Tribunal: TJMT
Processo: 0004198-91.2019.8.11.0015
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-23
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [5.670,7G] – REDUÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO – POSSIBLIDADE COM A EXCLUSÃO EM FACE DO BIS IN IDEM – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REMANESCENTE QUANTO AO PATAMAR APLICADO – PENA REDIMENSIONADA – ADOTADA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO – VIABILIDADE – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART.44, DO CP – PRAGMÁTICA DE INSUFICIÊNCIA – APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA – INAPLICABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO NECESSÁRIO PREVISTO NO ART.77, INC. II, DO CP – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.
Denota-se que não houve qualquer fundamentação que embasasse a aplicação da fração de 1/3 (um terço) pela redutora contida no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, assim imperioso sua modificação para aplicar o patamar máximo de 2/3 (dois terços).
Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §2o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.
In casu, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face de circunstâncias de delito e prognóse de insuficiência da restritiva de direito.
A fixação da pena definitiva em patamar superior a 02 (dois) anos impede a aplicação da benesse do artigo 77 do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004198-91.2019.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[SILAS CEZARIO DE SOUZA - CPF: 036.921.821-39 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), SAILON CEZARIO DE SOUZA - CPF: 036.921.811-67 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTE – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
– INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA DO CRIME VALORADA NEGATIVAMENTE PELA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA [5.670,7G] –
REDUÇÃO DO
QUANTUM
DE AUMENTO
– IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASE –
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO
– POSSIBLIDADE COM A EXCLUSÃO EM FACE DO BIS IN IDEM – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REMANESCENTE QUANTO AO PATAMAR APLICADO – PENA REDIMENSIONADA – ADOTADA FRAÇÃO MÁXIMA (2/3) –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO
– VIABILIDADE – REGIME INICIAL MODIFICADO PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA PENA –
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
– NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART.44, DO CP – PRAGMÁTICA DE INSUFICIÊNCIA –

APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA
– INAPLICABILIDADE –
NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO NECESSÁRIO PREVISTO NO ART.77, INC. II, DO CP
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há que se falar em pena-base no mínimo legal quando existir circunstâncias judiciais desfavoráveis ao apelante, em prestigio ao necessário para as formalidades da pena.

Denota-se que não houve qualquer fundamentação que embasasse a aplicação da fração de 1/3 (um terço) pela redutora contida no § 4o do art. 33 da Lei no. 11.343/2006, assim imperioso sua modificação para aplicar o patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Restando a pena inferior a 04 (quatro) anos, aplica-se o disposto no artigo 33, §2o, “c” do Código Penal para nortear a fixação de regime inicial de cumprimento da pena.

In casu
, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em face de circunstâncias de delito e prognóse de insuficiência da restritiva de direito.

A fixação da pena definitiva em patamar superior a 02 (dois) anos impede a aplicação da benesse do artigo 77 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO.

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Silas Cezário de Souza
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 4o Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal no 0004198-91.2019.8.11.0015 (código 350715), que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
todavia, ocorreu a aplicação da detração penal, sendo a pena definitiva estabelecida em 04 (quatro) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão,
a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Inconformado, através da Defensoria Pública, interpôs o presente recurso de apelação (Id. 37299489/35299490). Em suas razões pugna pela reanálise da dosimetria, para que seja aplicada a pena-base no mínimo legal ou a redução do
quantum
aplicado, bem como a aplicação da redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Requer ainda, a aplicação do
sursis.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, para que seja mantida incólume a sentença objurgada (Id. 37299492/37299493).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça,
Élio Américo
, manifestou-se
pelo desprovimento do recurso
de apelação, sintetizando com a seguinte ementa, (Id. 35311488):

"Apelação Criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, da Lei no 11.343/06] - crime equiparado à condição de hediondo - sentença condenatória - irresignação defensiva – 1. Pretendida redução da censura basilar para o mínimo legal – impossibilidade – expressiva quantidade do entorpecente apreendido que justifica a majoração da censura basilar - exasperação fundamentada – 2. Incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06 - almejada minoração da pena no patamar de 2/3 [dois terços] – inviabilidade - valor da fração corretamente estabelecido, dada a grande quantidade do entorpecente apreendido – 3. Almejada fixação de regime aberto para o início de desconto da reprimenda – inadmissibilidade – apelante condenado à pena superior a 04 [quatro] anos de reclusão – 4. Requerida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – impossibilidade – não preenchimento dos requisitos legais - P elo desprovimento do recurso. ”

RELATADO O NECESSÁRIO.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Silas Cezário de Souza
,
contra decisão proferida pelo Juízo da 4o Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT, nos autos da ação penal no 0004198-91.2019.8.11.0015 (código 350715), que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, todavia, ocorreu a aplicação da detração penal, sendo a pena definitiva estabelecida em 04 (quatro) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge da exordial acusatória:

“(...) Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 25 de fevereiro de 2019, por volta das 12h30min, na Residência localizada na Rua Rio Renato, 175, Bairro Jardim Pequena Londres, em Sinop-MT, SAILON CEZÁRIO DE SOUZA e SILAS CEZÁRIO DE SOUZA, em coautoria, caracterizada pela unidade de desígnios e atuação conjunta visando um fim comum, tiveram em depósito, para fins de comercialização, 07 (sete) tabletes e 01 (uma) porção com massa bruta total de 5.670,7 (cinco mil, seiscentos e setenta gramas e sete decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como ‘maconha’, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Apurou-se que, no dia dos fatos policiais militares da Força Tática estavam em rondas, ocasião em que receberam informações de que um indivíduo vestindo uma camiseta vermelha estaria rondando o Bairro Jardim Pequena Londres, em Sinop/MT, em atitude suspeita, pois estaria com um volume na cintura. Relatou-se que, próximo à Rua Rio Renato, os policiais militares avistaram o indiciado SAILON com as mesmas características repassadas, ocasião em que ele empreendeu fuga, pulando os muros de algumas residências. Relatou-se, ainda que durante a varredura de segurança, os policiais militares avistaram o indicado SAILON na residência localizada na Rua Rio Renato, 175, do referido bairro e realizaram a abordagem dele e do indiciado SILAS que também estava no local. Apurou-se ainda que os policiais realizaram buscas na residência dos indiciados e lograram êxito em encontrar 07 (sete) tabletes e 01 (uma) porção de ‘maconha’ com massa bruta total de 5.670,7 (cinco mil, seiscentos e setenta gramas e sete decigramas). Demonstrou-se que os indiciados SAILON e SILAS, em coautoria, tiveram em depósito as porções de droga acima descritas, para fins de comercialização, sem autorização e em desacordo com determinações legais e regulamentares (...)”

Nas razões recursais, pugna pela análise da dosimetria, para que seja aplicada a pena-base no mínimo legal ou a redução do
quantum
aplicado, bem como a aplicação da redução prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, a alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.

Requer ainda, a aplicação do
sursis.

DA DOSIMETRIA.

Para melhor análise da pretensão arguida, mostra-se oportuna a transcrição da dosimetria da pena realizada pelo Juízo Singular,
litteris:

“(...)Na primeira fase, analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, vê-se que com relação à culpabilidade, não excede ao dolo normal para o tipo. O réu não registra antecedentes criminais. Responde a apenas uma outra Ação Penal Pública, perante o Juízo da Vara Única da comarca de Tabaporã/MT (cód. 30251), ainda em fase postulatória, o que impede a elevação da pena base, mercê da Súmula 444 do STJ. No que diz respeito à conduta social e à personalidade, nada há que mereça valoração negativa. Os motivos do crime estão relacionados à ambição e desejo de lucro fácil, de forma ilegal, próprios do tipo. Quanto às circunstâncias do crime, segundo consta, foram apreendidos 07 (sete) tabletes e 01 (uma) porção com massa bruta total de 5.670,7g (cinco mil, seiscentos e setenta gramas e sete decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como “maconha”, o que deve ser valorado negativamente, mercê do artigo 42 da Lei no 11.343/2006. Embora as consequências do tráfico de drogas sejam nefastas, são próprias do tipo. Por fim, com relação ao comportamento da vítima, por tratar-se de norma de perigo abstrato, deixo de valorar neste ponto, em razão da subjetividade da conduta.

