Tribunal: TJMT
Processo: 1006074-12.2019.8.11.0000
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-05
Data de publicação: 2020-02-10

Ementa:
EMENTA
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES – PRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – PRECLUSÃO NO ADITAMENTO DA DENÚNCIA – NÃO ACOLHIMENTO – NULIDADE NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO (ALEGAÇÕES FINAIS) – FÉ PÚBLICA NA CERTIDÃO DO GESTOR JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – 2) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – 3) PLEITO À ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU DESPRONÚNCIA – TESE DE LEGÍTIMA DEFESA – NÃO ACOLHIMENTO – QUESTÃO A MERECER ANÁLISE APROFUNDADA DOS FATOS E PROVAS PERANTE O CONSELHO DE SENTENÇA – 4) DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO CULPOSO – ALEGADA AUSÊNCIA DE ANIMUS NECANDI – IMPOSSIBILIDADE – TESE NÃO INCONTROVERSA – INDÍCIOS QUANTO À EXISTÊNCIA DO ANIMUS NECANDI A INDICAR NECESSIDADE DA PRONÚNCIA – 5) EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS DE QUE O DELITO FOI PRATICADO MEDIANTE SURPRESA À VÍTIMA – MAJORANTE QUE NÃO SE MOSTRA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA – QUESTÃO QUE DEVE SER APRECIADA PELO JÚRI POPULAR – RECURSO IMPROVIDO.
1) Preclusa eventual nulidade ocorrida durante a instrução criminal se não arguida nas alegações finais; além de que a tempestividade do aditamento à denúncia foi escudada em certidão de gestor judicial, que goza de fé pública, não havendo nulidade a ser declarada.
2) Não havendo pena in concreto fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição in abstracto calculada com base na pena máxima prevista, não há como reconhecer a prescrição virtual, inadmitida pela jurisprudência por ausência de previsão legal.
3) Havendo prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, torna-se imperativo o julgamento do agente pelo Tribunal do Júri, juiz natural da causa, quando inexistente prova inequívoca e segura da excludente de ilicitude referente à legítima defesa para a absolvição sumária.
4) Inviável o acolhimento da tese desclassificatória pela ausência do animus necandi, se existem indícios suficientes que o acusado agiu com dolo homicida na empreitada criminosa, devendo a matéria deve ser submetida a julgamento pela Corte Popular, em observância ao princípio do in dubio pro societate e à soberania dos veredictos.
5) Presentes nos autos elementos suficientes para a imputação das qualificadoras, devem ser submetidas à apreciação dos jurados, pois só podem ser excluídas da sentença de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes, uma vez que não se deve usurpar do Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da causa.
6) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006074-12.2019.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MPEMT - CAMPO NOVO DO PARECIS (RECORRIDO), SELEIMANN CELESTINO DA SILVA (RECORRENTE), ISMAEL PEDRO DOS SANTOS (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WARRINGTON BERNARD RONDON DIAS - CPF: 010.183.001-71 (ADVOGADO), WELBER COSTA BAIMA - CPF: 798.756.701-97 (ADVOGADO), MPEMT - CAMPO NOVO DO PARECIS (RECORRIDO), CARMINDO RAMOS DA SILVA (VÍTIMA), RICARDO DA SILVA MONTEIRO - CPF: 029.357.308-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES – PRONÚNCIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1) PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE – PRECLUSÃO NO ADITAMENTO DA DENÚNCIA –
NÃO ACOLHIMENTO – NULIDADE NÃO ARGUIDA NO MOMENTO OPORTUNO (ALEGAÇÕES FINAIS) – FÉ PÚBLICA NA CERTIDÃO DO GESTOR JUDICIAL – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE –
2) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO VIRTUAL
–
IMPROCEDÊNCIA –
AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ –
3)

PLEITO À ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA OU DESPRONÚNCIA
–
TESE DE

LEGÍTIMA DEFESA
–
NÃO ACOLHIMENTO – QUESTÃO A MERECER ANÁLISE APROFUNDADA DOS FATOS E
PROVAS PERANTE O CONSELHO DE SENTENÇA –
4)

DESCLASSIFICAÇÃO PARA DELITO CULPOSO
– ALEGADA AUSÊNCIA DE
ANIMUS NECANDI
– IMPOSSIBILIDADE
–

TESE NÃO INCONTROVERSA – INDÍCIOS QUANTO À EXISTÊNCIA DO
ANIMUS NECANDI
A INDICAR NECESSIDADE DA PRONÚNCIA –
5) EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA
– IMPOSSIBILIDADE – INDÍCIOS DE QUE O DELITO FOI PRATICADO MEDIANTE SURPRESA À VÍTIMA – MAJORANTE QUE NÃO SE MOSTRA DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA – QUESTÃO QUE DEVE SER APRECIADA PELO JÚRI POPULAR – RECURSO IMPROVIDO.

