Tribunal: TJMT
Processo: 0005263-36.2018.8.11.0087
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-13

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL No 0005263-36.2018.811.0087 – COMARCA DE GUARANTÃ DO NORTE
APELANTE: - GENISSON HENRIQUE NUNES DA COSTA
APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO
E M E N T A:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – RECIDIVA DELITIVA – CRIME QUALIFICADO – 2. DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – IMPROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – COMPROVAÇÃO PELA CONFISSÃO DO RÉU E RELATOS DE TESTEMUNHAS - 3. REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE E A CONDUTA SOCIAL – 4. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – NÃO REDUÇÃO DA PENA - SÚMULA 231 DO STJ – 5. REGIME ABERTO – VIABILIDADE - 6. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA - EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES – 7. DIRETO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO PREJUDICADO PELO JULGAMENTO DO RECURSO – 8. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de ser verificada se a medida é socialmente recomendável, o que não ocorre no caso concreto.
2. Por não deixar vestígios, não é necessário o laudo pericial para configurar a qualificadora da escalada, a qual pode ser comprovada por outros meios de prova, como confissão do acusado de que utilizou via anormal para acesso ao local do delito, corroborado pelo relato de testemunha presencial.
3. Afastada a carga negativa imposta às circunstâncias judiciais pertinentes à culpabilidade e conduta social do agente, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório, que não ultrapassou a descrição do próprio tipo penal, bem como afrontou as disposições da Súmula 444, do STJ.
4. Reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea do réu, que mesmo de forma qualificada, afirmou ter pulado o muro da casa da vítima, o que foi utilizado como meio de prova para a incidência da qualificadora da escalda, contudo, estando a pena-base fixada no mínimo legal, deixo de operar a sua redução, em observância à Súmula 231 do STJ.
5. Fixada a pena em 02 anos de reclusão e, sendo o réu primário, fixo o regime aberto para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2o, “c”, do CP.
6. Mesmo sendo o réu beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50, porquanto, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.
7. Não há motivo para a concessão do suposto direito de recorrer em liberdade, pois flagrantemente prejudicado com o advento do julgamento de mérito do presente recurso.
8. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005263-36.2018.8.11.0087
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[IVANOR CASTRO DE CARVALHO - CPF: 452.359.021-49 (VÍTIMA), MARIA DO CARMO FERREIRA BEDENDO - CPF: 582.015.051-15 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), GENISSON HENRIQUE NUNES DA COSTA (APELANTE), MPEMT - GUARANTÃ DO NORTE (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL No
0005263-36.2018.811.0087
– COMARCA DE
GUARANTÃ DO NORTE

APELANTE: - GENISSON HENRIQUE NUNES DA COSTA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

E M E N T A:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

1. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – RECIDIVA DELITIVA – CRIME QUALIFICADO –

2. DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA – IMPROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE DE PROVA PERICIAL – COMPROVAÇÃO PELA CONFISSÃO DO RÉU E RELATOS DE TESTEMUNHAS - 3. REDUÇÃO DA PENA-BASE – PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE E A CONDUTA SOCIAL – 4. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PROCEDÊNCIA – NÃO REDUÇÃO DA PENA - SÚMULA 231 DO STJ – 5. REGIME ABERTO – VIABILIDADE - 6. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS – IMPROCEDÊNCIA -
EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES – 7. DIRETO DE RECORRER EM LIBERDADE – PEDIDO PREJUDICADO PELO JULGAMENTO DO RECURSO – 8. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de ser verificada se a medida é socialmente recomendável, o que não ocorre no caso concreto.

2.

Por não deixar vestígios, não é necessário o laudo pericial para configurar a qualificadora da escalada, a qual pode ser comprovada por outros meios de prova, como confissão do acusado de que utilizou via anormal para acesso ao local do delito, corroborado pelo relato de testemunha presencial.

3.

Afastada a carga negativa imposta às circunstâncias judiciais pertinentes à culpabilidade e conduta social do agente, ante a inidoneidade da fundamentação exposta no édito condenatório, que não ultrapassou a descrição do próprio tipo penal, bem como afrontou as disposições da Súmula 444, do STJ.

4.

