Tribunal: TJMT
Processo: 0041429-16.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-19
Data de publicação: 2020-10-21

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDADA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECATIVA DE DIREITO – PERDA DE OBJETO DO MANDAMUS EM RAZÃO DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) COM MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO OCORRÊNCIA – PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NAS CONTRATAÇÕES – SURGIMENTO OU CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS MEDIANTE LEI – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS ALÉM DAQUELAS PREVISTAS EM EDITAL – NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E PRÓPRIOS DO PODER PÚBLICO – DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA E RESPEITO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.
1. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente.
2. Diante da análise documental, verifica-se que a Impetrante tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital, sendo que tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.
3. O surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa. A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.
4. Contratação temporária. Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito. A renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.
5. Surgimento de novas vagas com a edição de lei (Lei Complementar Municipal no 334/2014). Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.
6. O surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.
7. Caso o Poder Judiciário determine a nomeação da Impetrante estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional.
8. Sentença retificada em sede de Reexame Necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0041429-16.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALINE SILVA RODRIGUES NOGUEIRA - CPF: 013.655.561-66 (RECORRIDO), ANILTON GOMES RODRIGUES - CPF: 699.850.301-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (JUIZO RECORRENTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PUBLICA DA CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, RETIFICOU A SENTENÇA NOS TERMOS DO VOTO DA 2a VOGAL, VENCIDA A RELATORA

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDADA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECATIVA DE DIREITO – PERDA DE OBJETO DO
MANDAMUS
EM RAZÃO DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) COM MINISTÉRIO PÚBLICO – NÃO OCORRÊNCIA – PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE NAS CONTRATAÇÕES – SURGIMENTO OU CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS MEDIANTE LEI – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS ALÉM DAQUELAS PREVISTAS EM EDITAL – NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS E PRÓPRIOS DO PODER PÚBLICO – DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA E RESPEITO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL – SENTENÇA RETIFICADA EM SEDE DE REEXAME PARA JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.

1. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente.

2. Diante da análise documental, verifica-se que a Impetrante
tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital, sendo que tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

3. O surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa. A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

4. Contratação temporária. Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito. A renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

5. Surgimento de novas vagas com a edição de lei (
Lei Complementar Municipal no 334/2014). Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.

6. O surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

7. Caso o Poder Judiciário determine a nomeação da Impetrante estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional.

8. Sentença retificada em sede de Reexame Necessário.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Remessa Necessária de Sentença
proferida pelo
Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá-MT
, que, nos autos do
Mandado de Segurança Individual Preventivo n. 0041429-16.2015.8.11.0041
, impetrado por
Aline Silva Rodrigues Nogueira
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito de Cuiabá,
concedeu a segurança, para determinar ao Impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse da Impetrante no cargo de enfermeira.

Não houve condenação em honorários advocatícios e em custas judiciais.

A Impetrante relata que, foi classificada na posição 95a (ID n. 8494415 – pág. 4), no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Cuiabá, regido pelo Edital 001/2012/PMC, para o cargo de enfermeiro.

Colhe-se do Edital 001/2012/PMC, que foram previstos inicialmente 30 (trinta) vagas para a área de enfermagem, e o Município de Cuiabá nomeou e deu posse a 86 candidatos do referido concurso público (ID 8494549 – pág.2).

Neste contexto, a Impetrante aduz que, possui o direito subjetivo de ser nomeado para o cargo de enfermeira, ante a preterição em seu direito pela contratação temporária de 263 (duzentos e sessenta e três) servidores para atuar neste mesmo cargo.

Não houve a interposição de Recurso Voluntário.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer presente no ID no 24507996, manifestou-se pela
ratificação da sentença.

É o relatório.

Peço dia.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Remessa Necessária de Sentença
proferida pelo
Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da comarca de Cuiabá-MT
, que, nos autos do
Mandado de Segurança Individual Preventivo n. 0041429-16.2015.8.11.0041
, impetrado por
Aline Silva Rodrigues Nogueira
contra ato tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito de Cuiabá,
concedeu a segurança, para determinar ao Impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse da Impetrante no cargo de enfermeira.

A Impetrante relata que, foi classificada na
posição 95a
(ID n. 8494415 – pág. 4), no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de Cuiabá, regido pelo Edital 001/2012/PMC, para o cargo de enfermeira, no qual foram previstas 30 (trinta) vagas para a área de enfermagem.

Neste contexto, a Impetrante aduz que, possui o direito subjetivo de ser nomeado para o cargo de enfermeira, ante a preterição em seu direito pela contratação temporária de 263 (duzentos e sessenta e três) servidores para atuar neste mesmo cargo.

O Município de Cuiabá prestou informações nos ID n. 8494535, alegando, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, sob a alegação de que a Impetrante foi classificada fora do número de vagas ofertadas na inicial, bem como o certame estar dentro do prazo de validade, a impossibilidade jurídica do pedido, por suposta ofensa à ordem de classificação e aos princípios da legalidade e impessoalidade, e a perda superveniente do objeto, em razão do Acordo firmado nos autos do Mandado de Segurança Coletivo n. 52919-69.2014.8.11.0041, entre o Sindicato dos Profissionais de Enfermagem do Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá, que possui entre os pedidos, o mesmo do presente
mandamus,
bem como noticiou que a Lei n.334/2014 criou 522 vagas para os cargos de enfermeiro e técnico de enfermagem.

Aduz, ainda, a ausência de prova pré-constituída para demonstração do preenchimento dos requisitos necessários a concessão da ordem, e a existência de um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público Estadual, que, segundo o Impetrado, deve ser levado em conta para o fim de comprovar que a municipalidade vem substituindo paulatinamente seus servidores temporários por servidores efetivos.

A liminar foi concedida na decisão presente no ID no 8494527,
para o fim de determinar ao Impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse do Impetrante, desde que atendidos os demais requisitos para investidura, no Cargo Público denominado “Enfermeiro”, decorrente do Edital no 001/2012/PMC/MT, até a decisão final do “mandamus”.

Posteriormente, em sede de sentença, o juiz
concedeu

a segurança, para determinar ao Impetrado que providencie imediatamente a nomeação e posse da Impetrante no cargo de enfermeira.

Não houve condenação em honorários advocatícios e custas judicias.

Precipuamente, registro que, conforme mencionado pelo magistrado de primeira instância, de fato, a preliminar de falta de interesse de agir, sob a alegação de o Impetrado ter sido classificada fora do número de vagas ofertadas pelo edital e o certame estar dentro do prazo de validade, confunde-se com o mérito, e com este será analisada.

Outrossim, quanto a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, por suposta ofensa à ordem de classificação e aos princípios da legalidade e impessoalidade, entendo que, agiu com acerto o magistrado
a quo
ao rejeitar esta preliminar, vez que, o Mandado de Segurança é cabível sempre que o Impetrante entender haver violação a um direito líquido e certo, que não seja vedado pelo ordenamento jurídico.

Nesse sentido:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA C/ APELAÇÃO -
MANDADO DE SEGURANÇA
- ORDEM CONCEDIDA - SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO - EXCLUSÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO -
PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - REJEIÇÃO
- ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - CONDIÇÃO DE SERVIDOR E DE SUA INVESTIDURA NO CARGO DEMONSTRADAS - DIREITO LÍQUIDO E CERTO A RECEBIMENTO DOS VENCIMENTOS SUSPENSOS - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO NÃO PROVIDO.

Não há impossibilidade jurídica do pedido quando não existe expressa vedação legal à pretensão externada no mandamus.
Devidamente demonstrados a sua regular aprovação em concurso público realizado pela Administração Municipal, bem como a sua investidura no cargo público e o exercício das funções atinentes a este, resulta evidente a violação a direito líquido e certo da impetrante de voltar a ser incluída na folha de pagamento da Prefeitura Municipal, da qual fora excluída sob o fundamento de falta de comprovação de sua condição de servidora pública.

(N.U 0070463-77.2006.8.11.0000, , JONES GATTASS DIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 5/3/2007, Publicado no DJE 15/3/2007) [Destaquei].

