Tribunal: TJMT
Processo: 0504875-25.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2021-01-18

Ementa:
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO – DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO – MICROEMPRESA INDIVIDUAL–ME OPTANTE PELO SIMPLES – AUSÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA – DESCABÍVEL A RETENÇÃO DE 11% (ONZE POR CENTO) A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – DESPROVIMENTO.
A retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária, sobre as notas fiscais emitidas por microempresa individual, optante pelo SIMPLES, não se revela cabível, quando houver comprovação da ausência de cessão de mão de obra, para a prestação do serviço.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0504875-25.2015.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[SIMPLES]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[ELISEU SALUSTIANO CUPINI ASSUMPCAO - CPF: 716.764.811-68 (AGRAVADO), SILVIA MARANHA CUPINI ASSUMPCAO - CPF: 181.700.641-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BONIFACIO PEREIRA & ASSUMPCAO LTDA - ME - CNPJ: 01.944.673/0001-62 (AGRAVADO), ELISEU SALUSTIANO CUPINI ASSUMPCAO - CPF: 716.764.811-68 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO – DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO – MICROEMPRESA INDIVIDUAL–ME OPTANTE PELO SIMPLES – AUSÊNCIA DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA –

DESCABÍVEL A RETENÇÃO DE 11% (ONZE POR CENTO) A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – DESPROVIMENTO.

A retenção de 11% (onze por cento), a título de contribuição previdenciária, sobre as notas fiscais emitidas por microempresa individual, optante pelo SIMPLES, não se revela cabível, quando houver comprovação da ausência de cessão de mão de obra, para a prestação do serviço.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Município de Cuiabá, contra a decisão, por mim proferida, na qual desprovi o Apelo, por ele manejado e ratifiquei a sentença, em reexame (id. 50597997, págs. 01/06).

O Embargante pretende a reforma da decisão recorrida, alegando que a empresa Recorrida é pessoa jurídica-ME que presta serviço, mediante cessão de mão de obra e, portanto, não está acobertada pela sistemática do SIMPLES, sujeita, pois, às retenções, previstas no artigo 31, da Lei n. 8.212/1991.

Aduz que a jurisprudência do STJ destoa do caso, dado que, no caso, trata-se de pessoa jurídica, cedente de mão de obra, optante pelo SIMPLES.

Argumenta que o contrato firmado pela Apelada com a Secretaria de Assistência Social e Desenvolvimento Humano demonstra que presta serviços de
Buffet
, de fornecimento de
coffee break
, almoço e jantar, coquetel, que exige a disponibilização de empregados, ou seja, que há cessão de mão de obra.

Assevera que a Lei Complementar n. 123/2006 excepciona as empresas que utilizam, no fornecimento dos seus serviços, a cessão de mão de obra e, por isso, recolhem os tributos pelo DAS, com exceção da Contribuição Previdenciária Patronal.

Ao final, prequestiona a interpretação a ser dada aos artigos 17, inciso XII e 18, §5
o
-C, da LC n. 123/2006.

A Recorrida apresentou as contrarrazões ao Agravo, rebatendo a argumentação esposada e, ao final, pugna pelo seu desprovimento (id. 59796452, págs. 01/14).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Como explicitado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Município de Cuiabá, contra a decisão por mim proferida, na qual desprovi o Apelo, por ele manejado e ratifiquei a sentença, em reexame.

Ao examinar a Apelação com Remessa Necessária, interposta pelo Embargante, assim consignei:

(...)

A questão está em saber se se reveste de legalidade, ou não, o ato de a Administração Pública reter o percentual de 11% (onze por cento), a título de Contribuição Previdenciária Patronal, sobre os valores brutos das notas fiscais da Recorrida.

A Lei Complementar n. 123, de
14 de dezembro de 2006, no seu artigo 1
o
, inciso I, estabeleceu normas gerais, atinentes ao tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, especialmente, quanto à apuração e ao recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Veja-se:

Art. 1
o
Esta Lei Complementar
estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
, especialmente no que se refere:

I -
à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação
, inclusive obrigações acessórias; (Negritei).

Já pelos artigos 12 e 13, da referida Lei, foi instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, e permitiu a possibilidade de recolhimento conjunto de diversos tributos, inclusive da Contribuição Patronal Previdenciária,
in verbis
:

Art. 12.
Fica instituído o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.
(Destaquei).

Art. 13.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;

II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;

IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;

VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o
art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991
, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5o-C do art. 18 desta Lei Complementar;

VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS;

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. (Negritei).

No caso vertente, verifico que inexistem dúvidas de que a empresa Recorrida é optante pelo Simples Nacional.

Da mesma forma, observo que, nos termos da Ata de Registro de Preços n. 10541/2014, a prestação de serviço pela Recorrida – serviços de suporte logístico e operacional em eventos diversos – não implica a cedência de pessoal ao ente público municipal.

Desse modo, é certo que a pessoa jurídica Recorrida não se enquadra na excepcionalidade prevista na Lei das Microempresas que possibilitaria a retenção de 11% (onze por cento), a título de Contribuição Previdenciária Patronal, sobre os valores brutos, constantes das notas fiscais de serviços pagos pelo Município Recorrente.

Ademais, a questão foi resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o REsp n. 1112467/DF, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que o sistema de arrecadação, destinado aos optantes do Simples Nacional, não é compatível com o regime de substituição tributária, imposto pelo artigo 31, da Lei n. 8.212/1991, com as alterações da Lei n. 9.711/1998. Veja-se:

TRIBUTÁRIO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO OPTANTES PELO SIMPLES – RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS – ILEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA – PRECEDENTE DA 1
a
SEÇÃO (ERESP 511.001/MG).

1. A Lei 9.317/96 instituiu tratamento diferenciado às microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias mediante opção pelo SIMPLES - Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições. Por este regime de arrecadação, é efetuado um pagamento único relativo a vários tributos federais, cuja base de cálculo é o faturamento, sobre a qual incide uma alíquota única, ficando a empresa optante dispensada do pagamento das demais contribuições instituídas pela União (art. 3o, § 4o).

2.
O sistema de arrecadação destinado aos optantes do SIMPLES não é compatível com o regime de substituição tributária imposto pelo art. 31 da Lei 8.212/91
, que constitui "nova sistemática de recolhimento" daquela mesma contribuição destinada à Seguridade Social.
A retenção, pelo tomador de serviços, de contribuição sobre o mesmo título e com a mesma finalidade, na forma imposta pelo art. 31 da Lei 8.212/91 e no percentual de 11%, implica supressão do benefício de pagamento unificado destinado às pequenas e microempresas.

3. Aplica-se, na espécie, o princípio da especialidade, visto que
há incompatibilidade técnica entre a sistemática de arrecadação da contribuição previdenciária instituída pela Lei 9.711/98, que elegeu as empresas tomadoras de serviço como responsáveis tributários pela retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal, e o regime de unificação de tributos do SIMPLES, adotado pelas pequenas e microempresas
(Lei 9.317/96). 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, REsp 1.112.467/DF, 1a Seção, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 12/08/2009). (Destaquei).

Frise-se que Súmula n. 425, do STJ, ratificou o entendimento, no sentido de que a retenção da contribuição para a seguridade social, pelo tomador do serviço, não se aplica às empresas optantes pelo Simples. Veja-se:

Súmula 425 -
A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.

Diante de tais considerações, tenho que o Apelo deve ser desprovido.

Do Reexame Necessário da Sentença

Como consignado nos parágrafos anteriores, o Juízo de piso concedeu a ordem, para determinar à autoridade coatora que se abstenha de fazer a retenção de 11% (onze por cento) ou de quaisquer percentuais sobre os valores brutos das notas fiscais da empresa Impetrante, a título de Contribuição Previdenciária Patronal – CPP –, bem como para declarar a nulidade das retenções já efetuadas.

Os fundamentos são mantidos à vista da própria análise feita no Recurso de Apelação do ente público municipal, o que implica manter a sentença, em sua totalidade.

Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inciso IV, b, do CPC,
DESPROVEJO
o Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Cuiabá e, em Reexame,
RATIFICO
o ato sentencial.

Da análise dos autos, entendo que inexistem dúvidas de que a Agravada é uma sociedade empresária limitada (ME), optante pelo SIMPLES, conforme demonstra o documento constante dos autos (id. 25759962, págs. 01/03).

Com efeito, se a pessoa jurídica

Recorrida é enquadrada no SIMPLES, é certo que possui direito a tratamento diferenciado perante o Fisco.

Dessa forma, em vista de a Agravada ter sido contratada para a prestação dos serviços de suporte logístico e operacional em eventos diversos, é evidente que não houve cessão de pessoal ao ente público municipal e, por isso, não se mostra possível a retenção de 11% (onze por cento), a título de Contribuição Previdenciária Patronal, sobre as notas fiscais dos serviços pagos, como defende o Agravante.

Enfatizo que o desprovimento do Apelo deu-se em razão de a Recorrida ser optante pelo SIMPLES e não ceder mão de obra ao Município de Cuiabá.

Por fim, quanto ao prequestionamento, enfatizo que o Julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei, invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa, os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO
–
RECURSO ESPECIAL
–
PROCESSUAL CIVIL
–
BACENJUD
–
BLOQUEIO
–

PENHORA
–
EQUIVALÊNCIA –

TRANSFERÊNCIA DE VALORES –

PREMISSA

RECURSAL

AUSENTE

NO ACÓRDÃO RECORRIDO

–

SÚMULA 7/STJ

–

OMISSÃO
–
PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO
–

DESNECESSIDADE.

1. Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...) (REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG Fernandes, Segunda Turma, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018).

Por tais considerações, o desprovimento do Agravo Interno é medida impositiva.

Ante o exposto,
DESPROVEJO
o Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Município de Cuiabá, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2020