Tribunal: TJMT
Processo: 0002103-84.2016.8.11.0018
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHOS DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA RATIFICADOS EM JUÍZO – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – 3. PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 4. INTENTO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL – 5. MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o, B, E § 3.o DO CP – APELO DESPROVIDO.
1. As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, bem como dos depoimentos prestados pelos policiais civis, responsáveis pelas investigações pretéritas e acompanhamento das interceptações telefônicas, tornam devidamente demonstradas a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se a tese absolutória;
2. Diante da apreensão de significativa quantidade de maconha (318g), justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;
3. Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;
4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal;
5. Permanecendo incólume nesta instância ad quem o quantum de pena imposta, o regime inicial semiaberto deve ser preservado [exegese do artigo 33, § 2.o, b e § 3.o do CP].

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Classe:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOME - CPF: 009.369.691-48 (APELANTE), DEYVID NEVES DELBOM - CPF: 029.777.061-60 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS
– IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA –
1.

PLEITO
ABSOLUTÓRIO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHOS DOS INVESTIGADORES DE POLÍCIA RATIFICADOS EM JUÍZO –

CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS NARCÓTICOS QUE AUTORIZAM A CONCLUSÃO QUANTO AO ENVOLVIMENTO DO ACUSADO COM A MERCANCIA ILÍCITA DE DROGAS
– CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.

PRETENDIDA
REDUÇÃO DA PENA BASE
PARA O MÍNIMO LEGAL – IMPROCEDÊNCIA – VETORIAIS AFERIDAS COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA –
3.
PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006
QUE ENCONTRA ÓBICE NA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
4.
INTENTO DE
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS AFASTADO PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO DO ART. 44, I DO CÓDIGO PENAL –
5.
MANUTENÇÃO DA REPRIMENDA QUE IMPLICA NA PRESERVAÇÃO DO
REGIME INICIAL
SEMIABERTO FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 2.o,
B
, E § 3.o

DO CP –
APELO DESPROVIDO
.

1.

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes, bem como dos depoimentos prestados pelos policiais civis, responsáveis pelas investigações pretéritas e acompanhamento das interceptações telefônicas, tornam devidamente demonstradas a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se a tese absolutória;

2.
D
iante da apreensão de significativa quantidade de maconha (318g),
justificada está a fixação da pena-base acima do mínimo legal, remanescendo legítima, portanto, a invocação que guarda pertinência com a dicção do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006;

3.
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e, existindo fundamentação concreta nesse sentido, escorreito o não reconhecimento da figura privilegiada;

4.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez não preenchido o requisito do art. 44, I do Código Penal;

5.
Permanecendo incólume nesta instância
ad quem
o
quantum
de pena imposta, o regime inicial semiaberto deve ser preservado
[exegese do artigo 33, § 2.o,
b
e § 3.o do CP].

R E L A T Ó R I O

APELANTE

PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOMÉ

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOMÉ
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3a Vara da Comarca de Juara/MT nos autos da ação penal n.o 2103-84.2016.811.0018 – Código 80370, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
, à pena de
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,

e pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do menor salário mínimo vigente à época do fato.

Por meio das razões recursais disponíveis nos documentos digitais de ID 56886487 ao ID 56886789, o sentenciado almeja ser
absolvido

por insuficiência probatória
, ao argumento de que não há elementos nos autos da destinação mercantil do narcótico.
Subsidiariamente
,
vindica (
i
) a
redução da pena-base para o mínimo legal
; (
ii
) o reconhecimento e
aplicação da
causa de diminuição

de pena
prevista no
§4o do art. 33 da Lei Antidrogas
na fração máxima
de 2/3 (dois terços); (
iii
)
a imposição de
regime prisional menos gravoso
[aberto], com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em contrarrazões vistas
no ID 57945476
, o membro ministerial repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do apelo, linha intelectiva também estampada no parecer

emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça
e juntado sob o ID 59580482
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
(
ID 56886485), foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
por presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que nos dias
25
e
26 de junho de 2016
, por volta das 19h00, na residência localizada na Rua Paraguaçu Paulista, no. 1369-S, Bairro Santa Maria, na cidade de Juara/MT, o denunciado
PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOMÉ
vendeu e mantinha em depósito, para fins de comercialização, substância entorpecente denominada
Cannabis sativa L.
,
vulgarmente conhecida como “
maconha
”, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

De acordo com o Ministério Público, no dia 25/06/2016, policiais civis receberam informações que o denunciado estaria na posse de drogas, motivo pelo qual iniciaram campana em frente ao seu endereço, oportunidade em que visualizaram o usuário de drogas
Radams Capeleti
, chegar e sair rapidamente do local. Na sequência, os agentes de segurança pública seguiram o aludido rapaz e durante abordagem apreenderam em seu veículo uma porção de maconha, pesando 24g (vinte e quatro gramas), ocasião em que o dependente químico afirmou que havia acabado de adquirir com o increpado
Pablo
pelo valor de R$100,00 (cem reais), sendo duas notas de R$20,00 (vinte reais), uma nota de R$50,00 (cinquenta reais) e uma nota de R$10,00 (dez reais).

