Tribunal: TJMT
Processo: 0003345-31.2018.8.11.0108
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-11
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COM CAUSA DE AUMENTO POR ENVOLVER ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO POR FALTA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – PRESCINDIBILIDADE – LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL OFICIAL – VALIDADE – PRECEDENTES DO STJ – 1.1) PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – ALEGADA FALTA DE PROVAS DA MERCANCIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS INDICANDO A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS CONTIDA NOS AUTOS COMPROVANDO O DELITO DE TRÁFICO – PROVAS SUFICIENTES – SENTENÇA MANTIDA – 2) EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, LEI No 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS NOS AUTOS INDICANDO A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE PARA O COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS – 3) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA – REINCIDÊNCIA – ENUNCIADO 52 DO TJMT – 4) PENA FIXADA EM 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO – RÉU REINCIDENTE – REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO DESPROVIDO.
1. Inviável pedido de absolvição por ausência de laudo pericial definitivo para constatação da droga, porquanto, a prova da materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada por laudo de constatação, elaborado por perito oficial, atendendo as especificações legais e procedimento e conclusões equivalentes, segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça. 1.1. Não procede alegação de insuficiência probatória do crime de tráfico ou desclassificação para uso de drogas, diante das provas colhida nos autos, especialmente pelas palavras dos agentes policiais em juízo corroboradas com outras evidências contidas no caderno processual, elementos suficientes para amparar a sentença condenatória.
2. Acertada exasperação da pena pela causa de aumento do inciso VI, do artigo 40, da Lei de Drogas, quando comprovado nos autos a participação de adolescente no crime de tráfico.
3. A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de ações penais em andamento, e pela reincidência no delito de tráfico de drogas, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4o do art. 33 da lei de drogas) (Enunciado Criminal no 52- TJMT).
4. Considerando que a pena ficou estabelecida em 05 anos e 10 meses de reclusão, tratando-se de réu reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, nos termos do art. 33, §2o, ‘b’, do CP.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003345-31.2018.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), HENRIQUE COSTA OLIVEIRA - CPF: 040.879.691-00 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COM CAUSA DE AUMENTO POR ENVOLVER ADOLESCENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO POR FALTA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO – PRESCINDIBILIDADE – LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL OFICIAL – VALIDADE – PRECEDENTES DO STJ –
1.1)
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – ALEGADA FALTA DE PROVAS DA MERCANCIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS INDICANDO A MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – CIRCUNSTÂNCIAS FACTUAIS CONTIDA NOS AUTOS COMPROVANDO O DELITO DE TRÁFICO – PROVAS SUFICIENTES –
SENTENÇA MANTIDA
–
2)
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, LEI No 11.343/06 –

IMPOSSIBILIDADE – PROVAS NOS AUTOS INDICANDO A PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE PARA O COMÉRCIO ILÍCITO DE DROGAS –
3)
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA – REINCIDÊNCIA – ENUNCIADO 52 DO TJMT –
4)
PENA FIXADA EM 05 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO – RÉU REINCIDENTE – REGIME INICIAL FECHADO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Inviável pedido de absolvição por ausência de laudo pericial definitivo para constatação da droga, porquanto, a prova da materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada por laudo de constatação, elaborado por perito oficial, atendendo as especificações legais e procedimento e conclusões equivalentes, segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça.
1.1.
Não procede alegação de insuficiência probatória do crime de tráfico ou desclassificação para uso de drogas, diante das provas colhida nos autos, especialmente pelas palavras dos agentes policiais em juízo corroboradas com outras evidências contidas no caderno processual, elementos suficientes para amparar a sentença condenatória.

2.
Acertada exasperação da pena pela causa de aumento do inciso VI, do artigo 40, da Lei de Drogas, quando comprovado nos autos a participação de adolescente no crime de tráfico.

3.
A dedicação às atividades criminosas, evidenciada pela existência de ações penais em andamento, e pela reincidência no delito de tráfico de drogas, não autoriza a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4o do art. 33 da lei de drogas) (Enunciado Criminal no 52- TJMT).

4. Considerando que a pena ficou estabelecida em 05 anos e 10 meses de reclusão, tratando-se de réu reincidente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, nos termos do art. 33, §2o, ‘b’, do CP.

Recurso desprovido.

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pela Defensoria Pública em favor de HENRIQUE COSTA OLIVEIRA, contra sentença editada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah-MT (ação penal cód. 67110), que o condenou a pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas
(artigo 33, caput c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei no. 11.343/06).

Em suas razões, a defesa do apelante requer:
1)
absolvição por ausência de laudo toxicológico definitivo, ao argumento de que
“...inexiste nos autos Laudo Pericial Definitivo, documento este necessário para a condenação...”
(pag. 206-PDF);
1.1)
desclassificação para uso de entorpecentes por falta de provas acerca da mercancia de drogas
“Não foi juntada ou produzida nos autos, nenhuma prova de que HENRIQUE praticasse o crime de tráfico de entorpecentes.”
(pag. 206-PDF); Alternativamente:
2)
O afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da lei de drogas, por não ficar comprovado que o acusado envolveu adolescente;
3)
O reconhecimento do tráfico privilegiado por estar presentes os requisitos do § 4o do art. 33 da lei de drogas e,
4)
Fixação do regime inicial semiaberto (Razões pag. 206/218-PDF).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso defensivo (pags. 222/232-PDF).

A Procuradora-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. ÉLIO AMÉRICO é pelo
desprovimento
do recurso da defesa (pags. 248/252-PDF).

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 21 de janeiro de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

VOTO

EXMO. SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, a insurgência do recurso defensivo é a reforma da sentença condenatória editada em desfavor de HENRIQUE COSTA OLIVEIRA que o condenou pela
prática do crime de tráfico de drogas.

De acordo com a denúncia, no dia 04/12/2018, por volta das 09h50min, na Rua 04 de Julho, Bairro Cristo Rei, próximo ao “Kerber Gás”, município de Tapurah-MT,
o apelante vendeu, expôs à venda e trouxe consigo, 6,3 gramas da substância identificada como
Cannabis Sativa
(Maconha), sem autorização e em desacordo com determinação legal, sendo que a prática delitiva estaria envolvendo o adolescente Carlos Eduardo Sales de Lima.

Segundo consta a Polícia Militar recebeu uma denúncia anônima relatando que duas pessoas estariam expondo à venda substância entorpecente nas imediações do “Bar da Cris”. Em rondas a guarnição da polícia militar, em tese, avistou o recorrente e o menor C. E. S. L., trafegando em uma bicicleta, em atitude suspeita. Feita a abordagem os milicianos teriam localizado o
valor de R$ 1.350,00 em poder do acusado
, bem como, embaixo do banco da bicicleta,
um invólucro de plástico contendo uma porção de maconha, vindo a ser
preso em flagrante e delito.

Por esses fatos o recorrente foi processado e condenado nos termos da sentença, da qual recorre postulando o que segue:

DA ABSOLVIÇÃO – FALTA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO – FALTA DE PROVAS DA PRÁTICA DO TRÁFICO OU DESCLASSIFICAÇÃO

Busca a defesa, a absolvição do réu ao argumento de que
“...inexiste nos autos Laudo Pericial Definitivo, documento este necessário para a condenação...”
(pag. 206-PDF); e, ainda, falta de provas acerca da mercancia de drogas, pois revela que
“Não foi juntada ou produzida nos autos, nenhuma prova de que HENRIQUE praticasse o crime de tráfico de entorpecentes.”
(pag. 206-PDF).

Quanto a inexistência do laudo definitivo de constatação de droga – o recurso deve ser desprovido
. Vejamos.

