Tribunal: TJMT
Processo: 1010997-81.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-01-21
Data de publicação: 2020-02-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C LIMINAR DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DE ISSQN JÁ RECOLHIDOS E A SEREM RECOLHIDOS DE FORMA INDEVIDA – DEFERIMENTO APENAS QUANTO AOS VALORES JÁ RECOLHIDOS – INSURGÊNCIA QUANTO AOS VALORES AINDA A RECOLHER – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não é possível a autorização, por meio de liminar, de compensação e/ou creditamento de possível recolhimento indevido de ISSQN a ser realizado em data futura, isso porque, a legalidade de cada pagamento deve ser analisado de forma individualizada pelo Poder Judiciário.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Número Único
:

1010997-81.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Compensação, Creditamento]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]
Parte(s):

[IVO SERGIO FERREIRA MENDES - CPF: 693.991.401-30 (ADVOGADO), CENTRO DE IMAGENOLOGIA DO CENTRO OESTE LTDA - EPP - CNPJ: 03.186.027/0001-09 (AGRAVANTE), MAX MAGNO FERREIRA MENDES - CPF: 551.846.691-91 (ADVOGADO), JULIANA ZAFINO ISIDORO FERREIRA MENDES - CPF: 792.727.111-34 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.
E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C LIMINAR DE COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA DE ISSQN JÁ RECOLHIDOS E A SEREM RECOLHIDOS DE FORMA INDEVIDA – DEFERIMENTO APENAS QUANTO AOS VALORES JÁ RECOLHIDOS – INSURGÊNCIA QUANTO AOS VALORES AINDA A RECOLHER – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não é possível a autorização, por meio de liminar, de compensação e/ou creditamento de possível recolhimento indevido de ISSQN a ser realizado em data futura, isso porque, a legalidade de cada pagamento deve ser analisado de forma individualizada pelo Poder Judiciário.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
CENTRO DE IMAGENOLOGIA DO CENTRO OESTE LTDA – EPP
, face a r. decisão proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação Ordinária de Repetição de Indébito c/c Liminar de Compensação Tributária no
1002390-73.2019.8.11.0002,
movida em desfavor do
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
,
deferiu parcialmente a liminar para determinar
a compensação apenas do débito de ISS já pago pela Agravante, advindo do acordo entabulado entre as partes no valor do crédito de R$ 18.563,80 (dezoito mil quinhentos e sessenta e três reais e oitenta centavos).

Aduz a Agravante que é empresa prestadora de serviços de diagnósticos médico-hospitalar por imagem, e possui sua sede no Município de Várzea Grande.

Sustenta que prestou serviços médicos no Pronto Socorro de Cuiabá e que equivocadamente recolheu ISS ao Município de Várzea Grande-MT a importância de R$ 18.563,80 (dezoito mil quinhentos e sessenta e três reais e oitenta centavos), a qual já havia sido recolhida perante o Município de Cuiabá-MT sob o mesmo fato gerador.

Argumenta que o Juízo
a quo
autorizou a compensação do débito de ISS pago equivocadamente pela Agravante à Agravada no valor de R$ 18.563,80 (dezoito mil quinhentos e sessenta e três reais e oitenta centavos).

Afirma que além do foi concedido liminarmente pelo Juízo
a quo,
faz jus a Recorrente à
“compensação/creditamento do débito (restituição)/ISS futuros da Requerente até o valor limite do crédito a ser reconhecido por este juízo”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para deferir integralmente a liminar pleiteada na inicial.

Não houve pedido de tutela antecipada recursal.

A parte Agravada, não apresentou em contrarrazões ao presente recurso, conforme se verifica da certidão de Id. 17045453.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Relator

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
CENTRO DE IMAGENOLOGIA DO CENTRO OESTE LTDA - EPP
, contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos da Ação Ordinária de Repetição de Indébito c/c Liminar de Compensação Tributária no
1002390-73.2019.8.11.0002
, movida contra
MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE
, que d
eferiu parcialmente a liminar vindicada para determinar
a compensação apenas do débito de ISS já pago pela Agravante, advindo do acordo entabulado entre as partes no valor do crédito de R$ 18.563,80 (dezoito mil quinhentos e sessenta e três reais e oitenta centavos)

A pretensão recursal do Agravante consiste do deferimento integral do pedido liminar formulado na inicial, para determinar a compensação do valor pago a maior e/ou o creditamento de ISSQN futuro da Requerente até o valor limite do crédito a ser reconhecido em Juízo.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o Código de Processo Civil em vigor, a tutela provisória deve ser fundamentada em urgência ou evidência (art. 294 do CPC).

Para a concessão de tutela de urgência nas ações ordinárias, o
artigo 300 do Código de Processo Civil estabelece que devem estar presentes os requisitos da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Já, a tutela da evidência, prevista no art. 311 do mesmo diploma legal
,
pode ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

Vejamos a legislação:

“Art. 300 do CPC. A
tutela de urgência
será concedida quando houver elementos que evidenciem a
probabilidade do direito
e o
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
”

“Art. 311 do CPC.
A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo
, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II -
as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente
e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV -
a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável
.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente”.

