Tribunal: TJMT
Processo: 0004453-13.2018.8.11.0006
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO – RECURSO ACUSAÇÃO E DEFESA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR DE NULIDADE – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EXTRAJUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO CONFIRMADO EM JUIZO – PRELIMINAR REJEITADA - ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRAS DAS VÍTIMAS FIRMES E COERENTES – RÉUS RECONHECIDOS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO SIMPLES – IMPROCEDÊNCIA - EMPREGO DE VIOLÊNCIA PARA A SUBTRAÇÃO DA RES – CARACTERÍSTICAS DO CRIME DE ROUBO – AFASTAR CONCURSO FORMAL DE CRIMES – INVIABILIDADE – ÚNICA CONDUTA QUE ATINGIU PATRIMÔNIOS INDIVIDUAIS DE VÍTIMAS DISTINTAS – RECURSO DESPROVIDO - RECURSO MINISTERIAL – PRETENSÃO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS – RECONHECIDA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ANTECEDENTES, PORÉM MANTIDA O QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DIANTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO À CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é válido para a identificação do réu, desde que esteja em harmonia com as demais provas colhidas, principalmente quando confirmado em juízo, como no caso dos autos.
Os delitos contra o patrimônio, geralmente, são praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha, de modo que a palavra da vítima, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos nos autos, assume relevante valor probatório para o desfecho condenatório.
Descabe a desclassificação do crime imputado para a figura tipificada no artigo 155, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, quando o crime foi perpetrado com emprego violência de grave ameaça à pessoa, uma vez que estas são características pertinentes ao crime de roubo.
Fica caracterizado o concurso formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de diferentes vítimas, sendo que o fato delas pertencerem a uma mesma família não faz necessariamente comuns os bens lesados.
Da forma como praticado o crime em comento, a grave ameaça empregada, bem como em razão da prática ter atingido patrimônios distintos de vítimas diferentes, demonstrada está, com perfeição, a figura jurídica do concurso formal, descrito no artigo 70 do Código Penal, não havendo que se falar na exclusão do concurso de crimes em voga.
Reconhecida a presença de sentença penal condenatória com trânsito em jugado na primeira fase da dosimetria, há que se considerar desfavoráveis aos réus os antecedentes criminais na análise das circunstâncias judiciais. Porém, evidenciando-se que a fundamentação empregada à circunstância judicial de consequências do delito, em ambos os casos, não são aptas a confluírem para a exasperação da pena-base, eis que inidônea, merece, esta, ser recortada da primeira fase das dosimetrias das penas aplicadas, de forma que, procedo a substituição entre ambas, mantenho o quantum de exasperação da pena-base aplicada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004453-13.2018.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[EDIVALDO PEREIRA LIMA - CPF: 701.082.071-61 (APELANTE), MINISTERIO PÚBLICO (APELADO), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), GILSON JOSÉ DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CÁCERES (APELADO), CLEIDIANE APARECIDA MARTINS - CPF: 057.323.091-95 (VÍTIMA), CLEVERSON LEONARDO MARTINS - CPF: 054.765.671-86 (VÍTIMA), ILMA MORAES DE AZEVEDO - CPF: 037.274.101-08 (VÍTIMA), JOAO LEONARDO MARTINS - CPF: 442.261.951-91 (VÍTIMA), MARIA DO CARMO SILVA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO INTERPOSTO POR EDIVALDO PEREIRA LIMA E GILSON JOSÉ DA SILVA, E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, SOMENTE PARA CONSIDERAR NA DOSIMETRIA DA PENA AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS, ANTECEDENTES, EM AMBOS OS CASOS, E, DE OFÍCIO, AFASTOU A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSEQUÊNCIA DO CRIME, SEM ALTERAR O QUANTUM DA PENA APLICADA A AMBOS OS APELANTES. MANTENDO OS DEMAIS TERMOS DA R. SENTENÇA CONDENATÓRIA.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO MAJORADO – RECURSO ACUSAÇÃO E DEFESA –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– PRELIMINAR DE NULIDADE – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EXTRAJUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO CONFIRMADO EM JUIZO – PRELIMINAR REJEITADA - ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PALAVRAS DAS VÍTIMAS FIRMES E COERENTES – RÉUS RECONHECIDOS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO SIMPLES – IMPROCEDÊNCIA - EMPREGO DE VIOLÊNCIA PARA A SUBTRAÇÃO DA
RES
– CARACTERÍSTICAS DO CRIME DE ROUBO – AFASTAR CONCURSO FORMAL DE CRIMES – INVIABILIDADE – ÚNICA CONDUTA QUE ATINGIU PATRIMÔNIOS INDIVIDUAIS DE VÍTIMAS DISTINTAS –
RECURSO DESPROVIDO
-
RECURSO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS – RECONHECIDA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ANTECEDENTES, PORÉM MANTIDA O
QUANTUM
DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DIANTE DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO À CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

-
RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é válido para a identificação do réu, desde que esteja em harmonia com as demais provas colhidas, principalmente quando confirmado em juízo, como no caso dos autos.

Os delitos contra o patrimônio, geralmente, são praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha, de modo que a palavra da vítima, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos nos autos, assume relevante valor probatório para o desfecho condenatório.

Descabe a desclassificação do crime imputado para a figura tipificada no artigo
155, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, quando o crime foi perpetrado com emprego violência de grave ameaça à pessoa, uma vez que estas são características pertinentes ao crime de roubo.

Fica caracterizado o concurso formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de diferentes vítimas, sendo que o fato delas pertencerem a uma mesma família não faz necessariamente comuns os bens lesados.

Da forma como praticado o crime em comento, a grave ameaça empregada, bem como em razão da prática ter atingido patrimônios distintos de vítimas diferentes, demonstrada está, com perfeição, a figura jurídica do concurso formal, descrito no artigo 70 do Código Penal, não havendo que se falar na exclusão do concurso de crimes em voga.

Reconhecida a presença de sentença penal condenatória com trânsito em jugado na primeira fase da dosimetria, há que se considerar desfavoráveis aos réus os antecedentes criminais na análise das circunstâncias judiciais. Porém, evidenciando-se que a fundamentação empregada à circunstância judicial de consequências do delito, em ambos os casos, não são aptas a confluírem para a exasperação da pena-base, eis que inidônea, merece, esta, ser recortada da primeira fase das dosimetrias das penas aplicadas, de forma que, procedo a substituição entre ambas, mantenho o
quantum
de exasperação da pena-base aplicada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal extraídos dos autos de Ação Penal no
9064-43/2017
(código:
222844
), originária da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, na qual
Edivaldo Pereira Lima
, condenado pela prática do delito previsto no art. 157, §2o, inciso I, II e V, c/c art. 70, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, estabelecido o regime fechado;
Gilson José da Silva
, condenado pela prática do delito de art. 157, §2o, inciso I, II e V, c/c art. 70, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, estabelecido o regime fechado.

(Id. 7188220 a 7188224 – Sentença)

Irresignadas, as partes interpuseram recurso de apelação, pugnando o
Ministério Público
, que seja dado provimento, para reformar a sentença, com vistas a redimensionar a pena-base de ambos os recorridos.
(Id. 7188310, 7788311 e 7188312)

Por conseguinte,

através de Defensor Público,
Edivaldo Pereira Lima e Gilson José da Silva
, pleiteia o desentranhamento dos autos referente ao reconhecimento feito por meio fotográfico, bem como a anulação da sentença, tendo em vista os réus serem primários,
e não existir provas suficientes para uma condenação,
prevalecendo assim
o princípio do
in dubio pro reo.
Caso haja entendimento diverso, requer a desclassificação para o crime do art. 155, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Por fim, caso não sejam acolhidas as hipóteses anteriores seja a pena redimensionada, afastando o art. 70 do Código Penal. (Id. 7188225, 7188226 e 7188227)

Em resposta, contra-arrazoado pela acusação, pleiteia o improvimento. (Id. 7188318, 7188319 e 7188320)

Em ato continuo, Edilvado Pereira Lima e Gilson do Carmo Rodrigues, através de advogado constituído, oportuniza contrarrazões pugnando pelo improvimento.
(Id. 7188321)

Nesta instância, a d. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça Singer Tutiya, manifestou pela rejeição da preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico, no mérito pelo provimento parcial do recurso do Ministério Público, e pelo improvimento do recurso da defesa, assim sintetizando: (Id. 7441192)

“
SÍNTESE MINISTERIAL:

Artigo 157, § 2o, incisos I, II e V e artigo 70 todos do Código Penal.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
: Reforma da sentença para que na primeira fase da dosimetria penal seja considerada a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam a elevação da reprimenda – Possibilidade – Apelados que ostentam mais de uma condenação criminal irrecorrível, por fatos distintos, sendo perfeitamente possível a utilização de uma condenação para fins de reincidência e as outras duas como maus antecedentes, afastando-se assim a pena base do mínimo legal –
Pelo parcial provimento do recurso.

RECURSO DA DEFESA DE EDIVALDO PEREIRA LIMA E GILSON JOSÉ DA SILVA:

Preliminar
: Nulidade do reconhecimento fotográfico dos acusados – Não acolhimento - Observância das formalidades previstas no artigo 226, do Código de Processo Penal –
Mérito:
Alega insuficiência probatória para a condenação - Impossibilidade – Autorias e materialidade do delito suficientemente demonstradas por meio do coeso lastro probatório – Exclusão das majorantes – Impossibilidade – Ocorrência das majorantes devidamente demonstradas nos autos - Desclassificação para o delito de furto – Impossibilidade – Provas seguras das autorias e materialidade delitiva – Exclusão do concurso formal – Impossibilidade - Mediante uma única ação, os apelantes subtraíram, mediante grave ameaça pertences de cinco vítimas distintas.
Pelo não acolhimento da preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico e, no mérito pelo improvimento dos recursos das defesas
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Voto (preliminar de nulidade)

Conforme relatado,

Trata-se de recurso de apelação criminal extraídos dos autos de Ação Penal no
9064-43/2017
(código:
222844
), originária da 1a Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT, na qual
Edivaldo Pereira Lima
, condenado pela prática do delito previsto no art. 157, §2o, inciso I, II e V, c/c art. 70, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, estabelecido o regime fechado;
Gilson José da Silva
, condenado pela prática do delito de art. 157, §2o, inciso I, II e V, c/c art. 70, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 12 (doze) anos de reclusão e 64 (sessenta e quatro) dias-multa, estabelecido o regime fechado.

Analisarei primeiramente o recurso interporto pela defesa, por tratar-se de matéria que pode ser prejudicial ao mérito.

Pugna inicialmente pela nulidade do reconhecimento feito por meio fotográfico na fase extrajudicial pelo não cumprimento às formalidades do art. 226, do CPP.

No que concerne à alegada nulidade em razão do reconhecimento fotográfico,
conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento fotográfico, como meio de prova, é válido para a identificação do réu, desde que esteja em harmonia com as demais provas colhidas, principalmente quando confirmado em juizo:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão do Tribunal de origem está devidamente fundamentado e não incorreu em nenhum vício que possa justificar sua anulação. O reconhecimento fotográfico, realizado na fase administrativa, é um procedimento admitido como prova da autoria, quando reiterado em juízo, o que ocorreu na espécie.

2. O cotejo analítico foi deficiente, pois houve apenas a mera indicação de ementa. Ademais, o julgado paradigma é do ano de 2008, cujo entendimento já foi superado pela jurisprudência do STJ de que é inviável o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e de extorsão, por se tratarem de delitos de espécies distintas, ainda que hajam sido cometidos no mesmo contexto temporal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1450236/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 02/12/2019)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO EXCLUSIVAMENTE FOTOGRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O reconhecimento fotográfico realizado em solo policial é material probante a ser considerado para efeitos de comprovação da autoria do delito, desde que corroborado por outros elementos de prova colhidos em juízo sob a luz do contraditório e da ampla defesa.

2. No caso em tela, a única vítima realizou reconhecimento fotográfico em solo policial e, em juízo, afirmou que "por estar esquecido não reconhecia imediatamente na fotografia [...], entretanto confirma tê-lo reconhecido perante a autoridade policial".

3. Ausente, portanto, qualquer outro elemento probatório - somente o reconhecimento fotográfico realizado em solo policial e insuficientemente corroborado em juízo -, de rigor a absolvição do agravado por insuficiência de provas.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 469.563/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2019, DJe 21/11/2019)”

Cabe ressaltar que, tanto a vítima
Cleverson Leonardo Martins
quanto a vítima Cleidiane afirmaram em juízo, que não tem dúvidas quanto ao fato do crime ter sido praticado pelos apelantes, que as imagens de ambos ficaram gravadas em suas memórias, de forma que foi possível fazer o reconhecimento de forma induvidosa.

Assim, o reconhecimento fotográfico, neste momento, é inquestionável como prova de identificação dos apelantes e confirmação da autoria delitiva, pois harmônico com outros elementos de convicção constante dos autos, haja vista que, ainda, que preteridas as formalidades exigidas pelo artigo 226, do Código de Processo Penal, o reconhecimento fotográfico poderá ser confirmado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Razão pela qual,
rejeito a preliminar
suscitada.

Voto (Mérito)

A defesa busca subsidiariamente, a anulação da sentença com consequente absolvição dos apelantes, tendo em vista se tratar de réus primários,
e não existir provas suficientes para uma condenação,
prevalecendo assim
o princípio do
in dubio pro reo.

Caso haja entendimento diverso, requer a desclassificação para o crime do art. 155, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Por fim, caso não sejam acolhidas as hipóteses anteriores seja a pena redimensionada, afastando o art. 70 do Código Penal.

Concernente à autoria, verifica-se que a sentença vergastada encontra-se escorreita, baseando-se em elementos concretos constantes nos autos. Dada a acuidade dos elementos e fundamentos expostos na sentença proferida pelo juízo “a quo”, peço
vênia
para adotá-lo como razão de decidir:

“É o Relatório. DECIDO.

I -Preliminar:

I.I - Pretende a defesa a nulidade dos reconhecimentos fotográficos realizados em sede administrativa e pela inobservância do art. 226, CPP.

A jurisprudência pátria vem relativizando o reconhecimento pessoal e diante disso, vem aceitando como prova acusatória até mesmo fotografias de suspeitos com as características do suposto criminoso, ou do mesmo modo, mostrando à vítima uma pessoa que seja parecida com os criminosos, procedendo-se assim, ao reconhecimento. Ademais, reconhecimento pessoal de que trata o artigo 226, do Código de Processo Penal, invocado pela defesa, é meramente recomendatório, razão pela qual, sua inobservância não gera nulidade.

O STJ já firmou entendimento nesse sentido:

[...] NULIDADE NO AUTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no art. 226 do CPP configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato. Precedentes. 2. Na hipótese em tela, o auto de reconhecimento da paciente não contém qualquer eiva capaz de impedir a sua utilização como prova nos autos [...] (STJ, HC 252156/SP, rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/12/2014).

No entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento pessoal estipulado no artigo 226, do CPP, não passa de uma mera recomendação legal, e não haverá nulidade caso sua forma não seja observada.

Porém, a manutenção deste posicionamento acarreta ao processo penal e ao acusado, ônus enorme, pois viola princípios constitucionais (ampla defesa e contraditório) e gera prova acusatória difícil de ser desconstituída.

