Tribunal: TJMT
Processo: 0022872-75.2015.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0022872-75.2015.8.11.0042
APELANTE: IGOR ESPINOSA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – CONFISSÃO DO RÉU, ALIADA AO DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS – RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DE TRÁFICO – POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO A SER FORMULADO EM AUTOS PRÓPRIOS E POR QUEM LEGITIMAMENTE O DETENHA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
É inviável a desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao acusado, que confessou o crime.
A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pela existência de diversos registros criminais em desfavor do réu, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
A imposição da pena privativa de liberdade em quantum superior a 4 (quatro) anos constitui obstáculo intransponível à sua substituição por restritivas de direitos [art. 44 do Código Penal].
Além de estar sujeito ao perdimento, a restituição da motocicleta apreendida só pode ser reclamada pelo proprietário, alheio ao tráfico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0022872-75.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), IGOR ESPINOSA - CPF: 052.846.371-35 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0022872-75.2015.8.11.0042

APELANTE: IGOR ESPINOSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – CONFISSÃO DO RÉU, ALIADA AO DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – REPRIMENDA SUPERIOR A QUATRO ANOS – RESTITUIÇÃO DE VEÍCULO UTILIZADO NA PRÁTICA DE TRÁFICO – POSSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM – PEDIDO DE RESTITUIÇÃO A SER FORMULADO EM AUTOS PRÓPRIOS E POR QUEM LEGITIMAMENTE O DETENHA –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

É inviável a desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao acusado, que confessou o crime.

A dedicação a atividades criminosas, evidenciada pela existência de diversos registros criminais em desfavor do réu, afasta a possibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

A imposição da pena privativa de liberdade em
quantum
superior a 4 (quatro) anos
constitui obstáculo intransponível à sua substituição por restritivas de direitos [art. 44 do Código Penal].

Além de estar sujeito ao perdimento, a restituição da motocicleta apreendida só pode ser reclamada pelo proprietário, alheio ao tráfico.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0022872-75.2015.8.11.0042

APELANTE: IGOR ESPINOSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Igor Espinosa,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá,
que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário.
Quando não, requer o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como
a restituição da motocicleta apreendida em favor de Evanir Espinosa.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0022872-75.2015.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Igor Espinosa
.

Consoante consignado nos autos, o acusado foi denunciado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 27 de agosto de 2015, durante uma abordagem policial, foi surpreendido trazendo consigo, para fins de traficância, sete porções de cocaína, pesando aproximadamente 7,62 gramas.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [id. 34652976], termo de exibição e apreensão [id. 34652977] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 34652979 e 34652990, que não deixam dúvidas tratar-se de substância ilícita denominada cocaína.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, perante a autoridade policial, a prática da mercancia ilícita:

“Que o declarante relata que nesta tarde por volta das 15:00 horas estava conduzindo um veículo motocicleta Honda Biz 125 de cor preta, placa QBA-7734, de propriedade de sua mãe, quando fora abordado por Policiais Militares. Que o declarante relata que após ser abordado foi feito busca pessoal no interrogado, onde foi encontrado em sua cintura 07 porções de substância análoga a cocaína.
Que o declarante relata que a droga seria para interrogado vender para um indivíduo conhecido pela alcunha de Cidinho de Tal e que a droga seria entregue nas proximidades do posto de gasolina que fica em frente a Rodoviária de Cuiabá/MT
.
Que o interrogado relata que cada porção seria vendida pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) cada.
Que o interrogado relata que veio adquirir a droga no próprio bairro que reside e que aproveitando que esta desempregado iria vender a mesma para poder ganhar alguma importância”
(id. 34652974).

Diante do não comparecimento do réu em juízo, foi declarada a sua revelia.

Outrossim, os depoimentos judiciais dos policiais militares, Orias José da Silva e Cláudio Marcelo de Oliveira, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“[...] Que a avenida pela qual o apelante transitava era uma rota do tráfico de drogas. Que foi realizada a abordagem do réu, sendo apreendidas em seu poder algumas porções de cocaína, que estavam dentro de uma caixinha de cigarro. Que o flagrado admitiu que venderia a droga na região da rodoviária. [...]”
(Orias José da Silva – áudio id. 34654975).

“[...] Que faziam rondas na região do Fórum, momento em que avistaram o réu transitando na via pública, e que ele, ao perceber a aproximação da viatura, tentou se esquivar, o que levantou suspeita, razão pela qual foi emitida ordem de parada para realização da abordagem. Que foi encontrada droga dentro da roupa do acusado. Que no momento da abordagem o réu informou que estava indo até o bairro Ribeiro do Lipa. [...]”
(Cláudio Marcelo de Oliveira – áudio id. 34654975).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

De mais a mais, de acordo com diligências empreendidas por Policiais Civis da Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes da Comarca de Cuiabá, o apelante, além de usuário de drogas, estava envolvido com o tráfico de drogas e com furtos na região, e não havia nenhuma informação no sentido de que trabalhasse ou estudasse.

Colho trecho do relatório:

[...] diligenciamos até o Residencial Buritis e locais próximos em Cuiabá-MT, a fim de buscarmos indícios da venda de drogas por parte do suspeito Igor Espinosa.

