Tribunal: TJMT
Processo: 1001310-11.2018.8.11.0002
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-22

Ementa:
APELANTE(S):
UNIMED CUIABÁ COOP TRABALHO MÉDICO
CENTRAL NACIONAL UNIMED
APELADO(S):
NELSON DOS SANTOS
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA - MÉRITO: TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INDICADO POR ESPECIALISTA - CÂNCER DO RETO – OXALIPLATINA - NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS - TAXATIVIDADE MITIGADA – CLÁUSULA CONTRATUAL COM COBERTURA PARA QUIMIOTERAPIA – REGISTRO NA ANVISA PARA ESSE TIPO DE TRATAMENTO - DANO MORAL – OCORRÊNCIA – DANOS QUE ATINGEM A ESFERA DA PERSONALIDADE DO OFENDIDO - QUANTUM – ARBIRAMENTO EM DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PORPORCIONALIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva se a operadora recorrente integra o mesmo conglomerado econômico, aparentando ao consumidor a existência de uma unidade entre todas as UNIMED`s, ou seja, o usuário não tem a certeza necessária sobre qual empresa contratou para lhe prestar os serviços de assistência à saúde.
Assim, de se manter a requerida UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO no polo passivo da demanda.
Já é assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS possui taxatividade mitigada, ou seja, não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras de saúde, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado pelo especialista que o acompanha.
Se existente registro na ANVISA, não há de ser considerado experimental o tratamento quimioterápico a base do princípio ativo da OXALIPLATINA, prescrito por médico oncologista e cuja bula indica para o tratamento do câncer do cólon e reto, caso dos autos.
Se a negativa do custeio do tratamento invade a esfera patrimonial do ofendido, produzindo grande temor ao portador de grave enfermidade, de ser responsabilizada a operadora pelos danos morais causados.
O quantum indenizatório a título de danos morais há de ser arbitrado em atenção às condições econômicas do ofensor e do ofendido, assim, quando fixado em valor elevado, de ser reduzido em obediência aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1001310-11.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Serviços Hospitalares, Obrigação de Fazer / Não Fazer, Tratamento médico-hospitalar, Planos de saúde]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), DANIELA CRISTINA VAZ PATINI - CPF: 918.859.651-68 (ADVOGADO), NELSON DOS SANTOS - CPF: 084.757.698-10 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELANTE(S):

UNIMED CUIABÁ COOP TRABALHO MÉDICO

CENTRAL NACIONAL UNIMED

APELADO(S):

NELSON DOS SANTOS

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PLANO DE SAÚDE – PARCIAL PROCEDÊNCIA –
PRELIMINAR
: ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO – APLICAÇÃO DA TEORIA DA APARÊNCIA -
MÉRITO
: TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO INDICADO POR ESPECIALISTA - CÂNCER DO RETO – OXALIPLATINA - NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E AUSÊNCIA PREVISÃO NO ROL DA ANS -

TAXATIVIDADE MITIGADA – CLÁUSULA CONTRATUAL COM COBERTURA PARA QUIMIOTERAPIA – REGISTRO NA ANVISA PARA ESSE TIPO DE TRATAMENTO - DANO MORAL – OCORRÊNCIA – DANOS QUE ATINGEM A ESFERA DA PERSONALIDADE DO OFENDIDO -
QUANTUM
– ARBIRAMENTO EM DISSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PORPORCIONALIDADE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva se a operadora recorrente integra o mesmo con
glomerado econômico, aparentando ao consumidor a existência de uma unidade entre todas as UNIMED`s, ou seja, o usuário
não tem a certeza necessária sobre qual empresa contratou para lhe prestar os serviços de assistência à saúde.

Assim, de se manter a requerida UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA TRABALHO MÉDICO no polo passivo da demanda.

Já é assente o entendimento no sentido de que o rol da ANS possui taxatividade mitigada, ou seja, não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras de saúde, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado pelo especialista que o acompanha.

Se existente registro na ANVISA, não há de ser considerado experimental o tratamento quimioterápico a base do princípio ativo da OXALIPLATINA, prescrito por médico oncologista e cuja bula indica para o tratamento do câncer do cólon e reto, caso dos autos.

Se a negativa do custeio do tratamento invade a esfera patrimonial do ofendido, produzindo grande temor ao portador de grave enfermidade, de ser responsabilizada a operadora pelos danos morais causados.

O
quantum
indenizatório a título de danos morais há de ser arbitrado em atenção às condições econômicas do ofensor e do ofendido, assim, quando fixado em valor elevado, de ser reduzido em obediência aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.-

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

UNIMED CUIABÁ COOP TRABALHO MÉDICO

CENTRAL NACIONAL UNIMED

APELADO(S):

NELSON DOS SANTOS

RELATÓRIO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação cíveis interpostos por
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL
contra a sentença proferida nos autos da
Ação Cominatória de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência c/c Indenização por Danos Morais
proposta por
NELSON DOS SANTOS
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial para condenar a requerida
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
a autorizar/custear
o procedimento prescrito pelo médico do autor, bem como ao pagamento, a título de indenização por danos morais, na importância de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

E ainda, a condenou ao pagamento das despesas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 2o, do CPC/15.

Do recurso da UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
– ID no 61585005.

Inicialmente, sustenta a recorrente sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, alegando que o vínculo contratual do apelado foi firmado com a CENTRAL NACIONAL UNIMED, operadora distinta da UNIMED CUIABÁ.

Assegura que a relação contratual constitui lei entre as partes, assim, somente a CENTRAL NACIONAL UNIMED tem responsabilidade na prestação de serviços ao apelado.

No mérito, insiste na tese de ausência de solidariedade entre as requeridas e, portanto, de sua responsabilidade à hipótese, afirmando que, não obstante exista acordo entre as cooperativas médicas para a prestação de serviços aos usuários em todo o País, certo é que este fato não descaracteriza a individualidade de cada cooperativa, as quais inclusive possuem personalidades jurídica distintas.

Alega que não faz parte de um grupo econômico, pois não possui identidade de cooperado ou unicidade administrativa e econômica e, embora explore a mesma marca “UNIMED”, possui estatuto e diretoria próprios e registro distinto na ANS, assim, não há se falar em aplicação da Teoria da Aparência.

Com relação ao fornecimento do medicamento, assegura que o uso da droga OXALIPLATINA para remediar o quadro clínico do apelado não está descrito na bula registrada na ANVISA, sendo, portanto, de caráter experimental, cuja obrigatoriedade é expressamente excluída pela Lei 9.656/98.

Afirma que, se as próprias normas regulatórias do setor de saúde suplementar declaram a possibilidade de exclusão da cobertura de tratamentos experimentais, afigura-se impossível considerar ilícita ou abusiva sua conduta de negar o tratamento ao autor.

Quanto à ocorrência de dano moral, sustenta que, diferentemente do que alega o apelado, não houve em nenhum momento a prática de qualquer ato ilícito, uma vez que nunca autorizou ou negou qualquer pedido de cobertura, mormente em razão da inconteste ausência de vínculo contratual, assim, inexistente o nexo de causalidade entre a ação ou omissão voluntária a si imputável e o evento danoso, não subsiste a obrigação de reparação.

Assevera que a parte que pleiteia a indenização deve comprovar a existência de dano ou mesmo dos efeitos prejudiciais à sua imagem e honra, não sendo suficiente a mera alegação de que a situação tenha lhe trazido prejuízos de ordem moral.

Aduz que o colendo STJ já pacificou o entendimento no sentido de que o inadimplemento do contrato, por si só, não dá margem ao dano moral, o qual pressupõe ofensa anormal à personalidade do agente lesado.

No que se refere ao valor da condenação, afirma que o valor arbitrado é excessivo e não fora observado os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade, assim, pretende, caso mantida sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, seja reduzido para patamar adequado.

Prequestiona a matéria posta em apreciação e demais dispositivos aplicáveis à espécie.

Do recurso da CENTRAL NACIONAL UNIMED

COOPERATIVA CENTRAL

- ID no 61585009.

Em síntese, vale-se a recorrente das mesmas alegações da UNIMED CUIABÁ, quais sejam: não é obrigada a custear tratamento experimental, que sua recusa é lícita, eis que baseada no contrato e na legislação de regência, e por fim, reafirma a ausência de danos morais no caso em discussão.

