Tribunal: TJMT
Processo: 0000356-74.2017.8.11.0112
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – INÉPCIA DA DENÚNCIA – ARTIGO 41 DO CPP – REJEIÇÃO –PRECLUSÃO DA MATÉRIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – ART. 563 DO CPP – MÉRITO – CONDENAÇÃO POR COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS ACERCA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – MANTIDA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – RECURSO DESPROVIDO.
A discussão sobre a inépcia da exordial acusatória fica prejudicada diante da prolação de sentença, em que houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados. Precedentes STJ.
Consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sistema de nulidades processuais, seja o vício de natureza absoluta ou seja de natureza relativa, a declaração de invalidade depende da efetiva demonstração de prejuízo ao réu, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP). Precedentes STJ.
Havendo dúvidas insuperáveis sobre a posse de toda a droga descrita na exordial acusatória e sua destinação, impõe-se a aplicação do princípio do in dubio pro reo e a desclassificação da imputação penal descrita na denúncia para os limites do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000356-74.2017.8.11.0112
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA - CPF: 037.723.891-04 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSA CONDENAÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PRELIMINAR DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA – INÉPCIA DA DENÚNCIA – ARTIGO 41 DO CPP – REJEIÇÃO –PRECLUSÃO DA MATÉRIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO – ART. 563 DO CPP – MÉRITO – CONDENAÇÃO POR COMÉRCIO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS ACERCA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
IN DUBIO PRO REO
– MANTIDA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06 –
RECURSO DESPROVIDO
.

A discussão sobre a inépcia da exordial acusatória fica prejudicada diante da prolação de sentença, em que houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados. Precedentes STJ.

Consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sistema de nulidades processuais, seja o vício de natureza absoluta ou seja de natureza relativa, a declaração de invalidade depende da efetiva demonstração de prejuízo ao réu, em consonância com o princípio
pas de nullité sans grief
(art. 563 do CPP). Precedentes STJ.

Havendo dúvidas insuperáveis sobre a posse de toda a droga descrita na exordial acusatória e sua destinação, impõe-se a aplicação do princípio do
in dubio pro re
o e a desclassificação da imputação penal descrita na denúncia para os limites do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000356-74.2017.8.11.0112

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo
Ministério Público
, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande, ID. 31784497, que nos autos da ação penal no 356-74.2017.811.0112, Código n. 207264, desclassificou o delito de tráfico de drogas, imputado em aditamento à denúncia, face ao acusado
Roberto Husler Pereira Ascania,
para a conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Extrai dos autos que a princípio houve oferecimento de denúncia contra o recorrido pela conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Confira-se, ID. 31775540:

“Trata-se de termo circunstanciado instaurado para apurar, em tese, o crime previsto no artigo 28 da lei n° 11.343/06, tendo como autor do fato
ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA
.

Tendo em vista a folha de antecedentes criminais do autor do fato de em anexo, entendo que não faz jus ao beneficio da transação penal, nos termos do art. 76, §2°, III, da Lei 9.099/95.

Consta deste procedimento que no dia, hora e local dos fatos, o autor foi surpreendido portando substância entorpecente de uso proibido no Brasil, razão pela qual o Ministério Público do Estado de Mato Grosso oferece a presente
DENÚNCIA
em seu desfavor, imputando-lhe a conduta descrita no artigo 28 da Lei n° 11.343/06. Arrola como testemunhas os policiais civis/militares que atenderam a ocorrência.

Requeiro, uma vez citado, seja recebida a peça acusatória e regular instrução do feito, seja aplicada a penalidade prevista no artigo 28, 1, da Lei 11.343/06, consistente em advertência sobre os efeitos do uso de drogas, sendo oportunizado ao autor acompanhamento e inserção no Projeto “Justiça em Estações Terapêuticas e Preventivas.

Requer seja expedido à Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes
Alvará de Autorização para incineração da droga apreendida,
nos termos do artigo 50-A, da Lei 11.343/2006.

Deixo de fazer a proposta de Suspensão Condicional do Processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, em razão dos seus antecedentes criminais, não tendo direito ao benefício.

Requeiro seja retificada a distribuição do processo para constar seu nome correto, bem como sua qualificação, a saber:
ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA, brasileiro, natural de Cuiabá-MT, nascido em 12/03/1991, CPF 037.723.891-04, filho de Francisco Roberto Ascania e Francis Chistine Pereira Ascania,
conforme pesquisa nos sistemas Infoseg e Siel em anexo. (...).”

A denúncia foi recebida em 02 de maio de 2018 (ID. 31780989).