E no entendimento do STF:

RECURSO ORDINÁRIO E M HABEAS CORPUS 119.439 PARANÁ RELATOR : MIN. GILMAR MENDES RECTE.( S ) : BRUNO HENRIQUE CASTILHO GRALAK ADV.( A / S ) : ROBERTO BRZEZINSKI NETO RECDO.( A / S ) : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROC.( A / S)(ES ) : PROCURADOR -GERAL DA REPÚBLICA Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo concurso de agentes (art. 157, § 2o, inciso II, c/c art. 70, todos do CP). Condenação. 3. Art. 212 do CPP. Ordem de inquirição das testemunhas. Ainda que se entendesse pela imposição de uma ordem legal, a jurisprudência do STF é no sentido de reconhecer a nulidade como relativa. 4. Reconhecimento pessoal (art. 226 do CPP). A lei processual penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento ser observado sempre que possível. 5. Omissis. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, sob a presidência da Senhora Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do Relator. Brasília, 25 de fevereiro de 2014. Ministro GILMAR MENDES

No caso versando, verificando que o reconhecimento está subsidiado por demais elementos probatórios consistentes nas declarações firmes das vítimas, não há que se falar em nulidade. Acerca do tema, trago à baila processual decisão de nosso Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE LATROCÍNIO TENTADO, EM CONCURSO FORMAL PRÓPRIO – INCONFORMISMOS DAS DEFESAS – PRELIMINAR DE nulidade – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL DO RÉU A RESPEITO DO ADITAMENTO DA DENÚNCIA – IMPOSSIBILIDADE – DEVER DE INTIMAÇÃO DA DEFESA ADIMPLIDO – PRELIMINARES DE nulidade – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA – INVIABILIDADE – MATÉRIAS QUE, PORQUE A BARALHAREM-SE COM O FUNDO DA QUESTÃO, COMO TAL SERÃO ESTIMADOS – PRELIMINAR DE nulidade – MÁCULA NO reconhecimento PESSOAL – DESCABIMENTO – INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS NÃO ENSEJAM nulidade – MERA RECOMENDAÇÃO – PRECEDENTE DO STJ – MÉRITO – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA OS DELITOS DE roubo SIMPLES E HOMICÍDIO TENTADO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE INEQUÍVOCA E PROVAS TESTEMUNHAIS ROBUSTAS A INDICAREM A AUTORIA DO DELITO – PRESENÇA DO DOLO DE SUBTRAIR E MATAR – PRECEDENTE DO STJ –INSTÂNCIA POR ARREFECIMENTO DA SANÇÃO BASILAR – POSSIBILIDADE – ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA – PARLA DIZENTE COM DECOTE DA REINCIDÊNCIA – CABIMENTO – TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO DELITO – PEDIDO DEREADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE À TENTATIVA – DESCABIMENTO – FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO EM PROPORÇÃO COM A PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO DO CRIME – COLIMADA A APLIAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1⁄2 (METADE) PARA O CONCURSO FORMAL PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DEVOLUTIVO – CONFIGURADO O CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO – PRECEDENTE DO STJ – NON REFORMATIO IN PEJUS – MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Aditada a denúncia, “[...] deverá o juiz ouvir o defensor do acusado, em espécie de manifestação que funciona como um misto de defesa preliminar e de resposta à acusação” [LIMA, Renato Brasileiro de. Código de processo penal comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 1.028], descabendo excogitar, por óbvio, de “citação pessoal” do réu.2.

O pretenso vício decorrente da deficiência de fundamentação do capítulo da r. sentença, bem como a configuração dos elementos basilares da hialina tipicidade da conduta perpetrada, porque a baralharem-se com o fundo da questão, como tal serão estimados.3. Consoante iterativa jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “[...] a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade, por não se tratar de exigência, mas apenas de recomendação, sendo válido o ato quando realizado de forma diversa da prevista em lei, notadamente quando amparado em outros elementos de prova. Ainda que assim não fosse, eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal” [STJ: HC n. 374.632/SP. Sexta Turma. Rel.a Min.a Maria Thereza de Assis Moura. DJe: 10/02/2017].4. Nos termos da jurisprudência do STJ, “[...] há tentativa de latrocínio quando há dolo de subtrair e dolo de matar, sendo que o resultado morte somente não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. De mais a mais, é incabível a discussão acerca da desclassificação do crime de latrocínio para o de roubo, [...] quando o intento é acompanhado de animus necandi” [STJ: HC n. 229.632/MG. Sexta Turma. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. DJe: 01/12/2017].5. Oportuna a readequação das sanções basilares quando indevidamente fixada pelo juízo “a quo” a partir dos parâmetros do art. 59 do Código Penal e em desatenção ao enunciado n. 444 da Súmula do STJ.6. Imperativo o decote da agravante da reincidência quando o trânsito em julgado da apontada ação penal ocorre após o cometimento do delito em tela.7. Segundo anotado em caso análogo pelo Superior Tribunal de Justiça, “[...] no que concerne à fração de diminuição da pena, aplicada em razão do reconhecimento da tentativa, [...] o crime se aproximou da consumação, porquanto os acusados efetuaram quatro disparos em direção ao ofendido, somente não alcançando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade. Desse modo, diante do iter criminis percorrido, suficientemente fundamentada a opção pela fração mínima de redução” [STJ: HC n. 229.632/MG. Sexta Turma. Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro. DJe: 01/12/2017].8. A fração de diminuição decorrente da tentativa [art. 14, II, CP] guarda proporção com a proximidade da consumação do crime, descabendo excogitar, pois, de uma redução mais expressiva do quantum de pena quando devidamente aquilatado o iter criminis pelo juízo a quo.9. Na hipótese de concurso formal impróprio, deve ser mantida a fração de aumento de 2/3 (dois terços) erroneamente fixada pelo juízo a quo, pois, a contrario sensu, refundida a referida fração pela lógica de acumulação das reprimendas prevista na parte final do art. 70 do Estatuto Penal, incorrer-se-ia em reformatio in pejus, dado o recurso exclusivo da defesa. (Ap 1630/2018, DES. ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/05/2018, Publicado no DJE 07/05/2018)

“Ad argumentandum tantum”, por fim, acerca da validade do reconhecimento realizado por meio fotográfico é assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, mormente quando as vítimas ratificam o reconhecimento em juízo:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. PROVAS ROBUSTAS. CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 1. Afirmado pela instância ordinária que houve exauriente perquirição acerca da validade das provas coligidas ao processo originário para a demonstração da autoria delitiva, a análise da pretensão recursal requer o reexame do acervo fático-probatório. Aplicação da Súmula 7/STJ. 2. É possível o reconhecimento fotográfico servir como meio idôneo de prova quando corroborado por outros elementos probatórios. Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 337115 RN 2013/0160744-8, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 06/08/2013,

T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2013). Grifei e Destaquei

Do exposto, AFASTO a preliminar aventada pela defesa, porquanto a irregularidade fica superada pelas demais provas coligidas nos autos.

O processo está formalmente em ordem, inexistindo até o presente momento nulidades ou vícios a sanar. As provas foram coligidas sob o crivo dos princípios norteadores do devido processo legal, mormente contraditório e ampla defesa, nos termos constitucionais.

Presentes as condições necessárias ao exercício do direito de ação, os pressupostos legalmente exigidos e, inexistindo preliminares, analiso o mérito.

II - MÉRITO

Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada imputando-se aos denunciados GILSON JOSÉ DA SILVA, vulgo “XOTA” e EDVALDO PEREIRA LIMA, vulgo “POTA”, já qualificados, dando-os como incursos nas sanções do Art. 157, § 2o, incisos I, II e V do Código Penal na forma do Art. 70 do Código Penal.

II.I - Materialidade delitiva:

A materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelo boletim de ocorrência de fls. 05/08, termo de entrega de fl. 38, auto de Avalição indireta de fls. 80/81, relatório policial de fls. 88/90.

II.II - Autoria delitiva:

A autoria delitiva é certa
e recai de forma inconteste sobre a pessoa dos acusados, malgrado a negativa de autoria. O conjunto probatório é farto de provas em seu desfavor. É o que se extrai das declarações das vítimas que se encontram em harmonia com o arcabouço probatório coligido aos autos e são suficientes para ensejar o decreto condenatório.

As palavras das vítimas são fortes, firmes, não deixam margem à duvidas quanto a autoria delitiva. Vejamos:

A vítima CLEIDIANE APARECIDA MARTINS
prestou esclarecimentos dizendo que os fatos se deram por volta de meia noite e eram duas pessoas. Afirma que marcou bem o rosto de Gilson e reconheceu Edvaldo Pereira, pois ele estava bem mais alterado que Gilson, chegando até agredir seu pai. Edvaldo dizia que se tentassem reagir atiraria, além disso, deu uma coronhada na cabeça de seu pai. Os réus ameaçaram levá-la, inclusive Edvaldo a pegou pela gola da blusa e a jogou na cama, sempre dizendo que se seu pai não desse dinheiro, eles a sequestrariam. Sentiu falta de sua mochila da faculdade, além de um colar, calculadora científica e acredita que teve um prejuízo de 2 mil reais, além de um notebook de sua cunhada e a motocicleta. Os réus renderam seu irmão. Após, a renderam levando-a para o quarto, onde já estavam sua mãe, cunhada e após seu irmão. Na delegacia reconheceu ambos os réus, pois no momento do crime reparou bem no rosto deles e gravou bem a imagem. Afirma que permaneceram em torno de uma hora e meia na residência. Os réus levaram objetos da declarante, de sua cunhada, de seus pais e de seu irmão.

