Tribunal: TJMT
Processo: 0006696-27.2015.8.11.0040
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, GRACIELE ZANATELI
APELADO: GRACIELE ZANATELI, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT E § 4o, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA – DOSIMETRIA DA PENA – CRIME ANTERIOR AO APURADO NOS AUTOS – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA –CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – MAUS ANTECEDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06 – FRAÇÃO DE AUMENTO – INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A JUSTIFICAR O ACRÉSCIMO – APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PENA DEFINITIVA EM 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 586 (QUINHENTOS E OITENTA E SEIS) DIAS-MULTA – RÉ QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – DELITO COMETIDO DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO – RECURSOS PROVIDOS.
A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.
Apesar de não estar caracterizada a reincidência, o registro de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas. Desse modo, afasta-se a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.
A aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima. Na hipótese, a circunstância de a droga estar acondicionada no absorvente íntimo da acusada é decorrente da própria infração cometida nas dependências de estabelecimento prisional, não ensejando motivação idônea a justificar a aplicação de fração superior.
Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, fixa-se o regime inicial fechado, por se tratar de ré que ostenta antecedentes criminais, bem como as circunstâncias em que o crime foi cometido, dentro de estabelecimento prisional, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006696-27.2015.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELANTE), GRACIELE ZANATELI - CPF: 043.690.851-44 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), GRACIELE ZANATELI - CPF: 043.690.851-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU OS RECURSOS.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, GRACIELE ZANATELI

APELADO: GRACIELE ZANATELI, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS COMETIDO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33,
CAPUT
E § 4o, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA – DOSIMETRIA DA PENA – CRIME ANTERIOR AO APURADO NOS AUTOS – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA –CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES – EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06 – MAUS ANTECEDENTES – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06 – FRAÇÃO DE AUMENTO – INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS A JUSTIFICAR O ACRÉSCIMO – APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – PENA DEFINITIVA EM 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO E 586 (QUINHENTOS E OITENTA E SEIS) DIAS-MULTA – RÉ QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – DELITO COMETIDO DENTRO DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO – RECURSOS PROVIDOS.

A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

Apesar de não estar caracterizada a reincidência,
o registro de maus antecedentes impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas.
Desse modo, afasta-se a aplicação da causa especial de redução da pena
prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

A aplicação das majorantes do art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta quando estabelecida acima da fração mínima.
Na hipótese, a
circunstância de a droga estar acondicionada no absorvente íntimo da acusada é decorrente da própria
infração cometida nas dependências de estabelecimento prisional, não ensejando motivação idônea a justificar a aplicação de fração superior.

Embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, no caso 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, fixa-se o regime inicial fechado, por se tratar de ré que ostenta antecedentes criminais, bem como as circunstâncias em que o crime foi cometido, dentro de estabelecimento prisional,
em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0006696-27.2015.8.11.0040

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, GRACIELE ZANATELI

APELADO: GRACIELE ZANATELI, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público e pela defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Sorriso que, nos autos da Ação Penal cód. 132667, condenou Graciele Zanatele a 2 (dois) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33,
§ 4o,
c/c art. 40. inc. III, ambos da Lei n.° 11.343/06. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos.

Em suas razões recursais, ID. 24768469, 24768470, 24768487 e 24768488, o membro do Ministério Público sustentou que Graciele não faz jus às benesses do tráfico privilegiado, porquanto na própria sentença foi reconhecida a sua reincidência. Argumentou também que as circunstâncias do art. 59 do CP são desfavoráveis à acusada, em especial a apreensão de 32,42 g (trinta e duas gramas e quarenta e duas centigramas) de maconha escondida em absorvente íntimo. Requereu o afastamento da causa de diminuição de pena do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou a sua redução na fração de 1/6 (um sexto) e a exasperação da pena-base.

Em contrarrazões, ID. 24768497, a defesa refutou os argumentos do Ministério Público e postulou a manutenção da decisão.

Por sua vez, Graciele Zanatele, ID.

24768495 a 24768497, aduziu inexistência de informações necessárias e aptas a configurar sua reincidência e ausência de fundamentação idônea para estabelecer a fração máxima relativa à causa de aumento prevista no art. 40. inc. III, da Lei n.° 11.343/06. Requereu o afastamento da agravante da reincidência e a redução do
quantum
da causa de aumento prevista no art. 40. inc. III, da Lei n.° 11.343/06.

O Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo da defesa, ID. 24768499 a 24768502.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo parcial provimento dos recursos, ID. 30655489, para que seja afastado o tráfico privilegiado e diminua a fração imposta referente à causa de aumento do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, GRACIELE ZANATELI

APELADO: GRACIELE ZANATELI, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso do Ministério Público visa, em síntese, ao afastamento do tráfico privilegiado e à exasperação da pena-base. Ao passo que o recurso da defesa objetiva o afastamento da agravante da reincidência e a redução do
quantum
da causa de aumento prevista no art. 40. inc. III, da Lei n. 11.343/06.

Pois bem, Graciele Zanatele foi condenada nas sanções do art. 33,
§ 4o,
c/c art. 40. inc. III, ambos da Lei n.11.343/06, por trazer consigo, nas dependências do Centro de Ressocialização de Sorriso, 32,42 g (trinta e duas gramas e quarenta e duas centigramas) de maconha escondida em absorvente íntimo.

Vejamos a dosimetria da pena.

O magistrado fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, com a seguinte motivação:

“Primeiramente, no que diz respeito aos antecedentes criminais, considero que o registro indicado nos documentos em anexo, que refere a existência de execução penal Cód. 201867, não deve ser considerado em desfavor da acusada, como indicador de maus antecedentes. Isso porque, com forma de afastar-se o ‘bis in idem’, obstaculizando a dupla punição pelo mesmo fato, não se afigura viável aquilatar-se determinado fato, ao mesmo tempo, como sinalizador de maus antecedentes e catalisador do instituto da reincidência. Interpretação que resulta do conteúdo da Súmula n.o 241 do STJ.

Não existem nos autos dados técnicos que autorizem a emissão de um juízo conclusivo, seja de caráter positivo ou negativo, sobre a personalidade do agente e a sua conduta social.

Sob outro aspecto, quanto ao comportamento da vítima e aos motivos do crime, circunstâncias do crime, às consequências do crime e a culpabilidade da ré, penso que tais rubricas são incapazes de gerar registros desfavoráveis a requerida, visto que o seu cerne não descambou para excessos reprováveis no seio social.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.o 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente sendo todas reputadas favoráveis, de forma que fixo a PENA-BASE imputada a ré em 05 (cinco) anos de reclusão, mínimo legal.”

O Ministério Público alega que a culpabilidade, a personalidade, a conduta social do agente, bem como a natureza e quantidade de drogas impõem a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Não obstante, a culpabilidade é normal à espécie, pois não extrapolou os limites do tipo penal.

Não há dados concretos para aferir a personalidade e a conduta social de Graciele.

A natureza e a quantidade de drogas – 32,42 g (trinta e duas gramas e quarenta e duas centigramas) de maconha não justificam a elevação da pena-base.

E o fato de a acusada levar a droga escondida em absorvente íntimo é circunstância decorrente de
infração cometida nas dependências de estabelecimento prisional, razão pela qual não pode ser negativada.

Por outro lado,
no tocante aos antecedentes criminais, a magistrada, ante a existência da execução penal Cód. 201867, considerou-a apenas como reincidência, para evitar
bis in idem.

No entanto, conforme certidão de antecedentes no ID. 24767959, o executivo de pena em desfavor da acusada, diz respeito à
condenação nos autos Código 101032.

Assim, em
consulta ao sítio eletrônico deste Tribunal, verifica-se que Graciele possui condenação em
3 anos de reclusão, no regime inicial aberto, e 5 dias-multa, como incursa nas sanções do art. 155, § 4o, inciso IV do CP e art. 244-B da Lei n. 8.069/90, transitada em julgado em 16-03-2018 para a acusação, em 19-3-2018 para a defesa e para a ré em 26-3-2018.

A teor do art. 63 do CP “
verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.”

No caso destes autos, observa-se que o trânsito em julgado da ação penal ocorreu após os fatos narrados na denúncia aqui discutida (
12-7-2015), de modo a não configurar a reincidência.

A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

Desse modo, face à
valoração negativa dos antecedentes, aumento a pena-base, fixando-a em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Na 2a fase, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, compensando-as.

Nota-se que a reincidência foi indevidamente avaliada, como já expus anteriormente, razão pela qual a afasto. Destarte, diminuo a pena em 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa pela incidência da atenuante da confissão, tornando a pena provisória em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 3a fase, foi
aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4.o, do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 em 2/3 (dois terços).

Todavia, para a aplicação das benesses do tráfico privilegiado é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos.

