Tribunal: TJMT
Processo: 1000342-46.2018.8.11.0045
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-15
Data de publicação: 2020-10-02

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO COMPROVADA - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO - SENTENÇA RATIFICADA.
Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF – e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000342-46.2018.8.11.0045
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALIANE PAULA CAPISTRANO PINTO - CPF: 046.387.051-46 (JUIZO RECORRENTE), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), Ilustríssimo Senhor Prefeito de Lucas Do Rio Verde - MT o senhor, Flori Luiz Binotti (RECORRIDO), PREFEITO MUNICIPAL DE LUCAS DO RIO VERDE (RECORRIDO), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (RECORRIDO), ALIANE PAULA CAPISTRANO PINTO - CPF: 046.387.051-46 (RECORRIDO), FABIANO ALVES ZANARDO - CPF: 798.208.401-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 3a VARA DA COMARCA DE LUCAS DO RIO VERDE (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO PARA PREENCHIMENTO DE CARGOS EFETIVOS – EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS – PRETERIÇÃO COMPROVADA - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO - SENTENÇA RATIFICADA.

Deve ser confirmada a sentença que julga procedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito a ser nomeado quando comprovada a ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311 - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF – e que fazem surgir o seu direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária da sentença proferida pelo Juízo 3a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT que, nos autos do
Mandado de Segurança no 1000342-46.2018.8.11.0045
, impetrado por
Aliane Paula Capistrano Pinto
contra ato do
Prefeito Municipal de Lucas do Rio Verde/MT
, concedeu a ordem mandamental para determinar que a autoridade coatora realize a nomeação e a posse da impetrante para o cargo de Psicóloga nos quadros do Município de Lucas do Rio Verde/MT.

Ausente recurso voluntário.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Procurador de Justiça Flávio Cezar Fachone, foi pela ratificação da r. sentença, para que seja concedida a segurança. (id. 42517463).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

É objeto de remessa necessária a sentença proferida nos seguintes termos:

“(...)Ante o exposto, CONCEDO A ORDEM MANDAMENTAL impetrada por Aliane Paula Capistrano Pinto contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Lucas do Rio Verde/MT para o fim de:

a) Confirmar, na sua feição integral, a tutela de urgência precedentemente concedida e, como corolário natural, Determinar que a autoridade coatora adote as providências tendentes a realizar a nomeação e a posse da impetrante para o cargo de Psicóloga nos quadros do Município de Lucas do Rio Verde/MT, providência já cumprida (evento no 12575286 – pág. 1);

b) Declarar encerrada a atividade cognitiva, resolvendo-se o mérito do feito, com supedâneo no art. 487, inciso I do Código de Processo Civil.

Considerando-se que na ação de mandado de segurança o polo passivo da lide deve ser integrado pela autoridade que realizou a prática do ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua execução e que, portanto, detenha possibilidade de rever o ato tido como ilegal ou abusivo, Defiro o pedido de retificação do polo passivo da lide para a finalidade de constar o Prefeito Municipal de Lucas do Rio Verde/MT, excluindo-se a pessoa física de Flori Luiz Binotti (...)”(id. 39017968 - Pág. 1/4)

Extrai-se dos autos que a apelada restou classificada na 8a (oitava) colocação para o cargo de
Psicóloga
no concurso público da Prefeitura de Lucas do Rio Verde, regido pelo Edital 001/2015, homologado via Decreto no 3022, de 23 de fevereiro de 2016.

(id.

9016643 – pág.21)

Durante o prazo de validade do certame foram convocados primeiramente os candidatos posicionados até a 5a(quinta) colocação e, posteriormente, o 6o (sexto) e 7o (sétimo) colocados foram nomeados por decisão judicial, embora o edital tenha previsto somente 01 (uma) vaga imediata, de forma que a impetrante passou a ser a terceira na ordem de classificação e esperava pela convocação.

Ocorre que a Administração Pública lançou o Edital no 003/2017 – Processo Seletivo, para a seleção de pessoal visando à contratação por tempo determinado em decorrência de licenças para tratamento de saúde, licença gestante, dentre outras. Contudo, dentre as vagas a serem preenchidas, observa-se a previsão para o mesmo perfil do cargo da apelada, ou seja, Psicóloga.

Colhe-se, ainda, que foram
contratados de forma precária 04 (quatro) servidores
, por intermédio da
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP
, para ocuparem cargos de Psicólogos, ao invés de nomear os classificados no concurso, bem como que há disponibilidade de
06 (seis) vagas em aberto
, segundo informações previstas no PCCS fornecido pela própria Prefeitura Municipal de Lucas do Rio Verde. (id.

39016646)

Pois bem.

Como sabido, a administração pública pode, por conveniência e oportunidade, organizar seu pessoal conforme necessidade do serviço público. É regra geral que o ingresso em cargos públicos dá-se pela via de concurso público de provas ou de provas e títulos, consoante disposto no artigo 37, II, da CR/88.

Por outro lado, o candidato aprovado em concurso público além do número de vagas previstos no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação desses candidatos só surge nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da Administração Pública, consoante tese firmada pelo STF.

In casu
, a apelada afirma que sua expectativa de direito se convolou em direito subjetivo à nomeação em razão
da contratação temporária de 04 (quatro) Psicólogos
, bem como
da existência de 06 (seis) vagas em aberto
. (id.

39016646 e id.

39017954)

A existência de contratações temporárias,
'per si'
, não caracteriza preterição, contudo, quando se trata do mesmo cargo e com a finalidade de preenchimento de cargos efetivos vagos, configura preterição na ordem de nomeação.

Neste sentido é o entendimento do STF:

" (.....)
1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente
configura preterição na ordem de nomeação de aprovado
s em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula no 279/STF. 3. Agravo regimental não provido." (ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014)
g.n.

Ainda segundo o entendimento firmado pelo STF, é imprescindível a comprovação do surgimento de novos cargos efetivos definitivamente vagos em número suficiente para alcançar a posição do candidato ou a preterição da ordem classificatória, situação dos autos, uma vez que
as contratações realizadas ultrapassam a posição da candidata na ordem classificatória.

Nesse mote, deve ser confirmada a sentença que julgou procedente o pedido formulado na exordial ante a comprovação da ocorrência das situações elencadas no RE 837.311/PI - julgado sob o regime de repercussão geral pelo STF -, que fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação. Vejamos:

“(....) 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:

i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);

ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);

iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

(...) 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311/PI, Relato Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe 18-04-2016) g.n.

Assim, como se vê, a situação dos autos está enquadrada na hipótese de quando
surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, nos termos acima.

Por outro lado, verifico que o município comunicou que antes de ter sido intimado para cumprimento de liminar já havia convocado a candidata interessada para tomar posse por meio Edital de Convocação no 35/2018.

Logo, tenho que a sentença que concedeu a ordem deve ser mantida. (id. 39017957 e id. 39017958)

Ante o exposto,
ratifico
a
sentença sob reexame necessário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/09/2020