Tribunal: TJMT
Processo: 0021453-88.2013.8.11.0042
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1. PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO CORROBORADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE – COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS PORÇÕES DE COCAÍNA E MACONHA – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE INCIDÊNCIA DA BENESSE DO § 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) E DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – PROCESSOS EM CURSO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO APELANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – QUANTUM DE PENA INALTERADO NESTA INSTÂNCIA E QUE INVIABILIZA A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO – APELO DESPROVIDO.
1 – É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, estão em consonância com as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão do entorpecente, tudo a revelar a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no caput do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.
2 – É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que o acusado se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, máxime no caso em exame, em que o apelante possui registros criminais. E, uma vez inalterado o quantum de reprimenda imposta em primeira instância, permanece incólume o regime inicial semiaberto, com fundamento no artigo 33, § 2.o, b do Código Penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0021453-88.2013.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[De Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ANTONIO CARLOS DE OLIVEIRA LIMA - CPF: 053.394.821-54 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA –
1.

PLEITO
ABSOLUTÓRIO
SUBSIDIADO PELO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – INVIABILIDADE
– MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS –
TESTEMUNHOS DOS POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO
CORROBORADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DO ENTORPECENTE
–

COMPROVAÇÃO DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS PORÇÕES DE COCAÍNA E MACONHA
–
CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.

PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE INCIDÊNCIA DA
BENESSE DO § 4.o DO ARTIGO 33 DA LEI N.o 11.343/2006,
NA FRAÇÃO MÁXIMA
DE 2/3 (DOIS TERÇOS) E DE FIXAÇÃO DO
REGIME ABERTO
PARA O CUMPRIMENTO DA PENA
– IMPOSSIBILIDADE
– PROCESSOS EM CURSO QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO APELANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
QUANTUM
DE PENA INALTERADO NESTA INSTÂNCIA E QUE INVIABILIZA A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO
– APELO DESPROVIDO
.

1
– É insustentável a almejada absolvição por insuficiência de provas ou mesmo a desclassificação do tipo penal do tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n.o 11. 343/06) para aquele do art. 28 da Lei n.o 11.343/06, se
os
depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares que diligenciaram no ocorrido, estão em consonância com as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão do entorpecente, tudo a revelar a prática da mercancia espúria, sendo certo, outrossim, que eventual condição de usuário de drogas não exclui a caracterização do ilícito descrito no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006.

2
– É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formar a convicção de que o acusado se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06, máxime no caso em exame, em que o apelante possui registros criminais.
E, uma vez i
nalterado o
quantum
de reprimenda imposta em primeira instância, permanece incólume o regime inicial semiaberto, com fundamento no artigo 33, § 2.o,
b
do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

APELANTE

ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA LIMA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo réu
ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA LIMA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 9a Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.o 21453-88.2013.811.0042 – Cód. 359041, por meio da qual o ora apelante foi
condenado
pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/06
, à pena de
5 (
cinco) anos de reclusão
, no regime inicial
semi
aberto
,

e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

No mesmo édito judicial, o ora apelante
restou
absolvido
da imputação da prática do delito previsto no
artigo 35,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos do Código Penal
, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Por meio das razões recursais vistas no ID 24369450 e ID 24369451,
ANTÔNIO CARLOS
pretende ser
absolvido
, por entender que inexiste substrato probatório apto a manter o édito condenatório (art. 386, VII, CPP), ou ao menos ver o
delito de tráfico desclassificado para o de posse de drogas para consumo pessoal
, porquanto comprovado nos autos que é usuário de entorpecentes. Subsidiariamente, requer a
aplicação da causa redutora prevista no §4o do art. 33 da Lei Antidrogas
, no coeficiente máximo de 2/3 e
a fixação do
regime aberto
para início do cumprimento da pena.

Em contrarrazões vistas no
ID 24369453 e ID 24369454
, o membro ministerial repele as teses defensivas e vindica o
desprovimento
do apelo, linha intelectiva também estampada no parecer
juntado
pela d. Procuradoria-Geral de Justiça

sob o ID 28464489
.

É o relatório.

À douta Revisão.

