Tribunal: TJMT
Processo: 0046918-05.2013.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-10
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIVERGÊNCIA ENTRE O TEOR DO DOCUMENTO FISCAL E O PRODUTO TRANSPORTADO – NOTA FISCAL INIDÔNEA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE – NÃO RECONHECIMENTO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA SANÇÃO – APELO DO ENTE ESTATAL PROVIDO – APELO ADESIVO PREJUDICADO – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.
É obrigação legal do contribuinte comprovar a regularidade fiscal de toda e qualquer mercadoria que adentrar ou sair do Estado de Mato Grosso, por meio da apresentação do documento fiscal idôneo, conforme estabelece o art. 35-A da Lei Estadual n. 7098/98, sendo que o descumprimento dessa obrigação acarreta a aplicação de multa, decorrente do poder de polícia tributária.
Assim, não há falar na aplicação do art. 35-C do referido diploma legal, pois o transporte do produto, desacompanhado da nota fiscal idônea, por si só, configura infração administrativa autônoma e macula a relação jurídica de natureza tributária.
O princípio constitucional do não-confisco, insculpido no art. 150, IV, da CRFB, dirige-se a tributo, não alcançando as penalidades, que detêm conteúdo nitidamente intimidatório, sendo impingidas aos contribuintes omissos, ou inadimplentes, com vistas, inclusive, a coibir a sonegação fiscal.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
PAULO INÁCIO PAIVA
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
PAULO INÁCIO PAIVA

Número do Protocolo: 121597/2016
Data de Julgamento: 10-02-2020

E M E N T A
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO – REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIVERGÊNCIA ENTRE O TEOR DO DOCUMENTO FISCAL E O PRODUTO TRANSPORTADO – NOTA FISCAL INIDÔNEA – APLICAÇÃO DE MULTA – POSSIBILIDADE – NÃO RECONHECIMENTO DO CARÁTER CONFISCATÓRIO DA SANÇÃO – APELO DO ENTE ESTATAL PROVIDO – APELO ADESIVO PREJUDICADO – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.
É obrigação legal do contribuinte comprovar a regularidade fiscal de toda e qualquer mercadoria que adentrar ou sair do Estado de Mato Grosso, por meio da apresentação do documento fiscal idôneo, conforme estabelece o art. 35-A da Lei Estadual n. 7098/98, sendo que o descumprimento dessa obrigação acarreta a aplicação de multa, decorrente do poder de polícia tributária.
Assim, não há falar na aplicação do art. 35-C do referido diploma legal, pois o transporte do produto, desacompanhado da nota fiscal idônea, por si só, configura infração administrativa autônoma e macula a relação jurídica de natureza tributária.
O princípio constitucional do não-confisco, insculpido no art. 150, IV, da CRFB, dirige-se a tributo, não alcançando as penalidades, que detêm conteúdo nitidamente intimidatório, sendo impingidas aos contribuintes omissos, ou inadimplentes, com vistas, inclusive, a coibir a sonegação fiscal.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
PAULO INÁCIO PAIVA
INTERESSADO/APELADO:
ESTADO DE MATO GROSSO
PAULO INÁCIO PAIVA

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Egrégia Câmara:
Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso e Apelação Adesiva apresentada por Paulo Inácio Paiva, contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança no. 46918-05.2013.811.0041 (código 842974), concedeu a segurança, em parte, tornando definitiva a liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, decorrente do procedimento administrativo no. 5220902, de 26-9-2013, julgando, por conseguinte, extinto o processo.
Contra a mencionada sentença, o Estado de Mato Grosso apresentou recurso de apelação às fls. 75/88-v, alegando a ausência de direito líquido e certo, em vista da legalidade das apreensões.
Defende, ainda, que não é possível, em sede de mandado de segurança, cancelar o Termo de Apreensão e Depósito, ou mesmo afastar a incidência da multa aplicada, haja vista que demanda dilação probatória.
Requer o provimento do recurso, a fim de reformar a sentença recorrida.
Não foram apresentadas contrarrazões, consoante certidão de fls. 109.
Por sua vez, o Impetrante Paulo Inácio Paiva interpôs recurso de apelação adesivo (fls. 91/108), alegando, em síntese, que apesar do Magistrado de Primeiro Grau deixar claro na fundamentação da sentença que coaduna com os argumentos do Impetrante, este apenas ratificou a liminar anteriormente deferida, mantendo suspensa a exigibilidade do crédito tributário, mas foi omisso quanto a apreciação dos efeitos dos pedidos meritórios, conforme descriminado nos itens 1, 2 e 3 de fls. 22/23. Ou seja, o mandamus apenas determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por tempo indeterminado, mas ficou sem solução definitiva quanto a desconstituição deste crédito.
Diz que, no presente caso, a ilegalidade do ato coator está consubstanciada na cobrança de multa por descumprimento da obrigação acessória em contrariedade aos princípios da vedação ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF, que se insere, no campo tributário, na proibição de excesso que, por sua vez, decorre do princípio do devido processo legal, que é inerente ao Estado Democrático de Direito.
Com isso, pretende, a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade do artigo 45, III, i, da Lei Estadual no. 7098/98, aplicado ao caso em apreço, que estabeleceu a incidência de multa em valor desarrazoado por descumprimento da obrigação acessória de suposta entrega (apresentação) de Nota Fiscal fora do prazo, mesmo a operação acobertada não tenha incidência de ICMS.
Sustenta que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, entendeu que a multa tributária não deve ser maior do que 20% (vinte por cento) do valor do tributo e, no caso dos autos, como admitido pela própria SEFAZ/MT, o fato não sofreu a incidência de ICMS, de modo que a multa arbitrada no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) se mostra desarrazoada, ferindo os princípios da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Com essas considerações, requer o provimento do recurso para complementar a decisão recorrida, apreciando expressamente os pedidos não analisados na sentença de primeiro grau, concedendo definitivamente a ordem para: 1) declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 45, III, i, da Lei Estadual no. 7.098/98, aplicando ao caso em apreço, que estabeleceu a incidência de multa em valor desarrazoado por descumprimento da obrigação acessória de suposta entrega (apresentação) de Nota Fiscal fora do prazo, mesmo a operação acobertada não tendo incidência de ICMS; 2) reconhecer, via de consequência, a inconstitucionalidade do lançamento estampado na decisão administrativa oriunda do Processo 5220902, de 26-9-2013 (ato coator) e, 3) determinar à autoridade coatora que aplique ao caso, por analogia, o disposto no artigo 35-C da Lei no. 7.098/98, segundo a qual a idoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.
Contrarrazões às fls. 111/126-v, pugnando pelo desprovimento do recurso.
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento das duas apelações, recomendando pela manutenção da sentença (fls. 133/135).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo Estado de Mato Grosso e Apelação Adesiva apresentada por Paulo Inácio Paiva, contra sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital, que, nos autos do Mandado de Segurança no. 46918-05.2013.811.0041 (código 842974), concedeu a segurança, em parte, tornando definitiva a liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, decorrente do procedimento administrativo no. 5220902, de 26-9-2013, julgando, por conseguinte, extinto o processo.
Extrai-se dos autos que foi lavrado Termo de Apreensão e Depósito (TAD) 1079720-8, no Posto Fiscal Benedito de Souza Coberlino, em 13-9-2013, para efetuar a cobrança do ICMS e multa, uma vez que a colheitadeira que estava sendo transportada continha número de série diferente do constante na nota fiscal, sendo, portanto, considerada inidônea, conforme documento de fls. 31/33. Confira-se:

[...]. MERCADORIA ACOMPANHADA SE DOCUMENTO FISCAL INIDÔNEO. MERCADORIA DIVERSA DO INDICADO NO DOCUMENTO FISCAL. MÁQUINA COM CHASSI DIVERGENTE DO DOCUMENTO FISCAL. [...].

O Impetrante Paulo Inácio Paiva postulou administrativamente a inexistência da irregularidade, constando no parecer da Superintendência de Atendimento ao Cliente o seguinte:

[...].
2 – DA DEFESA DO INTERESSADO
O contribuinte explica que as mercadorias foram enviadas de outra unidade federada para o Estado de Mato Grosso através das notas fiscais nos. 7,8, e 28 para prestação de serviços e que houve a devolução parcial das mercadorias através das notas fiscais nos. 1523 e 1528, em datas diferentes. Devido a um equívoco, no momento da devolução as notas fiscais foram trocadas e por isso ao passar pelo posto fiscal os servidores identificaram que o número de série da mercadoria da nota fiscal no. 1528 de 13/09/2013 estava diferente da mercadoria transportada.
Foram apresentados contratos de prestação de serviços.
É solicitada a anulação total do TAD no. 1079720-8.

3 – DA ANÁLISE DO MÉRITO
A documentação apresentada foi analisada minuciosamente, concluindo-se:
1. As notas fiscais nos. 7, 8 e 28 deram entrada no Estado de Mato Grosso de 3 colheitadeiras e 3 plataformas;
2. As notas fiscais nos. 1523 (NFI: 138803145) e 1528 (NFI: 139795847) realizaram a devolução das 3 colheitadeiras e da plataforma da nota fiscal no. 28. Sendo assim, as mercadorias da nota fiscal no. 28 foram devolvidas integralmente para o estado de origem, e as mercadorias das demais notas fiscais foram devolvidas parcialmente. As NFIs referente a estas notas fiscais foram devidamente baixadas pelo posto fiscal de saída do Mato Grosso;
3. Defato os dois contratos de prestação de serviços apresentados contêm todas as mercadorias das notas fiscais nos. 7, 8 e 28. Assim, está comprovado que as mercadorias entraram no estado para efetuar prestação de serviço. Por este motivo excluo a cobrança do ICMS do TAD No. 1079720-8;
4. Pelos motivos expostos, está comprovado que houve uma falta de atenção e uma troca da mercadoria transportada com a nota fiscal respectiva, pois a mercadoria transportada consta na nota fiscal no. 1523 de 27/08/2013, e, no entanto, foi apresentada a nota fiscal no. 1528 de 13/09/2013. Assim, a mercadoria estava acobertada por nota fiscal, mas esta nota fiscal não foi entregue no prazo e forma determinados pela legislação, tendo em vista que foi entregue no dia 27/08/2013 (data da baixa da NFI 138803145), quando deveria ser apresentada na operação que se discute, do dia 13/09/2013. Portanto, altero a infração do TAD no. 1079720-8 para a do artigo 45, III, i, da Lei 7098/98:
“III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:
i) falta de entrega ou entrega parcial pelo transportador ou destinatário da via do documento fiscal que acobertar a carga transportada, no prazo, forma e local fixados em regulamento – multa de 20% (vinte por cento) do valor da operação ou prestação correspondente, aplicável ao transportador ou destinatário, sem prejuízo da exigência do imposto, se devido, e demais penalidades previstas ao remetente e ou destinatário, quando cabíveis, não podendo a multa ser inferior ao equivalente a 5 (cinco) UPF/MT, por documento fiscal não entregue. (Nova redação dada pela Lei 9.226/09)”.
5. Continuando a análise, como foi comprovado que nesta operação não incide ICMS (vide item 3), o valor da cobrança é reduzido em 50%, como determina o § 2o do art. 45 da lei 7098/98:
“§ 2o As multas previstas no inciso III, na alínea a do inciso IV e nas alíneas a, c e d do inciso V serão aplicadas com redução de 50% (cinquenta por cento) quando as infrações se referirem a operações ou prestações não sujeitas ao imposto. ”
6. Portanto, a multa foi alterada para 20% de R$ 400.000,00, e com a redução de 50% do § 2o do art. 45 da lei 7098/98, a cobrança totaliza R$ 40.000,00.
7. Cabe ressaltar que como as mercadorias da nota fiscal no. 28 foram devolvidas ao estado de origem através da nota fiscal no. 1528, cuja NFI no. 139795847 se encontra baixada, procedo à baixa da NFI no. 131809954 da nota fiscal no. 28.
4 – CONCLUSÃO
Diante do exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o requerimento do sujeito passivo, intimando-o a efetuar o recolhimento com os devidos acréscimos legais, alterando o TAD no. 1079720-8 para a cobrança de R$ 40.000,00 a título de multa conforme art. 45, III, e da lei 7098/98 e cancelando a cobrança de ICMS, e encaminho os autos para andamento e providências de praxe.

O Impetrante impetrou Mandado de Segurança, sustentando que o ato coator está consubstanciado na cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória em contrariedade aos princípios da vedação ao confisco.
Requereu a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário estampado na decisão administrativa oriunda do processo 5220902, de 26-9-2013. No mérito, pleiteou a ratificação da liminar para: 1) declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 45, III, i, da Lei Estadual no. 7.098/98, aplicando ao caso em apreço, que estabeleceu a incidência de multa em valor desarrazoado por descumprimento da obrigação acessória de suposta entrega (apresentação) de Nota Fiscal fora do prazo, mesmo a operação acobertada não tendo incidência de ICMS; 2) reconhecer, via de consequência, a inconstitucionalidade do lançamento estampado na decisão administrativa oriunda do Processo 5220902, de 26-9-2013 (ato coator) e, 3) determinar à autoridade coatora que aplique ao caso, por analogia, o disposto no artigo 35-C da Lei no. 7.098/98, segundo a qual a idoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.
O Juiz de Primeiro Grau concedeu, em parte, a segurança, tornando definitiva a liminar, para suspender a exigibilidade do crédito tributário, decorrente do procedimento administrativo no. 5220902, de 26-9-2013, julgando, por conseguinte, extinto o processo, mas não se manifestou sobre os itens 1, 2 e 3 do pedido de mérito.
Pois bem. No caso dos autos, pelo parecer do Agente de Tributos Estaduais alhures colacionado, restou incontroverso que o Impetrante transportava mercadoria sem documento fiscal idôneo, tanto que a própria parte confessa tal fato na sua defesa administrativa, o que conforme legislação acima referida, configura infração relativa a documentação fiscal, nos termos do artigo 45, III, da Lei Estadual no. 7.098/98.
Também é incontroverso que as mercadorias que entraram no Estado de Mato Grosso foram para efetuar prestação de serviço, motivo pelo qual o agente de tributos excluiu a cobrança do ICMS.
Em suas razões recursais, o Estado de Mato Grosso defende que não é possível, em sede de mandado de segurança, cancelar o Termo de Apreensão e Depósito, ou mesmo afastar a incidência da multa aplicada, haja vista que demanda dilação probatória.
Embora dominante o entendimento de ambas as Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Sodalício no sentido de ser inviável a declaração de nulidade de um ato administrativo que importe lançamento de tributo por meio da via estreita do mandamus, haja vista a necessidade de dilação probatória, incompatível com o rito utilizado pela empresa Impetrante, comprovada, como está nestes autos, a ausência de circulação jurídica das mercadorias transportadas, não há se falar em ocorrência de fato gerador do ICMS e, nesse caso, também da multa acessória, conforme passo a explanar. Nesse sentido:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRAR ATIVO FIXO DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS MEDIANTE CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DO RAMO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO – TRÂNSITO NO ESTADO DE MATO GROSSO – AUTUAÇÃO POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – BAIXA DE GTM NÃO REALIZADA – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – NULIDADE DO LANÇAMENTO A ESTE TÍTULO – MANUTENÇÃO DA MULTA ACESSÓRIA POR EXPRESSA PREVISÃO LEGAL, CONSENTIDA PELA EMPRESA IMPETRANTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial, a mera e estrita saída física de mercadorias não caracteriza o fato gerador jurígeno do ICMS [art. 155, inc. II, CF/88], fazendo-se necessária a circulação econômica e, principalmente, a jurídica, que se perfaz somente quando ocorre alteração na titularidade da res. Ademais, “(...) O Supremo Tribunal Federal entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” [STF, ARE 764196 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 06-06-2016 PUBLIC 07-06-2016].Em respeito aos Precedentes, “Embora não haja incidência de ICMS sobre a compra e venda de bem móvel (usado) entre particulares, o simples fato de não serem contribuintes do imposto ou de não estarem praticando uma operação mercantil, não os desobriga do cumprimento das obrigações acessórias, conforme estabelece a Lei Estadual 7.098/98” (Ap 151124/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/04/2018, Publicado no DJE 07/05/2018). (ReeNec 163522/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018). [Destaquei].

Quanto as razões recursais do Apelante/Impetrante tenho que este possui razão em parte.
O Código Tributário Nacional, sem seu artigo 113, caput e §§ 2o e 3o, estabelece que:
Art.113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
[...].
§ 2o. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3o. A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

De fato, o transporte de mercadorias deve sempre ser acompanhado de documentação fiscal exigida, a qual deve conter as informações sobre a operação, ainda que não tributada ou isenta, como prevê o art. 35 da Lei 7.098/98. O dever de prestar informações à fiscalização constitui obrigação acessória, cujo descumprimento enseja a imposição de penalidade.

Art. 35 Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.
§ 1o A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto. [Destaquei].

Da leitura das disposições do artigo 113 do CTN, bem como do §1o do artigo 35 da Lei Estadual no. 7.098/98, percebe-se que a obrigação acessória constitui obrigação autônoma e não pecuniária que deve ser observada pelo contribuinte, podendo subsistir mesmo em caso de cumprimento da obrigação principal, uma vez que tem por objetivo instaurar normas e procedimentos tendentes a dar meios adequados à fiscalização tributária para que esta possa investigar o controle e recolhimento de tributos.
No caso vertente, mostra-se evidente o descumprimento de obrigação acessória por parte da empresa Impetrante/Apelante no momento da fiscalização, a qual, embora não enseja a cobrança do ICMS, conforme já reconhecido pelo SEFAZ/MT, não afasta o dever do contribuinte derivado da criteriosa observância das obrigações acessórias.
Este Tribunal de Justiça não tem hesitado em reconhecer que o trânsito de mercadoria desacompanhado de documento fiscal idôneo constitui infração material de caráter permanente, conforme ementas que reproduzo:

RECURSOS DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - AUTO DE INFRAÇÃO - DESCARREGAMENTO DE COMBUSTÍVEL EM LOCAL DIVERSO DO INFORMADO NA NOTA FISCAL QUE ACOBERTAVA A MERCADORIA - DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA - LEGITIMIDADE DA AUTUAÇÃO - RECURSO DO ESTADO PROVIDO - RECURSO DA AUTORA E REEXAME NECESSÁRIO - PREJUDICADOS. Não se mostra ilegal, a autuação, com a aplicação de multa pelo Fisco, se o descarregamento de mercadoria se deu em local diverso do descrito na nota fiscal, por estar a mercadoria desacompanhada de documentação fiscal idônea, conforme legislação estadual aplicável à espécie. (Apelação/Remessa Necessária 167725/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/9/2018, Publicado no DJE 3/10/2018). [Destaquei].

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS – ART. 35-B DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA. As empresas optantes do Simples Nacional se submetem aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do ICMS, ficando excluídas apenas nas hipóteses em que as mercadorias ou bens não constarem expressamente nos anexos do Convênio ICMS 92/2015.A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. As mercadorias transportadas devem guardar perfeita relação com as informações constantes do documento fiscal. Sendo constatada, in loco, divergências que sugerem o cometimento de infração material e, não tendo sido apresentada prova suficiente para ilidir a acusação, tem-se configurada a inidoneidade da nota fiscal que acoberta a operação, quando já havia sido registrada neste Estado. Assim, mostra-se legal a apreensão da mercadoria notadamente quando esta se deu para cessar infração à legislação tributária e impedir sua circulação sem o recolhimento do tributo devido. Sentença retificada em remessa necessária. (ReeNec 70173/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/3/2018, Publicado no DJE 16/4/2018). [Destaquei].

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — NOTA FISCAL INIDÔNEA — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias acompanhadas de nota fiscal inidônea. Sentença retificada. (ReeNec 150504/2016, DR. JONES GATTASS DIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 6/2/2017, Publicado no DJE 22/2/2017).

Feitas essas considerações, em relação ao valor da multa, conforme Termo de Apreensão e Depósito no. 1079720-8 foi considerado como ICMS devido o valor de R$ 48.000,00 (quarenta e oito mil reais). Na decisão administrativa o imposto foi excluído e a multa foi reduzida para R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).
Desse modo, tenho que a sanção administrativa imposta não possui contornos confiscatórios, mas tão somente natureza punitiva e pedagógica, com o desiderato de reprimir ilícitos tributários praticados e de inibir sua prática de forma reiterada.
Este patamar, portanto, não viola o artigo 150, IV da CF/88, que consagra o princípio da vedação ao confisco, no sentido de que a multa não pode ser considerada tributo, apesar de integrá-lo, consistindo em sanção exigível pelo descumprimento da obrigação tributária, na qual é plenamente aplicável o princípio do não confisco disposto na Constituição Federal, devendo o seu valor ser fixado com razoabilidade.
Seguindo nessa digressão, o Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado no sentido de não considerar abusiva a multa quando não superior a 100% (cem por cento):
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – Ag. Reg no RE n° 400.927/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 4/6/2013).

