Tribunal: TJMT
Processo: 0013116-34.2019.8.11.0064
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-14
Data de publicação: 2020-11-14

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013116-34.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO LIMA SILVA - CPF: 059.053.241-31 (APELANTE), DEJALMA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 593.438.181-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), VANDERLEIA INOCENCIA DA SILVA MORAES - CPF: 019.307.211-45 (VÍTIMA), ANA PAULA DE OLIVEIRA - CPF: 009.075.361-58 (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2o-A, INC. I C/C ART. 14, INC. II E, ART. 157, § 2o-A, INC. I, TODOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO ABSOLUTÓRIO – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – IMPROCEDÊNCIA – AGENTE QUE NÃO DESISTIU VOLUNTARIAMENTE DA CONSUMAÇÃO DO DELITO – CONJUNTO PROBATÓRIOQUE DEMONSTRA A REALIZAÇÃO DO DELITO PATRIMONIAL – DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM CONJUNTO PROBATÓRIO – AUTORIA CERTA – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – DOSIMETRIA READEQUADA – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – POSSIBILIDADE – FALTA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O VEÍCULO É DE ORIGEM ILÍCITA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Verificando-se que o acervo probatório colhido durante a persecução criminal denota a certeza quanto à ocorrência dos crimes previstos art. 157, § 2o-a, inc. I c/c art. 14, inc. II e, art. 157, § 2o-a, inc. I, todos do CP, a condenação do apelado é medida de rigor.

Não há que se falar em desistência voluntária, quando se constata que o réu não continuou a conduta do roubo por circunstâncias alheias à sua vontade.

A exasperação da pena-base deve atender o princípio esculpido no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, devendo ser afastadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas sem indicação de fundamentação idônea.

Não sendo comprovado nos autos que o veículo possui origem ilícita, não fará com que ele seja perdido em favor da União, pois o seu uso é permitido, não aplicando nesse caso o art. 91, inc. II, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Eduardo Lima Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 157, § 2o-A, inc. I c/c art. 14, inc. II e, art. 157, § 2o-A, inc. I, todos do CP, em continuidade delitiva, a pena de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 42272950 e 42272951).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões postula a restituição da motocicleta, eis que é de origem lícita, pede o reconhecimento da atipicidade da conduta, por desistência voluntária e do arrependimento posterior, subsidiariamente requer a readequação da pena, fixando a pena-base no mínimo legal. (Id. 42272956 e 42272957)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso mantendo incólume a sentença de primeiro grau
.
(Id. 42272958)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 42821981)

Apelação Criminal – Roubo Majorado – Condenação
– Irresignação defensiva – Requesta atipicidade da conduta, na figura desistência voluntária; reforma da sentença a fim de determinar a restituição da motocicleta e; readequação da pena fixando no mínimo legal – Inviabilidade – Fundamentada e adequada, a dosimetria se deu conforme necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime – Contexto probatório expressa suficiente convicção de incisivas provas produzidas em juízo e em fase inquisitorial, deixando inequívocas a existência, caracterização e autoria delitivas – Não há que se falar em eventual reforma na decisão prolatada pelo juízo a quo —
Pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado
Carlos Eduardo Lima Silva
contra a decisão que o condenou como incurso nas sanções do art. 157, § 2o-A, inc. I c/c art. 14, inc. II e, art. 157, § 2o-A, inc. I, todos do CP, em continuidade delitiva, a pena de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 42270963)

“(...) Consta do anexo procedimento investigatório que no dia 18 de dezembro de 2019, por volta das 08 horas e 30 minutos, na Rua Jose Pinheiro, Residencial Buritis, neste Município e Comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado
CARLOS EDUARDO LIMA SILVA
, com consciência vontade, tentou subtrair, para proveito próprio, mediante violência física e grave ameaça, esta exercida com emprego de arma de fogo (apreendida), 01 (uma) anel de ouro e 01 (um) aparelho de telefone celular da vítima Vanderleia Inocência da Silva Morais, fato este que não se consumou por circunstancias alheias a vontade do imputado.

