Tribunal: TJMT
Processo: 0020889-15.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE – PEDIDOS GENÉRICOS E ILIMITADOS - MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MERITUM CAUSAE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: COBRANÇA DE ALÍQUOTA CHEIA DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS PARA INTEGRAR O ATIVO PERMANENTE – DEVER DE RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – EXEGESE DO ART. 155, II, DA CF - PRECEDENTES DESTA CÂMARA JULGADORA - SENTENÇA RATIFICADA, EM REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO DESPROVIDO.
O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
LOJAS AVENIDA LTDA

Número do Protocolo: 166459/2015
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE – PEDIDOS GENÉRICOS E ILIMITADOS - MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MERITUM CAUSAE – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: COBRANÇA DE ALÍQUOTA CHEIA DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS PARA INTEGRAR O ATIVO PERMANENTE – DEVER DE RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – EXEGESE DO ART. 155, II, DA CF - PRECEDENTES DESTA CÂMARA JULGADORA - SENTENÇA RATIFICADA, EM REEXAME NECESSÁRIO - RECURSO DESPROVIDO.
O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
LOJAS AVENIDA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação com reexame necessário interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade impetrada não exija o recolhimento de alíquota cheia do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas, em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para uso e consumo da impetrante. Ratificou a liminar outrora concedida.
Nas razões recursais, aduz o apelante, preliminarmente, que inexiste nos autos a demonstração/apresentação de documento emanado da autoridade fazendária coatora que comprove a exigência de ICMS e/ou enquadramento em regime tributário.
Aduz que o pedido da impetrante é genérico, onde pretende não ser fiscalizada a partir do momento da impetração e para o futuro, inviabilizando por completo qualquer fiscalização do Poder Público pleito de todo inaceitável em vista de seu caráter absolutamente genérico e ilimitado.
No mérito, sustenta que a apelada afirma que adquiriu os bens ao consumo ou ativo imobilizado, no entanto, adquiriu as mercadorias na condição de contribuinte deste Estado, recolhendo o tributo na origem com alíquota reduzida, estando sujeito ao recolhimento do ICMS – Estimativa por Operação.
Afirma que resta demonstrada a inteira legalidade da exigibilidade pelo fisco do ICMS sobre operações que destinam bens e mercadorias para o seu uso e consumo e ativo fixo, assim como das normas que determinam o seu recolhimento por meio de regime de estimativa simplificada.
Destaca estar ausente o pressuposto da admissibilidade da ação mandamental, qual seja, a demonstração de lesão a direito líquido e certo da apelada, por ato praticado pela autoridade coatora, não se revestindo a hipótese de inconstitucionalidade, arbitrariedade ou ilegalidade, ao contrário, amparando-se em normas Constitucionais e na legislação pertinente ao ICMS, o que demandaria a denegação da ordem vindicada.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida, extinguindo-se o feito em conformidade com a preliminar arguida e, no mérito, denegando a segurança pleiteada.
Não forma apresentadas as contrarrazões, consoante certidão de fl. 103.
Em parecer de lavra do d. Procurador de Justiça José Zuqueti, manifestou-se pelo desprovimento recursal e, em reexame necessário, pela ratificação da sentença – fls. 110/113.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de recurso de apelação com reexame necessário interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu a segurança, para determinar que a autoridade impetrada não exija o recolhimento de alíquota cheia do ICMS sobre as operações com mercadorias adquiridas, em outras unidades da Federação, destinadas a integrar o ativo fixo ou para uso e consumo da impetrante.
Extrai-se da peça inaugural que o autor se insurge com relação a cobrança de ICMS alíquota cheia e, por ser contribuinte do referido imposto, deveria promover o recolhimento tão somente do diferencial de alíquota sobre as mercadorias adquiridas em outros estados da federação, cujos bens destinam-se ao ativo fixo permanente.
Pois bem.
Quanto às preliminares ventiladas, de modo incontroverso tenho que essas se confundem com o mérito do presente mandamus, de modo que com ele será apreciado.
A propósito:
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA PARA MANTER NO CERTAME CANDIDATO ACUSADO DE FRAUDE REALIZADA POR MEIO DE COLA ELETRÔNICA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO QUE SUPORTA EFEITOS FINANCEIROS DA SENTENÇA É PARTE LEGÍTIMA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MATÉRIA QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. EDITAL DO CONCURSO É UNO E DEVE SER OBEDECIDO UNIFORMEMENTE PELOS CANDIDATOS E A ADMINISTRAÇÃO SOB PENA DE EXCLUSÃO DO CERTAME OU ANULAÇÃO DO ATO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO. OS ATOS ADMINISTRATIVOS DEVEM SER PAUTADOS PELA LEGALIDADE E MORALIDADE EM SUA ESSÊNCIA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DO ATO NÃO AFASTADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DE LIMINAR PARA MANTER O CANDIDATO NO CERTAME. INOCORRÊNCIA DE PERDA DO OBJETO DO AGRAVO POR OCASIÃO DA NOMEAÇÃO. NATUREZA PRECÁRIA DA LIMINAR. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO PARA REFORMAR A DECISÃO. 1. Preliminar de ilegitimidade. A pessoa jurídica de direito público a suportar o ônus da sentença proferida em mandado de segurança é parte legítima para figurar no polo passivo do mandamus, tendo interesse direto na causa. Preliminar rejeitada 2. Preliminar de inexistência de direito líquido e certo. Matéria que, invariavelmente, guarda relação com o mérito da lide, sendo apreciada no julgamento definitivo da demanda. Preliminar rejeitada. [...] (TJ-PA - AI: 00010065420148140012 BELÉM, Relator: MARIA ELVINA GEMAQUE TAVEIRA, Data de Julgamento: 05/11/2018, 1a TURMA DE DIREITO PÚBLICO, Data de Publicação: 09/11/2018) (destaquei)