Não discute sua legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID no 61585014).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

APELANTE(S):

UNIMED CUIABÁ COOP TRABALHO MÉDICO

CENTRAL NACIONAL UNIMED

APELADO(S):

NELSON DOS SANTOS

VOTO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Da análise dos autos, constata-se que o autor
NELSON DOS SANTOS

é usuário/beneficiário do

contrato de prestação de serviços de assistência à saúde, na qualidade de dependente de sua esposa, Ana Lígia Escobar Marcos dos Santos, em contrato firmado entre sua empregadora
UNIC IUNI EDUCACIONAL
e a
CENTRAL NACIONAL UNIMED
-
COOPERATIVA CENTRAL

– contrato no 0865.000155283609-0 - coletivo empresarial, abrangência nacional, conforme se observa do ID no 61584983.

Tal relação jurídica r
esta incontroversa nos autos.

Consta que o requerente/autor foi diagnosticado portador da patologia CID C20 – adenocarcinoma de reto, com lesão extensa e irresecável (câncer do reto), conforme laudo acostado na inicial – ID no 61584474.

Relata o requerente que passou por uma cirurgia para a retirada do tumor e que na ressonância magnética pré-tratamento obteve boa resposta na quimioterapia neoadjuvante com FOLFOXIRI, apresentando redução de estádio pós neoadjuvancia, de III (três) para II (dois) pós-quimioterapia, o que deixa claro o benefício da quimioterapia com OXALIPLATINA.

Ocorre que a requerida, ora apelante, recusou-se a fornecer o tratamento ao autor, alegando, em síntese, que o medicamento é experimental, circunstancia que a desobrigaria de custear o referido tratamento.

Dos autos se vê que, em razão da negativa no fornecimento do tratamento quimioterápico, o autor ajuizou a ação de origem e pleiteou pela antecipação de tutela dada a necessidade premente do início do tratamento, a qual foi deferida
initio litis,
sendo a obrigação mantida em sede de agravo de instrumento interposto pela UNIMED CUIABÁ, sob a relatoria do e. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, e, ratificada em sentença.

Ao final, além da determinação para custear o tratamento, a requerida foi condenada ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 8.000,00 (oito mil reais), ensejando o presente recurso de apelação cível, momento em que a requerida devolve a esta Corte o julgamento da matéria.

Pois bem.

Inicialmente, analiso
a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
.

A tese de ilegitimidade passiva não prospera.

Isto porque, é inegável que tanto a UNIMED CUIABÁ quanto a CENTRAL NACIONAL UNIMED integram o mesmo conglomerado econômico, e ambas auferem vantagens inerentes à estrutura de nível nacional, aparentando ao consumidor comum a existência de uma unidade, razão pela qual devem arcar, consequentemente, com os ônus e as responsabilidades correspondentes.

Implica dizer que até mesmo a semelhança de denominação e logomarca da empresa pode confundir o consumidor, que não tem a certeza necessária sobre qual empresa contratou para lhe prestar os serviços de assistência à saúde.

Esta é a melhor orientação desta Corte e do STJ, calcada na aplicação da Teoria da Aparência às relações de consumo.

A propósito, recente decisão desta colenda Segunda Câmara de Direito Privado:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - NO MÉRITO – NEGATIVA DE TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO – IMPOSSIBILIDADE – DANO MORAL – DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO – SITUAÇÃO PREVISÍVEL NO CASO CONCRETO – INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS – PREQUESTIONAMENTO - SUCUMBÊNCIA RECIPROCA. Recurso conhecido e parcialmente provido, exclusão dos danos morais. (1)
Deve ser observada a solidariedade existente entre as Cooperativas de Trabalho Médico, ainda que atuem com bases geográficas distintas e personalidades jurídicas próprias, uma vez que todas integram o mesmo grupo econômico, e cabe ao consumidor eleger de quem buscará a prestação de assistência à saúde. Preliminar de ilegitimidade passava rejeitada.
Precedentes.

[...]

FUNDAMENTAÇÃO E DECISÃO.

Os pontos recursais já foram tratados em várias situações, quer neste sodalício mato-grossense, quer junto ao colendo Superior Tribunal de Justiça. Neste contexto, privo de levar este julgamento à apreciação pela colenda 2a. Câmara Cível deste Tribunal e passo a decisão monocrática, ainda na recomendação da Súmula 568 do STJ.

Da preliminar – Ilegitimidade passiva da UNIMED CUIABÁ.

Esta preliminar novamente ressuscitada em grau recursal, de há muito está morta e cremada em decisões a respeito do assunto, quer deste Tribunal, quer dos Tribunais Superiores mercê de que a questão é tratada sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, preceito de ordem publica e interesse social. Em face de serem integrantes do mesmo grupo econômico, embora com personalidades distintas diversas em cada unidade da federação ou mesmo em municípios diversos, se uma paga despesa de outra, entre elas deve existir a compensação.
O que não pode é ferir os mandamentos prescritos no Código de Defesa do Consumidor, criado, inclusive, por imposição constitucional como direito inalienável em todos os seus aspectos.

