Tribunal: TJMT
Processo: 1000778-65.2019.8.11.0046
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-26
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
E M E N T A
APELAÇÃO – Ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/ Ausência do Efetivo Proveito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO – descontos sobre BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA - RELATIVAMENTE INCAPAZ – ARTIGO 8o DO ESTATUTO DO ÍNDIO – NECESSIDADE DE SER ASSISTIDO PELO ÓRGÃO TUTELAR COMPETENTE - NEGÓCIO JURÍDICO NULO - ARTIGO 104, I e III, DO CÓDIGO CIVIL – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO.
É nulo o negócio jurídico celebrado entre a instituição financeira e o agente relativamente incapaz quando, consoante hipótese dos autos, a legislação de regência determina que o indígena seja assistido pela entidade que o representa.
Assim, verificada a ilegalidade da contratação, torna-se insubsistente a dívida e gera o dever de indenizar pelos descontos realizados no benefício previdenciário do apelante, cuja restituição deve ser em dobro, dada a má-fé comprovada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000778-65.2019.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Bancários]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). SERLY

MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[ELIZABETE MAMAINDE - CPF: 004.844.182-11 (APELANTE), CLAUDINEYA SEGURA DE OLIVEIRA - CPF: 817.346.111-20 (ADVOGADO), THAIANE BLANCH BENITES - CPF: 874.075.151-15 (ADVOGADO), FELIPPE BENDER TAQUES - CPF: 028.274.031-70 (ADVOGADO), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), BANCO ITAU CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (REPRESENTANTE), RENATO CHAGAS CORREA DA SILVA - CPF: 444.850.181-72 (ADVOGADO), EVANDRO CESAR ALEXANDRE DOS SANTOS - CPF: 129.551.388-94 (ADVOGADO), MICHELLE DE AVILA BRUNO - CPF: 015.678.601-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA. PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL - EXMA. SRA. DESA. ANTONIA SIQUEIRA GONÇALVES.

E M E N T A

APELAÇÃO –
Ação Declaratória de Nulidade/Inexigibilidade de Desconto em Folha de Pagamento/ Ausência do Efetivo Proveito c/c Repetição de Indébito e Danos Morais
– CONTRATO DE EMPRÉSTIMO –
descontos sobre
BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – INDÍGENA -
RELATIVAMENTE INCAPAZ – ARTIGO 8o DO ESTATUTO DO ÍNDIO – NECESSIDADE DE SER ASSISTIDO PELO ÓRGÃO TUTELAR COMPETENTE - NEGÓCIO JURÍDICO NULO - ARTIGO 104, I e III, DO CÓDIGO CIVIL –
RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO

PROVIDO
.

É nulo o negócio jurídico celebrado entre a instituição financeira e o agente relativamente incapaz quando, consoante hipótese dos autos, a legislação de regência determina que o indígena seja assistido pela entidade que o representa.

Assim, verificada a ilegalidade da contratação, torna-se insubsistente a dívida e gera o dever de indenizar pelos descontos realizados no benefício previdenciário do apelante, cuja restituição deve ser em dobro, dada a má-fé comprovada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação cível aviado por
Elizabete Mamainde
, objetivando a reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos postos na ação declaratória de anulabilidade de negócio jurídico c/c repetição de indébito e indenização por danos morais promovida em desfavor do
Banco Itaú BMG Consignado S/A
, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Para tal desiderato, sustenta a nulidade do contrato assinado por meio de apontamento digital, ante a inobservância das formalidades legais. Além disso, defende que é essencial que o procurador que assina a rogo tenha essa condição advinda de instrumento público.

Alega
que o recibo acostado aos autos não foi assinado pela parte requerente e que os atos praticados por indígenas precisam ser tutelados pelos respectivos órgãos tutores dos mesmos (art. 8o da Lei n. 6.001/73).

O apelado, por sua vez, em contrarrazões, defende a regularidade na contratação, bem como a inexistência de danos morais, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID. 50248327).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA A ADVOGADA MICHELLE DE ÁVILA BRUNO, OAB/MS 18.274.

V O T O

EXMO. SR. DES.JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A apelante assevera que comprovou a irregularidade da contratação realizada com a instituição financeira apelada, e que, desta forma, deve ser reformada a sentença objurgada para reconhecer a ilicitude da cobrança, bem como a nulidade do respectivo contrato, porquanto firmado em inobservância às formalidades legais, já que,
por se tratar de pessoa idosa, analfabeta e indígena, é indispensável a formalização do contrato através de instrumento público, tutelados pelos respectivos órgãos tutores dos mesmos (art. 8o da Lei n. 6.001/73).

Por outro lado, a instituição financeira aduz que a celebração foi lícita, não havendo qualquer nulidade no referido instrumento negocial.

Pois bem.

O recurso comporta parcial provimento.

Em primeiro, destaca-se que às instituições financeiras deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor, conforme a Súmula no. 297 do Superior Tribunal de Justiça (
“O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”
).

Ainda, dispõe o art. 14 do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. ”

Portanto, a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa pelo ilícito.

É bem verdade que, em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito (anulabilidade de negócio jurídico), a própria natureza jurídica da demanda faz com que repouse sobre a empresa ré a obrigação de demonstrar a origem e a licitude da cobrança, já que é inviável ao autor a produção de prova negativa.

Em outras palavras, a respeito da distribuição do ônus da prova, o artigo art. 373 do CPC prevê a distribuição da carga de responsabilidade sobre as provas a serem produzidas no processo pelas partes, e o inciso II desse dispositivo determina ser do réu, ora apelado, a incumbência de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

In casu
, a autora é pessoa idosa, analfabeta e indígena, e, diante desse contexto, para que o negócio jurídico tenha validade, é necessário que haja observância de algumas formalidades legais, qual seja,
tenha sido firmado por meio de instrumento público
, o que implica dizer, na presença obrigatória das partes perante o tabelião de cartório devidamente registrado, ou ainda,
por intermédio de procurador constituído
,
ao qual tenha outorgado poderes por instrumento público
.

In casu
, não restaram preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico celebrado, a teor do que exige o artigo 104, III, c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil.

Nesses casos, este sodalício tem comungado do seguinte entendimento, vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA JULGADA IMPROCEDENTE –
CONTRATO DECLARADO NULO - CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO COM PESSOA ANALFABETA – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS
–SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público.
Não verificado o preenchimento dos requisitos necessários para a validade da contratação, mostra-se correta a declaração de nulidade do contrato. ”

(TJMT AP 0005631-79.2013.811.0003, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 08/08/2018, Publicado no DJE 10/08/2018) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MATERIAIS E MORAIS –
CONTRATAÇÕES DE EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS COM PESSOA ANALFABETA – DESCONTOS EFETUADOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - APOSIÇÃO DE DIGITAL – REQUISITOS LEGAIS NÃO OBSERVADOS – CONTRATOS DECLARADOS NULOS
– APLICAÇÃO DO CDC - RESTITUIÇÃO EM DOBRO – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O negócio jurídico firmado por pessoa analfabeta só tem validade quando feito por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público
.
“Não comprovado o engano justificável, em relação às cobranças indevidas, a repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que o consumidor pagou em excesso, é a medida que se impõe. ” (TJMT, AP N° 77009/2014).“Os descontos indevidos no benefício previdenciário, relativo à dívida inexistente, ultrapassam os percalços do cotidiano, porquanto atinge verba de caráter alimentar, destinada, de maneira geral, ao sustento do indivíduo e de sua família, não havendo como se afastar a obrigação da instituição financeira em indenizar o dano moral suportado” (TJMT, AP No 79560/2015).A circunstância de que o banco também foi vítima de fraude não é suficiente para elidir o nexo de imputação de responsabilidade. Deveria ter demonstrado a adoção de medidas consistentes na verificação da idoneidade dos documentos. Mas não o fez. ”
(TJ/MT AP 1002821-61.2017.811.0040, DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018) (destaquei)

Assim, ante a ausência de um contrato válido, resta configurada a responsabilidade do Banco apelado, no que tange a realização de descontos indevidos no benefício previdenciário da apelante, tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula no 479, do STJ: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
. ”

Nesse viés, não há dúvida acerca do defeito na prestação dos serviços por parte do requerido, não havendo falar-se em exclusão de responsabilidade, que, longe de ser considerado como exercício regular de direito, caracterizou ato ilícito.