Como pontualmente se posicionou o juízo de origem e merece destaque:
“Atento às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configuradas, de forma inequívoca, a existência de prova que caracteriza o direito líquido e certo do Impetrante, na medida em que o fato gerador do diferencial de alíquota é definido na própria Constituição Federal, art. 155, §2o, incisos IV e V.
[...]
Nos casos, como a do ‘mandamus’, em que o contribuinte do Estado de destino adquire mercadorias, não para revenda, mas para consumo final ou para imobilização, o constituinte determinou que ‘caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual’, criando, deste modo, o próprio texto constitucional, um novo fato gerador, qual seja, a entrada, no estabelecimento do destinatário, das mercadorias compradas em operações interestadual. Podemos concluir, por conseguinte, que na venda de mercadoria destinada ao uso ou consumo do adquirente estabelecido em Estado diverso do autor da saída, ainda que a mercadoria seja efetivamente usada ou consumida no local em que vendida, aplica-se a alíquota interestadual à operação”.

A propósito, este é o entendimento consolidado na jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS – EMPRESA DO RAMO DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – POSSIBILIDADE – SENTENÇA RETIFICADA - AÇÃO DE BASE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada. [...]” (TJMT – RNS – 96996/2009 – Capital – Des. Rubens de Oliveira Santos Filho). 3. Sentença retificada. (N.U 0007359-15.2011.8.11.0040, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 12/03/2019)”.
EMENTA: TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO ICMS No. 93/2015 DO CONFAZ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS no 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional no 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que, a priori, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. (N.U 1008254-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)”.

Restou incontroverso que os produtos adquiridos pelo recorrente são insumos utilizados em sua atividade fim, de modo que não se pode exigir deste o recolhimento de alíquota cheia do ICMS e, portanto, sendo devido o pagamento de diferença de alíquota do imposto sobre as operações interestaduais efetuadas.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso. Em reexame necessário, RATIFICO o ato sentencial, mantendo-se inalterada a sentença proferida em primeiro grau, nos termos do voto.
É como voto.
.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR