Tribunal: TJMT
Processo: 0043967-38.2013.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).
2. Sentença Retificada e Recurso Desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0043967-38.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CALAMO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A. - CNPJ: 06.147.451/0011-04 (APELANTE), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS ALZINO BERNARDES DA SILVA, (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), LEONARDO SPERB DE PAOLA - CPF: 591.052.089-04 (ADVOGADO), ALAN LUIZ BONAT - CPF: 053.950.139-54 (ADVOGADO), ARTUR NOEMIO GRYNBAUM - CPF: 722.349.549-91 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade, desproveu o recurso e retificou a sentença.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Sentença Retificada e Recurso Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto por
CÁLAMO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A.
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Márcio A. Guedes, que concedeu parcialmente a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança no 0043967-38.2013.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal perpetrado pelo
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS E OUTRO.

A sentença revisada concedeu parcialmente a segurança, vindicada pelo impetrante, para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas ilegalmente e descritas no Termo de Apreensão e Depósito no 1075769-7, ratificando a liminar concedida.

Irresignada, sustenta a Apelante que em 27 de agosto de 2013 a autoridade impetrata lavrou o TAD no 1075769-7, retendo mercadorias que foram recusadas pela impetrante, lançando o valor do tributo e multa supostamente devidos na operação, sob a alegação de que as mercadorias estariam desamparadas de documento fiscal próprio, pois o remetente havia reutilizado os documentos, os quais já haviam transitado pelo Estado de Mato Grosso.

Sustenta que o seu caso não se trata de simples remessa de mercadorias, pois o destinatário da mercadoria recusou-se de receber, motivo pelo qual estava retornando com a mercadoria devolvida.

Aduz que por se tratar de mera recusa de mercadoria não é exigido a emissão de novo documento fiscal, bastando que aponha, no verso do documento auxiliar da nota fiscal eletrônica, a anotação de recusa e sua justificativa.

Verbera que o Estado de Mato Grosso reteu as mercadorias apreendidas por tempo superior ao dispensável para lavratura de eventual auto de infração, o que configura ato ilegal e arbitrário.

Alega que a sentença omitiu-se em relação à inexigibilidade dos valores vertidos no Termo de Apreensão, apenas concedendo a segurança para ordenar a liberação das mercadorias ilegalmente apreendidas.

Sustenta que não incide ICMS sobre as operações de remessa em retorno de mercadoria, bem como, que inexiste descumprimento de obrigação acessória.

Registra que não se trata de pedido de concessão de segurança para casos futuros, mas apenas para que seja cancelado o lançamento já realizado nos TAD no 1075769-7.

O Estado de Mato Grosso apresentou as contrarrazões pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desprovimento do recurso, e manutenção da sentença reexaminada.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de reexame necessário de sentença e recurso de apelação cível interposto por
CÁLAMO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A.
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Márcio A. Guedes, que concedeu parcialmente a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança no 0043967-38.2013.8.11.0041 impetrado contra ato tido como ilegal perpetrado pelo
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS E OUTRO.

Extrai-se dos autos que a Impetrante, ora apelante CÁLAMO DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE BELEZA S.A. impetrou o presente mandado de segurança em face do suposto ato ilegal, qual seja, a apreensão de mercadoria sob o argumento da ausência das notas fiscais vinculadas, com a lavratura dos Termos de Apreensão no 1075769-7.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Na espécie, cinge-se a controvérsia quanto à legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora em apreender as mercadorias da impetrante
em decorrência da ausência da regular nota fiscal inidônea.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

Pendências:

Remetente informado não confere com o emitente da NF-e.

Destinatário informado não confere com o destinatário da NF-e.

NF-e já possui registro de passagem MT.

Como se vê do Termo de Apreensão, no procedimento de fiscalização foi constatado a ausência de nota fiscal vinculada a mercadoria transportada.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

Partindo dessas premissas, se o impetrante não apresentou prova pré-constituída da ilegalidade praticada, encontrando-se a mercadoria desacompanhada de nota fiscal, de comprovante do recolhimento de diferencial de alíquotas ou não houver a devida comprovação do pagamento do ICMS em razão do regime especial imputado à empresa, não há que se falar em ato ilegal praticado pelo Fisco, tampouco em violação a direito líquido e certo.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Os fundamentos do Recurso são os mesmos proferidos na análise na remessa necessária
.

Ante o exposto,
CONHEÇO O RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.
Em
REMESSA NECESSÁRIA

retifico a sentença vindicada
, para denegar a ordem concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020