O laudo preliminar de n. 0159/2017 (ID. 31776956), constatou no material apreendido a presença de
0,82g (oitenta e dois centigramas) de cocaína
, o qual foi confirmado pelo laudo definitivo n. 3.14.2017.33661-01 (ID. 31780458).

Após instrução criminal, o órgão acusador pleiteou o aditamento da denúncia, entendendo que a droga apreendida com o acusado era para o comércio, imputando a conduta de tráfico de drogas tipificada no artigo 33 da lei 11.343/06,
in verbis:

“Narra a inicial acusatória, que no dia, hora e local dos fatos o autor foi surpreendido portando substância entorpecente de uso proibido no Brasil, razão pela qual o Ministério Público do Estado do Mato Grosso ofereceu a
DENÚNCIA
em seu desfavor,
imputando-lhe a conduta descrita no artigo 28 da Lei n° 11.343/06.

Diante do exposto, o acusado
ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA
foi denunciado como incurso nas sanções
do artigo 28 da Lei n° 11.343/06.

Infere-se que, fora juntado o Boletim de Ocorrência, à fl. 88. Corroborando com a oitiva das testemunhas na audiência de instrução e julgamento realizada no dia 02/05/2018, momento em que restou evidenciada destinação mercantil da droga.

O policial militar
Handerson Nunes Guerra
, em juízo narrou que o acusado Roberto faz o tráfico de drogas na cidade de Nossa Senhora do Livramento, durante a ocorrência a esposa dele informou que teria mais drogas na residência, porém que não foi localizada pela guarnição. O acusado além de ser usuário de drogas ele realiza o tráfico.

Por sua vez o policial militar
Marlon Kristyan Lara Rodrigues
, disse que recebeu um denúncia informando que o acusado tinha agredido a esposa dele e ao chegar na residência, a vítima informou que ROBERTO é traficante e na casa, no banheiro, foram apreendidas aproximadamente 30 (trinta) porções de Pasta Base de Cocaína, embaladas a varejo.

É o sucinto relato.

Nesse comenos, encerrada instrução restou configurado que o denunciado ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA, “tinha em deposito”, drogas, para posterior fornecimento a consumo, e autorização em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Diante do exposto, o Ministério Público vem à presença de Vossa Excelência ADITAR A DENÚNCIA de fl. 05, para que nela se inclua a imputação do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, contra ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA, e requer que, recebida e autuada esta, seja ele notificado para apresentar defesa escrita, conforme artigo 55 da Lei de Drogas, prosseguindo o feito nos seus ulteriores atos, nos termos do mesmo códex, com testemunha abaixo arroladas e respectivo interrogatório, até final sentença condenatória, protestando desde já pelo aditamento se necessário fizer.

Pugna, ainda, pela oitiva da defesa do acusado, sobre a possibilidade da prova emprestada em relação aos depoimentos das testemunhas ouvidas às Fls. 91/92.

ROL DE TESTEMUNHAS:

01)

Handerson Nunes Guerra (PM);

02)

Marlon Kristyan Lara (PM). (...).” [ID. 31784455].

O pedido ministerial foi acolhido pelo juízo singular nos seguintes termos, ID. 31784456:

“(...) Acolho a Cota Ministerial de fls. 103/105.

Notifique-se o acusado (bem como o advogado, se tiver constituído), para responder a acusação por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Devera o Senhor Oficial de Justiça, indagar o acusado se possui advogado constituído, devendo ainda adverti-lo de que caso não apresente a resposta a acusação no prazo legal o feito será remetido a Defensoria Pública para tal finalidade.

Em não sendo apresentada resposta no prazo assinalado, por advogado constituído, abra-se imediatas vistas a Defensoria Pública para que o faça.

Com a apresentação da defesa dos acusados, voltem-me conclusos para deliberação.

Caso o acusado não seja localizado no endereço constante nos autos, deverá ser verificado se eventualmente encontra-se presa em um dos estabelecimentos prisionais do Estado.

Defiro os requerimentos ministeriais contidos na denúncia de fls. 104/105. (...).”

A denúncia foi recebida em 18 de dezembro de 2018, ID. 31784463.

Após instrução processual, sobreveio sentença a qual julgou improcedente o aditamento à inicial, desclassificando o crime de tráfico de drogas imputado ao réu
Roberto Husler Pereira Ascanio
, para a conduta descrita no art. 28,
caput
, da Lei no 11.343/06 (ID. 31784497).

Em razões de apelo, ID. 31784955 a 31784956, o Ministério Público sustenta que o acusado foi flagrando, no dia 17/01/2017, por volta das 22h, mantendo em depósito, com intenção de venda, 30 porções de substância entorpecente (cocaína), as quais destinava ao comércio, razão pela qual pede a condenação pelo delito descrito no artigo 33
, caput
, da Lei 11.343/06.

