Tribunal: TJMT
Processo: 1014634-06.2020.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-30
Data de publicação: 2020-10-05

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE ESTIPULOU O PATAMAR DE 40% OU 2/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – IMPROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA L.E.P. – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – MENS LEGIS QUE NÃO JUSTIFICA A INTERPRETAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA LEI PENAL, EM PREJUÍZO DO EXECUTADO – NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO MINISTERIAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A Lei n.o 13.964/19 tem por escopo declarado a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, contudo, a vinculação do hermeneuta à mens legis e à intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado, de modo que, diante da omissão legislativa no que refere ao requisito objetivo para a progressão de regime do reincidente genérico, impõe-se a exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos exatos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos reeducandos que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal.
2. À luz da revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei de Execução Penal, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei n.o 7.210/84.
Agravo em execução penal conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1014634-06.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Progressão de Regime, COVID-19]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), MICHEL LEMES FERNANDES (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 2o VOGAL QUE O PROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE ESTIPULOU O PATAMAR DE 40% OU 2/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVADO AO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – IMPROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA L.E.P. – REINCIDÊNCIA SIMPLES OU GENÉRICA NÃO MAIS ABRANGIDA PELO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
MENS LEGIS
QUE NÃO JUSTIFICA A INTERPRETAÇÃO AMPLA E IRRESTRITA DA LEI PENAL, EM PREJUÍZO DO EXECUTADO – NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO MINISTERIAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A Lei n.o 13.964/19 tem por escopo declarado a busca de maior efetividade na repressão das práticas delitivas, contudo, a vinculação do hermeneuta à
mens legis
e à intenção subjetiva do legislador não podem servir como subterfúgios para a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, máxime em detrimento do agente executado, de modo que, diante da omissão legislativa no que refere ao requisito objetivo para a progressão de regime do reincidente genérico, impõe-se a exegese restritiva e taxativa da norma criminal, nos exatos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos reeducandos que não se inserem explicitamente na vontade objetiva do texto legal.

2. À luz da revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei de Execução Penal, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei n.o 7.210/84.

Agravo em execução penal conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

MINISTÉRIO PÚBLICO

AGRAVADO:

MICHEL LEMES FERNANDES

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Sinop/MT nos autos do processo executivo de pena n.o 1791-98.2008.811.0015 – código 94764, que

estabeleceu a fração de 2/5 (40%) de pena cumprida como requisito para a progressão de regime
em relação à condenação definitiva proferida em desfavor do ora agravado MICHEL LEMES FERNANDES
na ação penal n.o 119-83.2011.811.0101– código 53533, na qual foi sancionado pela prática, dentre outros delitos, da conduta tipificada no
art. 213 do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 50025994, o agravante sustenta ser
desnecessária a existência de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado
para que o
requisito temporal da progressão de regime
se estabeleça no patamar de
60% (sessenta por cento) ou de 3/5 (três quintos) de pena cumprida
, bastando para tanto que se trate de condenado reincidente simples ou genérico, como é o caso dos autos, mesmo porque a fração

de
2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) estipulada pelo juízo
a quo
seria reservada aos condenados puramente
primários
, ao passo qu
e o recorrido ostenta condenações pretéritas, razões pelas quais o
Parquet
invoca o princípio da proporcionalidade, conjura o espírito

da Lei n.o 13.964/19 e vindica a
fixação do índice de
60%
como condição objetiva para a transferência do agravado ao regime prisional mais brando
, no que tange à condenação pelo delito de
estupro
, com fulcro no art. 112, inc. VII, da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.).

Em contrarrazões vistas no ID 50025995, a i. defesa do recorrido rechaça a pretensão ministerial e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o juízo de retratação, o d. magistrado prolator
manteve
o
decisum
reprochado, por seus próprios fundamentos, consoante se vê do ID 50025997.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 50719464, opinou pelo
provimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta de julgamento e, da respectiva data, promovam-se as intimações necessárias, atentando-se às prerrogativas funcionais dos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 50025996 – pág. 2), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pelo
Ministério Público
.

Verte do Relatório de Situação Processual Executória acostado no ID 50041458 – págs. 26/35 que o agravado
MICHEL LEMES FERNANDES
responde ao processo executivo de pena n.o 0001791-98.2008.8.11.0015
, em que cumpre
reprimenda privativa de liberdade
unificada em
31 (trinta e um) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias
, derivada das condenações definitivas proferidas nos autos das seguintes ações penais:

i)

Ação Penal n.o 1343-83.2007.8.11.0008 – código 28727 (2.a Vara de Barra do Bugres/MT), na qual foi sancionado com
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 157, §2.o, incs. I e II, do Código Penal
, com trânsito em julgado para a acusação em
28/01/2008
, para a defesa em
04/02/2008
e para o réu em
31/03/2008
;

ii)

