Tribunal: TJMT
Processo: 0027018-02.2014.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-12-10

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Estabelecidas as regras no Edital, estas devem ser observadas e obedecidas tanto pelos participantes como pela Administração Pública, de modo que o advento de lei posterior não atingi a estabilidade do certame, sob pena de ocorrer a insegurança jurídica.
É incontroverso que o edital de concurso faz lei entre as partes, como forma de garantir segurança jurídica às relações firmadas entre o candidato e o Estado, e conferir um tratamento igualitário a todos que concorrem para as vagas ofertadas.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
MARCELO RODRIGO TRINDADE GUTIERREZ

Número do Protocolo: 59337/2016
Data de Julgamento: 25-11-2020

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – EDITAL FAZ LEI ENTRE AS PARTES - INEXISTÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O acesso a cargo público de provimento efetivo deve obedecer à ordem de classificação e em igualdade de condições entre todos os que forem aprovados no concurso respectivo.
Os candidatos classificados fora do número de vagas ofertadas no edital não têm direito à nomeação, exceto se comprovada inobservância da ordem de classificação.
Segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, o surgimento de novas vagas no período de validade do concurso não confere aos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, a qual está sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Estabelecidas as regras no Edital, estas devem ser observadas e obedecidas tanto pelos participantes como pela Administração Pública, de modo que o advento de lei posterior não atingi a estabilidade do certame, sob pena de ocorrer a insegurança jurídica.
É incontroverso que o edital de concurso faz lei entre as partes, como forma de garantir segurança jurídica às relações firmadas entre o candidato e o Estado, e conferir um tratamento igualitário a todos que concorrem para as vagas ofertadas.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
MARCELO RODRIGO TRINDADE GUTIERREZ

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face de sentença, proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 27018-02.2014.8.11.0041, proposta por Marcelo Rodrigo Trindade Gutierrez, julgou procedentes os pedidos da inicial e determinou a nomeação e posse do Apelado ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Arquiteto no Município de Cuiabá.
O Apelante, em suas razões recursais, defende que não houve preterição do Apelado e, diante disso, não se justifica a procedência da ação, visto que restou clarificado em 126o (centésimo vigésimo sexto) lugar para provimento de 09 (nove) vagas ofertadas pelo certame.
Argumenta que a nomeação de candidatos fora do número de vagas ofertadas pelo edital depende do juízo de conveniência e oportunidade do administrador, sendo o candidato detentor de mera expectativa de direito à nomeação.
Por essa razão, pleiteia o provimento do presente recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a ação.
De outro giro, o Apelado apresentou contrarrazões às fls. 543/650, pugnando pelo desprovimento do recurso e defendendo a manutenção da sentença de procedência, visto que, por mais que restou classificado fora do número de vagas ofertadas pelo edital, existem 129 (cento e vinte e nove) vagas ocupadas por servidores contratados temporariamente, e outras 75 (setenta e cinco) vagas em aberto para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social.
A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, manifesta pelo provimento do recurso e reforma integral da sentença (fls. 659/660).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face de sentença, proferida pelo Juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n. 27018-02.2014.8.11.0041, proposta por Marcelo Rodrigo Trindade Gutierrez, julgou procedentes os pedidos da inicial e determinou a nomeação e posse do Apelado ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Arquiteto para o Município de Cuiabá.
A controvérsia recursal cinge-se em verificar se o Apelado possui direito à nomeação ao cargo público postulado.
Pois bem.
Extrai-se dos autos que o Apelado participou do concurso público estadual regido pelo edital n. 005/2009 – SAD/MT, concorrendo ao cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Arquiteto para o Município de Cuiabá, logrando êxito em se classificar no 126o (centésimo vigésimo sexto) lugar, no edital com previsão para o preenchimento de 09 (nove) vagas disponibilizadas à ampla concorrência.
Sustenta que a administração pública convocou 59 (cinquenta e nove) candidatos e mantêm 129 (cento e vinte e nove) cargos ocupados por servidores contratados temporariamente, bem como que possui 75 (setenta e cinco) vagas disponíveis sem serem preenchidas para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social.
Todavia, este argumento não merece garrida.
Isso porque, uma vez estabelecidas as regras do edital estas fazem lei entre as partes e devem ser observadas e obedecidas pelos participantes e pela administração, não podendo interferir na estabilidade do certame a edição de Lei posterior, sob pena de ocorrer a insegurança jurídica.
Nesse sentido este Egrégio Tribunal já decidiu:
[...] 2. Estabelecidas as regras no Edital, estas devem ser observadas e obedecidas tanto pelos participantes como pela Administração Pública, de modo que o advento de lei posterior não atingi a estabilidade do certame, sob pena de ocorrer a insegurança jurídica.
[...]
(N.U 0505573-88.2014.8.11.0001, TURMA RECURSAL, EDSON DIAS REIS, Presidência da Turma Recursal, Julgado em 09/07/2018, Publicado no DJE 12/07/2018) (destaquei)
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO – CARGO DE TÉCNICO EM NECROPSIA - INVESTIGAÇÃO SOCIAL – EXIGÊNCIA NO EDITAL DE FOTO RECENTE 3X4 DATADA – DATAÇÃO FEITA MANUALMENTE PELA AGRAVADA/IMPETRANTE – DEVER DE VINCULAÇÃO ÀS REGRAS CONSTANTES NO EDITAL – RECURSO DO ESTADO PROVIDO.
É incontroverso que o edital de concurso faz lei entre as partes, como forma de garantir segurança jurídica às relações firmadas entre o candidato e o Estado, e conferir um tratamento igualitário a todos que concorrem para as vagas ofertadas.
A Agravada/Impetrante deveria ter apresentado a fotografia, nas dimensões exigidas e constando a respectiva data de captura da imagem.
O alegado equívoco de interpretação dos termos do edital, por culpa exclusiva da Impetrante, não tem o condão de afastar a exigência do documento e não conduz ao deferimento da medida.
(N.U 1011518-94.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2018, Publicado no DJE 16/07/2018) (destaquei)
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO DESCUMPRIMENTO DO EDITAL – ELIMINAÇÃO DO CERTAME – POSSIBILIDADE – PREVISÃO EDITALICIA –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O concurso público, regulado por edital, faz lei entre as partes e, portanto, deve ser respeitado tanto pela organizadora quanto pelos candidatos que a ele se submete, sob pena de afronta ao princípio da vinculação aos termos do edital.
2. Impossível autorizar a juntada de documentos necessários a investigação social, após o prazo estipulado a todos os candidatos do certame, sob pena de violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade. Precedentes do STJ

(N.U 1027961-94.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 11/08/2020) (destaquei)
Portanto, a existência de cargos ocupados por contratados temporariamente ou mesmo vagos no estado não interfere no número de vagas ofertadas pelo edital, as quais devem ser seguidas pela a administração, facultando, de acordo com sua discricionariedade e respeitando a ordem de classificação, a convocação de candidatos além das vagas ofertadas pelo certame.
Ademais, por mais que o Apelado afirme a existência de 75 (setenta e cinco) vagas em aberto para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social no Estado, este não faz provas de que são para o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social para provimento de Arquiteto no Município de Cuiabá, a vaga para a qual concorreu no certame, sendo que, pelo que se extrai do edital à fl. 52-V/51, o cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social se subdivide em Administrador, Advogado, Analista de Sistemas, Arquiteto (o cargo para o qual concorreu), entre outros.
Em relação ao direito, a Constituição da República adotou o princípio da ampla acessibilidade aos cargos, funções e empregos públicos, mediante concurso de provas ou de provas e títulos.
Por outro lado, a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público deverá obedecer à ordem de classificação e, no prazo de validade do concurso, não sendo permitida a convocação de concursados aprovados em novo certame. É o que ensina José dos Santos Carvalho Filho no Manual de direito administrativo, 8. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 479:
Precedência na convocação. A questão da precedência na convocação diz respeito ao hábito abusivo anterior de algumas Administrações de convocar candidatos para o provimento de cargos, mesmo havendo ainda aprovados no concurso anterior.
A CRFB procurou sanar esse problema, dispondo em seu artigo 37, inciso IV:
Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira.
A expressão prazo improrrogável constante do texto deve ser interpretada como o prazo dentro do qual tem validade o concurso. Aplica-se, pois, o direito de precedência na convocação tanto no prazo de validade fixado para o concurso, sem prorrogação, como no prazo de prorrogação, se tal fato ocorrer.
Ora, a seleção dos candidatos por concurso público, prevista na Constituição da República, como norma obrigatória para a Administração, visa exatamente escolher entre aqueles melhor preparados para o exercício do cargo. O fim, a toda evidência, é a proteção do interesse público à prestação do serviço de maneira eficiente e efetiva e, assim, a exigência deve mesmo ser observada.
A jurisprudência vinha entendendo que o candidato aprovado em concurso público teria somente expectativa de direito à nomeação e que seria garantido em caso de preterição por terceiros ou por candidato aprovado em classificação inferior.
Todavia, o egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 589.099 - MS, fixou o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital têm direito à nomeação, em atenção ao dever de boa-fé e ao princípio da segurança jurídica:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598.099 - RS, Tribunal Pleno, Relator Min. Gilmar Mendes, Repercussão Geral - Mérito, j. em 10.08.2011, in DJe de 03.10.2011)
No entanto, deve haver observância ao exaurimento do prazo de validade do concurso, a fim de se caracterizar a lesão do direito à investidura. Nesse sentido, o entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO.1. Trata-se de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada dentro do número de vagas em concurso para provimento de cargo de Assistente Técnico de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica, sem a respectiva nomeação.2. Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade.3. Segurança denegada. (MS 18.717 - DF, Primeira Seção, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 22.05.2013, in DJe de 05.06.2013)
Contudo, no caso concreto, consoante foi ao início explicado, o Apelado ficou além do número de vagas previstas no edital, não tendo o chamado direito subjetivo à nomeação.
Nessa linha, destaco os seguintes precedentes:
APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DAS MISSÕES. CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO. PREVISÃO DE UMA VAGA NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO EM QUARTO LUGAR. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSENTE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. A jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal adota o entendimento segundo o qual o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à sua nomeação. 2. Julgamento do RE 837311 pelo Tribunal Pleno do STF em 09/12/2015, Relator o Ministro Luiz Fux, publicado em 18/04/2016, no qual se firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. O impetrante prestou Concurso Público, Edital no 01/2015, para o cargo de Agente Administrativo, cuja classificação foi 4o lugar (fl. 50). O referido edital previa somente uma vaga para Agente Administrativo. 4. Não comprovada preterição, descabido o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação. 5. Precedentes do TJ/RS. APELO DESPROVIDO (ARTIGO 932, INC. IV, DO CPC E ARTIGO 206, XXXVI, DO REGIMENTO INTERNO DESTE TRIBUNAL). (AC no 70082139031, Terceira Câmara Cível, rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. em 12AGO19). [Destaquei].
