇÃO MÉDICA - NECESSIDADE DEMONSTRADA – NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

São nulas as restrições contratuais e a recusa ao fornecimento de procedimento prescrito por profissional médico na tentativa da cura de patologia cujo tratamento é coberto pelo plano de saúde (art. 424 do Código Civil).

“[...]
Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato. [...]” (AgInt no REsp 1829583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020)

A mera recusa da operadora do plano de saúde de cobrir determinado tratamento, decorrente de interpretação contratual não configura ato ilícito a ensejar reparação por danos morais, principalmente quando não demonstrado nenhum gravame às condições de saúde do beneficiário, tampouco
que ele tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação e/ou a imagem.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado por
Central Nacional Unimed – Cooperativa Central
, objetivando reforma da sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos postos na ação de obrigação de fazer c/c danos morais, promovida por
Roni Gomes dos Santos
.

Para tal desiderato sustenta que a negativa de cobertura do tratamento vindicado é amparada no artigo 10, inciso I da Lei no 9.656/98 e artigo 20, §1o, inciso I, alínea “c” da RN 428 da ANS, bem como no contrato firmado entre as partes – art. 422 do Código Civil.

Aduz que apesar do procedimento de “Rizotomia Percutânea” estar incluso no Rol da ANS, a sua cobertura obrigatória depende do atendimento integral dos critérios impostos pela Diretriz de Utilização (DUT) no 62, o que não é o caso do apelado, que é portador de hérnia discal.

Alega que sua conduta não pode ser vista como ilícita ou irregular, pois configura-se exercício regular de direito e, portanto, não há que se falar em indenização por danos morais. Alternativamente, pugna pela redução do
quantum
indenizatório e da verba honorária sucumbencial.

O apelado por sua vez, em contrarrazões, aduziu que o recurso deve ser desprovido (Id. 52802475).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No caso, o autor/apelado ajuizou a ação, aduzindo que foi diagnosticado com lombalgia crônica com sinais de artrose facetaria incipiente, sendo recomendado o procedimento de “rizotomia percutânea por segmento”, que foi negado pela operadora do plano de saúde, sob o fundamento que o seu diagnóstico de hérnia de disco não se enquadra nos critérios da diretriz para autorização.

O Juízo
a quo
julgou parcialmente procedente o pedido para confirmar a liminar anteriormente concedida, no sentido de condenar a requerida na obrigação de fazer, consistente em custear o procedimento médico indicado ao autor, bem como ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a ser corrigido por juros de mora de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo INPC, da decisão e ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação.

Da análise dos autos e dos documentos probatórios que o instruem, entendo que o recurso comporta parcial provimento.

Com relação à obrigação de fazer da apelante de fornecer o tratamento diante da relação contratual estabelecida entre as partes, a sentença não merece reparo, porquanto a mera ausência de previsão de diretriz para o caso do autor/apelado não constitui razão suficiente para embasar a recusa de cobertura.

Com efeito, a jurisprudência é uníssona no sentido de que, embora o plano de saúde possa limitar as moléstias que terão cobertura contratual, jamais pode dispor sobre o tratamento e/ou terapia indicada pelos profissionais especializados na busca da cura, sendo ilícita a recusa ao fornecimento do procedimento médico imprescindível para a garantia da saúde e vida do beneficiário.

Vejamos,
in verbis
:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. RECUSA DE COBERTURA. INEXISTÊNCIA DE MÉDICO COOPERADO APTO À APLICAÇÃO DA TÉCNICA. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DEVER DE COBERTURA. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA No 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 3. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. [...]” (AgInt no REsp 1777588/MT, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe 07/05/2020)

Na hipótese, em análise aos autos, verifica-se que o apelado foi diagnosticado com lombalgia crônica com sinais de discopatia lombar degenerativa incipiente e artrose facetária e, por conta das dores lombares crônicas foi recomendado o procedimento de rizotomia percutânea por segmento, por médico especialista em ortopedia e traumatologia (Id. 52800510).

Do mesmo modo, restou comprovado nos autos que o apelado solicitou autorização para a cobertura do tratamento, mas que foi negado pela operadora de plano de saúde sob fundamento de que o procedimento “
está condicionado ao atendimento da Diretriz de Utilização no 62, o que, no caso, não ocorre, conforme relatório do médico solicitante que anexa laudo de ressonância magnética evidenciando hérnia discal
” (Id. 52800512).