Acomoda-me este posicionamento, como dito, em jurisprudências a respeito e, nesta oportunidade, trago a colação o seguinte julgado deste colendo Tribunal de Justiça mato-grossense:
“deve ser observada a solidariedade existente entre as Cooperativas de Trabalho Médico, ainda que atuem com bases geográficas distintas e personalidades jurídicas próprias, uma vez que todas integram o mesmo grupo econômico, e cabe ao consumidor eleger de quem buscará a prestação de assistência à saúde.” (N.U 0049615-28.2015.8.11.0041, 4a CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Julgado em 11/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020. Com estas considerações, rejeito esta preliminar
.
(N.U 1033987-11.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 08/09/2020)

Desta forma,
rejeito a preliminar

de ilegitimidade passiva
.-

Não conhecimento, de ofício, do recurso da CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL
.

De ofício, não conheço do recurso da CENTRAL NACIONAL UNIMED, mormente porque sequer houve condenação da requerida nestes autos, assim
ausente o interesse recursal.

Ressalta-se que o magistrado
a quo
rejeitou a denunciação à lide da CENTRAL NACIONAL UNIMED proposta pela UNIMED CUIABÁ, recaindo o ônus da obrigação de fazer e pagamento da indenização por danos morais e materiais objeto deste recurso, apenas em face da requerida UNIMED CUIABÁ.

Desta feita,
não conheço do recurso da CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL.-

MÉRITO

A controvérsia se prende, em suma, ao reconhecimento da obrigatoriedade ou não da requerida ao custeio do tratamento quimioterápico imprescindível ao tratamento do autor, portador de câncer do reto, bem como se a negativa de cobertura do tratamento com o medicamento OXALIPLATINA, supostamente experimental, implica na ocorrência de dano moral indenizável.

No presente caso, para desobrigar-se do custeio do tratamento pretendido pelo autor a recorrente sustenta em suas alegações: a) ausência de relação jurídica entre os litigantes; b) o tratamento pleiteado seria experimental para a patologia do autor, caracterizando se como
off label,
além de não constar do rol de coberturas da ANS, o qual seria taxativo; de ausência de dano moral diante da licitude da conduta negatória amparada nos regramentos da matéria.

No que diz respeito à circunstância de o medicamento pretendido pelo autor não constar do rol da ANS, já é assente o entendimento no sentido de que o referido rol não esgota as possibilidades de cobertura pelas operadoras ou seguradoras de saúde, em especial quando o procedimento/medicamento é imprescindível para tratamento do paciente e foi indicado por especialista, como ocorre no caso.

Ademais, de se ressaltar que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em especial observância ao objetivo/finalidade do contrato, em respeito à premissa trazida no art. 422 do Código Civil de onde se observa que a normativa civilista invoca a premissa de os contratantes guardarem na conclusão do contrato e em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé objetiva.

Com efeito, guardando relação de complementariedade, o art. 424 do mesmo regramento determina a nulidade das cláusulas insertas nos contratos de adesão que frustram a viabilidade do próprio objeto do negócio ou que restrinjam a obrigação inerente à natureza do contrato.

Consoante jurisprudência do STJ mostra-se
“
descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do usuário do plano de saúde” visto que “o fato de o procedimento não constar no
rol
da
ANS
não significa que não possa ser exigido pelo usuário, uma vez que se trata de
rol
exemplificativo
”
(AgInt no AREsp 1442296/SP), sobretudo quando a cláusula limitativa invocada pela operadora do plano não se encontra redigida com o necessário destaque exigido pelo §4o do art. 54 do CDC.

