Tribunal: TJMT
Processo: 0003063-31.2018.8.11.0063
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-07-29

Ementa:
APELAÇÃO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.
A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003063-31.2018.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento Médico-Hospitalar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), BRENDA VALENTINA SILVA BARBOSA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TATIANA LIMA BARBOSA - CPF: 972.405.161-72 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), B. V. S. B. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.

PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.

No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Município de Cuiabá
contra a sentença (Id’s. 10674968, 10674959 e 10674970) proferida em
ação civil de obrigação de dar/fazer para proteção de direito da criança e do adolescente com pedido de liminar inaudita altera pars
.

Assegura que a petição inicial é inapta devido à ausência de interesse agir, pois “
a parte autora formulou pedido incerto e genérico
”, ao requerer todo o tratamento de saúde necessário, contudo o pedido deve ser certo e determinado.

Assevera que não está legitimado a figurar no polo passivo da pretensão,
pelo suplemento alimentar e fraldas serem de alto custo
, compete ao Estado de Mato Grosso providenciá-lo, visto que unicamente é responsável pelo atendimento básico de saúde, segundo a organização sistemática do Sistema Único de Saúde – SUS.

Afiança que é necessário o parecer do Núcleo de Apoio Técnico – NAT para esclarecer a urgência da pretensão, sobretudo porque o suplemento alimentar e as fraldas não são fornecidos pela rede pública de assistência à saúde.

Afirma que a intervenção judicial que determina a realização de despesa fora do orçamento público incorre em violação aos princípios da legalidade e da reserva do possível, bem como da separação dos poderes.

Acentua que o julgamento deve ser suspenso em razão do REsp 1657156 RJ, a considerar o disposto no artigo 1.037 do Código de Processo Civil.

Alega que “
ao Poder Público é vedado adquirir bens com designação de marcas, até porque deve ele, via procedimento imparcial – licitação – adquirir os bens que atendam aos critérios de melhor técnica e/ou melhor preço, não podendo portanto, adquirir insumos de uma certa marca específica
”.

Contrarrazões (Id’s. 10674954, 10674980 e 10674961), com preliminar de intempestividade.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 12619991), opina pelo não acolhimento da preliminar de ilegitimidade e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Pelo exposto, Julgo Procedente os pedidos, e extingo o presente feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a)

Confirmar a antecipação de tutela concedida em desfavor do Estado de Mato Grosso e do Município de Cuiabá, versando sobre a obrigação de fornecer mensalmente 140 (cento e quarenta) unidades de fraldas descartáveis e 06 (seis) latas do suplemento alimentar Nestogen 2 em favor da criança Brenda Valentina Silva Barbosa;

b)

Condenar o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá na obrigação de fornecer mensalmente 140 (cento e quarenta) unidades de fraldas descartáveis e 06 (seis) latas do suplemento alimentar Nestogen 2 em favor da criança Brenda Valentina Silva Barbosa, enquanto perdurar a necessidade;

c)

Intime-se a parte Requerente para que, no prazo de 06 (seis) em 06 (seis) meses, apresente laudo médico atualizado comprovando a necessidade do uso das fraldas e do suplemento alimentar pela criança;

d)

Comunique-se o E. Relator do Agravo de Instrumento no 1010186-58.2018.8.11.0000 a respeito da presente sentença.

e)

Deixar de submeter o presente feito ao reexame necessário,
ex vi
do art. 496, § 3o, inciso II, do CPC;

f)

Feito isento de custas processuais,
ex vi
do art. 141, § 2o, do ECA; [...] (Id. 10674970, fls. 3).

De início, é
de se registrar que o
Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do REsp 1657156/RJ, e fixou a seguinte tese:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção,
REsp 1657156/RJ
, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).

No entanto, no julgamento dos embargos de declaração no recurso especial no 1657156/RJ, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos e assentou:

[...] TESE FIXADA:

A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018
. [...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

Portanto, diante do pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça, não há de se falar em suspensão do julgamento.

Prossigo.

Quanto a preliminar de intempestividade do recurso, é certo que, por se tratar de interesse de criança, em que a ação foi ajuizada na Vara Especializada da Infância e Juventude

de Cuiabá, é submetida a Lei no 8.069, de 13 de junho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece o prazo de dez (10) dias para interposição de recurso com vedação de prazo em dobro para Fazenda Pública e Ministério Público:

Artigo 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.

[....]
§ 2o Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público
. [sem negrito no original]

Artigo 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações:

I – os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II –
em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias.
[...] [sem negrito no original]

Todavia, tal prazo aplica-se tão somente aos procedimentos especiais previstos em seu ordenamento, portanto, neste caso, prevalecerá o prazo recursal disposto no Código de Processo Civil.

RECURSO ESPECIAL. MEDIDA DE PROTEÇÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM DEFESA DE MENOR. DIREITO À EDUCAÇÃO. PAIS OPTANTES DO SISTEMA DE HOMESCHOOLING (ENSINO DOMICILIAR). AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO ANTECIPATÓRIA QUE DETERMINOU A MATRÍCULA DA CRIANÇA NA REDE PÚBLICA.
DEFINIÇÃO DO PRAZO RECURSAL APLICÁVEL
.

1. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8.069/90) prevê o prazo de 10 (dez) dias para a interposição dos recursos no âmbito dos procedimentos da Justiça da Infância e da Juventude (artigo 198).

2. O Código de Processo Civil de 1973, por sua vez, estabelecia o lapso de 15 (quinze) dias para o manejo de apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência (artigo 508).

3. Em se tratando de agravo cabível contra decisões interlocutórias, o prazo recursal também era de 10 (dez) dias (artigo 522 do CPC de 1973), assim como estipulado no ECA.

4. O CPC de 2015, contudo, veio a unificar os prazos recursais, estabelecendo, como regra geral, o lapso de 15 (quinze) dias úteis (artigos 219 e 1.003).

5.
Os procedimentos especiais expressamente enumerados pelo ECA submetem-se ao prazo recursal decenal do artigo 198 daquele diploma. Por outro lado, os reclamos interpostos nos âmbitos de outras ações deverão observar as normas gerais do CPC de 2015, aplicando-se-lhes, portanto, o prazo quinzenal do § 5o do artigo 1.003
.

6. Na hipótese, os autos principais versam sobre ‘ação de medida de proteção’ de menor que não estaria frequentando a rede regular de ensino, em virtude de omissão de seus genitores. Em razão do deferimento da tutela antecipada pleiteada pelo Ministério Público estadual, os réus interpuseram agravo de instrumento, que não foi conhecido pelo Tribunal de origem, em razão do decurso do prazo decenal estipulado no inciso II do artigo 198 do ECA.

7.
Não se enquadrando a presente demanda entre os procedimentos especiais previstos no ECA, o prazo recursal a ser observado era o quinzenal, computado em dias úteis, consoante estipulado pelo Novo CPC, razão pela qual se afigura impositivo reconhecer a tempestividade do agravo de instrumento interposto na origem
.

8. Recurso especial provido. (STJ, Quarta Turma, REsp 1697508/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 4 de junho de 2018). [sem negrito no original]

A certidão do escrivão, registra: “
Certifico que, o recurso de apelação é intempestivo, porque a parte Requerida Município de Cuiabá foi intimada mediante carga dos autos no dia 28/05/2019, somente o protocolou em 14/06/2019.
” (Id. 10672993, fls. 3).

Por outro lado,
conforme artigo 1.003, § 5o do Código de Processo Civil, o prazo para interposição de recurso de apelação é de quinze (15) dias, observado o disposto no artigo 183, § 1o.

Verifica-se que:
i
) a sentença foi proferida no dia 21 de março de 2019 (Id. 10674970, fls. 3), quinta-feira;
ii
) na data de 28 de maio de 2019, terça-feira, foi aberto vistas dos autos ao Município de Cuiabá
(informações retiradas do sistema acompanhamento de processos
Primus
, em consulta a
ação civil de obrigação de dar/fazer para proteção de direito da criança e do adolescente com pedido de liminar inaudita altera pars
numeração única: 3063-31.2018.811.0063, código no 111313);
iii
) a contagem do prazo recursal iniciou-se em
29 de maio de 2019
, quarta-feira; e
iv
) o recurso de apelação foi interposto em 14 de junho de 2019, sexta-feira
portanto tempestivo, uma vez que se deu dentro do prazo legal.

