Tribunal: TJMT
Processo: 0500048-85.2015.8.11.0003
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0500048-85.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Liminar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[L C ASSUNCAO PEREIRA EIRELI - CNPJ: 15.264.428/0001-19 (APELANTE), JOAO ACASSIO MUNIZ JUNIOR - CPF: 704.628.441-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (IMPETRANTE), GERENTE DA SECR. DE FAZ. MATO GROSSO (APELADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA RETIFICADA.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, M.M. Francisco Rogério Barros, nos autos do Mandado de Segurança no 0500048-85.2015.8.11.0003 impetrado por
L C ASSUNCAO PEREIRA EIRELI
contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
CHEFE DO POLO REGIONAL DE RONDONÓPOLIS DA
SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTATO DE MATO GROSSO.

A sentença revisada concedeu parcialmente a segurança para determinar a liberação das mercadorias apreendidas, relativo ao Termo de Apreensão e Depósito no 1120576-5, independentemente do pagamento do crédito tributário constituído.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença. (id. 893289).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença que concedeu a segurança para reconhecer a ilegalidade da apreensão de mercadoria levada a efeito.

Extrai-se dos autos que a Impetrante L C ASSUNCAO PEREIRA EIRELI ajuizou o presente mandado de segurança em face do suposto ato ilegal, qual seja, a apreensão de mercadoria sob o argumento de falta de recolhimento antecipado de ICMS, por não estar o contribuinte sujeito ao tratamento tributário diferenciado, conforme resolução no 07/2008-SARP.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da ausência de recolhimento do ICMS, pelo fato de o contribuinte não estar sujeito ao Tratamento Tributário Diferenciado em relação ao recolhimento do ICMS.

Da análise do Termos de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

Notas Fiscais: 215846, 216170

Infração: Artigo 50, do Anexo V, do RCICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

Penalidade: Art. 45, inciso I, Alínea “k” da Lei no 7.098/1998.

Informações Adicionais:

PARA FINS DE ANTECIPAÇÃO DO ICMS-SUBST. TRIBUTÁRIA; CONFORME ART. 50 ANEXO V, DO RICMS/MT.

OBS – CONTRIBUINTE OMISSO NA CONTA CORRENTE FISCAL...

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade, uma vez que não houve o devido recolhimento antecipado do ICMS da operação em razão do regime especial imposto pelo Fisco.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS;
c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Partindo dessas premissas, se o impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto
, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
retifico a sentença vindicada
,
para denegar a ordem concedida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0500048-85.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Liminar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[L C ASSUNCAO PEREIRA EIRELI - CNPJ: 15.264.428/0001-19 (APELANTE), JOAO ACASSIO MUNIZ JUNIOR - CPF: 704.628.441-53 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (IMPETRANTE), GERENTE DA SECR. DE FAZ. MATO GROSSO (APELADO), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS ANTECIPADO – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA RETIFICADA.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, M.M. Francisco Rogério Barros, nos autos do Mandado de Segurança no 0500048-85.2015.8.11.0003 impetrado por
L C ASSUNCAO PEREIRA EIRELI
contra ato tido por ilegal perpetrado pelo
CHEFE DO POLO REGIONAL DE RONDONÓPOLIS DA
SECRETÁRIA DE FAZENDA DO ESTATO DE MATO GROSSO.

A sentença revisada concedeu parcialmente a segurança para determinar a liberação das mercadorias apreendidas, relativo ao Termo de Apreensão e Depósito no 1120576-5, independentemente do pagamento do crédito tributário constituído.

Decorrido o prazo sem recurso voluntário das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença. (id. 893289).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença que concedeu a segurança para reconhecer a ilegalidade da apreensão de mercadoria levada a efeito.

Extrai-se dos autos que a Impetrante L C ASSUNCAO PEREIRA EIRELI ajuizou o presente mandado de segurança em face do suposto ato ilegal, qual seja, a apreensão de mercadoria sob o argumento de falta de recolhimento antecipado de ICMS, por não estar o contribuinte sujeito ao tratamento tributário diferenciado, conforme resolução no 07/2008-SARP.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da ausência de recolhimento do ICMS, pelo fato de o contribuinte não estar sujeito ao Tratamento Tributário Diferenciado em relação ao recolhimento do ICMS.

Da análise do Termos de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

Notas Fiscais: 215846, 216170

Infração: Artigo 50, do Anexo V, do RCICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014.

Penalidade: Art. 45, inciso I, Alínea “k” da Lei no 7.098/1998.

Informações Adicionais:

PARA FINS DE ANTECIPAÇÃO DO ICMS-SUBST. TRIBUTÁRIA; CONFORME ART. 50 ANEXO V, DO RICMS/MT.

OBS – CONTRIBUINTE OMISSO NA CONTA CORRENTE FISCAL...

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade, uma vez que não houve o devido recolhimento antecipado do ICMS da operação em razão do regime especial imposto pelo Fisco.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS;
c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Partindo dessas premissas, se o impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo.

Ante o exposto
, em consonância ao precedente do Tribunal de Justiça de Mato Grosso,
retifico a sentença vindicada
,
para denegar a ordem concedida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020