A vítima CLEVERSON LEONARDO MARTINS
, prestou declarações perante este Juízo aduzindo que estava fechando o bar, quando sentiu a arma de fogo encostando nele. Afirma que eram duas pessoas e já subiram para sua casa e renderam toda sua família. Em sua residência, estavam cinco pessoas e os denunciados os levaram para o quarto e passaram a revirar a casa procurando por dinheiro. Foram levados vários objetos. Somente a moto de sua esposa foi recuperada. Acredita que tiveram um prejuízo de mais de dez mil reais, pois levaram todo o dinheiro que havia no comércio, entre outros bens. Eles ameaçavam levar sua irmã se não encontrassem dinheiro. Um dos denunciados deu uma coronhada em seu pai. Um estava de boné e outro sem, um era magro e o outro mais forte. Foram apresentadas várias fotos de diversas pessoas, até que reconheceu os réus.
Um dos réus era mais moreno e não há dúvidas de que os réus são as pessoas que praticaram o crime
. Afirma que ficou muito traumatizado, teve que fazer tratamento psicológico.
Os dois réus estavam armados
. A pessoa constante de fl. 18/19
(Edvaldo) foi quem o pegou e que era o mais violento. Já a pessoa de Gilson é a pessoa que estava mais calmo e também o mais gordinho.

Permaneceram aproximadamente entre quarenta minutos a uma hora dentro do quarto. Foram levadas roupas, mochila, notebook e a moto
. Um deles chegou no bar antes e fez um pedido, sentou bem próximo a calçada.
Havia outros dois clientes que logo saíram, ocasião em que já foi abordado e anunciado o assalto.

A vítima JOÃO LEONARDO MARTINS
prestou esclarecimentos dizendo que os réus não deixavam-no olhar e quando olhou um deles lhe deu uma coronhada. Os réus renderam seu filho e o levaram para a residência junto com os demais ocupantes da casa. A todo momento, os denunciados pediam dinheiro dizendo que os matariam. No quarto ficaram sua esposa, sua nora com uma criança, além de sua filha e filho.
Um dos denunciados dizia que se ele não desse conta do dinheiro iria sequestrar sua filha.
Pegaram o dinheiro que estava no caixa do comércio, após foram revirar a casa, pediram a chave da moto de sua nora. A moto foi encontrada no mato. Tiveram um prejuízo de uns dez mil reais. Levaram roupa, notebook, dinheiro, mochila, celular. Somente a moto foi recuperada. Não conseguiu fazer o reconhecimento dos réus. Relata que ficou traumatizado, inclusive seu filho teve vários problemas, amedrontado acreditando que os denunciados voltariam. Gastou R$ 800,00 (oitocentos reais) com psicólogo para o filho. Os denunciados chegaram a pé e usaram a moto de sua nora para fugir.

Malgrado o reconhecimento das vítimas e a forte certeza quanto a autoria delitiva informada em juízo por Cleverson e Cleidane, já que João não pode olhar as faces dos indivíduos, veio aos autos a negativa de autoria de ambos os acusados.

O réu GILSON JOSÉ DA SILVA interrogado por carta precatória, declarou ao juiz que os fatos não são verdadeiros e que tem mais de seis anos que não vê Edivaldo “POTA”. Afirma que há 06 anos não vem à Cáceres, pois fugiu da cadeia em 2011 ou 2012 e não mais voltou nesta cidade. Afirma que em setembro de 2017 não esteve nesta cidade de Cáceres e no que se refere ao documento de fl. 55, este foi colhido na comarca de Cuiabá/MT.

O réu EDIVALDO PEREIRA LIMA, ouvido conforme CD/ROM de fl. 223 declarou que os fatos não são verdadeiros, sendo que há mais de dez anos não vem para esta cidade de Cáceres/MT. Na época dos fatos estava solto. Conhece a cidade de Cáceres, pois nasceu aqui, no entanto, há tempos não mais frequenta a cidade.

Pois bem. Em que pese a negativa de autoria dos réus, não há nos autos, nenhuma comprovação ou alegação forte para duvidar-se das palavras fortes de duas vítimas, que ficaram “cara a cara” com os acusados. Que os reconheceram por fotografias dentre as fotos de várias pessoas. Assim, inexistindo no cenário probante qualquer circunstância de descrédito ou que derrua o reconhecimento dos acusados pelas vítimas, a condenação é medida necessária. No caso concreto, tem-se relevante valor a palavra das vítimas. Note-se que os réus foram reconhecidos pelas vítimas perante a autoridade policial, fls. 17/21 e fls. 31/32 e ouvidos perante este Juízo, não hesitaram em afirmar a autoria delitiva pelos réus.

Nesse contexto, verifica-se que a autoria delitiva está sobejamente demonstrada no caderno processual, encontrando-se bastante firme e forte, nas declarações das vítimas, sendo suficientes para ensejar o decreto condenatório.

Portanto, os denunciados abordaram a vítima Cleverson enquanto este encerrava seu trabalho no estabelecimento comercial localizado no piso térreo da residência de sua família e anunciaram o roubo, ambos portando arma de fogo.

Ato contínuo, os indiciados levaram a vítima Cleverson para o piso superior da residência, onde se encontravam as vítimas Ilma, Maria do Carmo, Cleidiane Aparecida e João Leonardo, e mantendo-as em um dos quartos da residência, com emprego de violência e constantes ameaças, passaram a vasculhar a residência. Após subtraírem a motocicleta, a quantia em dinheiro e objetos descritos, os indiciados empreenderam fuga do local.

Impende destacar a importância da palavra das vítimas em crimes desta jaez, via de regra cometidos sem a presença de testemunhas, mormente quando esteve tão próxima aos réus, estando corroborada aos demais elementos probatórios dos autos.

Acerca do assunto é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ROUBO. CONDENAÇÃO. PENA CORPORAL FIXADA EM 04 ANOS DE RECLUSÃO. SUBSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Pela leitura do art. 44, I, do Código Penal, observa-se que o legislador exigiu, para a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, não só que a pena corporal seja de até quatro anos, mas também determinou que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. 3.No caso, a defesa sustenta que a vítima sofreu, no máximo, vias de fato, mera contravenção penal. Todavia, pela leitura do depoimento da vítima, transcrito na sentença, observa-se que houve violência real empregada pelo paciente, o qual derrubou a vítima no chão e a chutou por diversas vezes. 4. Vale destacar que a palavra da vítima, em se tratando de delitos praticados sem a presença de testemunhas, possui especial relevância, sendo forte o seu valor probatório (Precedentes). 5. Evidenciada, portanto, a violência empregada pelo agente quando da consumação do delito de roubo, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, ante o óbice legal previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal. 6. Habeas Corpus não conhecido. (STJ HC 311.331/MS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 08/04/2015) Grifei e Destaquei”

Nesse contexto, depreende-se que as declarações das vítimas são firmes, coerentes e uníssonos em asseverar, sem deixar margem à dúvida, que os denunciados GILSON JOSÉ DA SILVA e EDIVALDO PEREIRA LIMA, praticaram o crime de roubo majorado em face das vítimas, encontrando-se em harmonia com as demais provas coligidas no caderno processual, restando cabalmente demonstrada a existência das majorantes do emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição à liberdade das vítimas. Senão vejamos:

No que concerne ao concurso de pessoas é clarividente sua incidência.
As vítimas foram categóricas ao afirmar que o crime fora praticado por dois indivíduos (CD-ROM de fl. 193). O emprego de arma de fogo, restou claramente demonstrada, pois, todas as vítimas narram de forma clara que os réus estavam armados
. Frente a essa certeza, desnecessária a apreensão da arma de fogo utilizada para a prática criminosa. Acerca do assunto é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. PENAL. EXTORSÃO QUALIFICADA E ROUBO TRIPLAMENTE QUALIFICADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO DA ARMA E DE PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CRIME CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE DO REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. Desnecessária a apreensão e a perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar a qualificadora do art. 157, § 2o, inc. I, do Código Penal, quando o seu potencial lesivo pode ser demonstrado por outros meios de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunha presencial. Precedentes. 2. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório para a análise da alegação de que teria ocorrido crime continuado, o que não pode ser feito na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STF - HC: 99269 RS , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 24/05/2011, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 15-02-2012 PUBLIC 16-02-2012). Grifei e Destaquei

Essa é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

“Segundo orientação firmada nesta Corte, é dispensável a apreensão da arma e a realização de exame pericial para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, 2.o, inciso I, do Código Penal, quando existirem nos autos outros elementos probatórios que levem a concluir pela sua efetiva utilização no crime (EREsp 961.863/RS, Terceira Seção, DJe de 06/04/2011)” AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.278.841 - RS (2011/0220744-0).