1) Preclusa eventual nulidade ocorrida durante a instrução criminal se não arguida nas alegações finais; além de que a tempestividade do aditamento à denúncia foi escudada em certidão de gestor judicial, que goza de fé pública, não havendo nulidade a ser declarada.

2) Não havendo pena
in concreto
fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição
in abstracto
calculada com base na pena máxima prevista,
não há como

reconhece
r
a prescrição virtual
,
inadmitida pela jurisprudência por ausência de previsão legal
.

3) Havendo prova da materialidade e indícios suficientes da autoria, torna-se imperativo o julgamento do agente pelo Tribunal do Júri, juiz natural da causa, quando inexistente prova inequívoca e segura da excludente de ilicitude referente à legítima defesa para a absolvição sumária.

4)
Inviável o acolhimento da tese desclassificatória pela ausência do
animus necandi
, se existem indícios suficientes que o acusado agiu com dolo homicida na empreitada criminosa, devendo a matéria deve ser submetida a julgamento pela Corte Popular, em observância ao princípio do
in dubio pro societate
e à soberania dos veredictos.

5)
Presentes nos autos elementos suficientes para a imputação das qualificadoras, devem ser submetidas à apreciação dos jurados, pois só podem ser excluídas da sentença de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes, uma vez que não se deve usurpar do Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da causa.

6) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto por
Seleimann Celestino da Silva
,
visando reformar a decisão proferida nos autos no. 2195-59.1999.811.0050, código 2401, pelo MM. Juiz de Direito da 1a Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, que o pronunciou nos termos do art. 121, § 2o, IV, do Código Penal, submetendo-o a julgamento perante o Tribunal Popular do Júri.

Nas razões apresentadas (ID. 7644862 e 7644865), a defesa requer a extinção do processo sem resolução do mérito, ante a falta de interesse de agir, com base na ocorrência de prescrição virtual; intempestividade do aditamento da denúncia; absolvição sumária ou despronúncia do recorrente, sob o argumento de que agiu em legítima defesa; desclassificação do homicídio doloso para culposo; ou, exclusão da qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 7644868).

Em juízo de retratação, o magistrado manteve a decisão recorrida por seus próprios fundamentos (ID. 28042450).

O parecer, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, é pelo desprovimento do recurso (ID. 8173419).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Insurge-se a defesa contra a sentença de pronúncia pedindo a extinção do processo sem resolução do mérito, ante a falta de interesse de agir, com base na ocorrência de prescrição virtual; intempestividade do aditamento da denúncia; absolvição sumária ou despronúncia do recorrente, sob o argumento de que agiu em legítima defesa; desclassificação do homicídio doloso para culposo; ou, exclusão da qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido.

Infere-se do caderno informativo que:

“
por volta das 17:00 horas do dia 18.04.99, na residência da Rua das Hortências, no 66, em Itanorte, neste município, o denunciado, policial civil, fazendo uso de um revólver, efetuou um disparo contra ISRAEL PEDRO DOS SANTOS, brasileiro, enfermeiro, nascido em 12.03.58 (41 anos de idade) produzindo-lhe as lesões constantes do Auto de Exame de Corpo de Delito de fls. 22 e Mapa Topográfico de fls. 80, que provocaram a morte da vítima.

Segundo se apurou, momentos antes havia acontecido uma confusão entre a vítima e seus familiares, com agressões verbais e físicas, tendo a vítima se apoderado de uma faca para agredir sua irmã JANDIRA e sua esposa MARIA MARQUES. Chamado ao local, FRANCISCO KUR SOBRINHO intercedeu junto à vítima, conseguindo acalmar seu ânimo, tendo ela se desapossado da faca e pedido desculpa aos parentes.

Logo em seguida, chegaram ao local o denunciado e seu colega, também policial, CARMINDO RAMOS DA SILVA, que haviam sido chamados por terceiras pessoas, ocasião em que, inobstante as agressões já terem cessado, deram voz de prisão à vítima. Esta, ao receber a ordem, argumentou que nada de grave havia acontecido e que por isso não havia razão para ser preso, momento em que saiu do interior da residência em direção ao quintal da casa, sendo seguida pelo denunciado, que estava com a arma em punha e engatilhada.

Já no quintal da residência, o denunciado efetuou disparo fatal, que atingiu o terço superior externo do braço e penetrado na região toráxica da vitima, logo abaixo da axila, atingindo o seu pulmão, causando-lhe a more por choque hipovolêmico
”. (ID. 7643264)

Em razão de tais fatos o recorrente restou pronunciado pela prática do crime previsto no art. 129, § 3o, do Código Penal e posteriormente aditada a denúncia, sendo pronunciado como incurso no art. 121, § 2o, IV, do Código Penal, nos termos do art. 413 do Código de Processo Penal, para ser submetido a julgamento perante o Tribunal Popular do Júri.

1)

PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE (Preclusão no aditamento da denúncia).

Sustenta a defesa que houve violação do prazo previsto no art. 384 do Código de Processo Penal, de modo a configurar a nulidade do processo. Aduz que a instrução foi encerrada em 04/12/2009, conforme termo de audiência e que o membro do Ministério Público saiu devidamente intimado nesta data.

Como se sabe, as
nulidades
da instrução criminal nos processos de competência do Tribunal do Júri devem ser
arguidas
no momento do oferecimento das
alegações

finais, sob pena de preclusão
. No caso dos autos, a defesa, nas
alegações

finais
(Id. 7644836)
não
se insurgiu contra o
aditamento
à denúncia, limitando-se a impugnar o mérito e a pedir absolvição sumária ou desclassificação para delito culposo.

Nesse sentido, o julgado a seguir,
verbis:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO [MOTIVO TORPE, EMPREGO DE MEIO CRUEL E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA] E FURTO SIMPLES – PRONÚNCIA – NULIDADE DA DECISÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PORQUE NÃO PODERIAM SER ANALISADAS AS “CIRCUNSTÂNCIAS DA QUALIFICADORA”;
ADITAMENTO
COM INCLUSÃO DE QUALIFICADORAS DESCRITAS NA
DENÚNCIA
ORIGINÁRIA E CONSTANTE DA DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA (...)
ADITAMENTO
– PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 384 DO CPP [MUTATIO LIBELLI] (...) DEFESA QUE NÃO SE INSURGIU SOBRE O
ADITAMENTO
–
PRECLUSÃO
– ARESTOS DO STJ – TIPIFICAÇÃO CONSTANTE DA DECISÃO DESCLASSIFICATÓRIA – POSSIBILIDADE DE
ADITAMENTO
NÃO EXCLUÍDA (...)
Opera-se a
preclusão
quando a Defesa não se insurge sobre o
aditamento
da
denúncia
nos momentos processuais oportunos.
(STJ, HC no 131.358/DF; HC no 100.874/RJ) A ausência de impugnação ministerial sobre a capitulação penal constante de decisão desclassificatória não vincula a formação da opinio delicti, pois o prazo para o
aditamento
da
denúncia
é impróprio e pode ser feito pela Acusação até a prolação da sentença. (TJMG, Rec em Sentido Estrito no 1.0145.16.0006600/001) (...)”.

(N.U 0009517-45.2016.8.11.0015, , MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/07/2018, Publicado no DJE 06/07/2018)

Ademais, não se pode olvidar a fé pública do Gestor Judicial (p. 456), certificando que o aditamento foi interposto tempestivamente, nos seguintes termos:

“Certifico e dou fé que, o aditamento de fls. 324/325, foi interposto tempestivamente. O referido é verdade e dou fé”.

Quanto à fé pública dos gestores judiciais, já manifestou este Tribunal de Justiça,
verbis:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE NÃO RECEBE EMBARGOS POR INTEMPESIVOS (...) FÉ PÚBLICA DO GESTOR. – (...) correta é a decisão de primeiro grau que, em verificando a intempestividade, nega seguimentoaos embargos de declaração aviados, sobretudo porque também
escudado em certidão do gestor (antigo escrivão) que goza de fé pública”.
(N.U 0010613-82.2012.8.11.0000, , SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/07/2012, Publicado no DJE 24/07/2012)

N
ão
há que se falar, portanto, em intempestividade do aditamento, de modo que não há
nulidade
a ser reconhecida e declarada nesta quadra processual.

2)

Da prescrição virtual.

Embora os fundamentos e argumentos expendidos pela defesa para declarar a prescrição antecipada ou virtual, a pretensão não prospera, por faltar-lhe amparo legal que a autorize.

Isso porque o instituto da prescrição antecipada não é prevista na lei - t
rata-se de uma doutrinária, que não é admitida pela jurisprudência. Ensina o doutrinador Nucci,

verbis:

“
A prescrição virtual leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a pena que seria, em tese, cabível ao réu em caso de futura sentença condenatória...”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 536).

A prescrição baseada, hipoteticamente, na pena futura viola a letra da Lei, pois não é dado ao Estado pré-julgar, sem dar às partes o direito da instrução criminal (devido processo legal), em que se terá oportunidade de ouvir testemunhas, fazer provas que, inclusive, poderá ser objeto de aditamento da denúncia, podendo, à luz do o art. 384 do CPP,

permitir uma nova definição jurídica do fato e, com isso, agravar a situação do acusado/denunciado, vindo a ser imposta sanção mais severa, modificando todo o prazo prescricional.

Nesse ponto, ainda temos o enunciado da Súmula 438 do STJ:

“Súmula 438. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal.”

Desse modo, não sendo cabível o fundamento utilizado para a extinção do feito sem resolução de mérito, inexiste óbice para que a ação penal continue seu curso.

Sob outro vértice, tem-se que a prescrição antes da sentença condenatória transitada em julgado regula-se pela pena máxima abstratamente cominada, conforme determina o art. 109 do Código Penal, cuja redação não deixa margem a dúvidas, ao estabelecer,
verbis:

“Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (...)”. (Redação dada pela Lei no 12.234, de 2010)”.

Desse modo, os prazos prescricionais antes da sentença condenatória devem respeitar os termos do art. 109 do Código Penal.

Acerca do tema, trago os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, no sentido da impossibilidade do reconhecimento da prescrição antecipada,
verbis:

(STF)
“Habeas corpus. (...) 2.
Esta Corte, em sede de repercussão geral, fixou entendimento de ser inviável o reconhecimento da prescrição em perspectiva (virtual, antecipada
)
– RE 602.527 QO-RG, CEZAR PELUSO, DJe 18.12.2009. 3. (...). Ordem denegada. Medida liminar revogada.”
(HC 125777, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC
01-08-2016)
.

(STJ)
“....
PLEITO DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE VIRTUAL OU EM PERSPECTIVA.

ENUNCIADO N. 438 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE.3. Este Superior Tribunal sumulou o entendimento de que é inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal (Súmula 438/STJ). (...) 5. Agravo regimental improvido”
.
(AgRg no HC 188.151/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016,
DJe 07/03/2016
).

Ainda, trago o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

(TJMT)
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – EXTINÇÃO DO PROCESSO COM BASE NA PRESCRIÇÃO DA PENA EM PERSPECTIVA – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO POSTULANDO O AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PENA VIRTUAL – VEDAÇÃO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (SÚMULA N. 438 STJ) – PROVIMENTO DO RECURSO. É vedado o reconhecimento de prescrição antecipada, por ausência de previsão legal, e por contrariar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 438 do STJ), bem como os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada ao condenado, porquanto a prescrição somente se regula pelo máximo da pena abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada, nos termos preconizados nos arts. 109 e 110 do Código Penal.Recurso provido”.

(RSE 59201/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2018, Publicado no DJE 03/09/2018)

(TJMT)
“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – RECORRIDO DENUNCIADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 306, DA LEI N. 9.503/97 – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO RÉU PELA PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRESCRIÇÃO VIRTUAL – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – SÚMULA 438 DO STJ - RECURSO PROVIDO PARA ANULAR A SENTENÇA E DETERMINAR O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO.A prescrição em perspectiva, antecipada ou virtual, fundada em condenação apenas hipotética, não é prevista pelo nosso ordenamento jurídico. Além disso, sua aplicação viola os princípios da presunção de inocência e da individualização da pena a ser eventualmente aplicada. Precedentes. Súmula no 438 do STJ”.

