Tribunal: TJMT
Processo: 0062335-14.2019.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-12-09
Data de publicação: 2020-12-15

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – OMISSÃO NA ANÁLISE DE TESE DE DEFESA - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL DA SAÚDE – TERMO DE PARCERIA ENTRE O MUNICÍPIO E OSCIP (ORGANIZAÇÃO NOSSA TRIBO) - CONDUTA APONTADA COMO ÍMPROBA – SITUAÇÃO QUE DISPENSAVA LICITAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROB0 – EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE.
1- Constatando-se que à época dos fatos tidos como ímprobos, a contratação de uma OSCIP pela Administração Pública visando ao atendimento de um serviço público, a exemplo do objeto do Termo de Parceria em questão – serviços médicos e odontológicos à população indígena –, não estava inexoravelmente sujeita ao princípio da competição, a contratação não passava de uma opção estatal, situada no campo da discricionariedade administrativa. Logo, não há que se falar em ilegalidade, tampouco em improbidade.
2 – Estando evidente a omissão, que, uma vez apreciada, tem o condão de afastar a pecha de improbidade do ato objeto da ação, o reconhecimento e modificação do acordão passa a ser medida cogente.

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
JORGE JOSÉ ZAMAR NETO
EMBARGADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 62335/2019
Data de Julgamento: 09-12-2020

E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – OMISSÃO NA ANÁLISE DE TESE DE DEFESA - AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA CONTRATAÇÃO DE PROFISSIONAL DA SAÚDE – TERMO DE PARCERIA ENTRE O MUNICÍPIO E OSCIP (ORGANIZAÇÃO NOSSA TRIBO) - CONDUTA APONTADA COMO ÍMPROBA – SITUAÇÃO QUE DISPENSAVA LICITAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROB0 – EMBARGOS ACOLHIDOS E PROVIDOS – ATRIBUIÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE.
1- Constatando-se que à época dos fatos tidos como ímprobos, a contratação de uma OSCIP pela Administração Pública visando ao atendimento de um serviço público, a exemplo do objeto do Termo de Parceria em questão – serviços médicos e odontológicos à população indígena –, não estava inexoravelmente sujeita ao princípio da competição, a contratação não passava de uma opção estatal, situada no campo da discricionariedade administrativa. Logo, não há que se falar em ilegalidade, tampouco em improbidade.
2 – Estando evidente a omissão, que, uma vez apreciada, tem o condão de afastar a pecha de improbidade do ato objeto da ação, o reconhecimento e modificação do acordão passa a ser medida cogente.

