Tribunal: TJMT
Processo: 0001018-74.2019.8.11.0045
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-11
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL – PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 – TRÁFICO PRIVILEGIADO– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA ANTERIOR E AÇÃO PENAL EM CURSO – PRIMARIEDADE EVIDENCIADA – REQUISITOS PREENCHIDOS – APLICABILIDADE – FRAÇÃO DE 2/3 – POSSIBILIDADE – EMBARGOS ACOLHIDOS.
A diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06, deferida em prol do apelante, uma vez que sua condição revela primariedade e, por conseguinte, seus bons antecedentes, inexistindo ainda prova nos autos de que ele se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001018-74.2019.8.11.0045
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (EMBARGADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEISON ARAUJO PEREIRA - CPF: 056.975.991-96 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WELLINGTON GONCALVES LEITAO - CPF: 627.527.793-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL –

PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/2006 –

TRÁFICO PRIVILEGIADO–

SENTENÇA ABSOLUTÓRIA ANTERIOR E AÇÃO PENAL EM CURSO – PRIMARIEDADE EVIDENCIADA – REQUISITOS PREENCHIDOS – APLICABILIDADE –

FRAÇÃO DE 2/3 –

POSSIBILIDADE –

EMBARGOS ACOLHIDOS.

A diminuição de pena prevista no art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06, deferida em prol do apelante, uma vez que sua condição revela primariedade e, por conseguinte, seus bons antecedentes, inexistindo ainda prova nos autos de que ele se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa.

R E L A T Ó R I O

Tratam os presentes de embargos de declaração opostos pela i. Defensoria Pública contra o acórdão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal
(
Id. 47178991), proferido no julgamento da apelação criminal no.
0001018-74.2019.811.0045
, manejado em favor de CLEISON ARAÚJO PEREIRA. (Id.49377456 a 49377461)

Em suas razões, sustenta, em síntese que:
“o r. julgado proferido por essa Colenda Câmara Criminal em sede do recurso de apelação culminou por apresentar contradição, provocada por erro encartado no voto condutor de Sua Excelência, o i. Desembargador Relator Rui Ramos Ribeiro, o qual, após readequar a pena do Embargante, na terceira fase da dosimetria, deixou de aplicar a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado , aduzindo não estar preenchido o requisito relativo à primariedade do Embargante, haja vista ostentar “um furto qualificado - proc.n.227-23.2017.811, com baixa em 09/01/2018, e ao tráfico de drogas - proc. 2083-27.2016.8, com baixa em 06/05/2016 (Id.10227967).”

Argumenta que:
“(...) os processos citados pelo Relator (autos n.227-23.2017.811 e n. 2083-27.2016.8) não referenciam sentença penal condenatória transitada em julgado antes do crime ora apurado, a significar o correspondente afastamento da primariedade do Embargante, incidindo, no ponto, evidente contradição entre a informação processual relacionada e a conclusão por ele

havida, provocada por erro na apreciação da primeira, tornando a decisão contraditória
.”

Informa ainda, que: “(...)
as próprias informações dos autos n. 227-23.2017.811 e dos autos 2083-27.2016.8, referenciando julgados onde não há condenação transitada em julgado, contradizem frontalmente a conclusão havida no acórdão no sentido da não primariedade do Embargante e da vedação da minorante do tráfico privilegiado, tornando a decisão, no ponto, contraditória como um todo, a render ensejo ao provimento destes Embargos, com efeitos infringentes do julgado, para se permitir a aplicação do benefício insculpido no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, como ao final se requer
.”

Neste diapasão, assevera que tais informações contradizem frontalmente a conclusão a respeito da primariedade do Embargante e da vedação da minorante do tráfico privilegiado.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em contrarrazões subscritas pela i. Procuradora de Justiça - Dra. Silvana Correa Vianna, manifestou pelo
não conhecimento
dos presentes Embargos de Declaração como infringentes e, caso conhecido, no mérito, postula o

seu
desprovimento,
em razão da impossibilidade de acolhida de seus argumentos. (Id. 55593977)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de embargos de declaração, com efeitos infringentes, opostos contra decisão desta Egrégia Segunda Câmara Criminal proferido no julgamento da apelação criminal no.
0001018-74.2019.811.0045
, interposto pela Defensoria Pública em favor de
CLEISON ARAÚJO PEREIRA
.