A propósito, esta Câmara já se posicionou a respeito:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – APELAÇÃO CÍVEL – MULTA NO PERCENTUAL DE 60% (SESSSENTA POR CENTO) - AUSÊNCIA DE CARATER CONFISCATÓRIO – PRECEDENTES DO STF – ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO – INCIDÊNCIA DE JUROS PELA TAXA SELIC – ENTENDIMENTO RECENTE DO STJ SOB REGIME DOS REPETITIVOS – APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal tem se pronunciado pelo no sentido que não considerar abusiva a multa quando não superior a 100 % (cem por cento). 2. Considerando que a natureza tributária da dívida, apresenta-se legitima a utilização da Taxa Selic para o cálculo dos juros e correção conforme estipulado no ato sentencial.3. Apelo parcialmente provido. (Ap 84189/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 7/5/2018, Publicado no DJE 18/5/2018.

Logo, não há qualquer ilegalidade no TAD que aplicou a penalidade pecuniária, porquanto estava desacompanhada da nota fiscal no momento da apreensão.
Por outro lado, apesar do fato de estar relacionada mercadoria diversa do indicado no documento fiscal no momento da apreensão constituir infração capaz de ensejar a aplicação da multa imposta ao Impetrante, posto que o documento fiscal nessa condição é considerado inidôneo, não foi observado pela Autoridade, o artigo 35-C da Lei Estadual 7.098/98, que dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. Confira-se:

Art. 35-C A inidoneidade de que trata o artigo anterior poderá ser afastada mediante processo administrativo tributário, em que o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. (Acrescentado pela Lei 7.364/00).

No caso dos autos, entendo que é evidente a boa-fé do contribuinte, já que o erro constatado não teve objetivo fraudar ou ludibriar o fisco, até porque, conforme reconhecido na decisão administrativa, está comprovado que houve uma falta de atenção e uma troca da mercadoria transportada na nota fiscal respectiva, não ensejando motivo suficiente para a aplicação de multa acessória.
Nesse sentido, o entendimento do STJ:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. NOTA FISCAL. ERRO FORMAL. PREJUÍZO AO FISCO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE. AUSÊNCIA. IDONEIDADE DO DOCUMENTO. 1. Uma simples falha no preenchimento da nota fiscal - que não acarrete prejuízo ao erário, nem a intenção de fraudar o Fisco -, não pode acarretar o reconhecimento de sua inidoneidade para justificar a realização de outro lançamento pelos fiscais da Fazenda. 2. Recurso especial desprovido. (REsp 1089785/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/02/2009, DJe 11/03/2009).

Este, também é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO -

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO NO POSTO FISCAL- PROVA TESTEMUNHAL COMPROVANDO AS ALEGAÇÕES - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO - ARTIGO 35-C LEI No 7098/98 - APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.1. Não foi constatada qualquer irregularidade na documentação fiscal apresentada pautando a infração, unicamente na ausência de apresentação da documentação fiscal para registro de passagem no sistema da Secretaria de Fazenda e aposição de carimbo. 2. O art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto, o que é o caso dos autos.3. Estando comprovado que a irregularidade não importou em falta de recolhimento do tributo devido, e ainda, considerando as provas testemunhais colhidas a corroborar as afirmações da Autora que afastam a responsabilidade pela não aposição do carimbo, conclui-se que a manutenção do ato sentencial se impõe. 4. Apelo desprovido e sentença ratificada. (Apelação/Remessa Necessária 133278/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 30/07/2018, Publicado no DJE 30/10/2018). [Destaquei].

TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EQUÍVOCO NO PRAZO DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL – IRREGULARIDADE – NÃO ACARRETOU NA FALTA DE PAGAMENTO – IMPOSTO RECOLHIDO – ART. 35-C DA LLEI ESTADUAL 7.098/98 - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – IDONEIDADE AFASTAVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA EXCESSIVO – ADEQUAÇÃO – INTELIGÊNCIA DO § 2o E DO ARTIGO 85 DO CPC/15 – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. Nos casos em que a Fazenda Pública for parte (vencedora ou vencida), o cálculo dos honorários devem ser arbitrados de forma equitativa, observando os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2° e §3o do art. 85 do CPC. (Apelação/Remessa Necessária 115340/2016, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/02/2018, Publicado no DJE 7/3/2018). [Destaquei].

REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EQUÍVOCO NO PREENCHIMENTO DE DOCUMENTO FISCAL – IRREGULARIDADE QUE NÃO IMPORTOU NA FALTA DE PAGAMENTO, TOTAL OU PARCIAL, DO IMPOSTO (ART. 35-C DA LEI ESTADUAL 7.098/98) - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – IDONEIDADE AFASTAVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – VALOR ARBITRADO QUE SE MOSTRA EXCESSIVO – ADEQUAÇÃO DE ACORDO COM O §4o DO ARTIGO 20 DO CPC/73 – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.
Eventual falha cometida pelo contribuinte, quando não macula a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, sem implicar, ainda, em prejuízo algum aos cofres públicos, não enseja motivo suficiente para a aplicação de multa acessória, ainda mais porque o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98, dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto. (ReeNec 174206/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 5/12/2017, Publicado no DJE 15/12/2017)

Sendo assim, estando comprovado que eventual falha cometida pelo Impetrante, não maculou a operação jurídica realizada e nem mesmo os interesses do Fisco, posto que não implicou em prejuízo algum aos cofres públicos, entendo que a idoneidade documental pode ser afastada, conforme dispõe o artigo 35-C da Lei Estadual n. 7.098/98.
Por fim, o próprio fiscal entendeu que a operação sequer é tributada, o que demonstra que não houve qualquer prejuízo ao erário.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação adesivo apresentado pelo Impetrante Paulo Inácio Paiva, para conceder a segurança, a fim de aplicar ao caso concreto o artigo 35-C da Lei Estadual no. 7.098/98, cancelando, por conseguinte, a multa objeto do TAD no. 1079720-8. NEGO PROVIMENTO ao apelo apresentado pelo Estado de Mato Grosso, RETIFICANDO a sentença, por motivo diverso, nos termos do apelo.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a VOGAL)
Peço vista antecipada dos autos para melhor analisar a matéria.