Neste sentido, o eg. Superior Tribunal de Justiça tem sustentado que aqueles candidatos aprovados no certame dentro do número de vagas previsto possuem direito à nomeação e posse, pois a Administração fica vinculada à previsão editalícia, consoante se verifica do seguinte precedente, in verbis:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL –DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do certame não tem mera expectativa de direito, mas verdadeiro direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi classificado.2. Precedentes: AgRg no RMS 30.308/MS, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 15.3.2010; RMS 30.459/PA, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 8.2.2010; RMS 27.508/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 18.5.2009. 3. A administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los. Portanto, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória (RMS 27.311/AM, Rel.Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4.8.2009, DJe 8.9.2009). Recurso ordinário provido. (RMS no 31.611-SP, Segunda Turma, rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, julgado em 04MAI10, DJU de 17MAI10).
Seguindo esse raciocínio, acrescento que, segundo entendimento do egrégio Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito à nomeação, mesmo que surjam novas vagas no período de validade do concurso, por criação de lei ou por força de vacância, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração, salvo nas hipóteses de inobservância da ordem de classificação:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO PROVADA. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. As alegações da existência de contratações temporárias por indicação política e sem observância das formalidades legais demandaria dilação probatória, incompatível com a estreita via do mandado de segurança, mormente quando apresentadas apenas nas razões do recurso ordinário. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt. no RMS 51.305 - ES, Primeira Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, j. em 20.09.2016, in DJe de 06.10.2016). [Destaquei].
O concurso público foi promovido pelo Estado de Mato Grosso, regido pelo Edital no. 005/2009 – SAD/MT.
O Apelado classificou-se em 126o (centésimo vigésimo sexto) lugar para o Cargo de Técnico de Desenvolvimento Econômico Social – Arquiteto para o Município de Cuiabá, contudo, o edital disponibilizou 09 (nove) vagas para ampla concorrência a serem preenchidas.
A nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital é ato discricionário da Administração Pública, sendo certo que o surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso não confere a eles o direito à nomeação, salvo se houver desrespeito à ordem de classificação.
O Apelado não comprovou ter havido eventual inobservância da obrigatória ordem de classificação na nomeação dos candidatos. Portanto, eventual existência de cargo vago, não gera para direito à nomeação, porque sua classificação se encontra fora do número das vagas ofertadas no edital.
A respeito do tema, frisa-se que, é firme a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, inexistindo direito à nomeação em favor de candidato aprovado fora do número de vagas ou para cadastro de reserva, ainda que novas vagas surjam no período de validade do certame, salvo demonstração de que a Administração tenha burlado a ordem de classificação dos aprovados, conforme já mencionado. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO, POR CRIAÇÃO DE CARGOS POR LEI. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão monocrática publicada em 28/09/2016, que, por sua vez, julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, objetivando a nomeação das impetrantes, aprovadas, em concurso público, em cadastro reserva, para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário da 34a Circunscrição Judiciária/SP.
III. Consoante restou decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 873.311/PI (TRIBUNAL PLENO, Rel.Ministro LUIZ FUX, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. IV. De igual modo, a restrição orçamentária é considerada, pelo Supremo Tribunal Federal, "como causa legítima para a não nomeação de candidatos, mesmo aqueles aprovados dentro do número de vagas inicialmente previstas em edital, consoante decisão proferida no Recurso Extraordinário 598.099/MS, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral" (STJ, AgRg no RMS 43.998/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015).
V. No caso, não restou comprovado o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação das impetrantes, nem a preterição do direito das agravantes de serem nomeadas. Ausência de comprovação de direito líquido e certo. VI. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 41.765/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018).
Ademais, nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.
A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, não sendo possível comprovar, de forma genérica, a regularidade destas contratações nem identificar possível ocupação de cargo destinado a concurso público. É cediço que a contratação temporária, por si só, não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.
Como corolário, para o candidato só haverá direito a nomeação e posse se preterido na ordem de classificação ou se, dentro do prazo de validade do concurso e existindo vagas - dentro do número previsto no edital, não for nomeado, o que, de fato, não é o caso dos autos.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso e, em Reexame Necessário, RETIFICO a sentença para julgar improcedentes os pedidos da inicial, em consonância com oparecer Ministerial.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 25 de novembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR