Tribunal: TJMT
Processo: 0009933-37.2013.8.11.0041
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-10-05
Data de publicação: 2020-10-15

Ementa:
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – ALEGADA CONTRADIÇÃO QUANTO ILEGITIMIDADE PARTE – OCORRÊNCIA - VÍCIO SANADO PARA INTEGRAR A FUNDAMENTAÇÃO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
Constatada a ocorrência de contradição, a acolhida dos embargos se impõe, para fins de manifestação sobre o ponto contraditório e integrar os fundamentos do acórdão, sem, necessariamente, haver modificação no julgado.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0009933-37.2013.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Estaduais, Suspensão da Exigibilidade]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[L&L TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 02.347.816/0001-11 (EMBARGANTE), EMILIA CARLOTA GONCALVES VILELA - CPF: 694.973.701-72 (ADVOGADO), LUIZE CALVI MENEGASSI CASTRO - CPF: 018.772.121-13 (ADVOGADO), THAIS DE SOUZA LOPES - CPF: 059.020.189-19 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), THAIS DE SOUZA LOPES - CPF: 059.020.189-19 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), VITOR FRANZON DE AZEVEDO - CPF: 018.745.121-40 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – ALEGADA CONTRADIÇÃO QUANTO ILEGITIMIDADE PARTE – OCORRÊNCIA - VÍCIO SANADO PARA INTEGRAR A FUNDAMENTAÇÃO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.

Constatada a ocorrência de contradição, a acolhida dos embargos se impõe, para fins de manifestação sobre o ponto contraditório e integrar os fundamentos do acórdão, sem, necessariamente, haver modificação no julgado.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

EMBARGOS DECLARATORIOS No

9933- 37.2013.811.0041

EMBARGANTE:

L&L TRANSPORTES LTDA

EMBARGADO:

ESTADO DO MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
L&L Transportes Ltda.,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação no 9933-37.2013.811.0041, com a finalidade de sanar contradição e omissão existente no acórdão embargado.

Defende que, o acórdão resta omisso, pois deixou de analisar a principal questão levantada em sede de contrarrazões pela Apelada, a
inovação recursal e preclusão consumativa ao alegar as preliminares de ausência de interesse de agir da Apelada e a ilegitimidade passiva da Apelada, ora Embargante e que não haja condenação do Apelante ao pagamento de honorários advocatícios, tendo em vista o princípio da casualidade.

Alega a existência de contradição ao declarar que a Apelada não teria legitimidade para propor a ação, visto que h
á nos autos prova inequívoca da legitimidade e do interesse de agir da Apelada, pois, a mesma foi responsabilizada e penalizada pela irregularidade da GTM n° 000559666/2018-68, ficando responsável pela quitação do débito tributário e mesmo após o protocolo de dois processos administrativos, o Apelante manteve a Apelada como responsável pela GTM
,
guia anexada à página 56, que pode ser verificado o nome da empresa Apelada.

Assim, requer:

a) Considerando que a Apelação apresentada está abarcada pela prescrição consumativa, requer seja sanada a omissão constatada, no sentido de alterar o acórdão proferido, para que seja reconhecida a inovação recursal, com a consequente preclusão consumativa da Apelação apresentada e consequentemente seja descaracterizado a condenação da Apelada em horários advocatícios, bem como seja mantida a sentença recorrida, como forma de justiça.

b) Considerando que restou demonstrado nos autos a legitimidade da Apelada, requer seja sanada a contradição, no sentido de alterar o acórdão proferido, para que seja reconhecida a legitimidade da Apelada e consequentemente seja descaracterizado a condenação da Apelada em horários advocatícios, bem como seja mantida a sentença recorrida, como forma de justiça.

As contrarrazões foram apresentadas junto no Id. 49802452, pugnando pela rejeição do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 3 de setembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de
Embargos de Declaração opostos por
L&L Transportes Ltda.,
e
m face do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação no 9933-37.2013.811.0041, com a finalidade de sanar contradição e omissão existente no acórdão embargado.

O artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil elenca expressamente as hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Assim, na forma do artigo mencionado, os embargos de declaração são viáveis quando presentes as hipóteses restritas de omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão.

O presente recurso visa reparar o acórdão proferido por esta Câmara, que, por unanimidade, acolheu as preliminares aventadas pelo ora Recorrido, para reconhecer a falta de interesse de agir da Recorrida, bem como sua ilegitimidade ativa, e, por conseguinte, julgar extinta a ação de origem, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, invertendo o ônus sucumbencial, ficando prejudicada a remessa, restando assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA DE GTM – PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR DIANTE DA AUSENCIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO E ILEGITIMIDADE ATIVA ACOLHIDAS - SENTENÇA REFORMADA – PROCESSO EXTINTO.

1- No caso dos autos, pretende a Recorrida a suspensão da exigibilidade e a anulação de um crédito tributário que sequer foi constituído, mas, apenas, há receio de sua constituição, visto que não apresenta qualquer documento que comprove, de fato, a incidência do ICMS sobre a referida operação.

2- A própria Fazenda Pública reconheceu que as notificações de lançamento são geradas ao destinatário da mercadoria e não para o transportador, não restando alternativa, também, a não ser reconhecer a ilegitimidade ativa da Apelada.

No presente caso, tenho que os embargos
não
prosperam, diante da ausência de omissão/contradição no acórdão recorrido, conforme será demonstrado.

Imperioso elucidar que a Recorrente ajuizou a ação anulatória de origem, vindicando a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do débito oriundo da GTM n.o 000559666/2008-68, de forma a impedir que os efeitos desse débito acarretem restrições ao exercício de sua atividade comercial e, no mérito a declaração de nulidade do débito pertencente a referida GTM.

Para tanto, argumenta, em apertada síntese, que em 05.08.2008 vendeu ao Sr. Norberto Mânica dois semi-reboques de placas KEO-5922 e KEO-5992, não tendo este se desincumbido do dever de proceder à transferência para o seu nome, razão pela qual, vem sofrendo indevidamente com os efeitos da mencionada GTM, salientando que se trata de infração cometida pelo adquirente dos veículos e, por esse motivo, não pode ser responsabilizada pela pendência existente.

Os pedidos foram julgados procedentes, com fulcro no artigo 487, I, do Código de Processo Civil,
para consolidar os termos da decisão que deferiu a antecipação de tutela e
anular o débito fiscal
constituído por meio da GTM No 000559666/2008-68. Condeno o Requerido ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa
.

Contra a sentença, insurge-se o Estado de Mato Grosso oportunidade em que, esta Câmara de Direito Público, em voto de lavra desta Relatora, acolheu as preliminares arguidas pelo ora Recorrido, de falta de interesse de agir e ilegitimidade da Embargante, julgando o feito extinto, sem resolução do mérito, com a inversão do ônus sucumbencial.

Irresignada, a Embargante sustenta omissão na análise da principal questão levantada em sede de contrarrazões pela Apelada, qual seja, de a
inovação recursal e preclusão consumativa, bem como contradição
ao declarar que a Apelada não teria legitimidade para propor a ação, visto que h
á nos autos prova inequívoca da legitimidade e do interesse de agir da Apelada, pois, a mesma foi responsabilizada e penalizada pela irregularidade da GTM n° 000559666/2018-68

Pois bem.

No tocante a alegação de omissão, tenho que esta não deve prosperar.

Isso porque, no âmbito do processo civil, as questões de ordem pública relacionadas às condições da ação, como no caso – falta de interesse e ilegitimidade – podem ser conhecidas em qualquer grau de jurisdição, não implicando em inovação recursal ou se sujeitando a preclusão.

Nesse sentido é a jurisprudência:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA CONHECÍVEL DE OFÍCIO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
. 1. O autor apelante não provou sua legitimidade para estar em juízo. 2.
Por tratar de condição da ação, o magistrado é obrigado a conhecer de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado, conforme determina o art. 485, § 3o, do NCPC. 3. Extinção de ofício, por verificação de ilegitimidade ativa, restando prejudicado o exame do recurso de apelação
.

(TJ-PE - APL: 4280215 PE, Relator: Márcio Fernando de Aguiar Silva, Data de Julgamento: 02/06/2016, 1a Câmara Regional de Caruaru - 2a Turma, Data de Publicação: 20/06/2016). [Destaquei]

APELAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. INOVAÇÃO RECURSAL NÃO CONFIGURADA.
A ilegitimidade passiva ad causam é matéria de ordem pública, podendo ser argüida, inclusive de ofício, não se tratando, pois, de inovação recursal
.

(TJ-MG - AC: 10708120035439001 MG, Relator: Cláudia Maia, Data de Julgamento: 10/03/2016, Câmaras Cíveis / 14a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2016). [Destaquei]

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA. CURADORIA ESPECIAL. DEFENSORIA PÚBLICA. PERSONALIDADE JURÍDICA. SEPARAÇÃO DO PATRIMÔNIO DA PESSOA FÍSICA E PESSOA JURÍDICA. SÓCIO ADMINISTRADOR. PARTICIPAÇÃO NO NEGÓCIO NA CONDIÇÃO DE REPRESENTANTE DA EMPRESA RÉ. PARTE ILEGÍTIMA PARA RESPONDER POR ENCARGOS DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. SENTENÇA REFORMADA. 1.
A legitimidade passiva é uma das condições da ação, sem a qual o juiz não resolverá o mérito. Por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser conhecida até mesmo de ofício em sede recursal, sem configurar inovação recursal
. (...)

(TJ-DF 07124993920198070001 DF 0712499-39.2019.8.07.0001, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 09/06/2020, 3a Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 19/06/2020. Pág: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

Por outro lado, quanto a contradição na análise de sua ilegitimidade passiva, de fato, ela merece prosperar.

Analisando a mencionada GTM, verifica-se que consta como remetente e destinatário da mercadoria o Sr. Roberto Manica e como
transportador, a empresa Recorrente
.

Nos termos do Decreto no 1.562 de 9-10- 2003, que dispõe
sobre o controle fiscal do trânsito de mercadorias no Estado de Mato Grosso, e dá outras providências, prevê que, nos casos de
GTM emitida anteriormente, sem registro da saída das mercadorias, o Fisco deverá intimar
o proprietário das mercadorias ou o condutor do veículo
para que apresente no prazo de 5 (cinco) dias, contados da intimação, junto a GCEF/SAFIS, os documentos comprobatórios da saída da mercadoria, e, caso não comprovado, ensejará a constituição do crédito tributário.

Veja-se:

Art. 5o
Os Agentes do fisco encarregados da emissão da Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM deverão, antes da sua emissão, verificar nos controles da Secretaria de Estado de Fazenda a existência, em relação ao veículo transportador ou ao seu condutor, de Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM emitida anteriormente, sem registro da saída das respectivas mercadorias do território do Estado.

§ 1o Constatada a existência de Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM emitida anteriormente sem o registro da sua baixa no sistema, o Agente do Fisco deverá:
I –
intimar o proprietário das mercadorias ou o condutor do veículo
para que apresente no prazo de 5 (cinco) dias, contados da intimação, junto a GCEF/SAFIS, os documentos comprobatórios da regularidade.

II – proceder na forma do § 2o deste artigo, quando o condutor do veículo transportador ou o proprietário das mercadorias declararem, de imediato, não possuírem prova da saída da mercadoria do território do Estado.

§
2o O não cumprimento da intimação de que trata o inciso I do parágrafo anterior, ensejará a formalização da exigência fiscal.

Sendo assim, por ela figurar como responsável ao cumprimento do artigo retro mencionado, de fato, ela possui legitimidade para ajuizar a presente ação, e,
embora a Recorrente não tenha demonstrado qualquer documento que ateste que a GTM estava lançada no seu sistema da Conta Corrente Fiscal, ou qualquer lavratura de TAD, ou qualquer documento que ateste a comprovação do artigo retro mencionado
, ou seja, sua intimação sobre a GTM,
ou a existência de DAR
,
a decisão administrativa de Id. 9521991 - Pág. 4, atesta sua solidariedade pelo débito.

Todavia, a constituição do débito fiscal em seu desfavor não restou comprovado, o que impede a anulação
.

Conforme consignado na decisão recorrida,
não foi constituído crédito tributário em seu desfavor
e o cumprimento do artigo retro mencionado foi realizado ao sr. Roberto Manica, consoante Termo de Intimação no 164866/693/2013, em 22-2-2013, antes da interposição da referida ação (13-3-2013), para comprovar se houve a retorno das mercadorias descritas no documento, além disso, consta a CI 092/GCTI/SEFAZ/2013, da Gerente de Controle de Transito da SEFAZ/MT, com a informação de que, no
caso da referida operação, ou seja, GTM para demonstração, as notificações de lançamento são geradas ao destinatário da mercadoria e não para o transportador (Id. 9522968 - Pág. 4).

Consoante explicado na decisão recorrida, apenas ocorre a constituição do crédito tributário se ausente a comprovação da saída do território do Estado de mercadoria que nele tenha adentrado com documentação fiscal indicando destinatário localizado em outra unidade da Federação, demonstrado mediante a emissão da Guia de Trânsito de Mercadoria – GTM sem a respectiva baixa, pois, considerar-se-á ocorrida a sua comercialização no território mato-grossense.

Além disso, nos termos do artigo 467-A do RICMS/MT/89, vigente à época dos fatos, o crédito tributário apenas é constituído por meio do
Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, contudo, não há qualquer documento acostado nesse sentido
.

Sendo assim, embora o artigo retro mencionado dispunha a possibilidade de sua intimação para comprovação da saída da mercadoria, no presente caso, não foi constituído em seu desfavor qualquer crédito tributário a ensejar a solidariedade e consequentemente a anulação.

Repisa-se que não se mostra possível a anulação de um crédito tributário que sequer foi constituído, mas, apenas, há receio de sua constituição, visto que não apresenta qualquer documento que comprove, de fato, a incidência do ICMS sobre a referida operação.

Dessa forma, a incidência tributária está baseada na ocorrência de um evento futuro e incerto, o pedido não está lastreado por um crédito tributário constituído e exigível, não sendo possível determinar a suspensão/anulação de algo que não existe.

Por fim, diante da extinção do processo sem resolução do mérito, ante o princípio da causalidade, é de se condenar manter a inversão do ônus da sucumbência.

Ante o exposto,
ACOLHO EM PARTE
os embargos de declaração, para sanar a contradição apontada, reconhecendo a legitimidade da Recorrente para o ajuizamento da ação, integrando-a ao acordão,
sem atribuir a eles, contudo, qualquer efeito modificativo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/10/2020