Tribunal: TJMT
Processo: 0003754-85.2019.8.11.0006
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-15
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO DE MENOR – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA E ABSOLUTÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO POR AMBOS OS DELITOS – PARCIAL PROCEDÊNCIA – I – DO TRÁFICO DE DROGAS - PROVA SUFICIENTE PARA CONVENCIMENTO SOBRE OBJETIVO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – ENUNCIADO No 8 DA TCCR/TJ/MT – CONDENAÇÃO - II – DA CORRUPÇÃO DE MENORES - IMPOSSIBILIDADE - COMPROVADO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA CENA DOS CRIMES – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO AUTÔNOMO PARA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – EMENDATIO LIBELLI – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.
I - As narrativas seguras dos agentes policiais, aliadas à investigação realizada pela Polícia Civil, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal 8).
- A apreensão de maconha e dinheiro sem comprovação da origem, se apresentam como elementos de convicção aptos a demonstrar o tráfico de drogas, especialmente quando decorreu de flagrante, precedido de denúncia anônima recebida pela polícia militar acerca da comercialização de entorpecente realizada pelo Apelado em via pública, dentro do seu automóvel.
II - Comprovado o tráfico de drogas com o envolvimento de uma adolescente, atendendo ao Princípio da Especialidade é mais benéfico ao réu o reconhecimento da emendatio libellii à denúncia, promovendo a desclassificação do delito autônomo do art. 244-B do ECA, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, tendo em vista que a sanção penal pela nova tipificação é menor que aquela resultante da aplicação do concurso material requerido na exordial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003754-85.2019.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[EDUARDO HENRIQUE DE ARRUDA - CPF: 062.664.391-07 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), J. D. C. R. (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE ENTORPECENTES E CORRUPÇÃO DE MENOR
– SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA E ABSOLUTÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
–
CONDENAÇÃO POR AMBOS OS DELITOS
– PARCIAL PROCEDÊNCIA –
I – DO TRÁFICO DE DROGAS -
PROVA SUFICIENTE PARA CONVENCIMENTO SOBRE OBJETIVO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS – ENUNCIADO No 8 DA TCCR/TJ/MT – CONDENAÇÃO -
II – DA CORRUPÇÃO DE MENORES
- IMPOSSIBILIDADE -
COMPROVADO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA CENA DOS CRIMES – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO AUTÔNOMO PARA A CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI No 11.343/06 – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE –
EMENDATIO LIBELLI
– AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU –

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
– PARCIAL CONS
ONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

I -

As narrativas seguras dos agentes policiais, aliadas à investigação realizada pela Polícia Civil, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal (TJMT, Enunciado Criminal 8).

-
A apreensão de maconha e dinheiro sem comprovação da origem, se apresentam como elementos de convicção aptos a demonstrar o tráfico de drogas, especialmente quando decorreu de flagrante, precedido de denúncia anônima recebida pela polícia militar acerca da comercialização de entorpecente realizada pelo Apelado em via pública, dentro do seu automóvel.

II -
Comprovado o tráfico de drogas com o envolvimento de uma adolescente, atendendo ao Princípio da Especialidade é mais benéfico ao réu o reconhecimento da
emendatio libellii
à denúncia, promovendo a desclassificação do delito autônomo do art. 244-B do ECA, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, tendo em vista que a sanção penal pela nova tipificação é menor que aquela resultante da aplicação do concurso material requerido na exordial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo pelo
Ministério Público
, contra sentença em que foi
desclassificada
a conduta imputada a
Eduardo
Henrique de Arruda
,

tal seja, a de suposta autoria do delito de
Tráfico de Droga
(art
. 33, da Lei 11.343/06)
para
Posse de droga
para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), e se promoveu a
absolvição
do crime de
Corrupção de Menor -
art. 244-B do ECA_ (Id.
32231462).

Em suas razões recursais, o
Parque
visa à condenação do Apelado por ambos os crimes, haja vista, estarem presentes a autoria e materialidade delitivas segundo alega (Id.
32231468).

As contrarrazões defensivas são pelo
desprovimento
do recurso (Id.
32231470);
igualmente
, a d.
Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, conforme transcrição livre que se faz do sumário respectivo (Id.
37106970):

Apelação Criminal
- Tráfico ilícito de entorpecentes e corrupção de menores [art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06 e art. 244-B da Lei no 8.069/90] – desclassificação do crime de tráfico de drogas para consumo próprio, com reconhecimento de inconstitucionalidade da norma e absolvição do delito de corrupção de menores, por ausência de provas – irresignação ministerial –
1.
Pretendida
condenação do crime de tráfico de drogas – procedência
– provas seguras e concretas – autoria e materialidade suficientemente comprovadas –
testemunhos de servidores policiais
– validade – a segunda evidenciada pelo
termo de exibição e apreensão, laudo pericial definitivo e, ainda, pelo boletim de ocorrência
– traficância caracterizada –
2.
Almejada
condenação pelo delito de corrupção de menor
–
viabilidade
–
crime formal
– comprovação de efetiva participação de menor – reforma do
decisum

que se impõe –
Pelo
provimento
do recurso.

É o Relatório.

À d. Revisão.

Cuiabá, 6 de maio de 2020.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Ressai da denúncia que, na data de 11.4.2019 às 1h25, na Rua José Palmiro da Silva, Bairro São Jorge, na cidade de Cáceres/MT,
Eduardo Henrique de Arruda
transportou, trouxe consigo e guardou drogas, com intuito de difusão ilícita perante terceiros, consistente em
46,91g de maconha,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (FATO 1).

No mesmo dia, horário e local mencionados,
Eduardo
corrompeu e facilitou a corrupção da adolescente
J.C.R.
para, com ele, praticar o tráfico de entorpecente (FATO 2).

Transcorrida a ação penal,
Eduardo
teve sua conduta des
classificada do art. 33, da Lei 11.343/06 (Tráfico de drogas) para o art. 28 da Lei 11.343/06 (Posse de drogas para consumo pessoal), e ainda, foi absolvido do delito descrito no art. 244-B da lei 8069/90 (Corrupção de Menores), nos termos do art. 386, III, do CPP.

Nesta seara recursal, o
Ministério Público
pugna a condenação de
Eduardo
por ambos os crimes.

I – Do tráfico de entorpecente

Em suas razões, o
Parquet
argumenta que, ao contrário do consignado na sentença, durante a instrução penal ficou comprovada a mercancia de droga por
Eduardo
. E com razão.

Dúvidas não existem quanto à existência do crime e sua materialidade, a qual se encontra comprovada por meio do Termo de Exibição e Apreensão (Id. 32230463), Boletim de Ocorrência (Id. 32230471) e Laudo Pericial Definitivo (Id. 32231457), tudo corroborado pelos depoimentos testemunhais colhidos em ambas fases procedimentais, conjunto de provas que demonstram, suficientemente, que
Eduardo
praticou o crime de tráfico de entorpecentes.

O Auto de entrega de materiais para constatação de substância de natureza tóxica (Id. 32230469) revelou a apreensão de
46,91gramas
de substância entorpecente, cujo resultado foi “positivo” para a presença de
maconha
.

Quanto à autoria delitiva imputada a
Eduardo Henrique de Arruda
, as provas constantes dos autos também o apontam como autor do crime de tráfico de drogas, uma vez que foi preso em flagrante delito, transportando, juntamente com a menor
J.C.R.,

46,91g de maconha
, além da quantidade de
R$ 623,00
(seiscentos e vinte e três reais), valor este que não logrou êxito em comprovar sua origem lícita, uma vez que, conforme ele mesmo declarou, estava desempregado.

Segundo consta dos autos, policiais receberam denúncia anônima de que, naquela noite, havia um motorista de posse de um veículo GOL, na cor preta, realizando a venda ilícita de entorpecentes em uma determinada região da cidade.

Em diligência, a guarnição da polícia visualizou um veículo GOL parado na rua, à 01h00 da madrugada, estando dentro do veículo três adolescentes e
Eduardo,
que

estava

do lado de fora do mesmo,

conversando com dois homens
,
conhecidos na cidade por ser usuário de drogas.

Realizada a abordagem, foi encontrada na carteira de
Eduardo
, a quantia de R$ 620,00 e por baixo da roupa da adolescente
J.C.R.
, na região de sua cintura, um invólucro contendo a substância entorpecente _46,91g de maconha_ (Id. 32230464).

Ainda que,
Eduardo
tenha negado a prática da mercancia, em ambas as fases, afirmando que a droga se destinava ao seu consumo e que o valor encontrado sob sua posse serviria ao pagamento do aluguel da sua residência (Id’s. 32231473 e 32230468), vejo que, ao contrário da fundamentação utilizada pelo douto sentenciante para afastar a prática do tráfico de drogas, tal arguição está dissociada dos demais elementos dos autos.

Sob o crivo do contraditório, a testemunha
André Garcia de Faria
, policial militar que atuou no flagrante, forneceu seguras informações sobre as condutas delituosas praticadas por
Eduardo
, afirmando que se deslocaram até as proximidades do
Motel Stiffinis
, pois

receberam informações

de

possível

tráfico

de

droga

em

um

gol

preto.

E, em revista pessoal ao acusado não foi localizado qualquer produto

ilícito, porém, notaram um volume incomum debaixo da blusa da adolescente. Na ocasião, a adolescente entregou a droga que escondia e ainda relatou que
Eduardo
, no momento em que percebeu a aproximação policial, pediu para que esta escondesse a porção de maconha que, segundo o policial, era em tamanho considerável (Id. 32231468).

As declarações prestadas pelo policial
Marcus Vinicius Rosa
, na fase inquisitorial, foi no mesmo sentido, ao dizer que a equipe de força tática, em patrulhamento, recebeu informações de que no bairro São José havia um veículo Gol, de cor preta, e que seu motorista estaria comercializando drogas, sendo que localizaram o veículo citado, com
Eduardo
na direção, conversando com
Paulo Cesar Gonçalves (Cascudo) e Pedro Henrique
, conhecidos do meio policial por serem usuários de entorpecentes. Disse ainda, que no interior do veículo haviam três adolescentes, sendo que, na busca pessoal nada foi encontrado com os indivíduos do sexo masculino, todavia, perceberam um grande volume na cintura da menor
J.C.R
, sob sua roupa e, ao ser questionada, relatou que se tratava de maconha, a qual
Eduardo
lhe pediu para esconder quando avistou a guarnição policial (Id. 32230464).

J.C.R.
, ao prestar depoimento na fase inquisitiva, alegou estar com
Eduardo
porque tinha lhe pedido carona a uns parentes até a rodoviária e, no retorno,
Eduardo
parou para conversar com “Cascudo” e um outro indivíduo, sendo que, ao avistarem a polícia se aproximando, solicitou-a que guardasse

o pacote contendo maconha em sua cintura.
J.C.R.
Relatou ainda, que na abordagem, quando os policiais questionaram o contexto da droga,
Eduardo
confessou que o entorpecente lhe pertencia (Id. 32230465). Em sede judicial,
J.C.R.
confirmou todos os fatos narrados na delegacia.

Diferentemente da fundamentação da sentença, os indícios constantes dos autos servem à comprovação do crime de tráfico de drogas, uma vez que as declarações de
Eduardo
são inconsistentes, especialmente quando confrontadas pelas palavras dos policias e da menor que o acompanhava.

Vale ressaltar que, em ambas as fases, a adolescente
J.C.R.
afirmou, com veemência, que assim que avistaram a guarnição policial se aproximar,
Eduardo
lhe pediu que escondesse o entorpecente. Já
Eduardo
, em ambas as fases, disse que
J.C.R.
sabia que ele tinha entorpecente ali no veículo, dentro do porta-luvas e, ao serem abordados pelos policiais, a adolescente o guardou, por conta própria.

Além disso, em seu interrogatório, na delegacia,
Eduardo
se declarou desempregado e, em juízo, disse que o dinheiro encontrado em sua posse era proveniente de um serviço que realizou para um primo e que o utilizaria para pagar o aluguel de sua residência, todavia, não comprovou tal origem.

Assim, da análise do caderno probatório entendo que não é crível a versão apresentada por
Eduardo
, pois sua narrativa mostra-se inconsistente e falaciosa quando confrontada com a versão harmônica apresentada pelos policiais que tiveram uma denúncia prévia de que havia um indivíduo, em um veículo com as mesmas características do dirigido por
Eduardo
, realizando a venda de entorpecentes.

Aliado a isso, vale dizer que, a testemunha de defesa
Paulo Cesar Gonçalves (Cascudo)
, em juízo, apesar de negar que estava adquirindo entorpecente de
Eduardo
, relatou que são amigos, que se conheceram na cadeia, quando o ora Apelado cumpria pena por delito anterior, mas afirmou que acenou para o carro parar, alegando que apenas queria conversar com
Eduardo
. Ao ser questionado se
Eduardo
estaria na posse de maconha,
Cascudo
respondeu que sim, todavia, seria apenas um cigarro de “baseado”. Veja que tal situação está totalmente dissonante do contexto, o que indica que
Cascudo
estaria tentando livrar o amigo de uma condenação.

Assim, entendo que a tese defensiva se encontra isolada de todo o conjunto probatório dos autos, pois, apesar de
Eduardo
ter negado a traficância, não se pode ignorar que os policiais militares afirmaram que receberam denúncia anterior da mercancia, tendo logrado êxito em encontrá-lo na situação relatada, ou seja,
Eduardo
estava parado com o carro, na madrugada, conversando com dois conhecidos usuários de droga, na posse de substância entorpecente, com um valor em dinheiro que não comprovou a origem lícita e ainda, na companhia de menores.

Portanto, confrontando as versões da defesa e da acusação, não há como dar crédito aos argumentos de que a droga seria apenas para o consumo próprio, tendo em vista que não se trata de quantidade tão ínfima. Além disso, a corroborar,
Eduardo
tem histórico anterior da prática de tráfico de entorpecente, registrado em seus antecedentes.

Como é cediço, a palavra de policiais, quando harmônica com os elementos dos autos são revestidas de idoneidade para um édito condenatório. Além disso, não há registro algum de que os policiais tivessem qualquer animosidade pretérita com
Eduardo,
que justificasse quererem impor ao mesmo a autoria de tráfico de drogas, sem que houvesse razão.

Outrossim, é cediço que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156) e, no caso, a defesa se limitou a negar a autoria do delito atribuída a
Eduardo
, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos.

Importa ressaltar que a Defesa não demonstrou qualquer razão que pudesse contaminar, pelo descrédito, o depoimento das testemunhas acima mencionadas, aliás, sobre o depoimento de Policiais, é pacífico o entendimento no Tribunal Superior, no seguinte sentido:

“(...) O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...)” (HC 404507/PE. Ministro FELIX FISCHER. QUINTA TURMA. DJe 18.04.2018).

Em casos análogos, colaciono jurisprudências desta c. Câmara:

“(...) Dessarte, é inviável cogitar a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.o 11.343/2006, uma vez que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante autorizam concluir que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, sobretudo considerando a diversidade do entorpecente e a apreensão simultânea de dinheiro em moedas e notas de pequeno valor, bem como de apetrechos comumente associados ao exercício da narcotraficância. (N.U 0018120-55.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019).

“(...) Improcedente o pedido de absolvição por insuficiência de provas quando o conjunto probatório comprova que o réu mantinha consigo quantidade de droga (cocaína), sobretudo pelos depoimentos dos agentes policiais que efetuaram a prisão em flagrante, realizada após denúncias anônimas, autorizando um juízo de certeza para o decreto condenatório pelo crime de tráfico de entorpecentes, restando inviável o pedido de absolvição por insuficiência probatória. (N.U 0000018-31.2013.8.11.0051, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/10/2019, Publicado no DJE 10/10/2019).

De resto, registro que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal pacificou o entendimento de que: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(Enunciado n. 08 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
, e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se a condenação de
Eduardo Henrique de Arruda
pelo crime de tráfico de entorpecentes.

II – Do crime de corrupção de menor

Quanto ao delito de corrupção de menor, a materialidade e a autoria delitivas estão demonstradas pelo boletim de ocorrência, termos de depoimentos e testemunhos dos policiais militares e das próprias declarações de
Eduardo
e da menor
J.C.R.
, os quais demonstram que, no momento da abordagem, a adolescente portava a droga que
Eduardo
a pediu para esconder.

Os policiais narraram, de forma harmônica, que receberam informações anônimas, noticiando que um homem estaria comercializando drogas, em seu veículo Gol preto; que encontraram o tal veículo, oportunidade em que fizeram a abordagem do suspeito, que estava com o automóvel parado, conversando com dois usuários de entorpecentes, sendo que no interior do veículo haviam três menores, sendo dois no banco traseiro e a adolescente
J.C.R.
, de 15 anos, no banco do passageiro, a qual, ao avistar a guarnição policial, guardou em sua cintura, embaixo da roupa, uma porção considerável de maconha, a pedido de
Eduardo
.

Assim, inconteste a presença de menores no veículo de
Eduardo
, flagrado na prática delitiva do tráfico de entorpecentes, uma vez que, a própria
J.C.R.
declarou estar no veículo e que tinha ciência de que
Eduardo
era usuário de maconha, sendo que, no momento da abordagem, escondeu o entorpecente, a seu mando.

No entanto, neste ponto, considerando que ficou patente o crime de tráfico de entorpecente perpetrado por
Eduardo
, na presença da menor, a quem ele apenas envolveu na trama para ajudá-lo a ocultar sua conduta, impõe-se readequar os fatos descritos na denúncia com a capitulação jurídica adequada, uma vez que em detrimento à narração da moldura fática na exordial acusatória, a consequência jurídica que dela se extrai não vincula o Julgador, estando o instituto da
emendatio libelli
propício a eventual necessidade de correção da inicial, com o fim de moldar o fato descrito e efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei, como no caso.

Nota-se que, diante dos depoimentos prestados na sede inquisitiva e judicial pelas testemunhas, a menor
J.C.R,
guardou consigo a substância entorpecente porque
Eduardo
pediu à mesma que colocasse na cintura, tendo em conta, a aproximação da polícia.
J.C.R
., por sua vez, negou categoricamente qualquer envolvimento criminoso junto a
Eduardo
, informando que tem o conhecimento de que ele é apenas usuário.

Desse modo, a denúncia deve ser retificada, haja vista que a doutrina e a jurisprudência hodierna se posicionam no sentido de que, em casos como este, deve ser aplicado o Princípio da Especialidade, pois a conduta de praticar o crime de tráfico com envolvimento de menor de idade (coautoria ou participação) ou visando atingir criança ou adolescente, foi enquadrada pelo legislador como causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 e, como tal deve ser aplicada em detrimento do delito autônomo capitulado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

A propósito, no que diz respeito ao assunto,
Renato Brasileiro de Lima
preceitua que:

“Como o inciso VI do art. 40 faz uso das expressões “sua prática envolver ou visar a atingir”, entende-se que a majorante sob estudo deve ser aplicada não apenas quando o traficante visar a tais pessoas, como por exemplo, na hipótese de alguém que vende drogas para adolescentes nas imediações de uma escola, como também nas hipóteses em que qualquer um dos crimes dos arts. 33 a 37 for praticado em concurso eventual de agentes ou em associação criminosa com alguma pessoa que tenha diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Em outras palavras, quando tais pessoas figurem como vítimas do delito ou como coautoras ou partícipes, há de ser aplicada a referida causa de aumento de pena. [...]” (Apud legislação criminal especial comentada, 2a ed, Salvador: Editora Juspodivm, 2014. p. 782).

Desse modo, é cabível nessa instância recursal o instituto da
emendatio libelli
, previsto no art. 383 do CPP, uma vez que, de acordo com o art. 617 do mesmo diploma processual, o réu se defende dos fatos descritos na denúncia e não da imputação penal, vejamos:

“Art. 383:
O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.”

Portanto, neste caso, imperiosa a desclassificação do delito autônomo de corrupção de menor, fazendo incidir a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

Vale ressaltar que, a sanção penal pela nova tipificação é menor que aquela resultante da aplicação do concurso material requerido na denúncia, motivo pelo qual, ausente qualquer prejuízo ao réu, suas condutas devem ser tipificadas pelo artigo 33 combinado com o art 40, inciso VI, da Lei 11.343/06.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Caso o delito praticado pelo agente e pelo menor de 18 anos não esteja previsto nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu poderá ser condenado pelo crime de corrupção de menores, porém, se a conduta estiver tipificada em um desses artigos (33 a 37), pelo princípio da especialidade, não será possível a condenação por aquele delito, mas apenas a majoração da sua pena com base no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006. 4. In casu, verifica-se que o réu se associou com um adolescente para a prática do crime de tráfico de drogas. Sendo assim, uma vez que o delito em questão está tipificado entre os delitos dos arts. 33 a 37, da Lei de Drogas, correta a aplicação da causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da mesma Lei. 5. Recurso especial improvido.” (REsp 1622781/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 12/12/2016).

No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça, julgou casos semelhantes, inclusive por esta Câmara, vejamos:

(...)
Comprovado o tráfico de drogas com o envolvimento de uma adolescente, não há como acolher o pedido de absolvição do delito de corrupção de menor, porém, promove-se a desclassificação do delito autônomo do art. 244-B do ECA, para fazer incidir a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, atendendo ao princípio da especialidade, ao instituto da
emendatio libelli
e tendo em vista que a sanção penal pela nova tipificação é menor que aquela resultante da aplicação do concurso material reconhecido na sentença
. 7) Recurso ministerial desprovido e recursos defensivos parcialmente providos . (N.U 0003902-96.2016.8.11.0040, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 25/02/2019).

“(...)
Em observância ao princípio da especialidade, comprovado que o agente praticou o crime de tráfico de drogas em companhia de adolescente, configurada está a majorante insculpida no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, em detrimento ao delito autônomo de corrupção de menores
(ECA, art. 244-B). (...)” (Ap 33961/2018, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/06/2018, Publicado no DJE 26/06/2018) “(...)
Nas hipóteses de concurso de crimes com o de tráfico de drogas a doutrina e a jurisprudência hodierna se posicionam no sentido de que deve ser aplicado o princípio da especialidade, eis que a conduta de praticar o crime de tráfico com envolvimento de menor de idade (coautoria ou participação) ou visando atingir criança ou adolescente, foi enquadrada pelo legislador como causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, e, como tal deve ser reconhecida, em detrimento do delito autônomo capitulado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
(...)”. (Ap 6998/2018, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 09/05/2018).

Desta feita, passo a dimensionar a pena de
Eduardo

Henrique de Arruda,
em razão de sua condenação por Tráfico de entorpecentes, com incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06:

Na
primeira fase
, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, vê-se que, com relação à
culpabilidade
, não excede ao dolo normal para o tipo. Quanto aos
antecedente
s, apesar de constar em sua ficha criminal envolvimento em outros delitos, foi absolvido da imputação do crime de Tráfico de drogas, no processo código 231423, que tramitou na 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres e os autos de código 213286 ainda tramitam na 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres, no qual responde ao delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/06, sendo que tais apontamentos não servem de negativação aos antecedentes, em respeito ao Princípio da Presunção de Não-Culpabilidade e à Súmula 444 do STJ. Além disso, consta também, em seus registros, uma condenação com trânsito em julgado, a qual será utilizada na fase intermediária da dosimetria.

No que diz respeito à
conduta social e à personalidade
, nada há nos autos que possibilite aferi-las. Os
motivos do crime
estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, ou ainda, para manutenção de seu vício, próprios do tipo. Quanto às
circunstancias e consequências do crime
, também são próprias ao tipo penal, nada tendo a valorar. Por fim, com relação ao
comportamento da vítima
, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Assim, neutralizadas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, fixo a pena-base no mínimo legal, em
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
.

Na
segunda fase
, ausente circunstância atenuante, recrudesço a reprimenda em 1/6, em razão da agravante da reincidência, ante a condenação de
Eduardo
pela autoria do crime de Tráfico de entorpecentes (código 226108 que tramitou na 3a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT), cometido em 31.10.2107, com trânsito em julgado em 31.1.2019, atingindo a pena intermediária de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa.

Na
terceira fase
, reconhecida a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, na fração mínima de (1/6) um sexto, totaliza a
pena definitiva
em
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão
e o pagamento de
680 dias-multa
, fixada sua unidade em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixo o
fechado
, nos termos do art. 33, § 2o, “b” e § 3o, do Código Penal, em razão de sua reincidência.

Pelo exposto, em
consonância

com o parecer da PGJ,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao Apelo

interposto pelo
Ministério Público
para, atendendo ao Princípio da Especialidade, reconhecer ao caso o instituto da
emendatio libelli,
desclassificar a conduta de corrupção de menor indicada na denúncia, prevista no art. 244-B, do ECA e condenar
Eduardo Henrique de Arruda
, pela autoria do crime de Tráfico de drogas, fazendo incidir a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, à pena de
6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão
e o pagamento de
680 dias-multa
, fixada sua unidade em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2020