Tribunal: TJMT
Processo: 1017377-86.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-09

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 157, §2o, INC. I E II, DO CP – REVOGAÇÃO DA PRISÃO – EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA – DECRETO PRISIONAL REALIZADO “EX OFFICIO” PELO MAGISTRADO – VIABILIDADE – ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE COATORA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2o E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – DECISÕES MONOCRÁTICAS DE MINISTROS DO STF (HC N.o 186.421 E HC N.o 191.042) – SUPERADA A ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO, ANTE A AUSÊNCIA DE LEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.
O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “ex offico” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017377-86.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[FERNANDO SILVEIRA MOREIRA - CPF: 067.640.621-10 (PACIENTE), ALFREDO WAGNER DE MORAES - CPF: 037.652.201-16 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA QUINTA VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE - MT (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), FERNANDO SILVEIRA MOREIRA (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), DANILO HENRIQUE DURIGON - CPF: 051.127.171-90 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO JOSE DE ARRUDA ALMEIDA - CPF: 110.139.306-81 (VÍTIMA), VINICIUS MURYLLO SOUZA MONTEIRO - CPF: 022.847.111-70 (VÍTIMA), MANOEL GONÇALVES DA COSTA (VÍTIMA), JUÍZO DA 5a VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VÁRZEA GRANDE (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONCEDEU A ORDEM DE HABEAS CORPUS IMPETRADO EM FAVOR DE FERNANDO SILVEIRA MOREIRA. A CONCESSÃO DA ORDEM LIBERATÓRIA EM FAVOR DO PACIENTE NÃO IMPEDE QUE NOVO DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA SEJA PROLATADO, APÓS A DEVIDA PROVOCAÇÃO. EXPEÇA-SE, O JUIZ SINGULAR, O COMPETENTE ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
–
PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA
–
ART. 157, §2o, INC. I E II, DO CP
–
REVOGAÇÃO DA PRISÃO – EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA – DECRETO PRISIONAL REALIZADO “
EX OFFICIO
” PELO MAGISTRADO – VIABILIDADE – ILEGALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIDA DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE COATORA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – ART. 310, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DEVE SER INTERPRETADO JUNTAMENTE COM O ART. 282, §2o E 311 DO MESMO DIPLOMA LEGAL – DECISÕES MONOCRÁTICAS DE MINISTROS DO STF (HC N.o 186.421 E HC N.o 191.042) – SUPERADA A ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO, ANTE A AUSÊNCIA DE LEGALIDADE DO DECRETO PRISIONAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO –
ORDEM CONCEDIDA.

O art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311, ambos do mesmo diploma legal, de forma que, tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva não devem ser feitas “
ex offico
” pelo magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

R E L A T Ó R I O

Com apoio nos artigos 5o, inciso LXVIII e LXXVIII, da Carta Magna, artigo 647 e seguintes do Código de Processo Penal, foi impetrado
habeas corpus
em favor de
Fernando Silveira Moreira
, qualificado, quem estariam a sofrer constrangimento ilegal ao
ius ambulandi
decorrente de ato do Juízo da 5a Vara de Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, aqui apontado como coator.

Extrai-se que o paciente foi preso em flagrante em 09 de abril de 2020, por ter em tese cometido o crime tipificado no art. 157, §2o, inc. I e II, do CP, sendo após convertida em prisão preventiva de ofício pelo juiz de primeiro grau, sob fundamento na garantia da ordem pública.

Explicita que em 27 de abril de 2020 a denúncia foi oferecida, e após recebida em 04 de maio de 2020. Por conseguinte, em 24 de maio de 2020 foi apresentado a defesa prévia do paciente, e os autos se encontram aguardando o início da instrução processual, ressaltando que ainda não há audiência designada, o que somente será marcada quando a situação de saúde pública permitir.

Aduz que a manutenção do preso provisório no cárcere por mais tempo do que previsto em lei, colide com o princípio constitucional da presunção de inocência.

Expõe sobre a conversão da prisão preventiva realizada de ofício pelo juiz singular, ofendendo o art. 310 e art. 311 do CPP. Destaca que com as alterações feitas pela Lei no 13.964/2019, o juiz de primeiro grau só poderá converter ou decretar a prisão preventiva após requerimento do Ministério Público, ou do assistente de acusação, ou até mesmo prévia representação da autoridade policial.

Assim, pleiteia a concessão da ordem de
habeas corpus
, liminarmente inclusive, para
que seja restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do beneficiário, diante do excesso de prazo para a formação da culpa, substituindo a prisão por medidas cautelares diversas da prisão. (Id. 54725972)

Foram solicitas informações a autoridade coatora (Id. 55266482).
As informações foram juntadas aos autos
(Id. 55421961). A liminar vindicada foi indeferida e requisitado informações complementares (Id. 56047452). Informações juntadas (Id. 57050472).