Segundo se evola dos autos, no dia, local e horário acima declinados, o increpado aproximou-se da ofendida em sua motocicleta, sacou uma arma de fogo, calibre nominal 22 e anunciou o assalto, ordenando que Vanderleia Inocência da Silva Morais lhe entregasse seu celular e o anel de ouro.

Na sequência, a vítima entregou o anel que possuía e informou ao increpado que não possuía celular, sendo que, ao perceber que aquele objeto (anel) não era de ouro e não possuía valor econômico significativo, deixou a res e evadiu-se do local em busca de outro alvo.

Após, Vanderleia Inocência da Silva Morais acionou a polícia militar e repassou as características do increpado.

Consta também do incluso inquérito policial que no mesmo dia 18 de dezembro de 2019, por volta das 08 horas e 35 minutos, na Rua Osvaldo Cruz, neste Município e Comarca de Rondonópolis-MT, após o primeiro fato, o denunciado
CARLOS EDUARDO LIMA SILVA
, com consciência vontade, subtraiu, para proveito próprio, mediante violência física e grave ameaça, esta exercida com emprego de arma de fogo (apreendida), 01 (uma) anel da vítima Ana Paula de Oliveira Lima, objeto este avaliado em R$ 100.00 (fl. 41-IP).

Segundo consta da investigação, no dia, local e horário acima declinados, o increpado aproximou-se da ofendida em sua motocicleta, sacou uma arma de fogo, calibre nominal 22 e anunciou o assalto, ordenando que Ana Paula de Oliveira Lima lhe entregasse seu anel.

Em seguida, a vítima entregou seu anel ao increpado, que se evadiu do local, tendo Ana Paula de Oliveira Lima também comunicado os fatos a Policia Militar.

Enfim, os agentes de segurança pública empreenderam diligências e, logo em seguida, localizaram o denunciado e a arma de fogo utilizado nos crimes, tendo ambas as vítimas reconhecido o ora increpado como autor dos delitos. (...).”

ABSOLVIÇÃO – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

A defesa requer absolvição do apelante quanto ao crime de roubo perpetrado contra a vítima Vanderleia, pois após subtrair o anel, o apelante teria devolvido, desistindo da empreitada delitiva e deixando o local.

O pleito, porém, não merece prosperar.

A materialidade do delito está consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 42270964), termo de exibição e apreensão (Id. 42270965), boletim de ocorrência (Id. 42270964), bem como pela prova oral colhida dos testemunhos da vítima e dos policiais militares.

É certo também sua autoria, vejamos:

Destarte, transcrevo o depoimento das testemunhas ouvidas em juízo, que foi devidamente resumida pelo juiz sentenciante,
in verbis
: (Sentença – Id. 42272950 e 42272951/Relatório Mídia – Id. 42272963)

“(...) O réu Carlos Eduardo Lima Silva ao prestar o seu depoimento em Juízo, confessou a prática delitiva, declarando em síntese que, realmente praticou os crimes de roubo descritos na denúncia, mediante a utilização de arma de fogo, porém, afirma que não sabe por qual motivo praticou os crimes, pois não tinha necessidade. Disse ainda que, na primeira vítima, mandou que ela entregasse os bens, contudo, se arrependeu e devolveu os bens a vítima e, no segundo caso, após a subtração do anel, se arrependeu e jogou o objeto fora, retornando a sua residência em seguida.

(...)

No que tange a prova testemunhal, temos o depoimento da vítima Ana Paula de Oliveira Lima, que ao ser ouvida em Juízo, ratificou na íntegra as declarações prestadas perante a Autoridade Policial (fls. 42/43) e reafirmou que o objeto subtraído não foi recuperado e que reconheceu o réu com extrema certeza, como sendo o autor do roubo praticado em seu desfavor, ocasião em que declarou que:

