Tribunal: TJMT
Processo: 1005070-82.2017.8.11.0040
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA – MULTA POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO – INCABÍVEL – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES – RECURSO DESPROVIDO.
No contrato de serviço de telecomunicações, o prazo de fidelização em decorrência da concessão de benefícios para consumidor é de livre negociação entre as partes, sendo inválida a cláusula de permanência quando houver o descumprimento contratual.
A devolução dos valores à autora/apelada (repetição do indébito) deve mantida, pois demonstrada a cobrança excessiva em desacordo com o contratado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005070-82.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA

SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ZILAUDIO LUIZ PEREIRA - ADVOGADOS ASSOCIADOS - CNPJ: 10.884.627/0001-06 (APELADO), JEAN CARLOS ROVARIS - CPF: 980.851.821-49 (ADVOGADO), TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), EDUARDO MATZENBACHER ZARPELON - CPF: 945.658.720-72 (ADVOGADO), HENRIQUE DE DAVID - CPF: 008.368.630-46 (ADVOGADO), FELIPE ESBROGLIO DE BARROS LIMA - CPF: 019.517.360-01 (ADVOGADO), ZILAUDIO LUIZ PEREIRA - CPF: 732.812.639-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
DESPROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS – SERVIÇO DE TELEFONIA – MULTA POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO – INCABÍVEL – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – COBRANÇA INDEVIDA – REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES – RECURSO DESPROVIDO.

No contrato de serviço de telecomunicações, o prazo de fidelização em decorrência da concessão de benefícios para consumidor é de livre negociação entre as partes, sendo inválida a cláusula de permanência quando houver o descumprimento contratual.

A devolução dos valores à autora/apelada (repetição do indébito) deve mantida, pois demonstrada a cobrança excessiva em desacordo com o contratado.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL No 1005070-82.2017.8.11.0040

APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A.

APELADO: ZILAUDIO LUIZ PEREIRA – ADVOGADOS ASSOCIADOS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
contra r. sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Cível da Comarca de Sorriso-MT,
MM. Juiz Glauber Lingiardi Strachicini
, lançada nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Materiais no 1005070-82.2017.8.11.0040, ajuizada por
ZILAUDIO LUIZ PEREIRA – ADVOGADOS ASSOCIADOS
, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para declarar a inexigibilidade da multa rescisória de R$2.178,36 (dois mil, cento e setenta e oito reais e trinta e seis centavos), bem como condenar a requerida à repetição do indébito do valor de R$4.478,72 (quatro mil, quatrocentos e setenta e oito reais e setenta e dois centavos), acrescidos de correção monetária a partir do vencimento de cada fatura e juros de 1% ao mês a contar da citação.

Além disso, diante da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2o, CPC), na proporção de 80% (oitenta por cento) a cargo da parte requerida e 20% (vinte por cento) a cargo da parte requerente.

A apelante, em suas razões recursais, aduz que a cobrança dos serviços utilizados, além do franquiado, é claramente legítima, pois estão de acordo com os termos do contrato, cujas faturas discriminam a indicação de hora, custo, número chamado de cada uma das ligações realizadas e cobradas.

Por outro lado, defende que a multa por período de fidelização no valor de R$2.178,36 (dois mil, cento e setenta e oito reais e trinta e seis centavos) é válida, haja vista a rescisão do contrato em período inferior aos 12 (doze) meses, embora recebido o benefício por tal fidelização. Assim sendo, pugna para que seja provido o recurso para reformar a sentença nos termos supra (Id 38300562).

As contrarrazões foram ofertadas, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id 38300569).

O preparo foi recolhido (Id 38300564).

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
ZILAUDIO LUIZ PEREIRA – ADVOGADOS ASSOCIADOS
, ora apelado, ajuizou a ação declaratória de inexistência de débito c/c danos materiais em desfavor da
TELEFÔNICA BRASIL S.A.
, relatando, em suma, que no dia 02/12/2016 contratou um novo plano de telefonia móvel com a empresa requerida, relativo a seis linhas telefônicas, pelo valor de R$1.183,09 (mil, cento e oitenta e três reais e nove centavos), levando em consideração a sua média de utilização mensal das linhas telefônicas.