Incluído o feito em pauta para julgamento, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública, na forma do art. 128, I, da LC n.o 80/94.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela Defesa
,
pois presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que no dia
23 de outubro de 2013
, por volta das 02h13, policiais militares realizavam rondas pelas imediações do Posto São Mateus, situado na Rodovia BR 364, nesta Capital, quando abordaram o ora apelante
ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA LIMA
na companhia de um inimputável, Carlos Alexandre Oliveira Lima, seu irmão, no Bar “Parada Obrigatória”. Durante a busca pessoal foram encontradas na posse do denunciado, 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, 02 (duas) porções de maconha, 06 (seis) porções de cocaína e o valor de R$278,00 (duzentos e setenta e oito reais). Ato contínuo, os militares deslocaram até a residência do suspeito, no Bairro Nova Esperança II e localizaram 01 (um) frasco de acetona, 02 (duas) tesouras, 02 (dois) isqueiros, 01 (um) carretel de linha, 01 (uma) colher e 01 (um) prato com resquícios de drogas, além de recortes plásticos, concluindo o Ministério Público
“que o denunciado (...) associou-se ao adolescente Carlos Alexandre Oliveira Lima, para a prática do tráfico de drogas na modalidade “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”
(sic – ID 24364472).

Resumido o fato, passo à análise dos pleitos defensivos.

I – DA PRETENSÃO
ABSOLUTÓRIA
SUBSIDIADA PELO PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA AQUELE PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.o 11.343/2006

O apelante almeja ser
absolvido
, uma vez que reputa ausente prova da traficância, ou, subsidiariamente, ver o delito de tráfico de entorpecentes
desclassificado para o de uso [artigo 28 da Lei n.o 11.343/2006]
ao tempo em que sustenta tratar-se de mero usuário.

Contudo, a razão não lhe assiste.

A prova da existência de delito vinculado à Lei de Drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 24364474); Boletim de Ocorrência no. 2013.283343 (ID 24364481); Termo de Exibição e Apreensão (ID 24364480); Laudo de Constatação no. 2563/2013 (ID 24364482) e Laudo Pericial no. 3.14.2016.27579 (ID 24368966), os quais atestam tratar-se os entorpecentes apreendidos com o acusado:
07 (sete) porções de

COCAÍNA
, pesando ao todo
17,25g (dezessete gramas e vinte e cinco centigramas)
e
2 (duas) porções de
MACONHA
,
com peso de
3,49g (três gramas e quarenta e nove centigramas).

Com relação à
autoria delitiva
, ainda na fase policial,
ANTÔNIO CARLOS
assumiu a propriedade de 01 (uma) trouxinha de maconha e 02 (duas) porções de cocaína, as quais destinavam ao seu próprio consumo, afirmando ainda que as demais porções de cocaína foram apreendidas na posse do seu irmão, esclarecendo que ambos adquiriram o material ilícito por dez reais cada trouxinha (ID 24364479).
Em juízo
retratou-se, sustentando ser apenas usuário de drogas, negando a posse de qualquer entorpecente durante aquela abordagem policial, sendo encontrada drogas com seu irmão, o qual inclusive é traficante (Relatório de Mídias de ID 24369457).

Nessa linha de ideias, o inimputável, em juízo, assumiu a propriedade das substâncias ilícitas e o exercício da traficância, alegando que nenhum ilícito foi encontrado com o ora acusado. (Relatório de Mídias de ID 24369457).

Em sentido diametralmente oposto, o policial militar

Sandro da Silva Cruz
, sob o crivo do contraditório, detalhou que durante patrulhamento de rotina sua equipe recebeu informação de que o acusado estaria juntamente com grupo de jovens no “Bar Parada Obrigatória”, na posse de entorpecentes. Na sequência, foi possível localizar um homem com as características outrora repassadas, sendo, então, realizada sua abordagem, com subsequente busca pessoal e apreensão das porções de drogas escondidas em suas vestes (tal como informado na denúncia). Na sequência, foi apreendido mais substâncias ilícitas em sua casa, oportunidade em que o ora apelante assumiu à guarnição a narcotraficância, sendo posteriormente encaminhado à Delegacia (Relatório de Mídias de ID 24369457).

Desta feita, a autoria delitiva está devidamente materializada nos autos, consignando ainda que, não obstante o posicionamento contrário deduzido nas razões recursais, o fato de a testemunha em questão consistir no policial que diligenciou na fase inquisitiva
não retira a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus relatos judiciais, os quais foram prestados mediante compromisso legal, especialmente quando estão em consonância com as demais provas coligidas ao feito e quando inexiste nos autos qualquer demonstrativo de que aos agentes estatais interessaria implicar gratuita e injustificadamente ao réu no evento ilícito, assim como se dá na hipótese.

