Tribunal: TJMT
Processo: 1008254-98.2019.8.11.0000
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-06
Data de publicação: 2020-07-16

Ementa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO ICMS No. 93/2015 DO CONFAZ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS no 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional no 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que, a priori, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008254-98.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), MULTILASER INDUSTRIAL S.A. - CNPJ: 59.717.553/0006-17 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO ICMS No. 93/2015 DO CONFAZ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO.

De acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS no 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional no 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que,
a priori
, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1008254-98.2019.8.11.0000

AGRAVANTE (S): MULTILASER INDUSTRIAL S.A

AGRAVADO (S): ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo de Instrumento
, com pedido de liminar, interposto por
Multilaser Industrial S.A
, contra a decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do
Mandado de Segurança
Preventivo n. 1013245-91.2019.8.11.004, impetrado pela Agravante contra ato praticado pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública e Superintendente Adjunto de Fiscalização
, indeferiu a liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS, devido pela Recorrente em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinada à consumidores finais situados neste Estado.

Sustenta que, é pessoa jurídica de direito privado e nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados neste Estado, está sujeita ao recolhimento do DIFAL, em razão de lei estadual editada com fundamento na EC no 87/2015 e no Convênio ICMS no 93/2015; contudo, tal exigência é indevida, pois, conforme já decidido pelo STF, as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar, sob pena de violação ao art. 146, I, III,
a
, e ao art. 155, XII, § 2o,
a
,
c
,
d
, e
i
, da Constituição Federal de 1988.

Refere-se que, o Convênio no 93/15 inovou ao estabelecer os contribuintes do DIFAL, o local do seu recolhimento e a definição de sua base de cálculo, em afronta ao disposto no art. 155, § 2o, XII, alíneas
a
,
d
e
i
, da Constituição Federal.

Aduz que, a Constituição Federal atribui à Lei Complementar a função de veicular regras que sirvam para dirimir os conflitos de competência, mencionando os conflitos de competência entre as Unidades Federativas.

Defende que, resta presente a probabilidade do seu direito, pois demonstrou cabalmente a necessidade de Lei Complementar para regulamentar a matéria e possibilitar que o Estado do Mato Grosso institua e exija legalmente o DIFAL de ICMS, bem como o perigo de dano, já que até a prolação da sentença será prejudicada com a exigência de tributo indevido.

Ao final, requer a concessão de liminar para suspender a exigibilidade do ICMS (diferencial de alíquota) devido pela AGRAVANTE ao Estado do Mato Grosso, em razão das operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados neste Estado, ficando, consequentemente, a AGRAVANTE imune à imposição de qualquer sanção, restrição ou limitação de direitos, tais como o bloqueio do trânsito de mercadorias em barreiras fiscais, a inscrição dos débitos em CADIN, o protesto dos débitos em cartórios, o impedimento à expedição de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), a inscrição do débito em Dívida Ativa, o cancelamento de inscrição estadual, e a cobrança dos débitos em juízo (Execução Fiscal). No mérito, pugna pelo provimento do recurso com a confirmação da liminar.

Os autos são eletrônicos dispensando a juntada dos documentos obrigatórios previstos no artigo 1017, § 5o, do CPC.

Antes de analisar o pedido de liminar, foi determinada a intimação do Recorrido para se manifestar, oportunidade em que, apresentou contrarrazões junto ao Id. 8352586, alegando, em preliminar, a impossibilidade de concessão de segurança para atos futuros e incertos; a vedação da concessão de tutela genérica; a vedação da utilização do mandado de segurança contra lei em tese; ausência de prova pré-constituída que demonstre quais seriam as operações aventadas pela Agravante e, a necessidade de garantia integral do juízo para suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso.

O pedido de liminar foi indeferido (Id. 14403483).

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (id. 16871043).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 21 de junho de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Multilaser Industrial S.A, contra a decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo n. 1013245-91.2019.8.11.004, impetrado pela Agravante contra ato praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e Superintendente Adjunto de Fiscalização, indeferiu liminar, que objetivava a suspensão da exigibilidade do Diferencial de Alíquotas do ICMS, devido pela Recorrente em operações interestaduais envolvendo mercadorias destinada à consumidores finais situados neste Estado.

Cinge-se a controvérsia em verificar o acerto ou desacerto da decisão proferida pelo Juízo
a quo
que indeferiu o pedido de liminar, por não vislumbrar,
a priori
,
ilegalidade manifesta na cobrança do DIFAL - Diferencial de Alíquotas proveniente de operações interestaduais da Impetrante/Agravante nas quais incidam o ICMS.

Essa, portanto, foi a matéria devolvida ao conhecimento deste Tribunal, não tendo, portanto, cabimento, neste momento, o exame das preliminares suscitadas pelo Estado de Mato Grosso, visto que deve ser oportunizado o conhecimento primário ao douto Juízo
a quo
.

Pois bem.

Pretende a Agravante a suspensão da exigibilidade do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS), exigidos nas operações interestaduais de mercadorias efetuadas a consumidores finais deste Estado, ante a ausência de lei complementar.

No caso, entendo não estarem presentes os requisitos necessários para o deferimento da medida pretendida.

Isso porque, de acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS no 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional no 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que,
a priori
, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação.

