Tribunal: TJMT
Processo: 0004208-84.2015.8.11.0045
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-11
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DEFESA – REJEIÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1- Não há que se falar em nulidade da sentença quando a argumentação adotada se ateve à hipótese retratada na inicial e nos documentos colacionados na inicial.
2- O Supremo Tribunal Federal restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0004208-84.2015.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS OURO VERDE DE MATO GROSSO - SICREDI OURO VERDE MT - CNPJ: 26.529.420/0001-53 (APELANTE), GUILHERME FREDERICO DE FIGUEIREDO CASTRO - CPF: 721.823.261-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade , rejeitou a preliminar e no mérito desproveu o recurso.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO –
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DEFESA – REJEIÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1-

Não há que se falar em nulidade da sentença quando
a argumentação adotada se ateve à hipótese retratada na inicial e nos documentos colacionados na inicial.

2- O Supremo Tribunal Federal restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

RECURSO DE APELAÇÃO No 4208-84.2015.8.11.0045– CÓDIGO
110495
-
PJE

RECORRENTE:
COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS OURO VERDE DE MATO GROSSO - SICREDI OURO VERDE MT

RECORRIDO:

ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pela
COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS OURO VERDE DE MATO GROSSO - SICREDI OURO VERDE MT,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos da ação declaratória no 4208-84.2015.8.11.0045– código 110495, interposta pela Recorrente contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Defende a Recorrente, preliminarmente, a nulidade da sentença, uma vez que Julgador de Primeira Instância não apreciou mérito do seu pedido, cerceando seu direito do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Aduz que, o Magistrado de Primeiro Grau entendeu que o pedido era incerto e genérico e que deveria ser discutido caso a caso a incidência do imposto, todavia, seu pedido é certo para que seja desconstituído da tributação por meio do ICMS das operações de aquisições de mercadorias de outro Estado da Federação.

Alega que, não há necessidade de análise de caso a caso da incidência da tributação, porquanto não pratica fato gerador de ICMS e todas as mercadorias que adquire são destinadas ao seu uso e consumo.

Sustenta que deve ser rechaçado o entendimento do Juízo
a quo
quando diz que seu pedido é incerto, pois existem lançamentos efetuados para exigência do ICMS e na realidade, jamais será contribuinte do referido imposto.

Esclarece que, não comercializa qualquer produto ou mercadoria, seja para seus associados ou terceiros não associados e sua finalidade é a prestação de serviço financeiro mediante a captação de recursos e concessão de crédito e quando adquire mercadoria faz como consumidora final não contribuinte de ICMS e a obrigação pelo pagamento do imposto é do remetente da mercadoria, não cabendo a Recorrente arcar com a obrigação tributária de terceiros.

Assevera que, não tem cabimento a aplicação do artigo 30, V, da Lei no 7.098/98, pois diz respeito ao regime de apuração do ICMS por estimativa, isto é, regime destinado a quem é contribuinte do imposto, o que não é seu caso.

Dessa forma, pugna pelo acolhimento da preliminar com a declaração de nulidade da sentença por cercear seus direitos.

No mérito, o provimento do recurso para que seja admitido o cabimento da presente ação declaratória para o fim de declarar a inexistência de liame obrigação entre os litigantes quanto ao ICMS, bem como seja anulado todos os lançamentos tributários em seu desfavor. Ainda, almeja a inversão e majoração dos honorários sucumbenciais.

As contrarrazões foram apresentadas n Id. 8379531, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção (Id. 27135971).

É o relatório.

Cuiabá (MT), 26 de março de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO
- PRELIMINAR
(
NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA
)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Sustenta
a
Apelante,
preliminarmente, a nulidade da sentença, uma vez que Julgador de Primeira Instância não apreciou mérito do seu pedido, cerceando seu direito do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Alega que,
o Magistrado de Primeiro Grau entendeu que o pedido era incerto e genérico e que deveria ser discutido caso a caso a incidência do imposto, todavia, seu pedido é certo para que seja desconstituído da tributação por meio do ICMS das operações de aquisições de mercadorias de outro Estado da Federação
, pedido este que deveria ter sido analisado.

Compulsando os autos, verifica-se que a Recorrente interpôs a ação declaratória de origem, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico tributária referente ao lançamento do diferencial de alíquotas de ICMS,
ao argumento de não ser contribuinte do imposto;
contudo, o
Magistrado de Primeiro Grau julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

(...) O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, na esteira do disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, posto se tratar de matéria de direito e de fato, e as provas apresentadas se mostrarem suficientes para o seu deslinde.

Direto ao ponto, entendo que o pedido incerto de declarar a inexistência de relação jurídica-tributária entre a autora e o requerido não pode ser acolhido, pois tal pedido consiste em ter reconhecido um direito ad aeternum, o qual, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser declarado. (...) Conforme sedimentou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não é
possível ajuizar demanda subjetiva para obter provimento judicial de natureza meramente normativa, razão pela qual não é possível utilizar-se de ação ordinária de natureza declaratória para obter tutela acerca de fatos futuros incertos ou indeterminados, justamente o pedido da inicial destes autos. (...) Não fosse por isso, é pacífico o entendimento jurisprudencial que nem todas as operações realizadas pelas cooperativas estão isentas de tributação, haja vista que, em se tratando de resultados positivos obtidos nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 da Lei no 5.764/1971, e, ainda, havendo circulação de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis, estão as cooperativas sujeitas ao ICMS, de acordo com a legislação do estado em que efetuar as operações. (...)

O fato é que eventuais débitos tributários atribuídos à requerente devem ser objeto de discussão individual, sendo necessário averiguar a origem (embasamento legal) e data de constituição de cada um, a fim de verificar se são devidos ou não. 3. Tecidas estas considerações e gizadas as razões de decidir, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos contidos na inicial. (...).

Em que pese as alegações da Apelante,
entendo que não há qualquer nulidade da sentença de primeiro grau que adotou entendimento necessário ao deslinde da controvérsia e
,
embora não
ter adotado entendimento favorável
à
Recorrente, não autoriza sua desconstituição.

Da análise do ato sentencial, a argumentação adotada se ateve à hipótese retratada na inicial e nos documentos colacionados na inicial.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não há violação ao texto da Constituição Federal, nem negativa de prestação jurisdicional, quando a decisão judicial está fundamentada, pois o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada;
não, que a fundamentação seja correta,
na solução das questões de fato ou de direito da lide
:
declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional
. Precedentes: RE 140.370 e
RE-AgR
477.721, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma; AI 791.292 QO-RG, Rel. Ministro Gilmar Mendes
.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

VOTO
(MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível interposto pela
COOPERATIVA DE CREDITO DE LIVRE ADMISSAO DE ASSOCIADOS OURO VERDE DE MATO GROSSO - SICREDI OURO VERDE MT,
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos da ação declaratória no 4208-84.2015.8.11.0045– código 110495, interposta pela Recorrente contra o Estado de Mato Grosso, julgou improcedente os pedidos formulados na inicial.

Extrai-se dos autos que
a Recorrente ajuizou
em
15-7-2015
,
a ação declaratória retro mencionada, alegando em síntese, não estar submetida à incidência de ICMS, vez que se trata de cooperativa – consumidora final, somente exercendo a prestação de serviços a seus associados.

Discorre acerca da ilegalidade e inconstitucionalidade de diversas normas, requerendo ao final a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária entre as partes, principalmente no que diz respeito às exigências fiscais que estão sendo feitas com base no Protocolo no 21/2011 do CONFAZ, e também com base no artigo 435-L, § 2o, II, do Decreto Estadual no 1.944/1989; Decreto Estadual no 2.212/2.014; artigo 3o, § § 3o, 4o e 5o, art. 17, XI, art. 30, V, e art. 45, I, d, da Lei Estadual no 7.098/98.
Pugnou
, ainda, a anulação de todos os lançamentos tributários feitos em seu desfavor a título de ICMS, embasados em referidas normas.

O Magistrado de Primeiro Grau julgou improcedente os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

(...) O feito comporta julgamento no estado em que se encontra, na esteira do disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, posto se tratar de matéria de direito e de fato, e as provas
apresentadas se mostrarem suficientes para o seu deslinde.

Direto ao ponto, entendo que o pedido incerto de declarar a inexistência de relação jurídica-tributária entre a autora e o requerido não pode ser acolhido, pois tal pedido consiste em ter reconhecido um direito ad aeternum, o qual, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser declarado. (...) Conforme sedimentou o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não é possível ajuizar demanda subjetiva para obter provimento judicial de natureza meramente normativa, razão pela qual não é possível utilizar-se de ação ordinária de natureza declaratória para obter tutela acerca de fatos futuros incertos ou indeterminados, justamente o pedido da inicial destes autos. (...) Não fosse por isso, é pacífico o entendimento jurisprudencial que nem todas as operações realizadas pelas cooperativas estão isentas de tributação, haja vista que, em se tratando de resultados positivos obtidos nas operações de que tratam os artigos 85, 86 e 88 da Lei no 5.764/1971, e, ainda, havendo circulação de mercadorias ou prestação de serviços tributáveis, estão as cooperativas sujeitas ao ICMS, de acordo com a legislação do estado em que efetuar as operações. (...)

O fato é que eventuais débitos tributários atribuídos à requerente devem ser objeto de discussão individual, sendo necessário averiguar a origem (embasamento legal) e data de constituição de cada um, a fim de verificar se são devidos ou não. 3. Tecidas estas considerações e gizadas as razões de decidir, JULGO IMPROCEDENTE os pedidos contidos na inicial. (...).

Irresignada
, insurge-se a Recorrente por meio do presente recurso
, pugnando pela reforma da sentença.

Compulsando os autos, verifica-se da CDA acostada ao Id. 8379383 - Pág. 1, que o Estado de Mato Grosso
vem
cobrando da Apelante débitos referentes ao não recolhimento de ICMS, no valor de
R$ 107.533,34 (cento e sete mil quinhentos e trinta e três reais trinta e quatro centavos)
, cujos fatos geradores ocorrera em
2005 e 2011.

Imperioso ressaltar que o artigo 155, § 2o, VII e VIII, da Constituição Federal, vigente à época dos fatos gerados, não exigia a diferença de ICMS, quando o destinatário da mercadoria não fosse contribuinte do ICMS, caso da Apelante. Veja-se:

Art. 155: (...) §2o:

(...) VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Entrementes, em 1o-5-2011, entrou em vigor o Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, que disciplinava a matéria em debate, estabelecendo a necessidade de recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, em operações realizadas por consumidor final não contribuintes do ICMS, e que o crédito fiscal em discussão foi constituído na vigência do aludido Protocolo.

O Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, contudo, contrariava o texto constitucional, circunstância que gerou a declaração de sua inconstitucionalidade (ADI 4628, julgada em 17/09/2014), situação que imporia,
a priori,
o acolhimento dos pleitos iniciais.

No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4628, no entanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu por bem modular os efeitos da declaração
de inconstitucionalidade, a partir do deferimento da medida liminar que ocorreu em 19-2-2014, ressalvadas as ações já ajuizadas.

Nota-se, portanto, que antes citada data, o Pretório Excelso não anulou os atos praticados na vigência do dispositivo combatido. Saliento que a norma declarada inconstitucional continha previsão expressa, quanto à cobrança do imposto em operações interestaduais que destinavam bem ou mercadoria
a consumidor final
, pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, adquiridos de forma não presencial, determinado que fosse exigida a parcela do ICMS devida ao Estado destinatário.

Logo, o Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com a modulação dos efeitos da decisão a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19-2-2014, ressalvadas as ações em curso, os atos praticados entre a data da vigência do Protocolo 21.

Desse modo, entendo que houve a convalidação da situação dos créditos tributários discutidos neste feito,
visto que os fatos geradores são anteriores a mencionada data da liminar
, e esta ação só foi ajuizada em
15-7-2015
,
o que o torna válido os lançamentos tributários
.

A propósito, este é o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628
.

(N.U 0005963-61.2015.8.11.
0040, MÁRCIO
VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)
. [Destaquei]

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado de Mato Grosso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/05/2020