A propósito, recentíssimo julgado da colenda Corte do STJ:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. COBERTURA DE TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. A AUSÊNCIA DO PROCEDIMENTO PRESCRITO NO ROL DA ANS NÃO AFASTA O DEVER DE COBERTURA PELO PLANO DE SAÚDE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO
. DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de agravo em recurso especial interposto por UNIMED DE MARÍLIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não admitiu recurso especial manejado contra acórdão, assim ementado: OBRIGAÇÃO DE FAZER CC INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - NEGATIVA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA CORREÇÃO DA HIPERTROFIA MAMÁRIA BILATERAL - PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - INCONFORMISMO DAS PARTES - DESACOLHIMENTO - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DEVIDAMENTE PRESCRITO - ABUSIVIDADE DA NEGATIVA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 102 DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - INADIMPLEMENTO CONTRATUAL QUE NÃO GERA AUTOMATICAMENTE O DEVER DE INDENIZAR HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS PELO JUÍZO DE 1 GRAU EM 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA - OBSERVÂNCIA DO ART 85 § 2 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART 252 DO RITJSP - SENTENÇA MANTIDA - RECURSOS DESPROVIDOS. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. Nas razões do recurso especial a parte alega ofensa aos seguintes dispositivos legais: arts. 1.022 do Código de Processo Civil; 54, § 4a, do Código de Defesa do Consumidor; 10 e 35-G da Lei 9.656/98 Sustenta a negativa de prestação jurisdicional, pois o v. acórdão é totalmente omisso e contraditório quanto não taxatividade do Rol de Procedimentos da ANS, não podendo a operadora ficar obrigada a cobrir procedimento que não consta no Rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar, cuja decisão contrária a Lei dos Planos de Saúde e ao próprio contrato. Quanto ao mérito, sustenta, em síntese, a validade das cláusulas limitativas de cobertura de procedimento firmadas em consonância com as regras da ANS. Aduz, que a função do Rol de Procedimentos da ANS é determinar quais são os procedimentos obrigatórios de cobertura pelas operadoras de planos de saúde, não podendo o Judiciário determinar a cobertura de procedimentos que não constam no rol de procedimentos da ANS, inclusive, cuja cobertura encontra-se afastada pelo contrato celebrado entre as partes. (e-STJ Fls.341) É o relatório. Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, passo à analise do recurso especial. Inicialmente, no que tange à alegada violação dos art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, constato não estar configurada a sua ocorrência. Verifica-se que a Corte estadual julgou fundamentadamente a matéria devolvida à sua apreciação, expondo as razões que levaram às suas conclusões quanto à obrigatoriedade de cobertura do procedimento prescrito ao beneficiário do plano de saúde. Portanto, a pretensão ora deduzida, em verdade, traduz-se em mero inconformismo com a decisão posta, o que não revela, por si só, a existência de qualquer vício nesta. Nesse sentido:

[...]

Ante o exposto, conheço do agravo para, desde logo, conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento.
Intimem-se. Brasília, 03 de agosto de 2020. (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1632757 - SP (2019/0361374-8), Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Relator, julgado em 07/08/2020). g.n.

E ainda:

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por A L A (MENOR), representada por L. L. L. S., com base nas alíneas a e c do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (e-STJ, fls. 254-255):

[...]

Nas razões do recurso, a recorrente alega divergência jurisprudencial e violação aos arts. 186 e 421 do CC/2002; 10, VI, da Lei 9.656/1998; e 4o e 51 do CDC.
Sustenta ser indevida a negativa de operadora de plano de saúde custear tratamento médico, o que configura ilícito indenizável. Defende que o rol da ANS não é exaustivo. Afirma que a recusa da recorrida em arcar com os custos da órtese indicada pelo médico configura violação ao princípio da proteção ao consumidor. Sendo assim, requer o provimento do presente recurso especial
. Contrarrazões às fls. 332-343 (e-STJ). Decisão de admissibilidade às fls. 344-345 (e-STJ). Brevemente relatado, decido.

De início, é importante ressaltar que o presente recurso foi interposto contra decisão publicada já na vigência do Novo Código de Processo Civil, sendo, desse modo, aplicável ao caso o Enunciado Administrativo n. 3 do Plenário do STJ, segundo o qual: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". O Tribunal de origem, examinando o tema, expôs os seguintes argumentos (e-STJ, fls. 258-260):

[...]

Do excerto acima transcrito, depreende-se que o Tribunal a quo entendeu que, embora o rol de procedimentos médicos da ANS não seja exaustivo, a operadora de plano de saúde não pode ser obrigada a custear o fornecimento de órtese quando não vinculada a procedimento cirúrgico, concluindo que o caso da recorrente não apresenta gravidade suficiente para impor à seguradora o dever de arcar com o pagamento do tratamento médico a ela indicado. Todavia, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considera-se indevida a recusa da operadora de plano de saúde em custear tratamento médico indicado a segurado, especificamente o fornecimento de órtese, prótese e acessórios necessários para o sucesso da recuperação do paciente, seja em procedimento cirúrgico ou através de método não invasivo
. Confira-se:

[
...]

No caso em exame, ficou assentado nos autos que a recorrente, portadora de plagiocefalia posicional, possui indicação médica para uso de órtese e tratamento fisioterápico, realizado em clínica especializada, constituindo o recurso terapêutico como alternativa ao procedimento cirúrgico supostamente indicado. Logo, diante da orientação jurisprudencial acima referida, constata-se que o posicionamento do Tribunal originário diverge do entendimento existente no STJ
.

[
...]

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento a fim de determinar à operadora de plano de saúde o custeio do tratamento indicado à recorrente, inclusive com o fornecimento da órtese pleiteada.

Publique-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO NÃO PREVISTO EM CONTRATO. ROL DA ANS. TAXATIVIDADE INEXISTENTE. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE ÓRTESE. ALTERNATIVA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. ILEGALIDADE. 2. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVO DE LEI. SÚMULA N. 284 DO STF. 3. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO .
(RECURSO ESPECIAL No 1.861.939 - DF (2020/0035491-6), MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator, Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2020)

Na hipótese dos autos, quanto à alegação de que o fármaco OXALIPLATINA não possuiria registro na ANVISA, ressalta-se que em consulta à página da Agência Reguladora,
verifica-se o contrário, conforme se
apresenta abaixo:

Sobre a matéria, julgado do colendo STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RECONHECIMENTO DA NECESSIDADE DO FÁRMACO E ESTABELECIMENTO DE SUA NACIONALIZAÇÃO. REGISTRO NA ANVISA. COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL. TESE NÃO SUSCITADA ANTES DO PRESENTE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido "de que a operadora do plano de saúde pode delimitar as doenças passíveis de cobertura, mas não pode restringir os procedimentos e as técnicas a serem utilizadas no tratamento da enfermidade, mormente quando o medicamento em questão está devidamente registrado na ANVISA, como é o caso dos autos" (AgInt no AREsp 1069037/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017). 2.
O acórdão revela que o medicamento vindicado fora registrado na ANVISA, portanto havia o dever de fornecimento. Essa conclusão está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior,
atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ por quaisquer das alíneas do permissivo constitucional. 3. A alegação de teses que não constaram das razões do recurso especial constitui-se em inovação recursal, o que não é permitido no bojo de agravo interno. Precedente. 4. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 1195125/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 24/04/2020) g.n.

No que se refere à assertiva de que o medicamento não possui indicação para a patologia do autor (câncer do reto), também esta não prospera, conforme se observa da bula do medicamento no Laboratório Eurofarma:

Ademais, a imprescindibilidade do referido fármaco para o tratamento da patologia do autor fora atestada pelo profissional que o acompanha, Dr. Alexandre L. Marques – CRM-MT 7151, assim, por prudência, recomenda-se a mantença da decisão do médico especialista, mormente quando se trata de enfermidade grave (ID no 61584474).

Em caso semelhante, colaciono julgado desta colenda Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE –
TRATAMENTO DE CÂNCER– INDICAÇÃO DE REMÉDIO IMPRESCINDÍVEL PARA TRATAMENTO DE QUIMIOTERAPIA (OXALIPLATINA) – NEGATIVA DE FORNECIMENTO DA OPERADORA DO PLANO – ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL E AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA ANVISA – CLÁUSULA ABUSIVA
– DIREITO AO RECEBIMENTO DO FÁRMACO – PLANO DE SAÚDE NÃO PODE FAZER PREPONDERAR SUA VONTADE SOBRE O TRATAMENTO RECOMENDADO PELO MÉDICO – AGRAVO RETIDO DESPROVIDO – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEITADA - RECURSO DESPROVIDO. Há de ser desprovido o agravo retido que visava tão somente revogar a tutela antecipada, quando se verificam presentes os requisitos autorizadores da concessão. Não ocorre a perda do objeto da ação, quando a obrigação pretendida foi realizada por terceiro, tendo em vista que permanece a pretensão do reconhecimento do direito.
Tendo o médico responsável pelo tratamento quimioterápico recomendado o uso de medicamento, com base em extensa literatura médica que dispõe de resultado em quantidade suficiente para atestar a eficácia da terapia, é abusiva a cláusula que veda o seu fornecimento tão somente por se tratar de medicamento experimental
.
(N.U 0000473-39.2012.8.11.0048, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015) g.n.