Nesse pensar, se não comprovada a manifestação de vontade da parte contratante em celebrar o contrato, em consonância com as exigências legais para o caso de se tratar de pessoa idosa, indígena e analfabeta, a iniciativa da instituição bancária de tomar e concretizar a cobrança constitui ato ilícito, pois o seu enriquecimento não teve causa jurídica, sendo devida a restituição à demandante dos valores descontados junto ao órgão previdenciário.

Quanto à restituição, embora em situações semelhantes tenha determinado a devolução em dobro dos valores, em análise mais acurada deste feito, e de tantos outros análogos, volto a comungar do entendimento outrora defendido nesta Câmara, para que o
quantum
descontado indevidamente seja restituído de forma simples ao apelante,
quando houver nos autos a comprovação de que os valores oriundos do contrato de empréstimo foram repassados ao consumidor
.

Nesses casos, em que a instituição financeira comprova, através de comprovante de transferência bancária (TED), a disponibilização do valor na conta corrente da parte autora, a devolução, além de se dar na forma simples, por inexistir a má-fé da instituição credora, deverá haver a compensação entre a quantia disponibilizada à época da contratação, devidamente corrigida, e as parcelas indevidamente descontadas do benefício previdenciário, também corrigidas.

A propósito, o STJ perfila do mesmo entendimento:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CES. PES-CP. TABELA PRICE. SÚMULAS 5 E 7/STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO SIMPLES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ. RECURSO NÃO PROVIDO. [...]. A repetição do indébito em dobro pressupõe cobrança indevida por má-fé do credor, o que não ficou demonstrado nos autos. 8. Agravo interno a que se nega provimento. ”
(AgInt no REsp 1640506/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 23/11/2017).

Com a anulação do contrato, os valores disponibilizados à parte autora decorrentes do mútuo ora anulado, deverão ser restituídos à instituição financeira demandada. Nesse sentido é a remansosa orientação dos Tribunais Pátrios, a exemplo do TJRS,
in verbis
:

“APELAÇÃO. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS.
AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. PESSOA ANALFABETA.
VULNERABILIDADE PRESUMIDA DA CONTRATANTE. Hipótese inobservância de um dos requisitos legais para legitimação da contratação, conforme previsão do art. 595 do CC.
Determinada a restituição de valores, para retorno do status quo ante, autorizada a compensação.
Dano moral configurado. Quantum fixado dentro dos parâmetros desta Câmara. APELO PROVIDO. ”
(TJ/RS, AP 70077013209, Rel. Des. Bayard Ney de Freitas Barcellos, julgamento em 09/05/2018). (destaquei)

Portanto, os valores descontados indevidamente devem ser restituídos de forma simples, acrescidos de correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desembolso (Súmula 54, STJ), e juros de mora de 1% (um por cento), ao mês, a partir da citação, devendo ser abatida a quantia repassada ao consumidor, com incidência de correção monetária e juros de mora nos mesmos moldes.

Quanto aos danos morais, sendo a lide regida pela legislação de consumo, não há que se perquirir acerca da existência de culpa, mas apenas do dano/prejuízo resultante de uma conduta praticada contra o consumidor (nexo causal). Esta é a exegese do art. 14 do CDC e arts. 186 e 927/CC.

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. ”

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. ”

Cumpre anotar que a cobrança indevida de valores, por si só, não implica ocorrência de dano moral indenizável, pois, o caso dos autos não se trata de dano moral
in re ipsa
, que prescinde de comprovação, ainda mais quando, sequer, houve a negativação do nome da parte autora junto aos órgãos restritivos de crédito ou outro fato extraordinário que ultrapasse a barreira do mero dissabor cotidiano.