Ação Penal n.o 4665-51.2011.8.11.0015 – código 157527 (2.a Vara Criminal de Sinop/MT), na qual foi apenado com
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 14 da Lei n.o 10.826/03
, com trânsito em julgado para a acusação e para o réu em
25/11/2013
e para a defesa em
29/11/2013
;

iii)

Ação Penal n.o 119-83.2011.8.11.0101 – código 53533 (Vara Única de Cláudia/MT), na qual foi sancionado com
15 (quinze) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
e
03 (três) meses de detenção
, pela prática dos crimes tipificados no
art. 157, §2.o, incs. I e II, art. 180,
caput
, art. 213 e art. 307, todos do Código Penal, e art. 244-B da Lei n.o 8.069/90 (E.C.A.), tudo na forma do art. 69 do CP
, com trânsito em julgado para a acusação em
24/07/2013
e para a defesa em
04/07/2013
(
ex vi
da apelação criminal n.o 139737/2012);

iv)

Ação Penal n.o 227-45.2012.8.11.0015 – código 165359 (2.a Vara Criminal de Sinop/MT), na qual foi sancionado com
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 157, §2.o, incs. I e II, do Código Penal
, com trânsito em julgado para a acusação em
28/06/2018
e para o réu em
04/02/2019
(
ex vi
da apelação criminal n.o 156887/2017).

Neste contexto, em
11/02/2020
(ID 50041465 – págs. 63/65), a i. defesa do condenado requereu ao d. Juízo Da Execução fosse retificado o
quantum
de pena cumprida que tornaria satisfeito o requisito objetivo para a progressão de regime no que toca à condenação pelo
delito de estupro
(art. 213 do CP) proferida nos autos da ação penal n.o 0000119-83.2011.8.11.0101,
readequando-a do patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) para 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento)
.

O
pedido defensivo foi
deferido

pelo magistrado da instância singela
em
15/05/2020
, na medida em que o reeducando se trata de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo, mas cuja reincidência se dá em razão de condenações anteriores por crimes comuns, de modo que, segundo o decisório reprochado, deve ele ser favorecido com a
superveniência de lei penal mais benéfica
, haja vista as alterações ocasionadas pelo advento da
Lei n.o 13.964/2019
.

A título de contextualização, transcrevo os trechos pertinentes da r. decisão

impugnada,
in verbis
:

“1-
O reeducando, por meio da Defensoria Pública, requereu a aplicação da lei penal mais benéfica, para constar no cálculo de liquidação de pena a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime
, referente à condenação proferida nos autos da Ação Penal n. 0000119-83.2011.8.11.0101, nos termos da
nova redação do artigo 112, inciso V, da Lei de Execuções Penais
(...). 3- Após análise detida dos autos, deverei acolher o posicionamento da Defesa, pois
diante das alterações trazidas pela Lei n. 13.964/2019 para fins de progressão de regime, e partindo da premissa de que a fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), prevista no inciso VII do artigo 112 da LEP, é aplicável somente ao reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados, exatamente como está expresso no dispositivo legal acima mencionado, logo, a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) prevista no inciso V do artigo 112 da LEP, refere-se ao agente que ainda não tenha em seu passivo condenação pela prática de crimes hediondos ou equiparados, como é o caso ‘sub oculis’
. 4- Nesse diapasão,
embora o reeducando seja reincidente em relação aos autos da Ação Penal n. 0000119-83.2011.8.11.0101, visto que quando praticou o delito que ensejou a mencionada condenação, já possuía contra si sentença penal condenatória transitada em julgado, pela prática de crimes comuns, é certo que,
não se trata de reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado, razão pela qual, DEFIRO o requerido
no petitório acostado no movimento 14.1,
devendo, portanto, ser aplicada a fração de 2/5 (dois quintos) que corresponde a 40% (quarenta por cento) em relação à condenação supramencionada
. 5- Sendo assim, façam-se as devidas correções no Sistema Eletrônico de Execução Unificado, adotando a fração prevista no artigo 112, inciso V da LEP (...)”.
(ID 50041458 – págs. 23/24). Destaquei.

Diante disso, o agravante exsurge inconformado e sustenta, conforme relatado, a impossibilidade de aplicação do índice de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) de pena cumprida como requisito temporal para a transferência do agravado ao regime mais brando, uma vez que tal
quantum
seria reservado ao condenado por crime hediondo ou equiparado, se for
puramente primário
, nos exatos termos do
art. 112, inc. V, do Lei n.o 7.210/84
.

