Tribunal: TJMT
Processo: 0042020-12.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-12

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ANALISTA DE TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO – CEPROMAT - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS - CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RECURSO PROVIDO - SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame.
Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0042020-12.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PAULO VICTOR BENEDITO DA SILVA - CPF: 918.371.541-04 (APELADO), LUCIA MARIA REIS - CPF: 973.336.111-91 (ADVOGADO), PRESIDENTE DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO/ MT (APELANTE), ANA ROSA DE ARRUDA FIGUEIREDO - CPF: 024.873.631-00 (ADVOGADO), ALAN LONGO TORRES - CPF: 009.986.831-83 (ADVOGADO), EMPRESA MATO-GROSSENSE DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO - MTI - CNPJ: 15.011.059/0001-52 (APELANTE), PRESIDENTE DO CENTRO DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO (TERCEIRO INTERESSADO), CIRANO SOARES DE CAMPOS - CPF: 424.482.981-49 (TERCEIRO INTERESSADO), CENTRO DE PROCESSAMENTO DE DADOS DO ESTADO DE MATO GROSSO - CEPROMAT (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ANALISTA DE TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO – CEPROMAT - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – AUSÊNCIA DA COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS - CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO – PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA – RECURSO PROVIDO - SEGURANÇA DENEGADA – SENTENÇA RETIFICADA.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame.

Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Remessa Necessária de Sentença com Recurso de Apelação interposto pela
EMPRESA MATO-GROSSENSE DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO
em face da sentença proferida, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por
PAULO VICTOR BENEDITO DA SILVA
contra ato indigitado coator do Presidente do CEPROMAT, que concedeu em definitivo a segurança vindicada, determinando à autoridade coatora que proceda à nomeação e posse do Impetrante no cargo de Analista da Tecnologia da Informação.

A apelante alega preliminarmente a decadência do prazo para o ajuizamento do mandado de segurança, e no mérito a inexistência de preterição do apelado à vista da ausência de contratação temporária de mão de obra, que a condição do classificado em cadastro de reserva gera apenas expectativa de direito, motivo pelo qual pugna pelo provimento do recurso (ID n. 3850774).

Contrarrazões ao recurso ao ID n. 3850783.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do recurso ao ID n. 16130987.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O
PRELIMINAR - DECADÊNCIA

Egrégia Câmara:

Aduz o apelante que o prazo de decadência do
mandamus
passou a fluir a partir do momento em que o apelado teve conhecimento do ato coator, o que teria ocorrido em 31/03/2014, com a publicação da convocação dos aprovados no Diário oficial.

O objeto da ação diz respeito a não nomeação do apelado ao cargo de analista de tecnologia da informação, por suposta preterição e omissão do Poder Público.

Não obstante as argumentações apresentadas, a decadência não se mostra ocorrida, uma vez que se tratando de candidato aprovado fora do número de vagas, e, portanto, expectativa de direito, o termo inicial da contagem seria o fim da validade do concurso pela omissão, nos termos do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, colho da jurisprudência:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PUBLICO. DECADENCJA DO MANDAMUS.
AUSENCIA MARCO INICIAL. TERMINO DA VALIDADE DO CONCURSO
. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NUMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO A NOMEÇÃO. 1
O marco inicial para a contagem do prazo decadencial do Mandado de Segurança contra a ausência de nomeação de aprovados em concurso publico é a data do término do prazo de validade deste
. 2. O atual entendimento dos Tribunais Superiores é de que o candidato aprovado em concurso publico dentro do numero de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação e a posse no cargo almejado, e não mera expectativa de direito. 3. Agravo Regimental não provido.” (STJ —AgRg no AREsp: 57493 BA 201‘IlO226893—5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 02/O2/2012, T2 — SEGUNDA TURMA, DJe 24/02/2012) (Destaque acrescido)

Isso porque a autoridade pública tem a conveniência e oportunidade para, até o término do certame, fazer a nomeações para atendimento da necessidade do serviço público.

Desse modo e sem mais delongas,
REJEITO
a preliminar.

