Tribunal: TJMT
Processo: 0001414-59.2013.8.11.0078
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL - SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VALORES RETROATIVOS AO LAUDO PERICIAL – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ PROFERIDO EM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA PARA IMPROCEDENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. "O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)
2. Se o laudo pericial somente foi produzido em 2016 e a servidora apelada somente laborou para o Município requerido até 31/08/2010, em observância à irretroatividade do laudo pericial para fins de pagamento de insalubridade, não há que se falar em condenação devida no caso.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICIPIO DE SAPEZAL
APELADO(S):
LUCINEIA MOREIRA DE ALMEIDA SANTOS

Número do Protocolo: 65265/2017
Data de Julgamento: 23-09-2020

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL - SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VALORES RETROATIVOS AO LAUDO PERICIAL – IMPOSSIBILIDADE – ENTENDIMENTO PACÍFICO DO STJ PROFERIDO EM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA PARA IMPROCEDENTE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. "O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual." (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)
2. Se o laudo pericial somente foi produzido em 2016 e a servidora apelada somente laborou para o Município requerido até 31/08/2010, em observância à irretroatividade do laudo pericial para fins de pagamento de insalubridade, não há que se falar em condenação devida no caso.
3. Recurso conhecido e provido.

APELANTE(S):
MUNICIPIO DE SAPEZAL
APELADO(S):
LUCINEIA MOREIRA DE ALMEIDA SANTOS

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SAPEZAL contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal, M.M Maurício Alexandre Ribeiro, nos autos da Ação de Cobrança no 1414-59.2013.811.0078 (Cód. 73870) ajuizada por LUCINEIA MOREIRA DE ALMEIDA SANTOS, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar o apelante ao pagamento de adicional de insalubridade sobre o salário básico, observando o período de 05/08/2008 até 30/10/2010, com incidência de correção monetária pelo INPC/IBGE a partir do vencimento de cada salário, bem como juros de mora de 1% ao Mês a partir da citação.
Como causa de pedir recursal, sustenta o apelante que o Estatuto dos servidores públicos de Sapezal (Lei no 214/2001) traz que as atividades insalubres serão definidas em lei própria e como ausente a legislação específica, tal verba não pode ser exigida face à ilegalidade do pedido.
Afirma que sempre forneceu todo tipo de equipamento de segurança a seus servidores, como luvas, máscaras, jalecos, sapatos e demais instrumentos e, se havia atividade insalubre, é certo que era minimizada ou até neutralizada com o uso dos equipamentos adequados.
Alega que a Súmula 448 do TST , que sedimentou entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial no 4, o qual também coloca o princípio da legalidade, como fator determinante para conceder ou não adicionais de insalubridade.
Em eventual manutenção da condenação, requer que tal direito seja enquadrado com base no art. 86 da Lei no 214/2001, ou seja, em grau médio, conforme laudo de fls. 83, sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município e não sobre seu salário básico como consta na sentença.
Ainda, assevera que o adicional de insalubridade não pode retroagir a período anterior à normatização do LTCAT em 2012, eis que não havia nada que assim determinasse.
Ao final, pugna pela improcedência do pedido inicial e, caso não seja esse o entendimento, pelo enquadramento com base no art. 86 da Lei no 214/2001, ou seja, em grau médio (20%) sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município.
Não houve contrarrazões ao recurso de apelação, conforme certidão em fl. 111.
A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – fl. 119 -.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE SAPEZAL contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal nos autos da Ação de Cobrança no 1414-59.2013.811.0078 (Cód. 73870) ajuizada por LUCINEIA MOREIRA DE ALMEIDA SANTOS, que julgou parcialmente procedente o pleito inicial para condenar o apelante ao pagamento de adicional de insalubridade sobre o salário básico, observando o período de 05/08/2008 até 30/10/2010, com incidência de correção monetária pelo INPC/IBGE a partir do vencimento de cada salário, bem como juros de mora de 1% ao Mês a partir da citação.
De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.
Extrai-se dos autos que a presente Ação de Cobrança ajuizada por LUCINEIA MOREIRA DE ALMEIDA SANTOS em face do MUNICÍPIO DE SAPEZAL, objetivando o recebimento 9072 horas de sobreaviso, horas extras relativas a 108 domingos, adicional noturno do período compreendido entre 2008 e 2010, DSR, Adicional de insalubridade e por fim, percentual relativo a progressão funcional estabelecida na Lei Complementar 215/2001.
A sentença julgou parcialmente o pleito inicial, tão somente para condenar o apelante ao pagamento do adicional de insalubridade. Colhe-se a seguinte fundamentação relevante:

