Tribunal: TJMT
Processo: 1012954-20.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-26
Data de publicação: 2020-06-30

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL — FINALIDADE EMPRESARIAL — REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO — ARTIGO 9o, §§ 1o E 3o DO DECRETO-LEI No 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968 — NÃO INCIDÊNCIA — INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSCITADO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE.
A incidência do regime tributário diferenciado previsto no Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, artigo 9o, §§ 1o e 3o, depende da natureza não empresarial da sociedade uniprofissional, a qual deve ser devidamente comprovada.
Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em inexigibilidade do crédito tributário, quando a análise da questão demandar dilação probatória.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012954-20.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JOÃO ACASSIO MUNIZ JUNIOR - CPF: 704.628.441-53 (ADVOGADO), MARCIO BERTOCCO MEIRELLES - CPF: 053.268.588-19 (AGRAVANTE), BERTOCCO MEIRELLES & JUSTO SS - ME - CNPJ: 08.721.541/0001-10 (AGRAVANTE), MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL — FINALIDADE EMPRESARIAL — REGIME TRIBUTÁRIO DIFERENCIADO — ARTIGO 9o, §§ 1o E 3o DO DECRETO-LEI No 406, DE 31 DE DEZEMBRO DE 1968 — NÃO INCIDÊNCIA
— INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO SUSCITADO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — INADMISSIBILIDADE.

A incidência do regime tributário diferenciado previsto no Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, artigo 9o, §§ 1o e 3o, depende da natureza não empresarial da sociedade uniprofissional, a qual deve ser devidamente comprovada.

Incabível exceção de pré-executividade em execução fiscal com fundamento em inexigibilidade do crédito tributário, quando a análise da questão demandar dilação probatória.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por
Bertocco Meirelles & Justo SS – ME
e
Márcio Bertocco Meirelles
contra a decisão que, em
ação de execução fiscal
proposta pelo
Município de Rondonópolis
, rejeitou a exceção de pré-executividade.

Asseguram que inexigível é o crédito da Fazenda Pública constante nas certidões de dívida ativa n
os
2309/2013, 27689/2009 e 2327/2013, uma vez que “
a sociedade é constituída por dois sócios, prestadores de serviços médicos, e se enquadra na qualidade de sociedade uniprofissional, de modo que o enquadramento do recolhimento do ISSQN, legalmente deve ser por valor fixo anula, a ser recolhido por cada um dos sócios, nos termos do art. 9o, do Decreto no 406/68
”.

Requerem o provimento do recurso.

Indeferido o efeito
suspensivo (Id. 15620997).

Contrarrazões (Id. 23324490).

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Encontra-se claro que a matéria levantada pelo devedor não pode ser objeto de exceção de pré-executividade, sendo necessária a apresentação de embargos com a garantia do juízo como é obrigatório.

O caso dos presentes autos, refere-se a um processo executório motivado por uma certidão de dívida ativa, que goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade.

Não bastasse isto, a CDA apresenta todas as informações exigidas pelo artigo 202, incisos I, II, III, IV, V, parágrafo único e artigo 203 do CTN, sendo certo também que a questão da não observância do devido processo legal antes da expedição da CDA não diz respeito a aspectos formais do título executivo e não pode ser conhecida de ofício, não se mostrando, portanto, adequada a exceção de pré-executividade.

Aliás, a sentença que a executada apresentou como paradigma foi proferida em sede de embargos à execução fiscal (autos 734056), em trâmite na segunda vara especializada da fazenda pública desta Comarca (fls. 129/135).

Por fim, segundo o entendimento do Tribunal de Justiça mato-grossense, ao julgar caso idêntico, assentou que não se admite exceção de pré-executividade para discutir matérias que demandam ampla produção de provas.

[...]

Com essas considerações, rejeito a exceção de pré-executividade proposta por Bertocco Meirelles & Justo Ltda. e outros.

Incabível o arbitramento de honorários advocatícios, por se tratar de decisão interlocutória que não põe termo ao processo (TJDF; Rec 2012.00.2.004322-2; Ac. 598.404; Quarta Turma Cível; Rel. Des. Cruz Macedo; DJDFTE 02/07/2012; Pág. 162).

Intime-se o exequente para, no prazo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre certidão de fls. 111.
(Id.
13641474
, fls. 2/3).

Ação de execução fiscal
proposta pelo
Município de Rondonópolis
contra Bertocco Meirelles & Justo SS Ltda e os sócios coobrigados
Catia Maria Justo Meirelles

e Marcio Bertocco Meirelles
, decorrente
do não recolhimento Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN
, relativo às certidões de dívida ativa
n
os
2309/2013, 27689/2009 e 2327/2013
, no montante de
R$ 23.971,40: vinte e três mil novecentos e setenta e um reais e quarenta centavos
(Id.
13641480, fls. 5
).

Pois bem.

Para incidência do regime tributário diferenciado previsto no artigo 9o, § 1o, do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968, é necessário que os serviços sejam prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios.

Art. 9o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1o Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes,
nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho
. [...]. [sem negrito no original]

O § 3o do referido artigo, com a redação dada pela Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de 1987,
revogada pela
Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003, na qual ampliou a lista de serviços e nomeou os subitens expressos no referido parágrafo, restringe as atividades e acentua a necessidade de responsabilidade pessoal de cada componente da sociedade uniprofissional para o recolhimento do tributo na forma do já citado parágrafo primeiro:

[...] § 3° Quando os serviços a que se referem os
itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa
forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade,
embora assumindo responsabilidade pessoal
, nos termos da lei aplicável. [...]. [sem negrito no original]

A cláusula primeira do Contrato Social prevê que “
sob a denominação social de
Bertocco Meirelles & Justo SS Ltda
”, é constituída “
uma Sociedade Simples Limitada
”, e “
tem por objetivo social a Prestação de Serviços de Atendimento Hospitalar
” (Id.
13641491, fls. 14
).

Contudo, a cláusula sétima do referido Contrato, ao dispor acerca dos lucros e prejuízos, afasta a natureza jurídica de sociedade uniprofissional.

Cláusula Sétima – Os lucros e/ou Prejuízos apurados em Balanço a ser realizado após o término do exercício social serão distribuído entre os sócios, proporcionalmente às quotas de capital de cada um, podendo os sócios todavia, optarem pelo aumento de capital utilizando os Lucros e/ou pela compensação dos prejuízos em exercícios futuros. (Id.
13641491, fls. 15
).

Com efeito, quando se trata de sociedade uniprofissional, os lucros não podem ser divididos de acordo com as quotas do capital social. A distribuição se faz de conformidade com a produtividade de cada sócio nos resultados, independentemente de sua participação societária.

É certo que, “
As sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9o, parágrafo 3o, do Decreto-Lei no 406/68,
quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios
, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal
e sem estrutura ou intuito empresarial
.”
(STJ, Primeira Seção, EResp 866.286/ES, relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 20/10/2010). [sem negrito no original]

Daí decorrente, no caso, é evidente a necessidade de dilação probatória
, porquanto não é possível verificar de plano acerca da exigibilidade do título executivo, já que as informações constantes na certidão de dívida ativa gozam de presunção de certeza e liquidez, conforme disposto no Código Tributário Nacional.

Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único.
A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite
.

[...] Há de se prestigiar o princípio da presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos em matéria tributária, cuja inscrição do crédito tributário em dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez (art. 3o da Lei 6.830/1980). A propósito: REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe 4/5/2009; AgInt no AREsp 987.568/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2017, DJe 10/11/2017; AgInt no REsp 1.577.637/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 19/12/2016; REsp 1.144.607/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 20/4/2010, DJe 29/4/2010. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1734072/
MT
, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 23 de novembro de 2018).

Por outro lado, as questões suscitadas em exceção de pré-executividade não permitem dilação probatória, de modo que devem ser incontroversas, em conformidade com o verbete no 393 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
A Exceção de Pré-Executividade é admissível na Execução Fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

[...] 7. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial 1.110.925/SP, sob o rito do art. 543-C do CPC, proclamou o entendimento de que é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública, na Execução Fiscal, ou seja, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 4/5/2009).

8. Tal entendimento, por sua vez, foi posteriormente consolidado com a edição da Súmula 343 do STJ, segundo a qual ‘a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 1773384/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de dezembro de 2018).

Assim, não é cabível a exceção de pré-executividade para analisar a exigibilidade do crédito tributário,
porque a hipótese está a demandar dilação probatória.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/05/2020