No mesmo sentido, decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGADA AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS ROBUSTAS ACERCA DA MATERIALIDADE E AUTORIA – RECONHECIMENTO DO APELANTE EFETUADO PELA VÍTIMA NA DELEGACIA DE POLÍCIA E CORROBORADO PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – PREPONDERÂNCIA DA PALAVRA DO OFENDIDO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. PLEITO DE EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO USO DE ARMA – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DO INSTRUMENTO BÉLICO UTILIZADO PELO APELANTE – IRRELEVÂNCIA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE EVIDENCIAM A UTILIZAÇÃO DO ARTEFATO – PALAVRAS DA VÍTIMA – POTENCIALIDADE LESIVA PRESUMIDA – 3. ALMEJADO O AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PELO CONCURSO DE PESSOAS – IMPOSSIBILIDADE – CRIME COMETIDO POR MAIS DE UM INDIVÍDUO – PALAVRA SEGURA DA VÍTIMA COLHIDA EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – 4. POSTULADO O ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – DESCABIMENTO – PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO – INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2o, B, DO CÓDIGO PENAL – 5. PLEITO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO PELO APELANTE DO REQUISITO OBJETIVO – DELITO PERPETRADO MEDIANTE GRAVE AMEAÇA E SANÇÃO QUE ULTRAPASSA 4 (QUATRO) ANOS – 6. APELO DESPROVIDO. omissis

2. A manutenção da causa de aumento prevista no inciso I do § 2o do art. 157 do Código Penal é medida imperativa, ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida, se por outros meios de prova fica comprovada sua utilização no delito, especialmente pelos depoimentos fornecidos pelas vítimas. Além disso, a falta de submissão do artefato bélico a exame pericial para se aferir sua potencialidade lesiva não enseja a impossibilidade de aplicação da referida majorante, tendo em vista que, em se tratando de crime de roubo, o poder lesivo do instrumento é presumido. Omissis 3. O pleito de afastamento da causa de aumento pelo concurso de pessoas não deve ser acolhido, eis que as provas amealhadas para este álbum processual demonstram que o delito foi cometido por mais de uma pessoa, ficando evidente que os indivíduos agiram com unidade de propósitos e de forma efetiva na empreitada criminosa. Omissis 6. Apelo desprovido. (Ap 65860/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 22/11/2017, Publicado no DJE 28/11/2017) Destaquei.

No mesmo sentido: (Ap 65898/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/09/2017, Publicado no DJE 20/09/2017).

Suficientemente comprovada a majorante contida no inciso V, do Art. 157, § 4o, do CP, pois os agentes mantiveram as vítimas em seu poder, restringindo sua liberdade.
As vítimas comprovadamente tiveram sua liberdade restringida pelos acusados, sendo mantidas sob a mira de arma de fogo e agressões, onde permaneceram sob sua vigilância por aproximadamente de uma hora, enquanto os denunciados reviravam a casa em busca de objetos.

Nessa senda, demonstrada a restrição à liberdade das vítimas pelos acusados, com intuito de subtrair a res furtiva, assegurando-se assim o sucesso dos acusados na empreitada criminosa, faz-se imprescindível a aplicação da majorante pela restrição à liberdade das vítimas. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA, EM CONCURSO MATERIAL, DO CRIME PREVISTO NO ART. 157, §2.o, INCISOS I, II E V C/C ART. 70 [POR QUATRO VEZES, EM CONCURSO FORMAL] C/C ART. 158, §3.o, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSA FIXAÇÃO DA PENA-BASE DOS CRIMES DE ROUBO NO MÍNIMO LEGAL – NÃO CABIMENTO – UTILIZAÇÃO DE ARGUMENTOS IDÔNEOS PARA DESABONAR A CULPABILIDADE DO AGENTE E AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – APELANTE QUE AGIU COM EXTREMADA AGRESSIVIDADE – ACENTUADA REPROVABILIDADE DA CONDUTA – IDONEIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 157, §2o, V, DO CP ANTE O CERCEAMENTO DO STATUS LIBERTATIS DAS VÍTIMAS POR CERCA DE DUAS HORAS – MIGRAÇÃO DA MAJORANTE DA RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA A FIM DE MACULAR AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.1. Tendo em vista que a violência e a grave ameaça empregadas pelo insurgente foram exacerbadas, máxime porque se encontrava em posição de domínio frente aos sujeitos passivos, os quais se mostraram colaborativos e, ainda assim, sofreram com tapas; arremessos em suas faces de bens que não agradavam os agentes; ameaças de morte mediante o encostamento de armas engatilhadas em suas cabeças; e ainda foram obrigados a ouvir que uma das vítimas do sexo feminino só não seria abusada sexualmente porque supunham estivesse em período menstrual; faz-se impositiva a manutenção da carga negativa imposta na culpabilidade do agente, porquanto acentuada a reprovabilidade da conduta.2. Levando em consideração que a restrição da liberdade das vítimas perdurou por aproximadamente duas horas, lapso temporal considerado pela Corte Cidadã como juridicamente relevante, cabível o reconhecimento da causa de aumento prevista no inciso V do §2.o do art. 157 do Código Penal, bem como a sua migração para a primeira fase da dosimetria penal no propósito de negativar as circunstâncias do crime, conforme disposto no Enunciado Orientativo n.o 32 da TCCR/TJMT.3. Ratificação da reprimenda arbitrada em primeiro grau de jurisdição. (Ap 47139/2018, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/09/2018, Publicado no DJE 21/09/2018)”

ROUBO QUALIFICADO - RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA - CARACTERIZAÇÃO DA QUALIFICADORA - Configura-se a qualificadora do inciso V, § 2o, do artigo 157 do Código Penal, ou seja, restrição à liberdade da vítima, quando o agente a mantém sob seu domínio por tempo não prolongado, e com o objetivo de ocultar o roubo ou assegurar o seu produto, ou, ainda, garantir sua impunidade. Se a mantém sob seu domínio por longo tempo, o ilícito que se caracteriza é o sequestro. (100790734228610011 MG 1.0079.07.342286-1/001(1), Relator: HYPARCO IMMESI, Data de Julgamento: 03/04/2008, Data de Publicação: 16/05/2008) Destaquei”

Por derradeiro,
restou cabalmente demonstrado a incidência do disposto no Artigo 70 do Código Penal, pois os réus, no mesmo contexto fático, subtraíram diversos objetos de cinco vítimas diferentes, sendo irrelevante que são da unidade familiar, pois lesionaram patrimônios distintos. Valho-me do verbete do Enunciado 34 do TJMT, para aplicação ao presente caso:

“ 34. Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes.”