“Que no dia 18/12/2019, por volta das 08:20 horas da manhã, estava retornando do PSF Vila Ipê, nesta cidade, estava a pé, juntamente com seus filhos menores de dez anos de idade, andavam na Rua Osvaldo Cruz, nesta cidade, quando um homem de moto Biz, cor preta, com roncar, aproximou, a principio sentiu medo, porém ao ver que o homem utilizava uniforme de empresa, tranquilizou, momento em que o homem chamou sua atenção, como se fosse pedir alguma informação; Que assim que olhou para o homem, ele tirou uma arma de fogo, cor prata, e ordenou que a declarante lhe entregasse a aliança; Que a declarante ficou com muito medo, temia que os filhos chorasse e o homem efetuasse disparos; Que a declarante tentou tirar a aliança do dedo, porém estava apertada, não conseguia, havia no mesmo dedo um anel, e o homem vendo a dificuldade da declarante em tirar a aliança do dedo, ordenou que entregasse o anel, que assim que entregou o anel, o homem saiu em alta velocidade; Que a declarante ficou preocupada, pois o anel não era joia, estava desgastado na parte inferior; Que minutos depois, ouviu o barulho da moto, viu que o homem estava retornando, imediatamente ordenou aos seus filhos que corresse, e também saiu correndo; Que seguiram para uma movimentada, observou que o homem desistiu de perseguir a declarante e virou em uma rua contrária; Que ficou medo e preocupada que o homem fizesse outras vitimas, a declarante telefonou no Posto de Saúde e informou o que havia ocorrido, descrevendo as características do autor do roubo; Que horas depois policiais estiveram na casa da declarante, informaram que o autor do roubo havia sido preso, a declarante viu a foto, reconheceu, porém não compareceu na delegacia, pois estava em estado de choque; Que o homem que cometeu o roubo, era moreno claro, estatura média, jovem, magro, usava um uniforme de cor azul, de manga, com a descrição JR Calhas e estava em uma Biz de cor preta; Que nesta delegacia reconhece com cem por cento de certeza, a foto de Carlos Eduardo Lima da Silva, como sendo o mesmo que lhe abordou, mostrou uma arma de fogo e efetuou o roubo de um anel semi joia; Que seu anel vale aproximadamente cem reais, trata-se de semi joia réplica de um aparador de aliança;”

Temos também o depoimento da vítima Vanderleia Inocência da Silva Morais, que apesar de não ter sido ouvida em Juízo, ao prestar o depoimento perante a Autoridade Policial (fls. 16/17), declarou que:

“Que nesta data no período da manhã estava na frente da residência onde trabalha de diarista localizado no Bairro Residencial Buriti, momento em que um homem estatura média, magro, moreno em uma moto Biz preta se aproximou da declarante, sacou uma arma de fogo tipo revólver e disse em tom ameaçador "passa o celular a aliança"(sic); Que a vitima disse que não tinha celular e entregou sua aliança, momento em que o suspeito olhou e perguntou se era de ouro e diante da negativa da vitima este devolveu a aliança e saiu do local na moto; Que a vitima percebeu que o suspeito trajava uma camiseta azul com a escrita nas costas "JR Calhas" e acionou a polícia e informou o fato; Que pouco tempo depois ficou sabendo que o suspeito tinha sido preso pela polícia militar; Que na delegacia a vitima reconheceu o suspeito como sendo o mesmo que cometeu o crime narrado em sua declaração; Que foi apresentado a arma de fogo apreendida com o suspeito e esta reconheceu com 100% de certeza como sendo a mesma usada no crime que narrou em suas declarações.”

Em arremate, temos o depoimento da testemunha Renan Rodrigues de Oliveira, policial militar, que ao ser ouvido em Juízo, ratificou na íntegra as declarações prestadas perante a Autoridade Policial (fls. 13/14), ocasião em que declarou que:

“Atendendo solicitação via Ciosp onde a vitima Vanderleia nos relatou que encontrava-se em frente a residência do seu patrão no Bairro Residencial Buriti, momento em que o suspeito chegou em uma motocicleta Honda Biz 125 de cor preta com um capacete na cabeça e uma camiseta de manga longa de cor azul com a escrita nas costas "JR Calhas", onde o mesmo abordou a vitima e apontando uma arma de fogo e anunciou o roubo pedindo para a vitimar entregar o aparelho celular e o anel, diante das ameaças a vitima entregou o anel para o suspeito onde o mesmo ao perceber que era bijuteria, devolveu para a vitima. Momentos depois, já no Jardim Tropical o suspeito abordou a vitima Ana Paula usando os mesmos modus operandi onde dessa vitima foi subtraído um anel de cor dourada. Essa guarnição diante das informações repassadas pelas vitimas, ao realizar rondas no Bairro Jardim Sumaré na Avenida dos Apóstolos, próximo a escola Sebastiana localizou o suspeito, onde foi feito a abordagem porém não foi localizado em sua posse o produto do roubo e a referida arma de fogo. Após indagar o suspeito a respeito dos materiais, o mesmo informou que jogou o anel fora por se tratar de bijuteria e informou que a arma de fogo encontrava-se guardada em sua residência. Deslocamos até a residência do suspeito, onde no local a senhora Beatriz que é esposa do conduzido acabou entregando a arma de fogo para esta guarnição. Ao ser feito a checagem do conduzido, foi verificado que o mesmo possui seis passagens criminais, entre elas, tráfico, roubo e uso de drogas. Diante dos fatos, deslocamos até a 1a Del. Pol. com o suspeito para registro da ocorrência para as providencias que o caso requer. Já no Cisc, a vitima Vanderleia fez o reconhecimento do suspeito, confirmando com toda certeza que era o mesmo que tentou fazer o roubo. Já a vitima Ana Paula somente informou seus dados pessoais alegando por motivos pessoais, não ser possível se desloca até a 1a Del. Pol. Obs.: a numeração do revolver encontra-se ilegível.”

Com efeito, pelas provas coligidas nos autos, entendo que não há como ser acolhida a tese da desistência voluntária sustentada pelo apelante, para tanto, trago à colação os ensinamentos doutrinários de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini,
in litteris
:

“Prevê o art. 15 as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz: ‘O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados’. Refere-se a lei aos casos de tentativa abandonada em que, por razões de política criminal, segundo alguns, se estimula o agente a não consumar o delito. (...) Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. (...). Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis. Não há desistência voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da situação...” (in MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. “Manual de Direito Penal: Parte Geral Arts. 1o a 120 do CP.”. 29 ed. São Paulo: Atlas .p. 147/148) – destaque nosso

A desistência voluntária é uma forma de tentativa abandonada, assim rotulada porque a consumação do crime deixa de ocorrer em razão da vontade do agente, que não chega ao resultado desejado por interromper o processo executório do delito (Cleber Masson, in Código Penal Comentado, p. 110). Pela clássica fórmula de Frank, a desistência voluntária se caracteriza quando o responsável pela conduta diz a si próprio: “posso prosseguir, mas não quero”, contudo estaremos dentro da tentativa quando o raciocínio for outro: “quero prosseguir, mas não posso” (Cleber Masson, in Código Penal Comentado, p. 111).

No caso posto em julgamento, emerge das provas coligidas que o apelante não desistiu voluntariamente de prosseguir na execução, mas sim pelo fato da vítima Vanderleia, do primeiro fato, ter relatado que o anel não era de ouro, momento esse em que devolveu a
res
por não possui um valor alto. No segundo fato, concernente a vítima Ana Paula, o objeto subtraído sequer foi recuperado, pois o réu jogou o anel fora, após perceber que era bijuteria, não havendo qualquer arrependimento em nenhum dos dois delitos, mostrando-se impertinente a alegação defensiva de desistência voluntária.

Nesse sentido:

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINALAPELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006304-18.2014.8.11.0042 EMENTAS: APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS NA MODALIDADE TENTADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME IMPOSSIVEL NÃO CARACTERIZADO – AGENTE QUE SUSPENDE A EXECUÇÃO DO ILICITO NO MOMENTO EM QUE PERCEBE QUE FOI FLAGRADA – INAPLICABILIDADE DO ART. 15 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER. “Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto” (Súmula 567 do Superior Tribunal de Justiça). Não se pode falar em desistência voluntária quando a agente – imbuída da vontade de praticar o furto – recua porque percebeu que foi descoberta. (N.U 0006304-18.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 11/06/2019)

TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA. PROVAS. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA. PERSONALIDADE. CONDENAÇÕES ANTERIORES. 1. Nos crimes patrimoniais, a exemplo da tentativa de furto, a palavra da vítima tem especial relevância, sobretudo se aliada ao depoimento de testemunhas. 2. Se, no contexto fático, verifica-se que a subtração foi interrompida em razão de movimentos da vítima no interior do imóvel e de vizinhos que suspeitaram que ocorria algo estranho no local, não houve desistência voluntária. 3. A destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, porque infração que deixa vestígios, deve ser provada por exame de corpo de delito
(CPP, art. 158
). Não obstante, se houver outros elementos que tornem indubitável a destruição ou arrombamento de obstáculo, o exame pericial torna-se dispensável. 4. Condenações definitivas anteriores, alcançadas ou não pelo período depurador de 5 anos, não servem para macular a personalidade. 5. Apelação do Ministério Público provida e do réu provida em parte. (TJDF; APR 2018.14.1.001347-9; Ac. 117.3451; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Jair Soares; Julg. 23/05/2019; DJDFTE 29/05/2019)

Face ao exposto, comprovadas a autoria e materialidade dos delitos tipificados no art. 157, § 2°-A, I c/c art. 14, II e art. 157, § 2°-A, I, todos do Código Penal, em continuidade delitiva, não há como prosperar o pleito absolutório.

DOSIMETRIA

Por fim, almeja a defesa a readequação da dosimetria aplicada ao apelante, aplicando a pena-base no mínimo legal, pois não restou demonstrando o cometimento do fato na presença de menores de idade, bem como a aplicação da confissão espontânea.

Parcial razão assiste a defesa.

Pois bem.

Para melhor compreensão, se faz necessário transcrever a dosimetria realizada pela autoridade coatora,
in verbis
:

“(...) Passo doravante a dosar-lhe a reprimenda, utilizando a pena do crime mais grave, no caso, o consumado.

O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Verificando as condições do acusado e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade – Entendo que não se desgarrou da normalidade. Antecedentes – O réu registra maus antecedentes, porém, serão considerados como circunstância agravante. Conduta Social – Não restou demonstrada. Personalidade do Agente – Não há elementos para se aquilatar. Motivos – Não restaram demonstrados. As Circunstâncias no caso a meu ver foram graves e devem ser valoradas de forma negativa em desfavor do réu, pois ele praticou o crime em face da vítima Ana Paula, na presença dos seus filhos menores de idade, fato que abalou psicologicamente a citada vítima, conforme se denota do seu depoimento prestado em Juízo. Consequências – São inerentes ao fato. Comportamento da Vítima – Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.

Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis ao réu, tendo em mira as circunstâncias do crime, portanto, fixo a pena base do delito em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

No caso existe a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, já que o réu possui condenação definitiva oriunda da ação penal de autos no 655-69.2015.811.0064, que tramitou nesta Comarca, conforme atestado de pena de fl. 104 e que está juntada aos autos da execução penal de no 7361-68.2015.811.0064, em trâmite nesta Comarca, logo, atento ao comando do art. 67 do Código Penal, modificando meu entendimento, me rendendo aos últimos julgamentos do STJ, entendo que elas devem se compensar.

De outro giro, inexistem causas de diminuição de pena.

Ademais, verifica-se que o crime foi praticado mediante a utilização de arma de fogo, nos termos do artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal. Desse modo, aumento em 2/3 a pena aplicada, ficando ela em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Verifico também a incidência no presente caso da continuidade delitiva, aplicando-se o disposto no art. 71, do Código Penal.

Tendo em mira que foram 02 (dois) crimes de roubo em oportunidades distintas, sendo um na forma tentada (vítima Vanderleia) e o outro na forma consumada (vítima Ana Paula), foram praticados com proximidade de horário e ainda utilizando-se do mesmo modus operandi, contudo, não trouxeram consequências mais graves, portanto, utilizo por analogia o entendimento sedimentado no Enunciado no 35, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT e majoro a pena em 1/6, ficando ela em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, que fica sendo a pena final.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime inicial fechado ao cumprimento da reprimenda, em razão do quantum de pena aplicada e do reconhecimento da reincidência.

Em relação a pena de multa, atendendo as circunstâncias judiciais já analisadas do art. 59 do CP, fixo em 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, levando-se em conta a situação econômica do acusado (art. 60, CP).