EMBARGANTE:
JORGE JOSÉ ZAMAR NETO
EMBARGADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Vilson Pires e Jorge José Zamar Neto opõe embargos de declaração em face do acórdão que negou provimento ao recurso de apelação proposto contra a sentença proferida na ação de improbidade, onde o Juiz julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, condenando os embargantes nas sanções do art. 12, incs. II e III, da Lei no. 8.429/92.
Vilson Pires alega omissão no acordão, sobre os contornos legais da contratação de profissional da saúde para atender a população indígena, aduzindo que se faz desnecessária a licitação e que foi justamente por ausência desta a condenação.
Argumenta, outrossim, que há a necessidade da oposição dos embargos declaratórios para pré-questionamento como condição para interposição de recurso especial. Pede, então, sejam recebidos os embargos e atribuídos a eles efeitos infringentes, para modificar o acordão, reconhecendo a desnecessidade de licitação para a contratação questionada na ação de improbidade administrativa.
Por sua vez, Jorge José Zamar Neto alega omissão quanto à fundamentação do voto divergente, mais precisamente quanto à dispensa da licitação para a contratação de profissionais da saúde e assistência odontológica no Termo de Parceria firmado entre o Município de Paranatinga e a OSCIP – Organização Nossa Tribo. Pede, então, o provimento dos embargos, para reformar o acordão combatido, no sentido de manter o voto da Desembargadora Relatora.
O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls. 798-800-TJ, pugnando pelo desprovimento dos embargos.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Os embargos declaratórios foram opostos em face do acordão que julgou os recursos de apelação interpostos pelos embargantes, que visavam reformar a sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa intentada pelo Ministério Público Estadual, que julgou totalmente procedentes os pedidos iniciais, por vislumbrar a prática de atos ímprobos, consistentes na violação dos princípios que regem a Administração Pública, oriundo da contratação tida como irregular do segundo embargante pelo primeiro, sem concurso público ou procedimento licitatório antecedente, e de prejuízo ao erário, relacionado a não execução total da prestação de serviços odontológicos à população indígena, para o qual foi contratado.
As alegações dos embargos, embora sob óticas distintas, resultam na mesma insurgência, qual seja, de que teria havido omissão no acordão, que foi encabeçado pelo voto divergente da Relatoria, no que tange à natureza da contratação do segundo embargante, como dentista, para atender a população indígena da região. Sustentam que o voto divergente, acompanhado pela maioria, reproduziu a sentença, que embasou a condenação no fato de a contratação ter se dado sem licitação, enquanto esta, para a natureza do contrato, era dispensada.
De fato, razão assiste razão aos embargantes, senão, vejamos:
No voto divergente constou:
Analisando detidamente as razões da peça inaugural do parquet e os documentos dos autos, constata-se que, de fato, o apelante Vilson Pires, ex-prefeito do Município de Paranatinga, realizou a contratação direta e sem licitação do apelante Jorge José Zamar Neto, para prestar serviços odontológicos junto as Comunidades Indígenas Xavante e Bakairi. (...)
Com efeito, resta inconteste que o apelante Vilson Pires contratou pessoalmente o apelante Jorge José Zamar Neto para prestação de serviços odontológicos sem qualquer procedimento licitatório.
Inegavelmente o atuar do apelante Vilson Pires, não se pautou pelos princípios da moralidade, legalidade e eficiência que devem nortear a Administração Pública.
No caso, agiu com discricionariedade, onde não poderia.
O processo licitatório tem por finalidade garantir a melhor proposta à Administração, respeitando os princípios constitucionais.
Desse modo, o ato de ausência de licitação ou justificativa de sua dispensa e, ainda, a indevida e fraudulenta inexigibilidade, ofende os princípios da administração pública, caracterizando-se como ato de improbidade. (destaquei)

A douta Relatora, entretanto, quando do voto, esclareceu que:
Nesta senda, apenas a título de informação, ao tempo dos fatos controvertidos [ocorridos entre setembro de 2009 e abril de 2010], a contratação de uma OSCIP pela Administração Pública visando ao atendimento de um serviço genuinamente público, a exemplo do objeto do Termo de Parceria em questão – serviços médicos e odontológicos à população indígena –, não estava inexoravelmente sujeita ao princípio da competição, cuja observância, embora fosse recomendável à luz dos postulados de ordem jurídica que informam o regime jurídico administrativo [indisponibilidade e supremacia do interesse público, publicidade, moralidade, impessoalidade, finalidade pública etc.], não passava de uma opção estatal, situada no campo da discricionariedade administrativa [juízo de conveniência e oportunidade].
Saliente-se, por oportuno, que somente com o advento do Decreto no. 7.568/2011, em vigor a partir de 20 de setembro de 2011, a modalidade do concurso de projetos passou a ser obrigatório.
Assim, se o próprio Termo de Parceria celebrado entre o Município de Paranatinga e a OSCIP Organização Nossa Tribo, visando ao atendimento das comunidades indígenas Xavante e Bakairi, mediante a prestação de serviços médicos e odontológicos no âmbito do Programa Saúde da Família – PSF e do Programa Saúde Bucal – PSB, ambos custeados com recursos repassados pelo Ministério da Saúde ao Fundo Nacional de Saúde, era dispensado da prévia observância licitatória na modalidade “concurso de projetos”, com muito mais razão não haveria que se falar em necessidade de se realizar procedimento licitatório para fins de contratação dos profissionais nas áreas de atuação do Termo de Parceria, de modo a afastar eventual ilegalidade na contratação direta da mão de obra relacionada, que, inclusive, não passava pelo crivo do ente público municipal.(destaquei).