“(...)
Do adicional de insalubridade:
Acerca do pedido de adicional de insalubridade, o Juízo tem assentado que a Administração Pública Local através do Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT – normatizou as atividades que asseguraria o adicional vindicado na exordial.
A propósito, o citado laudo qualifica-se como ato administrativo e, como tal, ostenta todos os atributos, notadamente a presunção de veracidade e de legitimidade, cuja presunção, à míngua de prova, é legítima e veraz.
Nesse viés, anteriormente ao LTCAT não havia base normativa ao pagamento do adicional e, devendo a Administração Pública pautar-se pela legalidade, não era lícito exigir o que a legislação não previa.
Importante consignar que a concessão de qualquer vantagem ao servidor depende de expressa previsão legal, porque a Administração Pública orienta-se pelo Princípio da Legalidade (artigo 37, caput, CF).
Nessa esteira, até poder-se-ia concluir de acordo com as alegações da Requerida, que o recebimento do adicional de insalubridade depende de regulamentação, indicando os critérios legais para a sua concessão, em obediência ao princípio da legalidade estrita, que rege o direito administrativo brasileiro.
Também nessa direção, é cediça a existência de vasta gama de julgados no sentido de que a ausência de regulamentação do adicional de insalubridade pela lei local, impossibilita o deferimento da gratificação, em face do princípio da legalidade que rege a Administração Pública , deixando de conceder a periculosidade devida, mesmo com a previsão em Portaria do MTE.
Porém, observando outro ângulo, que se entende mais justo, no que se refere à possibilidade do recebimento do adicional de insalubridade, esse tipo de adicional é admitido em função da possibilidade de riscos a sua saúde.
Da obra de Hely Lopes Meirelles se extrai que “... a gratificação por risco de vida ou saúde não é uma retribuição genérica pela função desempenhada pelo servidor; é uma compensação específica pelo trabalho realizado em condições potencialmente nocivas para o servidor. O que se compensa com esta gratificação é o risco, ou seja a possibilidade de dano à vida ou à saúde daqueles que executam determinados trabalhos classificados pela Administração como perigosos” .
Com efeito, é evidente que qualquer pessoa, como no caso da parte requerente que labute como técnica de enfermagem, está exposta a agentes biológicos, que expõem sua saúde à risco.
Aliás, a Norma Regulamentadora no 15, contida na Portaria no 3.214, de 08-6-1978, expedida pelo Ministro de Estado do Trabalho, estabelece no anexo 14 a configuração de atividade insalubre na área de atuação da parte autora, motivo por que a prova pericial concluiu que a “Observando-se as atividades desempenhadas pelo Reclamante, a condição do trabalho e dos ambientes onde desempenhou suas atribuições, assim como as medidas de controle utilizadas pela Reclamada, conforme anteriormente descrito, conclui-se por inspeção no local de trabalho, que a Reclamante desenvolveu atividade em ambiente enquadradas como “ATIVIDADES INSALUBRES” de grau médio de acordo com a Portaria no 3.214/78 do TEM, NR15 Anexo 14 – Agentes biológicos – Trabalhos em contato com pacientes e/ou materiais infecto-contagiantes em ambulatório ou serviços de emergência .
De outra banda, não se pode deixar ao arbítrio do gestor municipal a regulamentação final sobre um direito que se refere à saúde e segurança do trabalhador, ligada intrinsecamente à dignidade da pessoa humana, que se encontra devidamente reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, órgão do Poder Executivo responsável pelas questões trabalhistas relevantes.
Não há dúvidas em se reconhecer, então, que essa atividade é insalubre por força de normatização expedida pelo Ministro do Trabalho, fixada na Norma Regulamentadora no 15, Anexo 14, da Portaria 3.314/78, como bem claro deixou a perícia realizada.
É importante anotar, por igual, que o adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal, que no seu art. 7o, inciso XXIII, estabelece que será devido o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, inclusive para os servidores públicos.
Assim é irrelevante no presente caso o LTCAT elaborado pelo Município não apontar a insalubridade constatada pelo perito.
Quanto ao período, nada mais justo que receba a diferença relativa a tal verba de todo período, observada contudo a regra da prescrição quinquenal, conforme fundamentação retro exposta, corrigida monetariamente pelo INPC/IGBE partir do vencimento de cada salário mensal, acrescida de juros de mora de 1% a partir da citação, por se tratar de gratificação de caráter alimentar .
Por fim, cumpre consignar que a base de cálculo do adicional deferido deve ser o salário básico, nos termos da pacificada jurisprudência, consubstanciada na Súmula Vinculante n.o 4 do STF .
Assim sendo, procedente é o pedido do autor no tocante ao pagamento da verba relativa a insalubridade.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.
Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à legalidade do pagamento do adicional de insalubridade de valores retroativos referente ao período de 05/08/2008 até 30/10/2010.
Como é cediço, os direitos sociais do trabalhador são assegurados pelo art. 7o Constituição Federal, com o fito de valorizar o labor humano, bem como assegurar melhores condições no ambiente de trabalho. Dentre eles, está assegurado o adicional de insalubridade ou periculosidade, como se vê:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Com efeito, a concessão do adicional de insalubridade ao servidor público atualmente depende da previsão expressa em legislação específica.
No caso do Município de Sapezal, a Lei Municipal no 214/2001, que estabeleceu o Regime Jurídico Único de seus Servidores Públicos, estabelece a base de cálculo e condições para recebimento do adicional de insalubridade, ex vi:

Art. 86. Os servidores que executarem atividades penosas, insalubres ou perigosas, farão jus a um adicional incidente sobre o valor do menor padrão de vencimentos do quadro de servidores do Município.
Parágrafo único. As atividades penosas, insalubres ou perigosas serão definidas em lei própria.

Art. 87. O exercício de atividade em condições de insalubridade assegura ao servidor a percepção de um adicional, respectivamente, de trinta, vinte ou dez por cento, segundo a classificação nos graus máximo, médio ou mínimo.

Art. 88. Os adicionais de periculosidade e de penosidade serão, respectivamente, de trinta e vinte por cento.

Art. 89. Os adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade não são acumuláveis, cabendo ao servidor optar por um deles, quando for o caso.

Art. 90. O direito ao adicional de penosidade, insalubridade ou periculosidade, cessará com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, sendo sua concessão ou eliminação precedidas de laudo pericial, realizado por Médico ou Engenheiro do Trabalho.
Embora o apelante alegue que não há a legislação específica, é certo que o Decreto Municipal no 30/2012 regulamentou o parágrafo único do art. 86, estabelecendo que “Fica regulamentado o parágrafo único do artigo 86 da Lei Municipal no 214/2001 para determinar a aplicação das Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego quanto à definição das atividades penosas, insalubres ou perigosas”.
A mencionada legislação é cristalina ao dispor que a insalubridade será aplicada conforme as Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego.
Nesse sentido, é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça em caso análogo da mesma comarca, como se vê:
APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – TRABALHO COM EXPOSIÇÃO A VIBRAÇÃO E A HIDROCARBONETOS – LEI DO MUNICÍPIO DE SAPEZAL No 214, DE 23 DE JULHO DE 2001 C/C OS ANEXOS 8 E 13, DA NR-15 APROVADO PELA PORTARIA No 3.214/1978 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES - DIREITO AO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – SENTENÇA REFORMADA NO TOCANTE AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DO TEMA 810 STF – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
O motorista do município que exerce as suas atividades em local que possui exposição a vibração e hidrocarbonetos, tem direito ao adicional de insalubridade, na forma estatuída pela Lei do Município de Sapezal no 214, de 23 de julho de 2001, bem como com fulcro nos Anexos 8 e 13, da NR-15 de atividades e operações insalubres, aprovado pela Portaria no 3.214, de 8 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.
A prova pericial dos autos concluiu que o servidor público desenvolveu atividades em ambientes enquadrados como insalubres - de grau médio - de acordo com a NR 15, Anexos 8 e 13 da Portaria Federal 3.241/78.
Os consectários legais deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).
(N.U 0000304-25.2013.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 08/07/2020)

Cumpre ressaltar também que, conforme a lei acima transcrita, o direito ao adicional de insalubridade somente cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão, bem como para sua fixação é necessário verificar qual o seu grau.
Nos termos do art. 90 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Sapezal, somente por meio de laudo pericial é que o Município poderia comprovar que os equipamentos e demais medidas de segurança do trabalho eliminaram ou diminuíram os riscos e condições de insalubridade, o que não restou demonstrado.
Entretanto, o douto Pontes de Miranda pontua ser necessária a realização de prova pericial quando a verificação de um fato necessitar de conhecimento técnico-científico e a matéria é alienígena ao conhecimento jurídico:

“A perícia serve à prova do fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de ser fixado, não bastando a inspeção do juiz, ou a fotografia, ou a moldagem”. (Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 441).

Em mesmo posicionamento, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou a questão, em sede de julgamento de Pedido de Uniformização de Jurisprudência, senão vejamos:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial. (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Assim, independente do resultado laudo pericial realizado somente em 2016, inexiste condenação devida pelo Município, uma vez que apelada, técnica de enfermagem do quadro efetivo, somente laborou para o Município até 31/08/2010, conforme pedidos e causa de pedir da própria inicial.
Ademais, evidente que como antes da formalização do laudo pericial em 2016 não havia qualquer comprovação de que a servidora apelada fazia jus ao recebimento do adicional de insalubridade, não há que se falar em pagamento de valores retroativos, razão pela qual a improcedência do pleito é medida que se impõe.
Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para julgar improcedente o pleito inicial.
Por derradeiro, inverto os ônus sucumbenciais, determinando que a parte autora, para condenar a parte autora ao pagamento das despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos art. 85, §3o, do CPC, suspensa a sua execução em face da justiça gratuita deferida, em observância ao art. 98,§3o, do mesmo códex.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 23 de setembro de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR