Tribunal: TJMT
Processo: 0014045-80.2012.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-06
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0014045-80.2012.8.11.0042
APELANTE: PATRICIO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA –DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É descabido o pedido de absolvição, fundado na ausência de comprovação da materialidade delitiva, quando há nos autos Laudo onde consta que a substância apreendida apresentou resultado positivo para cocaína.
Não havendo nos autos comprovação suficiente de que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0014045-80.2012.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PATRICIO DA SILVA - CPF: 020.283.591-02 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0014045-80.2012.8.11.0042

APELANTE: PATRICIO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE PROVAS DE ATOS DE TRAFICÂNCIA –DESCLASSIFICAÇÃO OPERADA –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É descabido o pedido de absolvição, fundado na ausência de comprovação da materialidade delitiva, quando há nos autos Laudo onde consta que a substância apreendida apresentou resultado positivo para cocaína.

Não havendo nos autos comprovação suficiente de que o entorpecente apreendido em poder do agente seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/2006.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Criminal interposta por PATRÍCIO DA SILVA, contra sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá (Código 333415), que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas, à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias-multa, em regime semiaberto – artigo 33, da Lei 11.343/2006.

O apelante requer a absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, almeja a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. Alternativamente, pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena do §4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 e, ainda, pela retificação da pena-base, porque exasperada indevidamente pelo juízo
a quo,
que considerou elementos inerentes ao tipo penal para agravá-la.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial provimento do recurso, apenas para reduzir a pena-base imposta, mantendo-se a condenação por tráfico ilícito de entorpecentes
.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia expõe que:

“(...) No dia 12 de julho de 2012, por volta das
03h20min, na residência particular, situada na rua 05, quadra 15, kitnet 04, bairro Residencial Coxipó, nesta Capital, o denunciado Patrício da Silva, vulgo Patrick, foi preso em flagrante delito, por vender e ter em depósito substância entorpecente, em conluio associativo, com fito mercantil, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, a Polícia Militar recebeu diversas denúncias dando conta que o endereço supracitado era um ponto de comercialização de entorpecentes, atividade esta realizada pelo denunciado Patrício e sua amásia Vanessa. Dessa forma, os policiais passaram a monitorar o local, oportunidade em que visualizaram o denunciado Patrício entregar algo a um rapaz, em atitude suspeita, porém esse rapaz conseguiu foragir.

Ante ao fato, os milicianos procederam as abordagens, as revistas pessoais, e, no interior do imóvel do denunciado Patrício, onde encontraram ao todo 23 (vinte e três) porções de pasta base de COCAÍNA

(...)

Realizado o laudo de constatação de no 2.4909/2012 (fl. 12), apurou-se que as 23 (vinte e três) porções de pasta base de COCAÍNA apreendidas, pesaram ao todo 10,88g (dez gramas e oitenta e oito centigramas) (...)”.

O Boletim de Ocorrência (ID 55250453), o Termo de Apreensão (ID 55250454) e, principalmente, o Laudo de Constatação (ID 55250453), evidenciam que a substância apreendida na residência do acusado apresentou resultado positivo para cocaína.

Entretanto, não obstante a localização da droga em poder do apelante, tenho que as provas produzidas são insuficientes para demonstrar que a mesma seria destinada à comercialização.

No caso, os depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela prisão em flagrante [Hudson dos Reis Marino e Monalisa Marcielle Furlan Toledo] descreveram apenas a diligência que culminou na apreensão da droga, sem apontarem elementos concretos aptos a confirmar que seria destinada à mercancia,
in verbis
:

“Nós recebemos uma denúncia de que ali estava havendo a comercialização de drogas, neste endereço. Inclusive que este rapaz havia saído da cadeia recentemente, cerca de duas semanas antes do fato. E nesta data a gente recebeu a informação de que ele estava comercializando. E aí, já em ronda, estávamos pelas proximidades na região, a gente, por volta desse horário, acho que era um ou duas horas da manhã, não me recordo, nós começamos a fazer uma averiguação, ver se conseguia identificar alguma coisa relativa ao tráfico. E aí nós percebemos a aproximação de uma pessoa, pelos trajes e pelo que a gente já conhece, se aproximou do portão e ali um pegou um objeto. Ele ficou no portão e aí, em seguida, veio o rapaz de dentro da kitnet. (...) Aí no momento em que a gente foi se aproximando, essa outra pessoa que chegou fugiu pelo outro lado da rua e a gente optou por adentrar na kitnet, fazer a abordagem. E aí em seguida ele adentrou correndo na Kitnet (o réu) e aí ele jogou alguma coisa para o fundo de uma pia (...) ele jogou ali de baixo as trouxinhas, que a gente depois averiguou que era uma substância análoga à pasta base (...) Em cima do suporte da caixa d’água havia uma trouxa maior, mas agora não me recordo da quantidade (...)”
(Depoimento Judicial de Monalisa Marcielle Furlan Toledo - Mídia digital - ID 55262452).