Repisa-se que não se trata de fraude bancária praticada por terceiros, eis que, caso em concreto, não foi demonstrado, afora a inobservância dos requisitos de formalidade necessários para pactuação por analfabetos (através de instrumento público ou acompanhado de procurador, de igual forma constituído, assinando a rogo), nenhuma dor ou sofrimento que ultrapasse o mero aborrecimento sofrido pelo apelante. Deste modo, deixo de acolher o pleito formulado de fixação de indenização por eventuais danos morais.

Por fim, à
luz do artigo 86,
caput
, do Código de Processo Civil, os ônus da sucumbência devem ser distribuídos proporcionalmente ao decaimento de cada parte, consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. DESPESAS PROCESSUAIS. As despesas processuais e os honorários de advogado deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional ao seu decaimento. Precedentes.
(AgRg no REsp 1.354.123/SP, 4a T., rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 29.06.2015)

Levando em consideração o número e a expressão econômica dos pedidos acolhidos e rejeitados, entendo que distribuição da sucumbência definida na sentença deve ser repartida em igual proporção, ou seja, 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para julgar parcialmente procedente os pedidos, declarando a nulidade do contrato entabulado em inobservância à legislação de regência, devendo as partes retornarem ao
status quo ante,
restituindo à apelante, de forma simples, a integralidade dos valores descontados em seu benefício previdenciário, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do desconto de cada parcela, e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação. Em contrapartida, os valores disponibilizados à parte autora decorrentes do mútuo ora anulado, deverão ser restituídos à instituição financeira demandada, devidamente atualizado com correção monetária pelo INPC, desde a data do pagamento, e juros de mora de 1% ao mês, desde a citação, através de compensação entre um crédito e outro.

Em razão da sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição do ônus em 50% (cinquenta por cento) para cada um dos litigantes, observada a suspensão da exigibilidade nos casos de concessão da gratuidade da justiça (art. 98, §§ 2o e 3o do CPC).

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (2o VOGAL)

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1a VOGAL)

Peço vista dos autos pois observo que além da parte ser indígena, trata-se de idosa e analfabeta.

Peço vênia ao relator e peço vista para melhor analisar os autos.

P A R E C E R (ORAL)

EXMA. SRA. DESA. MARA LÍGIA PIRES DE ALMEIDA BARRETO (PROCURADORA DE JUSTIÇA)

Aguardo o voto vista da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves para, ao final, manifestar-me nestes autos.

EM 05 DE AGOSTO DE 2020:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELA 1a VOGAL, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES. O RELATOR PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 2o VOGAL, DES. DIRCEU DOS SANTOS.

SESSÃO DE 12 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (1a VOGAL)

Egrégia Câmara:

Atenta aos precedentes, como também no voto proferido pelo eminente Relator, Des. José Zuquim Nogueira, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Em suma, a insurgência recursal da apelante refere-se à sentença
proferida pelo Juízo da 1a Vara Cível da Comarca de Comodoro/MT,
Dr. Antonio Carlos Pereira de Sousa Junior
, em substituição legal, que julgou improcedentes os pedidos autorais vindicados por
Elizabete Mamaindê
nos autos da Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais no. 1000778-65.2019.8.11.0046 ajuizada em desfavor do
Banco Itaú BMG Consignado S/A
, condenando-a em custas, despesas processuais e honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade restou suspensa por litigar sob o pálio da justiça gratuita (art. 98, §3o, CPC).

Para tanto, a demandante-apelante sustenta que a validade do contrato
sub judice
é nula, pois não foi seguida a formalidade específica para sua contratação, visto que é indígena, idosa e analfabeta, pelo que pede pelo provimento do apelo, com a procedência integral dos pedidos autorais, invertendo-se o ônus da sucumbência.

