Tribunal: TJMT
Processo: 0504274-19.2015.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-09
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DO IMPETRANTE.
APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.
Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação do impetrante.
Inexiste ilegalidade na apreensão, que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.
Sentença retificada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0504274-19.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TONY ATACADO E DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA - CNPJ: 05.280.148/0001-40 (JUÍZO RECORRENTE), UEBER ROBERTO DE CARVALHO - CPF: 459.437.371-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRIDO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (JUÍZO RECORRENTE), TONY ATACADO E DISTRIBUIDORA DE SECOS E MOLHADOS LTDA - CNPJ: 05.280.148/0001-40 (RECORRIDO), UEBER ROBERTO DE CARVALHO - CPF: 459.437.371-20 (ADVOGADO), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUÍZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — INEXISTÊNCIA — SINGELA AFIRMAÇÃO DO IMPETRANTE.

APREENSÃO DE MERCADORIA — POSSIBILIDADE — AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS — INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES.

Mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré
-constituída e, como tal, não se apresenta com mera alegação do impetrante.

Inexiste ilegalidade na apreensão, que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadoria, sem os pertinentes documentos fiscais vinculados a operação.

Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

Reexame da sentença (Id.
7599929
) proferida em mandado de segurança.

Na inicial, é alegado que:
i
)
“
desenvolve suas atividades comerciais no Estado de Mato Grosso e no Estado do Pará, adquirindo as mercadorias em outras Unidades Federativas
”
;
ii
)
“
em virtude de logística, o transporte da mercadoria teria que transpor o Estado de Mato (norte de MT)
”, de modo que no caso, “
é indispensável a emissão de GTM – Guia de Trânsito de Mercadoria, emitido pela SEFAZ/MT nos postos fiscais de entrada no território matogrossense
”;
iii
) o
“
documento de trânsito deixou de ser emitido por problemas no sistema da SEFAZ. O Motorista, então, prosseguiu viagem com carimbos nas notas fiscais sendo orientado pela própria fiscalização que os carimbos apostos nas notas de saída do Pará seriam suficientes para a saída da mercadoria do Estado de Mato Grosso
”; e
iv
) em 6 de dezembro de 2015,
“
quando o veículo transportador saía do território de Mato Grosso pelo Posto Frederico Campos, a equipe de fiscalização apreendeu a mercadoria transportada lavrando Termo de Apreensão e Depósito – TAD no 1123010-5 sob a alegação de evasão de barreira, impondo multa de R$ 15.738,67 e, ainda, condicionando a liberação da mercadoria ao pagamento da multa
”.

A pretensão é pela liberação das “
mercadorias indevidamente apreendidas
”
, sem exigência de pagamento de multa imposta.

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Leonir Colombo (Id.
30249486
), opina pela retificação da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no ponto de interesse, o teor da sentença:

[...] Pois bem. Atento às especificidades da presente situação fática, tenho que restaram configuradas, de forma inequívoca, a existência de prova que caracteriza o direito líquido e certo do Impetrante, na medida que não obstante seja dever funcional do Agente Fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, não lhe é lícito apreender ou reter as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário.

Acrescido a isso, buscar o recebimento de tributo a partir de coação, apreendendo mercadoria por tempo indeterminado, constitui ato arbitrário e ilegal, não tolerado pela melhor doutrina e atual jurisprudência, por existir procedimento próprio e adequado para a cobrança do crédito tributário, que respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

[...]

Com efeito, a Autoridade Impetrada feriu direito líquido e certo da Impetrante, ao incorrer na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da Impetrante, com a retenção de mercadorias objeto do seu comércio.

Diante do exposto, concedo a segurança para ordenar a liberação das mercadorias apreendidas descritas no Termo de Apreensão e Depósito n. 1123010-5, ratificando a liminar outrora concedida.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Sem custas e honorários. [...]

(Id.
7599929
, fls. 2/3).

