Tribunal: TJMT
Processo: 0005658-89.2009.8.11.0007
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-18

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS GARANTIDO INTEGRAL — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO PELO EXTRAVIO DAS MERCADORIAS — COMPROVAÇÃO — COBRANÇA INDEVIDA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO - SENTENÇA RATIFICADA.

A existência de questões eminentemente fáticas a comprovar a ausência da efetiva circulação de mercadorias, fato gerador do ICMS, é suficiente a demonstrar a liquidez e certeza do direito da impetrante.

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
EMPÓRIO KIDS LTDA.
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 93684/2017
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — ICMS GARANTIDO INTEGRAL — AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO PELO EXTRAVIO DAS MERCADORIAS — COMPROVAÇÃO — COBRANÇA INDEVIDA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — CONSTATAÇÃO - SENTENÇA RATIFICADA.

A existência de questões eminentemente fáticas a comprovar a ausência da efetiva circulação de mercadorias, fato gerador do ICMS, é suficiente a demonstrar a liquidez e certeza do direito da impetrante.

INTERESSADO(S):
EMPÓRIO KIDS LTDA.
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de remessa necessária de sentença (fls. 114/119) proferida pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de Alta Floresta que, em mandado de segurança impetrado por Empório Kids Ltda., deferiu a segurança para declarar a nulidade da cobrança do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, relativo à nota fiscal no 85967, e julgou extinto o processo, com resolução de mérito.
Sem recurso voluntário, o feito foi encaminhado a esta Egrégia Corte por força do art. 14, § 1o, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009.
A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela ratificação da sentença (fls. 128).

É o relatório.
Incluam-se em pauta.
Intimem-se.
Cumpra-se.

Cuiabá, 28 de novembro de 2019.

MARCIO APARECIDO GUEDES
RELATOR

P A R E C E R (ORAL)

O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE. (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme retratado, o Juízo de Primeira Instância julgou procedentes os pedidos formulados no mandado de segurança, e declarou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, ante a nulidade da cobrança do ICMS relativo à nota fiscal no 85967.
A matéria em questão diz respeito à cobrança de ICMS garantido, com exigência antecipada, sobre as mercadorias descritas na nota fiscal no 85967, na ocasião de presunção da sua entrada no Estado. Entretanto, no caso, as mercadorias foram extraviadas, não havendo o recebimento das mesmas pela impetrante ou a sua entrada de fato no Estado, logo, não houve a ocorrência do fato gerador do tributo, qual seja, a circulação das mercadorias (mercancia).
A liminar foi deferida às fls. 72/73, por verificar a existência do fumus boni iuris pela não ocorrência do fato gerador do tributo, bem como o periculum in mora ante o prejuízo relativo à empresa impetrante no tocante à inadimplência do imposto enquadrá-la em regime especial cautelar, além de restrições ao crédito, o que inviabilizaria a continuidade de suas atividades.
Pois bem.
Consta no parecer informativo da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso, que o pedido administrativo da impetrante para cancelamento da cobrança fiscal foi indeferido porque “o fato gerador do ICMS garantido consiste em modalidade de exigência do pagamento antecipado do imposto, cujo lançamento será efetuado sobre as operações e prestações por ocasião da entrada no Estado”, e ainda, que “para SEFAZ é irrelevante se a mercadoria foi extraviada” (fls. 37).
A fundamentação adotada pela Administração apresenta-se contraditória, porquanto se o tributo tem seu lançamento na ocasião da entrada das mercadorias no Estado, com o seu extravio, o fato gerador não ocorre.
Além disso, denota-se que o fundamento principal no parecer da Administração para indeferir o pedido de cancelamento do lançamento do tributo é a mera presunção da entrada da mercadoria no Estado, o que não se pode admitir. Ainda que, na hipótese, a forma do recolhimento do ICMS seja antecipado pela modalidade garantida, a Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998 exige a entrada efetiva da mercadoria no Estado:

Art. 3o Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
[...]
§ 3o Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes.
§ 4o A antecipação do recolhimento de que trata o parágrafo anterior poderá ser exigida na entrada de mercadorias no território mato-grossense, inclusive quando se tratar de mercadoria a vender no Estado sem destinatário certo.

Ademais, verifica-se da resposta ao Ofício no 4128-74.2015.8.24.0008 encaminhado pelo Juízo de Primeira Instância à empresa Pacífico Sul Indústria Têxtil e Confecções Ltda., a qual remeteu as mercadorias à impetrante, a confirmação do extravio das mercadorias:

[...] Consultando os antigos arquivos do sistema SAPIENS da empresa (sistema com o qual não trabalha mais, o que dificulta o acesso às informações), constata-se que o referido documento fiscal foi baixado, indicando como motivo para tanto que as mercadorias foram extraviadas. Não foram cobrados os referidos valores do destinatário indicado no documento fiscal. [...]. (fls. 111verso).

A questão já foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. [...] INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA.
[...]
3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis:
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"
4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.
5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.
É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.
(...)
O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37).
[...]
7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.
8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Primeira Seção, REsp 1125133/SP recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de setembro de 2010).

Desta forma, a violação de direito líquido e certo restou comprovado pela impetrante, sobretudo ante a existência de prova de que a Fazenda Pública manteve a exigência ao recolhimento de ICMS ainda que inexistente a efetiva transferência de propriedade da mercadoria.
A propósito, para melhor elucidar os fatos, transcrevo trechos da sentença proferida:

[...]Sem delongas, a questão tratada nos autos foi devidamente analisada quando do deferimento da liminar e, desse modo, o convencimento inicial somente seria alterado caso a autoridade coatora apresentasse documentos novos que infirmassem essa compreensão exordial ou, ainda, caso houvesse alguma alteração no raciocínio jurídico inicialmente desenvolvido.
No entanto, não houve qualquer dessas situações, razão pela qual adoto, como razões de decidir, os argumentos expostos na aludida liminar de fls. 71/74:
[...]
‘Entendo que a impetrante conseguiu demonstrar fundamentadamente a relevância do pedido liminar por não ocorrência do fato gerador do imposto, quando postulou administrativamente junto a SEFAZ a isenção do imposto por extravio da mercadoria e consequentemente o não recebimento da mesma para comercialização e obteve resposta negativa sob o fundamento da ‘presunção’ (fls. 38).
Preenche também o outro requisito quando presente a possibilidade de ineficácia da medida se deferida ao final, já que a impetrada terá que pagar o imposto, apontado como indevevido, ou se não pagar, terá prejuízo na condução do seu comércio/empresa em face da inadimplência, podendo sofrer restrições de crédito, como é comum.
[...]
No caso vertente, os documentos atrelados na petição inicial e os argumentos alinhavados pela impetrante, demonstram, em caráter inicial, além do anteriormente demonstrado, a boa aparência do direito da impetrante (fumus boni juris) e a razoabilidade de sua pretensão a uma medida de urgência (periculum in mora), destinada à imediata suspensão do ato coator.
Ademais, a impetrante apresentou caução às folhas 62, que assegura o ressarcimento de possível prejuízo que possa haver ao Estado (art. 7o, III da LMS).
ISTO POSTO, presentes os requisitos do inciso III, do art. 7.o, da Lei 12016/2009, sem prejuízo de revogação posterior, DEFIRO a medida pleiteada, pois como afirma o clássico Hely Lopes Meirelles, ‘a liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos...’ (Ob. cit. p. 71/72).
Expeça-se ofício para a suspensão da cobrança do Imposto até solução judicial final’.

Em arremate, relembramos que a empresa Pacífico Sul Indústria Têxtil e Confecções Ltda., relatou que o ‘documento fiscal foi baixado, indicando como motivo para tanto que as mercadorias foram extraviadas. Não foram cobrados os referidos valores do destinatário indicado no documento fiscal’. Sic – fls. 111-verso.
Posto isso, acolho a pretensão deduzida na petição inicial, razão porque julgo integralmente procedente o pedido formulado pela impetrante para conceder a segurança pleiteada, confirmando a liminar deferida às fls. 71/74, declarando nula a cobrança do ICMS da nota fiscal no 85967, pois ilegal.
Assim, nos termos do inciso I do artigo 487 do CPC/2015, declaro extinto o feito proposto por Empório Kids Ltda contra ato que intitula de ilegal e arbitrário da Fiscal de Tributos da Agência Fazendária de Alta Floresta (SEFAZ-MT), com resolução de mérito. [...]. (fls. 114/119).

Logo, além de restar comprovado nos autos que, de fato, a mercadoria objeto do tributo foi extraviada, não havendo a transmissão de propriedade e efetiva circulação dos bens, e ainda, com a baixa do documento fiscal, não houve a cobrança dos valores correspondentes, logo, ausente o ato de mercancia, a sentença que deferiu a segurança deve ser mantida em todos os seus termos.
Essas, as razões por que ratifico a sentença.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR