Tribunal: TJMT
Processo: 1012711-42.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-05
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS NO CERTAME – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA - TEMA 784 DO STF - REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR POR DECISÃO JUDICIAL – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA
1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311-RG/PI).
2. Não demonstrada a preterição, não há que se falar em direito público subjetivo, circunstância que obsta a concessão da ordem.
3. É firme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “inexiste preterição quando o candidato em classificação posterior, alicerçado em decisão judicial, alcança provimento antes do melhor classificado no cargo público objeto do concurso público”. (STJ - AgInt no REsp: 1704699 AM 2017/0272492-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 01/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2019)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012711-42.2020.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MICHELLE CRISTINA COSTA RANGEL - CPF: 667.430.011-04 (ADVOGADO), LEILANE DA COSTA E SILVA - CPF: 017.918.951-40 (IMPETRANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (IMPETRADO), SECRETARIO DE SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (IMPETRADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO - MAURO MENDES (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO
– CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DETRIMENTO DE CANDIDATOS CLASSIFICADOS NO CERTAME – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA

- TEMA 784 DO STF - REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS

- NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR POR DECISÃO JUDICIAL – AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA

1.

O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme Tema 784 do Supremo Tribunal Federal (RE 837.311-RG/PI).

2.

Não demonstrada a preterição, não há que se falar em direito público subjetivo, circunstância que obsta a concessão da ordem.

3.

É firme o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
inexiste preterição quando o candidato em classificação posterior, alicerçado em decisão judicial, alcança provimento antes do melhor classificado no cargo público objeto do concurso público”
. (STJ - AgInt no REsp: 1704699 AM 2017/0272492-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 01/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2019)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por
Leilane da Costa e Silva
contra ato tido como ilegal dos
Exmos. Srs.

Governador e Secretário de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso
, consistente em sua não nomeação para o cargo de Agente de Segurança Socioeducativo – Município de Cuiabá-MT, para o qual restou classificada em 1o (primeiro) lugar no cadastro reserva no concurso público regido pelo Edital no 001/2018.

A impetrante relata que o concurso público foi homologado e publicado no Diário Oficial de Mato Grosso na data de 16/03/2020, tendo sido aberto para o preenchimento dos cargos essenciais ao desenvolvimento institucional da Secretaria de Estado de Segurança Pública – SESP, bem como para a substituição dos contratos precários pelos aprovados no certame.

Aduz que os impetrados realizaram a contratação de Agentes de Segurança Socioeducativo através de contratos temporários, por meio de processo seletivo realizado em maio de 2019, e que tais contratos deveriam ter a validade de 06 (seis) meses ou até a homologação do concurso público regido pelo Edital no 001/2018. Contudo, apesar de haver vagas, os impetrados, ao invés de convocarem os classificados no concurso, deram continuidade às contratações temporárias.

Assevera que em decorrência dos fatos acima elencados um grupo de 27 (vinte e sete) candidatos classificados no concurso público regido pelo Edital no 001/2018, entraram com a “
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Liminar no

1026116-22.2020.8.11.0041”
, perante a 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, objetivando a

declaração de nulidade dos contratos temporários efetivados em detrimento dos candidatos aprovados e que estes fossem convocados, em virtude da preterição ocasionada pela contratação então realizada (id. 46446482).

Afirma que o MM. Juiz da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública, ao analisar o pedido, deferiu parcialmente a tutela de urgência para determinar que os requeridos deixem de efetuar novas contratações temporárias em detrimento dos classificados no concurso público e, consequentemente, realizem a devida nomeação dos mesmos, na medida da necessidade da Administração Pública, para que possam, caso aptos após procedimento admissional, ser empossados nos cargos. (id.46443484)

Diante disso a impetrante aduz que não sabia que os autores da ação de obrigação de fazer haviam proposto a ação e tampouco foi convidada a integrar a lide, já que é a primeira interessada e classificada no certame.

Dessa feita, em virtude da decisão judicial mencionada, a impetrada assevera que ficou mais bem classificada que os demais candidatos (1o lugar em Cuiabá), razão pela qual aduz preterição em relação aos mesmos.

Nesses termos, aqui explanados, pontua a violação ao direito líquido e certo, defendendo que, diante do deferimento da ação de obrigação de fazer acima informada, estão presentes os requisitos autorizadores à liminar mandamental e, no mérito, requer a concessão da ordem, com sua imediata nomeação no cargo de Agente de Segurança Socioeducativo – Município de Cuiabá-MT, no qual restou classificada em primeiro lugar.

A liminar foi indeferida (id.51282499).

O impetrado não apresentou contestação (id. 54405965).

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na lavra do Procurador de Justiça PAULO FERREIRA ROCHA, é pela denegação da segurança (id.

54530959).

É o relatório

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de
mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por
Leilane da Costa e Silva
contra ato tido como ilegal dos
Exmos. Srs.

Governador e Secretário de Segurança Pública do Estado de Mato Grosso
, consistente em sua não nomeação para o cargo de Agente de Segurança Socioeducativo – Município de Cuiabá-MT, para o qual restou classificada em 1o (primeiro) lugar no cadastro reserva no concurso público regido pelo Edital no 001/2018.

É cediço que o mandado de segurança é ação de natureza constitucional, destinada à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder, emanado de autoridade pública e, para a concessão da ordem, a prova da alegada ofensa a direito líquido e certo por ato ilegal ou abusivo de autoridades há de vir pré-constituída, uma vez que não se revela possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória,
ex vi
do artigo 10 da Lei no. 12.016/09.

Na hipótese, a impetração relaciona direito subjetivo à nomeação de candidata classificada em cadastro reserva em concurso público, ao argumento de preterição de contratação temporária e nomeações de candidatos
por força de decisão judicial.

Apesar de a impetrante dizer que tem direito subjetivo à nomeação para o cargo ao qual concorreu, sob o argumentando de existência de contratação precária, esta não trouxe prova das referidas contratações que ocupam a vaga por ela almejada.

Assim, não se verifica a alegada omissão da autoridade impetrada, mesmo porque se trata de candidato classificada em cadastro de reserva, sendo que o preenchimento de eventuais vagas está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Acerca desta matéria no julgamento do recurso
Leading Case
RE 837.311-RG/PI (Tema 784), o Supremo Tribunal Federal discutiu, à luz dos arts. 2o, 5o, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público, e fixou a seguinte tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em MANDADO de SEGURANÇA. Concurso público. Aprovação fora do NÚMERO de VAGAS. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em MANDADO de SEGURANÇA, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público.

2
.
O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à POSSE APENAS EM CASO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015).

3. (......)
É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão.
Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)
g.n.

Assim, considerando que não foram demonstrados os requisitos da tese fixada no Tema 784/STF, não há falar em direito de nomeação para o cargo a que concorreu a impetrante.

A realidade dos autos é que a impetrante não instruiu adequadamente o mandado de segurança, demonstrando preterição ou existência de vaga em aberto, uma vez que não trouxe qualquer prova de ilegalidade tributável as autoridades indigitadas coatoras, assim desmistificando qualquer prognóstico de direito líquido e certo.

Igualmente não subsiste razão quanto à alegação de que possui direito líquido e certo em decorrência da decisão exarada na “
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Liminar no

1026116-22.2020.8.11.0041”
, ajuizada perante a 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá.

Primeiro, porque não está acostado no
writ
as provas que foram levadas à juízo naqueles autos, tão somente a inicial e a decisão interlocutória então proferida.

Segundo, porque
a jurisprudência pátria esclarece que não se configura preterição na ordem classificatória a nomeação de candidatos com colocação inferior, quando ocorrer em obediência a comando judicial.

Sobre o tema em exame, a jurisprudência já consolidou o entendimento:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL. CANDIDATO REPROVADO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE SEGUNDA CHAMADA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO QUANDO CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO POSTERIOR ALICERÇADO EM DECISÃO JUDICIAL ALCANÇA PROVIMENTO. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. As duas Turmas de Direito Público desta Corte Superior têm acompanhado a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida (RE 630.733/DF - DJe 20.11.2013), de que inexiste direito à remarcação de provas em razão de circunstâncias pessoais dos candidatos, exceto se previsto em edital (AgRg no RMS 48.218/MG, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 7.2.2017). 2.
Saliente-se, ainda, que é firme o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior de que inexiste preterição quando o candidato em classificação posterior, alicerçado em decisão judicial, alcança provimento antes do melhor classificado no cargo público objeto do concurso público.
3. Agravo Interno do Particular desprovido.

(STJ - AgInt no REsp: 1704699 AM 2017/0272492-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 01/04/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2019)

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. CONVOCAÇÃO. CANDIDATO. CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO MELHOR COLOCADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORIGEM DA NOMEAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. 1. Hipótese em que o recorrente busca sua nomeação no cargo de Agente Penitenciário, Padrão I, da Segunda Classe, da Carreira da Polícia Civil do Distrito Federal,
argumentando que foi preterido em seu direito, em virtude da convocação de outros candidatos em posição inferior à sua, decorrente de decisão judicial.
2. De acordo com o entendimento pacificado por esta Colenda Corte,
não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à Administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes.
3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 43.292/DF, Rel. Min. DIVA MALERBI - DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3a REGIÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 14/6/2016)

Frisa-se que não se afirma que a impetrante não possua os mesmos direitos do demais candidatos, ocorre que, como já dito, esta não instruiu adequadamente o mandado de segurança.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
DENEGO a segurança pleiteada
, por não restar demonstrado afronta a direito líquido e certo a ser amparado pelo presente
mandamus.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2020