VOTO MÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária de Sentença com Recurso de Apelação interposto pela
EMPRESA MATO-GROSSENSE DE TECNOLOGIA DA INFORMACAO
em face da sentença proferida, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por
PAULO VICTOR BENEDITO DA SILVA
contra ato indigitado coator do Presidente do CEPROMAT, que concedeu em definitivo a segurança vindicada, determinando à autoridade coatora que proceda à nomeação e posse do Impetrante no cargo de Analista da Tecnologia da Informação.

Extrai-se dos autos que Paulo Victor Benedito da Silva impetrou Mandado de Segurança contra ato supostamente ilegal praticado pelo Presidente do CEPROMAT, consistente na falta de sua nomeação no cargo de Analista de Tecnologia da Informação, para o qual restou classificado na 182a colocação, portanto, fora do número de vagas, já que o edital do concurso público no. 001/2011 ofertou 90 (noventa) vagas de ampla concorrência para o cargo.

A homologação do resultado do concurso foi publicada em 24-4-2012, por meio do Edital Complementar no. 005/2011 e, através do edital complementar n. 001/2014/CEPROMAT, prorrogou a validade do concurso por mais 02 anos.

Há de se ressaltar que o apelado/impetrante foi aprovado FORA do número de vagas disponibilizadas para o cargo e polo por ele escolhido.

A argumentação ensejadora da sentença que concedeu a segurança, foi a de que o Estado vem contratando com empresas terceirizadas para prestação de serviços de tecnologia da informação, circunstância que evidenciaria a preterição e que transformaria a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse.

Para demonstrar que a Administração Pública Estadual vem efetivando a contratação temporária de servidores para a mesma função e polo que o do Impetrante, fez ele juntar à exemplo o Contrato n.o 017-2012 celebrado com a empresa Ábaco, no valor de R$ 5.910.100,00 (cinco milhões novecentos dez mil e cem reais).

Sabe-se que a via escorreita do mandado de segurança não comporta dilação probatória, então, não obstante os indícios de que as contratações realizadas pelo Estado, de empresas terceirizadas relacionadas à atividade correlatas as que poderiam ser desenvolvidas pelo cargo concorrido pelo apelado e ligadas à área de tecnologia da informação não basta para concessão da ordem.

Assim, conforme asseverado, há indícios, entretanto o
mandamus
não permite dilação probatório ao ponto de aferir se as contratações deram em serviços especializados da área de informática ou que poderiam ser atendidos pelos requisitos do cargo que se discute a investidura.

Com efeito, o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o
posterior surgimento de vagas
, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária -
comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados
- seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. Nesse sentido:

[...]
3. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do certame. Porém, se a Administração, durante o prazo de validade de concurso, contrata terceiros em situação precária
para exercer cargos vagos
, está obrigada a preenchê-los imediatamente, com nomeação e posse de candidatos aprovados, descabendo falar, nesta hipótese, em discricionariedade administrativa em nomear os aprovados dentro do número de vagas previstas no edital no lapso temporal de validade do certame.
4. Pela análise dos autos, verifica-se que não foi realizada qualquer nomeação para o cargo pretendido pela impetrante, não podendo se falar em preterição à ordem de classificação, e nem comprovado que houve contratação de terceirizados ou bolsistas para atuar nas mesmas funções do cargo pleiteado. 5. Nas informações prestadas pela Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão afirmou-se a existência de terceirizados, a busca em se organizar o quadro da presente Instituição e o intuito em se nomear os aprovados no certame, que ainda encontra-se em vigência. Ora, tais informações apresentadas pela autoridade coatora, em que pese noticiar o conhecimento do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão quanto à manutenção de pessoal terceirizado em desacordo com o Decreto n° 2.271/1997, não pode ser utilizada como fundamento para justificar a imediata nomeação da impetrante, pois não evidencia a contratação a título precário de profissionais para o exercício das atribuições do mesmo cargo para o qual foi aprovada a impetrante. 6. Ademais, pelo Ofício no 1024/2012/SEARH/IEC/SVS/MS, expedido pelo Instituto Evandro Chagas - IEC, juntado pelo impetrante (fls. 48/57), há a informação que o IEC possui contratos com empresas terceirizadas para a prestação de serviços de conservação e limpeza; vigilância; manutenção; apoio administrativo e serviços de informática (fls. 48), nada especificando acerca do cargo de Analista de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica em Saúde Pública, área de atuação específica Administração Geral. Junta também Ofício MS/SE/GAB no 1390, do Ministério da Saúde (fls. 72/73), encaminhando relação do quantitativo de trabalhadores a ser substituídos por servidores aprovados em concurso público, não havendo qualquer menção ao cargo pleiteado. 7. Assim, como o concurso ainda não expirou (validade até 1o.07.2014, conforme Edital n° 10. de 27 de junho de 2012. publicado no DOU do dia 28/06/2012, que prorrogou o certame), não se pode deferir de imediato a nomeação, pois apesar da impetrante ter sido aprovada no concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital, deve-se respeitar a discricionariedade da Administração Pública para determinar a nomeação dos candidatos aprovados, a qual deve ser limitada à conveniência e oportunidade da convocação dos aprovados dentro do período de validade do certame. 8. Segurança denegada.(STJ, MS 18.686/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2013, DJe 18/04/2013). [Destaquei]

Diferentemente do que ocorre nas hipóteses de aprovação dentro do número das vagas definidas no edital do concurso público, o candidato aprovado como excedente detém mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito apenas diante de prova convincente da existência de cargos vagos.

Sobre o ônus da prova, dispõe o CPC/15:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A configuração da arbitrariedade da Administração na nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas
demanda demonstração da existência de cargos vagos
aliada à prova de que as designações de natureza temporária, além de abranger a colocação do postulante, foram realizadas para atender à necessidade permanente de demanda por mão de obra, ou seja, despida do caráter da excepcionalidade exigido pelo art. 37, IX, da Constituição da República.

Se não há nos autos nenhum elemento de prova que ateste a criação superveniente de vagas para serem aproveitadas pelos demais excedentes do concurso, em número suficiente para alcançar a colocação da autora, não há como firmar a tese de que a contratação temporária seja irregular.

Nesse sentido a parte apelada não se desincumbiu do seu ônus probatório para demonstrar a existência de cargos vagos perante a administração inerente ao cargo para o qual concorreu, e suficientes a alcançar a sua colocação, o que impõe o provimento do apelo.

Em casos idênticos de candidatos, inclusive melhor classificado que o apelado, e inerentes ao mesmo certame, já se pronunciou este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ANALISTA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO – CEPROMAT – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – NÃO ALCANÇA A CLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE – CONTRATAÇOES TEMPORÁRIAS – FUNÇÕES DIVERSAS - PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA.O candidato classificado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação de surgimento de novas vagas que alcancem sua classificação, ou, a ocupação delas precariamente, o que não restou demonstrado. Não há preterição do candidato, em razão da contratação temporária de servidor, cujas funções são diversas daquelas do cargo para o qual foi aprovado e/ou classificado.(TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO – Número Único: 1000054-10.2016.8.11.0000 Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Relator: Des(a). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA – Julgado em 06/10/2016)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
As provas juntadas aos autos não comprovam a existência de vagas para o cargo de Analista de Tecnologia da Informação do concurso público regido pelo Edital no 001/2011/CEPROMAT.

(SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO - Número Único: 1004301-08.2016.8.11.0041 - Classe: APELAÇÃO CÍVEL (198)
Relator: Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA – Julgado em 12/11/2019)

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida, in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior,
não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii)
Quando surgirem novas vagas
, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior,
e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração
nos termos acima.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária
para o preenchimento de vagas existentes
, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência

ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando a classificação do apelado, ônus do qual não se desincumbiu.

Com essas considerações, à luz dos precedentes dos Tribunais Superiores e deste Sodalício,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para denegar a segurança vindicada.

Em reexame retifico a sentença nos termos do provimento do Apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2020