O embargante sustenta contradição do v. acórdão embargado, na terceira fase da dosimetria da pena, utilizou-se de processos em andamento (proc.no.227-23.2017.811, com baixa em 09/01/2018, e proc. 2083-27.2016.8, com baixa em 06/05/2016) para, afastar a minorante do tráfico privilegiado, porquanto ausente a primariedade e assim não preenchidos os requisitos cumulativos.

À luz do disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República, a obrigatoriedade de que todas as decisões judiciais sejam motivadas representa verdadeira garantia contra arbitrariedades no exercício do poder estatal.

Preambularmente, os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “
Manual de Processo Penal
”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os embargos de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra”
(TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

No caso dos autos, o embargante sustentou haver contradição no v. acórdão embargado, alegando que a ausência da primariedade fora equivocadamente constatada, impedindo a aplicação do art. 33, §4o, da Lei 11.343/06.

Aduz assim, que os processos no.227-23.2017.811 e no. 2083-27.2016.8, aos quais subsidiaram o afastamento do tráfico ilícito de drogas na forma privilegiada, pelo requisito de ausência da primariedade não sinalizam sentença penal condenatória transitada em julgado.

Destarte, argumenta que:
“(...)o processo n. 227-23.2017.811.0095, cód. 72850, trata-se de um Auto de Prisão em Flagrante vinculado a Ação Penal n. 2476-44.2017.811.0095, cód.76581, em que se apura a prática do crime previsto no artigo 155, §4o, do Código Penal c.c. artigo 28 da Lei n. 11343/06, a qual se encontra na fase da realização de Audiência de Instrução e Julgamento, conforme faz prova a documentação anexa, extraída do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso
.”(Sic.). E ainda: “(...)

Por sua vez, o processo n. 2083-27.2016.811.0040, cód. 146198, também é um Auto de Prisão em Flagrante, vinculado a Ação Penal n. 2932-96.2016.811.0040, cód. 147890, a qual fora sentenciada, em 17/06/2020, com a Improcedência da Denúncia e Absolvição do Embargante, da acusação pela qual fora processado - artigo 33, caput, da Lei n. 11343/06 -, por insuficiência probatória, tudo como dão conta os inclusos documentos
.”

No caso em exame, com razão o embargante.

Quanto à benesse do tráfico privilegiado, os requisitos são objetivos e se encontram no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06.

Com efeito, a causa redutora de pena prevista poderá ser aplicada quando cumpridos os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosa e não integrar organização criminosa.

De acordo com Renato Brasileiro de Lima
in
Legislação Criminal Especial Comentada, 2a Edição, revista, ampliada e atualizada Editora Juspodvim, pág.742,
in verbis
:

“[...]a) acusado primário: o conceito de primariedade é definido a partir de uma interpretação a contrario sensu da reincidência (CP, art.63). Primário, portanto, é o acusado que pratica determinado crime sem que tenha contra si, à época do fato delituoso, sentença condenatória transitada em julgado referente a prática de outro crime. Como a reincidência está sujeita ao prazo depurador de cinco anos (CP, art.64,I), pode-se dizer que, expirado este prazo, mesmo aquele acusado que já fora condenado irrecorrivelmente pela prática de crime anterior deverá ser tratado como se fosse primário.”

b) bons antecedentes:

este conceito também é alcançado por exclusão, leia-se, será considerado dotado de bons antecedentes o acusado que não tiver maus antecedentes. São maus antecedentes aqueles que merecem a reprovação da autoridade pública e que representam expressão de sua incompatibilidade para com os imperativos ético-jurídicos. Inquéritos instaurados e processos criminais em andamento, absolvições por insuficiência de provas, prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes não podem ser considerados como "maus antecedentes", sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência. [...]”

In casu
, os processos em referência não podem ser utilizados como óbice a aplicabilidade do tráfico privilegiado em questão, em especial porque absolvido o embargante do crime de tráfico ilícito de drogas nos autos no.2932-96.2016.811.0040 (cód. 147890), bem como, inexiste sentença penal condenatória na ação penal a que responde pelo delito de furto qualificado no. 2476-44.2017.811.0095, (cód.76581), sendo que ainda se perfectibilizam os atos da instrução processual.

Deste modo, o acusado ostenta a condição de primário e, portanto, deve ser reconhecida a causa de diminuição de pena, prevista no §4o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/06.

A propósito, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal- STF, nesse sentido:

“

AGRAVO
REGIMENTAL

EM
HABEAS

CORPUS.

Tráfico
de

drogas.
Dosimetria.
Afastamento
da
causa
de
diminuição
de

pena
do
art. 33,§ 4o
,
da
Lei no 11.343/2006
.
Procedimentos
e/
ou
processos
criminais
sem
trânsito
em julgado. Impossibilidade. Ordem concedida para aplicar a minorante fundamentadamente
e recalcular a
dosimetria.
Agravo
regimental a que se nega provimento. I. A
causa
de
diminuição pelo
tráfico privilegiado, nos termos
do
art. 33, § 4o
,
da
Lei no 11.343/2006
, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento
em “investigações preliminares
ou
processos
criminais
em andamento, mesmo que estejam
em fase recursal, sob
pena
de violação ao artigo 5o, inciso LIV (presunção
de não culpabilidade),
do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar mendes). Precedentes. II. A escolha
do patamar
de
diminuição
da
pena prevista no §
4o
do
art.
33
da
Lei
de
drogas não prescinde
de adequada fundamentação. Precedentes. III.
Agravo
regimental a que se nega provimento
.”
(STF; HC-AgR 144.309; Rel. Min. Ricardo Lewandowski; DJE 27/11/2018)

E ainda, os precedentes da 1a Turma no HC no.173.806/MG, julgado em 18/2/2020 [Info 967] e HC no.166.385/MG, julgado em 14/4/2020 [Info.973] Rel. Min. Marco Aurélio, respectivamente.

Posto isto, passo a rever a pena que lhe fora imposta, para:

Confirmar a dosimetria estabelecida na primeira fase, mantendo-se, por desdobramento, a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na fase seguinte, inexistem agravantes ou atenuantes, sendo mantida a intermediária conforme acima disposto.

Entretanto, na terceira fase, reconheço a aplicabilidade da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços) e assim, encontro a pena definitiva 01 (um) ano e 08 (oito) meses 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, de reclusão.

Assim, no que pertine ao regime inicial de cumprimento da pena, é cediço que quando o legislador estabeleceu no artigo 33, §4o, da Lei no 11.343/06, uma causa especial de diminuição de pena para o réu que preencha os requisitos legais, fez surgir no delito de tráfico nova modalidade, que a doutrina e a jurisprudência convencionaram denominar de "tráfico privilegiado"

também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”.

In casu
, estabelecida em 01(um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e tratando-se de paciente primário, adequado, nos termos do art. 33, § 2o, ‘c’, a fixação do regime aberto.

Do mesmo modo, viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito a teor do art. 44 do CP e, assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, consubstanciadas, a rigor, na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, conforme ficar fixado no juízo da execução e limitação de fim de semana, em observância às regras dispostas no artigo 46 e 48 do Código Penal.

Em face do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO manejados pela Defensoria Pública, para reconhecer a primariedade do embargante, aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33. §4o, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3 (dois terços) conduzindo a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e, por consectário estabelecer o regime prisional aberto, assim substituída por duas penas restritivas de direito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020