No que se refere à alegação de que “
a parte autora formulou pedido incerto e genérico
” (Id. 10672992, fls. 3), digo que não procede, uma vez que, apesar de se requerer todo tratamento médico necessário na solicitação final da inicial, o pedido foi visivelmente definido, pois está a abranger outros produtos, medicamentos, procedimentos médicos que se fizerem necessários “
no caso de alteração do quadro clínico da criança
” (Id. 10672983, fls. 4), logo, não há de se falar em inépcia da inicial.

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar as preliminares, em consequência, passo ao exame do mérito.

Brenda Valentina Silva Barbosa, com dez (10) meses de idade, necessita de fazer uso do leite de nome comercial
Nestogen 2
®
, na quantidade de seis (6) latas por mês, em razão da impossibilidade de sua genitora realizar a amamentação, por apresentar
espondilite anquilosante (CID 10 M45)
. Também, necessita do fornecimento de cento e quarenta (140) fraldas descartáveis por mês, conforme prescrição médica.

No caso, não se pode ignorar que à criança é assegurada a absoluta prioridade, no atendimento médico, pela Constituição da República Federativa do Brasil: “
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
” (artigo 227, cabeça).

[...] Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. [...]. (STF, Segunda Turma, RE 195192/RS, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de março de 2000).

Quanto a não ser, neste caso, obrigação do Município e sim do Estado, é de se observar que a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe no artigo 196 que “
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
”;
logo, se trata de obrigação solidária.

[...] Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado na Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 816982 ED/RN, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de outubro de 2014).

Os documentos estão a demonstrar a imprescindibilidade do fornecimento do insumo alimentar e das fraldas:

[...] Paciente:
Tatiana Lima Barbosa

Idade: 34a 1m 8d

Data: Cuiabá, 8 de maio de 2018

Relatório médico

Paciente com quadro de espondilite anquilosante em tratamento devido ao quadro de dor de difícil controle
.

Sua filha apresenta necessidade do uso de Nestogen 2 pois a mesma está privada de amamentação devido à medicação utilizada para controle do quadro álgico
.

CID: M45 [...]. (Id. 10672981, fls. 3). [sem negrito no original

Atestado médico

Atesto para os devidos fins que a criança
Brenda Valentina Silva Barbosa necessita de aleitamento artificial com fórmula infantil (Nestogeno 2, Nan 2) devido contra-indicação ao aleitamento materno (mãe em uso de imunobiológicos para doença auto-imune)
.

Atesto ainda que a criança necessita do uso de fraldas descartáveis
.

Sugiro o fornecimento de 6 latas de Nestogeno 2 e 140 fraldas descartáveis por mês
. [...]. (Id. 10672975, fls. 5). [sem negrito no original]

Por sua vez, anoto que, o Provimento no 2, de 12 de janeiro de 2015, da
Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Mato Grosso, em seu artigo 8o, § 1o, estabelece que:
“
Recomenda-se, sempre que possível que as decisões liminares sobre saúde devam ser precedidas de notas de evidências emitidas pelo NAT – Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso
”. Logo, o encaminhamento ao Núcleo de Apoio Técnico – NAT para esclarecer a urgência da pretensão, trata-se de faculdade conferida ao julgador e não obrigação.

Ademais, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS,
o fornecimento do alimento especial deve observar, preferencialmente,
o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável, em respeito à Lei n
o 9.787, de 10 de fevereiro de 1999, que “
dispõe sobre a vigilância sanitária, estabelece o medicamento genérico, dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos e dá outras providências
”, e assim preceitua:

Artigo 3o As aquisições de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI).

[...]

§ 2o Nas aquisições de medicamentos a que se refere o caput deste artigo, o medicamento genérico, quando houver, terá preferência sobre os demais em condições de igualdade de preço.

Desse modo, a considerar que o receituário médico não
comprova a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do alimento especial deve se dar
em observância à composição nutricional indispensável.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso tão somente para determinar que o suplemento alimentar seja fornecido em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, nos termos do artigo 3o, § 2o da Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020