Dessa forma, considerando a quantidade de crimes, sendo estes idênticos e ainda a quantidade de vítimas, sendo estas: Cleverson Leonardo Martins, Maria do Carmo Silva, Ilma Moraes de Azevedo, Cleidiane Aparecida Martins e João Leonardo Martins, (conforme consta na denúncia) a pena será aumentada em 1/3 (um terço):

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS, EM CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO POR NÃO ESTAREM COMPROVADOS DESÍGNIOS AUTÔNOMOS NA PRÁTICA DE ROUBO A TRÊS VÍTIMAS DIFERENTES – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – SUBTRAÇÃO DE BENS PERTENCENTES A EMPRESA, A FUNCIONÁRIO E CLIENTE - DISTINÇÃO ENTRE O CONCURSO FORMAL PRÓPRIO E O IMPRÓPRIO

- DESÍGNIOS AUTÔNOMOS – PREMISSA DO STJ – PARECER DA PGJ – JULGADOS DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL PRÓPRIO – TRÊS VÍTIMAS – FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO) – ENUNCIADO CRIMINAL 35 DO TJMT - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS, PRIMARIEDADE E

PENA INFERIOR A 8 (OITO) ANOS - REGIME INICIAL SEMIABERTO AUTORIZADO – ARESTO DO TJMT – RECURSO PROVIDO. Se o apelante praticou três crimes idênticos em um mesmo contexto fático, não se evidencia que agiu com desígnios autônomos. Com efeito, “não se deve, por simples presunção, atribuir o concurso formal impróprio em casos que não se pode aferir com certeza a existência de desígnios autônomos” (Siger Tutiya, procurador de Justiça - fls. 34/43).A distinção entre o concurso formal próprio e o impróprio “relaciona-se com o elemento subjetivo do agente, ou seja, a existência ou não de desígnios autônomos” (STJ, AgRg no REsp

no1.299.942/DF).“Inexistindo provas de que os agentes, ao atingirem o patrimônio de várias vítimas, agiram com “desígnio autônomo de vontades”, deve ser mantido o concurso formal próprio, previsto na primeira parte do art. 70 do Código Penal.[...].” (TJMT, Ap no 31560/2017)“A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas.” (TJMT, Enunciado Criminal 35)As circunstâncias judiciais favoráveis, a primariedade e a pena inferior a 8 (oito) anos autorizam o regime inicial semiaberto. (TJMT, Ap no 149338/2016).

(Ap 79887/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/10/2017, Publicado no DJE 20/10/2017)

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA E PELO CONCURSO DE PESSOAS – AJUSTE DA PENA-BASE – AVALIÇÃO DESFAVORÁVEL

DE OUTRAS CIRUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – POSSÍBILIDADE – MODO DE EXECUÇÃO – VIOLÊNCIA EXTREMADA E DESNECESSÁRIA PADRÃO DE RECRUDESCIMENTO PARA CADA VETORIAL – DESPROPORCIONALIDADE

–

CONFISSÃO QUALIFICADA – ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA – ALMEJADO RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO REFERENTE À RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS –

TEMPO QUE

NÃO ULTRAPASSA O NECESSÁRIO AO COMETIMENTO DO CRIME –

TENTATIVA – INCIDÊNCIA

NO PATAMAR MÁXIMO – IMPOSSIBILIDADE

– ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE NA INTEGRALIDADE – CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO – CRIME PERPETRADO CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS – DESÍGNIO AUTÔNOMO DE VONTADE COMPROVADO NOS AUTOS – AFASTAMENTO INVIÁVEL – DETRAÇÃO PENAL – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA QUE

IMPEDEM ESTABELECER O REGIME MAIS BRANDO – RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA PROVIDOS EM PARTE.

Se a condenação definitiva existente foi utilizada na segunda fase, não pode ser invocada para recrudescer a pena elementar, sob pena de incidir no vedado bis in idem. O fato de o agente responder à outra ação penal não presta para elevar a pena-base – Súmula n. 444, do Superior Tribunal de Justiça. "A conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime." [...] (STJ, HC 373.964/RJ). A intensa agressividade no cometimento do crime denota maior reprovabilidade da conduta, a demonstrar “culpabilidade” diferenciada, que autoriza o incremento da pena-base. A confissão, ainda que qualificada, deve ser reconhecida em benefício do réu. Se os agentes não postergam a restrição de liberdade das vítimas por período superior àquele necessário à execução do crime, não cabe a majorante do art. 157, § 2o, inciso V, do Código Penal. A fração de aumento da pena elementar, decorrente da avaliação desfavorável de cada circunstância judicial, deve ser definida de forma fundamentada, e norteada pela razoabilidade e proporcionalidade. Se percorrida a fase de execução do ilícito, quase que na integralidade, a redução pela tentativa incide na fração mínima. Configura-se o concurso formal impróprio quando o agente, dentro do mesmo contexto fático, pratica vários crimes patrimoniais contra vítimas diversas, lesionando patrimônios distintos, mediante desígnios autônomos de vontade. A reincidência do agente e a presença de circunstâncias judicias desabonadoras torna inócua a detração penal prevista no art. 387, § 2o, do CPP, porque não recomendam o regime mais brando. (Ap 119312/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

Ainda conforme Enunciado 35 do TJMT:

“35. A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas.”

III - Pedido de Indenização previsto no artigo 387, inciso IV do CPP:

Malgrado o requerimento de indenização perseguido na forma do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, no caso versando, não houve contraditório ou produção de provas ou esclarecido o nexo causal entre a conduta ilícita dos réus e o resultado lesivo, patrimonial ou moral.

Deste modo, é defeso ao Magistrado, condenar o réu a indenizar, se a matéria não foi alvo de discussão durante a instrução criminal.

Ex positis, e por tudo que dos autos constam JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR os denunciados GILSON JOSÉ DA SILVA, vulgo “XOTA”, brasileiro, solteiro, RG 239933-61/SSP/MT, nascido em 24/02/1980, natural de Cáceres/MT, filho de Boaventura José da Silva e Maria de Lourdes da Silva, com endereço na rua 13, quadra 14, Bairro Parque Sabiá, Várzea Grande/MT, e EDIVALDO PEREIRA LIMA ,vulgo “POTA”, brasileiro, convivente, RG 25386778-/SSP/MT, CPF 701.082.071-61, nascido em 17/10/1980, natural de Cáceres/MT, filho de Evaldo Borges Lima e Rosalina Pereira Lima, com endereço na rua 178, quadra 118, casa 21, Bairro São Mateus, Várzea Grande/MT,

como incursos nas penas do Art. 157, § 2o, incisos I, II e V (roubo majorado pelo emprego de arma de fogo, concurso de pessoas e restrição da liberdade das vítimas) c.c Art. 70 todos do Código Penal , aplicando-se a lei penal vigente à época dos fatos, porquanto a Lei 13.654/2018, entrou em vigor em data posterior ao fato e é mais agravosa aos réus. (...)”. (Id. 7188085).

Dessa forma, é imperioso reconhecer, que o togado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos probatórios colhidos durante as duas fases da persecução penal, não deixando dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída tanto ao apelante Edivaldo Pereira Lima quanto ao apelante Gilson José Da Silva, evidenciando que o fato realmente ocorreu da forma como foi relatado na denúncia, motivo pelo qual se revela totalmente impertinente a alegação defensiva acerca da fragilidade probatória, até porque, é de trivial sabença que, nos crimes patrimoniais, normalmente perpetrados às escondidas, a palavra da vítima adquire preponderante valor probatório.

Ressalte-se que,
in casu
, tratam-se de duas vítimas que reconheceram os réus e afirmaram, sem sombra de dúvidas serem eles os autores do crime, e nessa mesma senda, que inexistem, no feito, elementos para desqualificar o depoimento das vítimas, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso da parte delas em atribuir falsamente o delito de roubo aos recorrentes, as afirmações das vítimas não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria por parte da defesa.

Vejamos os entendimentos jurisprudenciais,
in verbis
:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, §2o, I DO CÓDIGO PENAL - CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – PALAVRA DA VÍTIMA – RELEVANTE VALOR PROBATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A negativa de autoria do delito, dissociada de lastro probatório mínimo a evidenciá-la, não pode ser considerada para fins de absolvição, máxime quando a prática do crime de roubo pelo agente está demonstrada de modo irrefutável pela palavra da vítima, corroborada pelas demais provas orais.

(N.U 0001117-02.2010.8.11.0064, , RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 13/12/2016, Publicado no DJE 16/12/2016)
. Destaquei.

Assim, as provas coligidas nos autos dão suporte ao édito condenatório, inexistindo espaço para a incidência do brocardo jurídico
in dubio pro reo
e, por consequência, a absolvição com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Tampouco cabe a desclassificação do crime imputado para a figura tipificada no artigo
155, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, considerando o crime foi perpetrado com emprego violência de grave ameaça à pessoa, sendo estas características do crime de roubo.
Portanto, sem razão a defesa. Razão pela qual,
mantenho a condenação.