Com efeito, a mera equiparação do regime de aplicação de alíquotas interestaduais de ICMS a consumidores finais localizados em outros Estados, independentemente de serem ou não contribuintes do tributo, decorrente da EC no. 87/2015,
dispensa nova regulamentação para ser aplicada, bem como não instituiu contribuinte ou base de cálculo, muito menos trouxe conflito de competência entre os Estados implicando em mera alteração do sujeito ativo do tributo, o que não reclama lei complementar
. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS. DESNECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR.
DESCABIMENTO DA MANUTENÇÃO DOS DEPÓSITOS JUDICIAIS.
1. A Emenda Constitucional n. 87/2015 modificou as disposições contidas no artigo 155, inciso II, § 2°, incisos VII e VIII, da Constituição Federal, descrevendo a exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais. Nesse sentido, observada a redação da Emenda Constitucional n. 87/2015, a Constituição Federal prescreve os elementos necessários à disciplina do DIFAL pelos Estados, inexistindo modificação do contribuinte responsável pelo recolhimento do imposto, tampouco da base de cálculo, o que

explica a desnecessidade da edição de lei complementar para regulamentar a cobrança, não se havendo falar em violação do artigo 146 da Constituição Federal.
2
. Nessa linha de raciocínio, o Convênio ICMS n. 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) também não acarretou modificações nas alíquotas interna e estadual ou mesmo na base de cálculo devida nas operações que destinem bens, mercadorias ou serviços a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro Estado da Federação, porquanto apenas repete a redação existente no artigo 155, § 2°, inciso VIII, alíneas “a” e “b”, da Constituição Federal e no artigo 13 da Lei Complementar Federal n. 87/1996 (Lei Kandir).
Ademais, o ente público estadual editou a Lei n. 14.804/2015, para adequar a Lei n. 8.820/1989 à Emenda Constitucional n. 87/2015, assim como o Decreto n. 52.839/2015 para cuidar das operações iniciadas em outro Estado-membro com destino de mercadorias a consumidor final não contribuinte localizado neste Estado. 3. Sobrevindo a denegação da segurança, a decisão liminar que autorizou o depósito judicial mensal esvaiu-se, porquanto não reconhecido o direito líquido e certo da parte impetrante. Sendo assim, impertinente a continuidade dos depósitos até o trânsito em julgado, conforme deliberado pelo juízo de origem. Manutenção da sentença que denegou a segurança. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO UNÂNIME.

(Apelação Cível, No 70084122191, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Laura Louzada Jaccottet, Julgado em: 6-5-2020). [Destaquei]

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS E DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EC 87/15. ART.155, § 2o, VII E VIII, CF/88, E ART. 99, ADCT. CONVÊNIO ICMS 93/2015. LEI ESTADUAL No 14.804/15. CONSTITUCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO SUJEITO ATIVO. TEMÁTICA CONSTITUCIONAL. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR
. A alteração introduzida com a EC 87/15 e a redação do art. 155, § 2o, VII e VIII, CF/88, e inclusão do art. 99, ADCT, não alterou o contribuinte responsável pelo recolhimento do ICMS, não mudou a base de cálculo sobre o qual será calculo o tributo, muito menos trouxe conflito de competência entre os Estados implicando em mera alteração do sujeito ativo do tributo, o que não reclama lei complementar, até por se tratar de matéria própria à Constituição Federal, qual seja, a partilha tributária entre os entes federados, sendo que está na LC no 87/96, a caracterização do fato gerador (art. 2o, I); a definição do contribuinte responsável (art. 11, I, a); e a base de cálculo aplicável (art. 13, I), o que remanesce inalterado, com o que inconstitucionalidade alguma há no Convênio ICMS 93/2015
, bem como na Lei Estadual no 14.804/15.

(Apelação Cível No 70079550364, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em 12/12/2018). [Destaquei]

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. Pretensão voltada a assegurar, em definitivo, sem sujeição à imposição de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, o direito de não recolher o DIFAL -
Diferencial de alíquota de ICMS - ao Estado de São Paulo, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, ao argumento de que o diferencial de alíquota deveria ter sido feita por Lei Complementar, mas foi adotado pelo Convênio ICMS no 93/2015, afrontando a CR/88. Não há que se falar em ausência de Lei Complementar que ampare o Convênio ICMS no 93/2015 para a cobrança da alíquota interestadual.
Precedentes do E. STJ e deste Tribunal. Segurança denegada. Recurso não provido
.

(TJ-SP - AC: 10621328720188260053 SP 1062132-87.2018.8.26.0053, Relator: Coimbra Schmidt, Data de Julgamento: 22/4/2019, 7a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 22/4/2019). [Destaquei]

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA E ADICIONAL DO ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. LEI ESTADUAL No 14.804/15 E CONVÊNIO ICMS No. 93/2015 DO CONFAZ. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR.
I) Este Tribunal vem se manifestando em casos semelhantes no sentido de inexistirem elementos que conduzam ao deferimento da tutela antecipada, uma vez que o Conve^nio ICMS no 93/2015, aprovado pelo CONFAZ, bem como na Lei Estadual n.o 8.820/89, mediante as alterações introduzidas pela Lei n.o 14.804/15, supririam a necessidade de lei complementar, prevista na Constituição Federal, em seus artigos 146, I, III, alínea
a
, e ao art. 155, XII, § 2o, alíneas
a , c , d
, e
i
. II)
A questão discutida está pendente de definição no Supremo Tribunal Federal, onde tramita a ADIN no 5439, na qual se discute a constitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS no. 93/2015, aprovado pelo CONFAZ, para/regulamentar a alteração promovida pela Emenda Constitucional no 87/2015. Enquanto não há pronunciamento da Suprema Corte sobre a impossibilidade de utilização do Convênio, suas cláusulas devem continuar sendo aplicadas.
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. UNÂNIME.

(TJ-RS - AI: 70077116051 RS, Relator: Francisco José Moesch, Data de Julgamento: 28/6/2018, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 4/7/2018). [Destaquei]

Deste modo, em que pese os relevantes argumentos apresentadas pela Agravante, entendo que a decisão agravada merece ser mantida.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/07/2020