Começo por pontuar que, à inicial foram anexados os seguintes documentos:
i
) instrumento de mandato (Id. 7599911);
ii
) contrato social (Id. 388513);
iii
) termo de apreensão e depósito no 1123010-5 (Id. 388518);
iv
) decisão de indeferimento de nomeação de fiel depositário (Id. 388524); e
v
) comprovante de inscrição cadastral (Id. 388528).

Contudo, prova alguma há de que o
“
documento de trânsito deixou de ser emitido por problemas no sistema da SEFAZ”,
de modo que
“o Motorista, então, prosseguiu viagem com carimbos nas notas fiscais sendo orientado pela própria fiscalização que os carimbos apostos nas notas de saída do Pará seriam suficientes para a saída da mercadoria do Estado de Mato Grosso”
(Id. 7599910, fls. 2).

Constata-se que, a impetrante pretende transformar a sua própria alegação, em
prova inequívoca ou pré-constituída.

Porém, por mais respeitável que seja a sua palavra, o mandado de segurança pressupõe, nas palavras de Castro Nunes: “
direito provado de plano, documentalmente, sem necessidade de provas complementares, nem maior debate elucidativo dos fatos;
” (
Do mandado de segurança e de outros meios de defesa contra atos do poder público
. 8. ed. atual. por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 65).

Isso porque, o mandado de segurança tem como único escopo proteger direito líquido e certo, consoante está no artigo 5o, LXIX, da Constituição da República Federativa do Brasil, com exigência de prova pré-constituída, não passível de impugnação ou de controvérsia.

[...] – Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

– A noção de
direito líquido e certo
se ajusta, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes. (STF, Tribunal Pleno, MS 23190 AgR/RJ, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de fevereiro de 2015).

Por se tratar de mandado de segurança, há a necessidade de existência de prova pré-constituída, visto que “
o pressuposto do mandado de segurança, portanto, é a ausência de dúvida quanto à situação de fato, que deve ser provada documentalmente. Qualquer incerteza sobre os fatos decreta o descabimento da reparação da lesão através do mandado, devendo a parte pleitear seus direitos através de ação que comporte a dilação probatória. Daí dizer-se que o mandado de segurança é um processo sumário documental, isto é, um processo rápido, concentrado, fundado em prova documental. No caso de não ser possível a apreciação do pedido por haver dúvida quanto à matéria de fato, por outro lado, pode o interessado propor a demanda adequada, não ocorrendo contra ele o fenômeno da coisa julgada
”. (GRECO FILHO, Vicente.
Direito Processual Civil Brasileiro
. 13a ed., São Paulo: Saraiva, 1999, vol. 3, p. 308).

Dessa forma, à míngua de existência de prova pré-constituída, o indeferimento do mandado se fazia imprescindível.

Prossigo.

Tony Atacado e Distribuidora de Secos e Molhados

Ltda.
impetrou mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Superintendente Adjunto De Fiscalização e da Receita Pública do Estado de Mato Grosso
, consistente na apreensão de mercadorias
por estarem desacompanhadas de documentação fiscal idônea, cujo o
Termo de Apreensão e Depósito n
o

1123010-5 retrata
:

[...] Em procedimento de fiscalização realizado em 06/12/2015 às 09:11:11 horas, na Unidade Fazendária UOF Posto Fiscal Frederico Campos, no desempenho das competências atribuídas aos Servidores do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização conferidas pela Lei Complementar no 98/2001, ficaram evidenciados os seguintes fatos/ocorrências:

Notas Fiscais no.: 7092, 7056, 7054, 7055, 7058, 7059, 7060, 7053, 7062, 7063.

Infração: Art. 17, inc. XIV da Lei 7.098/1998.

Penalidade: Art 45, inciso III, alínea "i" da Lei 7.098/1998.

Informações Adicionais:
Falta de Aposição de Carimbo, Evasão de Barreira.

Fica o(a) Contribuinte Tony Atacado e Dist. de Secos e Molhados Ltda intimado(a) a regularizar a infração apontada no prazo de 30 dia(s), exibindo a prova do pagamento do imposto devido, ou, se for o caso, dos elementos que provem a regularidade da situação do contribuinte ou das mercadorias perante o Fisco.

