Tribunal: TJMT
Processo: 0009451-76.2019.8.11.0042
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – REVISTA REALIZADA EM VISITANTE DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INVALIDADE DOS ATOS POSTERIORES – INEXISTÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DO CRIME – DROGA ENCONTRADA SEM NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO INVASIVO OU REVISTA ÍNTIMA – ENTORPECENTES RETIRADOS DE CAVIDADE CORPORAL PELA PRÓPRIA ACUSADA – MERO CONTROLE DE ROTINA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – TRAFICÂNCIA COMPROVADA – AGENTE COAUTOR DO CRIME DE TRÁFICO – IMPUTAÇÃO DO MESMO DELITO NA MEDIDA DA SUA CULPABILIDADE – TEORIA MONISTA – BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA – VIABILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA – DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA – PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTOS INSUBSISTENTES – CORREÇÃO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.
É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do presídio.
É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas.
Uma vez comprovado de forma insofismável que a substância entorpecente apreendida foi repassada por um terceiro não identificado, transportada pela primeira acusada e se destinava ao segundo recorrente que estava custodiado, fica caracterizado o tráfico de drogas, revelando-se inviável a absolvição de qualquer deles ou mesmo a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Reconhecido o tráfico privilegiado para um dos recorrentes e concluindo-se que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis e que a natureza e a quantidade de droga não demonstram que a conduta foi de gravidade exacerbada, é aconselhável a redução da pena em seu grau máximo.
Considerando que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido no caso em análise não evidenciam a gravidade exacerbada das condutas dos agentes, é cabível a adoção de providência de ofício para corrigir a pena fixada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0009451-76.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), NATAN FERREIRA MARTINS - CPF: 054.395.161-82 (APELANTE), NATHIELY SANTANA DO NASCIMENTO - CPF: 049.477.821-02 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – NULIDADE DO PROCESSO – APREENSÃO DOS ENTORPECENTES – REVISTA REALIZADA EM VISITANTE DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL – OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – APLICAÇÃO DA TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – INVALIDADE DOS ATOS POSTERIORES – INEXISTÊNCIA – FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DO CRIME – DROGA ENCONTRADA SEM NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO INVASIVO OU REVISTA ÍNTIMA
– ENTORPECENTES RETIRADOS DE CAVIDADE CORPORAL PELA PRÓPRIA ACUSADA – MERO CONTROLE DE ROTINA – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO – ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – TRAFICÂNCIA COMPROVADA
– AGENTE COAUTOR DO CRIME DE TRÁFICO – IMPUTAÇÃO DO MESMO DELITO NA MEDIDA DA SUA CULPABILIDADE – TEORIA MONISTA – BENEFÍCIO DESCRITO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – REDUÇÃO MÁXIMA DA PENA – VIABILIDADE – QUANTIDADE DA DROGA NÃO EXPRESSIVA – DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA
– PENA-BASE MAJORADA COM FUNDAMENTOS INSUBSISTENTES – CORREÇÃO DA REPRIMENDA DE OFÍCIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

É incabível considerar ilícita a prova obtida por meio de revista pessoal em visitante de estabelecimento prisional quando inexistente qualquer procedimento invasivo ou vexatório e a droga for apresentada pela própria acusada após solicitação dos agentes que realizavam a segurança do presídio.

É possível a realização de revista pessoal em estabelecimentos prisionais diante da necessidade de controlar a entrada de produtos proibidos, em especial drogas e armas, desde que exista fundada suspeita de posse de objetos não declarados e que sejam adotadas cautelas para impedir situações vexatórias e abusivas.

Uma vez comprovado de forma insofismável que a substância entorpecente apreendida foi repassada por um terceiro não identificado, transportada pela primeira acusada e se destinava ao segundo recorrente que estava custodiado, fica caracterizado o tráfico de drogas, revelando-se inviável a absolvição de qualquer deles ou mesmo a desclassificação da conduta imputada para aquela descrita no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Reconhecido o tráfico privilegiado para um dos recorrentes e concluindo-se que as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal são favoráveis e que a natureza e a quantidade de droga não demonstram que a conduta foi de gravidade exacerbada, é aconselhável a redução da pena em seu grau máximo.