Ao analisar a materialidade delitiva em questão, tenho que o acervo fático-probatório acostado aos autos, a teor do Auto de Prisão em Flagrante (pag. 13-PDF), Boletim de Ocorrência (pag. 14/16-PDF), Termo de Apreensão do material (pag. 29-PDF), Laudo de constatação preliminar (pag. 167/169-PDF) e dos depoimentos colhidos durante a instrução criminal, elementos que comprovaram a natureza do entorpecente apreendido.

Observa-se que o Laudo Pericial de Constatação da Droga no. 520.2.04.2019.005560-01, disponível nos autos (pag. 167/169-PDF),
foi elaborado por perito oficial

criminal,
onde foi submetida a exame
dando resultado positivo
para cocaína:

“Qual a natureza e característica das substâncias enviadas para exames?

R: Conforme exames preliminares relatados no item3, foi constatado a presença de Canabinoides, princípios ativos da Cannabissativa (maconha), planta que possui entre seus constituintes o THC (tetrahidrocanabinol).
(pag. 168-PDF).

Não merece amparo a insurgência defensiva porquanto há elementos de provas suficientes para certificar não só a autoria mas a materialidade do crime de tráfico de drogas, em virtude da submissão da substância entorpecente à constatação preliminar examinada de forma minuciosa por Perito Criminal Oficial.

Nesse contexto,
é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça
–
não obstante em regra seja exigido o exame toxicológico definitivo
– que exista laudo pericial que certifique a natureza e quantidade da droga, com juízo de certeza idêntico ao laudo definitivo, uma vez que deve ser elaborado em procedimento e com conclusões equivalentes, para ser hábil à comprovação da materialidade do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, como ilustra a presente hipótese. Precedente: STJ, HC n. 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 29.8.2016.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, in verbis:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LAUDO PRELIMINAR DOTADO DE JUÍZO DE CERTEZA DO DEFINITIVO. VALIDADE. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
No julgamento do Eresp 1.544.057/RJ, em 26/10/2016, a Terceira Seção uniformizou o entendimento de que a ausência do laudo definitivo acarreta a absolvição do acusado, porque não comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas, ressalvados os casos em que o laudo preliminar seja dotado de certeza idêntica ao do definitivo,
certificado por perito oficial,
em procedimento equivalente
. 2. In casu, sendo certa a natureza das substâncias apreendidas, atestada em laudo preliminar, assinado por perito oficial e conforme procedimento padrão, a condenação do recorrente deve ser mantida. 3. (...)”.
(STJ. AgRg no AREsp 1367220/SC. Relator Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA.
Data do Julgamento 21/02/2019. DJe 01/03/2019
).

Nesse sentido, trago os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça:

(TJMT)
“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – (...)
PLEITO ABSOLUTÓRIO POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA – ALEGADA FALTA DE MATERIALIDADE DELITIVA – INOCORRÊNCIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR QUE ASSOCIADO ÀS DEMAIS PROVAS EVIDENCIA A PRÁTICA DO CRIME PELO QUAL O RÉU FOI CONDENADO – LAUDO PROVISÓRIO PRODUZIDO NA FASE DE INVESTIGAÇÃO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL
(...) –
Existindo prova da materialidade delitiva, a teor do laudo preliminar elaborado por perito oficial criminal atestando a natureza e quantidade do entorpecente apreendido – 395g de maconha, alicerçado em outras provas materiais seguras, mormente as declarações dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão da substância ilícita, não se pode falar em absolvição por ausência de materialidade porque provada à saciedade a prática do crime de tráfico de drogas
. (...).”

(N.U 0018116-18.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 01/08/2019).

(TJMT)

“EMENTAAPELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL – VIOLAÇÃO DA REVISTA PESSOAL – IMPERTINÊNCIA – ABORDAGEM POLICIAL REALIZADA NOS ESTREITOS LIMITES DA LEI – EVENTUAL IRREGULARIDADE OU ABUSO DE AUTORIDADE NA ATUAÇÃO DOS AGENTES POLICIAIS NÃO DEMONSTRADA – PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DO DIREITO AO SILÊNCIO – ART. 5o, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – IMPOSSIBILIDADE – ACUSADO DEVIDAMENTE CIENTIFICADO DE SUAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE – PRESCINDIBILIDADE – EXAME PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL CRIMINAL – RESULTADO POSITIVO PARA MACONHA –ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AS CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO, CORROBORADAS PELO DEPOIMENTO DAS TESTEMUNHAS DEMONSTRAM A OCORRÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4o, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS – PENA READEQUADA – SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REGIME INICIAL ABERTO – POSSIBILIDADE – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DO ÓBICE PREVISTO NA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO PARCIALMENTE EM SINTONIA COM A PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.A abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública. [STJ, HC n. 385.110/SC].Não há falar em violação à garantia constitucional do direito ao silêncio estampado no inciso LXIII do artigo 5o da Constituição Federal, quando o acusado foi devidamente cientificado de suas garantias fundamentais. O laudo definitivo mostra-se prescindível para comprovação da materialidade do tráfico de drogas quando existente nos autos o exame preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito oficial criminal, identificando o material apreendido como maconha.Considerando que o conjunto fático-probatório juntado aos autos demonstra nitidamente a traficância por parte do acusado e a finalidade mercantil da droga apreendida, incabível a sua absolvição.Inviável a pretendida desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 quando os elementos de prova jungidos aos autos demonstram a indubitável destinação mercantil do entorpecente apreendido. Imperiosa a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, visto que se trata de réu primário, com bons antecedentes, e não ficou comprovada a alegada dedicação às atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa. Observados os requisitos dispostos no art. 33, § 2o, ‘c’, do Código Penal, impõe-se a aplicação do regime inicial aberto ao recorrente. Preenchidos os requisitos do previstos no art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade imposta deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.”
(N.U 0001226-06.2018.8.11.0009, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal,
Julgado em 24/07/2019
).

E conforme a EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, quanto às provas, item VII,
“Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado de pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de provas; na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais da aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.”.

E, para concluir, tem-se como certo que o réu em nenhum momento se insurgiu quanto à toxicidade da droga e não houve irresignação sobre a natureza da substância apreendida.

Portanto, não há como prosperar a pretendida absolvição por ausência de Laudo Definitivo.

Quanto a absolvição por fata de provas
do comércio ilícito de drogas
, igualmente não prospera, porquanto, o conjunto probatório é no sentido incriminador e suficiente para a manutenção da sentença condenatória.

A materialidade restou devidamente demonstrada nos autos, conforme acima já observado; a autoria delitiva, por sua vez, também reluz das provas obtidas na fase judicial.

Ao ser interrogado em juízo
o apelante, embora tenha declarado ser apenas usuário e que não estaria vendendo entorpecente, confessou a propriedade da droga com ele encontrada no momento da abordagem policial:

RÉU: A denúncia em parte é verdadeira... eu tava passando na rua subindo na rua, e tava a polícia abordando o carlos, tava abordando o carlos já, daí abordaram eu também, pegaram o dinheiro comigo, eu tava indo deposita, aí pediram pra mim pra que era o dinheiro daí eu falei que ia depositar o dinheiro da minha mãe... minha mãe tinha saído tinha ido pra Lucas do Rio Verde... daí eu fui buscar o dinheiro pra ela... daí eles pegaram e falaram que ia levar eu pra delegacia pra fazer averiguação porque eu tava sem documento... perguntaram meu nome, se eu tinha alguma passagem,
perguntaram se eu tinha... falei que eu tava respondendo crime de tráfico de drogas
... tinha acabado de sair da cadeia...
Daí eles perguntaram da porção de maconha, que tava comigo a porção de maconha, só que era pra consumo... a droga na verdade tava comigo, no boldo junto com meu dinheiro...

MP: Tá, mais então porque o senhor levou... se o senhor disse que era pra uso, porque o senhor tava levando se o senhor só ia depositar o dinheiro?

RÉU: eu sou usuário, eu fumo.

MP: mas aí tinha que levar todo o pedaço inteiro?