[...]

Dos Fatos:

O veículo acima citado, com mercadorias diversas de secos e molhados, destinados ao Estado do Pará, acobertadas pelos Danfes acima relacionados, emitidos em 23/11/2015, não efetuou parada obrigatória em nenhum posto fiscal na divisa do Estado de Mato Grosso, para aposição de carimbo e demais tratamentos fiscalizatórios, inclusive confecção de guia de trânsito.

Infração:

Sendo assim, trata-se de infração ao artigo 17, incisos XIV e XV, da Lei 7098/98.

Penalidade:

Conforme artigo 45, inciso III, alínea I, da Lei 7098/98. [...]. (Id. 7599913). [sem negrito no original].

Certo é que, cabe ao contribuinte comprovar a regularidade fiscal da operação por meio da apresentação da documentação idônea a todas as unidades operativas de fiscalização por onde transitar a mercadoria.

De fato, a conduta da impetrante constitui infração material de caráter permanente, porquanto infringiu, entre outros, o artigo 17, XIV, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998.

Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias
; [sem negrito no original]

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços
desacompanhados de documentos fiscais exigidos
ou acompanhados de documentação fiscal inidônea. [sem negrito no original]

Desse modo, estava ela submetida às penalidades previstas no artigo 45, III,
i
(vigente à época dos fatos)
, da Lei do Estado de Mato Grosso no
7.098, de 30 de dezembro de 1998:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

III - infrações relativas a documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

[...]

i)

falta de entrega ou entrega parcial pelo transportador ou destinatário da via do documento fiscal que acobertar a carga transportada, no prazo, forma e local fixados neste regulamento – multa de 20% (vinte por cento) do valor da operação ou prestação correspondente, aplicável ao transportador ou destinatário, sem prejuízo da exigência do imposto, se devido, e demais penalidades previstas ao remetente e ou destinatário, quando cabíveis, não podendo a multa ser inferior ao equivalente a 5 (cinco) UPFMT, por documento fiscal não entregue; (cf. alínea i do inciso III do art. 45 da Lei n° 7.098/98, alterada pela Lei n° 9.226/2009 – efeitos a partir de 22 de outubro de 2009) (Revogado pela
Lei do Estado de Mato Grosso
10.978, de 29 de outubro 2019); [...].

Logo, a autuação está correta.

Ressalto, ainda, que o artigo
952, § 1o, I, do RICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso no 2.212, de 20 de março de 2014)
é de irrefutável clareza em explicitar a regularidade da apreensão de mercadorias, quando da ausência de notas fiscais a acobertar a operação:

Art. 952 Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1o A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal; [...]. [sem negrito no original]

No que se refere a aplicabilidade do verbete no 323 da Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal, a Seção de Direito Público deste Tribunal, em sede de incidente de demandas repetitivas, fixou a seguinte tese:

[...]
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.

Anote-se que o conteúdo da Súmula 323 do STF foi apenas o parâmetro dos fundamentos, o ponto referencial do tema da discussão, não sendo tese a ser discutida ou fixada neste IRDR, pela lógica de se tratar de assunto sumulado. Por isto, deixo de manifestar a título de fixação.

Modulação

Por fim, a teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a
tese jurídica será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição deste tribunal
, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986. [...]. (TJ/MT, Seção de Direito Público, incidente de demandas repetitivas 1012269-81.2017.8.11.0000, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 19 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Não é outro o entendimento desta Câmara sobre o tema:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – AUSÊNCIA DE NOTAS FISCAIS VINCULADAS – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO CANCELADO – INIDONEIDADE DA OPERAÇÃO – INFRAÇÃO MATERIAL INSTANTÂNEA DE EFEITOS PERMANENTES – ART. 35-A DA LEI ESTADUAL No. 7.098/98 – ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA – NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 323/STF – SENTENÇA RETIFICADA – ORDEM DENEGADA.

Nos termos do RICMS/MT, a apresentação de documento fiscal idôneo para fins de comprovação da regularidade da operação de transporte de mercadorias remetidas a este Estado reflete uma obrigação acessória, cuja inobservância possibilita o exercício regular do poder de polícia fiscalizatório.