Deste modo, prossegue arrazoando o recorrente, seria irrelevante se a condenação anterior do recorrido é específica em crime hediondo ou se dá por mero delito comum, impondo-se, em ambos os casos, a incidência do patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) como condição objetiva da progressão regimental, tal qual já previa o
art. 2o, §2o, da Lei n.o 8.072/90
, sob pena de tratamento igualitário aos reeducandos primários e aos reincidentes genéricos e, por conseguinte, de
ofensa aos

princípios da proporcionalidade e da isonomia
, e também porque a redação do art. 112, inc. VII, da L.E.P.
sequer consigna explicitamente o termo “reincidente específico”
, portanto, não exclui do alcance da norma os reincidentes genéricos.

Como se sabe, o
art. 2o, §2o, da Lei n.o 8.072/1990
, com redação dada pela Lei n.o 11.464/2007, estipulava as frações de pena cumprida necessárias para o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente
”
. – Sublinhei.

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da
Lei n.o 13.964/2019
, cujo
art. 19
revogou expressamente
o art. 2o, §2o, da Lei n.o 8.072/1990
, ao passo que o
art. 4.o
daquele diploma legal deu nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020
, passou a vigorar com a seguinte redação,
in verbis
:

“
Art. 112
. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a
transferência para regime menos rigoroso
, a ser determinada pelo juiz,
quando o preso tiver cumprido ao menos
: (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário
; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”. –
Grifei.

Como se vê, a entrada em vigor da
Lei n.o 13.964/2019
não só alterou a forma de computar o período de pena cumprida condicionante da progressão de regime, adotando critérios percentuais em detrimento dos antigos critérios fracionários, mas também, dentre outras providências,
passou a restringir a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) – equivalentes a 3/5 (três quintos) ao
apenado
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
.

Assim sendo, conquanto o dispositivo não consigne expressamente o termo “reincidente específico” em delitos desta natureza, tanto a interpretação literal quanto a exegese gramatical da dicção legal levam a concluir que a incidência do
índice mais gravoso para a progressão doravante condiciona-se à existência de

reincidência qualificada ou específica

em crimes hediondos ou equiparados.

Sobre o tema, discorrem Pedro Tenório Soares Vieira Tavares e Estácio Luiz Gama Lima Netto:

“
Antes do PAC
,
o tratamento mais gravoso
ao condenado reincidente que cometeu crime hediondo ou equiparado
não exigia a reincidência específica
.
Percebam que a nova legislação exige, para o tratamento mais gravoso, a reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado
(com ou sem resultado morte, a depender do caso, incisos VII e VIII),
isto é, é preciso que a reincidência seja específica
”.
(TAVARES, Pedro Tenório Soares Vieira; NETTO LIMA, Estácio Luiz Gama. Pacote Anticrime: As modificações no sistema de justiça criminal brasileiro. e -book, 2020. p.175.) – Destaquei.

Significa dizer que as alterações promovidas no art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.) consubstanciam
novatio legis in mellius

ou
superveniência de lei penal material mais benéfica
, especificamente no que refere aos chamados
reincidentes simples ou genéricos
, ou seja, aqueles condenados por crimes hediondos mas cuja reincidência deriva de condenação anterior por infração comum, a ensejar a
ação retraída da lei posterior favorável (retroação da
lex mitior
) no que lhes refere
, com fulcro no comando axiomático insculpido no
art. 5.o, inc. XL, da Constituição Federal
e no
art. 2o, parágrafo único, do Código Penal
.

Isto porque, o lapso temporal de pena a ser cumprida para fins de progressão regimental, no que concerne aos reincidentes simples ou genéricos,
não foi expressamente previsto pelo legislador no novel diploma legal
, de maneira que outra saída não há senão a
integração da lacuna legislativa com base

no princípio do
favor rei
e a subsequente
aplicação a eles dos índices de 40% (quarenta por cento) ou de 50% (cinquenta por cento)
,

a depender da ocorrência ou não do resultado morte, pois, embora tais percentuais estejam expressamente previstos para os
condenados primários
(
ex vi
do art. 112, incisos V e VI, alínea
a
, da L.E.P.),
na falta de previsão legal
,
devem incidir também em face dos reincidentes genéricos
, os quais não deixam de ser “primários em infrações hediondas ou equiparadas”.

Nesse sentido é o escólio de Rogério Sanches Cunha:

“O dispositivo faz referência à
reincidência específica
em crime com violência ou grave ameaça.
Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico
,

ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça
?

Lendo e relendo o artigo em comento, concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do ‘in dubio pro reo’
”.
(CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime: Lei n. 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 371). Destaquei.

