Tribunal: TJMT
Processo: 0003577-24.2016.8.11.0040
Órgão julgador: GLENDA MOREIRA BORGES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-14
Data de publicação: 2020-09-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003577-24.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KAIO FELIPE LEITE DA SILVA - CPF: 059.912.921-24 (APELADO), JOSE FRANCISCO DE AZEVEDO PONTES - CPF: 058.668.479-49 (ADVOGADO), VALDINEI RODRIGO DA SILVA - CPF: 017.679.061-61 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), KAIO FELIPE LEITE DA SILVA - CPF: 059.912.921-24 (APELANTE), JOSE FRANCISCO DE AZEVEDO PONTES - CPF: 058.668.479-49 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), VALDINEI RODRIGO DA SILVA - CPF: 017.679.061-61 (APELANTE), PEDRO DE SOUZA JUNIOR - CPF: 033.549.431-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DOS RECORRENTES VALDINEI RODRIGO DA SILVA E KAIO FELIPE LEITE DA SILVA, DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DA BUSCA DOMICILIAR E, POR CONSEGUINTE, DECLAROU A SUA NULIDADE, ABSOLVENDO-OS, COM FUNDAMENTO LEGAL NO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUANTO À PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006. AINDA, DE OFÍCIO, MODIFICOU O FUNDAMENTO DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE VALDINEI RODRIGO DA SILVA EM RELAÇÃO AO DELITO DO ARTIGO 34 DA LEI N.o 11.343/2006, O QUE FEZ COM ESPEQUE TAMBÉM NO INCISO II DO ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POR FIM, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. OFICIE-SE AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA QUE ADOTE AS PROVIDÊNCIAS PERTINENTES ÀS DETERMINAÇÕES CONSTANTES DO ACÓRDÃO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE PETRECHOS PARA TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DOIS ACUSADOS – INSURGÊNCIAS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA –
PRELIMINAR
–
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA EM PERÍODO NOTURNO DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – BUSCA PESSOAL INEXITOSA NO MORADOR DA RESIDÊNCIA EM FRENTE À CASA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A APONTAREM A CASA COMO PONTO DE COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA –
PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO –
PROVIDOS OS RECURSOS DA DEFESA PARA ACOLHER A PRELIMINAR E PREJUDICADO O RECURSO DA ACUSAÇÃO
.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

2. O ato dos policiais militares que realizam busca pessoal e veicular na via pública em frente à casa dos suspeitos, nada encontram, e mesmo assim ingressam no domicílio em período noturno, sem autorização judicial e sem consentimento dos moradores, ofende a garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio, uma vez que não caracterizadas fundadas razões de que no local ocorria uma situação de flagrante delito.

3. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

4. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição dos acusados, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e por
Valdinei Rodrigo da Silva
e
Kaio Felipe Leite da Silva
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso, que condenou o primeiro a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado (artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006) e o segundo a 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Inconformado, o
Ministério Público
almeja a condenação de
Valdinei Rodrigo da Silva
também pela prática do delito descrito no artigo 34 da Lei Antitóxicos e, subsidiariamente, se não acolhida a pretensão condenatória, requer a negativação da culpabilidade em relação ao delito de tráfico de drogas, ante os petrechos localizados na residência do apelado.

Valdinei Rodrigo da Silva
e
Kaio Felipe Leite da Silva
formulam tese preliminar referente à nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Percutindo o mérito, requerem a absolvição por insuficiência de provas, ao fundamento de que foi encontrada uma pequena porção de entorpecente na residência, a qual seria destinada a consumo pessoal (desclassificação?!).

Em contrarrazões, as partes refutam as asserções contrapostas.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo afastamento da tese de nulidade, bem como pelo desprovimento de ambos os recursos.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A defesa técnica de
Valdinei Rodrigo da Silva
e
Kaio Felipe Leite da Silva
formula tese preliminar referente à nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito.

Acrescenta que não havia autorização válida do proprietário do imóvel para a realização da diligência (diante do constrangimento causado pela abordagem policial), assim como que inexistia ordem judicial autorizando a busca domiciliar.

Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal enumera um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

O consentimento dos moradores do local é nebuloso. O réu
Valdinei Rodrigo da Silva
morava na referida casa. Contudo, interrogado em juízo, não foi questionado se consentiu com a entrada dos policiais no local.

Conforme descrito no boletim de ocorrência (id. 23611958, p. 01/06) e nos depoimentos dos policiais militares na fase extrajudicial (
Ítalo Bruno Filgueiras Portes
– id. 23611959, p. 01/02; e
Jocinei Costa Curitiba
– id. 23611959, p. 03/04), após procederem à busca pessoal no veículo do acusado Valdinei, o réu teria franqueado acesso dos agentes de segurança pública ao pátio da residência.

Em juízo, porém, apenas o policial militar
Jocinei Costa Curitiba
foi ouvido e aduziu que após a abordagem de uma pessoa nas proximidades da residência, adentraram na casa em razão do estado de flagrância, sem especificar em que consistiria esse suposto estado de flagrância.

Diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais na casa alvo da diligência
e, sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, em via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares,
a priori
, exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal,
não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio
.

No boletim de ocorrência (id. 23611958, p. 01/06) e nos depoimentos dos policiais militares na fase extrajudicial (
Ítalo Bruno Filgueiras Portes
– id. 23611959, p. 01/02; e
Jocinei Costa Curitiba
– id. 23611959, p. 03/04), consta que os agentes de segurança pública realizavam rondas de rotina no Bairro Pinheiros II, em Sorriso/MT, quando se depararam com o réu
Valdinei
em frente a sua residência, em atividade suspeita, empurrando uma moto, havendo solicitado autorização para ingressarem no pátio da residência. Ao adentrarem no local, os policiais verificaram a existência de recortes plásticos típicos para embalar porções de drogas no lixo da residência e, no mesmo instante, dois homens saíam do imóvel em um veículo. Em razão disso, entraram na casa e localizaram a porção de maconha e os petrechos apreendidos.

Conforme descrito acima, na fase judicial apenas o policial militar
Jocinei Costa Curitiba
foi ouvido e deu uma versão diferente da sucessão fática. Aduziu que após a abordagem de uma pessoa nas proximidades da residência, adentraram na casa em razão do estado de flagrância,
sem especificar em que consistiria esse suposto estado de flagrância
. A acusação, a defesa e o juízo não solicitaram esclarecimento acerca do que consistiria esse estado de flagrância.

A testemunha declinou que havia mais pessoas dentro do imóvel. Realizada a busca domiciliar, localizaram a maconha e os petrechos, sendo que, pelas características, os acusados poderiam estar apenas consumindo drogas ou comercializando. Aparentemente, eles estavam consumindo o entorpecente e tentaram escondê-lo. Ainda, disse não conhecer os réus de outras ações policiais.

Na fase judicial, o acusado
Valdinei Rodrigo da Silva
não foi questionado acerca de como se deu o ingresso dos policiais militares da residência e o réu
Kaio Felipe Leite da Silva
aduziu que estava dentro de casa quando
Valdinei
foi guardar a moto e a Polícia o enquadrou, perguntando se poderia entrar na casa, momento em que foi localizada a droga.

Robson Henrique Alves Ferreira
, ouvido na fase extrajudicial (id. 23611960, p. 01/02), afirmou que estava no veículo Uno juntamente com
Rodrigo
, saindo da residência, quando foi abordado pela Polícia. Disse que os agentes de segurança pública procederam à busca pessoal e veicular e nada de ilícito foi encontrado, porém, ainda assim eles ingressaram na residência, havendo encontrado entorpecente. Em juízo, a testemunha reiterou o relato e explicou que foi localizada uma pequena quantidade de maconha, destinada a consumo pessoal dos presentes, sendo que foi solto na ocasião porque outros rapazes assumiram a propriedade do narcótico.

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Rodrigo Felipe da Silva Pinheiro
à autoridade policial (id. 23611962, p. 01/02). Em síntese, disse que, ao sair da residência de
Valdinei
em seu veículo Uno, foi abordado pelos policiais militares, os quais realizaram busca pessoa e veicular e nada de ilícito localizaram.

Na fase extrajudicial,
Pedro de Souza Júnior
(id. 23611966, p. 01/03) e os réus
Kaio Felipe Leite da Silva
(id. 23611964, p. 01/03) e
Valdinei Rodrigo de Souza
(id. 23611968, p. 01/03) prestaram depoimentos em idêntico sentido, descrevendo a sucessão fática nos mesmos termos que
Robson
e
Rodrigo
.

Do contexto probatório, tem-se que os policiais militares reputaram “suspeita” a movimentação na casa no momento em que
Valdinei
guardava sua motocicleta. Ao procederam à abordagem de
Valdinei
,
Robson
e
Rodrigo
saíam em um veículo e, realizada a busca pessoal e veicular, nada de ilícito foi localizado. Na sequência, ainda assim os agentes de segurança pública decidiram ingressar, primeiro no pátio da casa e, depois, dentro da residência.

Não se noticiou a existência de informações anônimas ou prévio conhecimento, no meio policial, apontando o local como ponto de comércio ilegal de drogas. Nem mesmo os réus eram conhecidos pelos policiais de ações anteriores, embora os militares tenham noticiado que,
depois de entrarem no pátio da casa
, verificaram que
Kaio
estava na casa, sendo ele suspeito de um crime patrimonial ocorrido no dia anterior.

Ainda assim, esse fato, unido às demais circunstâncias observadas no contexto, não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel, por mais que tenham aduzido ter visualizado recortes plásticos típicos para embalar entorpecente no lixo. Essa visualização aconteceu depois de os agentes de segurança pública estarem no pátio da casa, portanto nas dependências da residência, quando sequer possuíam fundadas razões para estar ali por volta da meia-noite.

Pondere-se, ainda, que não havia investigação instaurada contra qualquer ocupante da casa, sendo certa a ausência de informações prévias à diligência indicando a residência como local onde ocorria o tráfico de drogas.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação semelhante a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar
.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack).
Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas
.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13.
Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14.
Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio.
Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
” (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; destaques apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a persecução penal ter inicialmente se desenvolvido de forma escorreita (busca pessoal), no decorrer da ação policial, sucedeu-se mácula intransponível, a partir da busca domiciliar, procedida de forma ilícita, motivo por que
a obtenção de todos objetos dos delitos (porção de maconha e petrechos encontrados no interior da casa) foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal).

Ante o exposto,
acolho

a preliminar
suscitada pela defesa dos recorrentes
Valdinei Rodrigo da Silva
e
Kaio Felipe Leite da Silva
, diante da
inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar
e, por conseguinte,
declaro a sua nulidade
,
absolvendo-os
,
com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, quanto à prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
.

Ainda,
de ofício
,
modifico o fundamento da absolvição do apelante
Valdinei Rodrigo da Silva
em relação ao delito do artigo 34 da Lei n.o 11.343/2006, o que faço com espeque também no inciso II do artigo 386 do Código de Processo Penal
.

Por fim,
julgo prejudicado
o recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
.

Oficie-se
ao juízo de primeira instância para que adote as providências pertinentes às
determinações constantes do acórdão.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003577-24.2016.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GLENDA MOREIRA BORGES

Turma Julgadora:

[DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[KAIO FELIPE LEITE DA SILVA - CPF: 059.912.921-24 (APELADO), JOSE FRANCISCO DE AZEVEDO PONTES - CPF: 058.668.479-49 (ADVOGADO), VALDINEI RODRIGO DA SILVA - CPF: 017.679.061-61 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), KAIO FELIPE LEITE DA SILVA - CPF: 059.912.921-24 (APELANTE), JOSE FRANCISCO DE AZEVEDO PONTES - CPF: 058.668.479-49 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), VALDINEI RODRIGO DA SILVA - CPF: 017.679.061-61 (APELANTE), PEDRO DE SOUZA JUNIOR - CPF: 033.549.431-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DOS RECORRENTES VALDINEI RODRIGO DA SILVA E KAIO FELIPE LEITE DA SILVA, DIANTE DA INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A REALIZAÇÃO DA BUSCA DOMICILIAR E, POR CONSEGUINTE, DECLAROU A SUA NULIDADE, ABSOLVENDO-OS, COM FUNDAMENTO LEGAL NO ARTIGO 386, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, QUANTO À PRÁTICA DO DELITO DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N.o 11.343/2006. AINDA, DE OFÍCIO, MODIFICOU O FUNDAMENTO DA ABSOLVIÇÃO DO APELANTE VALDINEI RODRIGO DA SILVA EM RELAÇÃO AO DELITO DO ARTIGO 34 DA LEI N.o 11.343/2006, O QUE FEZ COM ESPEQUE TAMBÉM NO INCISO II DO ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. POR FIM, JULGOU PREJUDICADO O RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. OFICIE-SE AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA PARA QUE ADOTE AS PROVIDÊNCIAS PERTINENTES ÀS DETERMINAÇÕES CONSTANTES DO ACÓRDÃO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E POSSE DE PETRECHOS PARA TRÁFICO DE ENTORPECENTES – DOIS ACUSADOS – INSURGÊNCIAS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA –
PRELIMINAR
–
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– ALEGADA A NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA A ADOÇÃO DA MEDIDA – INGRESSO EM CASA EM PERÍODO NOTURNO DIANTE DE SUPOSTA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – BUSCA PESSOAL INEXITOSA NO MORADOR DA RESIDÊNCIA EM FRENTE À CASA – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A APONTAREM A CASA COMO PONTO DE COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA ILÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA –
PRELIMINAR ACOLHIDA – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, DAS PROVAS OBTIDAS COM ESSA DILIGÊNCIA E DA CADEIA PROBATÓRIA DELA DECORRENTE – CONSEQUENTE ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DE NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO –
PROVIDOS OS RECURSOS DA DEFESA PARA ACOLHER A PRELIMINAR E PREJUDICADO O RECURSO DA ACUSAÇÃO
.

1. A razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma aresta, não se evidencia absoluto, sob outra, relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

2. O ato dos policiais militares que realizam busca pessoal e veicular na via pública em frente à casa dos suspeitos, nada encontram, e mesmo assim ingressam no domicílio em período noturno, sem autorização judicial e sem consentimento dos moradores, ofende a garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio, uma vez que não caracterizadas fundadas razões de que no local ocorria uma situação de flagrante delito.

3. Nos termos do artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, e do artigo 157,
caput
e § 1o, do Código de Processo Penal, são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo as provas obtidas por meios ilícitos, compreendendo-se dentro desse contexto tanto aquelas amealhadas em violação a garantias constitucionais e legais, como aquelas delas derivadas.

4. Se, diante da declaração de nulidade da busca domiciliar, não subsistem provas da materialidade delitiva, deve-se efetivar a absolvição dos acusados, com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público
e por
Valdinei Rodrigo da Silva
e
Kaio Felipe Leite da Silva
objetivando a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso, que condenou o primeiro a 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mais ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas privilegiado (artigo 33, § 4o, da Lei n.o 11.343/2006) e o segundo a 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006).

Inconformado, o
Ministério Público
almeja a condenação de
Valdinei Rodrigo da Silva
também pela prática do delito descrito no artigo 34 da Lei Antitóxicos e, subsidiariamente, se não acolhida a pretensão condenatória, requer a negativação da culpabilidade em relação ao delito de tráfico de drogas, ante os petrechos localizados na residência do apelado.

Valdinei Rodrigo da Silva
e
Kaio Felipe Leite da Silva
formulam tese preliminar referente à nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito. Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Percutindo o mérito, requerem a absolvição por insuficiência de provas, ao fundamento de que foi encontrada uma pequena porção de entorpecente na residência, a qual seria destinada a consumo pessoal (desclassificação?!).

Em contrarrazões, as partes refutam as asserções contrapostas.

Nesta instância, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo afastamento da tese de nulidade, bem como pelo desprovimento de ambos os recursos.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR: NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

A defesa técnica de
Valdinei Rodrigo da Silva
e
Kaio Felipe Leite da Silva
formula tese preliminar referente à nulidade da busca domiciliar, suscitando a existência de ofensa à garantida constitucional atinente à inviolabilidade do domicílio, ante a inexistência de evidência real de que no interior da residência estivesse ocorrendo um delito.

Acrescenta que não havia autorização válida do proprietário do imóvel para a realização da diligência (diante do constrangimento causado pela abordagem policial), assim como que inexistia ordem judicial autorizando a busca domiciliar.

Almeja o reconhecimento da nulidade e a consequente absolvição por não haver prova da existência do fato, nos termos do artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

A busca domiciliar realizada foi, de fato, ilícita.

O princípio da dignidade da pessoa humana, valor fundamental em torno do qual gravita a Constituição Federal, encontra-se positivado no artigo 1o, inciso III, da Carta Magna de 1988 como um dos fundamentos da República.

Como desdobramento desse princípio
mater
, a Constituição Federal enumera um rol de direitos e garantia fundamentais, abrigando ali, dentre outros, o direito à intimidade, à privacidade, à honra, à imagem, à inviolabilidade do domicílio, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e do sigilo das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (artigo 5o, incisos X, XI e XII).

Precisamente no que toca ao caso, vale salientar que a razão de ser do abrigo constitucional da inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI) é exatamente salvaguardar uma forma de manifestação do próprio direito à privacidade, que, se sob uma perspectiva não se evidencia absoluto, sob outra relativiza-se apenas nos termos delimitados pela própria Constituição:
mediante consentimento do morador; em caso de flagrante delito; em caso de desastre; para prestar socorro; ou, durante o dia, mediante determinação judicial
.

Na presente hipótese, por óbvio, não se trata de caso em que a medida foi determinada por ordem judicial, assim como não há relato de invasão do domicílio para prestar socorro ou por causa de desastre.

O consentimento dos moradores do local é nebuloso. O réu
Valdinei Rodrigo da Silva
morava na referida casa. Contudo, interrogado em juízo, não foi questionado se consentiu com a entrada dos policiais no local.

Conforme descrito no boletim de ocorrência (id. 23611958, p. 01/06) e nos depoimentos dos policiais militares na fase extrajudicial (
Ítalo Bruno Filgueiras Portes
– id. 23611959, p. 01/02; e
Jocinei Costa Curitiba
– id. 23611959, p. 03/04), após procederem à busca pessoal no veículo do acusado Valdinei, o réu teria franqueado acesso dos agentes de segurança pública ao pátio da residência.

Em juízo, porém, apenas o policial militar
Jocinei Costa Curitiba
foi ouvido e aduziu que após a abordagem de uma pessoa nas proximidades da residência, adentraram na casa em razão do estado de flagrância, sem especificar em que consistiria esse suposto estado de flagrância.

Diante disso,
não se pode presumir que houve consentimento para o ingresso dos policiais na casa alvo da diligência
e, sendo assim, subsiste a análise da relativização da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito.

Com efeito, prevê o Código de Processo Penal, em seu artigo 240, § 1o, a
busca domiciliar
como medida a ser adotada quando houver “
fundadas razões
” (justa causa) para a satisfação dos objetivos elencados em suas alíneas, compreendendo-se, dentre outros, “
apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos
” (alínea
b
), “
apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso
” (alínea
d
), “
descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu
” (alínea
e
) ou, ainda, para “
colher qualquer elemento de convicção
” (alínea
h
).

Nesse sentido, vale destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão, no Recurso Extraordinário n.o 603.616/RO, com repercussão geral, estabeleceu parâmetros para o ingresso forçado de policiais militares em domicílio em caso de flagrante de delito permanente, fixando a tese de que “
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posterior, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
” (STF. Tribunal Pleno. RE n.o 603.616/RO. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgado em 05.11.2015. Publicado em 10.05.2016.).

Registre-se, pois, que as circunstâncias trazidas à cognição do Poder Judiciário para o controle de legalidade e constitucionalidade das medidas são necessariamente aquelas que restaram exitosas e originaram a deflagração de procedimento penal, uma vez que as diligências infrutíferas, em via de regra, sequer chegam a ser documentadas. Nesse cenário, o controle judicial necessariamente incide sobre buscas domiciliares,
a priori
, exitosas.

Conforme se extrai do conjunto probatório produzido no decorrer da persecução penal,
não havia fundadas razões para o ingresso no domicílio
.