(RSE 57516/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018)

Portanto, mostra-se incabível a extinção do feito com o fundamento hipotético na prescrição na forma antecipada, por inexistir previsão de sanção a ser imposta ao acusado, sendo a prescrição virtual, ato que fere o princípio do devido processo legal.

3)

Da legítima defesa e consequente absolvição sumária ou despronúncia
.

É cediço que na fase do
judicium accusationis
basta a demonstração dos requisitos da materialidade e autoria delitivas para a pronúncia. Na hipótese dos autos, a materialidade do crime restou comprovada por meio do termo de exibição e apreensão (p. 53), laudo de exame necroscópico (p. 60), certidão de óbito (p. 106), além da prova testemunhal.

Há indícios suficientes da autoria delitiva, revelados pelas declarações das testemunhas e do próprio acusado, que afirmou ter atirado na vítima, mas para conter agressão contra as demais pessoas que se encontravam no local.

Na fase inquisitorial, narrou o recorrente que foi atender a uma ocorrência onde havia uma pessoa violenta, chegou ao local e o indivíduo – vítima, já havia tentado matar sua irmã, proprietária da residência, que autorizou a entrada dos policiais. Sustentou que tentaram dialogar com o recorrente, mas estava alterado e disse que iria matar alguém; que ele portava uma faca e atingiu seu colega da polícia, Carmindo, então, sob a alegação de defesa, atirou no braço do recorrente (p. 50/51).

Confira-se suas declarações:

“Que se apresenta neste ato espontaneamente para prestar esclarecimentos quanto ao episódio registrado no Boletim de Ocorrência de no 019/99, afirmando o interrogado que estava de serviço no dia 18 de abril de 1999, quando foi solicitado para atender com urgência uma ocorrência onde havia uma pessoa com características violentas querendo assassinar a esposa, lá chegando a esposa do mesmo Maria Marques nos disse que o mesmo havia espancado-a e que iria matá-la e que já havia cortado o pé e a mão de sua irmã Jandira, proprietária do residência a qual autorizou adentrar aquela casa, nos alertando que o mesmo estava muito violento com uma faca na mão e que já havia posto para correr dali vários homens, e ao adentrar aquela casa juntamente com o Policial Carmindo, começamos a dialogar com Israel Pedro dos Santos o qual naquele ato estava juntamente com João Marinho Botelho Lobo, Alcunha Gordo, ambos alcoolizados, Israel nos disse que estava ali para matar, quem quer que fosse, percebendo o perigo que o mesmo levava aos Populares ali presentes e para evitar para que o mesmo matasse a esposa, passamos a dialogar com a mesmo no sentido de leva-lo até a Delegacia de Polícia para o mesmo esfriar a cabeça, momento em que Israel pegou uma faca e instigado por João Marinho Botelho Lobo a não se entregar, saiu para fora com a faca e não nos restou outra alternativa a não ser acompanha-lo, quando o mesmo saiu no portão dos fundos que dá acesso área Pública, ficou entrincheirado esperando-nos o Agente Carmindo foi o primeiro a chegar no portão, Israel já o recebeu com uma fúria violenta e desferindo um sono na boca de Carmindo e um golpe de faca na altura da barriga cortando sua camiseta, momento em que Carmindo desequilibrou para trás e Israel em ato continuo em cima do mesmo, entou sangra-lo, quando percebi que meu companheiro iria ser esfaqueado saquei do revolver para acertar a mão ou o braço do mesmo para conter a injusta agressão, com o intuito apenas de imobiliza-lo, Jamais com a intensão de assassiná-lo, imediatamente prestamos socorro ao mesmo pela Lesão sofrida, encaminhando de ambulância para Tangará da Serra MT, fiquei surpreso com a notícia que o mesmo ora depois de dar entrada no Hospital veio a falecer, pois atirei no braço do mesmo e não no corpo, lavrei naquela noite o Boletim de Ocorrência e o Auto de Resistencia juntamente com o Agente Carmindo, deixandos-os em cima da mesa da Delegacia e após a notícia do falecimento do mesmo me retirei daquele Distrito em respeito aos familiares do mesmo e a Justiça, apesar de estar no cumprimento do dever legal”.