O eminente Relator, em julgamento iniciado na sessão do dia 05/08/2020, reconheceu que a responsabilidade da instituição financeira requerida pelos danos causados aos seus clientes/consumidores é objetiva,
“tendo em vista o risco inerente a suas atividades, consoante entendimento sedimentado na Súmula no 479, do STJ”
, e, a par disso,
deu parcial provimento
à apelação, para
declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado sob o no. 130953109, por inobservância dos requisitos de validade do negócio jurídico celebrado (artigo 104, III c/c artigo 166, IV, todos do Código Civil) e determinou a restituição integral dos valores descontados na previdência da autora na forma simples, autorizando, em contrapartida, a compensação quanto os valores disponibilizados à parte autora decorrentes do mútuo ora anulado, devidamente corrigidos com juros e correção monetária, no entanto, deixou de condenar o banco apelado na reparação pelos danos morais, por não vislumbrar violação do direito da personalidade. Além disso, redistribuiu o ônus da sucumbência de forma igualitária, nos termos do art. 86 do CPC.

Logo, o cerne da questão reside na verificação não só da ilegalidade do negócio jurídico, como também de sua validade, frente às partes que o celebraram.

De início, registro que,
tratando-se de defesa de interesses de indígena, fazia-se necessária a remessa dos autos à d. Procuradoria-Geral de Justiça, na qualidade de “
custos legis
”, na forma da previsão contida nos artigos 129, inciso V e 232, ambos da CF/88
. Todavia, a falta de parecer no presente caso não acarreta nulidade processual, frente às várias manifestações realizadas nesse sentido, a exemplo dos autos no. 1000792-89.2018.8.11.0044 de minha relatoria, cuja continuidade de julgamento encontra-se prevista para a mesma sessão, após pedido de vista do eminente Des. Dirceu dos Santos.

Pois bem. Ultrapassada esta questão, em
primeiro lugar
, no tocante à
validade
do negócio jurídico
sub judice
, da detida análise do contrato acostado pela instituição bancária apelada no Id 50248308, não há dúvida alguma de que o mesmo foi celebrado à revelia dos preceitos legais que disciplinam a matéria (art. 104, I e III, CC/02), sobretudo considerando a absoluta vulnerabilidade da parte contrata (art. 8o da Lei no. 6001/1973), já que
indígena, idosa e não alfabetizada
, consoante se infere do documento de identidade (RG) anexo ao Id 50245090, de modo que deve mesmo ser declarado nulo de pleno direito, garantindo-se, inclusive, que as parcelas descontadas em sua previdência social sejam
restituídas em dobro
e não na forma simples, uma vez que as qualificações da parte contratante, por si só, demonstram a má-fé da instituição bancária, justificando-se tal medida.

A
uma
porque, respeitado os que entendem em sentido contrário, comungo do entendimento de que a “civilização” do índio não se presume, devendo ser comprovada, o que não restou minimamente demonstrada nos presentes casos.

A
duas
porque, ao analfabeto, como a qualquer pessoa impossibilitada de assinar um contrato, duas são as opções possíveis para que a legalidade da avença seja indiscutível:
1a)
poderá pedir para que outra pessoa assine por ele por meio de procuração para que terceiro o represente em seus negócios jurídicos, como dispõe o §2o do art. 215 do CC/02, independente do tipo do contrato; e
2a)
na hipótese de contrato de prestação de serviços poderá ser utilizado instrumento particular assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas, consoante dispõe o art. 595 do Código Civil.

Nenhuma dessas hipóteses restaram observadas no presente caso, sobretudo porque não houve comprovação da existência ou não de procuração pública outorgando poderes à pessoa de
Nilo Mamaindê
, filho da contraente e subscritor do contrato
sub judice
(Id 50248308 – págs. 1 a 11), o que, por si só, demonstra a má-fé da instituição bancária no caso concreto em não observar a capacidade civil da contratante, justificando-se, pois, a repetição do indébito na forma dobrada, consoante previsão do art. 42 do CDC, pouco importando que a mesma tenha creditado o valor correspondente na conta bancária da autora-recorrente (Id 50248312).

