Tribunal: TJMT
Processo: 0013075-58.2016.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
APELAÇÃO – OBRIGAÇAO DE FAZER COM COBRANÇA – PSICOLOGA – ENQUADRAMENTO – CRITÉRIOS OBJETIVOS – AVALIAÇÃO FUNCIONAL –PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DA LEI COMPLEMENTAR N.o 91/2005 – AUSENCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTARIA – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1.Nao se pode acoimar de inconstitucional lei que prevê pagamento a servidores com fundamento em ausência de dotação orçamentária não comprovada, mesmo porque, caso fosse eventualmente reconhecida, implicaria mera ineficácia temporal do diploma, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal.
2– Devida é a progressão funcional de servidora pública que cumpre o interstício temporal previsto em lei, a despeito de não ter participado de avaliação de desempenho, por omissão da própria Administração, que deixou de realiza-la.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013075-58.2016.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DAYANNE PIMENTEL SOARES - CPF: 009.430.621-44 (APELADO), MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (APELANTE), MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS - CNPJ: 03.439.239/0001-50 (REPRESENTANTE), DILERMANDO VILELA GARCIA FILHO - CPF: 325.855.861-20 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – OBRIGAÇAO DE FAZER COM COBRANÇA –
PSICOLOGA – ENQUADRAMENTO – CRITÉRIOS OBJETIVOS – AVALIAÇÃO FUNCIONAL –PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESPECÍFICOS DA LEI COMPLEMENTAR N.o 91/2005 –
AUSENCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTARIA – NÃO COMPROVAÇÃO
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1.Nao se pode acoimar de inconstitucional lei que prevê pagamento a servidores com fundamento em ausência de dotação orçamentária não comprovada, mesmo porque, caso fosse eventualmente reconhecida, implicaria mera ineficácia temporal do diploma, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal.

2–
Devida é a progressão funcional de servidora pública que cumpre o interstício temporal previsto em lei, a despeito de não ter participado de avaliação de desempenho, por omissão da própria Administração, que deixou de realiza-la.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação interposto por Município de Barra do Garças, em face da sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c cobrança, que julgou procedente o pedido condenando o Município na obrigação de promover o reenquadramento funcional da servidora
DAYANE PIMENTEL SOARES
para o nível 2 desde outubro de 2015, com o pagamento dos respectivos acréscimos decorrentes da progressão.

O recorrente requereu o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença de piso, julgando improcedente os pedidos deferidos, ressaltando que somente o Poder Executivo tem condições de aferir a existência ou não de dotação orçamentaria suficiente para conceder os reajustes e enquadramentos salariais.

As contrarrazões foram apresentadas pelo recorrido (id.5485849).

A Procuradoria-Geral de Justiça não emitiu parecer acerca do mérito recursal por entender ausente o interesse público a justificar a sua intervenção (id. 6839199).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Conforte relatado, t
rata-se de recurso de Apelação interposto por Município de Barra do Garças, em face da sentença proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c cobrança, que julgou procedente o pedido condenando o Município na obrigação de promover o reenquadramento funcional da servidora
DAYANE PIMENTEL SOARES
para o nível 2 desde outubro de 2015, com o pagamento dos respectivos acréscimos decorrentes da progressão.

A ação é baseada em suposto ilícito atribuído ao MUNICIPIO DE BARRA DO GARÇAS-MT, que segundo a recorrida na peça inaugural
“ ...afirma
ser servidora pública municipal, exercendo a função de psicóloga na Secretaria de Assistência Social desde 01/10/2012, recebendo como salário base a importância de R$ 1723,54 (um mil setecentos e vinte e três reais e cinquenta e quatro centavos). Alega ter preenchido os requisitos necessários a sua progressão funcional, tendo sido seu pedido deferido administrativamente, embora não tenha sido feita a devida adequação, razão pela qual requer seja julgada procedente a pretensão inicial, condenando a parte ré na obrigação de fazer consistente em promover a sua elevação para o nível 2, assim como no pagamento das diferenças apuradas...”

Citado, o requerido apresentou contestação, sustentado o descabimento do pedido inaugural, sob o argumento de que o sistema de remuneração estabelecido pela Lei Complementar n.o 091/2005 veda a concessão de qualquer tipo de adicional e gratificação; inexistência de direito adquirido quanto ao regime jurídico; ausência de previsão orçamentária para efetivação do reenquadramento impossibilidade de aumento salarial baseado em decisão judicial. Pugnou pela improcedência da pretensão contida na exordial.

É O QUE MERECE REGISTRO.

Pois bem, analisando os autos, tenho que a sentença não merece reparo.

Da analise do diploma legal que institui a Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde do Município de Barra do Garças – Lei Complementar 091/2005 – se infere que a progressão funcional dos servidores regidos se dará de forma vertical, compreendendo a elevação de nível, e de forma horizontal referente à alteração de classe, observadas as exigências fixadas.

O art. 12, IV, “b” da Lei Complementar 091/2005 dispõe acerca dos requisitos exigidos para a progressão horizontal. Vejamos:

Art. 12. A série de Classes dos Cargos que compõem

a Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde estrutura-se em linha horizontal de acesso, em conformidade com o respectivo nível de habilitação e perfil profissional e ocupacional, identificada por letras maiúsculas assim descritas.

Nesse sentido, estando sob a vigência da mesma lei supramencionada anteriormente, para que se venha a ser deferido seu pedido de elevação vertical, deve ser preenchido os requisitos previstos no artigo 15, da Lei Complementar no 91/2005:

"Art. 15o. O ocupante de cargo da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde terá direito à progressão vertical de um nível para outro subsequente da mesma classe, desde que: I – aprovado em processo anual específico de avaliação de desempenho; II – cumprido o intervalo de 03 (três) anos."

Constata-se da ficha funcional encartada nos autos que a servidora/requerente já preencheu o requisito exigido para a progressão vertical, tendo em vista que está inserida no nível 1 desde outubro de 2012 ou seja, há mais de 05(cinco) anos.

Da análise do artigo em questão, verifica-se que o legislador Municipal, ao redigir tal norma, de acordo com o inciso I, concedeu à administração pública a discricionariedade de definir quando o servidor estaria apto à progressão numérica (vertical), ensejando assim a disposição de mecanismos de aperfeiçoamento de seu funcionalismo.

Todavia, o inciso II do mesmo ditame legal vai além e concede prazo de 03 (três) anos para que o administrador público realizasse tais procedimentos, visando auferir o desempenho e a produtividade de seus servidores.

Assim, trata-se de poder-dever do ente público em realizar tais avaliações.

Passado tal prazo, sem avaliação de desempenho, é direito do servidor pleitear sua progressão.

Ressalto que as partes não juntaram aos autos qualquer documento atestando a realização de processo anual específico de avaliação de desempenho para assegurar sua progressão vertical conforme inciso I.

Assim, a Requerente faz jus ao disposto no § 2o do artigo 15: § 2o Decorrido o prazo previsto no inciso II deste artigo, se o órgão não realizar processo de avaliação de desempenho, a progressão vertical dar-se-á automaticamente.

Ademais, era dever do requerido comprovar qualquer impedimento da autora em progredir funcionalmente, como requerido na inicial.

De acordo com a Lei Específica para cada nível vertical a Requerente tem o direito ao acréscimo de 3%, conforme previsto no artigo 16 da mesma Lei: "Art. 16.

Para a progressão vertical, a diferença entre um nível e o outro imediatamente será de 3% (três por cento)." Nesse sentido:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROGRESSÃO FUNCIONAL - CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA LEI MUNICIPAL - PROGRESSÃO DE ACORDO COM A LEI - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Preenchidos os requisitos estampados na Lei Municipal, deve ser concedida a progressão funcional ao servidor.” (Apelação, 32535/2015, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Des. Rel. Márcio Vidal, Data do Julgamento 26/01/2016, Data da publicação no DJE 29/01/2016)

“(...) Ao servidor público é assegurado o direito ao devido enquadramento originário na carreira, nos termos da lei vigente à data de sua posse e exercício. Para o enquadramento inicial do servidor público não se aplica as exigências e requisitos necessários para movimentação horizontal ou vertical na carreira, pois não se confunde enquadramento de acesso e progressão funcional.” (Apelação / Reexame Necessário, 22036/2010, DR. ANTÔNIO HORACIO DA SILVA NETO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 22/02/2011, Data da publicação no DJE 16/03/2011)"

No caso dos autos, é incontestável

o direito da apelada em receber a diferença entre o subsídio percebido e o fato devido pelo enquadramento no nível 2 desde outubro de 2015.

Por fim, quanto à alegação de insuficiente dotação orçamentária e o poder discricionário do Administrador em enquadrar seus servidores, não merece acolhida, posto que o Apelante não comprovou a insuficiência de previsão orçamentária para atendimento do pleito, bem como não é de natureza discricionária, e sim vinculada, a concessão da progressão funcional,
litteris
:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO –APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – PROGRESSÃO FUNCIONAL VERTICAL – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – REJEIÇÃO – AUSENCIA DE AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO – OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – APLICAÇÃO DO DECRETO No 20.910/32 – REQUISITOS LEGAIS – PREENCHIDOS – DIREITO À PROGRESSÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS – ARBITRAMENTO POR EQUIDADE – RECURSO IMPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME. A inconstitucionalidade legislativa só deve ser declarada, caso haja irregularidade formal ou material. A mera inexistência de previsão orçamentária, por si só, não macula de inconstitucionalidade a Lei Municipal. A omissão da Administração, no que tange à criação da Comissão de Avaliação de Desenvolvimento Funcional, não retira o direito de o servidor progredir na carreira, quando preenchidos os requisitos legais. Nas relações de trato sucessivo, em que a Fazenda Pública figure no polo passivo, as prestações vencidas antes dos últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação de cobrança, devem ser consideradas prescritas. Preenchidos os requisitos estampados na Lei Municipal, deve ser concedida a progressão funcional ao servidor. O arbitramento dos honorários deve ser feito de forma equitativa, observando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como o trabalho realizado e o tempo exigido (art. 20, § 4o, do Código de Processo Civil). (Apelação / Reexame Necessário 32315/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 09/11/2015)".

Com essas pontuações, conheço do presente Recurso de Apelação, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020