Não discrepa a lição
de Renato Brasileiro Lima:

“
(...). VII –
cumprimento de ao menos 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado:
quando ainda em vigor o § 2o do art. 2o da Lei n.8.072/90, o indivíduo condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado que fosse reincidente era obrigado a cumprir 3/5 (três quintos) da pena para fins de progressão de regimes.
Como a lei, à época, falava apenas em reincidência, sem fazer qualquer ressalva quanto à espécie – genérica ou específica –, era dominante o entendimento de que seu regramento era válido para ambas as hipóteses
.
Em sentido diverso, o inciso VII do art. 112 da LEP, com redação determinada pelo Pacote Anticrime, é categórico ao apontar o patamar de 60% (sessenta por cento) para o apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Como se pode notar, trata-se de reincidência específica em crimes dessa natureza
,
não necessariamente no mesmo delito, porém (v.g., estupro e estupro de vulnerável; homicídio qualificado e terrorismo, etc.).
Logo, na hipótese de se tratar de apenado já condenado irrecorrivelmente por um crime qualque
r (v.g., furto qualificado)
que vier a cometer novo delito, desta vez hediondo ou equiparado, não se revela possível a aplicação do inciso VII do art. 112, devendo ser aplicado
, à semelhança do raciocínio anteriormente feito em relação ao inciso IV do art. 112,

o patamar previsto no inciso V, qual seja, 40%(quarenta por cento), desde que do crime hediondo (ou equiparado) em questão não tenha resultado morte, hipótese esta em que seria aplicável o percentual de 50% (cinquenta por cento) constante do art.112, VI, alínea ‘a’, da LEP
”.
(LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime: Comentários à Lei 13.964/2019– Artigo por Artigo. Salvador: Editora JusPodivm, 2020, p. 394). Destaquei.

A propósito, friso não ignorar os argumentos do agravante, no sentido de que
feriria de morte o princípio da proporcionalidade
exigir dos reincidentes genéricos idêntico período de prova para a progressão de regime que se exige dos condenados puramente primários.

Por outro lado, é igualmente certo que a
interpretação da omissão legislativa de forma mais favorável ao reeducando
também faz prestigiar o princípio da proporcionalidade
, visto que tampouco se pode dizer que era perfeitamente proporcional exigir, como ocorria antes, que o condenado por crimes de menor gravidade, a exemplo de mera lesão culposa ou furto privilegiado, pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão – de 20% a mais,
equiparando-se ao reincidente específico
– em futura condenação por crime hediondo, sendo mais compatível com o Estado Democrático de Direito, a meu ver, eventual desproporcionalidade em prol da parte hipossuficiente do que em desfavor dela.

Não é outra a lição de
Gustavo Junqueira
,
Patrícia Vanzolini
,
Paulo Henrique Fuller
e
Rodrigo Pardal
,
in verbis:

“O lapso exigido para o condenado por
crime hediondo ou equiparado, primário,
será de 40%, ou seja, idêntico ao previsto na lei anterior, que trazia a previsão de 2/5 da pena. Não há, aqui, conflito de leis no tempo. Para o ‘
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’
, a fração é de 60%, também equivalente aos 3/5 já previstos na legislação.
Aqui, no entanto, é evidente a ocorrência de nova lei benéfica, se a reincidência não for específica na prática de crime hediondo ou equiparado
.
Na antiga legislação
, era prevista a fração de 3/5 da pena para todo condenado por crime hediondo, se reincidente. Assim,
não importava se a reincidência era específica em crime hediondo, ou não
. Bastava a condenação por crime hediondo, e a reincidência do réu. Era realmente a interpretação que se extraía da letra do art. 2.o, §2.o, da Lei de Crimes Hediondos: ‘(...)’. Possível notar que pela antiga redação a reincidência exigida para aumentar o requisito temporal não é qualificada, ou seja, qualquer reincidência seria suficiente.
A nova redação do art. 112 da LEP, por outro lado, exige uma reincidência qualificada
, ou, nos termos legais, ‘reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’.
A diferença é evidente, e deve ser respeitada
.
A conclusão inafastável é que, para o reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (hediondo + hediondo), o lapso para a progressão persiste o mesmo, de 60%, equivalente aos 3/5 da antiga lei. Para o condenado por crime hediondo que é reincidente, mas cuja condenação anterior se deu por crime não hediondo, deve ser reconhecida a nova lei benéfica, com exigência de tão somente 2/5 da pena peara progressão
.
A mudança no texto da lei é salutar e

privilegia a proporcionalidade
.
Não fazia sentido
que o sujeito condenado por mera lesão culposa ou furto privilegiado pudesse sofrer tamanho incremento no requisito temporal para a progressão (20%) em futura condenação por crime hediondo

”.
(JUNQUEIRA, Gustavo; VANZOLINI, Patrícia; FULLER, Paulo Henrique; PARDAL, Rodrigo. Lei anticrime comentada: artigo por artigo: inclui a decisão liminar proferida nas ADIs 6.298, 6.299 e 6.300. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 50/51). Grifei.

Com relação à tese do recorrente de que seria
ilógico

e incompatível com o espírito da Lei n.o 13.964/2019
não abarcar a reincidência genérica no requisito mais severo para a progressão de regime e de que a
intenção declarada do aludido diploma legislativo seria justamente o recrudescimento do combate à criminalidade
, entendo que tais argumentos tampouco ensejam o provimento da insurgência recursal.

Com efeito, não se descuida que a
mens legis
e a
mens legislatoris
da Lei n.o 13.964/19
consistiriam em
buscar maior efetividade na repressão das práticas delitivas
, tendo inclusive sido denominada de
“Pacote Anticrime”
por alguns setores institucionais e por grande parte da sociedade civil, e tampouco se ignora que o espírito da lei e a vontade do legislador devem, em certa medida, ser considerados pelo hermeneuta ao interpretá-la.

Todavia,
é defeso ao julgador
, no Estado Democrático de Direito regido pelo processo penal-constitucional,
a interpretação ampla e irrestrita da lei penal, mormente em prejuízo do agente
, cumprindo frisar que não se está aqui a falar em temerário ativismo judicial, mas sim em
exegese restritiva e taxativa da norma criminal
, nos exatos termos ditados pela sua redação e sem estendê-la de forma prejudicial aos executados que não se inserem explicitamente na “vontade objetiva” do texto legal.

Neste diapasão, colaciono judiciosos arestos do eg.
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
, ambos proferidos em
06/08/2020
:

“RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. PACOTE ANTICRIME. LEI No 13.964/2019
.
NORMA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE PERMITIDA. CONDENADO NÃO REINCIDENTE ESPECÍFICO EM DELITO HEDIONDO OU EQUIPARADO
. INTERPRETAÇÃO LITERAL. APLICAÇÃO DE NORMA DESFAVORÁVEL DE FORMA AMPLA. VEDAÇÃO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1. A inovação legislativa denominada ‘Pacote Anticrime’ tem por escopo o recrudescimento ou agravamento do tratamento para alguns delitos. Contudo, é vedado pelo ordenamento jurídico fazer-se interpretação ampla e irrestrita em desfavor das pessoas já sentenciadas ao amparo de preceitos e normas anteriores mais favoráveis como é o caso dos apenados em crimes hediondos ou a ele equiparados
. 2. Havendo previsão expressa da necessidade de cumprimento de 40% (quarenta por cento) da pena imposta pela condenação referente a crime hediondo, sem resultado morte, e de 50% (cinquenta por cento) pela condenação referente a crime hediondo, com resultado morte, (incisos V e VI, do art. 112 da Lei de Execuções Penais)
inviável a adoção de entendimento que aplicaria a nova exigência de cumprimento de 60% (sessenta por cento) para os crimes hediondos
, sem resultado morte, e de 70% (setenta por cento) para os crimes hediondos, com resultado morte, nos termos trazidos nos incisos VII e VIII do mesmo regramento penal,
por se tratar de interpretação desfavorável ao sentenciado
. 3. Negado provimento ao recurso do Ministério Público”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0716491-74.2020.8.07.0000, Rel. DES. JOÃO TIMÓTEO, 2.a Turma Criminal, Acórdão n.o 1272232, julgado em 06/08/2020). Grifei.

“DIREITO PENAL. RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
REINCIDÊNCIA POR CRIME COMUM. CONDENAÇÃO POSTERIOR PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. NATUREZA HEDIONDA. REQUISITO OBJETIVO.
FRAÇÃO DE 40%.
CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, INCISO V, DA LEP. COM NOVA REDAÇÃO TRAZIDA PELA LEI 13.964/2019.
NORMA PENAL MAIS BENÉFICA AO APENADO
. RECURSO DO MPDFT CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 13.964/2019, de 24/12/2019, deu nova redação ao art. 112 da Lei de Execuções Penais e estabeleceu novos critérios para a progressão de regime, considerando, entre outros, a primariedade e a reincidência do agente, o emprego de violência à pessoa, o caráter hediondo do delito e o resultado morte. Também houve considerável alteração nos percentuais mínimos de cumprimento da pena privativa de liberdade, os quais foram estabelecidos entre 16% e 70% do total da pena imposta.
2.
A norma legal superveniente não estabeleceu percentual de pena que deve ser cumprido para fins de progressão de regime nos casos em que o agente é reincidente em crime comum e, posteriormente, é condenado por crime hediondo ou equiparado
.
3. Nessa hipótese, deve ser adotada a solução mais benéfica ao apenado
.
De acordo com o inciso V do artigo 112 da Lei de Execuções Penais, a progressão de regime prisional
pelo crime de tráfico de entorpecentes
dar-se-á após o cumprimento do percentual de 40% da pena imposta ao agravado, ainda que o dispositivo legal estabeleça expressamente que o referido percentual se aplica aos condenados por crime hediondo ou equiparado, quando primários
. 4. Recurso conhecido e não provido”.
(
TJDFT
–
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL 0714743-07.2020.8.07.0000, Rel. DES. Waldir Leôncio Lopes Júnior, 3.a Turma Criminal, Acórdão n.o 1272128, julgado em 06/08/2020). Destaquei.

Não discrepa o recente precedente deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
:

“HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PENAL –
DECISÃO QUE APLICOU O ÍNDICE DE 60% PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME
– ALEGADA A RETROATIVIDADE BENÉFICA DA LEI N. 13.964/2019 – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA AFETA A RECURSO PRÓPRIO – C
ONSTATAÇÃO EX OFFICIO DE ILEGALIDADE MANIFESTA
– PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO DE DROGAS
NÃO REINCIDENTE EM CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO – NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 40% PARA O CÔMPUTO DA PROGRESSÃO
– CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO – WRIT NÃO CONHECIDO – ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO – LIMINAR RATIFICADA. O habeas corpus não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o writ não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei.
À luz da revogação do § 2o do artigo 2o da Lei n. 8.072/1990 e da nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal pela Lei n. 13.964/2019, deve ser aplicado ao reeducando condenado por crime hediondo ou equiparado, sem resultado morte, e não reincidente em delito dessa natureza, o índice de 40% para o cômputo da progressão de regime, ainda que já possua condenações por crimes comuns
”.
(TJMT – HC 1014748-42.2020.8.11.0000, Rel. Des. Pedro Sakamoto, 2.o Câmara Criminal, julgado em
05/08/2020
). Destaquei.

No âmbito dos Tribunais Superiores, embora o ineditismo da matéria implique em relativa escassez de decisões colegiadas a respeito do tema, é possível identificar, ao menos à primeira vista, certa tendência no acolhimento da tese consistente em
superveniência de lei penal benéfica e retroação da
lex mitior
, conforme se infere da decisão por meio da qual, em
19/06/2020
, o eminente
Min. Sebastião Reis Júnior
, da
6.a Turma do STJ
,
deferiu a liminar
no
HC n.o 588852-SP
, a fim de estipular ao
reincidente simples ou genérico
o fracionário de
2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)
de pena cumprida como o critério de satisfação do requisito objetivo/temporal para a transferência ao modo prisional menos rigoroso.

A título de contextualização, transcrevo trechos do
decisum
aludido:

“
Dessa forma,
em relação aos apenados que foram
condenados por crime hediondo, mas que são reincidentes em razão da prática anterior de crimes comuns
, tal como acontece no caso dos autos,
não há percentual previsto na Lei de Execuções Penai
s
, em sua nova redação, para fins de progressão de regime, visto que
os percentuais de 60% e 70% se destinam apenas à hipótese de reincidência específica
. Deve-se entender, portanto, que,
para o condenado por crime hediondo que seja reincidente genérico, como se dá no caso em tela, deverá incidir o percentual equivalente ao que é previsto para o primário, vale dizer, de 40% ou 50%, na forma do art. 112, V e VI, a, da LEP, a depender do caso (se houve ou não resultado morte)
. Sendo o ora paciente condenado pela prática de tráfico de drogas, portanto, sem o resultado morte, seria aplicável, portanto, o contido no inciso V do retrocitado art. 112 da LEP, exigindo-se, portanto, o cumprimento de 40% da pena para a progressão de regime. Assim, considerando-se, em princípio, a
existência de flagrante ilegalidade no decisum do TJSP
,
defiro a liminar
para que seja observado o quantum de 40% do cumprimento de pena do paciente para a progressão de regime, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal”.
(Decisão liminar proferida em
19/06/2020
no
HC
n.o 588852-SP
(2020/0141134-4), Rel. Min. Sebastião Reis Júnior). Destaquei.

No mesmo sentido é a decisão prolatada pelo eminente
Min.

Reynaldo Soares da Fonseca
, da
5.a Turma do STJ
, o qual não conheceu do
HC 533016-MG
, contudo,
concedeu a ordem
ex officio
, cumprindo apontar que a decisão monocrática em questão
transitou em julgado no dia

14/05/2020
,
in verbis
:

“Conforme texto do acórdão acima, verifico que o Tribunal não considerou o crime de uso de entorpecente como gerador da reincidência do apenado. Por outro lado, citou outro delito -
dirigir veículo automotor sem habilitação
–, que
transitou em julgado antes da prática do tráfico de drogas
, em cuja sentença ficou anotada a
reincidência
.
Ocorre que esse crime não é hediondo, porque não está previsto no rol da Lei de Crimes Hediondos, nem em qualquer outra lei
, sendo considerado, inclusive, crime de pequeno potencial ofensivo, com pena apenas de detenção.