Ainda, em relação a alegação de
perda superveniente do objeto, em razão do Acordo firmado nos autos do Mandado de Segurança Coletivo n. 52919-69.2014.8.11.0041, entre o Sindicato dos Profissionais de Enfermagem do Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá, que possui entre os pedidos, o mesmo do presente
mandamus,
entendo haver, indiscutivelmente, acerto na sentença ao não acatar tal preliminar, pois, a existência deste acordo não impede que o candidato classificado busque seu direito judicialmente, nesse sentido, inclusive, é posicionamento deste Sodalício, veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO - EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO PELA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO E DO INTERESSE DE AGIR – SITUAÇÃO NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – AUSÊNCIA DE ANGULARIZAÇÃO - CONTRADITÓRIO NÃO INSTAURADO – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM - PRECEDENTE DO STJ – RECURSO PROVIDO.

A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o Sindicato da categoria dos Enfermeiros, que assegura a nomeação dos candidatos classificados no certame em questão, não impede que candidato classificado, busque seu direito judicialmente, especialmente, quando mencionado Sindicato não o representa; razão pela qual não há que se falar em perda do objeto.

“(...) Inaplicabilidade, ao caso, da Teoria da Causa Madura (CPC, art.515, § 3o), visto que sequer instaurado o contraditório. 3. Necessidade de retorno dos autos ao Tribunal a quo para apreciação do mérito da impetração. 4. Recurso ordinário parcialmente provido”.

(STJ - RMS 33.395/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/4/2013, DJe 22/4/2013). (TJ/MT. Ap 108524/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/12/2016, Publicado no DJE 19/12/2016) [Destaquei].

Pois bem.

Quanto ao mérito, verifico acerto na decisão do magistrado singular, porém, por fundamento diverso, como demonstrarei a seguir.

O magistrado, em sede de sentença, entende que, restou demonstrado o direito da Impetrante em ser convocada e nomeada no cargo efetivo de enfermeira, ante a existência de contratações precárias para este mesmo cargo, fato que entende estar comprovado pelos documentos anexados a inicial.

Ocorre que,
in casu
, apenas pelo argumento mencionado pelo magistrado, não vislumbro haver direito subjetivo a nomeação da Impetrante, pois, entendo que, não há irregularidade nas contratações precárias/temporárias, visto que, esta modalidade de contratação não se confunde com os cargos de provimento, e, ainda, é modalidade de contrato
permitida por lei, desde que observados os requisitos previstos no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, assim, não implicando, por si só,
na burla à regra do concurso e preterição do direito do impetrado de ser nomeado em cargo efetivo.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACERCA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS A SEREM PROVIDOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1.
A simples contratação de servidores a título precário, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.

2. Incumbe à parte interessada a demonstração de contratação temporária realizada em desacordo com a regra constitucional, bem como a existência de cargos de provimento efetivo a serem providos para tanto.

3. Agravo Regimental de MARIA APARECIDA CARVALHO FLORES a que se nega provimento
.

(STJ – AgRg no RMS 32153 / RS - Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO - Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento: 22/9/2015 - DJe 5/10/2015) (Destaquei)

Adiciono que, tem-se exigido do candidato que alega preterição, a demonstração do desvirtuamento da contratação em relação ao preceito do art. 37, inciso IX da Constituição Federal, e a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, o que não pode ser depreendido da simples existência de contratados temporários, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

Isto porque, reitera-se, a contratação precária não serve, por si só, para evidenciar a satisfação da necessidade de serviço permanente sem atenção à regra constitucional da exigência concurso público para a ocupação de cargos públicos.

Por outro lado, ao prestar informações, o Impetrado trouxe aos autos a comprovação da criação de 522 (quinhentos e vinte e duas) novas vagas para o cargo de provimento efetivo de enfermeiro pela Lei Complementar Municipal no. 334/2014 (ID n. 21204458 - Pág. 4).

Da análise da Lei supracitada, verifico que, esta entrou em vigor em 13-3-2014, e considerando que o prazo do concurso se encerrou em 16-4-2016, resta-se demonstrada a criação de novas vagas de provimento efetivo durante o prazo de validade do certame.