No boletim de ocorrência (id. 23611958, p. 01/06) e nos depoimentos dos policiais militares na fase extrajudicial (
Ítalo Bruno Filgueiras Portes
– id. 23611959, p. 01/02; e
Jocinei Costa Curitiba
– id. 23611959, p. 03/04), consta que os agentes de segurança pública realizavam rondas de rotina no Bairro Pinheiros II, em Sorriso/MT, quando se depararam com o réu
Valdinei
em frente a sua residência, em atividade suspeita, empurrando uma moto, havendo solicitado autorização para ingressarem no pátio da residência. Ao adentrarem no local, os policiais verificaram a existência de recortes plásticos típicos para embalar porções de drogas no lixo da residência e, no mesmo instante, dois homens saíam do imóvel em um veículo. Em razão disso, entraram na casa e localizaram a porção de maconha e os petrechos apreendidos.

Conforme descrito acima, na fase judicial apenas o policial militar
Jocinei Costa Curitiba
foi ouvido e deu uma versão diferente da sucessão fática. Aduziu que após a abordagem de uma pessoa nas proximidades da residência, adentraram na casa em razão do estado de flagrância,
sem especificar em que consistiria esse suposto estado de flagrância
. A acusação, a defesa e o juízo não solicitaram esclarecimento acerca do que consistiria esse estado de flagrância.

A testemunha declinou que havia mais pessoas dentro do imóvel. Realizada a busca domiciliar, localizaram a maconha e os petrechos, sendo que, pelas características, os acusados poderiam estar apenas consumindo drogas ou comercializando. Aparentemente, eles estavam consumindo o entorpecente e tentaram escondê-lo. Ainda, disse não conhecer os réus de outras ações policiais.

Na fase judicial, o acusado
Valdinei Rodrigo da Silva
não foi questionado acerca de como se deu o ingresso dos policiais militares da residência e o réu
Kaio Felipe Leite da Silva
aduziu que estava dentro de casa quando
Valdinei
foi guardar a moto e a Polícia o enquadrou, perguntando se poderia entrar na casa, momento em que foi localizada a droga.

Robson Henrique Alves Ferreira
, ouvido na fase extrajudicial (id. 23611960, p. 01/02), afirmou que estava no veículo Uno juntamente com
Rodrigo
, saindo da residência, quando foi abordado pela Polícia. Disse que os agentes de segurança pública procederam à busca pessoal e veicular e nada de ilícito foi encontrado, porém, ainda assim eles ingressaram na residência, havendo encontrado entorpecente. Em juízo, a testemunha reiterou o relato e explicou que foi localizada uma pequena quantidade de maconha, destinada a consumo pessoal dos presentes, sendo que foi solto na ocasião porque outros rapazes assumiram a propriedade do narcótico.

No mesmo sentido foi o depoimento da testemunha
Rodrigo Felipe da Silva Pinheiro
à autoridade policial (id. 23611962, p. 01/02). Em síntese, disse que, ao sair da residência de
Valdinei
em seu veículo Uno, foi abordado pelos policiais militares, os quais realizaram busca pessoa e veicular e nada de ilícito localizaram.

Na fase extrajudicial,
Pedro de Souza Júnior
(id. 23611966, p. 01/03) e os réus
Kaio Felipe Leite da Silva
(id. 23611964, p. 01/03) e
Valdinei Rodrigo de Souza
(id. 23611968, p. 01/03) prestaram depoimentos em idêntico sentido, descrevendo a sucessão fática nos mesmos termos que
Robson
e
Rodrigo
.

Do contexto probatório, tem-se que os policiais militares reputaram “suspeita” a movimentação na casa no momento em que
Valdinei
guardava sua motocicleta. Ao procederam à abordagem de
Valdinei
,
Robson
e
Rodrigo
saíam em um veículo e, realizada a busca pessoal e veicular, nada de ilícito foi localizado. Na sequência, ainda assim os agentes de segurança pública decidiram ingressar, primeiro no pátio da casa e, depois, dentro da residência.

Não se noticiou a existência de informações anônimas ou prévio conhecimento, no meio policial, apontando o local como ponto de comércio ilegal de drogas. Nem mesmo os réus eram conhecidos pelos policiais de ações anteriores, embora os militares tenham noticiado que,
depois de entrarem no pátio da casa
, verificaram que
Kaio
estava na casa, sendo ele suspeito de um crime patrimonial ocorrido no dia anterior.

Ainda assim, esse fato, unido às demais circunstâncias observadas no contexto, não incutia nos policiais a intelecção de que estaria ocorrendo um delito no interior do imóvel, por mais que tenham aduzido ter visualizado recortes plásticos típicos para embalar entorpecente no lixo. Essa visualização aconteceu depois de os agentes de segurança pública estarem no pátio da casa, portanto nas dependências da residência, quando sequer possuíam fundadas razões para estar ali por volta da meia-noite.

Pondere-se, ainda, que não havia investigação instaurada contra qualquer ocupante da casa, sendo certa a ausência de informações prévias à diligência indicando a residência como local onde ocorria o tráfico de drogas.

Nesse sentido, destaca-se julgado do Superior Tribunal de Justiça que, em situação semelhante a que se analisa aqui, reputou inexistentes as fundadas razões para a realização da busca domiciliar em suposta situação de flagrante delito. Dado o caráter pedagógico da respectiva ementa, colaciona-se a íntegra:

“
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O art. 5o, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.

3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer,
somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio
.

4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes. DJe 8/10/2010).

5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: "Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação."

6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.

7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

8.
A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar
.

9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.

10. Se é verdade que o art. 5o, XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.

11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack).
Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas
.

12.
A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador - que deve ser mínima e seguramente comprovado - e sem determinação judicial
.

13.
Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação - como ocorreu na espécie - de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento
.

14.
Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio.
Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine, de origem norte-americana), consagrada no art. 5o, LVI, da nossa Constituição da República, é nula a prova derivada de conduta ilícita - no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack -, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.

15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido.
” (STJ. Sexta Turma. REsp 1574681/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz. Julgado em 20/04/2017. DJe 30/05/2017; destaques apostos.).

Diante disso, reconhece-se que
inexistiam fundadas razões
(artigo 240, § 1o, do Código de Processo Penal) para se proceder à busca domiciliar, em ofensa à garantia constitucional inerente à inviolabilidade do domicílio (artigo 5o, inciso XI, da Carta Magna).

Conforme disciplina o artigo 5o, inciso LVI, da Constituição Federal, “
são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
”. No mesmo sentido, segundo o artigo 157,
caput
, do Código de Processo Penal, “
são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais
”.

Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do tema, leciona o seguinte (
in
:
Curso de Processo Penal
, 2017, p. 351, destaques apostos):

“
Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber:
a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre
função eminentemente pedagógica
, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica
.

A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo
.
”

Com efeito, é patente que, no presente caso, a despeito de a persecução penal ter inicialmente se desenvolvido de forma escorreita (busca pessoal), no decorrer da ação policial, sucedeu-se mácula intransponível, a partir da busca domiciliar, procedida de forma ilícita, motivo por que
a obtenção de todos objetos dos delitos (porção de maconha e petrechos encontrados no interior da casa) foi havida de forma ilícita
, sendo inábil, pois, à comprovação da materialidade delitiva.

Em decorrência disso,
reputam-se contaminadas todas as provas amealhadas no curso da persecução penal, pois são derivadas
dessa diligência (teoria dos frutos da árvore envenenada – artigo 157, § 1o, do Código de Processo Penal).

Ante o exposto,
acolho

a preliminar
suscitada pela defesa dos recorrentes
Valdinei Rodrigo da Silva
e
Kaio Felipe Leite da Silva
, diante da
inexistência de fundadas razões para a realização da busca domiciliar
e, por conseguinte,
declaro a sua nulidade
,
absolvendo-os
,
com fundamento legal no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal, quanto à prática do delito do artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
.

Ainda,
de ofício
,
modifico o fundamento da absolvição do apelante
Valdinei Rodrigo da Silva
em relação ao delito do artigo 34 da Lei n.o 11.343/2006, o que faço com espeque também no inciso II do artigo 386 do Código de Processo Penal
.

Por fim,
julgo prejudicado
o recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
.

Oficie-se
ao juízo de primeira instância para que adote as providências pertinentes às
determinações constantes do acórdão.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020