Continuou narrando que inobstante o contrato firmado entre as partes, as faturas nunca vieram no valor estabelecido, vindo sempre com valores exorbitantes, o que motivou a realização da portabilidade para outra operadora (empresa Claro Telefonia) em junho de 2017, e que diante disso houve a cobrança de uma multa por cancelamento de contrato no valor de R$2.178,36 (dois mil, cento e setenta e oito reais e trinta e seis centavos), ensejando a propositura da presente ação.

Após regular tramitação do feito, o Magistrado
a quo
entendeu por ser indevida a cobrança praticada e, a par disso, julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, para declarar a inexigibilidade da multa rescisória de R$2.178,36 (dois mil, cento e setenta e oito reais e trinta e seis centavos), bem como condenar a requerida à repetição do indébito do valor de R$4.478,72 (quatro mil, quatrocentos e setenta e oito reais e setenta e dois centavos), concernentes aos excessos cobrados acima do pactuado (faturas de dez/2016 a jun/2017), acrescidos de correção monetária a partir do vencimento de cada fatura e juros de 1% ao mês a partir da citação.

Além disso, confirmou a antecipação da tutela que autorizou o depósito de R$1.759,03 (mil, setecentos e cinquenta e nove reais e três centavos), referente a fatura telefônica do mês de julho/2017, bem como impediu a inclusão do nome da associação de advogados nos órgãos de restrição ao crédito.

Ao final, diante da sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa (art. 85, §2o, CPC), na proporção de 80% (oitenta por cento) a cargo da parte requerida e 20% (vinte por cento) a cargo da parte requerente.

Pois bem. Observa-se dos autos que as partes celebraram contrato de prestação de serviço telefônico móvel, do qual a apelante se comprometeu a cobrar o importe de R$1.183,09 (mil, cento e oitenta e três reais e nove centavos), para redução do valor da fatura, levando-se em consideração a média de utilização mensal das linhas telefônica do apelado.

As provas colacionadas aos autos não demonstram, de forma cabal, que os serviços de telefonia foram contratados na forma fidelizada.

Isso porque, diferentemente do que fora prometido pela apelante, não houve qualquer redução na cobrança, uma vez que foram faturados os seguintes valores: dez/16 – R$1.761,06; nov/16 –R$1.736,88; jan/17 – R$1.747,28; fev/17 – R$1.759,04; mar/17 –R$1.950,79; abr/17 – R$1.444,65; mai/17 – R$1.513,96; jun/17 –R$1.473,84 e jul/17 – R$1.759,03, gerando uma
cobrança excessiva
de R$4.478,72 (quatro mil, quatrocentos e setenta e oito reais e setenta e dois centavos).

Desse modo, considerando que as faturas sempre vieram com valor superior ao ofertado, conforme documentos de Ids 38300508; 38300509; 38300510; 38300511; 38300512; 38300513; 38300514; 38300515 e 38300516, gerando o descumprimento contratual, entende-se que deve ser afastada a multa rescisória.

A propósito, segue jurisprudência deste Tribunal de Justiça em caso análogo:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO COM ISENÇÃO DE ÔNUS C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –
SERVIÇO DE TELEFONIA – MULTA POR QUEBRA DE FIDELIZAÇÃO – INCABÍVEL – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – COBRANÇA INDEVIDA
– TELA DE COMPUTADOR – INSUFICIÊNCIA – INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO RESTRITIVO DE CRÉDITO – ILEGALIDADE – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – OMISSÃO – AUSÊNCIA DE VÍCIOS – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO. O recurso de embargos de declaração, cuja missão é completar o acórdão embargado por meio de sua função integrativa, tem por objeto sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, caso ocorra, e não a modificação do julgado”
. (N.U 0045047-03.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/05/2019, Publicado no DJE 27/05/2019)

“AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL –
INSURGÊNCIA QUANTO A DECLARAÇÃO DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL REFERENTE A MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELEFONIA – MULTA AFASTADA
– DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. É cediço que, quando a rescisão do contrato se dá antes do período de vigência, contudo, por falha na prestação dos serviços de telefonia, a multa advinda da quebra de fidelidade é afastada. In casu, a Recorrida demonstrou que, por se tratar de pessoa jurídica no ramo de hotelaria, necessita de internet em tempo integral e, diante da ausência de transmissão de sinal na forma contratada, efetuou diversas reclamações junto à empresa Recorrente em relação aos problemas ocasionados por queda de sinal. Por sua vez, a Agravante não fez provas de que o serviço foi prestado de forma regular, ao contrário, apenas afirma que a cobrança da multa é legal e devida, uma vez que tem previsão contratual para tanto. Assim, conclui-se que a Recorrente, na condição de fornecedora, não demonstrou a regular prestação dos serviços, ônus que lhe incumbia, uma vez que a controvérsia está disciplinada pelas regras do Código de Defesa do Consumidor. Ressalta-se, pois, que a alegação de que os documentos capazes de comprovar a correta prestação dos serviços não estavam disponíveis quando da apresentação da contestação, em primeiro grau, apresentando somente nesta oportunidade, os documentos juntados nos Ids. 7120182 e 7120183, configura-se inovação recursal, o que é vedado pelo ordenamento jurídico vigente. Por outro lado, não consta no referido pacto a previsão de multa contratual por quebra de fidelidade, bem como não foi demonstrada pela empresa de telefonia Recorrente os benefícios supostamente oferecidos ao cliente em troca da fidelização.
Assim, devido à má prestação dos serviços por parte da Recorrente, mostra-se devida a rescisão do contrato, a qualquer tempo, por parte do consumidor, motivo pelo qual é indevida a cobrança da multa por fidelização, eis que a fornecedora que deu causa a quebra do contrato.
Quanto a insurgência da Recorrente de que o Recurso de Apelação não seria passível de julgamento monocrático, vale dizer que é dispensável o julgamento pelo Colegiado, à luz do Verbete Sumular 568 do STJ, máxime porque já há entendimento dominante em relação à matéria questionada (RAC 65226/2015, TJMT e RAC 71007376742, TJRS), motivo pelo qual o decisum vergastado não comporta reparos. Portanto, ao analisar as razões expostas, vê-se que a Agravante não trouxe argumentação suficientemente capaz de modificar a conclusão do entendimento adotado na decisão proferida, mas apenas limitou-se a reeditar a tese anterior, o que não se mostra coerente”.
(N.U 0011255-87.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/11/2019, Publicado no DJE 27/11/2019)

Logo, deve ser mantida a repetição do indébito do valor de R$4.478,72 (quatro mil, quatrocentos e setenta e oito reais e setenta e dois centavos), concernentes aos excessos cobrados acima do pactuado (faturas de dez/2016 a jun/2017), acrescidos de correção monetária a partir do vencimento de cada fatura e juros de 1% ao mês a partir da citação.

À proposito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E DANO MORAL – PRELIMINAR DE DECADÊNCIA REJEITADA – COBRANÇA E INCLUSÃO DO NOME NOS ÓRGÃOS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO – TELEFONIA – DÉBITO NÃO RECONHECIDO PELO CONSUMIDOR – ÔNUS DA PROVA DA EMPRESA – INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO – NEGATIVAÇÃO DO NOME INDEVIDA – REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS –OBSERVÂNCIA DOS DITAMES DAS ALÍNEAS DOS §§ 2o E 8o DO ART. 85 DO CPC – DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O prazo prescricional para o consumidor pleitear o recebimento de indenização por danos decorrentes de falha na prestação do serviço é de 5 (cinco) anos, conforme prevê o art. 27 do CDC, não sendo aplicável, por consequência, os prazos de decadência, previstos no art. 26 do CDC.
Não comprovada a origem do débito cobrado por parte da empresa credora e demonstrado o respectivo pagamento efetuado pelo consumidor, impõe-se a aplicação da repetição de indébito.
A repetição do indébito prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC somente é devida quando comprovada a má-fé do fornecedor. A distribuição do ônus da sucumbência somente se justifica quando, a teor do que dispõe o art. 86 do CPC, cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, a implicar na distribuição das despesas entre eles. O §8o do art. 85 do CPC dispõe que “Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2o”.
(N.U 0004045-66.2008.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/07/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença objurgada,
e, i
nexistindo alteração da sucumbência recíproca quanto ao objeto principal, indevida a majoração dos honorários nesta instância, sem levar em consideração sua fixação em grau máximo permitido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020