Destarte, o fato acima mencionado somado a existência de 263 (duzentas e sessenta e três) contratações precárias, também durante o prazo de validade do concurso, faz nascer o direito subjetivo do Impetrante à nomeação, ante a sua classificação na 95a posição, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL
. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
.
Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 - Quando surgirem novas vagas,
ou for aberto novo concurso
durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

3. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

4. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

5. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.o, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

6. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.o e 5.o condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

7. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

8. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015. 8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, Publicado: 19/12/2016) [Destaquei].

Este também é o entendimento deste Sodalício, veja-se:

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO /
CONCURSO PÚBLICO / EDITAL / CLASSIFICAÇÃO E/OU PRETERIÇÃO
/ AGRAVO INTERNO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCESSÃO DO EFEITO ATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CARGO TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL – ADMINISTRADOR –
CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA
– NOMEAÇÕES DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL – DECISÃO REFORMADA - AGRAVO INTERNO PROVIDO.

Para transformar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, deve existir prova robusta da ilegalidade da contratação temporária celebrada pela Administração, bem como a existência de cargo público vago.

(N.U 1000225-64.2016.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/2/2019, publicado no DJE 5/6/2019) [Destaquei]

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO –
PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA REITORA DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE MATO GROSSO E DE DECADÊNCIA – AFASTADAS -
CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL
– ABERTURA DE PROCESSO SELETIVO PARA A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - EXERCÍCIO DE FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA O QUAL O CANDIDATO FOI CLASSIFICADO – SITUAÇÃO QUE ALCANÇA O IMPETRANTE - PRETERIÇÃO CONFIGURADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – ORDEM CONCEDIDA.

1.Tratando-se de ação mandamental que se questiona a contratação precária de professores por meio de processo seletivo pelo Magnífico Reitor da UNEMAT, também deve ser reconhecida a sua legitimidade passiva.

2. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja a comprovação da existência de vagas em aberto durante o prazo de validade do concurso, seja em decorrência da comprovação de contratações precárias de terceiros para ocupar o cargo destinado ao candidato classificado em concurso público ou pela constatação de vagas em aberto criadas por nova lei ou por vacância.

(N.U 0120755-51.2015.8.11.0000, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 6/7/2017, Publicado no DJE 27/7/2017) [Destaquei].

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DE NÍVEL SUPERIOR – PEDAGOGO – ABERTURA DE NOVO EDITAL
DURANTE A VALIDADE DO ANTERIOR – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – PRETERIÇÃO – DIREITO SUBJETIVO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA RATIFICADA
.

Segundo entendimento do STJ “(...)
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.
(...)
(AgRg no AREsp 557.048/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015).
(N.U 0003661-23.2012.8.11.0086, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 21/2/2017, publicado no DJE 9/3/2017) [Destaquei].

Este também o entendimento desta Relatora em outros julgamentos, veja-se:

REMESSA NECESSÁRIA –
MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO
– ANALISTA DE TECNOLOGIA DE INFORMAÇÃO – APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – CELEBRAÇÃO DE CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO –
PRETERIÇÃO CARACTERIZADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.

O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o posterior surgimento de vagas, antes do término do prazo de validade do concurso, não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame. Tal direito somente se manifesta quando estiver caracterizado o interesse da Administração, seja pela contratação precária, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior.

Comprovada a preterição do candidato aprovado dentro do número de vagas, impõe-se a concessão da segurança
.

(N.U 0045550-92.2012.8.11.0041, , HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/8/2017, Publicado no DJE 4/9/2017) [Destaquei].

Além do mais, quanto a
existência do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) firmado com o Ministério Público Estadual, que, segundo o Impetrado, deve ser levado em conta para o fim de comprovar que a municipalidade vem substituindo paulatinamente seus servidores temporários por servidores efetivos, ressalto que, em casos semelhantes, este Sodalício já decidiu haver o direito da parte classificada em concurso de buscar seu direito judicialmente, independentemente da existência do referido Termo,
in verbis
:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO -
MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL
- AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANÁLISE EM CONJUNTO COM O MÉRITO - CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE PASSIVA -

PERDA DO OBJETO - REJEITADAS -
ENFERMEIROS - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS
- REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR - PREENCHIDOS - RECURSO IMPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.

Deve ser analisada, em conjunto com o mérito, a preliminar de carência de ação, por ausência de interesse processual, já que a discussão limita-se a verificar se a Impetrante tem, ou não, direito subjetivo à nomeação.

O Prefeito Municipal de Cuiabá, nos termos da Lei Municipal no 093/2003, é a autoridade competente para nomear candidatos aprovados em concurso público. Logo, é parte legítima o mandatário máximo do município para figurar no polo passivo do writ que visa à nomeação de candidato aprovado em concurso público para o município.

A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato, que pretende ser nomeado no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente.

Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido.

(TJMT - AI 82277/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 18/8/2015, Publicado no DJE 24/8/2015). [Destaquei]

Por fim, entendo correta a sentença quanto a não condenação em custas e honorários no presente caso, tendo em vista ser incabível a condenação em honorários advocatícios em Ação de Mandado de Segurança, conforme demonstrado na Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 105 do Superior Tribunal de Justiça, bem como, haver a gratuidade da Ação de Mandado de Segurança, conforme trazido no artigo 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

Ante o exposto, em Remessa Necessária
RATIFICO
o ato sentencial, por fundamento diverso.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO VISTA:

Exma. Sra. Desa. Maria Erotides Kneip (2a Vogal)

Egrégia Câmara:

Trata-se
de
Reexame Necessário de sentença já que, nos autos do
Mandado de Segurança

foi concedida a ordem, determinando a nomeação da Impetrante no cargo de Enfermeira, desde de atendidos os demais requisitos da investidura do cargo
.

A e. Desa Relatora votou no sentido RATIFICAR a sentença.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Com relação ao argumento inexistência de perda de objeto, é matéria já conhecida desta Câmara de que a existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso, não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente.

Nesse sentido, trago à colação o recente julgado desta Câmara,
in verbis:

EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO DEFERITÓRIA DA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA –– CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRA – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEITADA – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS – AUSÊNCIA DE PROVA CONTRÁRIA – ALEGAÇÃO DO CUMPRIMENTO DO TAC – PERSISTÊNCIA NA REALIZAÇÃO DE CONTRATO PRECÁRIO – PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – ATO JUDICIAL DE PRIMEIRO GRAU MANTIDO – RECURSO DESPROVIDO. A existência de acordo entabulado entre a Prefeitura de Cuiabá e o sindicato da categoria, que assegura a posse de todos os candidatos aprovados no concurso , não impede o candidato que pretende ser nomeado, no cargo para o qual está classificado, de buscar seu direito judicialmente. Demonstrada, por meio de prova pré-constituída, a existência de vagas no órgão da administração em que a candidata está classificada, o pedido liminar deve ser deferido. (TJ/MT - N.U 1000825-17.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 17/02/2020)

Nesse aspecto, acompanho o voto da e. Desa Relatora.

No que tange à matéria de mérito, faço as seguintes ponderações.

O concurso foi homologado em 16/04/2012 para o nível médio e homologado em 11/05/2012 para os cargos de nível superior.

O presente
mandamus
foi impetrado em 31/08/2015 e o concurso expirou em 11/05/2016, ou seja, o concurso perdeu a sua validade durante o trâmite do Mandado de Segurança.

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que a Impetrante foi classificada em 95a lugar para o cargo de Enfermeira, ampla concorrência, no Município de Cuiabá (Edital no 001/2012/PMC/MT), conforme se infere no Edital do Resultado final anexado no Id. 8494049.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 30 (trinta) vagas para ampla concorrência, conforme se pode observar no edital do certame acostado no Id. 8494415.

Entre os aprovados e classificados, foram nomeados 35 (trinta e cinco) candidatos, conforme se pode observar nos Atos no 1104/2012 e 674/2013 (Id’s. 8494422 e 8494425).

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que a Impetrante
tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificada fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o,
caput
).
2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3.
O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6
.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento
.(STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Assim, a alegação externada na exordial não tem o condão de transformar a expectativa de direito em direito subjetivo.

Não houve comprovação de desistência de candidatos melhores classificados que a Impetrante.

Pelo contrário, todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram nomeados pela Administração Pública, conforme já mencionados anteriormente.

No que tange ao argumento de contratação temporária, ressalto que, ao contrário do que sustentado pela Impetrante, esta não tem o condão de, por si só, gerar direito líquido e certo à Impetrante.

Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que não restou evidenciado no presente feito.

Importante ressaltar que a renovação sucessiva de contratos temporários durante a vigência do concurso sem vinculá-las a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é fato a transformar mera expectativa em direito subjetivo à nomeação.

Nesse sentido a jurisprudência,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RECURSO DA PARTE AUTORA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – ASSISTENTE SOCIAL – CANDIDATA CLASSIFICADA – EXPECTATIVA DE DIREITO – NOMEAÇÕES ACIMA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO -CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – POSSIBILIDADE - PRETERIÇÃO DO DIREITO SUBJETIVO À POSSE – NÃO DEMONSTRAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas, ou a abertura de novo concurso , para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anteriormente realizado, não geram, de maneira automática, o direito à nomeação, para os candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital. A mera expectativa se convola em direito subjetivo à nomeação, apenas, se comprovada a preterição , de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, dos candidatos, habilitados em concurso público, o que se revela pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, a sinalizar a necessidade da nomeação, substituída, no entanto, por exemplo, pela renovação sucessiva de contratos temporários, sem que o seja para o fim de substituir servidores efetivos, no interregno de seus afastamentos regulares.
Entrementes, a demonstração quanto à existência de contratações temporárias, durante o prazo de validade de determinado concurso, sem as vincular a quaisquer circunstâncias que as tornem ilegítimas, não é motivo hábil, pois, a transformar, em direito subjetivo à nomeação, a mera expectativa do candidato habilitado em concurso público, porém, fora do número de vagas anunciado no edital
. (TJ/MT - N.U 0030863-08.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

A e. Desa Relatora consignou em seu substancioso voto, a edição da Lei Complementar Municipal no 334/2014, a qual criou 522 (quinhentos e vinte e duas) vagas para o cargo de Enfermeiro, tendo sido tal lei editada no período de vigência do concurso.

Logo, por surgirem novas vagas durante a vigência de certame, a expectativa de direito transmudou em direito subjetivo à sua nomeação.

Nesse ponto do voto, peço vênia para discordar pelos seguintes fundamentos.

Conforme decidido pelo STF, em sede de repercussão geral, e acima mencionado por esta Operadora do Direito, o surgimento de novas vagas, por si só, não tem o condão de gerar automaticamente o direito de nomeação ao candidato classificado fora do número de vagas, salvo se houver demonstração de preterição ou manifesta ilegalidade.

No caso em tela, não restou demonstrada a preterição ou manifesta ilegalidade, ante a não comprovação de ilegalidade dos contratos temporários.

Ademais, o surgimento de novas vagas, ou seja, além daquelas previstas inicialmente no edital do certame, é um fato que para ser concretizado depende de inúmeros fatores internos e próprios da Administração Pública, como por exemplo, a existência de disponibilidade orçamentária para prover as novas vagas, sem que isto incorra em ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Como se pode observar, o surgimento de novas vagas, mesmo criadas por lei, não autoriza, por si só, a automática nomeação da Impetrante que foi classificada fora do número de vagas, haja vista a necessidade de avaliação, capacidade e disponibilidade orçamentária, a qual deve ser realizada, NECESSARIAMENTE, pela Administração Pública.

Acerca da matéria, trago à colação o seguinte aresto do STJ,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
APROVADO FORA DAS VAGAS. COMPROVADO SURGIMENTO DE VAGA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA.
PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. II -
O mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.
III - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017) (NEGRITEI)

No caso ora apresentado, caso o Poder Judiciário determine a nomeação da Impetrante estar-se-ia adentrando na esfera de competência e atribuição própria do Poder Executivo, ou seja, haveria ofensa ao princípio da separação dos poderes, o que não se admite em nosso ordenamento jurídico constitucional.

Diante do acima exposto, peço vênia a e. Desa Relatora para RETIFICAR a sentença prolatada pelo juízo
a quo
e, por consequência, DENEGAR A ORDEM ante à não configuração do direito líquido e certo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/10/2020