Segundo informação de populares, Igor mora naquele endereço a aproximadamente 5 anos juntamente com sua mãe e irmã.
Que Igor comumente estaria envolvido com atos ilícitos, entre eles o tráfico de drogas
. Em relação ao envolvimento de Igor com possível venda de entorpecentes, os entrevistados informaram que o suspeito faz a venda de entorpecentes,
sendo que alguns populares disseram que o suspeito sobreviveria desta prática da venda de drogas e de pequenos furtos
.

Não obtivemos nenhuma informação de que Igor trabalhasse ou estudasse.

De acordo com familiares, Igor seria usuário de entorpecentes há alguns anos, e que atualmente não estaria trabalhando. Que sabem do envolvimento do mesmo com entorpecentes, mas disseram desconhecer que Igor estivesse vendendo drogas. Segundo ainda informações, Igor é mantido pela sua mãe Evanir, e que a família fez de tudo para que Igor abandonasse seu envolvimento com as drogas”.

Lado outro, conquanto não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação entre qual situação é uso, e qual situação é tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Contudo, conforme profícuo escólio de Renato Brasileiro de Lima, a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado aos demais critérios previstos no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, em especial as declarações dos policiais e a confissão extrajudicial,
além das informações obtidas pela investigação da Polícia Civil
– evidenciando o seu envolvimento reiterado no comércio ilícito –
,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há falar em desclassificação, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do recorrente, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Com efeito,
“É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Demais disso, impõe-se reconhecer que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”
(Ap 20680/2017, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 6-6-2017).

Quanto ao pleito de reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste ao apelante, uma vez que, consoante bem salientado pelo juízo singular, ele não faz
jus
ao benefício por se dedicar
a atividades criminosas, não preenchendo os requisitos exigidos pelo artigo 33, § 4o, da Lei de Drogas.

De fato, a existência dos autos n. 21308-27.2016.811.0042, 1024-28.2016.811.0032, 2650-82.2016.811.0032 e 44496-15.2017.811.0042, nos quais o acusado responde pela prática dos crimes de roubo majorado, receptação e formação de quadrilha, e ainda de uma condenação definitiva pelo delito de tráfico de drogas [autos n. 35004-33.2016.811.0042] – mesmo que por fatos posteriores ao presente caso –, constitui motivação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, porquanto evidencia que ele estava se dedicando a atividades criminosas, fazendo do crime seu meio de sobrevivência.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

“
Nos termos da jurisprudência desta Corte, a existência de inquéritos [...] em andamento
, embora não maculem os antecedentes criminais do acusado, por expressa disposição da Súmula 444 do STJ,
constituem fundamento válido a evidenciar a dedicação a atividades criminosas apta a obstar a concessão da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado
”
(AgRg no AREsp 999.769/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 06/11/2017).

E não destoa o entendimento desta Corte Estadual, consolidado no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 52,
verbis:

“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”.

Com efeito,
“demonstrado que o recorrido não preenche o requisito subjetivo para o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, por ficar comprovada sua dedicação à atividade criminosa, não se pode falar em aplicação, em seu favor, da referida minorante”
(Ap 140749/2016, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, 12/06/2017).

De igual modo,
não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por
restritivas de direitos, porquanto a reprimenda que lhe foi imposta ultrapassa o patamar de quatro anos, não atendendo, assim, as exigências estabelecidas no art. 44 do Código Penal.

Por fim, também não merece acolhimento a pretensão de restituição da
motocicleta apreendida em favor de Evanir Espinosa.

Como se verifica nos autos, a referida motocicleta não está registrada em nome do apelante, mas sim como propriedade de Evanir Espinosa [id. 34652996]. Conquanto Evanir seja genitora do réu, tal circunstância, por si só, não lhe concede legitimidade para postular, em nome dela, a sua devolução.

Assim, estando o veículo apreendido em nome de terceiro, o recorrente não é parte legítima para recorrer da decisão que decretou o perdimento deste bem, sendo certo que a restituição deveria ter sido requerida pelo legítimo proprietário, que, em vez de comparecer em juízo para tentar demonstrar a qualidade de terceiro de boa-fé, quedou-se inerte. Logo, caso a senhora Evanir Espinosa, proprietária da motocicleta, tenha a pretensão de restituir a moto apreendida neste feito poderá valer-se dos meios processuais adequados para a defesa de seu direito.

Nesse sentido a jurisprudência desta Corte Estadual:

“[...]. Estando o veículo apreendido em nome de terceiro, o primeiro recorrente não tem legitimidade para recorrer da decisão que decretou o perdimento do bem, sendo que o terceiro de boa-fé é quem pode valer-se dos meios processuais adequados para a defesa de seu direito”
(TJMT – N.U 0005649-46.2014.8.11.0042, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/05/2016, publicado no DJE 30/05/2016).

“[...] Sendo o veículo utilizado no crime de propriedade de terceiro, não possui o apelante legitimidade para pleitear sua restituição, que deverá ser requerida pelo legítimo proprietário, pela via adequada. [...]”
(TJMT – N.U 0023065-61.2013.8.11.0042, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/09/2015, publicado no DJE 10/09/2015).

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020