Os autos foram encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça, que por intermédio do
eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior manifestou-se pela denegação da ordem, assim sintetizando: (Id. 57148487)

“
Sumário:
Habeas Corpus – Paciente preso preventivamente pela prática do crime de roubo majorado (art. 157, §2o, incisos I e II, do Código Penal). Alegado constrangimento ilegal pelo excesso de prazo na formação da culpa – Inocorrência – O alargamento do prazo da prisão preventiva encontra-se razoável diante do cenário atual (pandemia pelo novo coronavírus), não sendo tal condição culpa do Poder Judiciário, ademais prazos processuais não encarados em perspectiva estritamente matemática – Homenagem ao Princípio da Razoabilidade – Almejada a revogação da prisão, ante a alegação de ilegalidade da medida – Inocorrência – Possibilidade de conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva Artigo 310, II, do Código de Processo Penal – Entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desse E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso – Suscitada ainda, violação ao princípio da presunção de inocência – Impertinência – Segregação necessária no caso concreto – Constrangimento ilegal não verificado.
Pela denegação da ordem
. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Fernando Silveira Moreira
, contra ato emanado pelo juízo da 5a Vara de Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT.

Sustenta-se, em síntese, que há excesso de prazo para a formação da culpa, bem como que a segregação do paciente se reveste de ilegalidade, visto que o Magistrado coator converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício.

Para melhor compreensão, transcrevo as informações trazidas pela autoridade judiciária,
in verbis
: (Id. 55421961)

“Eminente Relator:

Em atenção às informações requisitadas através do malote digital com código de rastreabilidade no. 81120205307054, recebido neste Gabinete às
16h54
, do dia
26/08/2020
, com o objetivo de instruir o Habeas Corpus no. 1017377-86.2020.8.11.0000 – Comarca de Várzea Grande, impetrado pelo Defensor Público Joaquim José Abinader Guedes da Silva em favor de
Fernando Silveira Moreira
, cumpre-me informar a Vossa Excelência o seguinte:

O paciente foi preso em flagrante no dia
09/04/2020
, na companhia de
Alfredo Wagner de Moraes e Danilo Henrique Durigon
, por ter, em tese, praticado o crime de roubo majorado tipificado no art. 157, §2o, inciso II e §2o-A, inciso I, do Código Penal, sendo que na ocasião Alfredo se identificou como Valdeir Bone Vagner.

Vanessa Anacleto do Nascimento
também foi presa na mesma ocasião acusada do delito tipificado no art. 16, inciso IV, da Lei no. 10.826/03. O Auto de Prisão em Flagrante foi homologado pelo Plantão Judiciário que assim decidiu:

“
DECISÃO

Plantão Judiciário. Vistos etc. Recebi nesta data o auto de prisão em flagrante lavrado contra
VALDEIR BONE VAGNER; FERNANDO SILVEIRA MOREIRA e DANILO HENRIQUE DURIGON
, por suposta prática do crime previsto no art. 157, § 2o, I e II, do Código Penal e VANESSA ANACLETO DO NASCIMENTO pela suposta prática do delito insculpido no art. 16, IV, da Lei n. 10.826/2003. Em razão da suspensão da realizaçãas audiências de custódia com a finalidade de prevenir o contágio pelo Covid-19, ou novo coronavírus, conforme Recomendação no 62 do CNJ e Portaria Conjunta no 247/TJMT, procedo com a análise do flagrante. O flagrante está tecnicamente caracterizado (art. 302 do CPP), formalmente em ordem, e preservadas as garantias constitucionais dos conduzidos. Passo à analise da necessidade ou não de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de cada um dos flagrados, à luz do regramento dado à matéria pela Lei n. 12.403/11, como segue. Inicialmente, verifico que estão presentes a materialidade e indícios de autoria delitiva, extraídos, nesse prefacial momento, dos depoimentos das vitimas e policiais militares, bem assim termos de apreensão, reconhecimento e entrega de objetos constantes do auto de prisão em flagrante. Outrossim, tem-se que o delito imputados aos flagrados VALDEIR, FERNANDO e DANILO, possui pena máxima superior à 04 (quatro) anos de reclusão, considerando-se os aumentos das majorantes, atendendo ao previsto no inciso I do art. 313 do CPP. Ainda, extrai-se do auto de prisão e certidão de antecedentes criminais que os indiciados FERNANDO SILVEIRA MOREIRA e DANILO HENRIUE DURIGON possuem histórico criminal e, tendo em vista que restam evidenciadas suas tendências criminosas a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é medida que se impõe como garantia da ordem pública, ao menos até que verifique de modo mais detalhado sua vida pregressa. De outro lado, tem-se que se trata de crime contra o patrimônio com emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas, considerando a comoção social e a gravidade delitiva, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é medida essencial para garantia da ordem pública, o que nos remete ainda a crer que as medidas cautelares diversas da prisão e previstas no art. 319 da Lei Adjetiva Penal serão inadequadas e insuficientes no caso em apreço. Quanto à flagrada VANESSA ANACLETO DO NASCIMENTO, tem-se que, a princípio, não há indícios de sua participação no roubo praticado pelos demais autuados, foi detida em flagrante em razão da suposta prática do delito de posse ilegal de arma de fogo com sinal identificador suprimido (art. 16, IV, Lei n. 10.826/2003), cuja pena máxima é de 6 (seis) anos. Entretanto, o flagrado Fernando assumiu ser o dono do revolver, tendo sido este quem indicou aos Policiais Militares onde a arma poderia ser encontrada. Assim, considerando a dúvida que recai sobre o crime imputado à autuada, que este não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, tampouco extrapolaram a normalidade do tipo, bem assim considerando que a flagrada é mãe de duas crianças e que, ao que tudo indica, não compromete a aplicação da lei penal, a instrução do processo criminal ou a ordem pública, mostra-se, de bom alvitre, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, nos termos do artigo 321 do CPP, haja vista a ausência dos requisitos previstos no art. 312 do CPP. Com essas considerações, nos termos do art. 310, II, do CPP,
converto a prisão em flagrante ora noticiada em prisão preventiva
, determinando a expedição, após decorrido o plantão forense, dos competentes mandados em nome de
VALDEIR BONE VAGNER, FERNANDO SILVEIRA MOREIRA e DANILO HENRIQUE DURIGON
encaminhando-os à autoridade policial para cumprimento.
SERVE O PRESENTE COMO MANDADO DE INTIMAÇÃO
. Concedo à autuada
VANESSA ANACLETO DO NASCIMENTO o direito de responder às eventuais acusações em liberdade
, mediante a aplicação das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP, quais sejam, o comparecimento bimestral em juízo, informando as atividades e eventuais atualizações de endereço; recolhimento domiciliar no período noturno e proibição de frequentar bares e locais afins. Consigno que, o cumprimento das medidas cautelares, ora aplicadas, ficarão ao encargo da competente vara criminal.
SERVE O PRESENTE COMO MANDADO DE INTIMAÇÃO, BEM ASSIM DE ALVARÁ DE SOLTURA, SE POR OUTRO MOTIVO NÃO ESTIVER PRESA
. Ato contínuo dê-se vista ao Ministério Público e a Defensoria Pública, aguarde-se o inquérito policial, arquivando com as cautelas de estilo, inclusive com traslado de cópia da presente ao feito principal. Outrossim, decorrido o período do plantão, remeta-se o presente feito para distribuição à uma das Varas Criminais. Cumpra-se.

Várzea Grande, 09 de abril de 2020, às 21:40.

ANDRÉ MAURICIO LOPES PRIOLI

Juiz de Direito Plantonista
”

A denúncia oferecida pelo Ministério Público foi recebida em
04/05/2020
e o acusado, em
27/05/2020
apresentou Resposta à Acusação que foi assim analisada:

“
DECISÃO

Trata-se de Resposta à Acusação apresentada pelos acusados
DANILO HENRIQUE DURIGON
, por intermédio de Advogado constituído, e
FERNANDO SILVEIRA MOREIRA
, através da Defensoria Pública, ambos reservando-se o direito de analisarem o mérito em sede de alegações. Do que consta nos autos e das peças defensivas, não trouxeram os acusados novos fatos ou provas capazes de modificar o convencimento quando do recebimento da denúncia. Assim, em fase obrigatória de análise de absolvição sumária, não vislumbro quaisquer das hipóteses previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal de maneira que, estando presente a materialidade e indícios de autoria,
MANTENHO
o recebimento da inicial.
AGUARDE-SE
o retorno das atividades normais, que tem data prevista para o dia 14/06/2020, e
FAÇAM
os autos conclusos para designação de audiência de instrução criminal.
INTIMEM-SE
.

Várzea Grande, 1o de junho de 2020.

LUÍS AUGUSTO VERAS GADELHA

Juiz de Direito
”

Por fim, informo que o feito aguarda o retorno das atividades presenciais para realização de audiência de instrução criminal.

Em síntese, estas são as informações que entendo pertinentes, colocando-me à disposição de Vossa Excelência para eventuais esclarecimentos posteriores, fazendo grafar, nesta oportunidade, protestos de elevada consideração e apreço.”

Informações complementares: (Id. 57050472)

“
Eminente Relator:

Em atenção às informações requisitadas através do malote digital com código de rastreabilidade no. 81120205329929, recebido neste Gabinete às
16h45
, do dia
08/09/2020
, com o objetivo de instruir o Habeas Corpus no. 1017377-86.2020.8.11.0000 – Comarca de Várzea Grande, impetrado pelo Defensor Público Joaquim José Abinader Guedes da Silva em favor de
Fernando Silveira Moreira
, cumpre-me informar a Vossa Excelência que, em razão da impossibilidade de realização da audiência de custódia e com base no art. 312 c/c o art. 316, ambos do Código de Processo Penal, a prisão em flagrante do paciente foi convertida em preventiva no dia
09/04/2020
, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Em síntese, estas são as informações que entendo pertinentes, colocando-me à disposição de Vossa Excelência para eventuais esclarecimentos posteriores, fazendo grafar, nesta oportunidade, protestos de elevada consideração e apreço.”

Primeiramente, observa-se que a autoridade judiciária indigitada coatora, ao converte a prisão em flagrante em preventiva, consignou que estão presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria referente aos delitos imputados (
fumus commissi delicti
), e entendeu necessária a adoção da medida cautelar para a garantia da ordem pública, evitando assim a reiteração delitiva, pois o acusado detém registro criminal, bem como pelo fato do crime ser contra o patrimônio, ser realizado com emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas, sendo necessário a segregação para o acautelamento social decorrente do estado de insegurança, de intranquilidade e de impunidade.

Todavia, nota-se pelas informações da autoridade coatora que a prisão em flagrante do beneficiário foi convertida em preventiva de ofício pelo juiz de primeiro grau, sem prévia manifestação do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Vale ressaltar que anteriormente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, convertesse a prisão em flagrante em prisão preventiva. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Contudo, conforme recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial,
in verbis
:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo com as novas exigências definidas pelo moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Ainda, o Ministro Edson Fachin ao decidir monocraticamente o habeas corpus 191.042-MC, julgado em 21 de setembro de 2020, publicado em 23 de setembro de 2020, consignou que:

“(...) Como se nota, o Juízo de 1a instância, ao receber a comunicação do flagrante, sponte própria e à revelia da manifestação ministerial, favorável à soltura da paciente e dos corréus, converteu a prisão em flagrante em preventiva, por entender presentes os requisitos previstos no art. 312 do CPP.

Neste contexto, entendo que se reveste de verossimilhança a tese pelo impetrante articulada de que diante das alterações promovidas pela diante da Lei n. 13.964/19 fica vedada a determinação de ofício pelo magistrado.

Conquanto não desconheça corrente doutrinária e jurisprudencial que apregoa a possibilidade de conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, forte em uma interpretação literal e topológica do art. 310 do CPP, em juízo de aparência, como o momento exige, inclino-me ao entendimento de que a providência, à luz das alterações promovidas pelos arts. 282, § 2o e art. 311 do CPP, não é mais possível.

Sem adiantar a exposição exaustiva de argumentos, os quais serão melhor depurados após a consectária coleta de parecer da PGR, comungo, em princípio, das razões expostas pelo eminente decano, Min. Celso de Mello, ao deferir medida liminar em caso análogo ao presente:

(...)

Efetivamente, em cognição sumária da matéria que ora faço, entendo que a interpretação sistemática do CPP, precisamente dos seus arts. 282, § 2o e 310 a 312, assomada à adequada dimensão dada à opção pelo sistema acusatório no ordenamento constitucional pátrio (art. 129, inciso I, da Constituição Federal), amparam o entendimento de que, no atual cenário normativo, não é mais possível a imposição de prisão preventiva de ofício.

Portanto, à vista da plausibilidade da tese jurídica pelo impetrante vindicada, bem como considerando o impacto imediato no status libertatis, deve-se dar guarida ao pleito liminar formulado.

Finalmente, observo que a mera leitura da decisão do Juízo singular revela a identidade de tratamento jurídico conferido aos corréus Kaio e Gabriel. Ambos sofrem constrangimento ilegal quanto à conversão, ex officio, da prisão em flagrante em preventiva, de modo que a extensão da liminar pleiteada é medida que se impõe.

4. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, a fim de suspender, cautelarmente, a conversão da prisão em flagrante por prisão preventiva, realizada pelo Juízo originário, determinando, por conseguinte, a imediata soltura da ora paciente Joplin Barbosa da Silva.

Diante da identidade de situações, vez que também tiveram a prisão em flagrante convertida em preventiva, ex officio, estendo a ordem ora concedida a corréus Kaio Henrique de Morais Milagre e Gabriel Milagre de Oliveira Azevedo, nos termos do artigo 580 do CPP...”

Esta Egrégia Corte também já se manifestou, em caso análogo:

“HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.” (N.U 1011472-03.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/07/2020, Publicado no DJE 24/07/2020).

Sobre o tema, temos os comentários de Renato Brasileiro:

“
Destoa, de fato, das funções do magistrado exercer qualquer atividade de ofício na fase investigatória que possa caracterizar uma colaboração à acusação. O que se reserva ao magistrado, na fase investigatória, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais como a inviolabilidade domiciliar, a vida privada e a intimidade, assim como a liberdade de locomoção. Portanto, a doutrina sempre entendeu que o art. 310, inciso II, do CPP, deveria ser interpretado sistematicamente com o art. 306, caput, do CPP, que inseriu no CPP a comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público, e com os arts. 282, § 2o, e 311, que já previam que, na fase investigatória, ao juiz só seria dado decretar uma medida cautelar se fosse provocado nesse sentido (...) em sentido diverso, porém, a jurisprudência insistia em reconhecer a legalidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz, mesmo sem prévia provocação da autoridade policial ou do Ministério Público. Com a vigência da Lei n. 13.964/19, pensamos que é hora de os Tribunais Superiores revisarem sua jurisprudência quanto à matéria. Ainda que se queira objetar que, nesse ponto, não houve nenhuma novidade legislativa – a decretação de cautelares ex officio na fase investigatória já era vedada desde a entrada em vigor da Lei n. 12.403/11 – toda a sistemática introduzida no CPP pela Lei n. 13.964/19 visam retirar do magistrado, seja ele juiz das garantias, seja ele o juiz da instrução e julgamento, qualquer iniciativa capaz de colocar em dúvida sua imparcialidade. Logo, se ao magistrado não se defere a possibilidade de decretar uma prisão preventiva (ou temporária) de ofício na fase investigatória, não há lógica nenhuma em continuar a se admitir esta iniciativa para fins de conversão (CPP, art. 310, II). Afinal, ontologicamente, não há absolutamente nenhuma diferença entre a preventiva resultante da conversão de anterior prisão em flagrante e a preventiva decretada em relação àquele indivíduo que estava em liberdade;”
(LIMA, Renato Brasileiro de.
Pacote anticrime: comentários à lei 13.964/2019, artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020, p. 270/271).

Nesse mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ILEGALIDADE DECORRENTE DA DECRETAÇÃO DA
PRISÃO DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONHECIDA E PARCIALMENTE CONCEDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. UNANIMIDADE. I. Em que pese o Decreto prisional apresentar fundamentação idônea, lastreado na garantia da ordem pública, tendo em vista a reiteração delitiva do réu, a novel disciplina trazida pela Lei no 13.964/2019, o chamado pacote anticrime, impede a decretação do cárcere, de ofício, devendo o magistrado ser provocado a se pronunciar sobre a custódia. II. Ordem parcialmente concedida. Prisão relaxada. Aplicação de medidas cautelares alternativas. (TJAL; HC 0804200-88.2020.8.02.0000; Câmara Criminal; Rel. Des. João Luiz Azevedo Lessa; DJAL 22/09/2020; Pág. 174)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA SEM PEDIDO EXPRESSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE, POR EQUÍVOCO, REPORTOU-SE AOS FATOS RELATIVOS A OUTRO RÉU E DELITO. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício. Deferimento da liberdade provisória, mediante a fixação de cautelares diversas. Ordem concedida. (TJSP; HC 2171457-71.2020.8.26.0000; Ac. 13969947; Araras; Décima Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Francisco Bruno; Julg. 17/09/2020; DJESP 22/09/2020; Pág. 2426)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. Concordância do Ministério Público com a liberdade provisória. Conversão pelo juiz em preventiva. Lei no 13.964/19. Impossibilidade de decretação da prisão de ofício pelo Magistrado. Decisão que equivale, na hipótese, em decretação de ofício, se também não há pedido da autoridade policial. Ordem concedida. (TJSP; HC 2085449-91.2020.8.26.0000; Ac. 13641222; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Alexandre Almeida; Julg. 12/06/2020; DJESP 16/06/2020; Pág. 2655)

Assim, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Assim, necessário se faz a revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

No mais, resta superada o pedido do impetrante quanto ao suposto excesso de prazo para a formação da culpa, tendo em vista a ausência de legalidade do decreto prisional, todavia, insta consignar que não se verifica o excesso injustificado de prazo, cuja responsabilidade se possa atribuir exclusivamente ao Poder Judiciário, por desídia ou inércia.