Portanto, fixo a pena privativa de liberdade definitiva ao réu Carlos Eduardo Lima Silva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado e, ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo.

A substituição de pena fica negada, com respaldo no artigo 44, I e II, do Código Penal, diante do quantum da pena aplicada, da prática do crime mediante grave ameaça, bem como, pelo reconhecimento da reincidência. (...).”

Quanto a aplicação da pena-base no mínimo legal, nota-se que o juiz
a quo
majorou a pena em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, pois: “
ele praticou o crime em face da vítima Ana Paula, na presença dos seus filhos menores de idade, fato que abalou psicologicamente a citada vítima, conforme se denota do seu depoimento prestado em Juízo”

Circunstâncias do delito
: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas circunstânciasespecialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)” (DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7 a ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Observa-se que a fundamentação empregada para sopesar as circunstâncias do delito merece reparo, uma vez que se que o fato da vítima estar acompanhada de seus filhos menores de idade não é motivo para justificar o aumento da pena-base, tendo em vista que não restou demonstrado que o crime foi direcionado as crianças, ou que as envolveram de alguma forma, não havendo direcionamento de conduta revista de grave ameaça e violência contra os menores, sendo exclusivamente direcionada a genitora, de modo que carregar a pena por esses elementos parece temerário, pelo que fixo a pena-base do apelante no mínimo legal, tendo em vista que nenhuma circunstância do art. 59, do CP foi reconhecida desfavorável ao réu, a qual seja
04 (quatro) anos de reclusão
.

Na segunda fase nota-se a circunstância da atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidente, tendo em vista que o apelante possui condenação definitiva (autos no 655-69.2015.811.0064, juntada aos autos de execução penal de no 7361-68.2015.811.0064, da Comarca de Rondonópolis/MT), ao qual devem ser compensadas, permanecendo a pena em
04 (quatro) anos de reclusão
.

Na terceira fase inexistem causas de diminuição, todavia verifica-se causa de aumento, do inc. I, do §2o-A, do art. 157, do CP (emprego de arma de fogo), aumentado a pena em 2/3 (dois terços), restando
06 (seis) anos e 08 (oito) meses
.

Verifico também a incidência no presente caso da continuidade delitiva, aplicando-se o disposto no art. 71, do Código Penal, haja vista que foram 02 crimes de roubo, um consumando e outro tentado, praticados do mesmo jeito e em horários próximos, e como o juiz sentenciante, utilizo por analogia o entendimento do Enunciado Orientativos da Turma de Câmaras Criminais Reunidas no 35 do TJMT: “
A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas
.”, assim majora a pena em 1/6 (um sexto), ficando em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias
,
tornando-a definitiva.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime inicial
fechado
ao cumprimento da reprimenda, em razão da reincidência.

Em relação a pena de multa, aplico 15 (quinze) dias-multa para ficar proporcional a pena aplicada, no valor de 1/30 do salário mínimo, levando-se em conta a situação econômica do acusado (art. 60, CP).

Mantenho os demais termos da sentença.

RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO.

Por fim, insurge a defesa do apelante pela restituição da motocicleta apreendia, móvel este utilizado para realizar os delitos de roubo referentes a esta ação penal.

Extrai-se da sentença (Id. 42272950 e 42272951) que o juízo singular decretou o perdimento do bem apreendido nos seguintes termos:

“(...) Com relação à motocicleta também apreendida à fl. 15, considerando o que dispõe o art. 91, II, “a”, do Código Penal, entendo que deve ser decretada a perda da motocicleta apreendida, pois restou devidamente demonstrado nos autos, que o aludido veículo foi utilizado na prática delitiva, pois serviu como meio de transporte ao acusado durante a prática dos crimes ora em apuração, incidindo assim, na figura do “uso” para a prática ilícita, posto que foi um dos instrumentos do crime.