V O T O
EXMO. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)
Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 15 DE ABRIL DE 2019:
APÓS A RELATORA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO E RETIFICAR A SENTENÇA, PEDIU VISTA ANTECIPADAMENTE A 2a VOGAL. O 1o VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 06 DE MAIO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.
Trata-se a ação de base de mandado de segurança contra ato apontado como coator, consubstanciado na cobrança de multa por descumprimento de obrigação acessória em contrariedade aos princípios da vedação ao confisco.
O MM. Juiz do feito concedeu parcialmente a ordem, tão somente, para suspender a exigibilidade da multa tributária.
O Estado de Mato Grosso apresentou recurso de apelação sob o argumento de que não há nenhuma ilegalidade no ato combatido, uma vez que houve o descumprimento de obrigação tributária acessória, qual seja, a apresentação de documento fiscal inidôneo.
Ressalta, também, que na estreita via do writ não é possível a desconstituição do Termo de Apreensão de Mercadoria, eis que demanda dilação probatória.
O Impetrante, por sua vez, recorreu adesivamente, aduzindo a necessidade da declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade do artigo 45, III, i, da Lei Estadual no 7.098/98, por estabelecer multa em valor desarrazoado, no caso de descumprimento de obrigação acessória.
Invoca a necessidade de observância ao princípio da vedação de confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da aplicação do disposto no artigo 35-C da Lei no 7.098/98, quando a irregularidade fiscal não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.
A douta Relatora deu provimento parcial ao recurso adesivo, negou provimento ao apelo do Estado de Mato Grosso e retificou parcialmente a sentença.
Embora tenha sido, posteriormente, sanada a irregularidade na documentação fiscal, conforme processo administrativo na SEFAZ/MT, juntado aos autos, ainda assim deve-se observar a natureza da ação mandamental, não cabendo, nesta estreita via a declaração de nulidade do ato administrativo combatido.
Com efeito, as demandas judicias de natureza meramente declaratórias, dependem de maior robustez no exaurimento das provas, observando-se o contraditório amplo, não sendo possível a sua veiculação em mandado de segurança.
A sua distinta relevância, aliada à brevidade de seu procedimento, que apenas se satisfaz com a exuberância da prova pré-constituída diante da impossibilidade de dilação probatória, não permite que o mandamus seja reduzido à ação declaratória, quando é de comum sabença que ele se presta a “[...] proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmenteou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça [...]” (artigo 1o, cabeça, da Lei no 12.016/2009).
Bem por isso é que carrega em seu próprio nomen juris o caráter mandamental das decisões que alberga, mormente porque se destina a frustrar a concretização (tutela preventiva) ou a fazer cessar (tutela repressiva) as consequências oriundas de atos ilegais e abusivos, perpetrados por autoridades ditas coatoras.
A propósito, este é o entendimento pacificado deste Sodalício, in verbis:
"AGRAVO REGIMENTAL - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIAS - RETIFICAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA - INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - TAD - VIA INADEQUADA - DILAÇÃO PROBATÓRIA - DECISÃO QUE NEGA PROVIMENTO AO RECURSO - AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E FATOS NOVOS A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Mandado de segurança é via inadequada para obter nulidade de TAD – Termo de Apreensão e Depósito, já que pressupõe a existência de direito líquido e certo e deve estar fundada em prova pré-constituída, sendo descabida a dilação probatória, o que não impede à parte impetrante veicular a sua pretensão nas vias ordinárias. 2. Regimental desprovido." (AgR 55684/2015, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 23/06/2015, Publicado no DJE 26/06/2015)

"REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS – COERÇÃO PARA RECOLHIMENTO DE TRIBUTO – ILEGALIDADE – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – DILAÇÃO PROBATÓRIA - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – RETIFICAÇÃO EM PARTE DA SENTENÇA. Deve ser parcialmente retificada a sentença que concede a segurança para liberar mercadoria ilegalmente apreendida pelo Fisco Estadual, com o fito de coibir o contribuinte a recolher tributo supostamente devido, cujo pedido de declaração de nulidade do termo de apreensão e depósito deve ser feito pelas vias ordinárias, ante a impossibilidade de dilação probatória no mandado de segurança." (ReeNec 49894/2013, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 29/10/2013, Publicado no DJE 07/11/2013)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA PELO FISCO ESTADUAL – MEIO COERCITIVO – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA - SEGURANÇA DENEGADA. 1- O poder público não tem o poder de obstaculizar a atividade de empresa por ser dela credor. Além disso, a apreensão de mercadoria com a consequente cessação da atividade empresarial tornaria mais remota a possibilidade de satisfação do crédito da Fazenda, além de acarretar danos sociais consideráveis. 2 - O Fisco poderá reter mercadoria por falta de documento idôneo ou na hipótese do contribuinte não observar as regras pertinentes para trânsito de mercadorias, porém, somente para lavrar o Auto de Infração e identificar o proprietário, e, logo em seguida liberar a mercadoria.” (ReeNec, 70116/2013, DESA.SERLY MARCONDES ALVES, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 18/03/2014, Data da publicação no DJE 24/03/2014). (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIAS PELO FISCO ESTADUAL – I) AUSÊNCIA DE COMPROVANTE DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO No 007/2008-SARP – INFRAÇÃO MATERIAL DE NATUREZA PERMANENTE – LEGALIDADE DA RETENÇÃO – §5o, ART. 150, CE – PROTEÇÃO CONTRA A CONCORRÊNCIA DESLEAL E EFICÁCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (ART. 150, II, CF/88) – II) SEGURANÇA PREVENTIVA EM CARÁTER GENÉRICO – IMPOSSIBILIDADE – III) DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL E REVISÃO DE CÁLCULO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – VIA IMPRÓPRIA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE – ORDEM DENEGADA. I) Não configura arbitrariedade a apreensão de mercadoria desacompanhada do comprovante do recolhimento antecipado do imposto legalmente devido, pois neste caso a retenção constituiu ato destinado a fazer cessar infração material de natureza permanente, tal como autorizado pelo §5o do art. 150 da Constituição Estadual, inserido pela Emenda Constitucional no. 55, de 05/03/2009. Outrossim, visa a medida garantir a leal concorrência entre os comerciantes, bem como a eficácia do princípio da isonomia tributária, previsto no art. 150 , II, da CF/88. II) A via mandamental não se presta a conferir ordem preventiva genérica para casos futuros, funcionando como verdadeiro “salvo conduto”. III) A declaração de nulidade do auto infracional e a revisão de cálculo do crédito tributário demandam dilação probatória e, em razão disso, não pode se dar pela via estreita do mandamus”. (ReeNec, 100875/2012, DR.SERGIO VALERIO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 07/05/2013, Data da publicação no DJE 20/05/2013). (destaquei)

Sobre o tema, o e. Supremo Tribunal Federal já se posicionou:

"Registre-se que esta Corte, em sucessivas decisões, deixou assinalado que o direito líquido e certo, apto a autorizar o ajuizamento da ação de mandado de segurança, é, tão somente, aquele que concerne a fatos incontroversos, constatáveis de plano, mediante prova literal inequívoca, a cujo respeito inexista qualquer situação de dúvida objetiva (RE 269.464/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO):
'(...) direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documento inequívoco.' (RTJ 83/130, Rel. Min. SOARES MUÑOZ)
'O mandado de segurança labora em torno de fatos certos e como tais se entendem aqueles cuja existência resulta de prova documental inequívoca (...).' (RTJ 83/855, Rel. Min. SOARES MUÑOZ)

É por essa razão que a doutrina acentua a incomportabilidade de qualquer dilação probatória no âmbito desse 'writ' constitucional, que supõe – insista-se – a produção liminar, pelo impetrante, das provas literais pré-constituídas, destinadas a evidenciar a incontestabilidade do direito público subjetivo invocado pelo autor da ação mandamental." ((MS 26552 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, julgado em 30/04/2007, publicado em DJ 08/05/2007 PP-00025)

Dessa forma, peço vênia a Desa. Relatora, para NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, mantendo integralmente a sentença sob reexame, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
É como voto.