Diante disso, em observância às circunstâncias acima, que demonstram um resultado levemente desfavorável ao réu, notadamente considerando a quantidade de substância entorpecente apreendida (aproximadamente 5,6kg de maconha), fixo a pena base um pouco acima do mínimo legal, isto é, em 07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Na segunda fase, o réu admitiu, em juízo, a autoria delitiva, fazendo jus, portanto, ao reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal, razão pela qual, reduzo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) meses e a pena de multa ao mínimo legal, resultando na pena provisória de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando que o réu é tecnicamente primário pois, embora responda a uma outra Ação Penal Pública, perante o Juízo da Vara Única da comarca de Tabaporã/MT (cód. 30251), por delito previsto na Lei no 10.826/2003, ainda em fase postulatória (aguardando resposta à acusação), inexiste, por ora, sentença penal condenatória transitada em julgado por crime doloso, não se podendo afirmar, de forma inequívoca que, na época dos fatos, o réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa, fazendo jus, portanto, à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

Não obstante considerando as circunstâncias judiciais, notadamente a quantidade de drogas apreendidas, reduzo a pena abaixo do máximo previsto em Lei, isto é, em 1/3 (um terço), resultando na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos, a qual torno definitiva neste patamar, diante da ausência de outras circunstâncias judiciais ou causas de aumento ou diminuição de pena.

Nos termos do artigo 387, § 2o, do CPP, o tempo de prisão provisória será computado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. No caso, considerando o tempo de prisão provisória (03 meses e 03 dias), resta ao condenado cumprir a pena de 04 (quatro) anos e 27 (vinte e sete) dias.

Assim, diante do quantum de pena aplicado e em observância ao artigo 42 da Lei no 11.343/2006 c.c. 33, § 2o “b” do Código Penal, o regime de cumprimento de pena deve ser o inicial semiaberto.

Considerando a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, concedo ao condenado o direito de apelar em liberdade, podendo aguardar solto o julgamento de eventual recurso que porventura vier a ser interposto, mantendo, entretanto, até o trânsito em julgado da sentença, as medidas cautelares já fixadas em 27.5.2019 (f. 97v).

Transitada em julgado a presente sentença, comunique-se ao SINIC – Departamento da Polícia Federal acerca da condenação do réu Silas Cezário de Souza e expeça-se a guia de execução penal definitiva, procedendo-se às devidas comunicações nos termos do artigo 982, § 1o e 983, §§ 1o a 7o, todos da CNGCGJ/MT, bem como promovam-se às devidas comunicações com relação à sentença absolutória em favor do réu Sailon Cezário de Souza.

Destruam-se, por incineração, as substâncias entorpecentes apreendidas, nos termos do artigo 50, §§ 3o a 5o, 50-A e 72 da Lei no 11.343/2006 e 1.499 da CNGCGJ/MT.

Não comprovada a origem ilícita da “pulseira de cor dourada” apreendida (f. 34), restitua-se a quem de direito e caso os réus, devidamente intimados da sentença, não compareçam para receber referido bem, no prazo de 05 (cinco) dias, determino seja doado ao Conselho da Comunidade de Sinop/MT, mediante termo.

Em observância ao artigo 804 do CPP, condeno o réu Silas Cezário de Souza ao pagamento das custas do processo. (...)”

É de sabença que a revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, entende que “A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios” (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 12/03/2015)

Ressalta-se que a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (artigos 381 e 387 do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 93, inciso IX, segunda parte, da Constituição Federal), razão pela qual ela não pode ser estabelecida acima do mínimo legal com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados (Precedentes do STF e STJ).

Neste sentido, necessário se mostra a realização de algumas considerações a respeito da dosimetria da pena-base.

Denota-se da leitura acima que o juiz sentenciante fixou a pena-base em 07 (sete) anos por considerar desfavorável a apelante a circunstância do crime em razão da quantidade do entorpecente apreendido [5.670,7g (cinco mil, seiscentos e setenta gramas e sete decigramas) de substância análoga a maconha], conforme disposto no art. 42, da Lei no 11.343/2006. Na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, no qual reduziu a pena privativa de liberdade e os dias-multa em 06 (seis) meses, resultando na pena provisória de 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase inexistem causas de aumento, todavia, aplicou a diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei de Drogas, na fração de 1/3 [um terço], por levar em consideração a quantidade do entorpecente apreendido, tornando a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa.

Ademais, nos termos do art. 387, §2o, do Código de Processo Penal, sendo descontado da pena o tempo de 03 (três) meses e 03 (três) dias, restando ao apelante o cumprimento de 04 (quatro) anos e 27 (vinte e sete) dias de reclusão.

Pois bem.

É de sabença que para valorar negativamente as circunstâncias do crime, que deve ser levado em consideração o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena, devendo ser sopesada apenas quando para além do fato típico, sob pena de incorrer-se em dupla valoração.

Na hipótese, verifica-se que seu exame foi adequado, visto que ao valorar negativamente, o juiz sentenciante levou em consideração a quantidade do entorpecente apreendido.

Assim, em análise quanto ao pedido referente ao redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, ressalta-se que, a grande quantidade de droga apreendida impede que a pena seja aplicada no patamar mínimo, em total afronta e desrespeito ao princípio da individualização da pena.

Segue a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] A quantidade, natureza
e diversidade de entorpecentes
constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes [...]
" (STJ - HC 299147/SP – Habeas Corpus 2014/0173210-9 – T5 – Quinta Turma - Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNICK – Julgado em 04/10/2016 - DJe 14/10/
2016). ”

In casu,
necessário consignar que foram apreendidos
5.670,7g (cinco mil, seiscentos e setenta gramas e sete decigramas)
de substância análoga a maconha, de maconha
,
em posse do apelante, quantidade esta significativamente expressiva, razão pela qual não há se falar em fixação da pena-base no patamar mínimo legal.

Diante dessas considerações, verifica-se que a majoração da pena se justifica por estar em conformidade com a regra prevista no art. 42 da Lei no 11.343/2006, que impõe que:
“O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto(...)”

Referente ao
quantum
aplicado a circunstância judicial, verifica-se que o magistrado de piso fixou a fração acima do estabelecido.

In casu,
verifica-se que

o magistrado ponderou sobre a quantidade de entorpecente e seu alto poder nocivo para exasperação da pena base em 02 (dois) anos, o que não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto, a análise está inserida nos critérios de discricionariedade vinculada ao julgador.

Oportuno, trago jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ANÁLISE DA PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUANDO UTILIZADAS COMO FUNDAMENTOS PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO: IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I -
A elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea.
II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizadas como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. III - Agravo regimental a que se nega provimento.

(RHC 146305 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 14-09-2018 PUBLIC 17-09-2018)”

Assim, considerando o aumento da pena-base em 2 (dois) anos em razão da circunstância judicial desfavorável, não se revela desproporcional ou excessivo, visto que a quantidade excessiva de droga apreendida [5.670,7g], por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em dois anos. Razão pela qual, a mantenho.

Nesse sentido:

“EMENTA Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que negou seguimento a recurso especial. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Precedentes. Extinção do writ, por inadequação da via eleita. Inexistência, outrossim, de ilegalidade flagrante ou teratologia que justifique a concessão, de ofício, da ordem. Tráfico internacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei no 11.343/2006. Pena-base. Majoração, em metade, do mínimo legal cominado à espécie, em face, exclusivamente, da grande quantidade de cocaína apreendida (17,560 kg). Admissibilidade. Circunstância que, por si só, constitui fundamento idôneo para essa exasperação. Pretendida tarifação do aumento em, no máximo, 1/6 (um sexto). Descabimento. Critério não previsto em lei. Artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06. Pretendida incidência da causa de diminuição de pena em seu grau máximo. Alegado bis in idem na utilização da quantidade de droga para a redução mínima. Não ocorrência. Redutor de 1/6 (um sexto) que não se amparou, isoladamente, na quantidade de droga apreendida, mas, sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração da paciente com traficância organizada em larga escala, transportando droga, como mula, da Bolívia para o Brasil. Regime inicial fechado. Fixação com base, exclusivamente, na grande quantidade de cocaína apreendida. Admissibilidade. 1. A jurisprudência contemporânea do Supremo Tribunal não admite a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes.
2. A elevada quantidade de cocaína apreendida (17,560 kg) justifica, por si só, na fixação da pena-base, a majoração de metade ao mínimo legal cominado à espécie, com base no art. 42 da Lei no 11.343/06.
Não está o magistrado, na dosimetria da pena, adstrito à pretendida tarifação de, no máximo, 1/6 (um sexto) por circunstância judicial desfavorável, critério, aliás, não previsto em lei. Precedente. 3. As instâncias ordinárias, na aplicação, no grau mínimo (1/6) da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, não se ampararam, isoladamente, na quantidade de droga apreendida, mas sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração da paciente com traficância organizada em larga escala, transportando droga, como mula, da Bolívia para o Brasil. Ausência de bis in idem. Precedente. 4. No tráfico de drogas, é admissível a imposição de regime inicial fechado com base, exclusivamente, na quantidade ou na natureza da droga apreendida (17,560 kg de cocaína). Precedentes. 5. Habeas corpus extinto, por inadequação da via eleita.

(HC 121389, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 06-10-2014 PUBLIC 07-10-2014)”

Assim, entendo que não merece adequação da pena neste ponto, pois o douto magistrado recrudesceu a reprimenda com fração superior a 1\6 (um sexto), haja vista a quantidade excessiva de droga apreendida, motivo este que por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em dois anos, razão pela qual, mantenho a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Na segunda fase, o magistrado
a quo
considerou a inexistência de agravantes, todavia, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, o qual reduziu a pena em 06 (seis) meses, resultando em uma
pena provisória de 06 (seis) anos e (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento, porém, o juiz sentenciante aplicou a redução prevista no §4a, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, na fração de 1/3 [um terço].

A defesa pleiteia que seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) com relação à referida causa especial.

Inicialmente, cumpre informar que é estranhável que o Ministério Público não tenha recorrido, haja vista que segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ações penais em andamento obsta a aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

“(...) 3
. Por outro lado, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça possui entendimento de que "é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06"
(EREsp n. 1.431.091/SP, relator Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe de 1o/2/2017), de maneira que, havendo condenação anterior pelo delito de tráfico e tendo o ora agravante cometido novo delito quando estava em livramento condicional, não há flagrante ilegalidade decorrente da não aplicação da minorante contida no art. 33, §4o, da Lei n.

11.343/2006.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 530.329/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 18/10/2019) ”

“(...)
2. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que, apesar de não poderem ser utilizados como fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico, inquéritos policiais e ações penais em andamento justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes.

3. Modificar a decisão da instância ordinária, no ponto, dependeria do reexame de matéria fático-probatória, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula n. 7/STJ.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1360674/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019) ”

Outrossim, cumpre asseverar que o recurso é exclusivo da Defesa, desta forma, passo a análise do pedido.

A causa especial de diminuição preleciona que nos crimes relacionados ao tráfico ilícito de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

É de se observar que a redução objetivou suavizar a situação daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o tráfico de pequena monta pela primeira vez, mitigando a sanção penal do traficante ocasional.

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, entende:

“(...)
A aplicação da redutora prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 depende do convencimento do Magistrado

de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas nem integre organização criminosa.
Neste contexto, na escolha do quantum de redução da pena em razão da incidência do redutor,
deve-se levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida
, por expressa previsão legal (art. 42 da Lei 11.343/2006). (...) (STJ – HC: 498685 SP 2019/0073415-7, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 28/05/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2019). ”

No presente caso, verifica-se que o apelante faz jus a mudança da fração aplicada, visto que o juiz sentenciante utilizou-se da quantidade do entorpecente apreendido na primeira fase da dosimetria.

Desta forma, aplicar a fração diversa de 2/3 [dois terços], por conta da quantidade de droga, implicaria em
bis in idem.

Neste sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELOS CRIMES TIPIFICADOS NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL; ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, III, AMBOS DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 61, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 C/C ARTIGO 29, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ABSOLUTÓRIA PELO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 35, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA - 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – PERÍCIA NOS CELULARES ENCONTRADOS EM PODER DOS RÉUS DEVIDAMENTE REALIZADA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – EXISTÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL ATESTANDO INEXISTIREM HOMÔNIMOS DO RÉU NO MESMO RAIO DA PENITENCIÁRIA EM QUE SE ENCONTRA CUSTODIADO – 2) MÉRITO – 2.1) PEDIDOS ABSOLUTÓRIOS DE PELO MENOS DOIS RÉUS – IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AOS APELANTES DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DAS PRISÕES ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO; À QUANTIDADE E IDENTIDADE DAS EMBALAGENS DAS DROGAS APREENDIDAS; ÀS INFORMAÇÕES DE POPULAR QUE SE FEZ PRESENTE EM UM DOS LOCAIS DE APREENSÃO; ÀS CONFISSÕES EXTRAJUDICIAIS DE ALGUNS DOS RÉUS E À PERÍCIA REALIZADA NOS APARELHOS CELULARES DOS ACUSADOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) ALMEJADA RETIFICAÇÃO DAS SANÇÕES BASILARES PARA PATAMARES IDÊNTICOS AO MÍNIMO LEGAL – PARCIAL ACOLHIMENTO – NEGATIVAÇÃO IDÔNEA DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – PENAS-BASES QUE MERECEM READEQUAÇÕES POR SE ENCONTRAREM EXACERBADAS, MAS QUE DEVE PERMANECER ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – EXTENSÃO DESSE EFEITO AOS CORRÉUS NÃO RECORRENTES - 2.3) INVIBIALIDADE DA REDUÇÃO DO AUMENTO DA PENA DE UM DOS RÉUS PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE INCLUSIVE SE MOSTROU AQUÉM DA FRAÇÃO IDEAL DE 1/6 – 2.4) O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS POR PARTE DE UMA DAS APELANTES FAZ INCIDIR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO ART. 33, § 4.o DA LEI N.o 11.343/2006 EM SEU FAVOR E NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 COM REPERCUSSÃO NA READEQUAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA E NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SUA PENA - 2.5) PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO PRISIONAL PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, III DA LEI N.o 11.343/2006 – 2.6) ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - IMPERTINÊNCIA – CONDIÇÃO FINANCEIRA DO APELANTE QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS, NOS TERMOS DO QUE DISPÕE O ARTIGO 804 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2.7) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO EM RELAÇÃO A PARTE DOS APELANTES PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – UM DOS APELOS DESPROVIDO E OUTROS DOIS PROVIDOS PARCIALMENTE.