E para subsidiar o acima consignado, especialmente sobre a questão envolvendo a vulnerabilidade dos indígenas, e, portanto, “alvo fácil” para consumação de fraudes bancárias, tenho por de extrema pertinência a transcrição de
recente
voto do eminente Des. Guiomar Teodoro Borges, relator do RAC no. 0000234-67.2017.8.11.0110, que se amolda ao presente caso, cujos termos seguem:

“(...)
Embora seja certo que o art. 232 da CF assegura aos índios, suas comunidades e organizações legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, não se pode, a partir daí, concluir que o silvícola deva ser tratado, nas relações que mantém com terceiros, não indígenas, com igualdade de tratamento no que tange a teoria dos atos jurídicos em geral
. Enfim, não tornou o indígena igual ao não índio para efeito de eficácia dos atos jurídicos que possa eventualmente praticar.

(...) conclui-se que ao atribuir a titularidade da defesa de direitos e interesses aos próprios indígenas e respectivas organizações comunitárias, pretendeu-se, isto sim, ampliar o leque de proteção, naturalmente que por conta da deficiência dos órgãos estatais, até então encarregados quase com exclusividade desse mister, mas sem a perspectiva de sujeitos de direito.

Mas, mão se pode, a partir daqui imaginar-se que os direitos e interesses dessa natureza de direitos protegidos possam ser tratados
sem exame das especificidades inerentes à cultura indígena
, quando posto em relevo esses direitos e interesses no equilíbrio das relações jurídicas e suas consequências na compreensão da vida social.

(...)
Verifica-se, então, uma situação de desequilíbrio entres as partes, porquanto
o autor é pessoa indígena e idosa, que não detém, por conta de sua condição vulnerável, bastante compreensão das consequências que decorrem da celebração de negócios jurídicos, máxime contratos bancários
.
(...)”
. (Grifos nossos)

E por consequência lógica, em sendo verificada que a contraente é
pessoa idosa, indígena e analfabeta
, circunstâncias essas que, uma vez inobservadas no caso concreto, demonstram a má-fé do banco recorrido, e, portanto, mostrando-se inequívoca a ocorrência de ato ilícito pela má prestação do serviço (
dano in re ipsa
), cuja consequência é a reparação pelos danos caudados, ainda que a título moral, pois os abatimentos no benefício previdenciário da apelante com origem em contrato que não firmou e/ou não observou os requisitos legais trouxeram-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, sobretudo ante a natureza alimentar dessa verba.

Quanto ao valor da reparação, é cediço que deve atender ao caráter sancionatório e inibitório, além de ser suficiente de modo a desestimular a repetição dessa conduta lesiva. Também se mostra necessário ainda levar em consideração o grau da ofensa e as condições socioeconômicas do causador do evento danoso e do ofendido, de modo a não causar o enriquecimento ilícito e nem ser irrisório a ponto de entregar medida inócua.

Assim, considerando que o contrato de empréstimo consignado questionado (no. 576712229) foi firmado em
08/02/2017
, no valor total de
R$1.478,32
(mil, quatrocentos e setenta e oito reais e trinta e dois centavos), a ser pago em
72 (setenta e duas) parcelas mensais de R$45,00
(quarenta e cinco reais) cada, contrato ativo com
20 (vinte) parcelas descontadas dos proventos da apelante, iniciada em 03/2017
, consoante faz prova os extratos previdenciários de pensão por morte acostados nos Ids 50245091 e 50245092, perfazendo o montante de R$900,00 (novecentos reais) até o ajuizamento da presente ação (
24/04/2019
), tenho que a quantia de
R$5.000,00 (cinco mil reais)
se mostra razoável e dentro da média, em conformidade com o que vêm sendo aplicado pelo STJ e por este Tribunal em situações análogas.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE, INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – INSTITUIÇÃO FINANCEIRA QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM COMPROVAR A CONTRATAÇÃO – ÔNUS QUE LHE INCUMBIA – ART. 6o, VIII, DO CDC C/C ART. 373, II, DO CPC – DÉBITO DECLARADO INEXIGÍVEL – DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR – DANO MORAL IN RE IPSA – QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM CONFORMIDADE COM OS PARÂMETROS UTILIZADOS POR ESTA CÂMARA CÍVEL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA – ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC
– INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Diante da negativa de contratação, cabe ao réu o ônus de comprovar o fato modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do artigo 373, II, do CPC. Não se desincumbindo de tal ônus, figura-se injustificada a cobrança e devida a restituição dos valores descontados indevidamente em benefício previdenciário.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula no 479 do STJ.

Configura dano moral o desconto indevido de empréstimo em folha de pagamento de aposentado, independentemente de comprovação do prejuízo sofrido pela vítima ou da prova objetiva do abalo à sua honra e à sua reputação, porquanto, são presumidas as consequências danosas resultantes do fato gerador do dano.

A indenização deve ser fixada em valor razoável e proporcional ao grau de culpa do ofensor, à extensão dos danos e à capacidade econômica das partes.

Comprovados os descontos indevidos efetuados na folha de pagamento de pensionista do INSS e não havendo demonstração de engano justificável, a restituição em dobro se impõe, nos termos do artigo 42, parágrafo único, do CDC, sendo desnecessária a caracterização de má-fé por parte do fornecedor. ”
(N.U 1001060-46.2018.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 15/07/2020, Publicado no DJE 23/07/2020)

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE/INEXIGIBILIDADE DE DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO/AUSÊNCIA DO EFETIVO PROVEITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO FIRMADO COM INDÍGENA ANALFABETA – LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – DEDUÇÕES INDEVIDAS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – REPARAÇÃO NECESSÁRIA – MÁ-FÉ CONSTATADA – RESTITUIÇÃO EM DOBRO – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – MULTA AFASTADA – RECURSO PROVIDO.

Se a instituição financeira não comprova a regularidade do empréstimo consignado firmado com indígena analfabeta, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas na aposentadoria são indevidas e configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.

Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).

A condenação em litigância de má-fé exige a presença de uma das situações descritas no art. 80 do CPC. ”
(N.U 1000789-37.2018.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 01/07/2020, Publicado no DJE 07/07/2020)

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – PARTE INDÍGENA E IDOSA – ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO – LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – ART. 373, II, CPC – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA DE NATUREZA ALIMENTAR – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PROVIDO.
Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo com a parte, indígena e idosa, torna-se indevido o débito efetivado no benefício da aposentadoria, condição que enseja a restituição. Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar. ”

(N.U 0001056-56.2017.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 09/03/2020
)

Assim, em coerência aos precedentes desta egrégia Corte de Justiça, pedindo vênia ao Relator,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reformar a r. sentença de primeiro grau e declarar a inexistência do débito descrito na inicial, condenar o apelado à indenização por danos morais que fixo em R$5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC), bem como à restituição em dobro do valor pago, com a incidência de juros de mora e correção monetária, a contar da data de cada desconto.

Por conseguinte, inverto o ônus da sucumbência para que o requerido seja condenado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2o do CPC.

Determino, ainda, a remessa de cópia dos autos à Promotoria de Justiça do Município de Paranatinga e a Procuradoria da República em Mato Grosso, para providências que entenderem necessárias quanto a notícia de fraudes envolvendo benefícios previdenciários dos indígenas daquela região.