A incidência da Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal somente deve ser aplicada quando a apreensão das mercadorias for utilizada como meio coercitivo para pagamento de tributo anterior não relacionado aos bens arrestados. Por conseguinte, inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material de efeitos permanentes, consubstanciada no transporte de mercadorias sem os pertinentes documentos fiscais vinculados à operação.

Sentença retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, remessa necessária 148851/2015, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 27 de março de 2018).
[
No mesmo sentido
: TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo interno 138871/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 13 de dezembro de 2016; reexame necessário 69121/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 19 de julho de 2016;
reexame necessário 43827/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 10 de novembro de 2015;
agravo regimental 150890/2015, relatora Desembargadora Nilza Maria Pôssas de Carvalho, julgamento em 3 de novembro de 2015; reexame necessário 83553/2015, relator Desembargador Luiz Carlos da Costa, julgamento em 15 de setembro de 2015]

O Supremo Tribunal Federal, a propósito, tem mantido as decisões deste Tribunal de semelhante teor:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323/STF. PLEITO DE DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. CÁLCULO DE APURAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. QUESTÃO DECIDIDA PELO TRIBUNAL
A QUO
À LUZ DE INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL.

INVIABILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL NÃO CONFIGURADA. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280/STF. DESPROVIMENTO.

1.

A repercussão geral pressupõe recurso admissível sob o crivo dos demais requisitos constitucionais e processuais de admissibilidade (art. 323 do RISTF). Consectariamente, se o recurso é inadmissível por outro motivo, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” (art. 102, III, § 3o, da CF).

2.

A ofensa ao direito local não viabiliza o apelo extremo.

3.

In casu
, o acórdão prolatado pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso assentou:

APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO — MANDADO DE SEGURANÇA — MARGEM DE LUCRO EM DOBRO — AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTO — DESRESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E IGUALDADE TRIBUTÁRIA — APREENSÃO DE MERCADORIAS — CONTRIBUINTE OBRIGADO AO RECOLHIMENTO DO ICMS ANTECIPADO — POSSIBILIDADE.

A margem de lucro diferenciada (em dobro ou sem o desconto de 50 %) configura menoscabo aos princípios da isonomia e da igualdade tributária.

O verbete n.o 323 de Súmula do Supremo Tribunal Federal somente incide quando a apreensão de mercadoria for utilizada como meio coercitivo de cobrança de tributos anteriores não relacionados às mercadorias apreendidas.
Desse modo, se ela estiver desacompanhada de nota fiscal
, de comprovante do diferencial de alíquotas (quando for o caso); estiver submetida ao regime especial de recolhimento do ICMS sem comprovante de pagamento deste;
ou se verificar qualquer outra espécie de infração material à legislação tributária, a súmula do Supremo não incide. Inexiste ilegalidade na apreensão que visa cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir a livre circulação de mercadoria, sem o pagamento do ICMS devido. Recurso provido. Sentença retificada.

4.

Sob esse enfoque, ressoa inequívoca a vocação para o insucesso do apelo extremo, por força do enunciado sumular n.o 280/STF, que interdita a esta Corte, em sede de recurso extraordinário, sindicar direito local. (“
Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário
.”)

5.

Agravo a que se nega seguimento. [...].
(STF, decisão monocrática, ARE 719461/MT, relator Ministro Luiz Fux, julgamento em 2 de maio de 2013). [sem negrito no original]
.

Portanto, inexiste ilegalidade na apreensão, uma vez que ocorreu para cessar infração material instantânea de efeitos permanentes e impedir que tal mercadoria circulasse livremente, de forma irregular neste Estado, ante a ausência de documento fiscal idôneo a acobertar a operação.

Daí decorrente, não há prova pré-constituída, que pudesse autorizar a impetração de mandado de segurança, como também ato ilegal ou abusivo, que pudesse autorizar o deferimento da ordem.

Essas, as razões por que voto no sentido de retificar a sentença para indeferir a segurança.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/06/2020