Vejamos o que a Agência Nacional de Saúde em seu anexo de Diretrizes de Utilização para Cobertura do referido procedimento dispõe,
in verbis
:

“
62. RIZOTOMIA PERCUTÂNEA COM OU SEM RADIOFREQUENCIA

1. Cobertura obrigatória para pacientes com dor facetária (lombalgia, dorsalgia ou cervicalgia), quando forem preenchidos todos os critérios do Grupo I e nenhum dos critérios do Grupo II:

Grupo I a. limitação das Atividades da Vida Diária (AVDs) por pelo menos seis semanas; b. redução >50% da dor referida medida pela VAS após infiltração facetária utilizando anestésico local; c. falha no tratamento conservador adequado.

Grupo II a. cirurgia espinhal prévia no segmento analisado; b. hérnia discal; c. sinais de estenose ou instabilidade potencialmente cirúrgicas;

2. Cobertura obrigatória para pacientes com espasticidade focal, intensa e com sintomas incapacitantes, mesmo após a realização de tratamento medicamentoso e fisioterápico.

3. Pacientes portadores de nevralgia de nervo trigêmio, glossofaríngeo, occipital ou intermédio, refratários ou intolerantes ao tratamento clínico contínuo por no mínimo 3 meses.”

Nesse contexto, é relevante consignar que a medicina não é ciência exata, não podendo restringir ao uso de determinada terapêutica, em critérios unicamente objetivos, devendo ser considerada a determinação do especialista, consoante a necessidade de cada paciente.

Assim, a cobertura do plano de saúde para o tratamento recomendado é devida no caso concreto, porquanto foi considerado necessário para o restabelecimento da saúde do beneficiário do plano, conforme prescrição médica, bem como não existe cláusula com exclusão expressa para a realização do procedimento, limitando-se a negativa da operadora do plano de saúde de que a indicação clínica não se enquadra na DUT 62 da ANS.

A propósito, em situação semelhante ao dos autos, colaciono precedente recente deste Sodalício neste mesmo sentido,
in verbis
:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE –. NEGATIVA DE PROCEDIMENTO – PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR – PRECLUSÃO QUANTO À IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – REJEIÇÃO – MÉRITO – LOMBALGIA INTENSA E HÉRNIA DISCAL COM ALTERAÇÃO FACETÁRIA DEGENERATIVA E PROCESSO INFLAMATÓRIO – INDICAÇÃO MÉDICA PARA TRATAMENTO COM "RIZOTOMIA PERCUTANEA POR RADIOFREQUÊNCIA" – COBERTURA DEVIDA –

DANO MORAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO DA PARTE REQUERIDA PARCIALMENTE PROVIDO – APELO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO. Não há falar-se em preclusão relação à impugnação ao pedido de tutela de urgência se tal pleito é requerido como consectário lógico de eventual provimento do recurso e improcedência da ação.
Constitui entendimento pacífico no Superior Tribunal de Justiça de que é o médico responsável pelo beneficiário quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do tratamento adequado ao combate da patologia diagnosticada, sendo abusiva a negativa por parte da operadora do plano de saúde em autorizar procedimento indicado pelo profissional para melhor tratamento da enfermidade coberta pelo plano, mormente se e a própria requerida reconhece a possibilidade da abrangência da cobertura do procedimento na hipótese de laudos médicos dentro dos parâmetros da DUT. Prescrito pelo médico responsável o procedimento de "RIZOTOMIA PERCUTANEA POR RADIOFREQUÊNCIA" e não existindo cláusula com exclusão expressa para o tratamento, limitando-se a negativa da operadora do plano de saúde em razão de a indicação clínica não se enquadrar na DUT 62 da ANS, há de ser mantida a sentença que determinou a obrigação de fornecimento do tratamento solicitado.
A operadora de plano de saúde não pratica ato ilícito gerador de dano moral, por si só, ao negar a cobertura de determinado procedimento, baseada em cláusula, segundo sua interpretação contratual. Precedentes do STJ (AgInt no REsp 1270321/RS; AgInt no REsp 1790810/SP e AgInt no REsp 1812237/SP). Constitui dano moral apenas a dor, o vexame, o sofrimento ou a humilhação que, exorbitando a normalidade, afetem profundamente o comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, desequilíbrio e angústia, o que, no caso, não restou demonstrado.” (N.U 1008760-02.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Vice-Presidência, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 18/06/2020) (destaquei)

Assim, considerando que o Rol de Procedimento e Eventos em Saúde da ANS e as Diretrizes de Utilização para Cobertura de Procedimentos na Saúde Suplementar são apenas exemplificativos e elencam a cobertura mínima obrigatória, não pode a cobertura pretendida pelo autor/apelado ser negada, eis que não excluída expressamente do contrato de prestação de serviços médicos firmado entre as partes.