1) Não há nulidade da sentença por suposto cerceamento de defesa se além de dispensável a prova requerida, todas as partes tiveram acesso à integralidade da perícia produzida, sem que a i. Defesa conseguisse demonstrar concreto prejuízo, mormente quando presente nos autos prova documental atestando a inexistência outros detentos homônimos custodiados no raio 3 da Penitenciária Central do Estado, em convergência com a declaração extrajudicial de um dos corréus;

2.1) As condições em que se desenvolveram as ações criminosas, bem como as circunstâncias das prisões e da apreensão dos entorpecentes, aliadas ao depoimento judicial dos policiais que atenderam à ocorrência, às confissões extrajudiciais de parte dos acusados e à perícia realizada nos aparelhos celulares apreendidos em poder dos réus, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, a afastar o pleito absolutório;

2.2) Não obstante mostrar-se idônea a valoração dos vetores negativados com base em elementos concretos extraídos dos autos, necessário proceder-se à readequação das penas-bases por realmente mostrarem-se exacerbadas, sobretudo para ajustá-las à proporcionalidade e à razoabilidade, sem olvidar da manutenção acima do patamar mínimo legal. E, atentando-se para o disposto no artigo 580 do Código de Processo Penal, diante da objetiva adequação proporcional pela quantidade de circunstâncias judiciais negativadas é que se estende a retificação das sanções basilares aos corréus não recorrentes;

2.3) Embora não haja previsão expressa quanto à exasperação da pena quando se verificar a ocorrência da reincidência, conforme se infere do art. 63 do Código Penal, sabe-se que o entendimento doutrinário e jurisprudencial é pela fixação do quantum de 1/6 (um sexto) para cada uma das circunstâncias agravantes presentes no caso concreto, admitindo-se patamar maior caso exista fundamentação concreta para tanto. In casu, inviabiliza-se qualquer reajuste no incremento perfectibilizado, porquanto ainda que se trate de reincidente específico - ou seja, existiria justificativa para um aumento inclusive maior -, a fração aplicada mostrou-se aquém de 1/6 (um sexto);

2.4)
Sendo certo que os Tribunais Superiores são firmes no sentido de que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa e inexistindo fundamentação concreta para afastar a figura privilegiada a uma das apelantes, de rigor a sua aplicação na hipótese, o que se faz na fração máxima de 2/3 (dois terços) - porquanto a quantidade e a natureza da droga já fora utilizada na primeira fase dosimétrica, o que leva à conclusão de que aplicar fração diversa pelo mesmo fundamento implicaria em inegável bis in idem
-, com a subsequente correção do regime inicial de cumprimento da pena e a adequação proporcional da pena de multa, sem olvidar que o valor de cada dia-multa já observou as condições econômicas da apenada, porquanto estabelecido no mínimo legal; (...) (N.U 0024290-43.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020)”

Nessa ordem, o apelante faz jus a uma nova dosimetria:

1o fase:
Reconhecida uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, mantenho a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

2a fase:
Inexistem agravantes, todavia, reconheço a atenuante da confissão espontânea, o qual mantenho a redução de 06 (seis) meses, na pena privativa de liberdade e na pena de multa, assim, torno a pena provisória
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

3a fase:
Não há causa de aumento, todavia, constato a diminuição prevista no §4o, do art. 33, da Lei no 11.343/2006, de modo que aplico a fração de 2/3 [dois terços], razão pela qual,
torno a pena definitiva em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa,
fixados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

No que concerne ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, vejo que este merece prosperar, visto que a pena imposta ao apelante foi fixada em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses de reclusão.

Assim, em conformidade com o art. 33, §2o, alínea “c”, do Código Penal, altero o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto.

DA DETRAÇÃO PENAL.

Destaca-se que a nova redação do artigo 387, §2o do Código de Processo Penal, conferida pela Lei n. 12.736/2012, possibilitou o cômputo do período de prisão provisória na sentença, se a detração influir na fixação do regime prisional.

No caso dos autos, o que se observa é que o desconto da pena não influenciará no regime prisional estabelecido, visto que o mesmo foi readequado para o aberto.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso III, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando as circunstâncias judiciais forem consideradas desfavoráveis ao réu.

“
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II – o réu não for reincidente em crime doloso;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e
as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
(...)”

Neste sentido, trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVADE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. Não há constrangimento ilegal na fixação de regime inicial mais gravoso de cumprimento de pena caso a pena-base tenha sido fundamentadamente fixada acima do mínimo legal por conta do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2o e 3.o, do Código Penal. De fato, a fixação do regime prisional não está condicionada somente ao quantum da pena.

2. Inexistência de ofensa ao conteúdo da Súmula n.o 440/STJ e das Súmulas n.os 718 e 719/STF,pois devidamente justificada a fixação de regime prisional mais gravoso para o início de cumprimento das penas.

3. Embora preenchido o requisito objetivo necessário à substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos- art. 44, inciso I, do Código Penal -, o benefício não é adequado à espécie, pois foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, situação bastante a afastar o requisito subjetivo previsto no art.44, inciso III, do Estatuto Repressivo.

4. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 474.819/SP,Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 19/12/2018)”

Logo, não restam atendidos os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

DA APLICAÇÃO DO
SURSIS

Para a aplicação da suspensão condicional da pena, o apelante deverá preencher os requisitos do artigo 77, do Código penal.

“
Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso;

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício

III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. “

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS – NEGATIVA DE AUTORIA POR PARTE DE UM DOS RÉUS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – RÉU DEVIDAMENTE RECONHECIDO PELAS VÍTIMAS – DEPOIMENTOS UNÍSSONOS CORROBORADOS PELA DECLARAÇÃO DO POLICIAL RESPONSÁVEL POR SUA PRISÃO – CONCURSO DE AGENTES – FATO ADMITIDO PELO PRÓPRIO RECORRENTE E CONFIRMADO PELOS OFENDIDOS – DOSIMETRIA – COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – VIABILIDADE – ÚNICA CONDENAÇÃO ALIADA À CONFISSÃO COLABORATIVA – CORREÇÃO DE OFÍCIO QUANTO AO ACRÉSCIMO EM RAZÃO DO CONCURSO FORMAL – SURSIS – NÃO CABIMENTO PELO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 77 DO CP – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O conjunto probatório constituído pelos relatos coerentes das vítimas, pelo reconhecimento pessoal dos apelantes e pelos depoimentos do policial revela-se robusto o suficiente para autorizar a condenação pela prática do crime de roubo, tornando-se incogitável o acolhimento do pleito absolutório.

Se as provas dos autos dão conta de que o roubo foi praticado por mais de um agente, com unidade de desígnios e clara divisão de tarefas, sobrevém a causa de aumento respectiva.

É possível, na segunda fase da dosimetria, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, não obstante seja o réu reincidente específico, se considerada a existência de uma única anotação e que este colaborou para a elucidação dos fatos.

Tratando-se de duas vítimas no crime de roubo, a pena deve ser elevada em 1/6, conforme recomenda a jurisprudência do STJ.

Não preenchidos os requisitos do art. 77 do CP, descabe falar em sursis.
(N.U 0002700-34.2017.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/06/2019, Publicado no DJE 06/06/2019) (g.n)”

Por fim, diante do reconhecimento das circunstâncias do crime em razão da quantidade do entorpecente como desfavorável ao réu, impede a concessão do
sursis
, nos termos do art. 77, II, do Código Penal.

Ante ao exposto, em dissonância com o parecer Ministerial,
provejo parcialmente o recurso
de apelação interposto por
Silas Cezário de Souza,
apenas

para alterar a fração aplicada na minoração prevista no §4o, do art. 33 da Lei no 11.343/2006,
tornando a pena em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa
, bem como alterar o regime inicial de cumprimento da reprimenda para o aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2020