Tribunal: TJMT
Processo: 1011234-60.2017.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-14
Data de publicação: 2020-07-27

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO EM PÉ – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
De acordo com os artigos 12 e 13 da Lei Complementar no 87/96 e artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.
Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da súmula 431, é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.
Apesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública arbitrar o valor da base de cálculo do tributo, essa modalidade somente pode ser utilizada quando os atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.
Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.
Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.
Sentença que concedeu a segurança ratificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011234-60.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TRANSBISSOLI TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 18.977.562/0001-55 (APELADO), GILBERTO LUIZ CANOLA JUNIOR - CPF: 350.043.598-06 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MARCO ANTONIO GOULART - CPF: 257.902.728-94 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERESTADUAL DE GADO EM PÉ –
COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ
–
DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO –
SENTENÇA QUE CONCEDEU A ORDEM RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

De acordo com os
artigos 12 e 13 da
Lei Complementar no 87/96 e
artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, a base de cálculo do ICMS incidentes sobre os serviços de transporte interestadual e intermunicipal é o preço do serviço.

Conforme entendimento pretoriano do Superior Tribunal de Justiça, firmado por meio da s
úmula 431
,
é ilegal a cobrança de ICMS com base em valor de estabelecido pela Fazenda Pública por meio de pauta fiscal.

A
pesar do artigo 148 do Código Tributário Nacional prever a possibilidade da Fazenda Pública

arbitrar o valor da base de cálculo do tributo,

essa modalidade somente pode ser utilizada quando os
atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo.

Não instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor arbitrado pela Fazenda Estadual.

Presente direito líquido e certo a ser amparado e, evidenciada ilegalidade perpetrada pela autoridade indigitada como coatora, de rigor a concessão da segurança.

Sentença que concedeu a segurança ratificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessário e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança no
1011234-60.2017.8.11.0041
,
movido por
TRANSBISSOLI TRANSPORTES LTDA
, contra ato do SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO, que concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que deixe de utilizar os valores constantes na lista de preços mínimos (pauta fiscal) como base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas iniciados em território matogrossense, realizados pela Parte Impetrante.

Aduz que o Mandado de Segurança não é a via processual adequada para demonstrar o direito pleiteado na exordial, mostrando-se necessária a instrução processual.

Sustenta que não há nos autos provas de que a apelada não
apresentou os documentos necessários para ser afastada a aplicação da suposta pauta fiscal, comprovando os valores exatos das mercadorias transportadas e do frete para incidência do §3o do artigo 88 do RICMS/MT e da Portaria n. 207/2015-SEFAZ.

Argumenta que não é possível a concessão de segurança para fato genérico ou futuro como na hipótese.

Assevera que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese.

Assegura que o artigo 12 da Lei Estadual 7.098/98 e artigo 88 do
Decreto no 2.212/2014, RICMS/MT
autorizam a fixação de preço mínimo para apuração do ICMS, não tendo que se falar em ilegalidade do ato praticado pela autoridade coatora.

Argui que o Preço Mínimo
utilizado no Estado de Mato Grosso é legal e não corresponde à pauta fiscal, uma vez que é estabelecido através de estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado.

Pontua que a utilização da pauta fiscal neste ramo de atividade decorre da necessidade de coibir a alta incidência de subfaturamento do valor das operações que ocorrem neste segmento.

Afirma que deve ser considerado na apuração do valor do frete interestadual o valor de ida e volta de uma Estado para outro, uma vez que esse custo é incluído no preço do serviço.

Diz que não houve violação ao direito liquido e certo da Apelada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada no sentido de denegar a segurança.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

A Procuradoria Geral de Justiça informou que não possui interesse no feito.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a parte
TRANSBISSOLI TRANSPORTES LTDA
impetrou com o
Mandado de Segurança no
1011234-60.2017.8.11.0041
,
contra ato do
SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO
, sob o fundamento de que, a autoridade coatora estaria cobrando ICMS sobre o serviço de transporte interestadual de gado em pé, utilizando como base de cálculo do tributo o preço mínimo fixado em pauta fiscal.

Nos pedidos, requereu que a autoridade se abstenha de utilizar a pauta fiscal, ao argumento de que contrariaria o Código Tributário Nacional e o entendimento jurisprudencial.

O Juízo
a quo
, após oportunizar o contraditório e manifestação do
parquet
, concedeu a segurança para determinar à autoridade coatora que deixe de utilizar os valores constantes na lista de preços ou valores mínimos (pauta fiscal) como base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas iniciados em território matogrossense, realizados pela Parte Impetrante, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

DA UTILIZAÇÃO DO PREÇO MÍNIMO (PAUTA FISCAL) COMO BASE DE CÁLCULO DO ICMS

Argui a arte recorrente que é legal a utilização do Preço Mínimo
pelo Estado de Mato Grosso como Base de Cálculo do ICMS incidente sobre Frete Interestadual, uma vez que não é estabelecido de forma aleatória, mas por meio estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, e visa coibir a alta incidência de subfaturamento do valor das operações que ocorrem neste segmento.

Pois bem. Sabe-se que de acordo com o
artigo 155, inciso II, § 2o, da Constituição Federal de 1988, cumulado com o artigo 12 e 13 da
Lei Complementar no 87/96 (Lei Kandir),
a base de cálculo do ICMS é o valor real da operação de venda da mercadoria/produto e/ou prestação do serviço em cada operação, como cito:

“
Art. 155 da CF/88. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

“Art. 12 da LC no 87/96. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza;

[...]

Art. 13 da LC no 87/96.
A base de cálculo do imposto é
:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12,
o valor da operação
;

[...]”

III -
na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço
; [...]

No mesmo sentido o Legislador estadual instituiu o artigo 3o e 4o da Lei n.o 7.098/98, como transcrevo:

“Art. 3o
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída da mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

[...]