Aliás, neste ponto, visando pacificar a matéria no âmbito deste e. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.o 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, DJE no 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Soma-se a isso o fato de que
, por ocasião da abordagem e busca pessoal no acusado
ANTÔNIO CARLOS
, foram apreendidas
02 (duas) porções de maconha e
07 (sete) porções de
cocaína
, essa última de subida nocividade, valendo salientar que o entorpecente estava integralmente
acondicionado em
porções individualizadas
, isto é,
preparadas para a comercialização
, sendo certo, outrossim, que
as circunstâncias em que se deram a prisão do apelante e a apreensão de numerário e da droga também apontam para a destinação mercantil das substâncias
, afinal,
o recorrente foi implicado no comércio malsão momentos antes
, por
denúncia anônima que pormenorizava o
locus delicti
, as características físicas do infrator e também o seu
modus operandi
– os quais foram posteriormente confirmados mediante diligência policial –, sem contar que o denunciado apresentou versões contraditórias nas fases da persecução criminal, tornando-se isolada sua negativa de autoria.

Assim, não obstante a tese de que seria mero usuário, as provas dos autos e as peculiaridades do caso concreto levam a crer que o réu efetivamente comercializava entorpecentes, sendo ainda
manifestamente inverossímil
a alegação defensiva de que a quantidade de drogas destinava-se exclusivamente ao seu consumo pessoal
.

Deste modo, o simples fato de ‘
possuir
’

as substâncias ilícitas com
finalidade comercial
, por si só, já caracteriza o crime tipificado no
caput
do art. 33 da Lei n.o 11.343/06, o qual detém
natureza de ação múltipla ou mista alternativa
, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas especificadas.

Coadunando com tal entendimento, tem-se outro enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7
- O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Grifei.

Acresça-se que embora o apelante sustente que a droga apreendida de fato lhe pertencia e seria destinada ao consumo pessoal, certo é que sua
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício.

Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – destaquei.

Diante desta cenário, concluo que as provas produzidas no curso de ambas as fases da persecução criminal, portanto, em
observância à regra do art. 155 do Código de Processo Penal
, são suficientes para demonstrar,
além da dúvida razoável
, que o apelante
trazia consigo
drogas ilícitas com
desiderato

mercantil
, bem como que as
expunha à venda
momentos antes da sua abordagem, a inviabilizar, em todo caso, a absolvição por insuficiência probatória e a desclassificação da conduta.

Logo, no caso em análise, mantenho intacta a r. sentença hostilizada.

II –

DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO A
RT. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06
.

Após fixar a pena-base do ora apelante no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na
segunda fase do cálculo penal
a sentenciante reconheceu a atenuante da menoridade relativa, contudo, deixou de aplicá-la por já se encontrar a sanção basilar no patamar mínimo estabelecido pelo legislador.

Quando da terceira fase da dosagem penal, afastou a incidência da causa de diminuição do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06, sacramentando a pena final de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicial
semiabert
o
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, nos seguintes termos:

“(...) Terceira fase:

Concernente ao redutor que se refere o §4o do artigo 33, da Lei no. 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, uma vez que
responde outras ações penais, conforme folha de antecedentes criminais à fl. 257
. (...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4.o, do art. 33, da Lei n.o 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no § 4.o, do art. 33, da Lei de Drogas...”
(grifei – ID 24368975 – págs. 2-3).

Agiu com acerto a magistrada de 1.a instância, devendo remanescer hígida a negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do a
rt. 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06.

Isso porque, para a incidência do redutor previsto no
§ 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006
, é necessário o
preenchimento cumulativo
dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Na hipótese,
embora tecnicamente primário, consoante se extrai das folhas de antecedentes criminais de ID 24368971 e ID 24368973, o apelante responde a outros feitos criminais,
restando idônea a conclusão de que
se dedica às atividades criminosas.
Logo, cuida-se de argumento suficiente e idôneo para o afastamento da referida benesse, na medida em que, a teor do
Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício,
verbis
:
“
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4o)”
.

Dessa forma,
constatada abundantemente a impossibilidade de incidência da aludida causa especial de diminuição de pena ante
a dedicação do apelante às atividades criminosas,
MANTENHO
a
NÃO INCIDÊNCIA
da minorante prevista no §4o do art.
33 da Lei no. 11.343/06.

III –
DO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

No caso em análise,
não subsistindo reparos a serem promovidos na dosimetria penal do crime de
tráfico de drogas
, a
REPRIMENDA FINAL
deve permanecer inalterada em
5 (cinco) anos de reclusão
, assim como o
regime inicial semiaberto
para o início de cumprimento da pena, sendo
o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, consoante o disposto
no artigo
33, §2.o,
b
, do Código Penal.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
ANTÔNIO CARLOS DE OLIVEIRA LIMA
, conservando-se na íntegra a r. sentença proferida pela MM. Juíza da Nona
Vara Criminal e Especializada em Delito Tóxico da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.o 21453-88.2013.811.0042 – código 359041.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020