No entanto, as informantes Maria Batista Marques, esposa da vítima,

e Edlama Batista Marques, cunhada da vítima, ouvidas em juízo, foram categóricas em afirmar que o ofendido não estava portando nenhuma faca no momento em que foi alvejada (Relatório de mídias Id. 7644870).

Edlama Batista Marques, cunhada da vítima, narrou acerca da discussão familiar que ocorria na residência, sustentando que quando os policiais chegaram, foram entrando e afirmaram que o ofendido estava preso; que ele ergueu as mãos e perguntou “preso por que? ”; que os policiais encostaram a porta e ela não entendeu o motivo dos policiais terem fechado a porta; que o ofendido não portava uma faca no momento em que os policiais entraram; que não entendeu o motivo dos policiais terem fechado a porta. Afirmou que ouviu um tiro e viu que o cunhado estava caído no chão baleado e o recorrente estava com a arma na mão.

Não obstante pugne a defesa pela excludente de antijuricidade de legítima defesa, neste momento processual tal afirmativa não reluz clara e suficientemente cristalina a ponto de ser incontroversa, conquanto há requisitos não explorados na instrução criminal que leve a conclusão de ter agido em legítima defesa, portanto, está a exigir amplo debate perante a corte constitucional competente, qual seja, Tribunal do Júri.

Como se sabe para se caracterizar a excludente da legítima defesa, de acordo com o art. 25 do Código Penal, é imperioso que o agente use dos meios moderados, de forma moderada, para repelir uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. Preenchidos esses requisitos, afasta-se um dos elementos do crime, qual seja, a antijuridicidade, que é a contrariedade da conduta ao Direito, tornando lícita a ação que a norma penal incriminadora considera como ilícita, desde que todos os requisitos legais estejam devidamente presentes no caso concreto.

Nesse sentido, cristalinas são as lições do doutrinador Rogério Sanches Cunha,
verbis:

“Para repelir a injusta agressão, deve o agredido usar de forma moderada o meio necessário que servirá na sua defesa. Entende-se como necessário o meio menos lesivo à disposição do agredido no momento da agressão, porém capaz de repelir o ataque com eficiência. Encontrado o meio necessário, deve ser ele utilizado de forma moderada sem excessos, o suficiente para impedir a continuidade da ofensa. É obvio que o magistrado deverá julgar esse requisito objetivamente, sem desconsiderar as condições de fato, do caso concreto.”

(in Manual de Direito Penal – Parte Geral, volume único, Editora Juspodivm, p. 244)

In casu
, em que pese tenha indícios de ter o ofendido resistido a prisão e tentado agredir um policial colega do recorrente,
há, também, depoimentos no sentido de que a vítima não portava faca quando os policiais chegaram falando que ele estava preso, versão que afasta a ocorrência da legítima defesa.

No caso dos autos, as provas produzidas não permitem um juízo de certeza acerca da legítima defesa na prática delitiva, principalmente por ausência de análise e demonstração que todos os requisitos da excludente estão preenchidos na fase da pronúncia e nesta situação deve ser melhor debatida perante o Tribunal do Júri Popular.

A absolvição sumária em sede de pronúncia somente ocorrerá nos casos em que a incidência de alguma excludente de antijuridicidade seja extremamente clara. Havendo dúvidas, estas deverão ser dirimidas em plenário, pelo Conselho Popular.

Este é o entendimento dominante nas Cortes Superiores e no nosso Egrégio Tribunal de Justiça. Nesse sentido são os julgados a seguir,
verbis:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MEIO CRUEL E RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VÍTIMA – DECISÃO DE PRONÚNCIA – RECURSO DA DEFESA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA À CONTA DO RECONHECIMENTO DA LEGÍTIMA DEFESA DE TERCEIRO – DESCABIMENTO – MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO – EXCLUDENTE DE ILICITUDE QUE NÃO SE CONFIGURA DE PLANO – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO SOCIETATE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A pronúncia traduz mero juízo de admissibilidade da acusação, bastando a prova da materialidade e indícios suficientes da autoria. Logo, somente é cabível o acolhimento da tese da absolvição sumária, com amparo na excludente de ilicitude da legítima defesa, seja ela própria, seja ela de terceiro, quando o conjunto probatório mostra a sua ocorrência de maneira inequívoca, o que não é o caso dos autos, haja vista a existência de dúvida razoável acerca da existência, atualidade ou iminência da agressão, e, inclusive do uso moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a direito de outrem. Recurso desprovido”.
(TJMT, RSE 125334/2015, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/10/2015, Publicado no DJE 06/11/2015).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. LEGÍTIMA DEFESA. (...) AGRAVO DESPROVIDO. 1. Mantida a sentença de pronúncia pelo Tribunal a quo em fundamentada decisão - que entendeu não ser possível a absolvição sumária do Acusado por faltar a inequívoca comprovação da ação em legítima defesa (...) 3. Recurso desprovido”.
(STJ, AgRg no AREsp 395.475/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 19/11/2013).

Portanto, não vejo como prosperar o pedido de absolvição sumária ou despronúncia formulado pela defesa
,
pois
nesta fase, não se reconhece a excludente de antijuridicidade porque não demonstrada de forma irrefutável, cabendo ao Tribunal do Júri avaliar o fato, o contexto e os elementos dos autos, optando pela vertente que lhe parecer crível para proferir o julgamento de mérito.

4)

Da ausência de
animus necandi -
desclassificação do delito
.

Consoante já sustentado, na fase do
judicium accusationis
basta a demonstração dos indícios da materialidade e autoria delitivas para pronunciar o réu e submetê-lo a julgamento pelo Júri Popular,
ademais a este fica a responsabilidade de analisar o elemento subjetivo, qual seja, se agiu ou não com a intenção homicida.

A decisão de pronúncia é ato de natureza provisional, onde se realiza mero juízo de admissibilidade da existência do fato típico definido como crime no ordenamento penal, bem assim, indícios de autoria e materialidade. Eventual excludente e ausência de
animus necandi ̧
compete ao júri popular decidir.

Nos crimes dolosos contra a vida, o juízo de certeza sobre a autoria, imprescindível apenas para a condenação, é da competência exclusiva do tribunal do júri, sendo vedado ao juízo singular, ao proferir a sentença de pronúncia, fazer longas incursões sobre a prova da autoria, sob pena de incorrer no chamado “excesso de linguagem”, suscetível de influenciar o corpo de jurados, sendo certo que nessa fase do processo despreza-se o
in dubio pro reo
, sobrelevando o princípio do
in dubio pro societate
, em face da previsão feita na Constituição Federal (art. 5°, XXXVIII, “d”), com a simetria do disposto no artigo 408 do Código de Processo Penal.

Há nos autos duas versões, a da defesa, sustentando que o recorrente não agiu com
animus necandi
,
e que embora ele tenha atirado na vítima, jamais tentou matá-la.
Por outro lado, há a versão acusatória, amparada, nas declarações das informantes Maria Batista Marques e Edlama Batista Marques, que afirmaram que a vítima não estava portando nenhuma faca no momento em que foi alvejada.

Assim, se o recorrente atirou na vítima por circunstâncias outras, se houve vontade ou não do agente em matar a vítima, o júri é que deve decidir.

Do contrário, estaria o magistrado adentrando na competência do Tribunal do Júri, a quem compete, constitucionalmente, julgar os crimes dolosos contra a vida, consumados ou tentados, de acordo com o artigo 5o, inciso XXXVIII, alínea “d”, da
Lex Mater
. O Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que:

“Na fase de pronúncia, reconhecida a materialidade do delito, qualquer questionamento ou ambigüidade faz incidir a regra do brocardo in dubio pro societate. (...)As justificativas só podem ser admitidas, no iudicium accusationis, quando evidentes e inquestionáveis.” (STJ - RESP 485775/DF).

Nessa situação, torna-se pertinente o exame aprofundado e comparativo de todo o conjunto para resolver o impasse, a ser realizado pelo Tribunal do Júri, onde serão resolvidas as questões divergentes, considerando haver duas versões sobre os fatos, sendo que uma aponta o
animus necandi
por parte do recorrente.

5)

Da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima.

A jurisprudência é uníssona no sentido de que só podem ser excluídas da sentença de pronúncia as circunstâncias qualificadoras manifestamente improcedentes, sem amparo nos elementos dos autos, uma vez que não se deve usurpar do Tribunal do Júri o pleno exame dos fatos da causa.

Nesse sentido, vejamos os acórdãos do Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. IMPRONÚNCIA. REVOLVIMENTO DOS FATOS. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na decisão de pronúncia, por se consubstanciar em mero juízo de admissibilidade da acusação, a exclusão das qualificadoras somente é cabível quando manifestamente improcedentes ou descabidas, sob pena de afrontar a soberania do Tribunal do Júri. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 3. Agravo regimental não provido”.
(STJ, AgRg no AREsp 483.695/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 17/03/2015).

“(...) HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS DE CARÁTER SUBJETIVO. COMUNICABILIDADE AO MANDANTE. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. (...) 2. No caso dos autos, da leitura da íntegra da decisão provisional depreende-se que o Juízo de origem, ainda que sucintamente, entendeu que as circunstâncias qualificadoras narradas na denúncia encontraram suporte no conjunto probatório produzido nos autos, julgando admissível, portanto, a sua submissão à Corte Popular. 3. Em respeito ao princípio do juiz natural, somente é cabível a exclusão das qualificadoras na decisão de pronúncia quando manifestamente improcedentes e descabidas, porquanto a decisão acerca da sua caracterização ou não deve ficar a cargo do Conselho de Sentença, conforme já decidido por esta Corte. (...)”.
(STJ, HC 277.953/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 02/02/2015).

Na hipótese dos autos,
a decisão que admitiu a imputação da qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima não carece de fundamentação, tendo o magistrado agido com a cautela necessária para não incorrer no vedado excesso de linguagem.

A sentença de pronúncia reconheceu a admissibilidade das aludida qualificadora nos seguintes termos (Id. 7644839):

“(...)A qualificadora de recurso que impossibilitou a defesa da vítima ressurge dos autos que o acusado matou a vítima de forma inesperada, sem proporcionar-lhe qualquer meio defesa.

É que Edlamá relatou em juízo que após uma discussão familiar os policiais chegaram entrando na residência de Israel dizendo que estava preso, oportunidade que este ergueu as mãos e os policiais fecharam a porta e, logo em seguida ouviu um tiro.

Aduziu que logo viu a vítima caída no chão sangrando, bem coo afirmou que esta não estava em posse de qualquer tipo de arma.

A par disso, o réu agiu com insídia ao atingir a vítima, com sua ação repentina, impossibilitando a defesa desta, restando provável a qualificadora do art. 121, § 2o, inciso IV, descrita na denúncia.

No caso concreto, há uma linha probatória que ampara o teor da denúncia, relativamente à qualificadora prevista no artigo 121, § 2o, inciso IV, do Código Penal, razão pela qual a dita qualificadora deve ser mantida e submetida à análise dos jurados, quando do julgamento em plenário.

Isto porque, cabe ao Tribunal do Júri dirimir suspeita acerca da existência da qualificadora, após o exame aprofundado dos meios de prova trazidos aos autos, conforme acima mencionado, mormente porque nesta fase procedimental deve ser aplicada a máxime do in dubio pro societate, como já mencionado, de modo a ensejar a exclusão da qualificadora apenas se forem manifestamente improcedentes, que não o caso dos autos”.

Quanto ao
recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vítima
, consoante narrou o sentenciante,
o ofendido encontrava-se desarmado e os policiais chegaram anunciando sua prisão e logo houve um tiro
. Por esse elemento circunstancial foi aditada a denúncia, sendo mantida a qualificadora na pronúncia porque, em tese, a vítima não pode se defender. Também é uma questão que deve ser elucidada pelo Tribunal do Júri, por não ser manifestamente improcedente.

Estabelece o
enunciado n.o 2
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

“
Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri”.

Dessa forma, havendo o mínimo suporte no conjunto probatório, capaz de gerar dúvida quanto à configuração da qualificadora, deve a majorante permanecer na pronúncia do acusado, possibilitando que o juiz natural da causa, isto é, o Tribunal do Júri, sobre elas se pronuncie.

Ademais, imperioso ressaltar que, quanto à exclusão de qualificadoras, também prepondera o princípio
in dubio pro societate
, certificando-se que somente o Tribunal do Júri é apto a decidir acerca de sua incidência ou não.

Postas essas considerações, impõe-se preservar a decisão de pronúncia por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2020