Tribunal: TJMT
Processo: 0000839-68.2017.8.11.0027
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-17

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA – PRECEDENTE STF – RE 210.251 – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – NÃO COMPROVAÇÃO DE INTUITO COMERCIAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADAEM REEXAME.
Na esteia do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 210.251 – EDv/SP, “as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, "c" da Constituição”.
Restando demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não evidenciada a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de madeira - objeto de doação - por ela realizada não há que se falar em incidência do ICMS. Recurso desprovido. Sentença ratificada em reexame.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000839-68.2017.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Isenção, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (APELADO), SIDRIANA GIACOMOLLI - CPF: 513.743.071-49 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE ITIQUIRA - CNPJ: 03.370.251/0001-56 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA – PRECEDENTE STF – RE 210.251 – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – NÃO COMPROVAÇÃO DE INTUITO COMERCIAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADAEM REEXAME.

Na esteia do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 210.251 – EDv/SP, “as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, "c" da Constituição”.

Restando demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não evidenciada a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de madeira - objeto de doação - por ela realizada não há que se falar em incidência do ICMS. Recurso desprovido. Sentença ratificada em reexame.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de remessa necessária de sentença com recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a r. sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo

MUNICIPIO DE ITIQUIRA contra ato ilegal atribuído ao Gerente da Unidade Fazendária, vinculado à Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso, que concedeu a segurança vindicada para o fim de determinar que a Agência Fazendária de ltiquira/MT emita nota fiscal com isenção de ICMS em favor do impetrante, referente à compra de madeiras realizadas com Leodete Pinho de Carvalho.

Nas razões do apelo, o Estado de Mato Grosso defende, em apertada síntese, o desacerto da r. sentença apelada, porquanto a imunidade tributária recíproca inerente às instituições assistenciais somente se aplica em relação às atividades típicas da entidade e essenciais.

Assevera que a operação de venda de madeira é alheia as atividades institucionais da entidade, de modo que, no seu entender, não haveria espaço para a subsistência da imunidade, além de que o art. 150, V, “c”, da CF/88 somente abrange patrimônio, renda ou serviços uns dos outros, nada aludindo a operações de circulação de mercadorias, cujos negócios jurídicos de transferência de titularidade concernente a bens objeto de comércio são base de cálculo do ICMS.

Diz, ainda, que a alienação de madeiras, além de não se enquadrar em nenhuma das finalidades precípuas da entidade assistencial, não se encontra arrolada dentre aquelas previstas no supramencionado dispositivo constitucional, porque consubstancia típica operação mercantil tributável por ICMS, não protegida por imunidade. Pugna, assim, pelo provimento do recurso e reforma da r. sentença atacada, para o fim de ser a segurança denegada.

As contrarrazões foram ofertadas ao Id n. 4742587.

Encaminhados os autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, esta, opinou pelo desprovimento do apelo e ratificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como consignado em relatório, cuida-se a espécie de remessa necessária com recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso, visando desconstituir a sentença lançada nos autos do Mandado de Segurança, impetrado pelo MUNICIPIO DE ITIQUIRA

contra ato ilegal atribuído ao Gerente da Unidade Fazendária, vinculado à Secretaria de Estado de Fazenda do Mato Grosso, que concedeu a segurança vindicada para o fim de determinar que a Agência Fazendária de ltiquira/MT emita nota fiscal com isenção de ICMS em favor do impetrante, referente à compra de madeiras realizadas com Leodete Pinho de Carvalho.

Pois bem.

No presente caso, ficou comprovado que o Hospital Municipal de Itiquira foi contemplado com a doação de uma carga de madeira, realizada pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Itiquira, avaliadas em R$ 14.483,35 (quatorze mil, quatrocentos e oitenta e três reais, trinta e cinco centavos), sendo que as referidas madeiras foram vendidas para Leodete Pinho de Carvalho, pelo valor acima descrito.

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da possibilidade do Hospital Municipal de Itiquira realizar operação de venda de madeiras, que a ele foram doadas, sem a incidência do ICMS sobre a operação realizada.

A questão em pauta é singela e desmerece maiores delongas, até porque, tem sido reiteradamente decidida por este Sodalício, de modo que o entendimento externado pelo Juízo singular está em sintonia com a decisão em reexame.

É dos autos que hospital municipal recebeu do Poder Judiciário algumas cargas de madeiras, e diante da necessidade de transportar a madeira doada e vendida, solicitou administrativamente a emissão de nota fiscal avulsa, porém mesmo possuindo imunidade tributária prevista no artigo 150 da Constituição Federal de 1988, tal pleito foi negado.

Decorrida a instrução processual, o juízo
a quo
concedeu a almejada segurança por entender que a operação mercantil é imune à incidência do imposto estadual (ICMS), em razão de a entidade assistencial estar sujeita à desoneração tributária, sendo este o ponto crucial de irresignação do ente público no presente apelo.

O hospital municipal é instituição de assistência social, sem fins lucrativos. Assim, conforme se vê no referido dispositivo, as instituições sem fins lucrativos, gozam da imunidade tributária.

A imunidade tributária é assegurada às instituições que prestam assistência social desde a Constituição Federal de 1946, artigo 31, V, “b”, senão vejamos:

“Art 31 – A União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado:

V – lançar impostos sobre:

b) templos de qualquer culto bens e serviços de Partidos Políticos, instituições de educação e de assistência social, desde que as suas rendassejam aplicadas integralmente no País para os respectivos fins;”

A Emenda Constitucional 18/65, responsável por reformar o sistema tributário, manteve a imunidade tributária a tais instituições, em seu artigo 2o, IV, “c”, verbis:

“Art. 2o – É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV – cobrar impostos sobre:

c) o patrimônio, a renda ou serviços de Partidos políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitos fixados em lei complementar;”

O artigo 20, III, “c”, da Constituição de 1967 sustentou novamente a imunidade tributária das instituições dedicadas à educação ou assistência social, in verbis:

“Art 20 – É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

c) o patrimônio, a, renda ou os serviços de Partidos Políticos e de instituições de educação ou de assistência social, observados os requisitosfixados em lei;”

Por fim, o artigo 150, VI, “c”, da Constituição Federal de 1988 insistiu na proibição da cobrança de impostos às instituições destinadas ao fim social, cujo texto se reproduz abaixo:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre: (Vide Emenda Constitucional no 3, de 1993)

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;”

Por conseguinte, o parágrafo 4o do aludido dispositivo constitucional esclarece que a imunidade, nessa hipótese, somente abrange o patrimônio, a renda e os serviços relacionados às finalidades essenciais das entidades.

“§4o – As vedações expressas no inciso VI, alíneas "b" e "c", compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.”

A propósito do assunto, Paulo de Barros Carvalho, em sua obra ‘Curso de Direito Tributário’, 16a Ed, assim define a imunidade tributária:

“A classe finita e imediatamente determinável de normas jurídicas, contidas no texto da Constituição Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetência das pessoas políticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situações específicas e suficientemente caracterizadas.”

São, portanto, normas-regras, com aplicação constitucionalmente definida, conforme elucida Rafael Nichele, ipsis litteris:

“As imunidades tributárias são normas aplicáveis a situações específicas, suficientemente caracterizadas e perfeitamente identificadas na Constituição Federal. Embora possuam, entre seus fundamentos, valores e princípios constitucionalmente que se pretendam incentivar e prestigiar, com estes últimos não se confundem. Note-se que se aplicando o critério distintivo adotado, qual seja, o grau de determinação do fim e da conduta, verifica-se que as imunidades tributárias são normas-regras, uma vez que possuem justamente um grau maior de determinação da ordem e maior especificação dos destinatários (instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, desde que atendidos os requisitos da lei, na hipótese da alínea c do art. 150, VI, da CF). Noutras palavras, são normas-regras porque atingem certos fatos, pessoas e situações, bem determinadas na Constituição, diferentemente das normas-princípios que possuem como característica uma maior generalidade dos destinatários, bem como uma menor determinação da ordem. Não é o que ocorre com as imunidades tributárias. Daí a sua caracterização como norma jurídica estilo regra.” (in ‘Revista Tributária e de Finanças Públicas’. São Paulo, no 49, 2008)

Logo, os entes federados não podem cobrar impostos sobre patrimônio, renda e serviços dessas entidades sem fins lucrativos, se estes estiverem voltados às suas finalidades essenciais.

Na hipótese resta aquilatar se a operação mercantil praticada pela recorrida, qual seja, venda de madeira objeto de doação, é imune ao imposto estadual ICMS.

A uma, porque a entidade não é contribuinte do imposto, já que não pratica a operação com habitualidade ou com intuito comercial, como exige o art. 4o da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), que regulamenta o ICMS, assim também, não está inserida nas exceções do § único do aludido dispositivo, in verbis:

“Art. 4o. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestaçõesse iniciem no exterior.

Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial;

I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade;

II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.”