Acerca da matéria, trago julgados desta Corte:

AGRAVO INTERNO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 932, IV, DO CPC –
NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL OBRIGATÓRIO DA ANS - RECUSA ABUSIVA
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. (...). (AgInt no AREsp 1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe de 2/5/2019).
(N.U 1051889-06.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOAO FERREIRA FILHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/08/2020, Publicado no DJE 10/08/2020) g.n.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
PLANO DE SAÚDE – DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTO (TERAPIA COM BOMBA DE INFUSÃO CONTÍNUA DE INSULINA E DEMAIS INSUMOS ÚTEIS À SUA UTILIZAÇÃO) – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE
– REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA – VERIFICADOS – AGRAVO INTERNO – PREJUDICADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Para a concessão de tutela urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil atual, quais sejam: probabilidade do direito invocado e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ainda que o tratamento prescrito não conste na lista de coberturas obrigatórias dos PLANOS de SAÚDE da Agencia Nacional de Saúde Suplementar – ANS e Resolução de Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, ele deve ser custeado pela operadora se no contrato firmado entre as partes não houver cláusula expressa e clara determinando a exclusão de sua cobertura.
Presentes os requisitos legais autorizadores da tutela de urgência, impõe-se o deferimento do direito suscitado pela parte de obter do PLANO de SAÚDE o tratamento e/ou exame necessário para o tratamento da patologia que está acometido.

Diante do julgamento do AGRAVO de INSTRUMENTO, resta prejudicada a análise do AGRAVO interno interposto contra a decisão que indeferiu o efeito suspensivo recursal
.” (TJMT AGRAVO de INSTRUMENTO 1004962-42.2018.8.11.0000 - DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 05/12/2018, Publicado no DJE 12/12/2018). g.n.

Aliás, acerca da obrigatoriedade de cobertura do tratamento para neoplasias, destaca-se disposição trazida no artigo 14, inciso V, alínea “b” do contrato firmado entre as partes, colacionado no ID no 61584983:

Não é outra senão a redação do art. 12 da Lei 9.656/98, a saber, aplicável por analogia:

Art. 12
. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1
o
do art. 1
o
desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

[...]

c)
cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.
g.n.

Assim, de todo o relatado, escorreita a sentença que determinou à requerida a cobertura/custeio do tratamento quimioterápico ao autor/apelado.

Por último, quanto ao reconhecimento da ocorrência de dano moral, diante das especificidades do caso, este restou demonstrado em razão das negativas de autorização do procedimento quimioterápico (ID no 61584479 e 61584481), indispensável para o restabelecimento da saúde do requerente, inclusive, com previsão de cobertura contratual para enfermidade da espécie dos autos.

Com efeito, se a negativa do custeio do tratamento invade a esfera extrapatrimonial do ofendido, acarretando-lhe grande temor em razão da gravidade e lesividade da patologia que o coloca sob risco de morte, de ser a operadora responsabilizada pelos danos morais causados, mormente diante da recalcitrância da requerida em cumprir a ordem judicial de tutela e urgência deferida nos autos em 22/02/18, conforme notícia trazida pelo requerente na audiência de conciliação em 26/03/18, no ID no 61584974.

No que se refere ao valor arbitrado, este comporta redução, posto que arbitrado em desatenção aos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade e em desconformidade com o atual contexto econômico do País, afetado pela pandemia do COVID-19.

Assim, hei por bem reduzir o valor para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), pois tal montante
mostra-se razoável e repercutirá no patrimônio da requerida sem excessos, não tornando iníqua ou insignificante a reparação, assim como não patrocina a captação ou exagero de vantagem, não constituindo indenização irrisória.

Relativamente ao prequestionamento mencionado neste recurso, ressalta-se que para solução da questão em exame, não há necessidade de o julgador citar tais ou quais dispositivos. Interessa que o acórdão aprecie integralmente a questão trazida aos autos, dando-lhe o devido fundamento.

Além do mais, a exigência de prequestionamento para a interposição de recurso especial ou extraordinário deve ser cumprida pela parte e não pelo julgador, que não precisa apontar expressamente se restaram ou não violadas as disposições legais e/ou constitucionais apresentadas.

Ante o exposto,
dou parcial provimento ao recurso
, apenas para reduzir o
quantum
arbitrado a título de danos morais para o montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020