Tribunal: TJMT
Processo: 1001219-87.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-26
Data de publicação: 2020-11-05

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – EC 87/2015 – CONVÊNIO 93/15 – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.
1. O art. 155, VII da CF, com redação dada pela EC no 87/15, somente equiparou o regime de tributação do ICMS a consumidores finais localizados em outros Estados, independentemente de serem ou não contribuintes do ICMS, não se vislumbrando necessidade de nova regulamentação por meio de lei complementar além da LCF no 87/96, da do Convênio ICMS no 87/15.
2. Ausentes os requisitos do art. 7o, III da LF no 12.016/09, inclusive porque eventual valor recolhido a maior poderá ser restituído pelo Estado, o indeferimento da liminar era mesmo medida de rigor.
3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001219-87.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), CONNECTPARTS COMERCIO DE PECAS E ACESSORIOS AUTOMOTORES S/A - CNPJ: 08.677.036/0001-16 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – EC 87/2015 – CONVÊNIO 93/15 – LIMINAR INDEFERIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. O art. 155, VII da CF, com redação dada pela EC no 87/15, somente equiparou o regime de tributação do ICMS a consumidores finais localizados em outros Estados, independentemente de serem ou não contribuintes do ICMS, não se vislumbrando necessidade de nova regulamentação por meio de lei complementar além da LCF no 87/96, da do Convênio ICMS no 87/15.

2. Ausentes os requisitos do art. 7o, III da LF no 12.016/09, inclusive porque eventual valor recolhido a maior poderá ser restituído pelo Estado, o indeferimento da liminar era mesmo medida de rigor.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por CONNECTPARTS COMÉRCIO DE PEÇAS E ACESSÓRIOS, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra decisão proferida nos autos da Ação Mandamental no 1043494-59.2018.8.11.0041, pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que indeferiu o pedido liminar consubstanciado na suspensão da exigibilidade do ICMS – diferencial de alíquota – em razão de operações mercantis destinadas a consumidores finais no Estado de Mato Grosso.

Sustenta o Recorrente que vende mercadorias a consumidores finais, não-contribuintes do ICMS, sendo indevida a cobrança de diferencial de alíquota.

Enfatiza que o E. STF decidiu que tal exigência é indevida na Unidade Federativa de destino, pois “
as inovações em matéria de ICMS devem ser, necessariamente, regulamentadas por meio de lei complementar, sob pena de violação ao art. 146, I, III, alínea “a”, e ao art. 155, XII, § 2o, alíneas “a”, “c”, “d”, e “i”, da Constituição Federal de 1988 (“CF/88”)
”. (
sic
ID 6003677)

Sublinha que não há Lei Complementar que traga regrais a possibilitar a exigência do diferencial de alíquota pelos Estados, no caso de aquisição de mercadorias fora do Estado, ressaltando a existência de um projeto d
e lei que inclui a matéria na Lei Kandir.

Registra que a exigência do “DIFAL” pelo Agravado afronta a Constituição Estadual.

Pugna pelo provimento do recurso para reformar a decisão recorrida, suspendendo a exigibilidade do ICMS – Diferencial de alíquota, nas operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados em Mato Grosso.

Efeito ativo negado. (Id 8377460)

O Agravado apresentou contrarrazões ressaltando a ausência dos requisitos necessários ao deferimento da tutela antecipada. (Id 10982479)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Leonir Colombo, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

O cerne da questão é saber se presentes os requisitos para suspender a exigibilidade do diferencial de alíquota nas operações mercantis destinadas a consumidores finais localizados neste Estado, ante a ausência de Lei Complementar instituidora dessa cobrança.

O MM. Juiz do feito indeferiu o pedido sob o argumento de que ausente a probabilidade do direito invocado.

Transcrevo a decisão:

“Vistos etc;

Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo com pedido de liminar impetrado por
Connectparts Comércio de Peças e Acessórios Automotores S.A.
, em face de atos a serem praticados pelo
Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso
e do
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso
,

objetivando a concessão de
liminar
para “
suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL relativo aos meses de competência de dezembro de 2018 e seguintes, até o trânsito em julgamento da decisão final do presente processo”
, pugnando,
no mérito
,

pela concessão da segurança para
“assegurar o direito de, sem ficar sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Estado do Mato Grosso, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal”
.

Narra que no exercício de suas atividades, vende mercadorias a consumidores finais localizados nas diversas Unidades da Federação, inclusive no Estado de Mato Grosso e que quando efetua as vendas para pessoas físicas e jurídicas não-contribuintes do ICMS situadas neste Estado, efetua o recolhimento do Diferencial de Alíquotas do ICMS (DIFAL), cuja competência para instituição foi atribuída às Unidades da Federação destinatárias de operações interestaduais pela Emenda Constitucional no 87/2015.

Sustenta que caso deixe de recolher o DIFAL, o Estado certamente aplicará diversas penalidades, o que justificaria a impetração do presente mandado de segurança preventivo.

Fundamenta a inconstitucionalidade do DIFAL, resumidamente e principalmente, nos seguintes pontos:

a)
Os artigos 146, I, III e 155, XII, ‘a’, ‘d’ e ‘i’, ambos da Constituição Federal, prescrevem que cabe à Lei Complementar dispor sobre conflitos de competência e definir os contribuintes, estabelecimentos, responsáveis, fatos geradores, base de cálculo e local das operações em matéria de ICMS;

b)
O STF decidiu nos autos do RE 580.796, de 28/04/2015, que a exigência do DIFAL por lei estadual somente é válida se tiver suporte em lei complementar, e confirmou que a LC 87/96 não trata do DIFAL exigido na compra interestadual de bens;

c)
O STF declarou inconstitucional, nos autos do RE 439.796, julgado em 06/11/2013, a exigência de ICMS prevista em lei ordinária editada antes da edição de lei complementar que disciplinou uma nota hipótese de incidência no imposto introduzida por emenda constitucional;

d)
A Ministra Carmen Lúcia, na ADI 5.866, em 2017, reiterou o entendimento de que as regras gerais de ICMS devem ser disciplinadas por lei complementar;

e)
a PGFN, no parecer no 1.226/2015, em resposta à consulta formulada pelo Estado de São Paulo, analisando se a EC 87/2015 seria autoaplicável, afirmou que a previsão do DIFAL no texto constitucional não supre a necessidade de edição de lei complementar;

f)
O Convênio ICMS 93/2015, do CONFAZ, não supre a referida necessidade de lei complementar para viabilizar a válida instituição do DIFAL pelas Unidades da Federação; e

g)
O professor Roque Antônio Carrazza, concluiu, em parecer anexado, pela inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de que trata a EC 87/2016 antes da sua regulamentação por lei complementar nacional.

Com a inicial, vieram documentos.

É O RELATO. FUNDAMENTO E DECIDO.

Pois bem. A controvérsia a ser analisada por meio do presente
writ
consiste em apurar se assiste à impetrante o direito líquido e certo à concessão de ordem mandamental para afastar cobrança de diferencial de alíquotas de ICMS, diante da ausência de Lei Complementar federal o instituindo, bem como da ausência de Lei Estadual o instituindo, nos moldes previstos pela futura Lei Complementar federal.

Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, a legislação de regência impõe a demonstração da coexistência pacífica de dois requisitos, a saber: “
a relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do impetrante se vier a ser reconhecido na decisão de mérito – fumus boni juris e periculum in mora.
”

No presente caso, a matéria discutida é exclusivamente de direito, sendo impossível apreciar a liminar pleiteada sem adentrar ao próprio mérito do direito líquido e certo invocado.

Nesse sentido, observo que a linha de raciocínio traçada pela impetrante se assenta no precedentes do RE 580.903 e da ADI 5.866, todavia, nota-se que em tais oportunidades, o contexto jurídico apreciado e julgado pela Suprema Corte, foi anterior à edição da Emenda Constitucional no 87/2015.

Aclarando o cenário, o próprio Supremo Tribunal Federal manifestou-se acerca da necessidade de lei complementar para a possibilidade de cobrança do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais de circulação de mercadorias:

“Quanto à alegação de ausência de previsão, em lei complementar, da cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, constato que a Lei Complementar 87/1996 é, de fato, omissa a respeito. Porém, a Carta Magna já estabelece, em seu próprio bojo, os critérios necessários à cobrança, dispensando previsão específica em lei complementar. Essa é a abalizada lição de Roque Antônio Carrazza, verbis: ‘Em que pese o silêncio desta lei complementar acerca da questão do diferencial de alíquota nas operações interestaduais que destinem bens, para uso, consumo ou ativo fixo, a consumidor final que seja contribuinte de ICMS, temos para nós que os Estados não se encontram inibidos de, por meio de leis próprias, tratar do assunto, buscando – é bom ressaltarmos – fundamento de validade diretamente na Constituição. [...] Os incisos VII e VIII do § 2o do art. 155 da Carta Magna já trazem em seu bojo todos os elementos para que os Estados, com a autonomia que lhes é própria, disciplinem, no âmbito de seus respectivos territórios, o instituto do diferencial de alíquotas do ICMS.’ (ICMS, 13a ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 470) Ademais, ao julgar a ADI 3.246, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio em face de dispositivo da legislação baiana que regulou a antecipação parcial do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias, esta Corte assentou a legitimidade da cobrança antecipada do diferencial de alíquota, independentemente de previsão específica em lei complementar (Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgada em 22/03/2007). Exige-se previsão em lei ordinária (1a Turma, RE 499.608 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28/06/2011), presente na espécie. Assinado, outrossim, que essa cobrança antecipada se afigura necessária nas hipóteses de bens destinados para o ativo permanente, porquanto, caso não ocorresse, haveria expressiva distorção impositiva, com sério abalo ao princípio da uniformidade da tributação (art. 152 da CF) e à economia do Estado de destino, pois se tornaria muito mais vantajosa a aquisição de produtos de empresas de outros Estados da federação, dada a cobrança exclusiva da alíquota interestadual, inferior à interna. Destarte, não vislumbro, na cognição sumária cabível nesta fase processual, a plausibilidade jurídica das alegações da autora.” (RE 725.653, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/04/2015).

Além disso, especificamente quanto ao DIFAL após o advento da EC 87/2015, os Tribunais Pátrios já vem se manifestando pela validade da cobrança independentemente da edição de Lei Complementar, conforme se verifica pelos seguintes arestos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
.
PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA COBRANÇA
PELO ESTADO DE ALAGOAS.
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR ESPECÍFICA NÃO VERIFICADA
. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJAL – AI 0804274-46.2018.802.0000, 3a Câmara Cível, Rel. Des. Alcides Gusmão da Silva, julgado em
07/12/2018
)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
. MERCADORIAS DESTINADAS A CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONÊNIO ICMS 93/2015 DO CONFAZ E
AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
. LEI ESTADUAL No 14.804/15.
LIMINAR ANTECIPATÓRIA. DESCABIMENTO
.

Sem questionar definição constitucional quanto à necessidade de lei complementar e, especialmente, a definição de normas gerais em matéria de legislação tributária, tal como reclama art. 146, CF/88, como também a reserva constitucional à lei complementar para definir contribuintes, compensação, local das operações e base de cálculo, relativamente ao ICMS, ut art. 55, § 2o, XII, a, c, d e i, CF/88, há de se registrar, no caso concreto, envolvendo operações interestaduais e pagamento do diferencial de alíquotas, a existência do Convênio ICMS no 93/2015, seguindo-se, no âmbito local, a Lei Estadual no 14.804/15, não fosse a Lei Estadual no 8.820/89 e alterações nela introduzidas, a suprir, em linha de princípio, a ausência de lei complementar exigida pela Constituição Federal, desautorizada a liminar antecipatória. (TJRS – AI 7007506994, 21a Câmara Cível, Relator Des. Armínio José Abreu Lima da Rosa, julgado em
07/02/2018
)

Apelação. Mandado de Segurança. ICMS
. Diferencial de Alíquotas
.
Previsão constitucional autoaplicável e sem necessidade de lei complementar para sua instituição pelos Estados
. Recurso improvido. (TJSP – AC 1063098-84.2017.8.26.0053, 7a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Fernão Borba Franco, julgado em
10/12/2018
).

