Tribunal: TJMT
Processo: 0019461-19.2018.8.11.0042
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1) PRETENDIDA NULIDADE PROCESSUAL –ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – FUNDADA SUSPEITA DE HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO – 2) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.
1) O crime de tráfico de droga é permanente; ou seja, a consumação prolonga-se no tempo e, encontrando-se o agente no estado de flagrância disposto no art. 303 do CPP, razão pela qual é prescindível ordem judicial para o ingresso em domicílio.
2) O reincidente em crime doloso, que recebe penalidade superior a quatro anos, não pode ser beneficiado com regime inicial diverso do fechado, nos termos do que determina o artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, à luz do princípio constitucional de individualização da pena, artigo 5o, XLVI.
3) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0019461-19.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FELIPE APARECIDO MORAES DE OLIVEIRA - CPF: 049.452.421-94 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
1) PRETENDIDA NULIDADE PROCESSUAL
–ILEGALIDADE DA APREENSÃO DA DROGA – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – ALEGADA OFENSA – INOCORRÊNCIA – CRIME DE NATUREZA PERMANENTE – FUNDADA SUSPEITA DE HIPÓTESE DE FLAGRANTE DELITO –
2) MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA
– INVIABILIDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO.

1) O crime de tráfico de droga é permanente; ou seja, a consumação prolonga-se no tempo e, encontrando-se o agente no estado de flagrância disposto no art. 303 do CPP, razão pela qual é prescindível ordem judicial para o ingresso em domicílio.

2) O reincidente em crime doloso, que recebe penalidade superior a quatro anos, não pode ser beneficiado com regime inicial diverso do fechado, nos termos do que determina o artigo 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal, à luz do princípio constitucional de individualização da pena, artigo 5o, XLVI.

3) Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Felipe Aparecido Moraes de Oliveira
, visando reformar a sentença proferida nos autos no. 19461- 19.2018.811.0042 - Cód. 527527 pela MM. Juíza de Direito da 13a Vara Criminal da Comarca da Capital, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06 à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Inconformada, a defesa sustenta que a prova produzida em decorrência da invasão domiciliar é ilícita, porquanto sem prévia autorização judicial, alegando ofensa aos
arts.
5°, inciso XI, da CF; 564,

IV, do CPP; 11, 2, do Pacto de San José da Costa Rica; 17, 1 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de modo que requer seja declarada a nulidade absoluta do processo pela violação ao domicílio do apelante.

Subsidiariamente, requer a modificação do regime fechado imposto na sentença para o semiaberto, nos termos do art. 33 § 2°, “b” do Código Penal e Súmulas 718 e 719 do STF.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso da defesa (Id. 36437547).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. José de Medeiros, é pelo desprovimento do recurso (Id. 38430485).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, a defesa requer a nulidade do processo, sob o argumento de ilegalidade da prova obtida por meio da intervenção policial, sem prévia autorização judicial, alegando ofensa aos

direitos e garantias consagrados na Constituição Federal.

Subsidiariamente, requer a modificação do regime fechado imposto na sentença para o semiaberto, nos termos do art. 33 § 2°, “b” do Código Penal e Súmulas 718 e 719 do STF.

Primeiro faço uma reanálise dos fatos.

Narra a denúncia que, no dia
10 de maio de 2018, por volta de 15h00, na Rua Mascarenhas de Moraes, n°55, Bairro Pedregal, em Cuiabá-MT, o apelante tinha em depósito 02 (duas) porções de maconha, com massa de 202,97 g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para outros fins que não o consumo próprio.

Restou apurado que na data mencionada, policiais militares realizavam rondas pelo bairro, quando foram informados por uma senhora acerca do indivíduo de alcunha “Batoré”, que trajava apenas uma bermuda branca e estava comercializando drogas na rua Mascarenhas de Moraes. De posse de tais informações, os policiais foram até o local indicado e realizaram a abordagem no apelante, que se encontrava em frente a residência.

Consta que durante a busca pessoal foi localizado com o apelante a quantia de R$ 156,10 (cento e cinquenta e seis reais e dez centavos) em notas miúdas. Realizada a varredura no local, os policiais encontram plásticos utilizados para embalar drogas e, diante da situação, os policiais solicitaram a Aparecido Moraes Alves, irmão do apelante, que abrisse o portão da residência, o que foi atendido.

Em continuidade as diligências, os militares realizaram busca no quarto do apelante, resultando na apreensão de 01 (uma) balança de precisão, na janela, e 01 (uma) porção de maconha, que estava dentro de uma caixa de sapato. Após, os policiais localizaram mais 01 (uma) porção de droga e 02 (dois) rolos de plástico filme com resquícios de maconha. Conduzido à delegacia, o apelante admitiu que guardava a droga para terceiro, mediante promessa de pagamento de R$ 1000,00 (mil reais).

Diante de tais fatos, o apelante foi denunciado e após regular instrução processual, foi condenado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes.

1) Da nulidade por ilegalidade da intervenção policial.

Inicialmente, a defesa aduz em suas razões a nulidade das provas, alegando que foram obtidas de forma contrária ao que estabelece a Constituição Federal, razão pela qual pugnou pela declaração da nulidade do ato e, consequentemente, das demais provas derivadas dessa sustentando grave ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio.

No entanto, analisando as ações que permearam a atuação da polícia, tenho que razão não assiste à defesa, não se verificando na produção da prova qualquer irregularidade.

Como é cediço,
o tráfico de droga é crime permanente
, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam adentrar na residência do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Portanto, desnecessário que os policiais estivessem munidos de mandado de busca e apreensão ou fossem autorizados pelo acusado a ingressarem no imóvel, pois os agentes públicos agiram nos limites da ordem constitucional: “
A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

(art. 5o, inciso XI).

Sobre a matéria, acentua Guilherme de Souza Nucci:

“
Desnecessidade de mandado em caso de flagrante: é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso de tráfico de entorpecentes, na modalidade “ter em depósito” ou “trazer consigo”, pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível
”.
(Código de processo penal comentado. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 530-531).

A Suprema Corte de Justiça, ao julgar o Recurso Extraordinário 603.616, com repercussão geral reconhecida e no qual era questionada a licitude de prova obtida mediante invasão de domicílio por autoridades policiais sem mandado judicial de busca e apreensão, Relator o Ministro Gilmar Mendes, deliberou, no dia 5.11.2015 e por maioria de votos, negar-lhe provimento e fixar tese nos seguintes termos: “
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
”.

Outrossim, verifica-se que a excepcionalidade da medida foi condizente com as circunstâncias do caso concreto, tendo em vista que a guarnição da Polícia Militar efetuava rondas ostensivas pelo bairro Pedregal, quando receberam informações de uma senhora que abordou a viatura e informou que o indivíduo de alcunha “Batoré” estaria realizando a venda de drogas no bairro, ocasião que passou as suas características físicas.

De posse das informações, os militares deslocaram até o endereço indicado, oportunidade que se depararam com o apelante em frente a sua residência, ocasião que fizeram a sua abordagem e na revista pessoal encontraram em seu poder certa quantia em dinheiro. Na sequência, em varredura pelo local, encontraram embalagens de droga com cheiro e resquícios de entorpecente do tipo maconha.

Relataram que em razão disso pediram autorização ao irmão do acusado que acompanhava a abordagem para adentrarem a residência, o que foi autorizado por ele e, na busca domiciliar, foram apreendidas duas porções de entorpecente do tipo maconha, além de balança de precisão.

Nota-se que as circunstâncias do caso concreto autorizaram a realização da busca no domicílio do recorrente, visto que havia uma denúncia preexistente de que ele estaria vendendo droga e foi surpreendido em posse de dinheiro e próximo a ele encontrado embalagens com resquícios de droga, confirmando a suspeita que respaldou a ação dos policiais para pedirem autorização ao irmão do réu para realizarem as buscas na residência, oportunidade que lograram êxito em apreender substância entorpecente e petrechos característicos do tráfico no interior da casa.

A Corte Superior de Justiça, reiteradamente delibera,
verbis:

“
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE DA PROVA QUE SUBSIDIA A DENÚNCIA. PLEITO DE TRANCAMENTO. INVIABILIDADE. HIPÓTESE DE FLAGRÂNCIA. CRIMES PERMANENTES. TRÁFICO NA MODALIDADE "TER EM DEPÓSITO" E POSSE DE ARMA DE FOGO. SITUAÇÃO ALBERGADA PELO ART. 5o, XI, DA CF. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 2. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. O crime de tráfico de drogas, na modalidade "ter em depósito", bem como o crime de posse de arma de fogo, são crimes permanentes, razão pela qual o estado de flagrância se protrai no tempo. 2. Nesse contexto, estando os recorrentes em situação de flagrância, situação albergada pelo art. 5o, inciso XI, da Constituição Federal, não há se falar em violação de domicílio, razão pela qual a prova derivada da referida diligência se revela lícita e apta a subsidiar a denúncia. 3. Recurso em habeas corpus improvido
”.
(RHC 65.440, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 24.5.16).

À propósito, é o aresto de minha relatoria, que restou assim ementado,
verbis
:

“
HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRISÃO EM FLAGRANTE – PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL –
ALEGADA ILEGALIDADE NA PRISÃO EM FLAGRANTE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE –
SITUAÇÃO EM FLAGRANTE QUE AUTORIZA A PRISÃO DO ACUSADO (...)
Nos crimes permanentes, como é o tráfico de drogas, o estado de flagrância se conserva enquanto perdurar a permanência e a entrada de agente policial na residência do acusado, sem prévio mandado de busca e apreensão e/ou prisão, é possível no caso do delito ora tratado, dadas as especificidades, de modo que, se obedecidos os trâmites legais no ato flagrancial, não há falar em ilegalidade deste
.
”
(TJMT: Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva, Órgão julgador: Terceira Câmara Criminal, julgado em 14/5/2014).

À vista desses argumentos,
não há que se falar em ilicitude das provas obtidas por ocasião da prisão em flagrante do recorrente por meio de busca domiciliar realizada pelos policiais militares
. Portanto, não procede a aventada nulidade processual.

2)
Da modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

No tocante ao pedido de aplicação do regime inicial semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda, razão não assiste à defesa, porquanto, da letra do art. 33, § 2o, “b”, do Código Penal, o réu faria
jus
ao regime menos gravoso se a pena fosse superior a quatro anos e não excedesse a oito,
e não fosse reincidente
.

Ocorre que, como bem destacado na r. sentença, o apelante ostenta reincidência específica decorrente de condenação transitada em julgado em 15/08/2017 pela prática do crime de tráfico de drogas, (cód. 429275 - 13a Vara Criminal desta Capital), não fazendo
jus
, portanto, ao regime semiaberto.

Nesse sentido, eis o entendimento deste Sodalício,
verbis
:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (...) 5. POSTULADO O ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL – INCONSISTÊNCIA – RECORRENTE REINCIDENTE COM PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – OBEDIÊNCIA AO ART. 33, § 2o, A, DO CÓDIGO PENAL (...) 5. O regime de cumprimento da pena deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 2o, a da Lei Material Penal, porquanto o recorrente é reincidente e a pena que lhe foi imposta ultrapassa 4 (quatro) anos (...)
”.
(TJMT, Ap 153684/2016, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/05/2017, Publicado no DJE 12/06/2017).

“TRÁFICO
DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE - SENTENÇA CONDENATÓRIA (...) PENA IMPOSTA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS E REINCIDÊNCIA - REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO - ORIENTAÇÃO DO STJ (...) A pena imposta - superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos - e a reincidência justificam o regime inicial fechado (art. 33, § 2o, ‘a’). (...)”.

(N.U 0003402-92.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020).

Assim,
mantenho o regime inicial fechado estabelecido na sentença condenatória.

Ante o exposto,
em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso interposto por Felipe Aparecido Moraes de Oliveira, mantendo-se incólume a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020