Assim, como não é crime hediondo, não deve incidir o percentual de 60%, previsto no art. 112, VII, da LEP, introduzido pela Lei 13.964/2019, uma vez que lá o executado deve ser reincidente específico (reincidência em crime hediondo)
: (...).
Também não deve incidir a fração de 3/5, do anterior art. 2o, § 2o, da Lei de Crimes Hediondos, sobre a pena para fins de lapso temporal para progressão de regime, uma vez que
foi revogado pela nova lei acima citada, cuja revogação foi mais benéfica ao

executado, porquanto o texto do dispositivo considerava reincidência de qualquer crime, comum ou hediondo
.
Para a progressão de regime, então, em razão do crime de tráfico de drogas praticado, considerado hediondo pela Lei de Tráfico de Drogas, deve incidir a fração de 2/5 sobre a pena, acima mencionada
, porque embora revogada pela nova lei (13.964/2019), é equivalente ao novo percentual (40%), previsto na Lei de Execuções Penais, introduzido pela nova lei citada. (...). Ante o exposto,
não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício
para cassar o acórdão coator (...)”.
(
Decisão monocrática proferida em
13/02/2020
no
HC n.o 533016-MG
(2019/0273389-3), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, com trânsito em julgado em
14/05/2020
). Destaquei

Ademais, embora o atabalhoamento do legislador não possa servir como subterfúgio para a aplicação ilógica e incoerente da lei, friso que as alterações legislativas ocasionadas pelo
advento da Lei n.o 13.964/2019 revestiram-se de elevada complexidade e repercutiram em diversos diplomas legais
, a exemplo do Código Penal, do Código de Processo Penal e de legislações penais extravagantes, notadamente a

Lei de Execução Penal, neste último caso a fim de recrudescer o período probatório condicionante do preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime prisional – a despeito do
Estado de Coisas Inconstitucional nas instituições carcerárias brasileiras
, já reconhecido pela Suprema Corte (
ex vi
da
ADPF 347
).

Não obstante a sua
complexidade
e
repercussão
, o denominado “Pacote Anticrime”
usufruiu tão somente 30 (trinta) dias de
vacatio legis
, à revelia do art. 8.o e demais orientações disciplinadas na Lei Complementar n.o 95/1998, a qual recomenda ao legislador razoabilidade ao fixar o ínterim entre a publicação e a entrada em vigor da lei, o que corrobora
conclusão de que o espírito da Lei e a intenção subjetiva do legislador, neste caso, não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal
,
sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado
.

Por oportuno, rememoro que incumbe
ao Poder Judiciário

a função precípua de salvaguardar a Constituição, inclusive no que refere à ponderação de valores e princípios de índole
supralegal
, e também de garantir e assegurar os direitos fundamentais e individuais previstos legal e constitucionalmente, dentre os quais a
dignidade da pessoa humana
(art. 1.o , inc. III, CF), a
retroatividade da lei penal mais benéfica
(art. 5.o, inc. XL, da CF) e a
função reintegradora e ressocializadora da pena
(art. 1.o da LEP), inclusive
em detrimento de clamores públicos de ocasião e dos momentâneos repúdios da população e do Congresso ao Estado de Direito
.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se ao caso concreto
, não obstante o delito de
roubo circunstanciado pelo emprego de arma de fogo
, atualmente, conste do rol de crimes hediondos (art. 157, §2.o-A, inc. I, do CP c/c art. 1.o, inc. II, alínea
b
, primeira parte, da Lei n.o 8.072/90), é certo que, à época dos seus respectivos cometimentos, tanto o referido crime patrimonial quanto as demais condutas típicas que dão azo à reincidência do ora agravado classificavam-se como
crimes comuns
.

Deste modo,
tratando-se o recorrido de reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por crime hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenações pretéritas por delitos não hediondos,
certamente que não lhe poderiam ser aplicados os percentuais de 60% (sessenta por cento) e 70% (setenta por cento)
, previstos respectivamente
no art. 112, incisos VII e VIII, da Lei n.o 7.210/84 (L.E.P.)
, os quais, doravante, ficam reservados aos reincidentes específicos na prática de infrações hediondas ou equiparadas.

Com base em tais considerações, reputo
inviável dar provimento à presente insurgência do Ministério Público
, impondo-se
ratificar a decisão aqui impugnada
, para o fim de
conservar incólume a fração de 2/5 (dois quintos) ou o percentual de 40% (quarenta por cento)

como o patamar

de pena cumprida apto a satisfazer o requisito objetivo/temporal para a progressão de regime e para a transferência do ora agravado
MICHEL LEMES FERNANDES
ao modo prisional mais brando, no que refere à condenação pelo crime previsto no
art. 213 do Código Penal
, oriunda da ação penal n.o 119-83.2011.8.11.0101 – código 53533.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
do recurso de agravo em execução penal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
e,
no mérito
,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Michel Lemes Fernandes

foi
condenado
ao cumprimento da pena unificada de 31 anos, 10 meses e 25 dias de reclusão em regime fechado, decorrente de condenações pelos crimes previstos no art. 157, §2o, I e II, do CP; art. 14 da Lei n.o 10.826/03; arts. 157, §2o, I e II, 180, 213 e 307, do CP; e art. 244-B da Lei n.o 8.069/90 e art. 157, §2o, I e II, do CP.

