Tribunal: TJMT
Processo: 1008770-55.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008770-55.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NAVARRO XAVIER DE MORAES RODRIGUES - CPF: 754.972.121-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEFAZ/MT (AGRAVADO), AGROCEREAIS COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 30.286.735/0001-94 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – NOTA FISCAL INIDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2)
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
AGROCEREAIS COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA LTDA
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia-MT,
M.M. Pierro de Faria Mendes
, que nos autos
do Mandado de Segurança
1000207-12.2018.811.0020 impetrado contra o
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEGAZ/MT,
indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões recursais, sustenta a parte Agravante que a autuação da SEFAZ/MT foi arbitrária e baseada em suposições, tendo o único objetivo de forçar o contribuinte ao pagamento de imposto indevido.

Defende que a ilegalidade do ato é manifesta e que, por isso, deve a liminar ser concedida para que os agentes do referido Posto se abstenham de apreender mercadorias por tempo indeterminado como meio coercitivo para a cobrança de multa ou tributos.

Aduz que o entendimento do Juízo singular, quanto à Súmula n. 323, do STF, é diverso do predominante e que não se discutem as atribuições da SEFAZ/MT de fiscalizar, mas a conduta dos agentes, de apreender a mercadoria, condicionando a sua liberação ao pagamento do imposto.

Indica que após o pagamento do TAD, houve a liberação das mercadorias, o que reforça o entendimento de que o objetivo da apreensão foi forçar o recolhimento do imposto.

Ao final, requer o provimento do presente recurso para reformar a decisão agravada e deferir de forma definitiva a liminar preventiva de ordem mandamental em favor da agravante para que determine à SEFAZ que se abstenha de promover a apreensão arbitrária de mercadorias com finalidade de coagir a agravante a recolher multa por suposta infração ou tributos que julgue arbitrariamente exigíveis n. 53751, deverá ser liberada mediante confecção de termo de depositária fiel.

A antecipação da tutela recursal postulada não foi concedida, conforme decisão. [id. 2926623]

Em contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 3382571]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do agravo de instrumento. [id. 6046899]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
AGROCEREAIS COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA
contra a decisão interlocutória que
indeferiu o pedido liminar, com vistas a abstenção do recolhimento de impostos e multas para a liberação da mercadoria.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado o Mandado de Segurança c/c pedido de liminar por
AGROCERAIS COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA

c
ontra suposto ato coator da
GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO EM POSTOS FISCAIS A SEFAZ/MT
,
visando compelir a autoridade coatora que se abstenha de apreender mercadorias da impetrante, condicionando a sua liberação mediante recolhimento de multa ou tributos.
.

A liminar foi indeferida pelo magistrado
a quo
com os seguintes fundamentos:

“Debruçando-me mais agudamente sobre o tema, e analisando com maior profundidade o teor do enunciado sumular 323 do STF, entendo que a aplicação deste refere-se apenas à cobrança de tributos anteriores à apreensão. Nesse ínterim, destaco trecho do acordão número 53969/2015, o qual corresponde a paradigma para o novo entendimento adotado:

“Quanto ao verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado somente quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às apreendidas. Desse modo, se a mercadoria encontrar-se desacompanhada de nota fiscal, ou de comprovante do diferencial de alíquotas (se for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento de ICMS sem comprovante de pagamento deste; ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide.” (TJMT, Apelação / Remessa Necessária 53969/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 26/01/2016, Publicado no DJE 03/02/2016).

7. Ao analisar os autos, verifico que, consoante o termo de apreensão e depósito n. 1135900-5, a autoridade coatora, ao lavrar o mencionado TAD, também lançou o tributo de ICMS em relação ao contribuinte, ora impetrante, em virtude da presente operação de transporte, asseverando que não houve a apresentação da documentação fiscal respectiva perante as unidades operativas de fiscalização, tanto pela ausência de carimbo eletrônico como pela ausência de registro de passagem no SICMT, indicando, ainda, que as notas fiscais apresentadas não são idôneas para o transporte das mercadorias, o que justifica a manutenção da apreensão das mercadorias e impossibilita ao menos, a princípio, a incidência da Súmula 323 do STF.

8. Na espécie, cuida-se de obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual, sendo de rigor a aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT.

9. Nesse sentido encontram-se as seguintes construções jurisprudenciais:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA. A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual. A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.Sentença retificada em remessa necessária. (ReeNec 145136/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)”

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. CONTRATO DE LOCAÇÃO — DOCUMENTO PARTICULAR — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. O documento particular, contrato de locação, não constitui prova líquida e certa para o fim de impetração de mandado de segurança, ante a necessidade de submetê-lo ao contraditório, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil. Recurso provido (Apelação / Remessa Necessária 112118/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 26/01/2016, Publicado no DJE 03/02/2016).

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. QUESTÕES FÁTICAS - NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. A existência de questões eminentemente fáticas é suficiente para afastar a liquidez da prova para o fim de impetração de mandado de segurança, ante a necessidade de submetê-las ao contraditório, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil. Sentença retificada. (TJMT, ReeNec 37443/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 24/11/2015, Publicado no DJE 09/12/2015)

10. Trago a lume construção jurisprudencial para corroborar o exposto:

REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Sentença retificada. (ReeNec 24759/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 12/11/2015) – (Sem grifos na redação original).

11. Assim, não resta caracterizado o relevante fundamento da demanda, conforme exigido pelo artigo 7o da Lei 12.016/2009.

12. Ante ao exposto, não vislumbro a presença do fumus boni juris, necessário à concessão da liminar pleiteiada.

13. Diante do exposto, NÃO CONCEDO a ordem liminarmente à impetrante.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como se pode extrair do referido TAD, a apreensão decorreu da irregularidade na documentação fiscal, tendo em vista que as mercadorias estavam acompanhadas de
notas fiscais inidôneas
.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão ao agravante.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

“NOTAS FISCAIS No:
sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2o e 3o; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e 35-B e com Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei 7.098/1998.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso III, Alínea “a” da Lei no 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Simulação. Nota fiscal Inidônea.
”

Como se vê do Termo de Apreensão, no procedimento de fiscalização foi constatado
nota fiscal

inidônea
.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

De outro lado, a parte Agravante deduziu a idoneidade da Nota Fiscal, sustentando, em síntese, que o motorista não perfurou posto fiscal, pois percorreu o menor percurso existente entre Cabixi-RO e Comodoro-MT (BR-174), onde não possui posto de fiscalização; que o motorista em verdade percorreu 1.255KM de Cabixi-RO até o posto Fiscal de Alto Araguaia e não 1400Km como informado; que apenas 1 disco de tacógrafo anexado ao termo de apreensão possui a assinatura do motorista do veículo apreendido e; que o tacógrafo demonstrou uma variação de velocidade com máxima de até 120km.

Todavia, tais fatos e alegações mostram-se controversos, por não ser possível obter qualquer conclusão de plano, razão pela qual não se vislumbra a presença do
fumus bonis juris
capaz de conceder a medida liminar pleiteada.

Ademais, a pretensão da parte impetrante se consubstancia em mandado de segurança preventivo, de modo que “
não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra futuras apreensões de mercadorias pelo Fisco Estadual, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da atividade fiscalizadora desse órgão fazendário.” (N.U 0004063-45.2012.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/06/2016, Publicado no DJE 13/06/2016)
.

Partindo dessas premissas, ao menos
nesta esfera de cognição sumária, mostra-se legal a medida imposta pela autoridade coatora, razão pela qual a manutenção da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008770-55.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[NAVARRO XAVIER DE MORAES RODRIGUES - CPF: 754.972.121-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEFAZ/MT (AGRAVADO), AGROCEREAIS COMERCIO DE CEREAIS LTDA - CNPJ: 30.286.735/0001-94 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – POSSIBILIDADE – NOTA FISCAL INIDÔNEA – INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES – INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR No 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2)
- DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. “Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT).

2. Agravo de Instrumento Desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
AGROCEREAIS COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA LTDA
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Alto Araguaia-MT,
M.M. Pierro de Faria Mendes
, que nos autos
do Mandado de Segurança
1000207-12.2018.811.0020 impetrado contra o
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEGAZ/MT,
indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões recursais, sustenta a parte Agravante que a autuação da SEFAZ/MT foi arbitrária e baseada em suposições, tendo o único objetivo de forçar o contribuinte ao pagamento de imposto indevido.

Defende que a ilegalidade do ato é manifesta e que, por isso, deve a liminar ser concedida para que os agentes do referido Posto se abstenham de apreender mercadorias por tempo indeterminado como meio coercitivo para a cobrança de multa ou tributos.

Aduz que o entendimento do Juízo singular, quanto à Súmula n. 323, do STF, é diverso do predominante e que não se discutem as atribuições da SEFAZ/MT de fiscalizar, mas a conduta dos agentes, de apreender a mercadoria, condicionando a sua liberação ao pagamento do imposto.

Indica que após o pagamento do TAD, houve a liberação das mercadorias, o que reforça o entendimento de que o objetivo da apreensão foi forçar o recolhimento do imposto.

Ao final, requer o provimento do presente recurso para reformar a decisão agravada e deferir de forma definitiva a liminar preventiva de ordem mandamental em favor da agravante para que determine à SEFAZ que se abstenha de promover a apreensão arbitrária de mercadorias com finalidade de coagir a agravante a recolher multa por suposta infração ou tributos que julgue arbitrariamente exigíveis n. 53751, deverá ser liberada mediante confecção de termo de depositária fiel.

A antecipação da tutela recursal postulada não foi concedida, conforme decisão. [id. 2926623]

Em contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id. 3382571]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo desprovimento do agravo de instrumento. [id. 6046899]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
AGROCEREAIS COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA
contra a decisão interlocutória que
indeferiu o pedido liminar, com vistas a abstenção do recolhimento de impostos e multas para a liberação da mercadoria.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi impetrado o Mandado de Segurança c/c pedido de liminar por
AGROCERAIS COMÉRCIO DE CEREAIS LTDA

c
ontra suposto ato coator da
GERÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO EM POSTOS FISCAIS A SEFAZ/MT
,
visando compelir a autoridade coatora que se abstenha de apreender mercadorias da impetrante, condicionando a sua liberação mediante recolhimento de multa ou tributos.
.

A liminar foi indeferida pelo magistrado
a quo
com os seguintes fundamentos:

“Debruçando-me mais agudamente sobre o tema, e analisando com maior profundidade o teor do enunciado sumular 323 do STF, entendo que a aplicação deste refere-se apenas à cobrança de tributos anteriores à apreensão. Nesse ínterim, destaco trecho do acordão número 53969/2015, o qual corresponde a paradigma para o novo entendimento adotado:

“Quanto ao verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicado somente quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às apreendidas. Desse modo, se a mercadoria encontrar-se desacompanhada de nota fiscal, ou de comprovante do diferencial de alíquotas (se for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento de ICMS sem comprovante de pagamento deste; ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a Súmula não incide.” (TJMT, Apelação / Remessa Necessária 53969/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 26/01/2016, Publicado no DJE 03/02/2016).

7. Ao analisar os autos, verifico que, consoante o termo de apreensão e depósito n. 1135900-5, a autoridade coatora, ao lavrar o mencionado TAD, também lançou o tributo de ICMS em relação ao contribuinte, ora impetrante, em virtude da presente operação de transporte, asseverando que não houve a apresentação da documentação fiscal respectiva perante as unidades operativas de fiscalização, tanto pela ausência de carimbo eletrônico como pela ausência de registro de passagem no SICMT, indicando, ainda, que as notas fiscais apresentadas não são idôneas para o transporte das mercadorias, o que justifica a manutenção da apreensão das mercadorias e impossibilita ao menos, a princípio, a incidência da Súmula 323 do STF.

8. Na espécie, cuida-se de obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual, sendo de rigor a aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT.

9. Nesse sentido encontram-se as seguintes construções jurisprudenciais:

“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – FALTA DE APOSIÇÃO DE CARIMBO E REGISTRO DE PASSAGEM NO SISTEMA ELETRÔNICO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA. A aposição de carimbo e/ou inserção de dados relativos às respectivas operações ou prestações de serviços com transportes de mercadorias junto ao Sistema de Informações de Notas de Saída e de Outros Documentos Fiscais, anterior ao procedimento fiscalizatório, nos moldes dos artigos 375, 376 e 381 do RICMS/MT, reflete uma obrigação acessória que não condiciona o interessado a ser ou não contribuinte do imposto estadual. A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.Sentença retificada em remessa necessária. (ReeNec 145136/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)”

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. CONTRATO DE LOCAÇÃO — DOCUMENTO PARTICULAR — INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO — NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. O documento particular, contrato de locação, não constitui prova líquida e certa para o fim de impetração de mandado de segurança, ante a necessidade de submetê-lo ao contraditório, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil. Recurso provido (Apelação / Remessa Necessária 112118/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 26/01/2016, Publicado no DJE 03/02/2016).

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS - INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. QUESTÕES FÁTICAS - NECESSIDADE DE CONTRADITÓRIO - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. A existência de questões eminentemente fáticas é suficiente para afastar a liquidez da prova para o fim de impetração de mandado de segurança, ante a necessidade de submetê-las ao contraditório, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil. Sentença retificada. (TJMT, ReeNec 37443/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 24/11/2015, Publicado no DJE 09/12/2015)

10. Trago a lume construção jurisprudencial para corroborar o exposto:

REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação. Sentença retificada. (ReeNec 24759/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 12/11/2015) – (Sem grifos na redação original).

11. Assim, não resta caracterizado o relevante fundamento da demanda, conforme exigido pelo artigo 7o da Lei 12.016/2009.

12. Ante ao exposto, não vislumbro a presença do fumus boni juris, necessário à concessão da liminar pleiteiada.

13. Diante do exposto, NÃO CONCEDO a ordem liminarmente à impetrante.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como se pode extrair do referido TAD, a apreensão decorreu da irregularidade na documentação fiscal, tendo em vista que as mercadorias estavam acompanhadas de
notas fiscais inidôneas
.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão ao agravante.

Da análise do Termo de Apreensão e Depósito discutido no caso em tela, verificam-se os seguintes fatos e ocorrências:

“NOTAS FISCAIS No:
sem notas fiscais vinculadas.

INFRAÇÃO:
Arts. 2o e 3o; Art. 72, I; Art. 95 e Art. 174 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto 2.212/2014 c/c Art. 35-A e 35-B e com Art. 11, § 2o, inc. I, da Lei 7.098/1998.

PENALIDADE:
Art. 45, inciso III, Alínea “a” da Lei no 7.098/1998.

INFORMAÇÕES ADICIONAIS:
Simulação. Nota fiscal Inidônea.
”

Como se vê do Termo de Apreensão, no procedimento de fiscalização foi constatado
nota fiscal

inidônea
.

Diante disso, observa-se que a infração material, que ocasionou a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade.

Sem maiores delongas, a questão restou pacificada por este Egrégio Tribunal de Justiça por meio do julgamento, de relatoria do Des.
DES. José Zuquim Nogueira,
em 19/09/2019, do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no 1012269-81.2017.8.11.0000, que fixou as seguintes teses, como se vê:

DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1- O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.

2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a
) por ausência de documentação fiscal;

b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.

Delineado este cenário, tem-se que o Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar controvérsia dessa natureza, entendeu ser inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, entendimento esse, inclusive, manifesto na Súmula 323, senão vejamos:

Súmula 323 - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

Além disso, conforme tem decidido reiteradamente este Sodalício, bem como outros tribunais pátrios, é descabida a retenção de mercadorias apreendidas em razão de infração tributária como forma de coagir o contribuinte ao imediato pagamento, o que já fora objeto, inclusive, de súmula pelas cortes superiores, como mencionado.

Isso porque, como não poderia ser diferente, ao aceitar que o agente público pratique atos desta natureza estaríamos aceitando que seja violada uma das garantias mais importantes de todo e qualquer cidadão, consagrada como direito fundamental pela Carta Magna, intangível sequer por emenda constitucional, qual seja, o contraditório e a ampla defesa.

Entretanto,
não há que se falar em aplicação do entendimento estabelecido pela Súmula 323 do STF, pois, no caso em tela, a apreensão das mercadorias não ocorreu com o fito coercitivo de obrigar o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito devido e não relacionados às mercadorias apreendidas, mas sim para cessar a infração material de efeito permanente e impedir a livre circulação de mercadoria em desacordo com a legislação tributária estadual.

Logo, é certo que em razão da infração material de efeito permanente, não há como se permitir a livre circulação das mercadorias de forma irregular até a sua devida regularização.

Nesse sentido dispõe a Lei Estadual no 7.098/98, especificamente em seu artigo 35–A:

“Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. (Acrescentado pela Lei
7.364/00
) Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.”

Ademais, é certo que o Regulamento do ICMS/MT, aprovado pelo Decreto no 2.212/2014, estabelece ao fisco a possibilidade de apreensão de mercadorias em trânsito em decorrência de infração à legislação tributária,
in verbis:

Art. 459 Ficam sujeitas à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimentos comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I - quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las, ou, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal;

II - quando houver evidência de fraude, relativamente aos documentos fiscais que acompanharem as mercadorias no seu transporte;

III - quando estiverem as mercadorias em poder de contribuintes que não provem, quando exigida, a regularidade de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS.

§ 2o Havendo prova ou suspeita fundada de que os bens que objetivem a comprovação de infração, se encontram em residência particular ou em outro local, em que a fiscalização não tenha livre acesso, serão promovidas buscas e apreensões judiciais, sem prejuízo das medidas necessárias para evitar sua remoção sem anuência do fisco.

De outro lado, a parte Agravante deduziu a idoneidade da Nota Fiscal, sustentando, em síntese, que o motorista não perfurou posto fiscal, pois percorreu o menor percurso existente entre Cabixi-RO e Comodoro-MT (BR-174), onde não possui posto de fiscalização; que o motorista em verdade percorreu 1.255KM de Cabixi-RO até o posto Fiscal de Alto Araguaia e não 1400Km como informado; que apenas 1 disco de tacógrafo anexado ao termo de apreensão possui a assinatura do motorista do veículo apreendido e; que o tacógrafo demonstrou uma variação de velocidade com máxima de até 120km.

Todavia, tais fatos e alegações mostram-se controversos, por não ser possível obter qualquer conclusão de plano, razão pela qual não se vislumbra a presença do
fumus bonis juris
capaz de conceder a medida liminar pleiteada.

Ademais, a pretensão da parte impetrante se consubstancia em mandado de segurança preventivo, de modo que “
não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra futuras apreensões de mercadorias pelo Fisco Estadual, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da atividade fiscalizadora desse órgão fazendário.” (N.U 0004063-45.2012.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/06/2016, Publicado no DJE 13/06/2016)
.

Partindo dessas premissas, ao menos
nesta esfera de cognição sumária, mostra-se legal a medida imposta pela autoridade coatora, razão pela qual a manutenção da decisão é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020