Tribunal: TJMT
Processo: 0000017-39.2015.8.11.0063
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-04-06

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
PRINCÍPIO ATIVO — LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 — PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA – ADEQUAÇÃO – NECESSIDADE.
A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.
No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.
Necessária se faz à adequação da quantidade leite dispensado ao paciente, quando o seu fornecimento é utilizado apenas como complementação alimentar da dieta especial da criança.
Recurso provido em parte. Sentença parcialmente retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000017-39.2015.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), LUIZ ANTONIO ARAUJO JUNIOR - CPF: 768.252.993-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), HENRIQUE GABRIEL DE SOUZA GARCIA (TERCEIRO INTERESSADO), SUELI DE SOUZA GARCIA (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO E RETIFICOU PARCIALMENTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.

PRINCÍPIO ATIVO — LEI No 9.787, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1999 — PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA – ADEQUAÇÃO – NECESSIDADE.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária.

No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.

Necessária se faz à adequação da quantidade leite dispensado ao paciente, quando o seu fornecimento é utilizado apenas como complementação alimentar da dieta especial da criança.

Recurso provido em parte. Sentença parcialmente retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Cuiabá
em relação à sentença (Id. 11244460 e Id. 11244461) proferida em
ação civil pública para proteção a direito da criança e do adolescente com pedido de medida liminar inaudita altera pars.

Assegura que é necessário o parecer do Núcleo de Apoio Técnico – NAT para esclarecer a
“necessidade e o prazo para o fornecimento do suplemento alimentar”,
e que não houve demonstração da ineficácia dos tratamentos oferecidos pela rede pública.

Assevera
que o atendimento às situações individualizadas incorre em prejuízo à prestação de assistência à saúde à coletividade. Ainda, que deve ser observado o princípio da reserva do possível, em razão da vedação à realização de despesas e ao remanejamento de verbas públicas, sem prévia autorização legislativa.

Contrarrazões (Id. 1124466 e Id. 11244467), com preliminar de intempestividade.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 13995459), opina pelo não acolhimento da preliminar de ilegitimidade e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

Submetido ao reexame (Id. 28762989).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Pelo exposto, julgo procedente os pedidos, e extingo o presente feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a)

Confirmar a antecipação de tutela concedida em desfavor do Município de Cuiabá, versando sobre a obrigação de fornecer mensalmente o suplemento alimentar Leite Ninho em favor da criança Henrique Gabriel de Souza Garcia;

b)

Condenar o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá na obrigação de fornecer mensalmente o suplemento alimentar Leite Ninho em favor da criança Henrique Gabriel de Souza Garcia, enquanto perdurar a necessidade;

c)

Deixar de submeter o presente feito ao reexame necessário,
ex vi
do art. 496, § 3o, inciso II, do CPC;

d)

Intime-se a parte requerente para que, no prazo de 06 (seis) em 06 (seis) meses, apresente laudo médico atualizado comprovando a necessidade do uso do suplemento alimentar pela criança;

e)

Feito isento de custas processuais,
ex vi
do art. 141, § 2o, do ECA [...] (Id. 11244461, fls. 4).

De início, quanto a preliminar de intempestividade do recurso, é certo que, por se tratar de interesse de criança, em que a ação foi ajuizada na Vara Especializada da Infância e Juventude de Cuiabá, é submetida a Lei no 8.069, de 13 de junho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece o prazo de dez (10) dias para interposição de recurso com vedação de prazo em dobro para Fazenda Pública e Ministério Público:

Artigo 152. Aos procedimentos regulados nesta Lei aplicam-se subsidiariamente as normas gerais previstas na legislação processual pertinente.

[....]
§ 2o Os prazos estabelecidos nesta Lei e aplicáveis aos seus procedimentos são contados em dias corridos, excluído o dia do começo e incluído o dia do vencimento, vedado o prazo em dobro para a Fazenda Pública e o Ministério Público
. [sem negrito no original]

Artigo 198. Nos procedimentos afetos à Justiça da Infância e da Juventude, inclusive os relativos à execução das medidas socioeducativas, adotar-se-á o sistema recursal da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), com as seguintes adaptações:

I – os recursos serão interpostos independentemente de preparo;

II –
em todos os recursos, salvo nos embargos de declaração, o prazo para o Ministério Público e para a defesa será sempre de 10 (dez) dias.
[...] [sem negrito no original]

Todavia, tal prazo aplica-se tão somente aos procedimentos especiais previstos em seu ordenamento, portanto, neste caso, prevalecerá o prazo recursal disposto no Código de Processo Civil.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. MEDIDA DE PROTEÇÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM DEFESA DE MENOR. DIREITO À EDUCAÇÃO. PAIS OPTANTES DO SISTEMA DE HOMESCHOOLING (ENSINO DOMICILIAR). AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO ANTECIPATÓRIA QUE DETERMINOU A MATRÍCULA DA CRIANÇA NA REDE PÚBLICA.
DEFINIÇÃO DO PRAZO RECURSAL APLICÁVEL
.

1. O Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei 8.069/90) prevê o prazo de 10 (dez) dias para a interposição dos recursos no âmbito dos procedimentos da Justiça da Infância e da Juventude (artigo 198).

2. O Código de Processo Civil de 1973, por sua vez, estabelecia o lapso de 15 (quinze) dias para o manejo de apelação, embargos infringentes, recurso ordinário, recurso especial, recurso extraordinário e embargos de divergência (artigo 508).

3. Em se tratando de agravo cabível contra decisões interlocutórias, o prazo recursal também era de 10 (dez) dias (artigo 522 do CPC de 1973), assim como estipulado no ECA.

4. O CPC de 2015, contudo, veio a unificar os prazos recursais, estabelecendo, como regra geral, o lapso de 15 (quinze) dias úteis (artigos 219 e 1.003).

5.
Os procedimentos especiais expressamente enumerados pelo ECA submetem-se ao prazo recursal decenal do artigo 198 daquele diploma. Por outro lado, os reclamos interpostos nos âmbitos de outras ações deverão observar as normas gerais do CPC de 2015, aplicando-se-lhes, portanto, o prazo quinzenal do § 5o do artigo 1.003
.

6. Na hipótese, os autos principais versam sobre "ação de medida de proteção" de menor que não estaria frequentando a rede regular de ensino, em virtude de omissão de seus genitores. Em razão do deferimento da tutela antecipada pleiteada pelo Ministério Público estadual, os réus interpuseram agravo de instrumento, que não foi conhecido pelo Tribunal de origem, em razão do decurso do prazo decenal estipulado no inciso II do artigo 198 do ECA.

7.
Não se enquadrando a presente demanda entre os procedimentos especiais previstos no ECA, o prazo recursal a ser observado era o quinzenal, computado em dias úteis, consoante estipulado pelo Novo CPC, razão pela qual se afigura impositivo reconhecer a tempestividade do agravo de instrumento interposto na origem
.

8. Recurso especial provido. (STJ, Quarta Turma, REsp 1697508/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 4 de junho de 2018). [sem negrito no original]

A certidão da escrivã, registra:
“Certifico que, o recurso de apelação de fls. 226/237 é intempestivo, porque a parte apelante tomou ciência da sentença de fls. 219/225 no dia 08/05/2019, conforme ciência à fl. 225v, sendo que se iniciou a contagem do prazo recursal no dia 9/5/2019 e terminando no dia 20/5/2019, porém, o recurso de apelação foi protocolado somente no dia 4/6/2019
”. (Id. 1124465).

Por outro lado,
conforme artigo 1.003, § 5o do Código de Processo Civil, o prazo para interposição de recurso de apelação é de quinze (15) dias, observado o disposto no artigo 183, § 1o.

Verifica-se que:
i
) a sentença foi proferida no dia 8 de março de 2019 (Id. 11244460 e Id. 11244461), sexta feira;
ii
) o Município de Cuiabá tomou ciência em 8 de maio de 2019 (Id. 11244465), quarta feira;
iii
) a contagem do prazo recursal iniciou-se em 9 de maio de 2019, quinta feira; e
iv
) o recurso de apelação foi interposto em 4 de junho de 2019 (Id. 11244463), terça-feira; portanto tempestivo, uma vez que se deu dentro do prazo legal.

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar a preliminar, em consequência, passo ao exame do mérito.

Henrique Gabriel de Souza Garcia, nascido em 15 de abril de 2014, apresenta
desnutrição proteico calórica (CID 10: E43)
, com indicação de uso do leite
Ninho
, na quantidade de quinze (15) latas por mês, conforme prescrição médica.

No caso, não se pode ignorar que à criança é assegurada a absoluta prioridade, no atendimento médico, pela Constituição da República Federativa do Brasil: “
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
” (artigo 227, cabeça).

[...] Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. [...]. (STF, Segunda Turma, RE 195192/RS, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de março de 2000).

Quanto a não ser, neste caso, obrigação do Município e sim do Estado, é de ser observar que a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe no artigo 196 que
“a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”
; logo, se trata de obrigação solidária.

[...] Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado na Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 816982 ED/RN, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de outubro de 2014).

Há prova da necessidade de a criança fazer uso do insumo alimentar:

Formulário para solicitação de medicamentos

Nome completo: Henrique Gabriel de Souza Garcia

Idade: 6 meses; Sexo: M; Peso: 5.455; Altura: 61; Nascimento: 15/4/2014

[...]

Diagnóstico: Desnutrição proteico calórica CID-10: E 43

[...]

Quantidade solicitada: 1o mês 15; 2o mês 15; 3o mês 15

Duração prevista do tratamento (tempo de uso da medicação): 1 ano e 6 meses

Histórico da doença: Lactente nasceu com fenda lábio palatina, evoluiu com dificuldade de amamentação e desnutrição.