Deve-se levar em consideração o princípio da razoabilidade, que recomenda alguma tolerância com os prazos processuais, principalmente na atualidade, em que estamos vivendo uma excepcionalidade em relação a pandemia ocasionada pelo Covíd-19, que se trata de força maior, além da Portaria Conjunta que suspendeu as atividades presenciais nos fóruns, bem como pelo fato da suspensão dos prazos processuais, outrossim, sabemos que a violência vem crescendo a cada dia, provocando, em consequência, o aumento do número processual nas comarcas e varas, tudo isso aliado à carência de magistrados, dificultando a prestação jurisdicional nos mesmos prazos anteriormente considerados como suficientes e necessários para a conclusão dos processos criminais de réus presos.

In casu
,

a denúncia foi recebia em 04/05/2020 e apresentado a Resposta à Acusação do paciente em 27/05/2020, e os autos estão aguardando o retorno das atividades presenciais para marcar e realizar a audiência de instrução e julgamento.

Ante ao exposto, em dissonância com o parecer Ministerial,
concedo a ordem
do
habeas corpus
impetrado em favor de
Fernando Silveira Moreira
.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem liberatória em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, após a devida provocação.

Expeça-se, o juiz singular, o competente alvará de soltura clausulado, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto

V O T O S V O G A I S

PJe

Habeas Corpus
n. 1017377-86.2020.8.11.0000

Impetrante:
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso

Paciente:
Fernando Silveira Moreira

Impetrado:
Juiz da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
habeas corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Fernando Silveira Moreira
, apontando como autoridade coatora o Juiz da 5a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que mantém preso preventivamente o ora paciente, suspeito da prática do delito capitulado no art. 157, incisos I e II, do CP.

Em síntese, a impetrante sustenta que as modificações operadas pela Lei n. 13.964/2019 no CPP impedem a conversão da prisão em flagrante em preventiva à míngua de representação da autoridade policial ou requerimento do
parquet
; que a decisão objurgada não apresenta fundamentação idônea, e haveria excesso de prazo para o início da instrução processual.

Com tais considerações, pleiteia a revogação da custódia, ainda que mediante a aplicação de medidas cautelares diversas.

O voto do eminente relator é no sentido de reconhecer a ilegalidade da decisão proferida na origem que, sem requerimento prévio da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, converteu o flagrante em prisão preventiva.

Peço vênia para divergir.

O contexto fático que ensejou a prisão em flagrante do paciente pode ser extraído da cópia da denúncia,
in verbis
:

“(...) No dia 9 de abril de 2020, por volta das 9h, no estabelecimento comercial denominado “Distribuidora Mais Você”, situado na rua Castro Alves, bairro Água Limpa, em Várzea Grande/MT, os denunciados Danilo Henrique Durigon, Fernando Silveira Moreira e Alfredo Wagner de Moraes, previamente conluiados e agindo com unidade de desígnios com um quarto indivíduo ainda não identificado, mediante violência e grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram para si coisas alheias móveis, tendo logrado localizá-la, passaram a exigir que as vítimas lhes entregassem outros objetos de valor, sendo certo que subtraíram 1 (um) cordão de ouro e 1 (um) celular A6, pertencentes à vítima Rodrigo, 1 (um) celular Samsung J5 metal, pertencente ao ofendido Manoel, além de 1 (um) celular Samsung que se encontrava na posse deste, sendo de propriedade da empresa Athivalog.

Concomitantemente, ressai dos autos que o comparsa não identificado, que dava apoio à ação do lado externo e conduzia a motocicleta, dirigiu-se à “Barbearia Baco”, estabelecimento localizado ao lado da “Distribuidora Mais Você”, a fim de localizar a chave da caminhonete cuja subtração ainda não haviam conseguido realizar, ocasião em que simulou interesse em conversar com o proprietário da barbearia, Vinicyus, como se cliente fosse, com o intuito de despistar a vigilância e eleger o momento oportuno para anunciar o assalto, evitando qualquer reação eficaz.

