Tribunal: TJMT
Processo: 0002044-09.2019.8.11.0013
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-12
Data de publicação: 2020-05-25

Ementa:
APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.
Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.
Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002044-09.2019.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Assistência Pré-escolar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[KELLEN ANAIANY SANTANA DE OLIVEIRA - CPF: 054.805.721-48 (APELANTE), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (APELADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), KELLEN ANAIANY SANTANA DE OLIVEIRA - CPF: 054.805.721-48 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), B. D. O. F. - CPF: 072.719.871-85 (APELANTE), DOUGLAS HENRIQUE DOS SANTOS SILVA - CPF: 024.662.191-58 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.

Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo.

Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio a um em detrimento de outro.

Urge que sejam tomadas providências para que o poder público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação interposto por
Brayan de Oliveira Ferreira
contra a

sentença (Id. 8758652), proferida em
ação de obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela para matricula em creche municipal
.

Assegura que “
a Constituição Federal expressamente determina o atendimento em creche para crianças de zero a cinco anos (art. 208, IV) e a mesma Constituição Federal aduz que o não oferecimento, ou a oferta irregular, importa em responsabilidade do Poder Público”
.

Assevera que
“
o direito a educação é um direito fundamental de segunda geração (exige atuação positiva por parte do Poder Público) e, como todo direito fundamental, só pode ser limitado até um certo ponto
”
.

Afiança que “
a constituição afirma que a educação obrigatória infantil e fundamental é direito subjetivo e que sua ausência gera responsabilização direta do Poder Público
”.

Afirma que “
o juízo de piso aduziu que determinar a matricula da recorrente em creche seria forma de violar o princípio da igualdade, tendo em vista que outras crianças estão na fila aguardando vaga e ela estaria ‘passando na frente’
’’.

Acentua que “
choca o expresso reconhecimento, pela decisão, de que existe uma ‘fila’ de crianças esperando para serem matriculadas em creche, de modo que o juízo demonstra saber que há uma violação reiterada e continua dos direitos da infância sendo realizados na Comarca e que está tudo bem
.”

Alega que “
o Poder Judiciário abandonar sua função de resguardar a constituição contra seu principal violador, o Executivo, nada sobrara de relevante em sua atuação e será apenas questão de tempo até que a população chegue a conclusão de que não precisa mais do Estado-Juiz”
.

Contrarrazões (Id’s. 875860/8758661).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 17999454), opina pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Obviamente, não há como impor ao ente público a obrigação de disponibilizar vaga em creche quando não há possibilidade material, notadamente porque a superlotação acaba por inviabilizar espaço físico suficiente para abrigar as crianças.

Ademais, conforme informado nos autos, há lista de espera que deve ser observada, obedecendo à ordem de inscritos, em respeito ao princípio da igualdade.

[...]

Ante o exposto e por tudo mais que dos autos consta, julgo improcedente o pedido formulado na petição inicial, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por consequência, revogo a tutela provisória de urgência deferida.

Sem custas e demais despesas, em face do artigo 141, parágrafo 2.o, do ECA.

Em observância ao postulado da causalidade, condeno o autor ao pagamento das custas e demais despesas processuais, na forma do art. 82 do NCPC, bem como aos honorários de advogado, fixados no importe de R$ 500,00 (quinhentos reais). No entanto, seu pagamento fica isento de exigibilidade pelo prazo estatuído no art. 98, § 3o, do NCPC, visto que defiro as benesses da assistência judiciária gratuita. (Id. 8758652)

Brayan de Oliveira Ferreira
necessita de matrícula em creche próxima de sua residência para que sua genitora possa trabalhar.

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que
“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”
. Todavia, não é possível impor que as vagas sejam ofertadas em
creches próximas de residências
, se as existentes encontram-se lotadas, em razão do limite do número de crianças a serem atendidas, o que importaria na impossibilidade material de atendimento, que não pode ser olvidado.

A Lei no 13.257, de 8 de março de 2016, a qual dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância, preceitua:

Art. 16.
A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação
, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica. [sem negrito no original]

Além disso, há uma lista de espera, a demonstrar que outras crianças precisam tanto quanto
Brayan de Oliveira Ferreira
, e, portanto, deve ser observada, em respeito ao princípio da igualdade, de modo que a superlotação nas creches pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Mais. O Poder Judiciário não pode ser utilizado como mero trampolim para se pular fila de espera. Entender de forma diversa importaria em verdadeiro menoscabo ao princípio da igualdade, explícito na cabeça do artigo 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, que não tolera, consoante célebre lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, privilégios e perseguições pelo intérprete da lei, quando se toma por base pessoas em situação de equivalência.

[...] Com efeito, por via do princípio da igualdade, o que a ordem jurídica pretende firmar é a impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas. Para atingir este bem, este valor absorvido pelo Direito, o sistema normativo concebeu fórmula hábil que interdita, o quanto possível, tais resultados, posto que, exigindo igualdade, assegura que os preceitos genéricos, os abstratos e atos concretos colham a todos sem especificações arbitrárias, assim proveitosas ou detrimentosas para os atingidos.

Por isso Pimenta Bueno averbou em lanço de extrema felicidade:

‘A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania’ [...]. (
O conteúdo jurídico do princípio da igualdade
. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 18).

[...] Princípio constitucional fundamental, imediatamente decorrente do republicano, é o da isonomia ou igualdade diante da lei, diante dos atos infralegais, diante de todas as manifestações do poder, quer traduzidas em normas, quer expressas em atos concretos. Firmou-se a isonomia, no direito constitucional moderno, como direito público subjetivo a tratamento igual de todos os cidadãos pelo Estado.

[...]

Não teria sentido que os cidadãos se reunissem em
república
, erigissem um Estado, outorgassem a si mesmos uma Constituição, em termos republicanos, para consagrar instituições que tolerassem ou permitissem — seja de modo direto, seja indireto — a violação da igualdade fundamental, que foi o próprio postulado básico, condicional da ereção do regime. Que dessem ao Estado — que criaram em rigorosa isonomia cidadã — poderes para serem usados criando privilégios, engendrando desigualações, favorecendo grupos ou pessoas, ou atuando em detrimento de quem quer que seja. A
res publica
é de todos e para todos. Os poderes que de todos recebem devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos os cidadãos. De nada valeria a legalidade se não fosse marcada pela igualdade.

A igualdade é, assim, a primeira base de todos os princípios constitucionais e condiciona a própria função legislativa, que é a mais nobre, alta e ampla de quantas funções o povo, republicanamente, decidiu criar. A isonomia há de se expressar, portanto, em todas as manifestações de Estado, as quais, na sua maioria, se traduzem concretamente em atos de aplicação da lei, ou seu desdobramento. Não há ato ou forma de expressão estatal que possa escapar ou subtrair-se às exigências da igualdade. (ATALIBA, Geraldo.
República e Constituição
. atual. por Rosolea Miranda Folgosi. 3 ed. Malheiros: São Paulo, 2011. pp. 156 e 158/159).

O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória. (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005).

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À EDUCAÇÃO – VAGA EM CRECHE – MATRÍCULA CONCEDIDA – INSUFICIÊNCIA DE VAGA – OBSERVÂNCIA – SENTENÇA RETIFICADA.

Compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 8863/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, julgamento em 14 de março de 2017).

AGRAVO INTERNO – MATRÍCULA EM CRECHE – INSUFICIÊNCIA DE VAGAS – LISTA DE ESPERA – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – OBEDIÊNCIA – SUPERLOTAÇÃO – MÁ QUALIDADE NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível a matrícula de criança em creche, com lotação esgotada, quando há lista de espera pelo surgimento de vagas. A superlotação nas salas de aula pode ocasionar a má qualidade na prestação do serviço, uma vez que não se dispensará a atenção necessária a cada uma das crianças.

Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo a inversão da decisão monocrática, o Agravo Interno há de ser improvido. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 157916/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 7 de março de 2017).

RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO – PRETENDIDA A MATRÍCULA EM CRECHE MUNICIPAL – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGA – LISTA DE ESPERA – SENTENÇA RETIFICADA.

‘Conquanto seja dever do Estado a concessão de vaga em creche pública, por compreender o direito à educação, assegurado pela Constituição Federal e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, não há como reconhecer o direito vindicado pela criança de ser matriculada em creche infantil, demonstrada a inexistência de vagas. A matrícula acima do número de vagas compromete a qualidade dos cuidados e segurança do menor.’
(Ap 81010/2014, Des. José Zuquim Nogueira, Quarta Câmara Cível, Julgado em 07/04/2015, Publicado no DJE 16/04/2015). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/reexame necessário 26096/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 1o de setembro de 2015).

É necessário repetir, e repetir tantas vezes forem precisas, não se está a negar a obrigação do poder público propiciar creche às crianças de zero (0) a cinco (5) anos de idade. A questão é sobre a possibilidade de se impor a matrícula em determinada creche: aquela que comporta, no máximo, trinta crianças, pode abrigar setenta, com fundamento no direito à educação?

O dever do Município é de oferecer creche adequada, com o mínimo de conforto e segurança às crianças, não a escolhida pelo interessado. A saber, em Cuiabá há duas creches que no decorrer dos anos tiveram reconhecimento geral pelo excelente padrão de atendimento. Na época de matrículas as mães passam noites na fila com vista à obtenção de vaga para o filho. Esgotadas as vagas, formam-se listas de espera.

Como poderia o Judiciário determinar matrículas de crianças, cujos responsáveis não se dignaram sequer concorrer à vaga, como os demais? Superlotadas, não poderão prestar serviços de qualidade, como antes.

Aqui, se está a punir as demais crianças, que, presente a superlotação, não receberão atendimento minimamente adequado, além dos seriíssimos riscos à saúde e integridade física daquelas. Aliás, há mais de dois mil anos, Arquimedes deixou certo que dois corpos não podiam ocupar o mesmo espaço ao mesmo tempo.

A imposição ao Município é para que ofereça creche, de boa qualidade, de preferência próximo à residência das crianças, mas isso não justifica apinhar de crianças determinada creche, na qual, não há mais vaga.

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/05/2020