Comprovação diagnóstica (descrição das principais provas – exames): Exame físico

Justificativa para indicação: impossibilidade de aleitamento materno. (Id. 11241485, fls. 2). [sem negrito no original]

Laudo médico

Lactente de 6 meses com diagnóstico de fenda
pré-forame
, evoluiu com desnutrição proteico calórica devido dificuldade de aleitamento materno, necessitando, com urgência, o início da fórmula infantil, porém família com extrema dificuldade social e financeira. Necessita fórmula infantil para reestabelecimento nutricional
. (Id. 11241488). [sem negrito no original]

Relatório médico

Relato que o menor Henrique Gabriel Souza Garcia necessita do leite Ninho para alimentar
[...].

(Id. 11241984). [sem negrito no original]

Entretanto, é de se anotar que, no âmbito no Sistema Único de Saúde – SUS, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável, em respeito à Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999, que “
dispõe sobre a vigilância sanitária, estabelece o medicamento genérico, dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos e dá outras providências
”, e assim preceitua:

Artigo 3o As aquisições de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI).

[...]

§ 2o Nas aquisições de medicamentos a que se refere o caput deste artigo, o medicamento genérico, quando houver, terá preferência sobre os demais em condições de igualdade de preço.

Desse modo, a considerar a ausência de laudo médico que comprove a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve se dar em observância à composição nutricional indispensável.

[...] O direito à vida e à saúde qualifica-se como atributo inerente à dignidade da pessoa humana, conceito erigido pela Constituição Federal em fundamento do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil (art. 1o, III, CF).

2. A pessoa hipossuficiente e portadora de doenças graves faz jus à obtenção gratuita de medicamentos, insumos e equipamentos junto ao Poder Público.

3. Fornecimento de medicamentos, insumos e suplementos alimentares de nomes comerciais. Possibilidade de eventual substituição por genéricos, que contenham os mesmos princípios ativos. Ausência de negativa de tratamento. Princípio da eficiência (art. 37, caput, CF). Pedido procedente. Reexame necessário e recurso da ré providos. (TJ/SP, Nona Câmara de Direito Público, apelação/reexame necessário 1039249-54.2015.8.26.0053, relator Desembargador Décio Notarangeli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de abril de 2017). [sem negrito no original]

Importante se faz registrar que o tema repetitivo no 106 do Superior Tribunal de Justiça firmou como modulação de efeitos a tese sobre
“a concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS”,
da qual estabeleceu novos critérios sobre a obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do Sistema Único de Saúde – SUS. Porém, os novos requisitos só serão exigidos nos processos judiciais que forem distribuídos a partir da data de conclusão do julgamento, ou seja, em
4 de maio de 2018
.

[...] 4
. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a
presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii)
incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 04 de maio de 2018. [partes com e sem negrito no original]

No caso, os efeitos do tema repetitivo no 106 do Superior Tribunal de Justiça, não surtirão nestes autos, uma vez que a distribuição se deu em 7 de janeiro de 2015 (Id. 11241464), portanto a criança faz jus ao insumo alimentar pretendido pela rede pública de saúde.

Em reexame, digo que, o Ministério da Saúde, através da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (CONITEC), elaborou o relatório sobre as “
Fórmulas nutricionais para crianças com alergia à proteína do leite de vaca
”:

[...] Em relação ao quantitativo das fórmulas, o nutricionista responsável deve realizar o cálculo das necessidades nutricionais da criança de acordo com as recomendações oficiais por idade, sendo o mínimo e máximo de latas necessárias mensalmente estabelecido na Tabela 1 abaixo:

Tabela 1 - Quantitativo mensal de fórmulas nutricionais (latas*) por idade.

Idade

Fórmulas à base de soja

Fórmulas hidrolisadas

Fórmulas à base de aminoácidos

< 6 meses

-

6 – 7 latas

7 – 9 latas

6-|12 meses

6 – 7 latas

5 – 6 latas

5 – 6 latas

12-|24 meses

5 – 6 latas

5 – 6 latas

6 – 7 latas

*considerando uma lata equivalente a 400 gramas de fórmula nutricionais

**Os cálculos levaram em consideração as recomendações de calorias e nutrientes, principalmente o cálcio, da Organização Mundial da Saúde e as informações nutricionais contidas nos rótulos das fórmulas infantis para APLV. Fonte: CGAN/DAB/SAS/MS. Brasília, 2014. [...]. (
Fórmulas nutricionais para crianças com alergia à proteína do leite de vaca
.
Disponível em:
. Acesso em: 4 de setembro de 2019).

Dessa forma, utilizando-se como parâmetro, o fornecimento do alimento especial na quantidade de seis (6) latas por mês é suficiente para atender a necessidade da criança.

Essas, as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso para determinar que o leite seja fornecido em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, nos termos do artigo 3o, § 2o da Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999; e

ii
) em reexame, retificar, em parte, a sentença para restringir a obrigação do apelante ao fornecimento do insumo alimentar, na quantidade de seis (6) latas por mês.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020