Considerando que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido no caso em análise não evidenciam a gravidade exacerbada das condutas dos agentes, é cabível a adoção de providência de ofício para corrigir a pena fixada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação criminal interposta por
Natan Ferreira Martins
e
Nathiely Santana do Nascimento
contra a sentença proferida pelo juiz da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n. 0009451-76.2019.8.11.0042 (código 566107), que julgou procedentes os pedidos contidos na denúncia para condená-los pela prática do crime de tráfico de drogas, impondo ao recorrente Natan a pena privativa de liberdade de 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pena pecuniária de 645 dias-multa, bem como à apelante Nathiely a reprimenda de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 480 dias-multa.

Inconformados, os apelantes ingressaram com o presente recurso, ocasião em que postularam, inicialmente, a nulidade do feito em razão da ilicitude da revista íntima na qual foi encontrado o entorpecente, fato que ensejaria a nulidade da apreensão e, consequentemente, de todas as provas posteriores, devendo ser aplicada a teoria dos frutos da árvore envenenada.

Por outro lado, o recorrente
Natan Ferreira Martins
sustentou a inexistência de provas suficientes para a sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, motivo pelo qual, com supedâneo no princípio do
in dubio pro reo
, postulou a sua absolvição pelo referido delito ou, alternativamente, a desclassificação da conduta imputada para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A apelante
Nathiely Santana do Nascimento
, por sua vez, pugnou pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público rechaçou os fundamentos vertidos no apelo defensivo, requerendo, ao final, que lhe seja negado provimento (pp. 264-291, Id. 48176959).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer de pp. 300-307, Id. 51960955, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação criminal interposta.

Inicialmente, a defesa suscita em suas razões a nulidade da apreensão da droga, alegando para tanto que a realização de revista íntima na apelante Nathiely teria ofendido diversos princípios, especialmente a dignidade da pessoa humana, além de direitos consagrados em documentos internacionais, fato que, segundo seu entendimento, enseja a nulidade da apreensão e, por consequência, de todas as demais provas produzidas durante a instrução, que decorreriam diretamente do achado da droga.

Todavia, a pretensão defensiva não merece acolhimento.

Conforme dispõe o art. 157 do Código de Processo Penal, são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais e legais. Da mesma forma, em seus parágrafos, o dispositivo também veda a utilização das provas derivadas das ilícitas, adotando, neste ponto, a teoria norte-americana dos frutos da árvore envenenada.

Acerca da questão, é importante consignar que não existe legislação federal disciplinando expressamente a chamada revista íntima em estabelecimentos prisionais, de modo que a matéria é tratada apenas por algumas leis estaduais e por atos infralegais.

Nesse contexto, embora conste na ementa da Lei n. 13.271/2016 que ela dispõe sobre a revista de funcionárias nos locais de trabalho e da “
revista íntima em estabelecimentos prisionais”
, o único dispositivo que versava sobre a última hipótese foi vetado pelo Presidente da República, motivo pelo qual a referida lei trata somente da revista íntima de
“funcionárias e clientes”
em estabelecimento comerciais.

Em relação à legalidade da realização de revistas íntimas em presídios existe certa controvérsia na doutrina. Uma
primeira corrente
afirma não ser possível realizar tal procedimento, que seria vexatório e atentaria contra a dignidade da pessoa humana.

Já uma
segunda corrente
conclui ser possível a sua realização com base em uma ponderação de interesses, pois seria óbvia a necessidade de que seja controlada a entrada de produtos proibidos nos presídios, em especial drogas e armas, razão pela qual imperativos de segurança pública autorizariam a medida, desde que tomadas certas cautelas, a exemplo de a revista em mulheres ser realizada apenas por agentes públicos do sexo feminino.

Não obstante a controvérsia instalada, entendo que a discussão não tem relevância no caso em análise, já que, no meu entender, na realidade sequer existiu a chamada revista íntima, que é aquela feita mediante toque ou exposição dos órgãos sexuais da pessoa revistada.

Não se pode confundir a revista íntima, mencionada acima, com revista pessoal. Não há dúvida de que a revista pessoal é permitida, a exemplo da verificação da pessoa por meio visual, de
scanners
corporais ou detectores de metais.

No caso em análise, a testemunha
Suzana Escolástico de Lara Amorim
, agente prisional que encontrou a droga, ao ser inquirida ainda em sede de inquérito policial, afirmou que havia uma “denúncia” de que a recorrente tentaria entrar no estabelecimento prisional com material proibido, razão pela qual ela foi abordada e, após ser indagada sobre o eventual entorpecente, confessou que realmente estava com a droga.