RÉU: Tinha...

MP: Seis virgula três gramas de maconha que foi localizada aqui dá pra várias vezes... aí o senhor precisava levar seis a sete porções pro senhor fumar?

RÉU: eu ia fumar pra fora também, ia saí pra fora da cidade pra fumar.”
(Interrogatório do réu em juízo – pag. 243-PDF).

O Adolescente CARLOS EDUARDO, apreendido juntamente com o apelante no momento da abordagem,
ouvido em juízo
(pag, 243-PDF) disse que não havia droga no momento e que a droga foi “plantada” pelos policiais, verbis:

“TESTEMUNHA:... os policiais pegou, levou eu e ele, aí chegou lá na delegacia lá eles implantou um tanto de “brau” na bicicleta lá que ele tava...

MP: A polícia plantou?

TESTEMUNHA: É implantou porque eles parou eu não tinha nada né ai parou ele que tava subindo a mesma rua...

MP: a custo de que eles plantaram droga?

TESTEMUNHA: não sei, ele tava com dinheiro... eles levou nóis pro batalhão, aí chegou lá colocou de baixo do banco da bicicleta, colocou na nossa frente mesmo...”

Contudo, a
versão do adolescente é contraditória a apresentada pelo ora apelante
, pois este último, embora tenha negado estar praticando o comércio de drogas, confessou a propriedade do entorpecente alegando que seria para uso.

Ao contrário das versões contraditórias acima apresentadas, pelo réu e pelo adolescente, temos as declarações dos agentes da Polícia Civil HELKIER e EDAVAENY
todas tomadas na fase judicial
, no sentido de que receberam a denúncia anônima, de modo que foram até o local e avistou apelante e o adolescente, friso, com as mesmas características passada pela denúncia anônima, tais como vestimentas e a bicicleta roxa,
verbis
:

“HELKIER: Recebemos uma denúncia anônima que tinha dois indivíduos na região do “Bar da Cris” fazendo comércio de tráfico de drogas...estava numa bicicleta, passou as característica pra nós e nós fomos ao local averiguar a situação, conseguimos visualizar os dois aí...durante a abordagem foi encontrado dinheiro com o maior de idade... e um cartão com outro menor de idade...
durante a busca pessoal lá o cabo Menezes durante a busca lá conseguiu localizar escondido de baixo do banco uma quantidade de maconha... da bicicleta que os dois estavam andando juntos... foi tranquila a abordagem não ofereceram resistência...

MP: a denúncia que vocês receberam era que tinha gente praticando tráfico...?

HELKIER: dois indivíduos com as mesmas características, mesma vestimentas que estavam na imediação...”

(Declaração de HELKIER – pag. 243-PDF).

No mesmo sentido segue o testemunho do investigador de polícia assim declarou EDAVAENY:

“...EDAVAENY: Nós recebemos uma denúncia anônima que dois indivíduos estava praticando tráfico de drogas num comércio... que esse indivíduo estava com a bicicleta roxa ... fomos até o local... ao chegarmos próximo ao local visualizamos o HENRIQUE e o Carlos, dois indivíduos que já é conhecido nosso já por delito de tráfico ... efetuamos a abordagem delas... aí o Henrique estava conduzindo a bicicleta, o Carlos estava na garupa... na hora da abordagem eu fiz a busca pessoal no indivíduo...com o HENRIQUE foi localizado acho que R$1350,00, segundo ele ia depositar na conta de uma amiga da mãe dele... e com Carlos um cartão do bolsa família
... fiz uma busca na bicicleta e localizei uma quantidade de entorpecente análoga a maconha...diante disso aí foi dado voz de prisão pra eles...”

(Declaração de EDVANEY LIMA – pag. 243-PDF).

Partindo dessa premissa, após analisar detidamente o conjunto probatório carreado nos autos, a conclusão é de que o pleito de absolvição ou desclassificação para uso de droga não merece acolhida.