Dessa forma, em razão dessas informações, os investigadores de polícia retornaram à residência do acusado, local em que o abordaram e o questionaram sobre a existência de entorpecentes, instante em que o suspeito indicou dentro do guarda-roupa, 01 (uma) porção de maconha, pesando 4,4g (quatro gramas e quatro decigramas). Além disso, no bolso de
Antônio Carlos Bento Tomé Júnior
, irmão do denunciado, foram localizadas as mesmas cédulas em dinheiro mencionadas pelo dependente químico, cujo numerário havia sido entregue pelo denunciado para o irmão, como forma de empréstimo. Ainda, no interior no imóvel, apreendidos recortes plásticos que eram utilizados para o embalo do material ilícito.

No dia 26/06/2016, por volta das 10h00, ao entrevistarem a esposa do denunciado,
Rafaela Ferreira Resende
, os policiais civis receberam informação de que havia mais uma porção de droga escondida embaixo do colchão, motivo pelo qual diligenciaram novamente aquele endereço e lograram êxito em apreender 57g (cinquenta e sete gramas) de maconha [Denúncia, ID 56864970 e ID 56884453].

Por esses fatos, ao final da regular instrução criminal,
PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOMÉ
foi condenado nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei no. 11343/06.

Resumido o fato, passo à análise das pretensões defensivas.

I – DO PLEITO
ABSOLUTÓRIO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS:

Não obstante o ora apelante
almeje ser
absolvido do crime pelo qual foi condenado
, com fulcro na suposta
fragilidade do c
onjunto probatório
,
inapto, no seu entender, para sustentar o decreto condenatório; a

prova da existência do delito de narcotráfico
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante de ID 56884454; Boletim de Ocorrência no. 2016.197743 de ID 56884460; Termo de Apreensão de ID 56884460; Autos de Exame Preliminar de Constatação de drogas ilícitas de ID 56884457 e ID 58664458; Laudo Pericial no. 3.14.2016.29098-01 de ID 58665972; Laudo Pericial no. 610.2.04.2016.009742-01 de ID 56886470 e depoimentos testemunhais amealhados aos autos.

Com relação à
autoria
delitiva
, constata-se que sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOMÉ
negou a
prática da narcotraficância. Sustentou que no fatídico dia consumiu droga com seu irmão, quando chegou em sua residência seu amigo
Radams
, para estudarem para o vestibular, todavia, como estava sob efeito de droga combinaram para outro dia. Nesse momento
Radams
pediu para fumar maconha, pois também é usuário, ocasião em que pegou com ele o valor de R$100,00 (cem reais) e entregou uma porção de droga, ressaltando que esse numerário seria para comprar mais entorpecentes para consumo.

Esclareceu ainda, que os policiais localizaram um cigarro de maconha, pesando cerca de 4g (quatro gramas) e uma porção da mesma substância, aproximadamente 30g (trinta gramas) embaixo de colchão, todas destinadas para uso pessoal. Negou ter comprado drogas para o seu vizinho
Nestor
, bem como alegou desconhecer os motivos que levaram sua ex-companheira a prestar declarações inverídicas na delegacia (Relatório de Mídias, ID 58666986).

Antônio Carlos Bento Tomé Júnior
, irmão do ora apelante, ouvido na condição de informante, alegou que assim como seu irmão, também é usuário de drogas e ambos não possuem qualquer envolvimento com a narcotraficância. Sobre os fatos, narrou que estava na residência de
Pablo
, haviam consumido drogas juntos e na sequência chegaram os policiais civis. Nesse ínterim, estava portando a quantia de R$100,00 (cem reais), numerário emprestado do seu irmão. Por fim, declarou que não viu o indivíduo
Radams
naquele imóvel. (Relatório de Mídias, ID 58666986).

Em juízo, a testemunha
Radams Capeleti
, afirmou que esteve na casa do acusado no dia 25/06/2016, pois ambos iriam estudar e como anteriormente, por telefone,
Pablo
havia comentado que tinha droga em casa, naquela ocasião lhe ofereceu a substância ilícita e repassou a ele a quantia de R$100,00 (cem reais), cujo numerário foi entregue para o outro rapaz que estava no imóvel. Após sair daquele endereço foi abordado pelos policiais, os quais encontraram o entorpecente no interior do seu veículo. Pontuou que foi a primeira vez que
Pablo
lhe forneceu entorpecentes. (Relatório de Mídias, ID 58666986).

A testemunha
Nestor Albercht
, perante a autoridade judiciária, afirmou que em sua casa foi localizado pelos policiais quatro “pedaços” de maconha. Sobre a aquisição da droga asseverou que em conversa com
Pablo
, seu vizinho, que também é usuário de drogas, juntaram dinheiro para o acusado adquirir a droga e lhe repassar a metade. Naquela ocasião repassou o valor de R$800,00 (oitocentos reais) e Pablo, R$500,00 (quinhentos), sendo este último o responsável pela compra do material ilícito, que ocorreu aproximadamente um mês antes da prisão do acusado. Destacou que conhece o acusado há dez anos e foi essa única vez que se juntou a ele para adquirir entorpecentes, pontuando que não comprou a droga de Pablo, apenas juntaram dinheiro. Ao final, disse que com o valor arrecadado daria para comprar cerca de 400g (quatrocentos gramas), sendo que sua parte consumiria em pelo menos três meses. (Relatório de Mídias, ID 58666986).

Sucede que os investigadores de polícia
Itamar Cleiton Souza Xavier,

Everton da Silva Bertoncelo
e
Weverton Crispim de Oliveira
, em semelhantes depoimentos em juízo, declararam que o fato ora apurado surgiu no decorrer da
Operação Aranha,
na qual o acusado estava sendo monitorado por suspeita de envolvimento com o tráfico de drogas. E, naquele fatídico dia, em razão das interceptações telefônicas tiveram conhecimento de que iria ocorrer a venda de droga para o usuário
Radams
, que iria buscar na residência do increpado. Assim, durante a campana nas imediações do endereço do suspeito, visualizaram a chegada, a venda e a entrega para o dependente químico, o qual após sair do local foi abordado pela equipe policial, na posse do material ilícito e confirmou que comprou com
Pablo
pelo valor de R$100,00, tratando-se de uma nota de R$50,00, duas notas de R$20,00 e uma de R$10,00.

Prosseguiram asseverando que sequência retornaram à casa do acusado e o abordaram na companhia do irmão. Durante as revistas localizaram dinheiro e mais substâncias ilícitas, e assim, foi efetuada sua prisão. Posteriormente, entrevistaram a esposa de
Pablo
,
Rafaela
, que confirmou a condição de traficante do companheiro, bem como confidenciou que ele havia se deslocado até a cidade de Porto dos Gaúchos para adquirir droga, a qual foi fracionada e parte entregue para o usuário
Nestor
e ainda, informou que havia mais drogas na residência do casal. Ato contínuo, em diligência à residência desse outro indivíduo, localizaram grande quantidade de droga e
Nestor
confirmou que havia comprado com o
Pablo
. E ainda, ao retornarem ao imóvel do acusado, arrecadaram a porção de droga indicada por sua companheira. (Relatório de Mídias, ID 58666986).

Neste ponto, importa consignar que o só fato de as testemunhas em questão consistirem nos policiais civis que diligenciaram na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou afasta a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais são firmes, coerentes e harmônicos entre si, demais disso, foram prestados mediante compromisso legal, sendo certo, outrossim, que estão em consonância com as circunstâncias da prisão do réu e da apreensão do entorpecente, demais disso, inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente o ora apelante no evento ilícito.

Aliás, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Soma-se a isso o fato de que,
de acordo com o
laudo pericial no. 610.2.04.2016.009742-01 (ID 56886470 – p. 1-2), foram apreendidos o total de
07 (sete) invólucros de maconha, pesando o total de 318g (trezentos e dezoito gramas)
,

situação claramente sugestiva de difusão ilícita, sendo
conveniente lançar mão da lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes, para fins de efetiva análise do que poderia abranger a expressiva quantidade de entorpecente apreendida com o réu:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama
, diferentemente,
em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
". (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10a Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114) – Grifei.

Diante deste cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases de persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que apelante
tinha em depósito
e
guardava
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, bem como que as
expunha à venda
momentos antes da sua abordagem, a inviabilizar, em todo caso, a absolvição por insuficiência probatória.

A propósito, colaciono entendimento jurisprudencial dessa eg. Terceira Câmara Criminal em caso semelhante aos autos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
– 1.
PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO DE ESTÁ SOBEJAMENTE COMPROVADA – LAUDO PRELIMINAR E DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO - DEPOIMENTOS SEGUROS E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS
– 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 3. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06 - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – EVIDENCIADA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – OCORRÊNCIA DE OUTROS REGISTROS CRIMINAIS, PELO MESMO CRIME – RECUSRSO DESPROVIDO. 1.
Impossibilidade de absolvição do apelante quanto aos crimes descritos no artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que resta sobejamente comprovado nos autos a conduta delituosa do recorrente. A existência do crime de tráfico de drogas é clara e está comprovada por meio dos laudos preliminar e definitivo, além das demais provas colhidas durante a instrução processual. Demais disso, os depoimentos dos policiais militares se mostraram imparciais, coesos e harmônicos, sendo, assim, válidos para amparar o édito condenatório
. 2. Embora o apelante almeje a isenção de sua responsabilidade pela traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu próprio consumo, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia.
Os depoimentos dos policiais responsáveis pelas investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase policial
. 3. Para a incidência do redutor previsto no §4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. No caso em apreço, o recorrente ostenta condenação pelo mesmo crime em epígrafe, que pode ser considerado a seu desfavor para concessão do referido redutor”.
(N.U 0006593-77.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16/09/2020, Publicado no DJE 21/09/2020) – destaquei.

Portanto, considerando que a r. sentença se lastreou em adequado exame do contexto probatório, de rigor a manutenção da condenação do réu
PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOMÉ
nas disposições do art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006.

II –
DA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL E
DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA REDUTORA PARA A CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.o DO ART. 33 DA LEI N.o 11.343/06:

O apelante almeja a
redução da pena-base para o patamar mínimo legal
, mediante as assertivas de que a circunstância reconhecida desfavoravelmente –
quantidade da droga
– é inerente ao tipo penal.

Ao lado disso, sustenta
fazer
jus
à especial diminutiva do art. 33, §4o, da Lei n.o 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Em detida análise da r. sentença, verifica-se que o MM. Juiz assim fundamentou a reprimenda de
PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOMÉ
,
in litteris
:

“[...] A pena prevista para o crime de tráfico de entorpecente é de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Atento às circunstâncias judiciais relativas ao acusado elencadas pelo artigo 42 da lei no 11.343/06 c/c 59 do Código Penal, verifica-se que a natureza da substância não tem o condão de ser valorada de forma desfavorável ao acusado; a quantidade da droga apreendida merece valoração, tendo em vista que totalizou 330g de maconha, quantidade esta relevante para os padrões locais. A culpabilidade é normal à espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes criminais imaculados. A Conduta social não merece valoração. Não há elementos para aferir a personalidade do acusado. Os motivos do crime e as circunstâncias do crime são comuns à espécie. As consequências do crime são graves, pois expõem a perigo à saúde, segurança e o bem estar coletivos, típicos dos crimes com envolvimento de drogas. Contudo, tais consequências são previstas na atuação legislativa ao fixar as penas em abstrato, não podendo ser valorada neste momento; Comportamento da vítima: a vítima sendo a coletividade, por razões óbvias não teve influência no crime.

Assim, considerando a preponderância das circunstâncias do art. 42 da Lei no 11.343/06 sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, conforme prevê o artigo 43, caput, da Lei no 11.343/06.

Inexistem atenuantes e agravantes.

Consigne-se que para a “incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”, como é o caso dos autos, a teor da Súmula 630 do STJ.

Na terceira fase, constata-se que o acusado não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que embora seja tecnicamente primário, restou demonstrado que o réu se dedicava à atividade criminosa, vivendo às custas do tráfico de drogas, inclusive pela quantidade da droga apreendida.

Consigne-se que a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Ausentes quaisquer outras causas de aumento ou diminuição, torno a pena definitiva em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, conforme prevê o artigo 43, caput, da Lei no 11.343/06. [...]” –
Sentença, ID 56886472 – p.1.

No tocante a pena-base estabelecida em desfavor do apelante,
idônea a valoração negativa conferida em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/06
, consoante entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:
“(...) Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais
do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. (...)”
(AgRg no HC 588592/RJ; Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA; QUINTA TURMA; Data do Julgamento 27/10/2020; DJe 12/11/2020) – destaquei.

Destarte, considerando que na hipótese foram apreendidos
318g (trezentos e dezoito gramas)
de
maconha
,
dada a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, mostram-se legítimo para justificar o aumento da pena-base.

Logo, tendo o d. juízo
a quo
observado a diretriz prevista no art. 93, inc. IX, da Constituição da República de 1988, apresentando fundamentação assaz a justificar a negativação de um dos vetores apresentados no art. 59 do CP e do disposto no art. 42 da Lei n.o 11.343/06, e aplicado
quantum
de recrudescimento proporcional e razoável, há que se declarar a atenção aos princípios da necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do crime, em consonância com o expresso no
Enunciado Orientativo n.o 39
, editado pela c. TCCR,
in verbis
:
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”;

Dessa forma,
não há qualquer reparo a ser realizado na pena basilar
.

Na segunda etapa do cálculo, ausentes circunstâncias agravantes e/ou atenuantes, mantenho a pena intermediária em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Enfim, na
terceira fase
dosimétrica, verifica-se que o i. magistrado de piso d
ecidiu considerar a significativa quantidade de droga apreendida [
318g (trezentos e dezoito gramas)
de
maconha]
aliada as demais
peculiaridades do caso concreto
– para obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4o, da Lei no. 11.343/06, o que está em consonância com o entendimento
do colendo Superior Tribunal de Justiça, que admite a consideração
simultânea
da
quantidade e natureza da droga

para elevar a pena-base e afastar a incidência da minorante do art. 33, §4o, da Lei de Drogas
, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL QUE REPISA OS FUNDAMENTOS DO APELO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. HABEAS CORPUS COMO PARADIGMA. INADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. DIVERSIDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS JUSTIFICAM AFASTAMENTO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURAÇÃO
.

[...] III -
No presente caso, o eg. Tribunal de origem deixou de reconhecer a causa de diminuição do § 4o, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na diversidade e quantidade de droga apreendida, quais sejam "43 invólucros de cocaína pesando aproximadamente 34,5 gramas, 01 porção de maconha pesando aproximadamente 3,0 gramas e 01 'tijolo' de maconha pesando aproximadamente 1.530,45 gramas". Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justifica o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

IV -
Imperioso ressaltar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, não implicando em bis in idem a consideração da quantidade de droga para agravar a pena-base e para afastar o redutor de que cuida da figura privilegiada, mas apenas a utilização de um mesmo parâmetro de referência para momentos e finalidades distintas
.

Agravo regimental desprovido”.

(STJ. AgRg no REsp 1896241/SP. Rel.
Mini. FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 20/10/2020. DJe 12/11/2020) – destaquei.

Cumpre destacar ainda que quanto à
figura privilegiada
, os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastá-la com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
(STJ - AgRg no REsp 1828013/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 11/10/2019).

Dessa forma, a diminuição da pena prevista para o traficante ou, especificamente, para aquele que incide nas condutas do
caput
ou do §1o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, deverá considerar se o agente é um criminoso em situações esporádicas ou se ele efetivamente se dedica à prática delitiva,
não podendo ser aplicada para quem é surpreendido com grande quantidade de droga e em circunstâncias que indicam o seu envolvimento habitual em práticas criminosas

e/ou participação em organização criminosa
.

Na hipótese, inobstante a primariedade do apelante,
a quantidade de drogas foi aliada à circunstância concreta da narrativa de ao menos dois usuários atestando ter adquirido entorpecentes do apelante, além do fato de
PABLO
ser alvo de uma operação policial (“
Operação Aranha
”) – e estava sendo monitorado, cujas interceptações telefônicas culminaram na sua prisão em flagrante, após a efetiva venda de substância ilícita ao dependente químico
Radams
. Ainda, durante as buscas no seu imóvel, os policiais civis lograram êxito em localizar vários recortes plásticos, comumente utilizados para embalar material ilícito, para só então se concluir que ele realmente se dedicava à atividade criminosa, mostrando-se, portanto,
escorreito o afastamento da causa especial de diminuição da pena em referência.

Sob esses fundamentos é que se mantém o afastamento da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.o da Lei n.o 11.343/2006
.

III -
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E
DA SUSBTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Com a reprimenda final mantida em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, fica inviabilizado o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I do CP), estando correta, ainda, a imposição do regime prisional
semiaberto
,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
b
e § 3.o do Código Penal.

IV – CONCLUSÃO.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO
PROVIMENTO
ao apelo interposto por
PABLO PHELIPE DE OLIVEIRA TOMÉ
, mantendo-se incólume a r. sentença proferida pelo

MM. Juízo da 3.a Vara da Comarca de Juara-MT nos autos da ação penal n.o 2103-84.2016.811.0018 – código 80370.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020