Tribunal: TJMT
Processo: 0001330-39.2011.8.11.0010
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-19
Data de publicação: 2020-05-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEANDRO DELFINO DE ARAUJO
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA E CONCURSO DE PESSOAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO RÉU NOS TERMOS DO ARTIGO 386 VII, DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL COLHIDA ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA – INADMISSIBILIDADE – QUALIFICADORA QUE SE COMUNICA AO CORRÉU POR SER ELEMENTAR DO TIPO - ARTIGO 30 DO CÓDIGO PENAL – QUALIFICADORA MANTIDA – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE VALORADAS, TODAVIA, DE FORMA DESPROPORCIONAL – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO - ALEGADA AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA – INVIABILIDADE – DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS NA PEÇA ACUSATÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA PELO JUIZ – MANUTENÇÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 1o DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Se o arcabouço de provas e fatos é suficiente a demonstrar a participação do réu no cometimento do crime de furto, não há falar em desconhecimento da procedência ilícita da res, uma vez que participou conscientemente do crime.
O acórdão embargado, com base na situação concreta, entendeu que o abuso de confiança foi imprescindível à consumação do furto, caracterizando-se como elementar do crime, daí porque comunicável ao coautor, à luz do disposto no art. 30 do Código Penal, enquanto os paradigmas trataram de hipóteses nas quais não se reconheceu a figura privilegiada no crime de furto diante da existência da qualificadora do abuso de confiança, de caráter subjetivo. (STJ - AgRg nos EREsp: 1331942 SP 2012/0135602-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 08/02/2017, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/02/2017)
Há motivação idônea no que se refere à valoração da culpabilidade e das consequências do crime na primeira fase da dosimetria da pena, uma vez que se baseou em elementos concretos que não integram o tipo penal e estão devidamente fundamentados.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes do STJ.
Se houve a correlação entre os fatos atribuídos ao acusado na denúncia e a fundamentação traçada pelo magistrado, na sentença, mostra-se, devidamente, adequada a incidência da causa de aumento de pena capitulada no § 1o do artigo 155 do Código Penal, por não haver afronta ao princípio da correlação. Precedentes do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001330-39.2011.8.11.0010
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Receptação]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[USINA PANTANAL DE ACUCAR E ALCOOL LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL - CNPJ: 01.321.793/0002-94 (VÍTIMA), LEANDRO DELFINO DE ARAUJO - CPF: 958.154.571-91 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), FLAVIO HENRIQUE LUZ - CPF: 005.163.031-12 (TERCEIRO INTERESSADO), FERNANDO FAVARO - CPF: 019.940.709-60 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), VANDERLEI PINHEIRO ALMEIDA - CPF: 636.141.201-63 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO DELFINO DE ARAUJO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA E CONCURSO DE PESSOAS – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO RÉU NOS TERMOS DO ARTIGO 386 VII, DO CPP – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVAÇÃO PELA PROVA ORAL COLHIDA ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS DE PROVA
– EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA
DO ABUSO DE CONFIANÇA – INADMISSIBILIDADE – QUALIFICADORA QUE SE COMUNICA AO CORRÉU POR SER ELEMENTAR DO TIPO -
ARTIGO
30
DO
CÓDIGO PENAL
–
QUALIFICADORA MANTIDA – AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE VALORADAS, TODAVIA, DE FORMA DESPROPORCIONAL – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO - ALEGADA AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A DENÚNCIA E A SENTENÇA – INVIABILIDADE – DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS NA PEÇA ACUSATÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO LANÇADA PELO JUIZ – MANUTENÇÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO § 1o DO ARTIGO 155 DO CÓDIGO PENAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se o arcabouço de provas e fatos é suficiente a demonstrar a participação do réu no cometimento do crime de furto, não há falar em
desconhecimento
da procedência ilícita da
res
, uma vez que participou conscientemente do crime.

O acórdão embargado, com base na situação concreta, entendeu que o abuso de confiança foi imprescindível à consumação do furto, caracterizando-se como elementar do crime, daí porque comunicável ao coautor, à luz do disposto no art. 30 do Código Penal, enquanto os paradigmas trataram de hipóteses nas quais não se reconheceu a figura privilegiada no crime de furto diante da existência da qualificadora do abuso de confiança, de caráter subjetivo
.

(STJ - AgRg nos EREsp: 1331942 SP 2012/0135602-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 08/02/2017, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/02/2017)

Há motivação idônea no que se refere à valoração da culpabilidade e das consequências do crime na primeira fase da dosimetria da pena, uma vez que se baseou em elementos concretos que não integram o tipo penal e estão devidamente fundamentados.

A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes do STJ.

Se houve a correlação entre os fatos atribuídos ao acusado na denúncia e a fundamentação traçada pelo magistrado, na sentença, mostra-se, devidamente, adequada a incidência da causa de aumento de pena capitulada no § 1o do artigo 155 do Código Penal, por não haver afronta ao princípio da correlação. Precedentes do STJ.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001330-39.2011.8.11.0010

APELANTE: LEANDRO DELFINO DE ARAUJO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

O Ministério Público denunciou
VANDERLEI PINHEIRO DE ALMEIDA, LEANDRO DELFINO DE ARAUJO, FLAVIO HENRIQUE LUZ
como incursos no artigo 155, §4°, inciso II (abuso de confiança) e IV (concurso de pessoas), do Código Penal, e
FERNANDO FÁVARO
, como incurso no artigo 180, §1o, do Código Penal, pela prática dos seguintes fatos delituosos, Id. 25558964.

“Consta do incluso caderno informativo que no dia 26 de Janeiro de 2010, no período noturno, na Usina Pantanal, zona rural deste Município, os denunciados VANDERLEI PINHIERO ALMEIDA, LEANDRO DELFINO DE ARAUJO e FLAVIO HENRIQUE LUZ, agindo em unidade de desígnios e identidade de propósitos, subtraíram, para si ou para outrem, mediante abuso de confiança, fios de cobre de propriedade da Usina Pantanal, avaliados em aproximadamente R$ 1500,00 (um mil e quinhentos reais), conforme Auto de Avaliação de fls. 31 (não numerada).

Evola-se dos autos que o denunciado Vanderlei era vigilante noturno na empresa e aproveitou de seu cargo para facilitar a entrada na Usina Pantanal dos réus Leandro e Flavio que, por sua vez, furtaram os fios de cobre que encontravam-se no interior da empresa.

Extrai-se dos autos, ainda, que após realizarem o furto os Denunciados Leandro e Flávio retornaram a zona urbana desta cidade na posse dos objetos furtados, e ofereceram-nos a venda para um ferro velho a fim de partilharem entre os três o dinheiro oriundo da res furtiva.

A res furtiva foi vendida ao denunciado Fernando Favaro, que a adquiriu devendo saber ser produto de crime, face as condições de quem as oferecia. Os fios de cobre foram comprados pelo denunciado Fernando Favaro pelo preço de RS 6,00 (seis reais) o quilo, totalizando a quantia de RS 1.500,00 (um mil e quinhentos reais)”.

Os autos foram desmembrados em relação ao corréu
VANDERLEI PINHEIRO DE ALMEIDA.

Sobreveio sentença, Id. 25559977, julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva para absolver
FLAVIO HENRIQUE LUZ
do delito de furto qualificado e

FERNANDO FÁVARO
pelo delito de receptação qualificada, e condenar
LEANDRO DELFINO DE ARAUJO
à pena 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime fechado e 209 (duzentos e nove) dias-multa, sendo o valor do dia-multa de trigésimo (1/30), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, pelo delito previsto no artigo 155, § 1° e § 4°, incisos II (abuso de confiança) e IV (concurso de pessoas) c/c artigo 29, ambos, do Código Penal.

Nas razões recursais, Id. 25560022, requer, a Defensoria Pública, a absolvição de
LEANDRO DELFINO DE ARAUJO
, nos termos do artigo 386, VII, do Código de Processo Penal.

Pugna, subsidiariamente, pelo
afastamento da qualificadora do abuso de confiança, pelo redimensionamento da pena-base, para excluir a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do delito ou a readequação do
quantum
de aumento utilizado para majorar a pena-base.

Por fim, pretende o afastamento da causa de aumento do repouso noturno, por ofensa ao princípio da correlação.

Em contrarrazões, Id. 25560023, o Ministério Público postulou a manutenção da sentença em todos os seus termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, Id. 32172484, é pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO DELFINO DE ARAUJO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Da absolvição.

Aduz, a Defensoria Pública que o apelante
“apenas transportou os materiais sem a consciência da ilicitude dos objetos, visto que o corréu Vanderlei havia dito que não tinha nada de errado com os fios”.

Pois bem.

O réu,
LEANDRO DELFINO DE ARAUJO
, perante a autoridade policial, Id. 25558971, alegou que foi apenas contratado por Vanderlei para transportar o cobre e que ele teria dito que dividiu por três o lucro obtido com a sua venda.

“Que, diz o interrogado que é o motorista do empreiteiro da Usina Pantanal conhecido como FABIO SANTIN ; Que trabalha para Fabio a oito meses e que transporta pessoas da cidade de Jaciara para a Usina Pantanal; Que há vários dias atrás o guarda da Usina conhecido como VANDERLEI DE TAL me falou que tinha uns cobres para trazer para Jaciara; Que o FLAVIO DE TAL estava comigo e eu recebi una ligação do Vanderlei; Que Vanderlei me falou que estava tudo na estrada (os cobres); Que eu e Flavio fomos até o pátio da Usina onde localizamos os cobres e que Vanderlei estava junto no momento; Que pegamos todos os cobres que ali estavam e colocamos dentro da carro (Kombi); Que estava só nós três; Que Vanderlei não veio para Jaciara e que ficou no seu posto de serviço como guarda e que só veio eu e Flavio; Que o interrogado ainda afirma, que ao chegar em Jaciara fomos até o ferro velho do Fernando Fávaro; Que oferecemos a mercadoria e ficou acertado o valor de R$ 1.500,00 (Um mil e quinhentos reais); Que repassou o valor de R$ 500,00(Quinhentos reais) para Vanderlei e R$ 500,00 (Quinhentos reais) para Flavio; Que fiquei com o restante no valor de R$ 500,00 [Quinhentos reais); Que diz o indiciado que não furtou esta mercadoria, pois apenes Vanderlei o contratou para um Frete; Que hoje, por volta das 15:00 horas os Policiais Civis chegaram em minha residência e me convidou para ir para a delegacia onde prestei todos os esclarecimentos”.

Já em juízo, negou saber a procedência do cobre, declarando que teria recebido R$320,00 (trezentos e vinte reais) pelo transporte do cobre e que teria perguntado para Vanderlei sobre a sua procedência, tendo Vanderlei, dito que o cobre era de procedência lícita e que não era para ele se preocupar.

O corréu, Vanderlei Pinheiro Almeida, não compareceu em juízo, contudo, perante a autoridade policial, Id. 25558969, confessou a autoria do delito, declarando, inclusive, que Leandro teria sido o mentor do delito:

“LEANDRO disse para a sua pessoa que sabia que, teria cobre, em uma sala, sem qualquer segurança na Usina Pantanal; QUE LEANDRO ofereceu uma parte da venda do material, se a sua pessoa facilitasse o furto. QUE no período noturno, sua pessoa abriu a porta da sala, e ajudou LEANDRO a carregar na Kombi. QUE na ação delituosa estava presente, outro elemento, que reconheceu nesta DELPOL, como sendo FLAVIO HENRIQUE LUZ, elemento esse o mesmo conduzido pelos Investigadores de Polícia, QUE um dia após LEANDRO foi até sua residência levar a quantia de R$500,00 (quinhentos reais). QUE depois de levar a quantia em dinheiro LEANDRO ligou algumas vezes para a sua pessoa, mas não veio a atender”.

O corréu, Fernando Fávaro, absolvido do delito de receptação, na fase de inquérito policial, Id. 25558971, relatou como teriam se dado as negociações da compra e venda da
res furtiva
, indicando que Leandro possuía conhecimento de que o cobre era produto de roubo, tendo, inclusive, tentado encobrir a procedência do material furtado, alegando que teria sido adquirido de uma Algodoeira de primavera do Leste.

Note-se que o acusado confessou ter transportado a
res furtiva
, contudo, alegou ter sido enganado por Vanderlei Pinheiro Almeida, coautor dos fatos, visto que, no momento da entrega dos fios de cobre, Vanderlei teria lhe garantido que os fios eram de procedência lícita.

Contudo, não é crível que o acusado alegue desconhecimento sobre a ilicitude dos fios de cobre, pois, a dinâmica dos fatos, aliada aos depoimentos prestados, na fase policial, por Fernando Fávaro e Vanderlei Pinheiro Almeida - que confessou a autoria do delito, bem como, definiu, Leandro Delfino, como mentor do crime - indicam que o apelante e o corréu Vanderlei, em conluio prévio, furtaram os fios de cobre da empresa vítima, para obterem lucro com a sua venda.

Portanto, é certo que a prova dos autos é suficiente para embasar e, consequentemente manter a condenação de
LEANDRO DELFINO DE ARAUJO
pelo cometimento do delito previsto no art. 155, §4o, inciso II e IV, do Código Penal, não podendo falar-se em absolvição, como requer a defesa, que não colacionou nenhuma prova a afastar a acusação que pesa contra seus defendidos, como também não derruiu os fortes indícios contra ele apurados.

Do afastamento da qualificadora do abuso de confiança.

Alega, a defesa, que o apelante não tinha qualquer relação empregatícia com a empresa vítima, visto que, apenas realizava o transporte dos guardas até a empresa.

Pois bem. Conforme sabido, para a caracterização da qualificadora do abuso de confiança são necessários requisitos de ordem subjetiva (vínculo de confiança) e objetiva (facilidade para a prática do delito).

A propósito, leciona Luiz Regis Prado:

“(...) Inicialmente, define-se como confiança aquela decorrente da natureza da relação que, mormente é estabelecida entre os sujeitos ativo e passivo. Assim, valendo-se dela e violando-a, o agente subtrai a coisa que foi deixada ao seu alcance ou ostensivamente exposta. Essa confiança pode já existir anteriormente ou ser captada com o objetivo de furtar(...)” (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 2: Parte Especial. 2a. ed., rev., atual. e ampl. - São Paulo: RT, 2002, p. 377).

No caso em apreço, ficou evidenciado que o coautor dos fatos, Vanderlei Pinheiro Almeida, valendo-se da condição de funcionário da empresa vítima e aproveitando-se da confiança depositada pelo proprietário do estabelecimento, valeu-se de seu cargo para subtrair os fios de cobre e vendê-los a terceiro.

Assim, o apelante praticou o crime de forma compartilhada com o corréu Vanderlei Pinheiro Almeida, sendo certo que sabia que ele era funcionário da empresa lesada e que gozava da confiança de seus patrões, motivo pelo qual a qualificadora do abuso de confiança se comunica a ele.

Isso porque, a referida qualificadora, embora tenha caráter subjetivo,
in casu
, integra o tipo penal, excetuando a regra de comunicação das circunstâncias e das condições de caráter pessoal desta qualificadora, conforme previsto no artigo
30
do
Código Penal
,
“Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”
.

Esse também é o entendimento do STJ.

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. ABUSO DE CONFIANÇA. COMUNICABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA No 168/STJ. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistência de similitude fático-jurídica entre os julgados confrontados quanto ao abuso de confiança.
O acórdão embargado, com base na situação concreta, entendeu que o abuso de confiança foi imprescindível à consumação do furto, caracterizando-se como elementar do crime, daí porque comunicável ao coautor, à luz do disposto no art. 30 do Código Penal,
enquanto os paradigmas trataram de hipóteses nas quais não se reconheceu a figura privilegiada no crime de furto diante da existência da qualificadora do abuso de confiança, de caráter subjetivo
.
2. Acórdão embargado de acordo com a jurisprudência desta Corte quanto à inadmissibilidade, em regra, de majoração da pena-base no caso de furto em razão do dano patrimonial, uma vez que o prejuízo patrimonial causado à vítima é inerente ao tipo. Entretanto, havendo prejuízo exacerbado, possível a valoração negativa da consequência do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg nos EREsp: 1331942 SP 2012/0135602-6, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 08/02/2017, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/02/2017) Negritei.

Assim, quando o funcionário se vale da confiança depositada nele para praticar crime de furto, sendo ela, elementar do crime, deve-se incidir a qualificadora prevista no artigo 155, §4o, inciso II, do CP inclusive ao coautor dos fatos.

Da dosimetria da pena.

Requer, a Defensoria Pública, na primeira fase dosimétrica, o afastamento da negativação das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do delito. Subsidiariamente, pugna pela readequação do
quantum
de aumento aplicado pelo magistrado de piso.

Pois bem.

O magistrado fixou a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, considerando o seguinte:

“Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, denoto que o réu agiu com culpabilidade elevada, uma vez que se valeu de sua profissão e do contato diário que tinha com um funcionário da empresa, já que exercia o transporte diário dos guardas da firma, convencendo o correu Vanderlei a facilitar e a executar o crime de furto qualificado, inclusive apropriando-se de veículo de terceiro, seu cunhado a época, que não era destinado a tal fim tampouco havia autorização de seu proprietário neste sentido, devendo ser sopesada a seu desfavor, considerando a forma fria e premeditada em seu agir; o réu é detentor de maus antecedentes, uma vez que registra em sua FAC uma condenação anterior com trânsito em julgado. No entanto, apesar de reconhecê-los como negativos, deixo de valorá-los nesta fase, pois assim o serão na seguinte como reincidência, evitando incorrer em bis in idem; não há dados concretos nos autos para aferir a sua conduta social, razão pela qual não deve sopesar em seu desfavor; poucos elementos foram coletados a respeito de sua personalidade, razão pela qual não deve ser sopesado a seu desfavor; os motivos que levaram o acusado a pratica do delito é o lucro fácil, sendo, porém, próprios do tipo, nada tendo a valorar; as circunstâncias do crime são graves porque os agentes se valeram do abuso de confiança na pratica do crime. No entanto, deixo de valorá-las por já ter sido feita na condição de qualificadora do crime de furto; as consequências são graves, uma vez que o dono da Kombi, que nada tinha a ver com estes fatos, teve o seu contrato rescindido com a Usina Pantanal, gerando assim um estimado prejuízo ao mesmo, o que reverberou na esfera extrapenal; a vítima não contribuiu para o crime”.

Da leitura do capítulo de sentença referente à dosimetria de pena, observa-se que o magistrado de primeiro grau entendeu por bem valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade e das consequências do delito.

Quanto à culpabilidade, para fins do artigo 59 do CP, ela deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do acusado, mediante demonstração de elementos concretos do delito e, consoante Enunciado Criminal no 49 deste e. Tribunal de Justiça, a
“premeditação constitui fundamento idôneo para majoração da pena-base em decorrência da maior culpabilidade da ação delituosa”.

Desse modo, a negativação da culpabilidade foi corretamente motivada na sentença, demonstrando a maior reprovabilidade da conduta do apelante, porquanto agiu de forma premeditada.

Já no tocante às consequências do delito, constato que a fundamentação de “
que o dono da Kombi, que nada tinha a ver com estes fatos, teve o seu contrato rescindido com a Usina Pantanal, gerando assim um estimado prejuízo ao mesmo, o que reverberou na esfera extrapenal
” é apta a negativar as consequências do delito, porquanto extrapolaram o ordinário para o delito, visto que, o delito cometido pelo apelante culminou não só na subtração do bem pertencente à vítima, mas em um prejuízo a uma terceira pessoa que, diante da conduta do réu, obteve prejuízo com a rescisão do contrato de transporte ajustado com a empresa vítima, de modo a transcender o tipo penal.

Nesse quadro, há motivação idônea no que se refere à valoração da culpabilidade e das consequências do crime na primeira fase da dosimetria da pena, uma vez que se baseou em elementos concretos que não integram o tipo penal e estão devidamente fundamentados.

Noutra ótica, no tocante ao
quantum
de exasperação da pena-base, o magistrado utilizou-se da fração de 1/8 para cada circunstância judicial, levando em conta o cálculo do intervalo entre a pena mínima e máxima cominada ao delito.

Contudo, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1o/8/2016; HC n. 332.155/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1o/4/2014, DJe 10/4/2014.

Ademais, muito embora a lei não estabeleça o patamar mínimo e o máximo para incidência de cada circunstância judicial considerada desfavorável, sedimentou-se no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que o acréscimo superior a 1/6 (um sexto) para cada circunstância deve ser devidamente justificado.

Confira-se:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. REUNIÃO DE PROCESSOS. ESTELIONATO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM FULCRO NO DESFAVORECIMENTO DA CULPABILIDADE DO AGENTE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTUM DESPROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ESPECIAL PARA O MAIOR RIGOR PUNITIVO. EMPREGO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PRUDENCIALMENTE RECOMENDADA DE 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL PARA CADA VETORIAL DESFAVORECIDA. PENA DEFINITIVA DE CADA ESTELIONATO REDIMENSIONADA PARA 1 ANO E 4 MESES DE RECLUSÃO E 13 DIAS-MULTA. COMUNICABILIDADE DOS EFEITOS DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS DA PRESCRIÇÃO (ART. 117, § 1.o, IN FINE, DO CÓDIGO PENAL). DELITOS CONEXOS. DECISÕES DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PROFERIDAS EM PROCESSOS DISTINTOS. TRANSCURSO DE PRAZO SUPERIOR A 4 ANOS ENTRE O DIA DA CONSUMAÇÃO DELITIVA E A DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA RELATIVAMENTE A CADA UM DOS CRIMES DE ESTELIONATO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios(HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/03/2015). - O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. - Na hipótese, a instância a quo não forneceu qualquer justificação especial para que cada vetorial negativada ensejasse incremento punitivo em fração superior à prudencialmente recomendada. Dessa forma, deve a ordem ser concedida, de ofício, para reduzir o quantum de exasperação da pena-base ao montante de 1/3 sobre o mínimo legal, correspondente às duas circunstâncias judiciais negativadas desacompanhadas de razão específica para um apenamento mais rigoroso. - Mantidos os demais termos da dosimetria procedida na origem, a nova pena definitiva aplicável a cada um dos delitos de estelionato resulta em 1 ano e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. (...).” (HC 478.748/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019) “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. AFASTAMENTO DA MODULADORA DA PERSONALIDADE DESFAVORÁVEL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. MATÉRIA SUSCITADA APENAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ENFRENTAMENTO DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. INALTERABILIDADE DA SITUAÇÃO DO AGRAVANTE. CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA REMANESCENTE. MAUS ANTECEDENTES. 1. A despeito de o agravante ter apresentado sua insurgência nas razões de embargos de declaração, o Tribunal de origem não analisou a matéria referente à motivação utilizada para negativação da personalidade do agente. A argumentação adotada pelo Desembargador, de mais a mais, configura apenas obter dictum, não integrando, portanto, as razões de decidir do órgão colegiado local. 2. Na carência de razão especial para estabelecimento de outro parâmetro, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada moduladora negativada, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Precedente. 3. No caso, o Juiz sentenciante elevou a pena-base em 1/6, mesmo diante da negativação de duas das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal. Ainda que afastada uma delas, remanesceria fundamento para o acréscimo de 1/6, em decorrência da outra. Desnecessário o enfrentamento de ofício das alegações, diante da ausência, na prática, de alteração da situação do agravante. 4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 471.847/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 09/04/2019)

Assim sendo, por entender proporcional e razoável, readéquo a pena base, passando-a para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, constato que o réu é reincidente, motivo pelo qual, fixo a pena provisória em 03 (três) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa.

Por fim, na terceira fase, pretende a Defensoria Pública, o afastamento da causa de aumento do repouso noturno, aduzindo que a denúncia não teria especificado o horário do crime.

Na hipótese, em relação à causa de aumento do furto praticado durante o repouso noturno, a denúncia destacou sua incidência, com a exposição de todos os fatos relevantes à tipificação do delito. Vejamos:

“Consta do incluso caderno informativo que no dia 26 de Janeiro de 2010,
no período noturno
, na Usina Pantanal, zona rural deste Município, os Denunciados Vanderlei Pinheiro Almeida, Leandro Delfino de Araújo e Flávio Henrique Luz, agindo em unidade de desígnios e identidade de propósitos, subtraíram, para si ou para outrem, mediante abuso de confiança, fios de cobre de propriedade da Usina Pantanal, avaliados em aproximadamente R$ 1500,00 (um mil e quinhentos reais), conforme Auto de Avaliação de fls. 31 (não numerada)”.

Impende salientar que para a incidência da majorante prevista no artigo 155, § 1o, do Código Penal, basta que a infração ocorra durante o repouso noturno.

In casu
, considerando que houve a correlação entre os fatos atribuídos ao acusado na denúncia e a fundamentação traçada pelo magistrado, mostra-se, devidamente, adequada a incidência da causa de aumento de pena capitulada no § 1o do artigo 155 do Código Penal e, por isso, não há falar em afronta ao princípio da correlação.

A propósito:
“Em relação à causa de aumento do furto praticado durante o repouso noturno, a r. denúncia destacou a incidência da referida majorante, com a exposição de todos os fatos juridicamente relevantes e necessários à tipificação do delito.
Para a incidência da majorante prevista no art. 155, parágrafo 1o, do Código Penal, basta que a infração ocorra durante o repouso noturno, período de maior vulnerabilidade para as residências, lojas, veículos e estabelecimento comercial. Assim, considerando que houve a correlação entre os fatos atribuídos ao acusado na denúncia e a fundamentação levada a efeito pelo magistrado, mostra-se adequada a incidência da causa de aumento de pena capitulada no parágrafo 1o, do art. 155, do Código Penal.
A alegação da impossibilidade de aplicação da causa de aumento de pena pelo repouso noturno, nos casos de furto qualificado, sequer ultrapassa o conhecimento, uma vez que este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "a causa de aumento prevista no § 1° do artigo 155 do Código Penal, que se refere à prática do crime durante o repouso noturno - em que há maior possibilidade de êxito na empreitada criminosa em razão da menor vigilância do bem, mais vulnerável à subtração -, é aplicável tanto na forma simples como na qualificada do delito de furto."
(HC 424.098/SC, Sexta Turma, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/2/2018)” (AgRg no HC 429.695/AC, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018) (destaquei).

Desse modo, mantenho a incidência da majorante prevista no parágrafo 1o, do art. 155, do Código Penal, ficando a pena, ao final, em 04 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a data do fato, no regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal.

Quanto ao pedido de prequestionamento, é certo que a configuração do instituto do prequestionamento pressupõe debate e decisão sobre a matéria aventada, ou seja, emissão de juízo de valor a respeito do tema trazido à discussão, não havendo necessidade de enfrentar uma a uma das normas legais citadas pelas partes, mormente porque foram analisadas todas as questões pertinentes para a solução da controvérsia.

Com tais considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto, para readequar a pena-base, de acordo com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, passando, a pena, em definitivo para 04 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a data do fato, no regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §2o, “b”, do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/05/2020