Isso porque, a teor dos elementos contidos no caderno processual, observando os testemunhos dos policiais que participaram da prisão em flagrante do réu (todos harmônicos entre si),
confirma os fatos narrados na denúncia, alinhado as circunstâncias factuais em que o réu foi preso, ou seja, denúncia anônima em que foi passada as características de dois indivíduos comercializando droga próximo ao local onde foram presos, com vestimentas e uma bicicleta de cor roxa.

Os elementos de provas produzidos na primeira fase e a sua confirmação em contraditório e ampla defesa são provas suficientes da prática do crime de tráfico como posto na denúncia, pois, no que se refere a credibilidade de depoimentos policiais, merece registro que tais testemunhos são coerentes, verossímil e encontra suporte nos autos.

Nesse tocante, não há razão para desqualificá-los, mesmo porque, é sabido, também, que na maioria dos casos, o tráfico praticado apenas é presenciado por outros usuários ou pela polícia.

E, nesse ponto é sempre bom lembrar:
“Os funcionários da polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição. Enquanto isso não ocorra e desde que não defendam interesse próprio, mas agem na defesa da coletividade, sua palavra serve a informar o convencimento do julgador”
(RT 616/286-7).

Nesse esteio, depoimentos de policiais merece crédito, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova). O acusado sim, tem interesse em provar sua inocência a todo custo, e não está compromissado a falar a verdade a luz do princípio
nemo tenetur se detegere
, que garante a não auto-incriminação.

Ademais, não há indícios acerca da má fé dos agentes policiais,
ônus da defesa
conforme prevê o art. 156 do CPP e, acerca de necessidade de comprovação da versão apresentada, ensina EUGÊNIO PACELLI e DAMÁSIO JESUS:

“Quando a defesa suscitar a incidência de qualquer excludente fática (de fato) da ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa etc.) ou mesmo de culpabilidade, haverá uma ampliação do objeto do processo, atribuída, exclusivamente, como regra, a ela (defesa).”
(Comentários ao código de processo penal e sua jurisprudência. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 343).

“Em processo penal, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. É a regra contida na primeira parte da disposição. Assim, a prova deve ser feita por quem alega o fato, a causa ou a circunstância. Se o Ministério Público oferece denúncia contra o réu por crime de homicídio, incumbe ao órgão da acusação demonstrar a prática do fato e sua autoria [...] Agora, se o réu, na resposta escrita (art. 396 e 396-A), alega ter agido em legítima defesa, a ele compete a prova da excludente da ilicitude. O acusador deve provar a realização do fato; o acusado, eventual causa excludente da tipicidade, da antijuridicidade, da culpabilidade ou extintiva da punibilidade.”
(JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 186).

Destaco, por oportuno, que os tribunais pátrios em reiteradas oportunidades proclamam a tese segundo a qual para ser traficante não há necessidade de ser o agente preso vendendo droga. Basta que haja um conjunto uniforme de elementos capazes de firmar a convicção da existência do comércio ilícito de drogas, como ocorre na hipótese, se observado os elementos mencionados.

Além do mais, é cediço que
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, uma vez que é comum a figura do traficante-usuário. Afora isso, há nos autos indicativos seguros do comércio ilícito de drogas, máxime porque a atuação policial decorreu do fato de que houve denúncia anônima de que na região estava sendo feito o comércio de drogas, a com o réu realizada a preensão de entorpecente que foge da normalidade dos usuários, sendo que sua versão de que a usaria fora da cidade, manifesta como fantasiosa e totalmente dissociada dos elementos e circunstâncias do caso concreto, como ocorreram.

Inviável, portanto, a absolvição ou desclassificação, devendo ser mantida a condenação do crime, nos termos da sentença.

DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTO NO ARTIGO 40, INC. VI DA LEI DE DROGAS

Quanto a pretensão de ver afastada a causa de aumento em decorrência de participação de menor no crime de tráfico, do mesmo modo fica inviável.

A norma descrita no artigo 40, inc. VI da Lei de Drogas assim descreve a causa de aumento:

Art. 40.