Quanto ao pleito de afastamento do concurso formal, previsto no art. 70 do Código Penal,

Diversamente do afirmado pela defesa, a pretensão de exclusão do concurso formal de crimes demonstra-se descabida, posto que em análise minuciosa do conjunto probatório amealhado nos autos, restou demasiadamente comprovado que o acusado, mediante uma só conduta, além de subtrair patrimônio das
Cleverson Leonardo Martins, Cleidiane Aparecida Martins, João Leonardo Martins, Ilma Moraes de Azevedo e Maria do Carmo Silva Martins
.

Assim, fica caracterizado o concurso formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de diferentes vítimas, sendo que o fato delas pertencerem a uma mesma família não faz necessariamente comuns os bens lesados.

Nessa trilha, são os precedentes jurisprudenciais. A saber:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.
ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. DUAS VÍTIMAS DE UMA MESMA FAMÍLIA. PATRIMÔNIOS DIVERSOS. CONCURSO FORMAL CONFIGURADO
. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. RÉU PRIMÁRIO. SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719 DO STF. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

....

2. Independente de se tratarem de membros de uma mesma família, subtraídos, mediante uma só ação ou omissão, bens de indivíduos diversos, não há que se falar em crime único, devendo ser aplicado o disposto no art. 70 do Código Penal.

...” (HC 439.480/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018).

“
APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – CONDENAÇÃO – PRETENSÃO DEFENSIVA – AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES – IMPOSSIBILIDADE – EVENTO ÚNICO PERPETRADO EM VIOLAÇÃO A PATRIMÔNIOS DE DIFERENTES VÍTIMAS – PATRIMÔNIOS DISTINTOS – RECURSO DESPROVIDO. Fica caracterizado o concurso formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de diferentes vítimas, sendo que o fato delas pertencerem a uma mesma família não faz necessariamente comuns os bens lesados. Da forma como praticado o crime em comento, a grave ameaça empregada, bem como em razão da prática ter atingido patrimônios distintos de vitimas diferentes, demonstrada está, com perfeição, a figura jurídica do concurso formal, descrito no artigo 70 do Código Penal, não havendo que se falar na exclusão do concurso de crimes em voga.

(N.U 0011402-73.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/06/2019, Publicado no DJE 13/06/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - CONCURSO FORMAL DE CRIMES (QUATRO VÍTIMAS) - ... 2.1.) DO AUMENTO DE PENA NA FRAÇÃO DE 1/6 PELO CONCURSO FORMAL DE CRIMES - IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE DE INFRAÇÕES PENAIS EM NÚMERO DE 4, APLICA-SE A FRAÇÃO DE 1/4 - SENTENÇA INALTERADA - RECURSO DESPROVIDO.

...

2. Fica caracterizado o concurso formal, e não apenas um crime, quando, em um único evento, o roubo é perpetrado em violação a patrimônios de diferentes vítimas, sendo que o fato delas pertencerem a uma mesma família não faz necessariamente comuns os bens lesados.

2.1. No aumento de pena pelo concurso formal, deve ser observada a quantidade de infrações penais para fixar a fração a ser imposta. 3. Apelo defensivo desprovido.” (N.U 0010597-57.2017.8.11.0064, Ap 67850/2018, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES, POR QUATRO VEZES, EM CONCURSO FORMAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ... 2. ALMEJADO RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO EM RELAÇÃO ÀS VÍTIMAS QUE SÃO MÃE E FILHO – IMPOSSIBILIDADE –VIOLAÇÃO DE PATRIMÔNIOS DISTINTOS AINDA QUE DE VÍTIMAS DA MESMA FAMÍLIA – ...

...

2. Independente de se tratar de membros de uma mesma família, se forem subtraídos bens particulares de cada indivíduo, mediante uma só ação ou omissão, não há que se falar em crime único, devendo ser aplicado, neste caso, o disposto no art. 70 do Código Penal. Assim, porquanto foram praticados 3 (três) crimes patrimoniais em concurso formal, exaspera-se a pena na fração de 1/5 (um quinto), conforme preceitua o Enunciado Orientativo n.o 35 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Sodalício. E conquanto o corréu não tenha manifestado irresignação recursal, atento ao disposto no art. 580 do Código de Processo Penal, aplica-se em seu favor a modificação ora realizada.3. Mantém-se o regime inicial fechado ao réu reincidente condenado à pena superior a 8 (oito) anos de reclusão, nos termos do artigo 33, §2o, “a”, do Código Penal.” (N.U 0002590-42.2018.8.11.0064, Ap 72295/2018, DES.GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 28/11/2018, Publicado no DJE 04/12/2018).

Outrossim, o concurso formal de crimes, se dá quando há unidade de comportamento e pluralidade de crimes, mesmo que o recorrente possa não ter visado atingir o patrimônio de várias vítimas, é inconteste que agiu, com violência e grave ameaça, contra elas, a fim subtrair os bens que a elas pertenciam.

Assim, da forma como praticado o crime em comento, a grave ameaça empregada, bem como em razão da prática ter atingido patrimônios distintos de vítimas diferentes, demonstrada está, com perfeição, a figura jurídica do concurso formal, descrito no artigo 70 do Código Penal, não havendo que se falar na exclusão do concurso de crimes em voga.

No que tange ao pleito ministerial para que seja redimensionada a pena-base em ambos os casos, para análise, entendo necessária a transcrição da dosimetria aplicada na sentença:

“ (...)

Passo a dosimetria individualizada da pena:

GILSON JOSÉ DA SILVA:

A pena abstrata prevista para o crime é de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, aumentando-se de um terço até metade (concurso de pessoas, emprego de arma de fogo e restrição à liberdade das vítimas - artigo 157, § 2o, I, II e V, do CP).

Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
do acusado é inerente ao tipo penal, registra
antecedentes
técnicos, sendo reincidente, pois
condenado nos autos CI 131534
pelo delito descrito no Art. 33, caput da Lei 11.343/2006 e ainda condenado nos autos
CI 101459
pelo Art. 33, caput da Lei 11.343/2006, ambos nesta comarca de Cáceres/MT, condenações executadas na Guia de Execução Penal, Autos CI 334471 junto a comarca de Cuiabá/MT (será valorado na segunda fase da dosimetria da pena);
A personalidade
não auferível dos autos, por ausência de prova técnica;
conduta social
normal ao homem médio; os
motivos
cingem-se ao lucro fácil, entretanto, inerentes ao tipo penal;
as circunstâncias
legais consistentes no emprego de arma de fogo dada a grave ameaça exercida para intimidar as vítimas, concurso de dois agentes e a restrição à liberdade das vítimas visando garantir a empreitada criminosa por aproximadamente uma hora (serão valoradas na terceira fase). Todavia, será valorada nessa primeira fase a invasão do domicilio e estabelecimento comercial das vítimas, pois, a ação empregada excedeu ao tipo penal, porquanto violou mais de um bem jurídico tutelado pela norma penal, justificando-se a exasperação da pena; as consequências foram graves e excedem ao tipo penal. A ação delituosa trouxe consequências psicológicas, acentuada inquietude e traumas às vítimas, inclusive uma delas teve que fazer tratamento psicológico para superar o trauma, demandando gasto financeiro à família, diminuindo ainda mais o patrimônio. O abalo psicológico sofrido pelas vítimas extrai-se de forma clara da própria audiência de instrução e julgamento.
As consequências
patrimoniais foram de grande monta, eis que apenas a motocicleta foi recuperada; a
vítima nada contribuiu
para a prática do crime, a situação econômica do acusado é desfavorável.

Considerando as circunstâncias judiciais (
consequências e a circunstancia
do fato ter sido praticado mediante violação do domicilio) fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Considerando a condição econômica do acusado, aplico a pena de multa no importe de 30 dias-multa sobre 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase do sistema trifásico, não há atenuantes a serem consideradas. Reconheço a presença da circunstância agravante da reincidência, prevista no Artigo 61, inc. I do CP, possuindo mais de uma condenação majoro para 06 (seis) anos de reclusão e 36 dias-multa.