No caso a tutela provisória pleiteada na inicial se assemelha a de evidencia, de modo que passarei a analisar apenas a plausibilidade do direito vindicado.

Pois bem. Com relação ao Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN, sabe-se que ele se trata de tributo de competência municipal, previstos no artigo 155, II, da CF/88, como transcrevo:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre::

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.

Nos termos dos artigos 1o, 3o e 4o da Lei Complementar n.o 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo que, a competência para cobrar o tributo, pode ser do local da prestação do serviço e/ou do local do estabelecimento do prestador do serviço, como cito:

“Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

[...]

Art. 3
o
O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

Art. 4
o
Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas
”.

Embora o serviço da Agravante, qual seja, diagnósticos médico-hospitalar por imagem, não se enquadre nas hipóteses descritas no art. 3o,
incisos I a XXV da
Lei Complementar n.o 116/2003, a jurisprudência se manifestado da competência tributáira ser a do local da prestação do serviço.

Nesse sentido:

“TRIBUTÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - ISSQN -. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA - FATO GERADOR- MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.117.121/SP, MEDIANTE UTILIZAÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 08/2008 DO STJ - TAXA SELIC - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que competente para a cobrança do ISSQN é o município onde ocorre a prestação do serviço , ou seja, em que se concretiza o fato gerador. 3. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.117.121/SP, sujeito ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC)(STJ - AgRg no Ag: 1367775 SP 2010/0197789-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/03/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2011)." [...]’.
(N.U 0020920-16.2005.8.11.0041, Des. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/11/2014, Publicado no DJE 21/11/2014)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. LEI COMPLEMENTAR N. 116/03. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO. Doutrina e jurisprudência fixaram o entendimento de ser o ISSQN devido no local da prestação do serviço, ou seja, onde efetivamente tenha ocorrido o fato gerador da obrigação tributária”.
(Ap, 136196/2013, DESA.MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 14/10/2014, Data da publicação no DJE 20/10/2014).

Com efeito, uma vez que os indícios se pairam no sentido de que a parte Agravante recolheu ISSQN sob o mesmo fato gerador para o município de Cuiabá e Várzea Grande no valor de R$ 18.563,80 (dezoito mil quinhentos e sessenta e três reais e oitenta centavos), e o serviço foi prestado somente em Cuiabá, evidencia-se a o direito à repetição de indébito por meio de compensação do montante pago em duplicidade pelo contribuinte, nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, nos termos da decisão objurgada, como cito:

“[...]
Compulsando os presentes autos, verifico que a parte requerente apresentou cópia do requerimento administrativo, bem como dos contratos firmados entre a requerente e o Município de Cuiabá, há registros de recolhimento de ISSQN pelo Município de Várzea Grande-MT e relações de notas fiscais a serem restituídas.

Além dos documentos mencionados, observo ainda ofício de 2015 informando que não há débitos de ISSQN da parte requerente com o Município de Cuiabá-MT, mas que possui certidão positiva de débito com o Município de Várzea Grande-MT e vários pagamentos já realizados.

Nesse quadrante, os serviços são prestados para o Município de Cuiabá-MT e o recolhimento além de ser feito pelo referido Município, também é feito pelo Município de Várzea Grande-MT, de modo que, resulta em repetição de indébito.

Posto isso, dispõe o artigo 3o da Lei 116/2003 que o imposto será devido no local do estabelecimento devido, que neste caso é o Município de Cuiabá-MT, assim, está nítida a probabilidade do direito aqui alegado, bem como a possibilidade de compensação entre tributos da mesma espécie, nos termos do artigo 170 do CTN.

Outrossim, acerca do risco de dano, tem-se que a repetição de indébito ocorrida traz prejuízos ao requerente.

Ante o exposto e por cautela, defiro parcialmente o pedido liminar, a fim de determinar a imediata compensação apenas do débito/ISS já pago pela Requerente, advindo do acordo entabulado entre as partes no valor do crédito de R$ 18.563,80. (Valor total do acordo administrativo de parcelamento diminuído das parcelas já pagas – out/18; nov/18; dez/18; jan/19; fev/19). [...]”.

Cabe ressaltar que na forma como constou na decisão proferida pelo Juízo
a quo
o valor de R$ 18.563,80 (dezoito mil quinhentos e sessenta e três reais e oitenta centavos) será inserido no conta corrente fiscal da Agravante, podendo ser utilizado para compensar de crédito tributário de ISSQN pretérito e/ou futuro em caso de existência de saldo remanescente.

No que tange a pretensão de ser autorizada a compensação e/ou creditamento de possível pagamento ilegal de ISSQN a ser realizado em data futura, entendo não ser possível o deferimento desse pleito em sede de liminar, isso porque, a análise da legalidade da cobrança e do recolhimento do tributo deve ser realizada de forma individualizada pelo Poder Judiciário, motivo pelo qual, não se vislumbra a plausibilidade do direito nesse ponto.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/01/2020