É como voto

EM 12 DE AGOSTO DE 2020:

O RELATOR DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, SENDO ACOMPANHADO PELO 2o VOGAL, DES. DIRCEU DOS SANTOS. A 1a VOGAL, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, PROVEU O RECURSO.
JULGAMENTO ADIADO A FIM DE APLICAR A TÉCNICA DO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO DE 26 DE AGOSTO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (4o VOGAL CONVOCADO)

Recurso de apelação interposto por Elizabete Mamainde, contra sentença que julgou improcedente a Ação Declaratória De Anulabilidade De Negócio Jurídico c/c Repetição De Indébito c/c Indenização Por Danos Morais, ajuizada em desfavor do BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

A lide objetiva a declaração de nulidade de empréstimo consignado, não contratado, no montante de R$1.478,32

para ser pago em 72 parcelas de R$45,00, todas descontadas no benefício previdenciário da autora. A apelante postula a repetição de indébito e indenização por dano moral.

Na hipótese, verifica-se uma situação de desequilíbrio entres as partes, porquanto a autora é pessoa indígena, idosa e analfabeta, que não detém, por conta de sua condição vulnerável, compreensão bastante acerca das consequências que decorrem da celebração de negócios jurídicos, máxime contratos bancários.

Embora o banco requerido tenha apresentado cópia de contrato supostamente celebrado entre as partes, tal documento não se revela satisfatório a emprestar validade ao negócio jurídico que ensejou o desconto no benefício previdenciário da parte requerente, mormente porque não comprova que o realizara com as cautelas exigidas à espécie ou mesmo que tenha revertido, eficazmente, em proveito do vulnerável.

O banco não demonstrou que teria adotado as cautelas relativas à contratação, porquanto não há nos autos elementos capazes de comprovar que fora a parte autora, pessoa indígena, idosa e de pouca instrução, esclarecida acerca das consequências do pacto que supostamente assinara.

Não há, então, como emprestar higidez à relação jurídica discutida nesta ação.

Nessa senda, tem-se que os descontos no benefício previdenciário do apelante trouxeram-lhe transtornos que ultrapassam os meros dissabores cotidianos, máxime porque a verba é de pequeno valor e apresenta natureza alimentar.

Assim, compreende-se razoável a condenação a título de danos morais em R$5.000,00.

Reconhecida a ilegalidade dos descontos, os valores indevidamente debitados do benefício previdenciário da parte comportam restituição em dobro (art. 42 do CDC).

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ANULABILIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSA, INDÍGENA E ANALFABETA –AUSÊNCIA DE ASSINATURA A ROGO – ILEGALIDADE EVIDENCIADA – ARTIGOS 215, §2o E 595 DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGOS 6o, III, 46 E 39, IV DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Em que pese o analfabetismo não afaste a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público. II –
Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (art. 42 do CDC).
(TJMT - N.U 0001821-20.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SERLY MARCONDES ALVES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 06/12/2019)

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA -
PRELIMINARES REJEITADAS –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSO E ANALFABETO – INSTRUMENTO NÃO JUNTADO AOS AUTOS – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA - DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA – RECURSO PROVIDO. Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentada a sentença que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, expondo claramente as razões de decidir do magistrado. Diante da alegação do autor de que não celebrou o contrato que gerou os descontos consignados, cabia ao réu comprovar a existência da relação jurídica, em cumprimento ao art. 373, II, do CPC. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova.
Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro
(art. 42 do CDC).
(TJMT – Quarta Câmara de Direito Privado – AP 1000039-07.2018.8.11.0021 – Relator Des. Rubens de Oliveira Santos Filho – j. 07.11.2018)

Posto isso,
acompanho a divergência
, no sentido de dar provimento ao recurso para declarar a inexistência do débito descrito na inicial e condenar o banco apelado à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, com juros de mora e correção monetária a partir de cada desconto, bem como ao pagamento da indenização por danos morais no valor de R$5.000,00, com correção monetária desde o arbitramento (Súm. 362 do STJ) e juros de mora a partir da citação (art. 405 do CC). Ainda,
inverte-se
o ônus sucumbencial, que deverá ser arcado pelo apelado.

É como voto.

V O T O TÉCNICA DE JULGAMENTO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (5a VOGAL CONVOCADA)

Acompanho o voto da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves.

EM 26 DE AGOSTO DE 2020:

POR MAIORIA PROVERAM O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL, DESEMBARGADORA ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2020