V O T O
EXMO. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)
Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

EM 06 DE MAIO DE 2019:
A RELATORA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO, NEGOU PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO E RETIFICOU A SENTENÇA. A 2a VOGAL DESPROVEU OS RECURSOS E RATIFICOU O ATO SENTENCIAL. PEDIU VISTA O 1o VOGAL.

SESSÃO DE 20 DE MAIO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1o VOGAL)
Egrégia Câmara:
O motivo do pedido de vista, formulado na última sessão, justifica-se pela divergência de entendimento entre a Relatora e a Vogal, o que me fez estudar melhor a matéria trazida ao debate nestes Recursos.
Antes de adentrar a análise do feito, permita-me fazer um breve histórico dos fatos processuais.
Verifica-se dos autos que Paulo Inácio Paiva impetrou o Mandado de Segurança, ao alegado de que é produtor rural, com inscrição em Mato Grosso, que realizou contrato de locação de maquinários agrícolas (colheitadeiras e plataformas de cortes), de proprietários do Paraná, e que, ao término do contrato, as máquinas foram enviadas para o Estado de origem; porém, no dia 13/09/2013, ao passar pelo Posto Fiscal Benedito de Souza Corbelino, na divisa dos Estados MT/MS, algumas foram apreendidas pelo TAD n. 1079720-8, em razão da divergência da mercadoria transportada com a indicação na nota fiscal, especificamente, quanto ao número do chassi.
Narra, a petição inicial do writ, que houve mero equívoco, pelo fato de um dos caminhões de transporte ter viajado com o documento fiscal da carga de outro, que, sobre a operação realizada não há incidência do ICMS, ou de qualquer outro tributo estadual, e, não obstante o reconhecimento da inexistência de irregularidade fiscal, foi negada a sua pretensão na esfera administrativa, na decisão proferida no Processo n. 5220902, em 27/09/2013, em que o Fisco, apesar de ter cancelado a cobrança do ICMS, alterou a infração do TAD n. 1079720-8 e aplicou a multa no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), com base no art. 45, III, i, da Lei n. 7.098/1998.
Na sentença, proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, a Magistrada singular concedeu, parcialmente, a ordem pleiteada, tão somente para suspender a exigibilidade do crédito tributário, decorrente do referido procedimento administrativo n. 5220902, de 26/09/2013, tendo por fundamento o princípio da legalidade e da interpretação mais favorável ao contribuinte (art. 112, III, do CTN), confirmando a liminar anteriormente deferida.
Contra essa decisão, recorre o Estado de Mato Grosso, defendendo a ausência de direito líquido e certo, ante a legalidade das apreensões, decorrente da atribuição inerente ao poder de polícia tributária, bem como a impossibilidade do cancelamento do TAD, ou mesmo de afastar a incidência da multa aplicada, tendo em vista que o pleito requer dilação probatória.
Em recurso adesivo, Paulo Inácio Paiva sustenta que a sentença foi omissa, quanto aos efetivos pedidos meritórios, quais sejam, a declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do art. 45, III, “i”, da Lei n. 7.098/1998, e, de consequência, do lançamento estampado no decisum administrativo, bem assim quanto à aplicação, por analogia, do art. 35-C, do referido dispositivo legal, deixando sem solução definitiva a questão da (des)constituição do crédito.
Para o Recorrente, a inconstitucionalidade do citado art. 45, III, “i”, da Lei n. 7.098/1998 perfaz-se no fato de que este prevê a aplicação de multa por mero descumprimento de obrigação acessória, em operação sem a incidência do imposto, e em montante maior do que seria o próprio tributo, caso houvesse, o que, no seu entender, viola os princípios da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Na sessão do dia 14/04/2019, a ilustre Relatora, a Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, votou no sentido de negar provimento ao apelo do Estado de Mato Grosso, e prover, em parte, o recurso adesivo, retificando o ato sentencial.
Em seu voto, a douta Relatora, não obstante entender pela ausência de ilegalidade no TAD, que aplicou a penalidade pecuniária, uma vez que a mercadoria estava desacompanhada da nota fiscal, no momento da apreensão, considerou que não foi observado, pela autoridade, o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/1998, que dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada, caso o sujeito passivo comprove, de forma inequívoca, que a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.
Na ocasião, pediu vista a 2a Vogal, a Desembargadora Maria Erotides Kneip, que, na continuação do julgamento, na sessão do dia 06/05/2019, desproveu ambos os recursos, e ratificou o ato sentencial, ao fundamento de que, na via estreita da ação mandamental, não cabe a declaração de nulidade do ato administrativo combatido.
No caso, a questão está em saber acerca da legalidade, ou não da aplicação da multa ao Impetrante.
Veja-se que não se discute, na presente demanda, a falta de pagamento do tributo, tanto que foi cancelada, administrativamente, a cobrança do ICMS, em razão da não incidência tributária.
Entrementes, foi mantida a multa, no percentual de 20%, que totaliza R$40.000,00 (quarenta mil reais), nos termos do art. 45, III, “i”, da Lei n. 7.098/1998, pelo fato de a mercadoria transportada está sem o documento fiscal correspondente.
Com efeito, conforme dispõe o art. 35-A, da Lei Estadual n. 7.098/1998, as mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.
Na espécie, a multa aplicada é decorrente do poder de polícia tributária, haja vista que o trânsito de mercadorias deve ser sempre acompanhado de nota fiscal idônea, preenchida de acordo com a legislação e regulamentos correlatos.
Dessarte, não há falar em mero descumprimento da obrigação acessória, para se permitir o levantamento da multa, como determinou a sentença recorrida.
Não é demais ressaltar que esta Corte de Justiça firmou o entendimento, no sentido de que configura infração material, de efeitos permanentes, o transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.
Frisa-se que, por vezes, votei pela aplicabilidade do art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/1998; contudo, no caso concreto, a falha cometida pelo contribuinte macula a operação jurídica realizada e os interesses do Fisco, a ensejar a aplicação da multa acessória, o que, por sua vez, afasta a incidência do mencionado artigo.
Da mesma forma, no que diz respeito ao alegado caráter confiscatório da multa, tenho que este não se caracteriza, pois fora aplicada em razão do descumprimento de uma obrigação acessória, sendo a sanção devida, e o percentual aplicado está de acordo com a previsão legal, não se configurando desarrazoada, ou desproporcional.
Registra-se, por oportuno, que o princípio constitucional do não-confisco, insculpido no art. 150, IV, da CRFB, dirige-se a tributo, não alcançando as penalidades, que detêm conteúdo nitidamente intimidatório, sendo impingidas aos contribuintes omissos, ou inadimplentes, com vistas, inclusive, a coibir a sonegação fiscal.
Forte nessas razões, peço vênia à ilustre Relatora, a Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, bem como à Eminente 2a Vogal, a Desembargadora Maria Erotides Kneip, para DAR PROVIMENTO ao Apelo do Estado de Mato Grosso, reformar a sentença recorrida e denegar a ordem pleiteada, além do que, por via de consequência, julgar PREJUDICADO o recurso adesivo, como também, o Reexame Necessário.
É como voto.