Reconheço a incidência da atenuante da confissão espontânea do réu, que mesmo de forma qualificada, afirmou ter pulado o muro da casa da vítima, o que foi utilizado como meio de prova para a incidência da qualificadora da escalda, contudo, estando a pena-base fixada no mínimo legal, deixo de operar a sua redução, em observância à Súmula 231 do STJ.

5.

Fixada a pena em 02 anos de reclusão e, sendo o réu primário, fixo o
regime aberto
para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2o, “c”, do CP
.

6.

Mesmo sendo o réu beneficiário da assistência gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos dos arts. 804 do CPP e 12 da Lei n. 1.060/50,
porquanto, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

7.

Não há motivo para a concessão do suposto direito de recorrer em liberdade, pois flagrantemente prejudicado com o advento do julgamento de mérito do presente recurso.

8.

Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

V.R.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL No
0005263-36.2018.811.0087
– COMARCA DE
GUARANTÃ DO NORTE

APELANTE: - GENISSON HENRIQUE NUNES DA COSTA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal, interposto por
Genisson Henrique Nunes da Costa
, visando reformar a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guarantã do Norte, que nos autos da ação penal n.
5263-36.2018.811.0087, código 119784
, julgou parcialmente procedente a denúncia, o
condenando à pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, além do pagamento de 10 dias-multa, fixado o valor unitário no mínimo legal, pela prática do crime de furto qualificado pela escalada, previsto no art. 155, §4o, II, do Código Penal.

Irresignado, o apelante pretende com suas razões recursais:
a)
a aplicação do princípio da insignificância;
b)
redução da pena-base para o mínimo legal;
c)
aplicação da atenuante da confissão espontânea;
d)
exclusão da qualificadora da escalada;
e)
abrandamento do regime inicial do cumprimento de pena para o aberto;
f)
suspensão das custas processuais e
g)
direito de recorrer em liberdade.

As contrarrazões vieram (Ids. 8155698/8155701), pugnando pelo desprovimento do recurso defensivo.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, da lavara do Dr. Élio Américo (Id. 8669459), é pelo
parcial provimento
do apelo defensivo, tão somente para que seja fixado o regime semiaberto para o início do desconto da reprimenda e consequentemente seja concedido o direito de recorrer em liberdade.

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 16 de outubro de 2019.

Desembargador
Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL No
0005263-36.2018.811.0087
– COMARCA DE
GUARANTÃ DO NORTE

APELANTE: - GENISSON HENRIQUE NUNES DA COSTA

APELADO: - MINISTÉRIO PÚBLICO

VOTO

EXMO SR. DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Sobre os fatos, infere-se da denúncia que:

“(...) no dia 21 de novembro de 2018, por volta das 14h00min, na residência particular localizada na rua Jonas Pinheiro, bairro Cidade Nova, s/n, neste município de Guarantã do Norte/MT, de propriedade da vítima Ivanor Castro de Carvalho, o denunciado
Genisson Henrique Nunes da Costa
subtraiu para si, com fim de assenhoramento definitivo, mediante rompimento de obstáculo, 01 (uma) lanterna, marca YBF, cor preta, conforme auto de apreensão acostado à fl. 05.

Nos moldes elucidados no caderno informativo vislumbra-se que
o denunciado, valendo-se do fato de não o haver ninguém na referida residência, pulou o muro, arrombou a porta da casa e adentrou, subtraindo a res furtiva acima mencionada, bem com um toca CD que ele deixou no muro da residência. Afere-se que a vítima ao chegar em sua casa, se deparou com as suas coisas todas reviradas, ocasião em que foi informada pelo seu vizinho, de que viu o denunciado pulando o muro da residência, momento em que ele acionou a polícia militar e repassou as informações de seu conhecimento.

Consta ainda que, os militares realizaram rondas pelas ruas da cidade e lograram êxito em encontrar o denunciado GENISSON HENRIQUE NUNES DA COSTA, sendo que no momento em que ele viu os policiais tentou despista-los adentrando em uma residência
”.

Por tais fatos,
Genisson Henrique Nunes da Costa

foi condenado à pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, além do pagamento de 10 dias-multa, fixado o valor unitário no mínimo legal,
tendo o magistrado na ocasião da sentença afastado a qualificadora do rompimento de obstáculo, por ausência de prova pericial e, em contrapartida, reconhecido a incidência da qualificadora da escalada, com base na confissão do réu e de uma testemunha presencial.

1. Da pretensa absolvição por atipicidade da conduta.

Analisando a pretensão do apelante, isto é, o afastamento da tipicidade material da conduta em razão da incidência do princípio da insignificância, tenho que razão não lhe assiste.

É cediço que o crime de bagatela (insignificante), afasta a tipicidade conglobante ou antinormatividade, ocasionando a absolvição do agente com base no art. 386, III, do CPP, por não constituir o fato infração penal, à luz da teoria constitucional do delito.

Para o reconhecimento desse princípio garantista, imperioso relembrar as sábias palavras do Ministro CELSO DE MELLO que enumerou os
vetores cumulativos
para a sua aplicação,
in verbis
: “
a)
a mínima ofensividade da conduta do agente;
b)
nenhuma periculosidade social da ação;
c)
o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e
d)
a inexpressividade da lesão jurídica provocada”. (STF, 2a Turma, HC 84.412/SP, DJ 19/11/04).

Na hipótese, a defesa afirma que o valor atribuído pela vítima ao bem subtraído no montante de R$ 160,00 (cento e sessenta reais) é muito superior ao valor de mercado, sustentado que em consulta a rede mundial de computadores, é possível verificar o valor de R$ 47,86 (quarenta e sete reais e oitenta e seis centavos) para uma lanterna da mesma marca e com características similares, a denotar a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Sem delongas, é importante gizar que na hipótese, ainda que o bem seja considerado de pequeno valor, não se pode olvidar que o réu responde a dezenas de crimes da mesma natureza, situação que somada à presença da qualificadora da escalada,
denotam
maior
ofensividade da conduta do agente
e da
periculosidade social da ação
, afastando, assim, a insignificância da conduta.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento a respetito, reconhecendo que a prática do delito de furto
qualificado por escalada
, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a

especial

reprovabilidade

do

comportamento

e

afasta a aplicação do princípio da insignificância. Confira-se:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. FURTO QUALIFICADO.

VALOR DA RES FURTIVA SUPERIOR A 10% DO SALÁRIO MÍNIMO À ÉPOCA DOS FATOS. CONCURSO DE AGENTES

E

RECONHECIMENTO

DA

CONTINUIDADE

DELITIVA
.

ESPECIAL REPROVABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO RECONHECIMENTO. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

3. Não é insignificante a conduta de furtar uns óculos (01) e um boné (01), de

propriedade

de duas pessoas distintas, com valor superior a 10% (R$ 100,00) do salário mínimo vigente à época dos fatos (R$ 724,00).

4.

A jurisprudência pacífica desta

Corte

é no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento

de

obstáculo

ou

concurso

de agentes, caso dos autos, indica

a

especial

reprovabilidade

do

comportamento

e

afasta a aplicação do princípio da insignificância.

(..)”.
(HC 351.207/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 28/06/2016, DJe 01/08/2016).

Grifei.

No âmbito deste Tribunal, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o Enunciado 44, orientando no seguinte sentido:

“
A
reiteração delitiva

ou

a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância
, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, ser verificada se a medida é socialmente recomendável”.

Por oportuno, consigno que a vítima é pedreiro e, ao menos na época do fato, não possuía alta renda mensal, podendo-se concluir que a aquisição de uma nova lanterna comprometeria as despesas mensais necessárias, como alimentação, água, luz etc.

Com efeito, o fato do bem ter sido devolvido à vítima também não torna o crime insignificante, mormente porque a devolução não ocorreu de forma espontânea, mas sim decorrente da eficiente ação policial, que prendeu o réu em flagrante ainda em posse da
res furtiva.

Assim, a conduta em apreço é formal e materialmente típica, não ensejando a absolvição do apelante com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

2. Do afastamento da qualificadora da escalada por insuficiência probatória.

A defesa do réu defende que não há nos autos prova suficiente a amparar a incidência da qualificadora da escalada, situação que se verifica da própria denúncia, da qual não consta a imputação da citada qualificadora.

No ponto, entendo que melhor sorte não assiste a defesa.

Conforme já explicado em linhas anteriores, no momento da prolação da sentença,
o magistrado de origem afastou a qualificadora do rompimento de obstáculo, porém, em contrapartida,
reconheceu a incidência da qualificadora da escalada, com base na confissão qualificada do réu e de uma testemunha presencial.

Bem se sabe que o réu se defende de fatos, e não da capitulação legal constante na denúncia.

Na sentença o juiz se vale da regra do art. 383 do Código de Processo Penal e alterar a definição jurídica do fato para outra que melhor se amolde à situação fática tratada nos autos.

Sobre o tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] neste artigo, o que o juiz pode fazer, na fase de sentença, é levar em consideração o fato narrado pela acusação na peça inicial (queixa ou denúncia), sem se preocupar com a definição jurídica dada, pois o réu se defendeu, ao longo da instrução, dos fatos a ele imputados e não da classificação feita. O juiz pode alterá-la, sem qualquer cerceamento de defesa, pois o que está em jogo é a sua visão da tipicidade, que pode variar conforme o seu livre convencimento.

Se o promotor descreveu, por exemplo, um furto com fraude (pena de dois a oito anos de reclusão), mas terminou classificando como estelionato (pena de um a cinco anos de reclusão), nada impede que o magistrado corrija essa classificação, condenando o réu por furto qualificado – convenientemente descrito na denúncia – embora tenha que aplicar pena mais grave. É a chamada emendatio libelli.
(Código Penal Comentado, 12a ed. Ed. Revista dos Tribunais, págs.740-741).

E não destoa a jurisprudência:

[...] Nos termos da jurisprudência assente deste Sodalício, o réu se defende dos fatos e não da capitulação legal trazida pelo órgão acusador na denúncia, de modo que o momento adequado para o ajuste da tipificação é o da prolação da sentença, porquanto o juiz, após percuciente análise dos fatos e provas carreados aos autos, poderá entender que o fato criminoso descrito na inicial acusatória merece outra definição jurídica e, valendo-se da emendatio libelli, conforme disposto no art. 383 do Código de Processo Penal, aplicará a correta tipificação penal para conduta analisada. [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1283116/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 24/08/2018).

[...] O art. 383 do CPP (emendatio libelli) estabelece que o réu se defende dos fatos e não da capitulação lançada na denúncia, a qual, bem a propósito, registra a pluralidade de vítimas e de bens pertencentes a cada uma delas, fato esse que efetivamente veio a ser comprovado no curso da instrução criminal, tornando de todo irrelevante que não se tenha tipificado a regra do concurso formal (art. 70 do CP).[...]

(TJ/MT, Ap 97375/2017, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 08/11/2017, Publicado no DJE 21/11/2017).

Na hipótese, a incidência da qualificadora da escalada restou comprovada principalmente pela
confissão judicializada
, o qual afirmou ter pego 07 (sete) maços de cigarro da casa da vítima, a mando de uma mulher que teria lhe dado as chaves da casa. Como as chaves fornecidas pela referida mulher não serviram na fechadura,
pulou o muro da residência
e pegou os maços de cigarro, tendo na oportunidade colocado a lanterna no bolso e esquecido de tirar/devolver antes de sair, por isso foi preso em posse do objeto.

Somando-se a isso, a testemunha
Antônio Belarmino de Matos,
vizinho da vítima, afirmou em juízo ter presenciado o momento em que o réu
“pulou o muro alto da residência”
. Confira-se:

“QUE o depoente reside em Guarantã do Norte há (32) trinta e dois anos, e é vizinho de IVANOR; QUE o depoente afirma que no dia de hoje 21/11/2018 por volta das 13:00 horas, logo após o almoço foi para frente da residência, onde ficou conversando com um vizinho, o qual teve um derrame e ficou com sequelas: QUE o depoente afirma que enquanto conversava com seu vizinho BETANIO, visualizou um homem de estatura média, físico magro de cor negra e de camiseta azul descendo a rua, e onde este parou defronte a residência de seu vizinho, o qual não sabe o nome: QUE o depoente afirma que o tal homem de cor negra ficou defronte a residência de seu vizinho, e ao visualizar a janela da residência aberta, de imediato o tal homem de cor negra saiu defronte a residência e foi em direção a residência de IVANOR;
QUE o depoente afirma que o tal homem de cor negra pulou o muro alto e ficou em torno de (10) dez minutos no interior da residência de IVANOR;
QUE o depoente afirma que o tal homem de cor negra pulou novamente o muro e saiu dizendo ao depoente que não era ladrão, pois conhecia o proprietário da residência; QUE o depoente afirma que o tal homem de cor negra quando adentrou a residência estava vestido com uma camiseta de cor azul e após este usar sair da residência retirou a camiseta azul e a colocou no ombro; (...)”
- ANTONIO BELARMINO DE MATOS – TESTEMUNHA.

Confirmada a escalada pela confissão judicial do próprio acusado e de uma testemunha que presenciou o fato, entendo ser desnecessária a prova pericial, para efeito de qualificar o delito de furto.

Sobre a ausência de perícia para comprovação da qualificadora da escalada, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de sua desnecessidade quando apoiada por depoimentos testemunhais. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 158 DO CPP.DESPROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial por outros meios de prova quando o delito não deixar vestígios, esses tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.

2. No caso, as instâncias ordinárias entenderam pela desnecessidade de perícia, tendo em vista os depoimentos testemunhais, no sentido de ter o réu pulado um muro de cerca de 2,130 metros para ingressar no canteiro da obra, subtraindo a res furtiva.

3. Em hipóteses tais, ainda que existentes nos autos outros elementos aptos a comprovarem a escalada, entende esta Corte pela necessidade de perícia para a incidência da qualificadora, sob pena de violação do art. 158 do Código de Processo Penal.

4. Agravo regimental desprovido”.
(AgRg no REsp 1583053/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 26/08/2016)

No mesmo sentido, colaciono aresto recente desta e. Corte de Justiça:

“Por não deixar vestígios, não é necessário o laudo pericial para configurar a qualificadora da escalada, devendo ser comprovada através de outros meios de prova a utilização de via anormal para acesso ao local do delito, com agilidade e esforço incomum do agente.
(...)”.
(N.U 0003034-74.2014.8.11.0045, PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 14/08/2018, Publicado no DJE 20/08/2018)

Assim, entendo estar comprovada inequivocamente a presença da qualificadora prevista no artigo 155, § 4o, inciso II, do Código Penal (escalada).

3. Da redução da pena-base para o mínimo legal.

Sob outro enfoque, o

apelante aduz que os fundamentos empregados para negativar os vetores judiciais atinentes à
culpabilidade
e
conduta social do agente
, são inidôneos e incapazes de impor maior censurabilidade na primeira fase da dosimetria penal do delito furto qualificado.

Da detida análise da r. sentença vislumbra-se que após desabonar a
culpabilidade
e a
conduta social do agente
, o magistrado singular somou
01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão
à pena abstrata mínima prevista no art. 155, § 4o, inciso II, do Código Penal, consoante se infere dos trechos em destaque:

“A culpabilidade é elevada, uma vez que o acusado foi ousado ao praticar o furto à vista do vizinho, em plena luz do dia.
O réu não registra antecedentes criminais aptos a ensejar o aumento da pena na primeira fase da dosimetria, nos termos do que dispõe a Súmula 444 do STJ. Quanto à personalidade, em face da ausência do estudo específico nos autos, deve ser considerada normal.
Sua conduta social merece relevo. A testemunha Joiciano informou em seu depoimento que o acusado se trata de pessoa com histórico de envolvimento em crimes. Em consulta junto ao sistema Apolo constata-se que o acusado possui extensa ficha criminal, respondendo por diversos processos criminais em trâmite nesta Comarca (autos no. 1874-77.2017.811.0087 – código 108075, no. 1169-79.2017.811.0087 – código 106768, no. 608-55.2017.811.0087 – código 105794, no. 4189-78.2017.811.0087 – código 112265, no. 2488-48.2018.811.0087 – código 115554, no. 3190-91.2018.811.0087 – código 116525, no. 3096-46.2018.811.0087 – código 116330, no. 3463-70.2018.811.0087 – código 116915 e no. 2851-35.2018.811.0087 – código 116062), além dos autos 10404-51.2016.811.0040 da Comarca de Sorriso/MT, autos no. 2677-24.2018.811.0023 – código 92048 – Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, o que permite concluir que sua conduta social é bastante desviante e não só autoriza como também impõe recrudescimento da pena base.
O motivo do crime se constituiu pelo desejo de obtenção de forma fácil, o qual já é inerente ao tipo. As circunstâncias e consequências, não merecem destaque. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática da infração penal.

Havendo duas circunstâncias desfavoráveis, aumento a pena base em 2/8
, incidentes sobre o intervalo de mobilidade nesta fase (6 anos), em razão da pena mínima ser de 2 anos e a máxima de 8 anos, fixando,
assim a pena base em

3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 10 dias-multa
.

Especificamente no que toca à circunstância judicial da
culpabilidade
, consoante entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:
“[...] deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu.
Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito.
[...]”.
(HC 417236/SP. Rel. Min. RIBEIRO DANTAS. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 22/03/2018. DJe 02/04/2018).

No caso concreto, entendo que a fundamentação utilizada pelo magistrado é inapta para justificar o desabono conferido à vetorial da culpabilidade, pois o fato do crime ter sido cometido em plena luz do dia não extrapola em nada a descrição do próprio tipo penal.

Tanto é assim, que o legislativo decidiu recrudescer a pena nas hipóteses em que o crime é praticado durante o repouso noturno, conforme se verifica do §1o, do art. 155 do CP. Confira-se:

“Art. 155
- Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1o

- A pena aumenta-se de um terço,

se o crime é praticado durante o repouso noturno
. (...)”.

Destarte,
excluo

a avaliação pejorativa conferida à culpabilidade
do apelante na primeira fase da dosimetria penal.

De igual modo, entendo inidônea a fundamentação utilizada pelo togado de piso para recrudescer a
conduta social do agente
, amparada apenas no fato do réu responder a diversas ações penais ainda em andamento, o que é sabiamente vedado pela Súmula 444 do STJ,
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
.

Desta feita,
afasto

a carga negativa
imposta
à
conduta social
do agente
, reajustando por consequência a
pena-base
do crime de furto qualificado para
02 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa
, fixado o valor unitário no mínimo legal.

4. Do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Na segunda fase dosimétrica, reconheço a incidência da atenuante da
confissão espontânea
do réu, que confessou, ainda que de forma qualificada, ter pulado o muro da casa da vítima, o que foi utilizado como meio de prova para a incidência da qualificadora da escalda.

Contudo, estando a pena-base fixada no mínimo legal, deixo de operar a sua redução, em observância à Súmula 231 do STJ, a qual dispõe que
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Ausentes na hipótese causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em
02 anos de reclusão, além do pagamento de 10 dias-multa
, fixado o valor unitário no mínimo legal.

5. Abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Fixada a pena em 02 anos de reclusão e, sendo o réu primário, fixo o
regime aberto
para início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2o, “c”, do CP, determinando por oportuno, a expedição do competente alvará de soltura.

6. Da suspensão das custas processuais.

No ponto, o pedido da defesa não há de ser acolhido, porquanto, apesar do apelante alegar hipossuficiência, o referido débito é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, que levará em conta sua situação econômico-financeira na ocasião da apreciação do pedido, momento no qual, poderá ou não, ser beneficiado com a isenção condicional.

Destarte, o momento oportuno para a constatação da hipossuficiência do réu se dará com a apuração do valor das custas, após a intimação para o pagamento das mesmas, a ser realizado no Juízo da Execução Penal.

7. Do direito de recorrer em liberdade.

Por último, quanto ao interesse do apelante em recorrer em liberdade, não há motivo para a sua concessão, pois flagrantemente prejudicado com o advento do julgamento de mérito do presente recurso,
não podendo olvidar que o regime de início de cumprimento de pena foi abrandado para o aberto, sendo determinada a expedição do competente alvará de soltura.

Ante todo o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
Genisson Henrique Nunes da Costa
, para afastar a carga negativa imposta à
culpabilidade
e
conduta social do agente
, reajustando a pena-base definitiva para
02 (dois) de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, unitariamente calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, fixado o
regime aberto
para início de cumprimento de pena.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020