“(...) Nós recebemos a denúncia, aí no local, no momento em que chegou um rapaz, veio uma pessoa lá de dentro, aí a gente foi fazer a abordagem, e ele saiu correndo pela rua, o que estava fora, saiu correndo lá para baixo, e o Patrick correu para dentro. O portão estava aberto e a gente pegou e acompanhou o mesmo, aí nesse momento ele jogou uma trouxa lá (...) nesse momento que ele jogou, aí fomos lá ver o que que era, era entorpecente, pegamos e algemamos ele e fazendo busca pelo local, localizamos mais uma trouxa grande (...)”
(Depoimento Judicial de Monalisa Marcielle Furlan Toledo - Mídia digital - ID 55262452).

Desses depoimentos não é possível extrair que o réu, no momento em que se encontrou com um rapaz desconhecido, estivesse comercializando drogas, que foram encontradas apenas no interior da residência.

Importante destacar que, nas buscas que os policiais realizaram, não acharam nenhum apetrecho relacionado à comercialização de drogas, como balança de precisão, sacos plásticos, ácido bórico, etc.

O fato de ele ostentar registros criminais atinentes a tráfico não atrai, necessariamente, a presunção de que a droga encontrada destinava-se a comércio ilícito.

Se as provas carreadas não demonstram a traficância, deve ser aceita a versão de usuário defendida na apelação, ainda que escorada somente no relato extrajudicial da companheira do acusado, a Sra. Vanessa da Silva Freitas (ID 55250452), que afirma que seu convivente fazia uso de pasta-base, mas que não a comercializava.

Sob essa ótica, avaliando todas as circunstâncias do flagrante, as provas produzidas na fase investigativa e os depoimentos dos policiais militares em juízo, entendo haver dúvidas acerca da finalidade mercantil, que deve ser interpretada em favor do apelante, por conta do princípio do
in dubio pro reo
.

A respeito, colho da boa doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que, em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. Aliás, pode-se dizer que,
se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado. Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação
(art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14a edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie: para a condenação penal, por exemplo,
é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6a edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Destaco que, ainda que não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação fática entre uso e tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Por sua vez, Renato Brasileiro de Lima elucida que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo, in casu, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que, a contrario sensu, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014, p. 700].

No caso dos autos, sopesando os critérios objetivos indicados pelo § 2o do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, e, sobretudo, pelo conjunto probatório coligido ao longo da instrução processual, somado à quantidade ínfima de substância entorpecente apreendida [23 porções de cocaína, pesando 10,88 gramas], não visualizo demonstrada a prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, a autorizar a manutenção da sentença condenatória.

Cito precedentes desta Corte:

“
Inexistindo provas contundentes acerca da traficância exercida pelos agentes impõe-se a desclassificação de sua conduta de tráfico para a de posse para uso de substâncias entorpecentes ilícitas e tráfico de menor gravidade, por força do principio in dubio pro reo
[...]”
(RSE 105825/2016, Des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, 11/11/2016).

“
Tendo em vista a inexistência de prova contundente acerca da prática do crime de tráfico, é impossível a prolação do édito condenatório, sob pena, de violação aos princípios da presunção de inocência e “in dubio pro reo”. Não restando suficientemente comprovada a finalidade mercantil do entorpecente apreendido em poder do agente, impõe-se a desclassificação do crime do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 para o do artigo 28 da mesma lei. [...]”
(TJ/MT, Ap 24707/2015, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/09/2015, Publicado no DJE 21/09/2015).

À vista do exposto, em dissonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para
desclassificar a conduta
inicialmente atribuída ao
apelante Patrício da Silva
[art. 33 da Lei n. 11.343/2006] para o delito de posse de drogas para consumo pessoal [art. 28 da Lei n. 11.343/2006]
, e, por esta razão, determino a remessa dos autos ao
Juizado Especial Criminal
, para as providências necessárias.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/10/2020