Ato contínuo, no instante em que a vítima Vinicyus abria o portão, o denunciado Alfredo aproximou-se repentinamente do local, na posse de uma arma de fogo e, juntamente ao comparsa não identificado, renderam a referida vítima, exigindo-lhe a entrega de armas de fogo, bem como a chave da citada caminhonete Toyota SW4, com o emprego de violência exercida por meio de chutes e enforcamento, firmando a vítima, repetidamente, não possuir armas de fogo e nem sequer as chaves do veículo pretendido.

Enquanto isso, nas dependências da “Distribuidora Mais Você”, a vítima Rodrigo aproveitou-se de um momento de distração do denunciado Fernando e evadiu-se do local, razão pela qual o increpado dirigiu-se imediatamente à “Barbearia Baco” para avisar os demais da fuga do ofendido, momento em que, a fim de se esquivarem do risco iminente de prisão, os quatro agentes delituosos empreenderam fuga.

Depreende-se do caderno processual que, enquanto o comparsa não identificado empreendeu fuga a bordo de uma motocicleta, Danilo, Fernando e Alfredo tentaram evadir-se do local no veículo Fiat Pálio preto, quando foram localizados por uma guarnição policial e flagrados na posse de um dos instrumentos dos produtos do crime, ao mesmo tempo em que foram prontamente reconhecidos pelas vítimas como sendo três dos quatro autores do roubo, razão porque foram presos em flagrante e conduzidos à delegacia (...)” – Id. 54725973.

Quanto à aventada ilegalidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício, embora subsista controvérsia sobre o tema, filio-me ao entendimento que, aos poucos, tem se consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que é desnecessário prévio requerimento do
parquet
ou representação da autoridade policial. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO INDEFERIDA LIMINARMENTE. SÚMULA 691/STF. AUSÊNCIA DE PATENTE ILEGALIDADE. RECEPTAÇÃO (POR CINCO VEZES), ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

2. Embora a Lei n. 13.964/2019 - Pacote Anticrime - tenha retirado a possibilidade de decretação da prisão preventiva, de ofício, do art. 311 do Código de Processo Penal, no caso, trata-se da conversão da prisão em flagrante, hipótese distinta e amparada pela regra específica do art. 310, II, do CPP.

3. O artigo 310, II, do CPP autoriza a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva pelo Juízo processante, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu, na espécie. Precedentes.

4. Assim, não há ilegalidade ou ofensa ao sistema acusatório, na prisão preventiva do agente uma vez que a sua conversão do flagrante está amparada na previsão legal do art. 310, II do CPP. Aliás, no julgamento recente do HC 583.995-MG, a colenda Sexta Turma manteve tal interpretação, por votação majoritária (Sessão de 15/09/2020. Relator para o acórdão: Min. Rogério Schietti Cruz)”
(AgRg no HC 611940 / SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5a Turma, DJe 28.9.2020).

Nesse sentido, não obstante reconheça que, em recente decisão, a 2a Turma do STF, no
HC
n. 188.888, por unanimidade, firmou a impossibilidade de converter o flagrante em prisão preventiva de ofício, registro que tal ato não possui efeito vinculante, servindo apenas para aquele caso isolado.

Em síntese, e na esteira do entendimento do STJ, entendo que a Lei n. 13.964/2019
não inovou
em nosso ordenamento jurídico ao impossibilitar a decretação da prisão preventiva de ofício na etapa pré-processual da
persecutio criminis
, na medida em que tal vedação já podia ser extraída do § 2o do art. 282 e do art. 311 do Código de Processo Penal com redações dadas pela Lei n. 12.403/2011,
in verbis
:

“
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes
ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público
.
”

“
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz,
de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial
.
”

Com a supressão da expressão “
de ofício
” de ambos os dispositivos, proíbe-se agora,
também
, a decretação da segregação cautelar na fase judicial.

Todavia, em relação à simples conversão da prisão em flagrante em preventiva, nada mudou, a não ser o fato de que, em regra, tal decisão deve ser proferida em audiência de custódia.

Poder-se-ia argumentar que a ausência de requerimento do
parquet
ensejaria a ilegalidade da prisão preventiva
caso decretada em audiência de custódia com a presença do promotor de justiça
.

De fato, não faria sentido que, encontrando-se o representante ministerial na aludida solenidade, este deixasse de se manifestar sobre a questão e o juiz, ainda assim, convertesse a segregação cautelar.

Nessas situações, entendo que poderia se configurar a infringência ao sistema acusatório. Contudo, suspensas as audiências de apresentação por força da pandemia da Covid-19, é mais do que intuitivo que o magistrado possa deliberar sobre a questão, dada a exiguidade do prazo de que dispõe para tanto, até porque a prévia abertura de vista do feito ao Ministério Público seria medida contrária ao interesse do próprio custodiado, uma vez que inevitavelmente implicaria demora na aferição da possibilidade de concessão da liberdade provisória.

Outrossim, nessas hipóteses, o promotor será intimado da decisão e poderá manifestar seu eventual dissenso da conversão da custódia, não se configurando qualquer prejuízo à pessoa do investigado.

A propósito, a Ministra Carmen Lúcia, ao negar seguimento ao
HC
n. 184.588/PR, no dia 28 de abril último, consignou que “
mesmo na norma atual do caput do art. 310 do Código de Processo Penal expressamente se prevê que o juiz
deverá
converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (inc. II),
inexistindo
, portanto, a nulidade apontada, consistente na alegada decretação da prisão cautelar de ofício
” (destaquei).

Nessa linha intelectiva, não se pode perder de vista que, nas hipóteses de prisão em flagrante delito, o juiz já recebe os autos, em regra, municiados com indícios aptos a legitimarem a presunção de que o conduzido praticou a infração penal, revelando-se, no mais das vezes, desnecessária a prévia reconstrução da narrativa delituosa pela autoridade policial ou pelo Ministério Público, o que ocorre nos casos de representação ou requerimento de decretação da prisão preventiva (quando o suspeito ainda está solto). Eis aí a
ratio essendi
de permitir que a simples conversão da prisão em flagrante em preventiva se realize
ex officio
: não é necessário que o juiz se faça substituir à figura dos órgãos responsáveis pela persecução penal para imputar ao agente a prática de determinada conduta criminosa, porquanto tal imputação já emana da própria situação flagrancial.

Em suma, não há violação alguma ao sistema acusatório, sobretudo por se tratar de medida de caráter estritamente cautelar, despida, portanto, de juízo concludente acerca de aspectos atinentes à responsabilidade penal do agente, limitando-se o magistrado a aferir a caracterização, ou não, dos vetores estampados nos artigos 312 e 313 do CPP. Não há como exigir que o julgador simplesmente ignore a realidade dos elementos de informação levados ao seu conhecimento no momento da homologação do flagrante, mormente quando estes evidenciem o
fumus comissi delicti
e o
periculum libertatis
, de modo que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos, traduz-se em “
determinação legal cuja observância
independe
de requerimento do Estado-acusador
”, nas palavras do Min. Marco Aurélio (STF,
Habeas Corpus
n. 119.588/PR).

Por outro lado, quanto aos requisitos da prisão preventiva, verifico que foram apontados elementos concretos que demonstram o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, porquanto, como destacado pela autoridade apontada como coatora:

“(...). Inicialmente, verifico que estão presentes a materialidade e indícios de autoria delitiva, extraídos, nesse prefacial momento, dos depoimentos das vítimas e policiais militares, bem assim termos de apreensão, reconhecimento e entrega de objetos constantes do auto de prisão em flagrante. Outrossim, tem -se que o delito imputados aos flagrados VALDEIR, FERNANDO e DANILO, possui pena máxima superior à 04 (quatro) anos de reclusão, considerando-se os aumentos das majorantes, atendendo ao previsto no inciso I do art.313 do CPP. Ainda, extrai-se do auto de prisão e certidão de antecedentes criminais que os indiciados FERNANDO SILVEIRA MOREIRA e DANILO HENRIUE DURIGON possuem histórico criminal e, tendo em vista que restam evidenciadas suas tendências criminosas a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é medida que se impõe como garantia da ordem pública, ao menos até que verifique de modo mais detalhado sua vida pregressa. De outro lado, tem-se que se trata de crime contra o patrimônio com emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas, considerando a comoção social e a gravidade delitiva, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é medida essencial para garantia da ordem pública, o que nos remete ainda a crer que as medidas cautelares diversas da prisão e previstas no art. 319 da Lei Adjetiva Penal serão inadequadas e insuficientes no caso em apreço (...)” – Id. 55421961.

Ora, a recidiva criminosa coloca em evidência a inadequação de medidas cautelares mais brandas para dissuadir o paciente de permanecer em conflito com a lei e com a ordem pública.

Assim, não vejo como flexibilizar o entendimento consolidado por este Tribunal no sentido de que “
o risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
”, conforme o enunciado sumular n. 6 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Por derradeiro, também não se verifica a existência de excesso de prazo para o início da instrução do processo, principalmente diante da suspensão momentânea da realização de audiências ocasionadas pela pandemia da Covid-19, o que já está sendo corrigido no âmbito do Poder Judiciário, com a implantação da aludida solenidade, por meio de videoconferência.

Diante do exposto, com a devida vênia do eminente relator,
denego a ordem
, em consonância com o parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/10/2020