Tribunal: TJMT
Processo: 0050768-96.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS - SENTENÇA RETIFICADA.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311/STF).
A contratação temporária não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0050768-96.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NOEMIA PEREIRA DE ALMEIDA - CPF: 011.094.321-00 (RECORRIDO), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA."

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS - SENTENÇA RETIFICADA.

Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311/STF).

A contratação temporária não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de remessa necessária da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos “
Ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela n. 50768-96.2015.811.0041 (Código: 1059503)”,
proposta por
NOEMIA PEREIRA DE ALMEIDA
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que determinou a nomeação e posse da autora no cargo de Agente de Serviços de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá e extinguiu o processo, nos termos do art. 487, I, do CPC.

A sentença revisada acolheu o pedido inicial, determinando a nomeação da autora em razão da comprovação de contratação precária de servidores terceirizados e do déficit de vagas.

Não houve interposição de recurso voluntário.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. José Zuqueti, deixa de se manifestar por inexistência de interesse público capaz de justificar hipótese de intervenção ministerial (ID n. 23848456).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos “
Ação ordinária com pedido de antecipação dos efeitos da tutela n. 50768-96.2015.811.0041 (Código: 1059503)”,

proposta por
NOEMIA PEREIRA DE ALMEIDA
em desfavor
do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que determinou a nomeação e posse da autora no cargo de Agente de Serviços de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá e extinguiu o processo, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Após examinar os autos, tenho que a sentença merece reparo.

Com efeito, emerge dos autos que a autora interessada ficou classificada
fora
do número de vagas no concurso realizado pelo Edital n. 005/2009 – SAD/MT, de 27 de julho de 2009, ocupando a 314a posição.

É sabido que os cargos públicos, por expressa disposição constitucional, são providos através de concurso público. Embora a Administração Pública não seja obrigada a nomear mais candidatos do que o efetivo número de vagas existentes em seus quadros, uma vez aprovados, eles passam a ter direito subjetivo à nomeação se ficar demonstrada a necessidade de novos servidores concursados.

Essa necessidade pode ser comprovada pela criação de novos cargos públicos, contratação ilegal de temporários e/ou comissionados ou vacância, em caso de desistência.

No caso concreto, o magistrado deferiu o pedido de nomeação em virtude da contratação de mais de 462 (quatrocentos e sessenta e dois) servidores terceirizados e do déficit de vagas, comprovados por meio de documento oficial emitido pela Superintendente de Gestão de Pessoas da Secretaria de Estado de Gestão às fls. 209/210, ID.12347956.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa à controvérsia sobre o direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados
além do número de vagas
previstas no edital de concurso público em julgado que, para melhor compreensão da demanda, reproduzo parcialmente:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I)
Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital
(RE 598.099); II)
Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação
(Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]
” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR : MIN. LUIZ FUX).

Como se sabe, o candidato aprovado em concurso público destinado à formação de cadastro de reserva possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação, sendo constituído tal direito subjetivo apenas mediante comprovação da existência de novas vagas ou de contratação temporária irregular, requisitos que,
in casu
, não foram devidamente comprovados, tendo em vista que o pleito está baseado em meras ilações de supostos cargos vagos.

Outrossim, diante do princípio insofismável da separação de poderes, por óbvio, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na seara do mérito administrativo, órbita que gravita sua discricionariedade.

Ao mesmo tempo, o Superior Tribunal de Justiça também já assentiu sobre a proteção jurídica do cadastro reserva, de forma que não exsurge divergência capaz de autorizar o que pleiteado na demanda de origem.

Nesse sentido, veja-se o recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADOFORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART.37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.

A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso-por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ".

(RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).

2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.

3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.

4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art.1.021, §4o, do CPC.

(AgInt no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRATURMA, julgado em 8/6/2017, DJe19/6/2017).

CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. O PREENCHIMENTO DE VAGA MEDIANTE REMOÇÃO NÃO ENSEJA PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não temo condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.6.2015.

2. A jurisprudência do STJ é firme em que a remoção de Servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe20.10.2014). 3. Agravo Interno do particular desprovido.

(AgInt no REsp 1421178/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 18/04/2017).

Destarte, aprovado o candidato fora do número de vagas previsto no edital do concurso público, não há falar em direito à nomeação para o cargo a que concorreu em relação a eventuais vagas que surgirem no prazo de validade do certame, por se tratar de ato discricionário da Administração Pública.

Noutro bordo, a preterição ora alegada não restou cabalmente demonstrada.

Isto porque cabia à autora comprovar a existência das vagas ora alegadas,
em especial destinadas ao cargo para o qual participou do certame
, todavia, colacionou aos autos documentos e relatórios que nada têm a ver com o direito ora alegado, não tendo se desincumbido, portanto, do seu ônus probante.

Logo, somente haverá direito subjetivo à nomeação, dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido, não sendo este o caso dos autos.

Com essas razões,
RETIFICO
a sentença de piso, para julgar improcedente o pedido, formulado por Noemia Pereira de Almeida, de nomeação e posse no cargo de Agente de Serviços de Trânsito – Assistente Administrativo – Município de Cuiabá.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020