Na terceira fase, reconheço a presença das majorantes previstas no § 2o, incisos I, II e V, do CP e em conformidade com a Súmula n. 443 do STJ e Precedentes do STJ AgRgSP 1066530MG, pub.16/02/2018, considerando que o crime foi praticado por duas pessoas (devendo o número de agentes ser levado em consideração para exasperação da pena); com emprego de duas armas de fogo (circunstância que acentua concretamente a gravidade da ameaça praticada pelo agente e grau de intimidação das vítimas) e restrição da liberdade das vítimas (porquanto permaneceu com as vítimas exercendo exacerbada violência e agressões, ferindo uma das vítimas, por aproximadamente uma hora), justifica-se a majoração da pena em 1/2, tornando-a em 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO E 48 DIAS-MULTA.

Aplicando-se o concurso formal de crimes, na forma do Artigo 70, “caput”, do Código Penal, considerando que a ação violou cinco vitimas, aumento a pena em 1/3 (Enunciado 35, TJMT), tornando-a DEFINITIVA EM
12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO E 64 (SESSENTA E QUATRO) DIAS-MULTA SOBRE 1/30 DO MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO.

Fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena privativa da liberdade, como consequência à pena aplicada, tendo em vista o que preceitua o artigo 33, § 2o, a, do Código Penal e por ser reincidente.

Desautorizo o sentenciado a recorrer em liberdade, pois já respondeu ao processo preso, foi condenado, é reincidente, fixado regime fechado, de forma que seria um contrassenso autorizar a liberdade do mesmo neste momento, até porque é esta uma das consequências da condenação e do regime ora fixado. Assim sendo, não existindo nesta fase qualquer elemento que mande seja revogada tal situação, denego-lhe o direito de apelar em liberdade a fim garantir a ordem pública. Recomende-se o sentenciado no estabelecimento prisional em que se encontra.

Não preenchidos os requisitos do artigo 44 ou do artigo 77 do Código Penal, deixo de aplicar a substituição da pena e o sursis.
(Id.7188285).

No que se refere ao apelante
Gilson José da Silva, observa-se que o juiz sentenciante, embora tenha consignado que o apelante possua duas condenações anteriores (
CI 131534 e 101459)
, deixou de considerar uma delas na circunstância judicial antecedentes como negativa ao réu, o que deveria ter ocorrido, já que uma utilizou na segunda fase para aplicar a reincidência. Porém, utilizou-se apenas as circunstâncias judicias
consequências
e
circunstâncias
do crime desfavoráveis, exasperando a pena-base em 01 (um) ano. Por outro lado, a fundamentação utilizada para a circunstância judicial consequência do crime (perda patrimonial) é inerente ao tipo penal, não podendo ser utilizado como fundamento para exasperar a pena-base.

Assim, reconheço a circunstância judicial antecedentes como negativa ao réu, porém afasto a circunstância judicial consequência do crime em razão da ausência de fundamentação idônea, deixando de alterar a pena-base fixada na sentença combatida.

Quanto à dosimetria aplicada ao réu Edivaldo Pereira Lima, passo à análise:

“EDIVALDO PEREIRA LIMA:

A pena abstrata prevista para o crime é de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos e multa, aumentando-se de um terço até metade (concurso de pessoas, emprego de arma de fogo e restrição à liberdade das vítimas - artigo 157, § 2o, I, II e V, do CP).

Analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a
culpabilidade
do acusado é inerente ao tipo penal. Registra
antecedentes,
porquanto possui condenações com trânsito em julgado, executadas no
PEP 389626
em trâmite junto a 2a Vara Criminal de Cuiabá/MT); A
personalidade
não auferível dos autos, por ausência de prova técnica;
conduta social
normal ao homem médio; os motivos cingem-se ao lucro fácil, entretanto, inerentes ao tipo penal; as
circunstâncias
legais consistentes no emprego de arma de fogo dada a grave ameaça exercida para intimidar as vítimas, concurso de dois agentes e a restrição à liberdade das vítimas visando garantir a empreitada criminosa por aproximadamente uma hora (serão valoradas na terceira fase). Todavia, será valorada nessa primeira fase a invasão do domicilio e estabelecimento comercial das vítimas, pois, a ação empregada excedeu ao tipo penal, porquanto violou mais de um bem jurídico tutelado pela norma penal, justificando-se a exasperação da pena; as consequências foram graves e excedem ao tipo penal. A ação delituosa trouxe consequências psicológicas, acentuada inquietude e traumas às vítimas, inclusive uma delas teve que fazer tratamento psicológico para superar o trauma, demandando gasto financeiro à família, diminuindo ainda mais o patrimônio. O abalo psicológico sofrido pelas vítimas extrai-se de forma clara da própria audiência de instrução e julgamento.
As consequências
patrimoniais foram de grande monta, eis que apenas a motocicleta foi recuperada; a vítima nada contribuiu para a prática do crime, a situação econômica do acusado é desfavorável.

Considerando as circunstâncias judiciais (
consequências e a circunstancia
do fato ter sido praticado mediante violação do domicilio) fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Considerando a condição econômica do acusado, aplico a pena de multa no importe de 30 dias-multa sobre 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Na segunda fase do sistema trifásico, não há atenuantes a serem consideradas. Reconheço a presença da circunstância agravante da reincidência, prevista no Artigo 61, inc. I do CP, possuindo mais de uma condenação majoro para 06 (seis) anos de reclusão e 36 dias-multa.

Na terceira fase, reconheço a presença das majorantes previstas no § 2o, incisos I, II e V, do CP e em conformidade com a Súmula n. 443 do STJ e Precedentes do STJ AgRgSP 1066530MG, pub.16/02/2018, considerando que o crime foi praticado por duas pessoas (devendo o número de agentes ser levado em consideração para exasperação da pena); com emprego de duas armas de fogo (circunstância que acentua concretamente a gravidade da ameaça praticada pelo agente e grau de intimidação das vítimas) e restrição da liberdade das vítimas (porquanto permaneceu com as vítimas exercendo exacerbada violência e agressões, ferindo uma das vítimas, por aproximadamente uma hora), justifica-se a majoração da pena em 1/2, tornando-a em 09 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO E 48 DIAS-MULTA.

Aplicando-se o concurso formal de crimes, na forma do Artigo 70, “caput”, do Código Penal, considerando que a ação violou cinco vítimas, aumento a pena em 1/3 (Enunciado 35, TJMT), tornando-a
DEFINITIVA EM 12 (DOZE) ANOS DE RECLUSÃO E 64 (SESSENTA E QUATRO) DIAS-MULTA SOBRE 1/30 DO MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO.

Fixo o regime FECHADO para início do cumprimento da pena privativa da liberdade, como consequência à pena aplicada, tendo em vista o que preceitua o artigo 33, § 2o, a, do Código Penal e por ser reincidente.”.
(Id.7188285).

Verifica-se que, de igual forma, em relação ao réu Edivaldo Pereira Lima o juiz sentenciante consignou que o apelante possui condenações com trânsito em julgado, executadas no
PEP 389626
, porém deixou de considerar a circunstância judicial antecedentes como negativa ao réu, exasperando a pena-base em 01 (um) ano, em razão das circunstâncias judicias
consequências
e
circunstâncias
do crime. Contudo, nota-se que a fundamentação utilizada para a circunstância judicial consequência do crime (perda patrimonial) é inerente ao tipo penal, não podendo ser utilizado como fundamento para exasperar a pena-base.

Assim, reconheço a circunstância judicial antecedentes como negativa ao réu, porém afasto a circunstância judicial consequência do crime em razão da ausência de fundamentação idônea, deixando de alterar a pena-base fixada na sentença combatida.

Mantenho os demais termos da sentença.

Por todo exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso interposto por
Edivaldo Pereira Lima e Gilson José da Silva
, e provejo parcialmente o recurso interposto pelo Ministério Público, somente para considerar na dosimetria da pena as circunstâncias judiciais, antecedentes, em ambos os casos, e, de ofício, afasto a circunstância judicial consequência do crime, sem alterar o quantum da pena aplicada a ambos os apelantes. Mantendo os demais termos da r. sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020