V O T O (RETIFICAÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2o VOGAL)
Desembargador Márcio Vidal:
Diante de suas colocações, peço vista dos autos para reestudar a matéria.

EM 20 DE MAIO DE 2019:
APÓS O 1o VOGAL DAR PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGAR PREJUDICADO O RECURO ADESIVO E A REMESSA NECESSÁRIA; PEDIU VISTA A 2a VOGAL.

SESSÃO DE 03 DE JUNHO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA (RETIFICAÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Embora já tenha votado no presente feito de forma divergente da e. Desa Relatora, ao ouvir atentamente as colocações do e. Des. Márcio Vidal, pedi novamente vistas dos autos para reavaliar a situação fática, o que levou a rever o meu posicionamento.
Como bem explicitado pelo e. Des. Márcio Vidal, a situação fática no caso concreto é a seguinte.
Paulo Inácio Paiva impetrou o Mandado de Segurança, afirmando que realizou contrato de locação de máquinas agrícolas, cujos proprietários residem no Estado do Paraná.
Ao concluir o contrato, as máquinas retornaram ao Estado de origem e algumas destas foram apreendidas na divisa dos Estados MT/MS, o que gerou o TAD n. 1079720-8, em razão da divergência da mercadoria transportada com a mencionada na nota fiscal.
Continua a sua exposição narrando que houve mero equívoco, pelo fato de um dos caminhões de transporte ter viajado com o documento fiscal da carga de outro, que sobre a operação realizada não há incidência do ICMS e não obstante o reconhecimento da inexistência de irregularidade fiscal, foi negada a sua pretensão na esfera administrativa (Processo 5220902).
O Fisco cancelou a cobrança do ICMS, no entanto, alterou a infração do TAD n. 1079720-8 e aplicou a multa no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), com base no art. 45, III, i, da Lei n. 7.098/1998, o que ensejou a impetração do presente mandamus.
O juízo a quo concedeu parcialmente a ordem para suspender a exigibilidade do crédito tributário, decorrente do referido procedimento administrativo n. 5220902 e confirmou a liminar deferida anteriormente.
O Estado de Mato Grosso interpôs apelo argumentando ausência de direito líquido e certo e legalidade das apreensões em decorrência do poder de polícia tributária, bem como a impossibilidade do cancelamento do TAD, ou mesmo de afastar a incidência da multa aplicada, tendo em vista que o pleito requer dilação probatória.
O Autor também interpôs Recurso de Apelação, na forma adesiva, argumentando que a sentença foi omissa, quanto aos efetivos pedidos meritórios, quais sejam: declaração incidenter tantum da inconstitucionalidade do art. 45, III, “i”, da Lei n. 7.098/1998 e, de consequência, do lançamento no decisum administrativo, bem como a aplicação, por analogia, do art. 35-C, do referido dispositivo legal.
A e. Relatora Desa Helena Maria Bezerra Ramos votou no sentido de negar provimento ao apelo do Estado de Mato Grosso, e prover, em parte, o recurso adesivo, retificando a sentença.
Em seu voto, a Relatora, não obstante entender a ausência de ilegalidade no TAD, que aplicou a penalidade pecuniária, uma vez que a mercadoria estava desacompanhada da nota fiscal, no momento da apreensão, considerou que não foi observado, pela autoridade administrativa, o art. 35-C da Lei Estadual n. 7.098/1998, que dispõe que a inidoneidade documental poderá ser afastada, caso o sujeito passivo comprove a irregularidade não importou em falta de pagamento total ou parcial do imposto.
Posteriormente, pedi vista e votei no sentido de desprover ambos os recursos, bem como ratificar a sentença, sob fundamento de que não cabe a declaração de nulidade do ato administrativo em sede de mandado de segurança, ante a necessidade de dilação probatória.
Em seguida, o e. Des. Márcio Vidal votou no sentido de dar provimento ao apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso, julgar prejudicado o apelo adesivo interposto pelo Autor e retificar a sentença, salientando que a questão está em saber acerca da legalidade ou não da aplicação da multa ao Impetrante e que não está em discussão a falta de pagamento do tributo, lembrando que foi cancelado na via administrativa, a cobrança do ICMS, em razão da não incidência tributária.
Feito esse relato do feito, passo a reapreciar a matéria.
Inicialmente, cumpre-me esclarecer que tanto a e. Relatora do recurso, Desa Helena Maria Bezerra Ramos quanto esta operadora do Direito, na qualidade de 2a Vogal, mencionamos que a questão central é a aplicação de multa tributária e não a cobrança do imposto de ICMS.
No entanto, ao reanalisar os fatos, revejo o meu posicionamento para alinhar e aderir ao voto proferido pelo e. Des. Márcio Vidal, posto que há jurisprudência pacífica nesta 1a Câmara de Direito Público e Coletivo, inclusive, com voto de minha relatoria, no sentido de ser legal a aplicação de multa quando a nota fiscal não for idônea, em observância ao que dispõe a legislação pertinente e atinente à matéria.
É obrigação legal do contribuinte comprovar a regularidade fiscal de toda e qualquer mercadoria que adentrar ou sair do Estado de Mato Grosso, por meio de apresentação de documento idôneo, conforme estabelece o art. 35-A da Lei Estadual no 7098/98.
Apenas, à título ilustrativo, trago à colação os recentes julgados desta Câmara, in verbis:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE LIMINAR – ICMS APURADO NO TRÂNSITO DE MERCADORIAS – NOTA FISCAL (DANFE) INIDÔNEA – LEGALIDADE DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO. O trânsito de mercadorias deve ser sempre acompanhado de nota fiscal idônea, preenchida de acordo com a legislação e regulamentos correlatos.No caso concreto, depreende-se que efetivamente o transporte das mercadorias se deu de forma irregular, uma vez que a Apelante/Autora portava nota fiscal inidônea, sendo lícito ao Fisco perquirir o recolhimento do imposto devido (ICMS), bem como aplicar a multa decorrente da infração tributária. (TJ/MT - N.U 0027445-38.2010.8.11.0041, Ap 88346/2016, DESA.HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/03/2019, Publicado no DJE 27/03/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECLRAÇÃO DE NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - INCONFORMISMO DO FISCO ESTADUAL - TRANSPORTE DE MERCADORIAS, COM DOCUMENTAÇÃO FISCAL INIDÔNEA - MERCADORIAS FISCALIZADAS DIFERENTES DAS CONSTANTES DA NOTA FISCAL APRESENTADA - APELO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO DE QUITAÇÃO DO VALOR DO TRIBUTO E DA MULTA IMPOSTA - EXTINÇÃO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO - ARTIGO 156, I, DO CTN.1. Não há qualquer ilegalidade na conduta do agente de tributos em autuar a empresa que transporta mercadoria com nota fiscal inidônea, haja vista que toda e qualquer mercadoria que adentre ao território matogrossense deve, logo no Posto Fiscal, comprovar a regularidade fiscal, por meio da apresentação da documentação idônea, nos termos do art. 35-A da Lei 7.098/98. 2. A mercadoria transportada (perfumes e colônia), era distinta da constante na nota fiscal n.o 003.776, apresentada e da qual constava o transporte de desodorante corporal, considerado produto de higiene pessoal, e, portanto, essencial, sobre o qual incide alíquota de 17%, enquanto sobre perfumes, a alíquota é de 25%, porquanto produto considerado supérfluo. 3. Contudo, no curso do processo as Apeladas efetuaram o pagamento na via administrativa, tanto da multa fixada como o tributo devido em 20/12/2012, conforme informação do próprio ente estatal (p.385/387), fato esse (pagamento), que por si só, enseja a extinção do crédito tributário pelo pagamento, nos moldes do artigo 156, I, do CTN.4. Apelo provido. Sentença retificada. (TJ/MT - N.U 0025388-18.2008.8.11.0041, 116304/2017, DESA.MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/12/2018, Publicado no DJE 28/03/2019)