Portanto, em análise superficial, não vislumbro o fundamento relevante do ato impugnado necessário à concessão da liminar, de forma que seu indeferimento é medida que se impõe.

Isto posto,
INDEFIRO
a liminar.”
(
sic
decisão recorrida)

Da análise do caderno processual, verifica-se que a Agravante tem como atividade econômica principal o comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores.

A Emenda Constitucional no 87/2015, alterou a redação do artigo 155 da Constituição federal, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota em operações mercantis destinadas a consumidores final. Vejamos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 3, de 1993).

[...]

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional no 87, de 2015). (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional no 87, de 2015).

A par da redação anterior do aludido artigo, a EC 87/2015 não criou novo tributo, apenas tratou de repartição de receita tributária de um quantum tributário que já era devido.

Certo é que não há Lei Complementar sobre o tema, o qual está regulamentado pelo Convênio ICMS no 93/15, que “
Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada
”,
o qual está sendo questionado no Supremo Tribunal Federal, sob a alegação de inconstitucionalidade – ADI 5469 MC/DF.

E a Lei Complementar no 87/96 já previa o ICMS diferencial de alíquota.

Dessa forma, repiso a EC no 87/15 apenas equiparou o regime de tributação do ICMS a consumidores finais localizados em outros Estados, independentemente de serem ou não contribuintes do ICMS; em outras palavras, não houve criação de nova hipótese de incidência tributária, o que exigiria regulamentação por meio de lei complementar, apenas reformulação da incidência do tributo nas situações especificadas na Emenda.

A propósito, trago à colação entendimento desta Corte:

“
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
— MANDADO DE SEGURANÇA — COBRANÇA DE
DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA
DE ICMS SOBRE MERCADORIAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO DESTINADAS A
CONSUMIDOR FINAL
— OPERAÇÕES INTERESTADUAIS NA VIGÊNCIA DA EMENDA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL No 87, DE 16 DE ABRIL DE 2015 — INCIDÊNCIA. LIMINAR — AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE JUSTO RECEIO DE VIOLAÇÃO À DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INDEFERIMENTO. Incide o
diferencial
de
alíquota
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal de Comunicação – ICMS sobre mercadorias comercializadas de outra unidade da Federação para
consumidor final
, quando o fato ocorrer na vigência da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 87, de 16 de abril de 2015. Ausente a comprovação de justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo, não se mostra admissível o deferimento de liminar em mandado de segurança.

Recurso não provido. (N.U 1013902-93.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/10/2019, Publicado no DJE 23/10/2019)

TRIBUTÁRIO - RECURSO DE
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO
– MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS –
DIFERENCIAL
DE
ALÍQUOTA
- OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
CONSUMIDORES FINAIS
SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO ICMS No. 93/2015 DO CONFAZ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO. De acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS no 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da
alíquota
interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao
diferencial
de
alíquota
trazido pela Emenda Constitucional no 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que, a priori, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. (N.U 1008254-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)

Assim, diante de tais elementos denota-se a ausência de fundamento relevante para o pedido, também não se entrevendo ineficácia da medida caso deferida apenas ao final, pois eventual tributo recolhido a maior poderá ser restituído pelo Estado.

De sorte que, ausentes os requisitos do art. 7o, III da LF no 12.016/09, o indeferimento da liminar era mesmo medida de rigor.

Fortes nesses argumentos, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/10/2020