Constata-se que o voto da douta Relatora foi bastante explicativo e minucioso sobre a desnecessidade de processo licitatório (concurso) à época da contratação e em razão do que estava previsto no próprio Termo de Parceria celebrado entre o Município de Paranatinga e a OSCIP Organização Nossa Tribo, visando ao atendimento das comunidades indígenas Xavante e Bakairi, mediante a prestação de serviços médicos e odontológicos no âmbito do Programa Saúde da Família – PSF e do Programa Saúde Bucal – PSB, ambos custeados com recursos repassados pelo Ministério da Saúde ao Fundo Nacional de Saúde. Por outro lado, o voto divergente não abordou esta dispensa sob o prisma da legislação e da previsão no termo de parceria.
Sendo assim, forçoso é admitir que a omissão se constata e é de tamanha relevância, que tem o condão de afastar a ilegalidade definida como improbidade.
Além do que, conforme ressaltado pela douta Relatora, ainda que eventualmente se admitisse que a contratação direta do profissional especialista em odontologia devesse ser precedida de procedimento licitatório ou, no mínimo, de realização de processo seletivo simplificado, ainda assim, de acordo com as provas coligidas aos autos, sua inobservância não passaria de mero despreparo do gestor público, não passando de mera irregularidade administrativa, o que não enseja a condenação do agente nas duras penas da Lei de Improbidade.
Essa conclusão não foi isolada, ao contrário, foi embasada nos fundamentos lançados pelo douto Promotor de Justiça, Dr. Rodrigo Fonseca Costa, ao proferir parecer pelo arquivamento do Inquérito Civil no. 23/2011, posteriormente submetido e aprovado pelo Conselho Superior do Ministério Público, instaurado por intermédio da representação do e. Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, oriunda de irregularidades que ocasionaram o julgamento desfavorável das contas municipais no ano de 2009, portanto, contemporâneo aos fatos e condutas questionadas no presente feito, tendo por base a realização de despesas médicas com aldeias indígenas mediante repasses fundo a fundo do Governo Federal através do mesmo Termo de Convênio celebrado entre o Município de Paranatinga e a Organização Nossa Tribo.
Outrossim, esse entendimento está em harmônia com o entendimento jurisprudencial dominante da Corte Superior de Justiça, segundo o qual para a configuração do ato de improbidade administrativa é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa [AgRg no REsp. 1.399.825/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 12.2.2015].
Convém ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça, em julgado de relatoria do e. Ministro Napoleão Maia Nunes Filho, lançado nos autos do AgRg no Agravo em Recurso Especial no. 567.988/PR, entendeu que contratações de organizações não governamentais por ente público municipal, com o propósito de auxiliar, em regime de cooperação, na prestação de serviços afetos à área da saúde, ainda que a celebração do termo esteja maculada de ilegalidades, por si só, não é causa material para o rótulo de Improbidade Administrativa e suas severíssimas sanções, tendo em vista a própria autorização conferida pelo texto constitucional, que permite a execução de ações e serviços ligados à área da saúde diretamente pelo Poder Público ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado [art. 197].
Destacou, ainda, o Ministro que a escolha por este modelo de parceria, ainda que divergida por parcela doutrinária, representa claríssimo tom de modernização da máquina pública, porquanto representa “a adequada realização de ações no Programa Saúde da Família pelo administrador municipal, por exemplo, poderia ser interpretada como a busca da melhor forma de atender à imposição constitucional em matéria de direitos sociais, dentre os quais os fundamentais direitos à saúde e à vida”, e cuja “análise está sujeita a aspectos que já estão sob o discrímen do administrador público, dentro de um ambiente político-democrático para a concepção de ideal intervenção do Estado nos domínios sociais”.
Sendo assim, uma vez que a condenação foi calcada no ato dos embargantes levados a efeito pela contratação sem licitação, e demonstrada a sua dispensabilidade, o que vem ao encontro da tese de defesa dos embargantes, atribuir efeito infringente aos embargos declaratórios passa a ser medida cogente.
Isso posto, acolho e dou provimento aos embargos de declaração, para, sanando a omissão detectada, afastar a configuração do ato de improbidade administrativa contra os embargantes, posto que ausente o dolo, ainda que genérico, pelos motivos acima expostos.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 9 de dezembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR