Tribunal: TJMT
Processo: 0009636-93.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE – 1o APELO: JULGAMENTO ‘EXTRA PETITA’ – SENTENÇA QUE ABRANGEU NOTAS FISCAIS QUE ESTAVAM SENDO DISCUTIDAS ADMINISTRATIVAMENTE - CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA TOTAL DA FAZENDA PÚBLICA – CUSTAS – ISENÇÃO DO PAGAMENTO PELO ESTADO – EXEGESE DO ARTIGO 3o, DA LEI ESTADUAL No 7.603/2001 - RECURSO PROVIDO. 2o APELO: ICMS – ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - RECURSO PROVIDO.
1- Constatado que a sentença extrapolou os limites da causa, considerando a existência de notas fiscais que estavam sendo discutidas administrativamente, não há que se falar na condenação recíproca das partes litigantes, sendo certo que houve integral proveito da parte autora.
2- Não há a incidência de ICMS, por ausência do fato gerador, quando ficar demonstrado que houve o depósito de mercadoria em armazém geral, para posterior restituição à empresa depositante, já que inexistiu a circulação do produto, com a transferência da propriedade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009636-93.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[VMX - ARMAZENS GERAIS LTDA - CNPJ: 17.893.302/0002-10 (APELANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), THALLES DE SOUZA RODRIGUES - CPF: 215.564.898-70 (ADVOGADO), VMX - ARMAZENS GERAIS LTDA - CNPJ: 17.893.302/0002-10 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE VMX - ARMAZÉNS GERAIS LTDA. E DESPROVEU DO ESTADO DE MATO GROSSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL PARCIALMENTE PROCEDENTE –
1o APELO:
JULGAMENTO ‘EXTRA PETITA’ – SENTENÇA QUE ABRANGEU NOTAS FISCAIS QUE ESTAVAM SENDO DISCUTIDAS ADMINISTRATIVAMENTE - CONDENAÇÃO SOLIDÁRIA DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA TOTAL DA FAZENDA PÚBLICA – CUSTAS – ISENÇÃO DO PAGAMENTO PELO ESTADO – EXEGESE DO ARTIGO 3o, DA LEI ESTADUAL No 7.603/2001 - RECURSO PROVIDO.
2o APELO:
ICMS – ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - RECURSO PROVIDO.

1- Constatado que a sentença extrapolou os limites da causa, considerando a existência de notas fiscais que estavam sendo discutidas administrativamente, não há que se falar na condenação recíproca das partes litigantes, sendo certo que houve integral proveito da parte autora.

2- Não há a incidência de ICMS, por ausência do fato gerador, quando ficar demonstrado que houve o depósito de mercadoria em armazém geral, para posterior restituição à empresa depositante, já que inexistiu a circulação do produto, com a transferência da propriedade.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por
VMX – ARMAZÉNS GERAIS LTDA e ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital/MT, que julgou parcialmente procedente os pedidos, para anular os créditos tributários formalizados por meio dos DAR n.
999/05.850.183-18
,
999/06.179.169-10
,
999/05.981.315-25, 999/05.850.316-06, 999-05.981.418-30 e 999/05.982.149-00
; anulou os créditos tributários das notas fiscais 10239 e10238, permanecendo válidos os créditos da NF 512 do DAR 999/05.906.927-57, no montante de R$ 23.161,75; anulou as notas fiscais 34039, 79585 e 34215, permanecendo válidos os créditos da NF 31757 no valor de R$ 38.850,00; anulou os créditos da NF 53065, permanecendo válidos os créditos da NF52247, no valor de R$ 661.500,00; declarou a perda da eficácia da tutela cautelar outrora concedida. Outrossim, as custas processuais e honorários advocatícios (fixado em 8% sobre o valor do proveito econômico obtido) serão rateados entre as partes, sendo 46,83% que deve recair sobre o impetrante e 53,17% sobre a parte impetrada.

Em grau recursal, afirma o apelante
VMX ARMAZENS GERAIS LTDA
, que postulou a suspensão da exigibilidade e a posterior procedência do pedido em relação aos DARs ali indicados, mas com a ressalva expressa das notas fiscais cujos débitos estavam sendo contestados na via administrativa, que são justamente as notas que não foram juntadas – NFs 512, 31757 e 52247, pois não integram o objeto da presente ação, razão pela qual a condenação sucumbencial em relação a elas configura providência extra petita, já que elas estavam sendo contestadas separadamente.

Sustenta que o proveito econômico advindo da sentença foi integral, posto que o juízo anulou todos os débitos indicados na inicial, deixando de anular aqueles cuja anulação não foi pedido, devendo ser anulada a condenação no ponto em que estabeleceu o pagamento de honorários em relação ao débito que não está judicializado.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, para reformar a sentença no ponto em que condenou a apelante ao rateio dos honorários advocatícios na proporção de 46,83% pois a recorrente não decaiu em parte alguma do seu pedido.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento recursal – id. 5754864.

Em grau recursal, o apelante
ESTADO DE MATO GROSSO
assevera que é devido o diferencial de alíquota de ICMS no presente caso, posto que o mero argumento de que a recorrida é uma empresa de depósito de grãos não é idôneo para afastar toda e qualquer exigência de ICMS, até por que pode ter havido um desvirtuamento em suas condutas em determinadas operações a ensejar a exação tributária, já que declarou-se contribuinte, utilizando-se da alíquota na monta de 12%.

Sustenta que o recorrido não se desincumbiu do ônus de comprovar que, de fato, não utilizou os produtos adquiridos como contribuinte, já que se declarou como tal, no ato de saída das mercadorias.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, visando a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na ação.

Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento recursal – id. 5754866.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Como relatado, foram aviados dois recursos de apelação cível por
VMX – ARMAZENS GERAIS LTDA
e pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, visando a reforma da sentença proferida pelo juízo da Comarca da Capital.

Pois bem.

Adentrando às insurgências do recurso aviado pela empresa
VMX
, verifica-se que razão lhe assiste.

Sem maiores delongas, é possível aferir que em sua petição inicial não consta o pedido de suspensão de exigibilidade das NFs 512, 31757 e 52247, inclusive, constata-se nas notas de rodapé insertas no id. 5751981 a ressalva de que as referidas notas fiscais eram objetos de defesa administrativa em separado, por se referir a nota fiscal para entrega futura.

Por assim ser, de fato as notas fiscais não integram o objeto da presente ação, ocorrendo de modo incontroverso julgamento extra petita.

Como se sabe,
ao sentenciar, o feito precisa percorrer uma trilha, um caminho, até chegar ao objetivo final, que é resolver o mérito da demanda, nos termos do que lhe foi entregue pelas partes, ou, como preferem alguns, nos termos do pedido, sendo vedado ao juízo prolator ultrapassar as arestas do que foi exposto pelas partes, nos termos do art. 492, do Código de Processo Civil.
Decorre da máxima
ne eat judex ultra vel extra petita partium (o juiz não pode decidir nem além nem fora do pedido das partes)
.

Nesta senda, a condenação da parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, no patamar de 46,83% sobre o valor do proveito econômico obtido não pode persistir, já que não sucumbiu em nada de seus pedidos.

Assim, considerando que o Estado de Mato Grosso é isento do pagamento de emolumentos, despesas e custas, nos termos do art. 3o, da Lei Estadual n. 7.603/2001, não há que se falar na exigibilidade de tal pagamento.

Em relação ao recurso aviado pelo ESTADO DE MATO GROSSO, por outro lado, razão não lhe assiste.

Valho-me do entendimento jurisprudencial desta e. Corte de Justiça como razões de decidir, já que brilhantemente rechaça a exigência de pagamento do ICMS pela empresa autora VMX. Vejamos:

TRIBUTÁRIO - RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ACOLHIDA A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO APELO - PRECLUSÃO CONSUMATIVA -
ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - APELO DO ENTE PÚBLICO DESPROVIDO
- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VALOR IRRISÓRIO - MAJORAÇÃO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 20, § 3o, DO CPC - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA. A dupla interposição de recurso pela mesma parte, contra a mesma decisão, afasta o conhecimento do segundo recurso protocolado, ocorrendo preclusão consumativa.
O depósito de mercadoria em armazém geral e posterior restituição à empresa depositante não tem incidência de ICMS, ante a ausência do fato gerador, pois inexiste a circulação do produto, com a transferência da propriedade.
Os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com a apreciação equitativa do juiz, observados o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para sua execução. Mostrando-se irrisória a quantia atribuída a título de honorários advocatícios, sua majoração se torna imperiosa. REEXAME NECESSÁRIO DA SENTENÇA - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - ARMAZÉM GERAL - DEPÓSITO DE MERCADORIAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA - NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO - SÚMULA N. 166/STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - MAJORAÇÃO - ARTIGO 20, § 3o, DO CPC/73 - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. Não há a incidência de ICMS, por ausência do fato gerador, quando ficar demonstrado que houve o depósito de mercadoria em armazém geral, para posterior restituição à empresa depositante, já que inexistiu a circulação do produto, com a transferência da propriedade. Majora-se o valor fixado, a título de honorários advocatícios, quando arbitrado de forma irrazoável e desproporcional. (TJ-MT - APL: 00294364920108110041 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 16/07/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 26/07/2018)”. (Destaquei)

Considerando que a parte autora demonstrou que os serviços que presta se restringem ao depósito de mercadorias, pertencentes a terceiros e que não os comercializa, não há que se falar na incidência do ICMS, por patente ausência de fato gerador.

Oportuno, ainda, consignar que a incidência do ICMS pressupõe a efetiva circulação de mercadoria com a transferência de sua titularidade - circulação jurídica e não somente física. Assim, diante da ausência de circulação da mercadoria, evidente que não há a incidência do ICMS.

Com essas considerações,
dou provimento
ao recurso de apelação aviado por
VMX – ARMAZENS GERAIS LTDA
, para reformar a sentença no que tange a sua condenação ao rateio do pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, eximindo-o de qualquer pagamento correlato, recaindo sobre o Estado de Mato Grosso tão somente o pagamento dos honorários advocatícios, já que isento do pagamento das custas, nos termos do art. 3o, da Lei Estadual n. 7.603/2001. Já em relação ao recurso aviado pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
nego-lhe provimento
, mantendo-se a sentença proferida em primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020