V - do início da prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, de qualquer natureza
;

[...]

Art. 6o
A
base de cálculo do imposto
é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 3o,
o valor da operação
;

[...]

III - na prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço
;”

Em relação ao argumento de ser possível a utilização de um
valor presumido (preço mínimo) como base de cálculo do ICMS, insta consignar que
o
Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em alguns casos no sentido de ser legal a essa forma de cálculo pela Fazenda Pública do
Estado de Mato Grosso, sob o fundamento de não corresponder à pauta fiscal quando o valor é estabelecido através de estudo, onde se apura o preço usualmente praticado no mercado, como cito:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAUTA FISCAL. LEGALIDADE DA OBSERVÂNCIA DE ATO COTEPE/CONFAZ, NO CÁLCULO DA MARGEM DE VALOR AGREGADO. AMPARO LEGAL: LC N. 87/96 E LEI MATO-GROSSENSE N. 7098/98. OBSERVÂNCIA DOS CONVÊNIOS ICMS NS. 139/01 E 100/02. I - A base de cálculo para fins de substituição tributária será obtida, em relação às operações ou prestações subseqüentes, por meio do somatório, dentre outros, da margem do valor agregado, a qual "será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei" (art. 8o, inc. II, §4o, LC n. 87/96). II -
O ato originado da Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ e que vem sendo aplicado pela autoridade acoimada coatora é legal
,
tem apoio na Lei Estadual n. 7098/98 e serve de arrimo na busca da margem de valor agregado, por meio da divulgação periódica do preço médio ponderado a consumidor final da gasolina C, diesel, gás liqüefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação (QAV) e álcool etílico hidratado combustível (AEHC), de diversas unidades federadas, dentre as quais se encontra o Estado de Mato Grosso
, aderente dos Convênios ns. 139/01 e 100/02. III -
Não cuida o processo vertente, em conseqüência, de ilegal pauta fiscal, cujo pressuposto de existência é a fixação ao alvedrio do Estado de Mato Grosso de valores sem qualquer correlação com a realidade
. [...]”.
(STJ - RMS 19.080/MT, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA)

No entanto, conforme se verifica da citada jurisprudência, o Preço Estabelecido pela Autoridade Fazendária

somente pode ser utilizado c
omo
base de cálculo de ICMS no caso de pessoa jurídica que atua no ramo de comércio e recolhe o tributo na modalidade de substituição tributária
, uma vez que
essa forma de apuração do imposto foi instituída com a finalidade de

se obter o valor agregado do produto vendido ao consumidor final.

Na vertente hipótese, não estamos diante de empresa que atua no ramo do comercio e nem recolhe o ICMS na modalidade de substituição tributário, e sim no ramo de prestação de serviço de frete interestadual.

Destarte, uma vez que o Apelado não recolhe o ICMS como substituto tributário, se mostra indevida a utilização do Preço Mínimo (Pauta Fiscal) como base de cálculo do ICMS.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo
Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 431 do STJ.
é ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”.

No mesmo sentido é o entendimento desta e Corte de Justiça, vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE ICMS COM BASE NO VALOR DA MERCADORIA SUBMETIDO AO REGIME DE PAUTA FISCAL – ILEGALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 431/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante o disposto na Súmula n. 431 do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se ilegal a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal
”.

(TJMT - N.U 1007140-69.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Outrossim, apesar de o artigo 148 do Código Tributário Nacional, prever a possibilidade de se arbitrar o valor da base de cálculo do tributo,

essa modalidade somente pode ser utilizada quando os
atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, desde que observado o devido processo legal no âmbito administrativo, como cito:

“
Art. 148 do CTN. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora,
mediante processo regular
,
arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado
, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial”.

Nessa vertente já se manifestou este Sodalício:

“
DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO NA PORTARIA No 67/2011

–
INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO – NECESSIDADE DE ANTERIOR E REGULAR PROCESSO ADMINISTRATIVO
– OBSERVÂNCIA AO ART. 148, CTN – RECURSO DESPROVIDO. 1. (
...)

A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade de cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal, mormente pelo fato de que "o art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento
mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa
" (RMS n. 18.677-MT, relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ de 20.6.2005). 2.

Não produzindo prova mínima capaz de autorizar presunção de fraude na base de cálculo indicada pela parte Apelada/Autora não há como

para justificar a utilização da pauta fiscal. 3. Apelo desprovido”. (N.U 0036063-98.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/07/2017, Publicado no DJE 28/08/2017)

Na vertente hipótese, uma vez que não se trata de ICMS Substituição Tributária, e não foi instaurado procedimento administrativo para se apurar possível subfaturamento do serviço prestado, se mostra indevida a cobrança de tributo com base em valor estabelecido pela Fazenda Pública.

Além disso, os documentos apresentados aos autos se mostram suficientes para analisar os fundamentos apostos na inicial, não tendo que se falar em necessidade de dilação probatória.

Da mesma forma, não vislumbro que o mandado de segurança em questão tenha sido impetrado com a finalidade modificar lei em tese e nem de se obter um salvo conduto
para prática de eventos futuros e incertos, uma vez que o inoperante, apelado, requereu apenas que as legislações e a
Súmula 431
do STJ fossem integralmente cumprida pela autoridade impetrada.

Deste modo, agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao conceder a segurança pleiteada, para determinar à autoridade coatora que deixe de utilizar os valores constantes na lista de preços ou valores mínimos (pauta fiscal), como base de cálculo do ICMS incidente sobre serviços de transporte rodoviário de cargas iniciados em território matogrossense, realizados pela Parte Impetrante.

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
,
não merecem acolhimento.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e
RATIFICO integralmente a sentença objurgada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/07/2020