Tribunal: TJMT
Processo: 0004078-21.2015.8.11.0037
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-11

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DO ICMS – EMPRESA DE LOCAÇÃO DE DVD E BLU-RAY – AQUISIÇÃO DE PRODUTOS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇAO PARA UTILIZAÇÃO NA ATIVIDADE FIM DA EMPRESA – INCIDÊNCIA DO ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO (VENDA) DE MERCADORIAS – SENTENÇA ANULADA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL EM DESFAVOR DO RECORRIDO – RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004078-21.2015.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MAURICIO JOSE NICOLINO - ME - CNPJ: 97.347.579/0001-03 (APELANTE), SAMOEL DA SILVA - CPF: 297.725.839-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
Á UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – COBRANÇA DO ICMS – EMPRESA DE LOCAÇÃO DE DVD E BLU-RAY – AQUISIÇÃO DE PRODUTOS EM OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇAO PARA UTILIZAÇÃO NA ATIVIDADE FIM DA EMPRESA – INCIDÊNCIA DO ISS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO MUNICIPAL – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO (VENDA) DE MERCADORIAS – SENTENÇA ANULADA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL EM DESFAVOR DO RECORRIDO – RECURSO PROVIDO.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MAURICIO JOSÉ NICOLINO - ME
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, I, do CPC, bem como condenou a parte autora ora recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em grau recursal, afirma o apelante que desempenha suas atividades na locação de DVDs e BLU-RAYs, adquirindo-os em outras unidades da federação, sendo que não compra para revender, onde os bens adquiridos são utilizados para uso ou insumo da atividade principal, se enquadrando como contribuinte de ISS, imposto de competência municipal, não sendo contribuinte do ICMS, tanto que o Estado baixou sua inscrição de forma sumária, já que adquire os bens para executar os serviços prestados pelo ISS.

Aduz que não se trata de isenção, estamos diante de uma não incidência, ou seja, as operações praticadas pelo Apelante estão fora do campo de incidência do ICMS, uma vez que, a regra matriz do ICMS, LC87/96 ao conceituar contribuinte explicitou que é um tributo que se caracteriza pela circulação de mercadorias com habitualidade e intuito comercial, (comprar para vender), estabeleceu também ser tributo de natureza mercantil, excetuou somente com relação a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, a fim de que seja reformada a sentença recorrida, para reconhecer que o apelante não é contribuinte do ICMS quando adquire bens em outras unidades da federação para serem utilizados nos serviços que presta, invertendo-se o ônus de sucumbência.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento recursal e condenação da parte recorrente aos honorários recursais – id. 3176341.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MAURICIO JOSÉ NICOLINO - ME
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT, que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, I, do CPC, bem como condenou a parte autora ora recorrente ao pagamento das custas e honorários advocatícios no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Consoante restou asseverado pelo autor, ora recorrente, a atividade empresarial que desenvolve é a locação de filmes em DVD e Blu-ray e que adquire esses bens para locação para pessoas, sendo esses materiais utilizados no emprego de suas atividades comerciais.

Oportuno consignar que a locação constitui um serviço que a locadora presta ao locatário, ao ceder, mediante contraprestação em dinheiro, o direito de utilização das fitas, que, ao final do contrato, devem ser devolvidas. Trata-se de serviço, porque há prestação de bem imaterial (no caso, do direito de uso e gozo do DVD ou Blu-ray gravados).

Pelos brilhantes ensinamentos de Bernardo Ribeiro de Mores, mister se faz destacar que:

“A incidência do ISS sobre a locação de bens móveis é de fácil justificativa. Na locação de bens móveis, o que se tributa é a entrega de um bem móvel a terceiro, por determinado tempo, para seu uso e gozo, mediante remuneração. Como inexiste transferência da propriedade do bem material, pois o bem locado é restituído ao dono, na locação de bens móveis não pode haver a incidência do ICM. O legislador não desejou que a locação de bens móveis deixasse de ser onerada. Daí colocá-la no campo de incidência do único imposto (ISS) que poderia abranger a referida atividade”.

A proposito:

CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEIÇÃO – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO ESTADUAL – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Os documentos juntados pela Impetrante são capazes de comprovar a atividade exercida pela Impetrante/Apelada, de acordo a legislação vigente, sendo suficiente para verificar a situação fática alegada e, com isso, analisar a presença ou não do direito líquido e certo apregoado. 2 – Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviço de recauchutagem ou recapagem de pneus e efetua este serviço em pneus de terceiros e por encomenda do usuário final, não sendo contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS. Do mesmo modo, o egrégio Superior Tribunal de Justiça proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.” (Súmula 432 do STJ). 3 – Mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais para aquisição de bem (insumos) necessário ao desempenho da atividade-fim. (N.U 0000142-22.2014.8.11.0037 , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/06/2019, Publicado no DJE 05/07/2019)”.

Assim, alguns apontamentos entre distribuição e venda de filmes são pertinentes, já que o primeiro é um serviço tributável pelo município a título de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), segundo o que dispõe o artigo 156, III, da Constituição Federal, c/c artigo 8o e item 63 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68, enquanto que o segundo corresponde a operação relativa à circulação de mercadorias, tributável pelos Estados-membros a título de Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), consoante o disposto no artigo 155, II, da Lei Maior.

Nesse espeque, tem-se que a prestação de serviços de locação de DVD e Blu-ray, como a praticada pelo recorrente, enquadra-se no serviço de distribuição/locação, enquanto que a venda não decorre dessa atividade, tanto que subsume-se à hipótese de incidência do ICMS estadual.

Restou incontroverso que os produtos adquiridos pelo recorrente são insumos utilizados em sua atividade fim, de modo que não se enquadra como contribuinte do ICMS, por adquirir bens para formação do seu ativo fixo e, portanto, não sendo devido o pagamento de diferença de alíquota do imposto sobre as operações interestaduais efetuadas, mas estando sujeito tão somente à incidência do ISS.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso de apelação, para anular a sentença e, por conseguinte, declarar a nulidade da obrigação tributária do ICMS sobre os serviços prestados pelo recorrente. Por decorrente, inverto o ônus de sucumbência, devendo recair sobre a Fazenda Pública – pagamentos das custas processuais e honorários advocatícios no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020