As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(...)

VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;”

Os testemunhos dos policiais colhidos em juízo confirmaram que o apelante praticava o delito de tráfico de drogas, onde foi preso em flagrante delito, juntamente com o menor CARLOS, depoimentos estes que torno a replicar no ponto que concerne a matéria questionada:

“...EDAVAENY: Nós recebemos uma denúncia anônima que dois indivíduos estava praticando tráfico de drogas num comércio... que esse indivíduo estava com a bicicleta roxa ... fomos até o local... ao chegarmos próximo ao local visualizamos o HENRIQUE e o Carlos, dois indivíduos que já é conhecido nosso já por delito de tráfico ...
(Declaração de EDVANEY LIMA – pag. 243-PDF).

“HELKIER: Recebemos uma denúncia anônima que tinha dois indivíduos na região do “Bar da Cris” fazendo comércio de tráfico de drogas...estava numa bicicleta, passou as característica pra nós e nós fomos ao local averiguar a situação,
conseguimos visualizar os dois aí...durante a abordagem foi encontrado dinheiro com o maior de idade... e um cartão com outro menor de idade
...
durante a busca pessoal lá o cabo Menezes durante a busca lá conseguiu localizar escondido de baixo do banco uma quantidade de maconha... da bicicleta que os dois estavam andando juntos... foi tranquila a abordagem não ofereceram resistência...

MP: a denúncia que vocês receberam era que tinha gente praticando tráfico...?

HELKIER:
dois indivíduos com as mesmas características, mesma vestimentas que estavam na imediação...
”

(Declaração de HELKIER – pag. 243-PDF).

Assim, tenho que provada está a materialidade e autoria delitiva do tráfico de drogas com a causa de aumento pela participação de menor (art. 33, c.c art. 40, VI da Lei 11.343/06), dado os elementos de informação confirmados por provas judiciais seguras e firmes quanto à responsabilidade penal do ora recorrente, não havendo se falar em exclusão da referida causa de aumento.

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Postula a defesa, seja reconhecido em favor do apelante a causa especial de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas e a fixação do regime inicial semiaberto.

O ocorre que
o recorrente possui executivo de pena
, por delito de tráfico de drogas, bem como outras ações em andamento, circunstâncias que barra o reconhecimento do tráfico privilegiado, como bem observado pelo juízo sentenciante:

“E mais, o acusado se mostra recalcitrante na prática de ilícitos penais dessa natureza, eis que possui executivo de pena código 37974, em trâmite na Comarca de Porto dos Gaúchos/MT que, inclusive, na época da apreensão teria sido solto há aproximadamente 50 dias, conforme alegações do próprio acusado.

(...)

...na 3a FASE, inexiste causa de diminuição da pena, uma vez que, o acusado possui executivo de pena em trâmite na Comarca de Porto dos Gaúchos (código 37974), bem como outros procedimentos em andamento (fl.81), de modo que a causa de redução prevista no § 4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006 não está presente...”
(Sentença pags. 195-PDF).

Segundo entendimento pacificado neste Tribunal de Justiça, registro de ações penais em andamento veda o reconhecimento da causa de diminuição inserta no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, verbis:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).”
(
Enunciado no 52 –
Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Do mesmo modo,
o regime inicial fixado no fechado
encontra-se escorreito, haja vista tratar-se de apelante reincidente, fato que, embora tenha a pena sido fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão, acaba por implicar em regime mais gravoso, fato bem delineado na sentença:

“Inobstante a pena aplicada ao condenado seja inferior a oito anos, não se verifica a possibilidade de aplicação do regime semiaberto, previsto no artigo 33, §2o, ‘b’, uma vez que o réu é reincidente, inclusive na prática de tráfico de entorpecentes, motivo pelo qual determino o fechado como regime inicial de cumprimento da pena para o condenado.”
(Sentença pags. 195/196-PDF).

Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso da defesa, mantendo inalterada a sentença de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2020