Nas contrarrazões, ID. 31784957, a Defensoria Pública pugna pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana (ID. 40644486), apresenta preliminar pugnando pelo reconhecimento da inépcia das peças acusatórias (denúncia e aditamento), sustentando que o fato criminoso não foi descrito de maneira satisfatória, pois, ausente a narrativa do local, das circunstâncias e outros elementos importantes para o exercício do direito de defesa do réu.

Nesse sentido, sustenta:

“(...)

Não se desconhece a orientação interpretativa acerca da preclusão de vícios na exordial quando realizado após a prolação de sentença, porém, se vê no mesmo Tribunal Superior, decisão negando provimento em recurso ministerial propugnando pela aplicação da preclusão consumativa, de sorte que apresenta-se como possível o reconhecimento da inépcia em segundo grau.

Sem embargos ao conflito acima esposado, mostra-se clara a inépcia da inicial, por não descrever adequadamente os fatos, inviabilizando o exercício da ampla defesa e do contraditório, ferindo de morte os princípios do devido processo legal, formalismo processual e da dignidade da pessoa humana.

(...)

Ora Exa.: Como provar o não certo? Como se defender do hipotético? Não é despiciendo lembrar que o juízo condenatório somente pode ser erigido sobre o terreno da certeza, quando o contraditório e a ampla defesa foram estabelecidos e a dúvida vencida. Tem-se como parâmetro para recebimento da denúncia, o seguinte dispositivo, ex vi:

''Art. 41. A denúncia ou queixa
conterá
a
exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias
, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.'' (artigo 41 do CPP) (destaque proposital)

Deixar de esclarecer as circunstâncias em ocorreu o suposto fato delituoso, desatende ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal e fere o princípio constitucional da ampla defesa, insculpido no artigo 5o, inciso LV, da Constituição da República. (...).”

No mérito, manifestou-se pelo
desprovimento
do apelo, argumentando que da
fragilidade do acervo probatório e da dúvida que permeia sobre o crime em apuração, é prudente a prevalência do princípio do in dubio pro reo. Razão pela qual, o apelo ministerial para reversão do julgado e, consequentemente, condenação do apelado pelo crime de tráfico de drogas não merece acolhida, diante da dúvida fundada sobre a subsunção entre fato e norma (tipicidade).
[
Sic
].

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ressai do aditamento à denúncia, que os policiais militares receberam uma informação de agressões por parte do recorrido
Roberto Husler Pereira Ascania
e ao chegar no local, sua esposa informou que o mesmo é traficante, sendo apreendidas em sua residência aproximadamente 30 (trinta) porções de pasta-base de cocaína, embaladas a varejo.

Com efeito, infere-se do Boletim de Ocorrência n.o 2017.20255 (ID.

31776954 e 31780988), elaborado em 17.02.2017, por Edgar da Silva Vasconcelos, às 23h50, no qual consta a data do fato ocorrido em 17.02.2017, às 22h00min, no Município de Nossa Senhora do Livramento, no Bairro Santa Luzia, com a seguinte narrativa fática:

“(...) EM DATA E HORA CITADO NESSE BO FOMOS INFORMADOS POR TERCEIROS QUE NO BAR DA MARIA HAVIA
UM INDIVÍDUO FAZENDO COMÉRCIO DE ENTORPECENT
E DESLOCAMOS ATÉ O LOCAL DO FATO ONDE ABORDAMOS O SUSPEITO ONDE FOI FEITO O CONVITE AO MESMO PARA SE DESLOCAR ATÉ A SUA RESIDÊNCIA ONDE A SUA ESPOSA NOS AUTORIZOU A ADENTRAR A SUA APÓS FAZER REVISTA NO BANHEIRO FOI ENCONTRADO TRINTA CABECINHAS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À PASTA BASE, E EM ENTREVISTA COM A SUA ESPOSA A MESMA NOS INFORMOU QUE O SEU AMÁSIO AMEAÇA CONSTANTEMENTE DE MORTE CHEGANDO ATÉ A ESPANCÁ-LA E SEGUNDO A MESMA TEM UMA MEDIDA PROTETIVA CONTRA O MESMO, DIANTE DOS FATOS O SUSPEITO FOI CONDUZIDO PARA ESSA DEPOL PARA CONFECÇÃO DO BOLETIM DE OCORRÊNCIA E PARA QUE SEJA CONDUZIDO AS MEDIDA CABÍVEIS. OBS. O SUSPEITO FOI CONDUZIDO SEM LESÃO CORPORAL. (...).”
[Grifo. Sic].

Nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal,
a
denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.

No caso, em que pese a denúncia omitir a data, a hora, bem como o endereço onde ocorrem os fatos de maneira detalhada, pelo simples exame da exordial, constata-se que a referida peça processual atende aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, porquanto descreve de forma razoável a conduta ilícita imputada ao recorrido, contendo elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Assim, o conjunto de fatos ali apontados, por si só, é suficiente para demonstrar a sustentabilidade da denúncia ministerial, pois, a exposição da conduta ilícita supostamente praticada pelo réu, identificando o tipo penal cuja conduta estaria subsumida (Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06), com a qualificação do acusado, e, por fim, o rol de testemunhas.

Ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que após proferida a sentença, a alegação de inépcia da denúncia perde sua força, vez que vige no processo penal o sistema de nulidades e preclusões elencadas no artigo 563 e seguintes do Código de Processo Penal, no qual nenhum a ato será declarando nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
.

No caso,
embora a denúncia tenha omitido a data, a hora e endereço dos fatos, a defesa em momento algum argumentou eventual irregularidade decorrente que pudesse afetar a ampla defesa e o contraditório.

A propósito, anoto:

“(...) 5. A discussão sobre a inépcia da exordial acusatória fica prejudicada diante da prolação de sentença condenatória, em que houve exaustivo juízo de mérito acerca dos fatos delituosos denunciados. (...) (AgRg no REsp 1530264/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 16/03/2020).

“(...) 2. Com a superveniente prolação de decisão condenatória, fica superada a alegação de inépcia da denúncia ou de ausência de justa causa para a ação penal. (...) (AgRg no REsp 1730869/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 12/02/2020).

“(...) 3. Consoante a jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sistema de nulidades processuais, seja o vício de natureza absoluta ou seja de natureza relativa, a declaração de invalidade depende da efetiva demonstração de prejuízo ao réu, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP), o que não restou verificado, pois o ato sequer foi ainda realizado.(...) (AgRg no RHC 122.727/PA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 16/04/2020)

Com efeito, rejeito a preliminar arguida.

Quanto ao mérito, verifica-se que a materialidade ficou devidamente comprovada pelo Boletim de Ocorrência n.o 2017.20255 (ID. 31780988), termo de apreensão (ID. 31776951), laudo preliminar de n. 0159/2017 (ID. 31776956), o qual constatou no material apreendido a presença de 0,82g (oitenta e dois centigramas) de cocaína, sendo confirmado pelo laudo definitivo n. 3.14.2017.33661-01 (ID. 31780458).

A autoria é incontroversa.

Porém, a sentença julgou improcedente o aditamento à inicial, desclassificando a figura delitiva de tráfico de drogas imputada ao acusado Roberto Husler Pereira Ascanio, para a conduta descrita no art. 28,
caput
, da Lei no 11.343/06, utilizando-se dos seguintes argumentos:

“(...) Não há elementos suficientes a revelar a autoria do crime de tráfico, nos termos em que capitulado na inicial.

O acusado, em juízo (mídia), negou a traficância, alegando ser usuário e dependente químico em drogas e que o entorpecente apreendido em sua residência era destinado ao seu consumo pessoal.

As testemunhas Marlon Kristyan Lara Rodrigues e Handerson Nunes Guerra, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, em juízo (mídia de fls. 93) declararam que foram acionados pela esposa do acusado para verificar a ocorrência de violência doméstica. No local, abordaram o acusado e durante a revista pessoal encontraram com ele a importância de R$ 10,00.

Declararam ainda que realizaram buscas na residência do acusado e encontraram drogas no banheiro do imóvel. Declararam também que o acusado além de usuário de drogas comercializa entorpecentes na região, mencionando, porém que na ocorrência não apreenderam balança de precisão nem dinheiro trocado, como também não presenciaram o acusado negociando drogas.

Veja-se que não ha elementos a subsidiar este juízo na formação de convicção acerca da existência do crime de trafico. O que é certo é que o acusado mantinha drogas no interior de sua residência.
Entretanto, ainda assim, as provas dos autos não revelam a este juízo elementos efetivos do tráfico, uma vez que os policiais não presenciaram atos de traficância, mas tão somente a posse de pouca quantidade de droga (0,82g de cocaína), sem que houvesse definição cabal de sua destinação.

Ademais não foram apreendidos quaisquer outros elementos indicativos de que o acusado estivesse traficando, tais como balança, papelotes ou objetos/substâncias comumente utilizados no preparo da droga.

Destarte, não havendo no feito elementos a indicar com robustez a destinação de tráfico no que se refere a droga apreendida e não sendo a quantidade incompatível com a destinação de uso (0,82g de cocaína), é forçoso concluir que as provas produzidas judicialmente apresentam-se demasiadamente frágeis para justificar a imposição de uma sanção penal por tráfico.

De se lembrar, porém, que o réu confessou ser usuário de drogas.

Diante disso, é impositiva desclassificação, ficando por conta do art. 28 da Lei 11.343.06, a depender, evidentemente do julgamento do juízo competente, qual seja, juizado especial criminal desta comarca.

Pelo exposto,
DESCLASSIFICO
o delito de trafico de drogas imputado ao réu ROBERTO HUSLER PEREIRA ASCANIA, suficientemente qualificado nos autos, para outro não inserido na competência deste juízo, possivelmente do artigo 28,
caput
da Lei n° 11.343/2006.

Por conseguinte, nos termos do art. 383, § 2° do Código de Processo Penal, determino o encaminhamento do feito, após o trânsito em julgado desta, ao Juizado Especial Criminal desta Comarca, com as devidas baixas, antes. (...)”.

Assim, conforme se observa na sentença e diante da prova oral colhida em juízo, os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante
,
Handerson Nunes Guerra e Marlon Kristyan
Lara narraram que foram informados sobre a ocorrência de violência doméstica envolvendo o recorrido, e ao se deslocarem para o local, onde funcionava um bar, a esposa do acusado os levou para a residência do casal, indicando que a droga apreendida estava acondicionada no banheiro entre os tijolos quebrados.

O policial
Marlon Kristyan
acrescentou que no momento da abordagem o recorrido assumiu a propriedade da droga alegando que era para seu consumo, todavia, aduziu vender cada “
cabecinha
” (
sic
) de entorpecente por R$ 20,00 (vinte reais).

Perante a autoridade policial, a esposa do recorrido
Lauristela Anunciação
, declarou que o recorrido é usuário de drogas.

Confira-se, ID.

31776952:

“QUE, convive com ROBERTO a quase dois anos; QUE ROBERTO lhe ameaça de morte e inclusive lhe ameaçou na data de hoje; QUE não deseja representar pelas ameaças e nem requer medidas protetivas.
QUE ROBERTO é usuário de pasta base; QUE ROBERTO não realiza tráfico de droga
.” [Sic].

O réu assumiu a propriedade da droga alegando a condição de usuário.

Pois. Percebe-se nos depoimentos, citados acima, evidente contradição entre a versão apresentada pelos policiais militares e as provas amealhadas as autos, isso porque em juízo declaram que foram atender uma ocorrência de agressão, tenho conhecimento que além de usuário, o réu pratica o tráfico, bem como possui várias denúncias de agressões, já o boletim de ocorrência (ID.

31780988) narra a comunicação dos fatos pelos policiais Marlon e Guerra, no qual foram atender uma ocorrência de tráfico de drogas no “
bar da Maria
” (sic).

Ainda, perante autoridade judicial o Policial Márcio disse que a esposa do recorrido informou que o mesmo é traficante, todavia, ao ser ouvida na delegacia (ID. 31776952), a senhora

Lauristela
afirmou que o marido é usuário e não comercializa entorpecentes.

Não se desconhece que em delitos dessa natureza se confira valor probatório no testemunho de policiais diretamente envolvidos na prisão em flagrante, no entanto, suas declarações não poderão ser apreciadas isoladamente, mas em conjunto com todo o contexto fático e os demais elementos integrantes do processo.

In casu,
impõe-se reconhecer insuperada a dúvida razoável acerca da ocorrência do tráfico, vez que a narrativa dos policiais militares é a de que tinham conhecimento de que o acusado além de ser usuário de drogas, que comete crimes de violência doméstica e tráfico de droga.

Em que pese a afirmação dos policiais de que a esposa o réu informou a condição de traficante, ouvida somente na delegacia, a mesma imputou a conduta de usuário do marido.

Dessa forma, ao observar o cenário probatório, reputo que existe uma dúvida fundada no tocante ao delito de tráfico de drogas, sendo impositiva uma decisão com amparo no princípio do
in dúbio pro reo
.

Convém esclarecer não ser necessário que o agente seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33
, caput
, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla,
bem como
o fato de que ser usuário não descaracteriza a conduta típica de tráfico.

Contudo, no presente caso, as provas são frágeis para
fundamentar um juízo condenatório de comércio ilícito de drogas, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

Ante o exposto, afasto a preliminar arguida pela Procuradoria-Geral de Justiça e, no mérito, de acordo com parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo ministerial e mantenho incólume a sentença prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020