No caso em apreço, o documento fiscal apresentado pelo Impetrante estava em desconformidade com a mercadoria transportada ao seu Estado de origem, mormente o número do chassi do maquinário apreendido.
Nesse norte, as notas fiscais apresentadas perlo Impetrante não eram idôneas, posto que em desconformidade com a lei, não havendo, portanto, que se falar em abuso ou qualquer ilegalidade perpetrada pela autoridade administrativa que aplicou a multa.
Compartilho com o entendimento proferido pelo e. Des. Márcio Vidal quanto à inaplicabilidade do art. 35-C, pois a conduta praticada pelo Impetrante, por si só, já configura infração administrativa autônoma e macula a relação jurídica de natureza tributária com a fazenda pública estadual, qual seja, transportar mercadoria em desacordo com a legislação pertinente.
Em última análise, há um nítido prejuízo ao fisco estadual, o que inviabiliza a incidência do referido dispositivo legal.
Não havendo qualquer ilegalidade no ato perpetrado pela autoridade fiscal, prejudicado se mostra o Apelo Adesivo interposto pelo Impetrante.
Ainda que o apelo adesivo não restasse prejudicado, o mesmo não poderia ser conhecido e até a exordial mandamental deveria ter sido denegada a ordem em seu nascedouro, haja vista a impossibilidade de impetrar Mandado de Segurança contra lei em tese, o que torna impossível o questionamento acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei em tese, em sede de mandado de segurança, salvo quando configurar ato de efeitos concreto e imediatos, o que definitivamente não é o caso, conforme verbete sumular no 266, do STF, in verbis:
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Nesse sentido, trago à colação o recente aresto jurisprudencial emanado do STF, in verbis:
Ementa: CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA MINISTERIAL No 1.285/2017. MINISTÉRIO DO TRABALHO. NATUREZA GENÉRICA DAS DETERMINAÇÕES DO ATO IMPUGNADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTROLE PELA VIA MANDAMENTAL. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Mandado de Segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público (CASTRO NUNES, José de. Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público . 7. ed. atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1967. p. 54); 2. A impetração do mandamus exige a descrição de fatos que, em tese, configurem violação de direito líquido e certo do impetrante; sendo incabível seu ajuizamento contra lei ou ato normativo em tese (Súmula 266 do STF. Conferir, ainda: MS 28.293 ED, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, DJe de 30/10/2014; MS 32.694 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 9/6/2015) salvo quando, diferentemente da presente hipótese, configurarem ato de efeitos concretos e imediatos, afastando-se de sua natureza normativa , pois sua natureza jurídica não se confunde com a ação direta de inconstitucionalidade, sendo vedada sua utilização como sucedâneo do controle concentrado de constitucionalidade (MS 22.500-9, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, j. 25-4-96; MS 21.551, Rel. Ministro OCTÁVIO GALLOTTI, DJ 20-11-92, p. 21.612, Ementário 01685.01-PP-00199; MS 21.274, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 8-4-94, p. 07241, Ementário 01739.04 PP-00658; MS 21.126, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 14-12-90, p. 15.109, Ementário v. 01606.01, p. 00048; MS 21.125, Rel. Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 14-12-90, p. 15.109, Ementário v. 01606.01, p-00040; MS 20.533, Rel. Ministro DJACI FALCÃO, DJ 22-11-85, p. 21.335, Ementário v. 01401.01, p. 00058; MS 20.444, Rel. Ministro MOREIRA ALVES, RTJ 110 (2) p. 542; MS 20.398, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO, DJ 2-12-83, p. 19.032, Ementário 01319.01 p. 00100; MS 20.210, Rel. Ministro MOREIRA ALVES, RTJ 96/1004; AGRMS, Rel. Ministro DJACI FALCÃO, DJ 1-7-88, p. 16.899, Ementário 01508.02, p. 00269). 3. Recurso de agravo a que se nega provimento. (STF - RMS 36284 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 12/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 24-04-2019 PUBLIC 25-04-2019) (NEGRITEI)

Diante dos fundamentos acima expostos, retifico o voto por mim proferido anteriormente para acompanhar o e. Des. Márcio Vidal para:
A) DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso para reformar a sentença objurgada e denegar a ordem;
B) DECLARAR PREJUDICADO o Apelo Adesivo interposto pelo Impetrante e o Reexame Necessário.
É como voto.

EM 03 DE JUNHO DE 2019:
POR MAIORIA, PROVEU O APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO E O REEXAME NECESSÁRIO, VENCIDA A RELATORA. EM RAZÃO DA NÃO UNANIMIDADE, SUJEITO AO PROCEDIMENTO DO ART. 942 DO CPC.

SESSÃO DE 10 DE FEVEREIRO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (3o VOGAL)
Acompanho a douta maioria, conforme entendimento por mim já manifestado em hipótese semelhante.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (4a VOGAL)
Acompanho o voto do Desembargador Márcio Vidal.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Relatora), DES. MÁRCIO VIDAL (1o Vogal), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (2a Vogal), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (3o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (4a Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: POR MAIORIA, PROVEU O APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O ADESIVO E O REEXAME NECESSÁRIO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1o VOGAL, VENCIDA A RELATORA.

Cuiabá, 10 de fevereiro de 2020.

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DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL
REDATOR DESIGNADO