Tribunal: TJMT
Processo: 0000355-47.2017.8.11.0029
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-25
Data de publicação: 2020-10-25

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000355-47.2017.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS ARAUJO (VÍTIMA), ISMAEL BARBOSA ABREU - CPF: 020.189.641-94 (APELANTE), JOAO BATISTA FERNANDES SOUZA (APELANTE), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ISMAEL BARBOSA ABREU - CPF: 020.189.641-94 (APELADO), JOAO BATISTA FERNANDES SOUZA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO POR ISMAEL BARBOSA ABREU E DESPROVEU O RECURSO DE JOÃO BATISTA FERNANDES SOUZA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 155, §1° E 4°, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRIMEIRO APELANTE
–
COMPENSAÇÃO
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A
AGRAVANTE
DE
REINCIDÊNCIA
– POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES –
COMPENSAÇÃO
OPERADA – RECURSO PROVIDO.

No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação
da atenuante da confissão espontânea com a
agravante
da
reincidência
".

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 155, §1° E 4°, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– SEGUNDO APELANTE
–
PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES STF/STJ – VERBETE SÚMULAR 231 STJ – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – CONCEDIDA DE OFÍCIO – RECURSO DESPROVIDO.

A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) foi reconhecida na decisão de primeiro grau, no entanto, o juiz singular deixou de aplicá-la, porquanto, no caso vertente, a pena foi fixada no patamar mínimo previsto para o delito, tornando assim, inviável, a aplicação de circunstância atenuante penal quando a reprimenda é fixada em seu patamar mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se mostra possível quando preenchidos os requisitos do artigo 44, da Matriz Penal, tipificando a prognose de suficiência da medida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 355-47.2017.811.0029, (Cód. 58915), que tramitou pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Canarana/MT, na qual
Ismael Barbosa Abreu
, condenado pelo art. 155, §1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
,

e ao pagamento de
10 (dez) dias-multa
,
a ser cumprida em regime

semiaberto; e
João Batista Fernandes Souza
, condenado pelo crime previsto no art. 155, §1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto. (Id. 27315967 - Sentença)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pela compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência para o réu Ismael Barbosa Abreu, bem como o redimensionamento da pena do réu João Batista Fernandes Souza, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixando-a abaixo do mínimo legal.
(Id.
27315983
)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo parcial provimento do recurso, tão somente para compensar a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência para o réu Ismael Barbosa Abreu, bem como o redimensionamento da pena do réu João Batista Fernandes, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixando-a abaixo do mínimo legal
.
(Id. 27315983)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Gill Rosa Fechtner,
manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 34212985)

Apelação criminal. Furto qualificado. Apelo defensivo. Dosimetria penal. 1)
Apelo do réu Ismael Barbosa Abreu
: Pleito de compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Viabilidade. Seguindo os atuais entendimentos do Superior Tribunal de Justiça, deve necessariamente ser efetuada a exata compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes. 2)
Apelo do réu João Batista Fernandes
: Pretendida redução da pena aquém do mínimo legal, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Inviabilidade. Exegese da súmula 231 do STJ. Matéria confirmada pelo STF, em tema de repercussão geral. Entendimento sumular em consonância com o ordenamento jurídico hodierno. Parecer pelo parcial provimento do apelo defensivo, tão somente para redimensionar a pena privativa de liberdade do réu Ismael Barbosa Abreu, mediante compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se intactos os demais termos da sentença recorrida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Ismael Barbosa Abreu
e
João Batista Fernandes Souza
, como incurso nas sanções do art. 155, §1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do presente recurso, referindo-se à irresignação defensiva tão somente para reconhecer a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência para o réu Ismael Barbosa Abreu, bem como o redimensionamento da pena do réu João Batista Fernandes Souza, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixando-a abaixo do mínimo legal.

Apelante Ismael Barbosa Abreu

A insurgência do apelante Ismael é para realizar a
compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Com razão.

In casu
, o juiz sentenciante ao aplicar a pena ao réu, reconheceu a confissão espontânea e a agravante da reincidência, todavia não sucedeu a compensação entre ambas, vejamos:

“I.

DOSIMETRIA DA PENA

A)

Ismael Barbosa Abreu

Não há, nos autos, elementos para aferição de quaisquer elementos abonadores ou desabonadores das circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal).

Portanto, deve a pena ser fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, anoto que o réu é reincidente, conforme denota-se da análise do executivo de pena: Executivo de Pena no 946-38.2014.811.0021 – cód. 91276, tem se presente a atenuante genérica da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), assim, levando-se em consideração que a reincidência é uma circunstância que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea, assim, aumento a pena-base anteriormente fixada, resultando em uma pena intermediária de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 155, § 1o, do Código Penal (repouso noturno), aumento a pena em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Fixo o regime inicial para cumprimento da pena semi-aberto.

Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o mesmo já se encontra segregado cumprindo pena definitiva por outro crime.”

No julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil – CPC), o Superior Tribunal de Justiça, uniformizou o entendimento de que "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
", ratificando orientação firmada no julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, no sentido de que a atenuante em análise, por envolver a personalidade do agente, também é circunstância
preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência.

Ademais, quando tratando-se de apenas uma condenação anterior transitada em julgado, como é o caso vertente, não há óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que específica.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E CONFISSÃO. ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, consolidou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea também é circunstância preponderante, na segunda fase da aplicação da pena, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, uma vez que ambas envolvem a personalidade do agente. II - É possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado, de acordo com o entendimento desta Corte Superior (precedentes). III - De todo modo, "[...] as instâncias ordinárias não declinaram qualquer circunstância específica que pudesse obstar a compensação pretendida" (HC n. 353.126/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/9/2016). [...] Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 363.566/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017)

(...)

I - Esta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou a compreensão da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência". III - Conforme o entendimento consolidado no Resp 1.193.194/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal é compatível com as qualificadoras objetivas do crime de furto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 507.017/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019)

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena do apelante.

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada pelo juiz sentenciante, em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda etapa, mantenho a pena em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, em razão da compensação da agravante de reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Na terceira fase da dosimetria observa-se presente causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do CP (repouso noturno), e mantenho o aumento de 1/3, fixando a
pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

Pelas razões acima expostas, redimensiono a pena de multa para
15 (quinze) dias-multa
.

Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal (um ano), pois foi realizada a devida compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, torno a pena definitiva em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
15 (quinze) dias-multa
, que fixo no patamar de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo) vigente à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena continua sendo semiaberto, pois o apelante é reincidente, o que justifica a aplicação do regime inicial de cumprimento mais rigoroso, conforme o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP.

Apelante João Batista Fernandes Souza

A irresignação do apelante é tão somente para realizar a redução da pena abaixo do mínimo legal levando em consideração a atenuante da confissão espontânea.

Vejamos a dosimetria feita pelo juiz
a quo
:

“B) João Batista Fernandes

Não há, nos autos, elementos para aferição de quaisquer elementos abonadores ou desabonadores das circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal).

Portanto, deve a pena ser fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “”d” (confissão espontânea), do Código Penal, mas por ter a pena base sido fixada no mínimo legal, inviável a sua redução aquém do mínimo, conforme preconiza a Súmula 231 do STJ, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada.

Na terceira fase da dosimetria da pena presente a causa de aumento prevista no artigo 155, § 1o, do Código Penal (repouso noturno), aumento a pena em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Pelo quantum da pena fixo o regime inicial para cumprimento da pena aberto.

O réu poderá apelar em liberdade, salvo se preso por “al”.”

Denota-se, da leitura acima, que o juiz singular fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ou seja, o mínimo legal, posteriormente, verificou a atenuante da confissão espontânea, e devido a pena já se encontrar no mínimo legal, não efetuou a diminuição.

Insta consignar, que agiu com acerto o magistrado singular, ao não aplicar a atenuante da confissão espontânea, pois, muito embora esteja correto o reconhecimento da mencionada atenuante, sua eventual aplicação violaria o disposto no verbete sumular no 231 do STJ que dispõe:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Assim, os arestos dos Tribunais Superiores a respeito do tema:

“[...] REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça”. [...] (ARE 750896 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014) (negritou-se)

“[...] A pretensão recursal de reduzir a pena-base para aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, encontra óbice no comando da Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". [...] (AgRg no AREsp 1367431/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

No mesmo sentido, o entendimento deste E. TJ/MT:

“[...] Sendo a sanção basilar fixada no mínimo legal, descabe cogitar acerca da aplicação de atenuante, mercê da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (N.U 0002610-95.2017.8.11.0087, Ap 81486/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019)

“[...] Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal. [...] (N.U 0003068-50.2018.8.11.0064, Ap 77164/2018, DES.LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 08/02/2019) (negritou-se)

Ademais, os Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CRIMINAL. Delito de furto qualificado mediante fraude (art. 155, parágrafo 4o, II do cp). Pleito de absolvição. Descabimento. Conjunto probatório suficiente a ensejar a condenação. Prova testemunhal. Impossibilidade de aplicação do princípio in dubio pro reo. Condenação mantida. Pleito pela aplicação da atenuante da menoridade penal. Impossibilidade. Pena base em seu patamar minimo legal. Sumula 231 do STJ- recurso conhecido e improvido”. (TJSE; ACr 201700326146; Ac. 1449/2018; Câmara Criminal; Rel. Des. Diogenes Barreto; Julg. 06/02/2018; DJSE 09/02/2018)

Diante da impossibilidade da aplicação da atenuante, em razão da incidência da Súmula no 231 do STJ, mantenho a decisão proferida.

In casu
, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, competindo à execução penal a efetivação e fiscalização da medida.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
provejo
o recurso

interposto

por

Ismael Barbosa Abreu
parcialmente
, para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, e para o apelante
João Batista Fernandes Souza
, desprovejo o recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000355-47.2017.8.11.0029
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS ARAUJO (VÍTIMA), ISMAEL BARBOSA ABREU - CPF: 020.189.641-94 (APELANTE), JOAO BATISTA FERNANDES SOUZA (APELANTE), Ministerio Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ISMAEL BARBOSA ABREU - CPF: 020.189.641-94 (APELADO), JOAO BATISTA FERNANDES SOUZA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO POR ISMAEL BARBOSA ABREU E DESPROVEU O RECURSO DE JOÃO BATISTA FERNANDES SOUZA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 155, §1° E 4°, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
PRIMEIRO APELANTE
–
COMPENSAÇÃO
DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A
AGRAVANTE
DE
REINCIDÊNCIA
– POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES –
COMPENSAÇÃO
OPERADA – RECURSO PROVIDO.

No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação
da atenuante da confissão espontânea com a
agravante
da
reincidência
".

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ART. 155, §1° E 4°, INCISOS I E IV, DO CÓDIGO PENAL
– IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA
– SEGUNDO APELANTE
–
PENA-BASE FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO – APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES STF/STJ – VERBETE SÚMULAR 231 STJ – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – CONCEDIDA DE OFÍCIO – RECURSO DESPROVIDO.

A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) foi reconhecida na decisão de primeiro grau, no entanto, o juiz singular deixou de aplicá-la, porquanto, no caso vertente, a pena foi fixada no patamar mínimo previsto para o delito, tornando assim, inviável, a aplicação de circunstância atenuante penal quando a reprimenda é fixada em seu patamar mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se mostra possível quando preenchidos os requisitos do artigo 44, da Matriz Penal, tipificando a prognose de suficiência da medida.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraído dos autos de Ação Penal no 355-47.2017.811.0029, (Cód. 58915), que tramitou pelo Juízo da 2a Vara Criminal da Comarca de Canarana/MT, na qual
Ismael Barbosa Abreu
, condenado pelo art. 155, §1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão
,

e ao pagamento de
10 (dez) dias-multa
,
a ser cumprida em regime

semiaberto; e
João Batista Fernandes Souza
, condenado pelo crime previsto no art. 155, §1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, a ser cumprido em regime aberto. (Id. 27315967 - Sentença)

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões pugna pela compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência para o réu Ismael Barbosa Abreu, bem como o redimensionamento da pena do réu João Batista Fernandes Souza, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixando-a abaixo do mínimo legal.
(Id.
27315983
)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo parcial provimento do recurso, tão somente para compensar a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência para o réu Ismael Barbosa Abreu, bem como o redimensionamento da pena do réu João Batista Fernandes, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixando-a abaixo do mínimo legal
.
(Id. 27315983)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente
Procuradora de Justiça
Gill Rosa Fechtner,
manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 34212985)

Apelação criminal. Furto qualificado. Apelo defensivo. Dosimetria penal. 1)
Apelo do réu Ismael Barbosa Abreu
: Pleito de compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea. Viabilidade. Seguindo os atuais entendimentos do Superior Tribunal de Justiça, deve necessariamente ser efetuada a exata compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes. 2)
Apelo do réu João Batista Fernandes
: Pretendida redução da pena aquém do mínimo legal, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Inviabilidade. Exegese da súmula 231 do STJ. Matéria confirmada pelo STF, em tema de repercussão geral. Entendimento sumular em consonância com o ordenamento jurídico hodierno. Parecer pelo parcial provimento do apelo defensivo, tão somente para redimensionar a pena privativa de liberdade do réu Ismael Barbosa Abreu, mediante compensação da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se intactos os demais termos da sentença recorrida.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

Ismael Barbosa Abreu
e
João Batista Fernandes Souza
, como incurso nas sanções do art. 155, §1° e 4°, incisos I e IV, do Código Penal.

Importa ressaltar que a materialidade e autoria do crime não foram objetos do presente recurso, referindo-se à irresignação defensiva tão somente para reconhecer a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência para o réu Ismael Barbosa Abreu, bem como o redimensionamento da pena do réu João Batista Fernandes Souza, diante do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixando-a abaixo do mínimo legal.

Apelante Ismael Barbosa Abreu

A insurgência do apelante Ismael é para realizar a
compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

Com razão.

In casu
, o juiz sentenciante ao aplicar a pena ao réu, reconheceu a confissão espontânea e a agravante da reincidência, todavia não sucedeu a compensação entre ambas, vejamos:

“I.

DOSIMETRIA DA PENA

A)

Ismael Barbosa Abreu

Não há, nos autos, elementos para aferição de quaisquer elementos abonadores ou desabonadores das circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal).

Portanto, deve a pena ser fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, anoto que o réu é reincidente, conforme denota-se da análise do executivo de pena: Executivo de Pena no 946-38.2014.811.0021 – cód. 91276, tem se presente a atenuante genérica da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), assim, levando-se em consideração que a reincidência é uma circunstância que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea, assim, aumento a pena-base anteriormente fixada, resultando em uma pena intermediária de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Presente a causa de aumento prevista no artigo 155, § 1o, do Código Penal (repouso noturno), aumento a pena em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

Fixo o regime inicial para cumprimento da pena semi-aberto.

Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o mesmo já se encontra segregado cumprindo pena definitiva por outro crime.”

No julgamento do REsp n. 1.341.370/MT, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C, do Código de Processo Civil – CPC), o Superior Tribunal de Justiça, uniformizou o entendimento de que "
é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
", ratificando orientação firmada no julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, no sentido de que a atenuante em análise, por envolver a personalidade do agente, também é circunstância
preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência.

Ademais, quando tratando-se de apenas uma condenação anterior transitada em julgado, como é o caso vertente, não há óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que específica.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. ART. 67 DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E CONFISSÃO. ÚNICA CONDENAÇÃO ANTERIOR. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.154.752/RS, consolidou o posicionamento de que a atenuante da confissão espontânea também é circunstância preponderante, na segunda fase da aplicação da pena, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, uma vez que ambas envolvem a personalidade do agente. II - É possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, tratando-se de condenado que registra apenas uma condenação transitada em julgado, de acordo com o entendimento desta Corte Superior (precedentes). III - De todo modo, "[...] as instâncias ordinárias não declinaram qualquer circunstância específica que pudesse obstar a compensação pretendida" (HC n. 353.126/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 28/9/2016). [...] Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 363.566/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1/2/2017)

(...)

I - Esta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do habeas corpus n. 365.963/SP, em 11/10/2017, firmou a compreensão da "possibilidade de se compensar a confissão com o gênero reincidência, irradiando seus efeitos para ambas espécies (genérica e específica), ressalvados os casos de multireincidência". III - Conforme o entendimento consolidado no Resp 1.193.194/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o privilégio do art. 155, § 2o, do Código Penal é compatível com as qualificadoras objetivas do crime de furto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC 507.017/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/06/2019, DJe 11/06/2019)

Desse modo, impõe-se, no presente caso, o redimensionamento da pena do apelante.

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada pelo juiz sentenciante, em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na segunda etapa, mantenho a pena em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, em razão da compensação da agravante de reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

Na terceira fase da dosimetria observa-se presente causa de aumento prevista no art. 155, §1o, do CP (repouso noturno), e mantenho o aumento de 1/3, fixando a
pena definitiva em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
.

Pelas razões acima expostas, redimensiono a pena de multa para
15 (quinze) dias-multa
.

Desse modo, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal (um ano), pois foi realizada a devida compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, torno a pena definitiva em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
15 (quinze) dias-multa
, que fixo no patamar de 1/30 (um trigésimo do salário mínimo) vigente à época dos fatos.

O regime inicial de cumprimento de pena continua sendo semiaberto, pois o apelante é reincidente, o que justifica a aplicação do regime inicial de cumprimento mais rigoroso, conforme o art. 33, §2o, alínea “b”, do CP.

Apelante João Batista Fernandes Souza

A irresignação do apelante é tão somente para realizar a redução da pena abaixo do mínimo legal levando em consideração a atenuante da confissão espontânea.

Vejamos a dosimetria feita pelo juiz
a quo
:

“B) João Batista Fernandes

Não há, nos autos, elementos para aferição de quaisquer elementos abonadores ou desabonadores das circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal).

Portanto, deve a pena ser fixada no mínimo legal de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena presente a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “”d” (confissão espontânea), do Código Penal, mas por ter a pena base sido fixada no mínimo legal, inviável a sua redução aquém do mínimo, conforme preconiza a Súmula 231 do STJ, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada.

Na terceira fase da dosimetria da pena presente a causa de aumento prevista no artigo 155, § 1o, do Código Penal (repouso noturno), aumento a pena em 1/3 (um terço), passando a dosá-la em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Pelo quantum da pena fixo o regime inicial para cumprimento da pena aberto.

O réu poderá apelar em liberdade, salvo se preso por “al”.”

Denota-se, da leitura acima, que o juiz singular fixou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ou seja, o mínimo legal, posteriormente, verificou a atenuante da confissão espontânea, e devido a pena já se encontrar no mínimo legal, não efetuou a diminuição.

Insta consignar, que agiu com acerto o magistrado singular, ao não aplicar a atenuante da confissão espontânea, pois, muito embora esteja correto o reconhecimento da mencionada atenuante, sua eventual aplicação violaria o disposto no verbete sumular no 231 do STJ que dispõe:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Assim, os arestos dos Tribunais Superiores a respeito do tema:

“[...] REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. [...] A incidência de circunstância atenuante não autoriza a redução da pena-base para aquém do mínimo legal. Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça”. [...] (ARE 750896 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014) (negritou-se)

“[...] A pretensão recursal de reduzir a pena-base para aquém do mínimo legal, na segunda fase da dosimetria, encontra óbice no comando da Súmula 231/STJ: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". [...] (AgRg no AREsp 1367431/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018)

No mesmo sentido, o entendimento deste E. TJ/MT:

“[...] Sendo a sanção basilar fixada no mínimo legal, descabe cogitar acerca da aplicação de atenuante, mercê da impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal. Inteligência da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (N.U 0002610-95.2017.8.11.0087, Ap 81486/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/02/2019, Publicado no DJE 21/02/2019)

“[...] Inobstante tenha sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa, não se pode conduzir a sanção aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, entendimento, esse, que não denota violação aos princípios da legalidade, isonomia e da individualização da pena, consoante precedente do Supremo Tribunal Federal. [...] (N.U 0003068-50.2018.8.11.0064, Ap 77164/2018, DES.LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 30/01/2019, Publicado no DJE 08/02/2019) (negritou-se)

Ademais, os Tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CRIMINAL. Delito de furto qualificado mediante fraude (art. 155, parágrafo 4o, II do cp). Pleito de absolvição. Descabimento. Conjunto probatório suficiente a ensejar a condenação. Prova testemunhal. Impossibilidade de aplicação do princípio in dubio pro reo. Condenação mantida. Pleito pela aplicação da atenuante da menoridade penal. Impossibilidade. Pena base em seu patamar minimo legal. Sumula 231 do STJ- recurso conhecido e improvido”. (TJSE; ACr 201700326146; Ac. 1449/2018; Câmara Criminal; Rel. Des. Diogenes Barreto; Julg. 06/02/2018; DJSE 09/02/2018)

Diante da impossibilidade da aplicação da atenuante, em razão da incidência da Súmula no 231 do STJ, mantenho a decisão proferida.

In casu
, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, consistente em prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, competindo à execução penal a efetivação e fiscalização da medida.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
provejo
o recurso

interposto

por

Ismael Barbosa Abreu
parcialmente
, para compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, e para o apelante
João Batista Fernandes Souza
, desprovejo o recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2020