Desse modo, quanto à obrigação de fazer a pretensão recursal não merece ser acolhida.

No entanto, com relação aos danos morais, entendo que assiste razão a apelante, porquanto se faz necessário a presença dos requisitos mínimos para a caracterização do dever de indenizar, razão pela qual, no caso concreto, não verifiquei ilegalidade na negativa de cobertura apresentada, eis que o autor/apelado não havia ainda preenchido os requisitos para que o procedimento se mostrasse imprescindível.

Assim, não vislumbrando abusividade na negativa da operadora do plano de saúde, que, inclusive, fez constar que o autor/apelado não preencheu os critérios da DUT 62, não há que se falar em indenização por danos morais, porquanto ausente o ato ilícito praticado pela apelante.

Ademais, da análise dos autos, não há qualquer prova de que o autor/apelado tenha vivido um verdadeiro abalo de ordem moral em razão da negativa em discussão, que fosse capaz de afetar o seu equilíbrio ou integridade emocional, a sua reputação, a imagem, que poderiam justificar o dano suscitado.

Outrossim, o mero transtorno advindo da recusa do plano de saúde baseada em controversa cobertura não pode ser classificado com um legítimo dano moral.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça e deste Sodalício sobre o assunto,
in verbis
:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA TRATAMENTO. QUIMIOTERAPIA. CLÁUSULA CONTRATUAL CONTROVERTIDA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. PECUALIARIDADE DO CASO CONCRETO. TRATAMENTO NÃO RECOMENDADO. PRETENSÃO DE REEMBOLSO DO CUSTEIO DO TRATAMENTO PELA AGRAVANTE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
A jurisprudência desta Corte entende que, quando a situação experimentada não tem o condão de expor a parte a dor, vexame, sofrimento ou constrangimento perante terceiros, não há falar em dano moral, uma vez que se trata de circunstância a ensejar mero aborrecimento ou dissabor, mormente Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul quando o mero descumprimento contratual, embora tenha acarretado aborrecimentos, não gerou maiores danos ao recorrente.
2. No caso, o Tribunal de origem, mediante análise do contexto fático-probatório dos autos, entendeu não estarem presentes elementos que configurem danos morais a serem indenizados, pois não houve demonstração de nenhum gravame às condições de saúde da recorrente, tampouco a demonstração de que houve transtornos adicionais para a obtenção do dinheiro necessário ao custeio do tratamento, além de a recusa ter decorrido de cláusula contratual controvertida e de tratamento dispensável para a cura da paciente. 3. Desse modo, a reversão do julgado afigura-se inviável para esta eg. Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de reexame do contexto fático-probatório dos autos, providência, todavia, incabível, a atrair a incidência da Súmula 7/STJ, o que impede o conhecimento do recurso especial tanto pela alínea a quanto pela alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo interno a que se nega provimento." (AgInt no Resp 1635534/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 14/03/2017) (destaquei)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. DANO MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA No 7/STJ. 1.
É possível afastar a presunção de dano moral na hipótese em que a recusa de cobertura pelo plano de saúde decorre de dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual.
2. Rever as conclusões do acórdão recorrido acerca da inexistência de danos morais demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial, nos termos da Súmula no 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no AREsp 846.940/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/08/2016) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA - ATO ILÍCITO – EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA - BRAQUIOPLASTIA E MAMOPLASTIA - PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS QUE COMPLEMENTAM O TRATAMENTO PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA –
DANO MORAL – INOCORRÊNCIA
- SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS NÃO PROVIDOS. I – Incumbe apenas ao médico que acompanha o paciente decidir sobre o melhor tratamento a ser utilizado. II - A cirurgia plástica para a retirada de excesso de pele nos braços e na mama da autora, ora apelada, nada mais representa do que um desdobramento da cirurgia bariátrica realizada anteriormente, que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser classificada como procedimento estético. III –
Existindo dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, a recusa pelo plano de saúde na autorização do procedimento não pode ser reputada como injusta e violadora dos direitos imateriais do conveniado.
” (N.U 1012083-95.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 08/06/2020) (destaquei)

Isso posto,
dou parcial provimento
ao recurso, apenas para extirpar da condenação a reparação por danos morais.

Por derradeiro, diante da sucumbência recíproca, condeno as partes ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% do valor atualizado da causa, na proporção de 50% para cada um dos litigantes, nos termos do art. 86, do CPC, restando sobrestada a exigibilidade em relação ao autor, por se tratar de beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020