Em continuidade, solicitaram que a acusada fosse até o banheiro, local em que pediram para que a própria revistada retirasse o objeto, que era um invólucro contendo o entorpecente apreendido.

Ressalto que a versão da referida testemunha não foi afastada sequer pela própria recorrente, que se limitou a confessar a prática delitiva e não se insurgiu contra o procedimento em nenhuma das fases da instrução processual.

Assim, ao contrário do que aduz a defesa, concluo que não existiu situação vexatória ou qualquer ofensa aos direitos e garantias fundamentais da acusada, já que não houve exploração corporal íntima, a exemplo de determinação para que a ré ficasse nua ou fosse submetida a toques em suas partes íntimas sem que houvesse suspeita fundada ou verificação prévia da existência de objetos ilícitos.

Portanto, entendo ser totalmente insubsistente a alegação defensiva acerca da nulidade das provas, pois não há qualquer dúvida nos autos que realmente existiu prévia notícia de que a ré estaria portando material ilícito, cujo fato foi confirmado por ela antes de qualquer revista, fato que, evidentemente, torna lícita a determinação para que retirasse o objeto, não havendo, ademais, qualquer procedimento vexatório ou que tenha violado direitos ou garantias da acusada.

Nesse sentido, trago precedente do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

“...Trata-se de agravo regimental interposto por JAQUELINE RODRIGUES DE BORBA contra a decisão unipessoal de fls. 562/566, por meio da qual, com fundamento no art. 255, § 4o, III, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, foi dado provimento ao recurso especial do Parquet, para declarar a validade da prova obtida por revista íntima, restabelecendo-se a sentença de primeiro grau.

(...)

Os elementos existentes nos autos dão conta de que JAQUELINE RODRIGUES DE BORBA foi condenada à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em razão da prática do ilícito previsto no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, por ter sido flagrada por agentes penitenciárias, portando 52,1g de maconha, acondicionada em preservativo masculino, no interior de sua vagina.

Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, determinou a absolvição da ré por considerar ilícita a prova material colhida através de revista íntima, diante da violação do princípio da dignidade da pessoa humana.

(...)

Nas razões do apelo nobre, fulcrado na alínea "a" do permissivo constitucional, o Parquet alegou violação dos artigos 157, 244, 301 e 303, todos do Código de Processo Penal, sustentando que a revista íntima no presente caso se deu em razão da atitude suspeita da ré, isto é, de forma motivada, razão pela qual deve ser afastada a hipótese de ilicitude da prova obtida por esse meio.

(...)

Por outro lado, cabe salientar que a revista íntima não ofende direitos e garantias individuais - e a prova obtida com ela não pode ser considerada ilícita -, uma vez que o procedimento em decorrência do qual fora encontrada droga no corpo da ré não excedeu os limites objetivos do ato, qual seja, a garantia da segurança pública quando da entrada de visita no presídio.

No ordenamento jurídico-constitucional brasileiro, inexistem direitos revestidos de caráter absoluto, levando em conta os próprios limites estabelecidos por outros direitos consagrados, da mesma forma, na Constituição Federal, podendo o interesse público, de modo excepcional, sobrepor-se ao individual, a fim de evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados de modo a acobertar condutas delitivas.

Nesse sentido, precedente do STF:

[...] Em respeito ao Estado Democrático de Direito, não se pode entender como absoluto o direito à intimidade em detrimento da segurança pública, uma vez que, caso contrário, estaria um direito fundamental consagrado constitucionalmente sendo utilizado como barreira de proteção para o cometimento de crimes.

No presente caso, em que o direito à intimidade não possui caráter absoluto diante do resguardo necessário da segurança pública, não se verifica ilegalidade na revista pessoal realizada na ré, em momento anterior a sua entrada no estabelecimento prisional para visita íntima.

Não se pode dizer que o tratamento humanitário, durante o procedimento de revista, foi desprezado, uma vez que, como consta nos autos, a própria acusada, quando constatada as evidências da ocultação de objeto, retirou o entorpecente do interior de seu corpo, não havendo, portanto, invasão, bem como intervenção de agentes públicos, que, diga-se de passagem, eram do mesmo sexo da ré.

Não restou demonstrado qualquer abuso ou excesso durante a realização do procedimento, sendo que a própria acusada deu ensejo ao constrangimento experimentado quando usou de seu próprio corpo para transportar a droga, inexistindo coação ou violação à sua intimidade.

Como bem referido pelo em. Des. Ingo Wolfgang Sarlet, em voto divergente lançado nos autos da Apelação Crime 70060136298 (Apelação Crime n. 70060136298, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 29/06/2016), o Estado, no seu dever de promover a segurança pública, ainda que de forma precária, utiliza-se de procedimentos e medidas preventivas para combater a criminalidade e, assim, evitar a disseminação da marginalidade na sociedade. Dessa forma, as penitenciárias, em sua grande maioria, utilizam-se de instrumentos, como o detector de metais, capazes de impedir a entrada de materiais ilícitos nas casas prisionais, para promover a ressocialização, sendo esse o suporte necessário para a reintegração dos apenados na sociedade.

Todavia, é cediço que há uma deficiência no referido sistema de segurança, uma vez que, reiteradamente, verificam-se casos em que pessoas adentrem os presídios portando drogas, telefones e armas, favorecendo o crescimento desenfreado da delinquência. Na maioria das vezes, são visitantes que vão à penitenciária ao encontro dos apenados transportando os objetos.

Deste modo, encontra-se, in casu, dentro do limite da razoabilidade a revista íntima, sendo que tal ato não excedeu os limites do objetivo do procedimento, em prol de bem jurídico maior e mais abrangente, qual seja, a segurança pública em geral e a dos estabelecimentos prisionais quando da entrada de visitantes”
(AgRg do Resp 1687496, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6.4.2018 – destaquei).

Diante de tais considerações, incabível o pleito de reconhecimento da nulidade da apreensão dos entorpecentes e das demais provas produzidas durante a instrução, razão pela qual afasto a tese defensiva na qual se pleiteava a anulação das condenações.

Superada a tese relativa à nulidade do processo, passo a analisar o mérito da apelação criminal.

Conforme se depreende da denúncia de pp. 9-11, Id. 48175488, no dia 6 de fevereiro de 2019, por volta das 9h, nas dependências da Penitenciária Central do Estado, localizada nesta Capital, a denunciada
Nathiely Santana do Nascimento
trazia consigo uma porção de maconha, pesando 156,08 gramas, com a finalidade de introduzi-la no referido estabelecimento prisional.

Por sua vez, o recorrente
Natan Ferreira Martins
concorreu para o crime, pois foi o mentor da conduta delitiva, providenciando o entorpecente, que foi entregue à corré por uma terceira pessoa não identificada, além de ser o destinatário/proprietário do entorpecente que ela entregaria no presídio.

De acordo com a narrativa constante na exordial acusatória, na data dos fatos os agentes penitenciários receberam uma denúncia de que a acusada Nathiely pretendia entrar no estabelecimento prisional levando objetos ilícitos a serem entregues ao seu companheiro, que estava custodiado no referido local.

Em determinado momento, uma das agentes identificou a referida recorrente, ocasião em que ela foi questionada sobre o transporte de eventual produto ilícito, instante em que ela confirmou que trazia certa quantidade de drogas e apresentou aos agentes uma porção de maconha, que estava escondida dentro da sua vagina.

A referida acusada foi encaminhada à autoridade policial, vindo a confessar o crime e delatar o seu companheiro Natan, que estava preso no local, e solicitou que ela recebesse a droga de uma pessoa em uma esquina próximo da sua residência e a entregasse para ele naquela penitenciária.

Diante de tais fatos, os recorrentes foram denunciados e, após a regular instrução processual, condenados pelo cometimento do delito de tráfico de drogas, impondo-se ao recorrente Natan a pena privativa de liberdade de 6 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e a pena pecuniária de 645 dias-multa, bem como à apelante Nathiely a reprimenda de 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 480 dias-multa.

Insatisfeito, o acusado
Natan Ferreira Martins
manejou o presente recurso, ocasião em que sustentou, num primeiro momento, a inexistência de provas suficientes para lastrear o édito condenatório em relação ao crime de tráfico de drogas, de modo que, segundo seu entendimento, seria premente a reforma da sentença para que ele fosse absolvido ou, alternativamente, para que fosse desclassificado o delito para o tipo penal previsto no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Sobre o tema, necessário aduzir que não existe controvérsia sobre a apreensão da droga na posse da denunciada Nathiely e de que o referido entorpecente se destinava ao recorrente, que era convivente da referida acusada na época do delito e tinha uma filha de pouca idade com ela.

