Tribunal: TJMT
Processo: 1002908-69.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-08-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO- AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – CONTRATO ADMINISTRATIVO RESCINDIDO UNILATERALMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO – INEXECUÇÃO CONTRATUAL- ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO IRREGULAR DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – APLICAÇÃO DE MULTA E PERDIMENTO DA CAUÇÃO – IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA- PERIGO DE DANO INVERSO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – RECURSO PROVIDO.
Para a concessão da tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: probabilidade do direito invocado e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
No caso, a matéria ventilada nos autos, demanda a necessária instrução probatória para perquirir acerca da responsabilidade ou não da empresa nos vícios apresentados na execução da obra, assim, a aplicação imediata das penas de perdimento da caução e multa se revelam medidas irreversíveis, configurando-se na hipótese o dano irreparável ou de difícil reparação.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002908-69.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Sanções Administrativas]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[VALERIA HADLICH CAMARGO SAMPAIO - CPF: 075.876.618-16 (ADVOGADO), EQUIPAV ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 09.191.464/0001-05 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. VENCIDO O 1o VOGAL - DES. LUIZ CARLOS DA COSTA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO- AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA – CONTRATO ADMINISTRATIVO RESCINDIDO UNILATERALMENTE PELA ADMINISTRAÇÃO – INEXECUÇÃO CONTRATUAL- ALEGAÇÃO DE CUMPRIMENTO IRREGULAR DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – APLICAÇÃO DE MULTA E PERDIMENTO DA CAUÇÃO – IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA- PERIGO DE DANO INVERSO – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – RECURSO PROVIDO.

Para a concessão da tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: probabilidade do direito invocado e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

No caso, a matéria ventilada nos autos, demanda a necessária instrução probatória para perquirir acerca da responsabilidade ou não da empresa nos vícios apresentados na execução da obra, assim, a aplicação imediata das penas de perdimento da caução e multa se revelam medidas irreversíveis, configurando-se na hipótese o dano irreparável ou de difícil reparação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Equipav Engenharia Ltda, contra decisão proferida pelo Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação ordinária proposta em face do Estado de Mato Grosso, indeferiu a tutela de urgência postulada.

Sustenta o desacerto da decisão recorrida a qual afirma que todos os particulares que contratam com a administração pública estão sujeitos as penalidades contratuais somente porque a lei Federal n. 8.666/93 prevê tal consequência, independente de culpa ou responsabilidade do particular.

Afirma que se faz necessário a verificação de culpa do contratado, que seja ele o responsável pela inexecução contratual, de maneira que haja silogismo entre a conduta do contratado e a aplicação de sanção, bem como nexo de causalidade entre elas.

Pontua que se encontram presentes os requisitos para concessão da tutela de urgência ante o risco iminente de ser penalizado pelo Agravado, requerendo a tutela recursal.

A tutela recursal foi indeferida pelo relator que me antecedeu.

Em resposta o Agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer por entender que inexiste interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a Agravante Equipav Engenharia Ltda ajuizou ação ordinária com pedido de tutela provisória de urgência contra o Estado de Mato Grosso, aduzindo que celebrou com o requerido o Contrato Administrativo para a
“execução dos serviços de pavimentação de rodovia na Rodovia MT- 100”
, sendo esta mera executora das obras e serviços.

Narra que inobstante sua obrigação tenha sido apenas de observar o projeto a ela disponibilizado pelo requerido, este a está acusando de ser responsável pelos vícios apresentados na obra e, em razão disso, deliberou para rescisão unilateral do contrato, retendo valores devidos e ameaçando-a, ainda, de sanções administrativas.

Afirma que os vícios constatados na obra decorrem da deficiência dos projetos executivos e não de falha na execução destes, razão pela qual ajuizou a medida judicial postulando a concessão da tutela de urgência para que o requerido se abstenha de aplicar qualquer penalidade até julgamento de mérito.

O magistrado de primeira instância indeferiu a tutela de urgência requerida.

São esses os fatos a serem analisados.

A questão a ser decidida no presente recurso de agravo de instrumento, diante de seu limite estreito, envolve somente a análise dos requisitos autorizadores à concessão da tutela de urgência prevista no artigo 300 do Código de Processo Civil, quais sejam: probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Sabe-se que, de acordo como o art. 300 do Código de Processo Civil, o Magistrado pode deferir a tutela de urgência quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, como cito:

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".

No caso dos autos, a Administração Pública rompeu o contrato mantido com a Agravante em razão da violação de deveres pactuados pelas partes no que se refere ao cumprimento do ajustado no Termo de Referência da Concorrência Pública n. 002/2013.

De acordo com a Nota Técnica na Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística- SINFRA, a empresa foi notificada em diversas ocasiões acerca das irregularidades que deveriam ser sanadas, sendo certo que, por fim, em razão da não solução dos problemas, foi recomendado a rescisão unilateral do contrato, ante a não resolução dos problemas apontados.

A Agravante interpôs recurso administrativo contestando a rescisão unilateral, o qual foi desprovido, sob o fundamento de que estava claro nos autos que a empresa era a responsável pela existência de falhas na execução do objeto contratual, pois não atendeu as definições de projeto à origem dos materiais para execução da camada de base do pavimento, havendo precário funcionamento do sistema de drenagem.

No entanto, a Agravante contesta os argumentos expendidos pela Administração, pois, segundo ela, ao executar os serviços apenas seguiu o Projeto Executivo, do qual não participou na elaboração, não podendo ser penalizada em razão de falhas nele encontradas.

É certo que o artigo 58 da Lei de Licitações, possibilite à administração rescindir unilateralmente os contratos em razão do cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos.

Bem como que, o artigo 80, inciso III, da Lei Federal n. 8.666/93 estabelece que a rescisão determinada por ato unilateral e escrito da Administração Pública, em razão de descumprimento de cláusula contratual acarreta a “
execução da garantia contratual
, para ressarcimento da Administração, e dos valores das
multas
e indenizações a ela devidos
”.

No entanto, revela-se necessário o deferimento da tutela de urgência perquirida na preambular, tendo em vista a presença do perigo de dano ao resultado útil do processo, uma vez que já foram aplicadas as penalidades, configurando-se perigo de dano inverso.

Assim, deve ser deferida a tutela de urgência postulada na preambular para determinar ao Estado de Mato Grosso que suspenda a aplicação de quaisquer penalidades à Agravante até o julgamento de mérito da ação ordinária, devendo, no entanto, a garantia permanecer hígida conforme contrato mantido entre as partes até o
decisum
final.

Posto isso,
dou provimento ao recurso
, nos termos acima alinhavados.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Eis, no ponto de interesse, o teor da decisão:

[...] Assim, ante a expressa previsão legal e ciência inequívoca das partes quanto aos seus deveres contratuais-legais em âmbito administrativo, não constato o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, a fim de suprimir o trâmite regular do processo até o consequente julgamento do mérito.

Por consequência, atento às especificidades da situação fática e aos documentos anexos, tenho que não restaram configurados, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão da tutela pretendida.

Deste modo, indefiro o pedido de tutela de urgência almejada.

Cite-se o Requerido para, no prazo legal, apresentar contestação. [...]. (Id. 6857085, fls. 3/4).

Pretende a agravante, em sede de tutela provisória de urgência, a imposição de obrigação de não fazer para que o agravado se abstenha de aplicar qualquer penalidade decorrente de irregularidade constatada na obra de pavimentação da Rodovia MT-100, objeto do contrato administrativo firmado, em 9 de julho de 2013, com a extinta Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana de Mato Grosso, até o julgamento do mérito da pretensão.

Inicialmente, pontuo que o processo licitatório regido pela Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, não se confunde com o processo administrativo por irregularidade contratual e com o processo administrativo de responsabilização previstos no Decreto do Estado de Mato Grosso no 522, de 15 de abril de 2016. Estes visam à apuração de irregularidades e infrações decorrentes de relação contratual com a Administração, sobretudo nas licitações.

No processo administrativo no 671823/2012 instaurado em decorrência da licitação regida pelo Edital de Concorrência no 2/2013 da extinta Secretaria de Estado de Transporte e Pavimentação Urbana de Mato Grosso, constatou-se a existência de fortes indícios de irregularidades na execução da obra de pavimentação da Rodovia MT-100, conforme está posto no relatório do parecer de Assessor Jurídico:

[...] O Instrumento Contratual no 136/2013/00/00 – SETPU (fls. 2101/2111) é proveniente da Concorrência Pública no 002/2013, cujo valor inicialmente contratado é de R$ 49.713.547,17 (quarenta e nove milhões, setecentos e treze mil, quinhentos e quarenta e sete reais e dezessete centavos), que tem como objeto ‘
(...) para Execução de Serviços de Pavimentação de Rodovia, na Rodovia-MT, Trecho: BR-364 (B) MT-299 – Ento BR-070 (Barra do Garças) – Ento (Araguaiana), Sub-trecho: Ento MT-463 (Acesso (A) para Ribeirãozinho e acesso ao município de Torixoréu, Lote 02 Segmento 01, nos municípios de Ribeirãozinho/Pontal do Araguaia/Barra do Garças/Torixoréu-MT, numa extensão de 51,545 Km.’

De acordo com a Cláusula Terceira, o prazo de vigência contratual inicialmente era de 630 (seiscentos e trinta) dias consecutivos contados da assinatura do contrato, e, o prazo de execução em 540 (quinhentos e quarenta) dias consecutivos contados da Ordem de Início dos Serviços, após vários aditivos de prazo, foi assinado e publicado em 09 de novembro de 2016 o último aditivo de prazo de execução e vigência, com previsão de término do prazo de execução em 31/12/2017 e com previsão de encerramento da vigência em 30/06/2018.

Às fls. 2119/2120 consta a Portaria/SINFRA no 466/2013 de institui o Engenheiro Carlos Vitor Alves Martins como fiscal da obra.

Às fls. 2146 consta informações que o presente contrato foi paralisado em 01/12/2014 e ordem de reinício através do Of. N. 103/2015 – SAE/SINFRA datado de 25 de junho de 2015, conforme fls. 2200.

Às fls. 2190, consta a notificação n. 032/2015-SAOB/SINFRA, devidamente recebida pela empresa contratada, acerca do licenciamento de jazida e a notificação n. 058/2016-SAOB/SINFRA, conforme fls. 2194, acerca da instalação de placas alusivas a obras.

Às fls. 2190, consta a notificação n. 077/2016-SAOB/SINFRA, devidamente recebida em 09 de junho de 2016, acerca das irregularidades encontradas na obra conforme o Relatório Gerencial e Laudo Fotográfico exarado pela RTA – engenheiros consultores, juntado às fls. 2204/2324.

Às fls. 2333-2341 foi emitida nota técnica n. 01/2016/SUEF III a qual deliberou quanto às providências a serem tomadas diante das irregularidades.

Às fls. 3242/3243, consta a notificação n. 015/2017/SAOB/SINFRA, devidamente recebida em 04 de maio de 2017, acerca das irregularidades encontradas, conforme relatório técnico n. NTG0801127516 – RTA-SINFRA, e, por conseguinte a empresa contratada realizar as correções.

Às fls. 3263/3268, a empresa contratada apresentou resposta à notificação n. 015/2017/SAOB/SINFRA, pelo princípio do contraditório e da ampla defesa.

Às fls. 3269, consta a notificação n. 020/2017/SAOB/SINFRA, devidamente recebida em 30 de maio de 2017, a fim de que a empresa contratada mobiliasse com equipe e equipamento para as correções necessárias de todas as patologias citadas no Relatório Técnico elaborado pelo Consórcio Via MT.

Por derradeiro, às fls. 3291/3303 consta a Nota Técnica no 061/2017/SUEF III/SAOB/SINFRA-MT, onde há a informação que a contratada detentora da obra, praticou diversas irregularidades, porém a mesma quando foi notificada não corrigiu os defeitos encontrados pela fiscalização, mantendo-se inerte, além de não obedecer às normas e prazos do cronograma físico financeiro. Desta forma dentro da avaliação da execução desta obra pelo fiscal o Engo. Carlos Vitor Alves Martins, como também pela superintendência de execução e fiscalização de obra III através da superintendente a Enga Paula Janayna Fenerich e a Secretaria de Adjunta de Obra, através do Secretário Adjunto de Obras Engo. Marcos Catalano Corrêa, opinaram pela possibilidade de rescisão unilateral do contrato 136/2013/00/00 – SEPTU. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1005178-74.2018.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 12017206, fls. 1/3). [com itálico no original]

Ao final, opinou-se “
pela rescisão unilateral do contrato n. 136/2013/00/00-SEPTU, desde que aberto o contraditório através de nova notificação a empresa sobre a rescisão unilateral e após a apresentação da defesa seja proferida decisão da autoridade competente
” (Primeira Instância, Id. 12017206, fls. 10).

O então Secretário de Estado de Infraestrutura e Logística de Mato Grosso prolatou, em 19 de julho de 2017, decisão administrativa a determinar a adoção das providências postas no retrocitado parecer pelos próprios fundamentos (Primeira Instância, Id. 12017206, fls. 12).

Após apresentação de defesa administrativa pela agravante (Primeira Instância, Id. 12017220), as questões técnicas presentes naquela foram submetidas à análise de RTA Engenheiros Consultores Ltda., na condição de
g
erenciador de
c
ontrato, que pontuou:

[...] Observou-se na Defesa Prévia apresentada pela Construtora que a empresa atribui falha construtiva, de sua responsabilidade, apenas à anomalia que originou exsudação do pavimento. Não obstante, a Gerenciadora demonstrou tantas outras falhas consecutivas nas Notas Técnicas NTGMT0172916 (abril/16), NTG0801127516 (julho/2016) e NTG0807154416 (setembro/2016).

Concluiu-se que a Construtora se afastou das definições do projeto na execução dos diversos serviços. Também não comprovou ter alertado em tempo o dono da obra, quanto a possíveis inconsistências detectadas no projeto, conforme sugere o artigo 1.245 do Código Civil supracitado.

Sendo assim, no entendimento da Gerenciadora, a rescisão unilateral sustentada pela Secretaria se justifica por estarem configuradas as causas elencadas na Lei 8.666/93, nos termos do artigo 78, incisos I e II, sendo ‘I – o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; e II – o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1005178-74.2018.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 12017232, fls. 5/6).

Em seguida, manifestou, na data de 25 de setembro de 2017, o Superintendente de Execução e Fiscalização de Obras III da Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística de Mato Grosso: “
esta Superintendência chega à conclusão que a empresa-defendente não atendeu as definições do projeto na execução de diversos serviços e não comprovou ter alertado em tempo esta Secretaria quanto a eventuais inconsistências verificadas no projeto, tendo, portanto, executado o contrato sem observar as normas e especificações pelo qual se recomenda o não acolhimento dos argumentos utilizados pelo particular, consequentemente, a rescisão unilateral do contrato
.” (Primeira Instância, Id. 12017243, fls. 6).

Consoante está na Notificação no 112, de 3 de outubro de 2017, assinada pela Secretária Adjunta de Administração Sistêmica, o contrato administrativo teria sido rescindido de forma unilateral (Primeira Instância, Id. 12017257, fls. 1).

Registre-se que, a agravante juntou parte da decisão administrativa, datada de 28 de setembro de 2017, que teria determinado a rescisão unilateral do contrato administrativo (Primeira Instância, Id. 12017253, fls. 2), pelo que não é possível analisar os fundamentos invocados pelo Secretário de Estado de Infraestrutura e Logística de Mato Grosso.

Contra essa decisão, a agravante interpôs recurso administrativo protocolado em 23 de outubro de 2017 (Primeira Instância, Id. 12017267, fls. 1), o qual restou não provido:

[...] Deste modo, é cristalino que, mesmo após insistentes notificações para que reparasse os problemas encontrados, a empresa se manteve inerte, postergando, sem justificativa plausível, a execução da reparação dos serviços prestados de forma insatisfatória, infringindo, portanto, o disposto nos artigos 77, 78, I, II e III, e 79, I, todos da Lei n. 8.666/93, o que demonstra a impossibilidade da manutenção contratual, sendo, portanto, a rescisão unilateral do instrumento a única solução possível para o conflito em comento.

Portanto, em face do exposto, e acolhendo as recomendações da Procuradoria-Geral do Estado, nego provimento ao recurso administrativo sob análise, motivo pelo qual mantenho, em todos os seus termos, a decisão que determinou a rescisão unilateral do Instrumento Contratual no 136/2013/00/00 – SEPTU e a instauração de procedimento administrativo para apuração das irregularidades cometidas pela empresa recorrente, conforme dispõe o artigo 18 da Lei Complementar Estadual no 550/2014.

Notifique-se a interessada e seu defensor, pessoalmente, enviando-lhes o inteiro teor desta decisão. Em seguida, cientifique a Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística – SINFRA a respeito da decisão.

Cumpra-se.

Palácio Paiaguás, em Cuiabá, 25 de junho de 2018.

Pedro Taques

Governador do Estado [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1005178-74.2018.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 14834980, fls. 10/11).

Pois bem.

No caso, não se mostra razoável afastar, em sede de tutela provisória de urgência, a presunção de legitimidade e veracidade dos atos administrativos, para sentar praça na alegação de que, “
as patologias constatadas no pavimento executado pela Autora derivam de falha do projeto e que a rescisão unilateral do contrato não se deu por culpa da Autora
” (inicial, Primeira Instância, Id. 12013218, fls. 6).

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...]
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
.
[...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015). [sem negrito no original]

Ademais, no processo administrativo no 671823/2012 não é possível constatar qualquer destrato ao devido processo legal, mormente, porque, respeitado o contraditório e a ampla defesa.

Por fim, repiso que, a agravante não pretende suspender os efeitos da decisão que rescindiu unilateralmente o contrato administrativo, mas sim impedir a imposição de qualquer sanção decorrente das irregularidades constatadas na obra de pavimentação da Rodovia MT-100, o que, segundo penso, não se apresenta admissível.

Dessa forma, em sede de cognição não exauriente, não vislumbro a existência da probabilidade do direito alegado, que pudesse autorizar o deferimento da tutela de urgência.

Essas, as razões por que, salvo o sempre devido respeito, divirjo do eminente Desembargador Relator para negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2020