Durante o curso do processo executivo, foi elaborado cálculo penal em que se tomou a fração de 3/5 (ou 60%) como critério para a progressão regimental, contudo, posteriormente,
foi acolhido o pleito da defesa para retificação dessa fração para 2/5 (ou 40%)
.

E é contra esse parâmetro que o Ministério Público, ora agravante, se insurge, por entender que a fração de 2/5 deve ser aplicada, tão somente, ao apenado primário, não sendo esse o caso do agravado.

Registre-se que, na sessão de julgamento de 9.9.2020, o Exmo. Relator
Des. Gilberto Giraldelli
negou provimento
ao agravo e foi acompanhado pelo
Exmo. Des. Juvenal Pereira da Silva
, contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado "Pacote Anticrime" (Lei no. 13.964/19), entendo que permanece válida a compreensão de que o condenado por crime hediondo ou equiparado, que seja reincidente (específico ou não), deve cumprir 60% (3/5) da pena para os fins da progressão regimental, e não 40% (2/5).

A nova redação do art. 112, da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção sobre se ela seria específica ou não!

O indigitado dispositivo legal, em seus
incisos VI e VII
, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
, evidentemente contempla
inclusive
a reincidência específica, e assim sendo o legislador submeteu condenados reincidentes não específicos às frações de cumprimento de penas, pois, na lei conforme conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica segundo o qual
nela não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
, não havendo que se cogitar de interpretação mais favorável ao réu, eis, que dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma porque numa lei, conhecida como “
Pacote Anticrime
” um criminoso reincidente por crime de outra natureza, não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, e ainda, contrariamente à “
mens legis
”, em debate.

De fato, pois, o que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então, revelavam-se
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime, e ainda ressocializar o delinquente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas, que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, que se promovesse diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros sem, no entanto, se fazer qualquer menção à espécie de reincidência, pois, o que se busca é combater a criminalidade como um todo e não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, eis, que consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional, o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Beneficiar-se neste momento quando se procura reagir com leis mais duras aqueles que em tese já foram ressocializados e não deveriam ter se envolvido novamente na seara da criminalidade, é no mínimo, incentivá-los a que não deixem o submundo do crime, pois, mesmo quando o legislador recrudesce a lei haveria ainda a esperança de vigência da anterior mais benéfica e que mesmo sendo assim, foi violada pelo pretenso beneficiário nesse momento de reação da sociedade aos altíssimos índices de crimes que a assolam.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica; e que tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Outra interpretação, a meu ver, é equivocada, especialmente porque o inciso V, do art. 112, da LEP destina-se expressamente ao apenado
primário
, o que não se aplica ao agravado.

Nessa linha de raciocínio, colaciono aresto de julgado do TJSC:

RECURSO DE AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE RECONHECEU A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5, NO TOCANTE À PROGRESSÃO DE REGIME. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. AVENTADA OCORRÊNCIA DE REINCIDÊNCIA GENÉRICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5. NÃO ACOLHIMENTO. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME COMUM (TRÁFICO PRIVILEGIADO) E POSTERIOR CONDENAÇÃO POR CRIMES HEDIONDOS. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA RECONHECIDA NA SENTENÇA.
IRRELEVÂNCIA SE A REINCIDÊNCIA É ESPECÍFICA OU GENÉRICA.
PRECEDENTES. ADEMAIS, ARGUMENTOS EM RELAÇÃO À LEI N. 13.964/2019 QUE NÃO PROSPERAM. ANÁLISE DO ART. 112, VII, DA LEP. DECISUM INALTERADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal)

Sobre a questão aqui tratada consigno trecho do julgado acima mencionado em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
.

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é de que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado, independentemente da natureza do delito gerador da reincidência.

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão do
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que, mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência, seja ela específica ou comum, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP), sendo inaceitável o parâmetro de 2/5 (40%), que como visto, destina-se apenas aos condenados primários (art. 112, V, LEP).

Sendo assim, tratando-se o agravante de reincidente em crime comum, mas condenado por crime hediondo, inviável que se lhe exija o cumprimento de apenas 40% da pena para fins de progressão de regime, motivo pelo qual merece acolhimento a pretensão do MP.

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
dou provimento
ao agravo para
reformar a decisão agravada
e determinar ao Juízo
a quo
, que promova a utilização da
fração de 3/5 (ou 60%)
como critério para a progressão regimental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/09/2020