Quando interrogado, tanto em sede de inquérito policial quanto em juízo, o apelante confessou ter convencido a acusada Nathiely a levar a droga para o estabelecimento prisional, cujo entorpecente foi providenciado por um amigo e deveria ser entregue a ele dentro do presídio (termo de interrogatório de pp. 67-69, Id. 48175495, e mídia audiovisual contida no relatório de p. 295, Id. 48176962).

Da mesma forma, a ré
Nathiely Santana do Nascimento
, tanto na fase administrativa quanto em juízo, confessou a prática do delito, relatando que o seu companheiro mandou que ela pegasse a droga com uma terceira pessoa, escondesse no seu corpo e lhe entregasse no estabelecimento prisional (interrogatórios contidos no termo de pp. 35-37, Id. 48175492, e na mídia audiovisual de p. 295, Id. 48176962).

Logo, não existe dúvida de que o recorrente Natan providenciou a droga a ser entregue para a denunciada Nathiely por uma pessoa não identificada e ainda convenceu a referida acusada a transportar o entorpecente e lhe entregar no estabelecimento prisional. Ademais, o fato de que o produto apreendido constitui droga ilícita também foi comprovado pelo laudo de constatação preliminar e pelo laudo pericial, inexistindo dúvidas acerca da caracterização da substância.

Diante de tal contexto, ficou evidenciado que a ré Nathiely realmente praticou o crime de tráfico de drogas, realizando ao menos as condutas de transportar e trazer consigo os entorpecentes.

No mesmo sentido, não há dúvida de que o apelante Natan organizou toda a trama delitiva, providenciando a droga, determinando o local de recebimento, a forma de transporte e o lugar em que deveria ser entregue, de modo que concorreu para a prática do crime, devendo ser imposta a ele a pena que é cominada ao referido delito, nos termos do art. 29 do Código Penal.

Conforme a teoria monista, adotada pelo referido disposto legal, havendo concurso de várias pessoas para a prática de um crime, estabelece-se a existência de apenas um delito e a responsabilidade de todos os que concorreram para a sua prática.

Logo, diante do contexto apresentado, mesmo antes de se perquirir a destinação que o apelante pretendia dar à droga no interior do estabelecimento prisional, já ficou caracterizado o crime de tráfico de drogas, impossibilitando a sua absolvição pelo crime de tráfico de drogas ou mesmo a desclassificação do delito para posse de drogas para consumo pessoal.

Ressalto que não há lógica em considerar que a denunciada Nathiely, nitidamente utilizada pelo recorrente para a prática do crime, deveria incorrer no delito de tráfico de drogas enquanto ele, que obviamente deu causa à pratica da infração penal e engendrou toda a trama criminosa, incorresse em crime menos grave.

Por outro lado, se não bastasse isso, diante da quantidade do entorpecente (pouco mais de 155 gramas) e das circunstâncias em que se deu a apreensão, fica nítida a finalidade mercantil da droga apreendida, conforme vem entendendo a jurisprudência dos tribunais superiores.

Nesse sentido, colaciono o seguinte excerto no qual o Superior Tribunal de Justiça considerou que a apreensão de 52,10 gramas da maconha (aproximadamente 1/3 da quantidade apreendida no presente feito), que seria introduzida em estabelecimento prisional, evidencia a traficância e não posse de drogas para consumo pessoal. Veja-se:

“...Considerando a quantidade de droga apreendida (52,10g de maconha) e que a mesma era levada pela ré, no interior de seu corpo, quando do seu ingresso no estabelecimento prisional, quantidade incompatível com mera destinação para consumo
pessoal
da acusada ou durante até mesmo a visita, evidenciado se encontra que as substâncias entorpecentes se destinavam a abastecer o comércio ilícito dentro do estabelecimento prisional, sendo descabida a pretendida desclassificação...”

(AgRg do Resp 1687496, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6.4.2018).

Diante de tais considerações, entendo que o recorrente realmente praticou o delito de tráfico de drogas, revelando-se inviável tanto a sua absolvição quanto a desclassificação da conduta que lhe foi atribuída na sentença para aquela prevista no art. 28,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

Já em relação à aplicação da pena da recorrente Nathiely Santana do Nascimento, entendo que lhe assiste razão quando postula a diminuição da reprimenda em seu grau máximo de 2/3 em razão da aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Do exame da decisão objurgada, pude constatar que o juízo de origem reconheceu a incidência da figura do “tráfico privilegiado” no caso em análise, entretanto, diminuiu a pena em apenas 1/6, sob o seguinte fundamento:

“...Concernente ao redutor do § 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a condenada faz jus a essa benesse, já que primária, de bons antecedentes e não integra organização criminosa, assim como não se dedica as atividades criminosas, tendo sido um fato isolado em sua vida.

Ressalto, outrossim, que a quantidade de droga apreendida, apesar de revelar expressiva, não vislumbro como fundamento idôneo para negar o benefício neste caso específico, mas tão somente para reajustar a fração a ser aplicada.

Posto isto e
considerando a nocividade e quantidade do entorpecente
que a ré pretendia adentrar em estabelecimento prisional, REDUZO a pena em apenas 1/6 (um sexto), encontrando-se em uma pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 420 (quatrocentos e vinte) dias-multa...”
(pp. 231-232, Id. 48176493 – destaquei).

Não obstante os judiciosos fundamentos engendrados na sentença condenatória, entendo que nenhum deles possui o condão de impossibilitar a redução da pena em seu
quantum
máximo.

No que concerne às circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, conforme reconhecido na própria sentença condenatória, foram todas tidas como favoráveis, e a pena-base foi fixada no mínimo legal. Ademais, entendo que a natureza e a quantidade de droga também não demonstram que a conduta da apelante foi de gravidade exacerbada, pois foram
apreendidos pouco mais de 150 gramas de maconha
.

Assim, concluo que a fundamentação constante na sentença, referente à natureza e quantidade da droga, não obsta a redução da pena em seu grau máximo, motivo pelo qual acato o pleito defensivo neste ponto.

Ante tais considerações, passo a dosar a reprimenda da apelante
Nathiely Santana do Nascimento
.

Na primeira fase da dosimetria, mantenho a análise positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e fixo a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda etapa da aplicação das penas, concluo que incide a circunstância atenuante da confissão espontânea, contudo, em observância ao disposto na súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, mantenho a pena no seu patamar mínimo de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Aplico a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da lei especial, na fração máxima de de 2/3, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Mantenho a fração de 1/6 pela causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, chegando a
pena definitiva de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, além de 193 dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente na época dos fatos
.

Considerando a redução da reprimenda e diante da primariedade da apelante, fixo o
regime aberto
para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2o, "c", do Código Penal.

Por fim, nos termos dos artigos 43 e 44, § 2o, do Código Penal, e considerando a situação financeira precária da recorrente, que não aconselha nova pena pecuniária,
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, consistentes em
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas
e a
limitação de fim de semana
, cujas reprimendas deverão ser detalhadas pelo juízo das execuções penais.

Finalmente, diante dos argumentos citados acima, entendo que a natureza e a quantidade da droga também não poderiam justificar a majoração da pena quando da fixação da reprimenda basilar do recorrente
Natan Ferreira Martins
, motivo pelo qual,
de ofício
, passo a readequar a reprimenda que lhe foi imposta.

Mantenho a análise positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, diante do afastamento da natureza e da quantidade de droga como fatores desfavoráveis, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda etapa da dosimetria, incide a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, ficando mantida a compensação integral efetuada pelo magistrado de origem, mantendo-se a pena intermediária no seu patamar mínimo de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, ressalto que é inaplicável a causa de diminuição de pena em razão da reincidência do agente, razão pela qual mantenho a fração de 1/6 pela causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, chegando a
pena definitiva a 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente na época dos fatos
.

Considerando que diante da pequena redução ora efetuada a reprimenda privativa de liberdade se manteve em
quantum
superior a 4 anos de reclusão, e diante da reincidência do recorrente,
mantenho o regime fechado
para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Diante da pena aplicada e da reincidência reconhecida, fica afastada a possibilidade de substituição da reprimenda em pena privativa de direito em relação ao apelante
Natan Ferreira Martins
.

Portanto, diante dos argumentos exaustivamente alinhavados, conheço do recurso aviado e, no mérito, em parcial dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, dou
parcial provimento
ao recurso para diminuir a pena da apelante
Nathiely Santana do Nascimento
em seu grau máximo de 2/3 em razão da aplicação da causa de diminuição de pena, e por consequência, fixar o regime aberto para o início do seu cumprimento, bem como substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e,
de ofício
, altero a dosimetria da pena do recorrente
Natan Ferreira Martins
para afastar a valoração negativa da natureza e da quantidade da droga, fixando a sua pena-base no mínimo legal previsto pelo tipo penal incriminador.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020