Tribunal: TJMT
Processo: 0026687-49.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-11

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
RAC 0026687-49.2016.8.11.0041
APELANTE: ARINOS ENGENHARIA - EPP
APELADA: CONSTRAL CONSTRUTORA LTDA
E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA - EXCESSO DE EXECUÇÃO – CONFIGURAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL – ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO – AUSÊNCIA DE CONTRADITA DA TESTEMUNHA – PRECLUSÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Diante da impossibilidade de discussão acerca da alegação de suspeição da testemunha, em razão de ter se operado a preclusão sobre tal questão, há de ser mantida a sentença singular que julgou procedente os embargos à execução para reconhecer o excesso de execução.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0026687-49.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[CONSTRAL CONSTRUTORA LTDA - CNPJ: 03.583.828/0001-08 (APELADO), JOSE CARLOS DE OLIVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 621.214.991-72 (ADVOGADO), LEONARDO LUIS NUNES BERNAZZOLLI - CPF: 003.168.661-30 (ADVOGADO), HERBERT MORA CASELLA - ME - CNPJ: 73.800.492/0001-73 (APELANTE), ANDRE DE ALBUQUERQUE TEIXEIRA DA SILVA - CPF: 020.143.731-75 (ADVOGADO), ARINOS ENGENHARIA - EPP (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC 0026687-49.2016.8.11.0041

APELANTE: ARINOS ENGENHARIA - EPP

APELADA: CONSTRAL CONSTRUTORA LTDA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA - EXCESSO DE EXECUÇÃO – CONFIGURAÇÃO – PROVA TESTEMUNHAL – ALEGAÇÃO DE SUSPEIÇÃO – AUSÊNCIA DE CONTRADITA DA TESTEMUNHA – PRECLUSÃO – RECURSO DESPROVIDO.

Diante da impossibilidade de discussão acerca da alegação de suspeição da testemunha, em razão de ter se operado a preclusão sobre tal questão, há de ser mantida a sentença singular que julgou procedente os embargos à execução para reconhecer o excesso de execução.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ARINOS ENGENHARIA - EPP nos Embargos à Execução opostos por CONSTRAL CONSTRUTORA LTDA, contra a sentença que julgou procedente o pedido formulado para declarar o excesso de execução, retificando o valor exequível para R$ 30.328,51.

Condenou a parte embargada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Em síntese, sustenta a apelante que a testemunha ouvida em audiência teria interesse no desfecho favorável da causa, uma vez que á época dos fatos era um dos proprietários da empresa executada e foi quem contratou os serviços da apelante.

Alega que o juízo de primeiro grau levou em consideração o depoimento da testemunha contraditada, ou seja, suspeita, nos termos do art. 447, § 3o, II, do CPC/15, como prova cabal do direito da apelada.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

Ao apresentar as contrarrazões, a recorrida rebate os argumentos da apelante, requerendo o desprovimento do apelo (ID 35512991).

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a exequente, ora apelante, ajuizou Execução de Titulo Extrajudicial em face da apelada, alegando ser credora da importância de R$ 74.861,76, decorrente de contrato de prestação de serviços 001/2010 e termo de acordo e quitação.

A executada/apelada opôs Embargos à Execução (ID 35444979), alegando a inexigibilidade do título e o excesso de execução.

Ao decidir, a magistrada Dra. Olinda de Quadros Altomare Castrillon, julgou procedente os embargos a execução, nos termos já relatados.

Dessa decisão, recorre a empresa exequente.

Pois bem.

In casu, a exequente/apelante recorre tão somente quanto à prova testemunhal, alegando a suspeição da testemunha, ao argumento de que teria interesse no litígio.

Em relação à prova oral, o art. 447, caput, do CPC/15, dispõe que podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas, in verbis:

Art. 447 Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.

[...]

§ 3o São suspeitos:

I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo;

II - o que tiver interesse no litígio.

§ 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas.

Observa-se que, nos casos de impedimento ou de suspeição de testemunhas, prevê a hipótese, em seu § 4o, que, em sendo necessário, o juiz ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas na qualidade de informantes, sem o devido compromisso, atribuindo-lhes o valor que possam merecer.

No entanto, em que pese a apelante alegar que tenha contraditado a testemunha Cleber Wilson Savares, não se verifica no termo de audiência que tenha ocorrido tal alegação, uma vez que o instante ideal para apresentar a contradita é aquele compreendido entre a qualificação da testemunha e o início de seu depoimento, sob pena de preclusão, nos termos do art. 457, caput, do CPC/15.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 414, § 1o, DO CPC. OFENSA NÃO-CONFIGURADA. TESTEMUNHA. CONTRADITA. MOMENTO OPORTUNO. 1. Não há porque falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. O momento oportuno da contradita da testemunha arrolada pela parte contrária é aquele entre a qualificação desta e o início de seu depoimento. 3. Recurso especial não-conhecido. (STJ - REsp: 735756 BA 2005/0039417-1, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 09/02/2010, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2010) (g.n.)

Apelação cível. Preliminar de apreciação do agravo retido. Testemunha intempestivamente contraditada. Ausência de prejuízo. Agravo retido não provido. Ação de Indenização. Acidente de trânsito. Culpa exclusiva da vítima. Apelo não provido. Decisão unânime. 1. O momento oportuno da contradita da testemunha arrolada pela parte contrária é aquele entre a qualificação desta e o início de seu depoimento. 2. No caso em espécie, os recorrentes, por seu advogado, apenas procederam com a

contradita da testemunha Albérico de Souza Lopes após o início do depoimento desta, razão pela qual correto foi o entendimento da juíza singular em indeferi-la. 3. Não há que se falar em dever de reparar o dano se as provas juntadas aos autos demonstram que o acidente automobilístico foi causado por culpa exclusiva da vítima. 4. Para afastar a conclusão da perícia elaborada pelo Instituto de Criminalística Prof. Armando Samico, seria necessário que os recorrentes conseguissem provar que os fatos não ocorreram da forma como relatado no laudo pericial, que não aconteceu. 5. Agravo retido e apelação não providos. Decisão unânime. (TJ/PE - APL: 3079092 PE, Relator: Francisco Eduardo Goncalves Sertorio Canto, Data de Julgamento: 21/05/2015, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 02/06/2015) (g.n.)

Portanto, resta precluso o direito de discutir tal matéria.

Desse modo, cotejadas as informações da testemunha com os demais elementos probatórios carreados aos autos, em especial os documentos de ID , verifica-se que a apelante desincumbiu-se do ônus que lhe competia, a teor do art. 373, II, do CPC/15, conforme se verifica do trecho da sentença:

"A fim de comprovar o excesso na execução, a embargante alegou a testemunha Cleber Wilson Savares que informou que a Arinos foi contratada Como sub-empreiteira, que ela iniciou os serviços de construção e isso foi prolongando por anos. Que era inicialmente de dois anos e foi prolongado devido a não prestação de serviços. Que a prefeitura pagava a Constral que repassava o valor para Arinos, conforme medição. Que esse contrato foi aditivado varias vezes e foi concluso no final de 2015. Que toda vez que era recebido medição era repassado imediatamente, descontado alguns adiantamentos. Inclusive ha um termo de quitação e no final de 2015 a Constral foi notificada que a Funasa tinha ido fiscalizar o investimento do recurso e a obra não encontrava-se conclusa. Que entraram em contato com o a Arinos para terminar a obra, mas eles se negaram, e a Constral teve que concluir a obra, e em janeiro de 2016 a obra foi atestada pela FUNASA, e a empresa recebeu a medição final. Que entraram em contato com o Sr. Hebert para pagarem a medição com a diferença dos valores

gastos, mas ele não aceitou. Que foram notificados para terminar a obra e não consertar. Que a entrega definitiva da obra publica so se dava depois que a Funasa recebesse a obra. Que nisso, a Funasa falou que estavam faltando muitas coisas. Que da conclusão ate a vistoria, houve um incêndio, e precisaram consertar a obra e realizar o que faltava. Falta de assessórios sanitários nos banheiros, Caixa de passagem com Vazamento, itens que não foram cobertos, escapes de gás, que a Constral teve que fazer tudo. Que teve que vir mão de obra de São Paulo para consertar a lona. Que na época era diretor da Constral. Que dos contratos feitos, recebia salario da empresa. Que não tinha comissão. Que não tinha participação societária.

Pois bem, como se vê, a parte embargante comprovou documentalmente e testemunhalmente que os requeridos não entregaram a obra pela qual foram contratados, ficando o embargante responsável por sua conclusão.

Tal fato acarretou custos, que foram comprovados pelas notas ficais acostadas e ainda, cobrança da Prefeitura de Campo Novo do Parecis com a obra inacabada.

Assim, não produziu o ernbargado qualquer prova que respaldasse o seu direito ou que inviabilizasse as alegações tecidas pelo embargante, razão pela qual o provimento do pedido é que se impõe.” (ID 35512980)

Desta feita, diante da impossibilidade de discussão acerca da prova testemunhal, em razão de ter se operado a preclusão sobre tal questão, há de ser mantida a sentença “a quo”.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso e elevo os honorários advocatícios para 12% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do §11 do art. 85 do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2020