A entidade assistencial não possui finalidade lucrativa.

A duas porque não se vislumbra o requisito da habitualidade, já que a alienação é esporádica, proveniente de doação de madeira apreendida pelo Poder Judiciário.

Não obstante as razões recursais, o simples fato de se tratar de alienação de madeira não retira da entidade a imunidade tributária, haja vista que o valor obtido da venda será revertido para a entidade, o que descaracteriza a tese de que se trata de atividade mercantil própria da iniciativa privada.

Com efeito, no caso vertente, restou assentado que a alienação dos bens seria destinada a consecução dos fins institucionais da associação, não havendo, assim, que se falar de intuito comercial, já que o produto da venda será revertido em benefício da própria entidade assistencial como coaduna o art. 14, II, do CTN.

Não bastasse isso, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE no. 210.251-ED, o qual teve como Relator o ilustre Min. Gilmar Mendes, entendeu que a imunidade tributária das entidades beneficentes presentes no art. 150, VI, “c” da Constituição Federal tem o sentido de “preservação, proteção e estímulo às instituições beneficiadas”.

Ademais, segundo entendimento do STF (ADIN 939-7, Rel. Min. Sidney Sanches) as imunidades estão inseridas no campo de limitações constitucionais ao poder de tributar, sendo, portanto, cláusulas pétreas, visto serem asseguradoras de direitos e garantias individuais, nos moldes do artigo 60, §4o, IV, da Constituição Federal.

Na esteira da decisão da Suprema Corte, têm se posicionado ambas as Câmaras de Direito Público e Coletivo, como se infere dos julgados abaixo ementados, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA – PRECEDENTE STF – RE 210.251 – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – NÃO COMPROVAÇÃO DE INTUITO COMERCIAL – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME.

Na esteia do entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 210.251 – EDv/SP, “as entidades de assistência social são imunes em relação ao ICMS incidente sobre a comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, "c" da Constituição”.

Restando demonstrada que a entidade assistencial não é contribuinte do imposto e não evidenciada a habitualidade ou o intuito comercial na operação de venda de madeira - objeto de doação - por ela realizada não há que se falar em incidência do ICMS.

Recurso desprovido. Sentença ratificada em reexame.” (TJ/MT. Apelação / Remessa Necesária 167008/2016, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, DJE 14/07/2017

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE RATIFICOU A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENTIDADE FILANTRÓPICA – IMUNIDADE DE ICMS NA VENDA DE MERCADORIA RECEBIDA COMO DOAÇÃO – ENTIDADE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – ATIVIDADE DE MERCANCIA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO DESPROVIDO. Não incide ICMS sobre comercialização de mercadorias adquiridas pelas entidades de assistência social, ante a imunidade tributária prevista no art. 150, inc. IV, alínea c, da Constituição Federal.” (AgR133675/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/12/2016, Publicado no DJE 20/12/2016)

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA DE OFÍCIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DE IMUNIDADE TRIBUTÁRIA À ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL GARANTIDA PELO ART. 150, INCISO VI, “C”, DA CF – PRESENÇA DOS REQUISITOS PREVISTO NO ART. 14, DO CTN – SENTENÇA RATIFICADA – aRECURSO DESPROVIDO.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “c”, da Constituição Federal também se aplica ao ICMS, desde que desde que a atividade seja relacionada com as finalidade essenciais da entidade.

A concessão da imunidade tributária garantida às entidades de assistência social é condicionada a presença dos requisitos exigidos em lei, qual seja, o artigo 14, do Código Tributário Nacional.” (ReeNec 101111/2015, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2016, Publicado no DJE 12/08/2016)

De fato, as instituições com fins educacionais e sociais são de precioso valor para a Administração Pública, visto que prestam serviços essenciais à sociedade de seu encargo por força constitucional, ou seja, atuam com o desígnio de suplementar os esforços públicos na busca da satisfação das garantias constitucionais exigidas pelos cidadãos.

É importante salientar que a imunidade tributária conferida ás instituições de assistência social sem fins lucrativos leva em consideração seu propósito elementar de servir à coletividade, colaborando com o Poder Público no exercício de funções precipuamente estatais e suprindo, dessa forma, as deficiências prestacionais.

Logo, diante da nobre função social que tais instituições exercem na busca do bem comum, nos moldes dos artigos 1o, 3o, 203, 205 e 206 da Constituição Federal, a imunidade tributária conferida às tais instituições deve ser protegida.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto pelo Estado de Mato Grosso e, em remessa necessária, RATIFICO a sentença sob reexame, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020