Com efeito, em que pese a magistrada ter reconhecido a reincidência, ela aplicou a minorante do tráfico privilegiado.

Todavia, apesar de não estar caracterizada a reincidência,
o registro de maus antecedentes, como no caso de Graciele, impede o reconhecimento do tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação a atividades ilícitas.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONDENAÇÃO ATINGIDA PELO PERÍODO DEPURADOR APTA A CONFIGURAR MAUS ANTECEDENTES E A AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No caso dos autos, foram consideradas desfavoráveis ao réu as circunstâncias judiciais relativas aos antecedentes e, em consonância com o disposto no art. 42 da Lei de Drogas, foram consideradas a quantidade e a natureza da droga apreendida para elevar a reprimenda básica, entendimento que se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior.

2. Condenações transitadas em julgado, ainda que atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, inciso I, do CP, podem ser consideradas como maus antecedentes e, no caso do crime de tráfico de drogas, também afastam a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.

3. Não há ilegalidade no estabelecimento do regime inicialmente fechado, pois, consideradas as circunstâncias judiciais desfavoráveis e fixada a reprimenda em patamar superior superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mostra-se adequado o estabelecimento do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, c/c o § 3o, do Código Penal. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC 507.474/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 30/09/2019)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL PARA USO PRÓPRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MAUS ANTECEDENTES. MANTIDO REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do Magistrado (RHC 88.626/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe de 14/11/2017), sendo incompatível com a via do habeas corpus analisar as razões fáticas que motivaram o julgador a indeferir o incidente.

2. É firme nesta Corte Superior o entendimento de que a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Precedentes.

3. A circunstância dos maus antecedentes é fundamento idôneo para inadmitir o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como para fixar o regime inicial fechado aos condenados à pena superior a 5 anos de reclusão.

4. Agravo regimental improvido.”
(AgRg no HC 484.526/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 02/04/2019)

Desse modo, devidamente comprovada a dedicação da apelante à atividade criminosa, diante dos maus antecedentes, afasto a aplicação da causa especial de redução da pena
prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

Por outro lado, ainda na 3a fase, foi reconhecida a majorante do art. 40, inciso III, da Lei n.o 11.343/2006 (dependências de estabelecimento prisional)
e estabelecida a fração de 2/3 (dois terços) para o aumento da pena.

A defesa requer a aplicação da fração mínima, sob o argumento de ausência de fundamentação idônea.

De fato, a circunstância de a droga estar acondicionada no absorvente íntimo da acusada é decorrente da própria
infração cometida nas dependências de estabelecimento prisional, não ensejando motivação idônea a justificar a aplicação de fração superior.

Com essas considerações, reduzo a fração de
exasperação da pena para 1/6 (um sexto), porquanto
não há circunstâncias a evidenciar a maior reprovabilidade da conduta.

Dessa forma, exasperada a pena em 1/6 (um sexto), ou seja, em 10 (dez) meses de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa, totaliza 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 586 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a qual torno definitiva.

Outrossim, embora a reprimenda tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, fixo o regime inicial fechado, por se tratar de ré que ostenta antecedentes criminais, bem como as circunstâncias em que o crime foi cometido, dentro de estabelecimento prisional, em observância aos critérios o artigo 59 c/c art. 33, §§2o e 3o, ambos do Código Penal.

Nesse sentido:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ANOTAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. MAUS ANTECEDENTES OSTENTADOS PELO PACIENTE (ART. 33, § 2o E § 3o, CP). SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REPRIMENDA MANTIDA ACIMA DE 4 ANOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício).

II - Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e a infração posterior, a condenação anterior, embora não prevaleça mais para fins de reincidência, pode ser sopesada a título de maus antecedentes. Precedentes.

III - Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

IV - O regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão dos maus antecedentes do paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2o, b, e parágrafo 3o, do Código Penal.

V - Mantida a reprimenda do paciente em patamar superior a 4 anos de reclusão, inviável o pleito de substituição da pena, por ausência de preenchimento dos requisitos constantes do art. 44, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido.”
(HC 528.713/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

Por derradeiro, aplicada a pena superior a quatro anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do CP) ante o não preenchimento do requisito constante do inciso I do referido dispositivo de lei.

À vista do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso da defesa, para afastar a agravante da reincidência e reduzir a fração da causa de aumento de pena prevista no art. 40. inc. III, da Lei n. 11.343/06 e DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público para exasperar a pena-base e afastar as benesses do tráfico privilegiado, redimensionando a pena de Graciele Zanatele para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 586 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020