Neste norte, temos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E SEGURO EM APONTAR A PRÁTICA DELITIVA PELOS ACUSADOS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MAL VALORADAS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL COM BASE NO ART. 387, § 2o, DO CPP. INVIABILIDADE. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. NÃO ACOLHIMENTO. USO COMO INSTRUMENTO DO CRIME. PERDIMENTO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR. ACOLHIDO. PARCIAL PROVIMENTO, EM PARTE COM O PARECER. Toda a parte do depoimento da testemunha na ausência do juiz foi devida e regularmente gravada em áudio, na presença dos advogados do três réus, do promotor de justiça e de servidores, sendo irrelevante como nulidade a discussão sobre a profissão do acusado ou a propriedade do veículo, de modo que tudo se desenvolveu na esteira do devido processo legal, não tendo a defesa comprovado qualquer prejuízo, o que afasta a alegação de nulidade processual. Não há falar em absolvição por ausência de provas se os elementos de convicção coligidos durante a instrução processual são fortes e seguros a ensejar a manutenção das condenações impostas pela sentença. Em crimes desta natureza, em que o contato é direto entre o acusado e a vítima, normalmente praticado às escondidas de outras pessoas, na clandestinidade, a palavra desta é de relevância fundamental. Os depoimentos judiciais dos policiais que atuaram no caso, quando coerentes e coesos, em harmonia com os demais elementos probatórios, são meios idôneos para auxílio no que tange à formação da certeza condenatória. É possível observar que o apelante Talison foi essencial na realização da empreitada criminosa, tendo em vista que foi ele o responsável por prestar fuga aos demais envolvidos, função que, dentro do aspecto do plano criminoso global, foi de suma importância para o sucesso do evento delitivo, além do que já estava previamente ajustado com os comparsas, tendo os apanhado em suas casas com seu veículo antes de praticarem o fato, pelo que inviável a tese de participação de menor importância. Não apresentando o magistrado fundamentação adequada para o julgamento desfavorável de todas as circunstâncias judiciais reputadas negativas, nos termos do art. 59 do CP e art. 93, IX, da CF, devem ser reduzidas as penas-bases. Em atenção à nova diretriz estabelecida pelo art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, considerando a quantidade de pena, o tempo de prisão provisória do réu deve ser computado no cálculo de execução penal e não para fins de fixação do regime prisional inicial, considerando a necessidade de análise do requisito subjetivo, que é de competência exclusiva do juízo da execução penal. O uso do veículo automotor constituiu fato ilícito, pois utilizado como instrumento para o roubo descrito na denúncia, sendo um efeito automático da condenação a perda em favor da União, nos termos do art. 91, II, “a”, do CP. Não comprovada sua hipossuficiência financeira e tendo o réu sido defendido durante todo o trâmite processual por advogado constituído e não pela Defensoria Pública Estadual, inviável o deferimento da isenção das custas processuais. Não demonstrada a origem ilícita, nem a utilização do aparelho celular como instrumento do crime, deve ser restituído ao acusado. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DO ART. 33 DO CP. RESTITUIÇÃO DE APARELHOS CELULARES. Observados os parâmetros do art. 33 do Código Penal, deve o regime prisional ser abrandado ao semiaberto para os réus Ruan e Talison, tendo em vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum final da pena privativa de liberdade. Não demonstrada a origem ilícita, nem a utilização dos celulares como instrumentos do crime, devem ser restituídos aos outros acusados. (TJMS; ACr 0024536-38.2018.8.12.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques; DJMS 12/07/2019; Pág. 127)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Comprovadas a materialidade do fato e a autoria do crime praticado pelo apelante, em concurso de agentes e mediante o emprego de arma de fogo, bem como a existência de liame subjetivo entre os acusados na empreitada criminosa, a manutenção da condenação é medida imperativa. 2- RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. AUTOMÓVEL UTILIZADO NO ROUBO. INVIABILIDADE. Se evidente o uso do veículo para viabilizar o roubo, seu perdimento em favor da União é medida que persiste. 3- ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ÓBICE. Se o acusado foi defendido durante toda a instrução por advogado constituído, não justifica a concessão dos benefícios da assistência judiciária. Mormente quando não comprovada a sua hipossuficiência. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO; ACr 0152257-29.2015.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Leandro Crispim; DJGO 10/11/2017; Pág. 169)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. CONSUMAÇÃO. PERDIMENTO DE BENS. I. A presença de quatro indivíduos e a simulação, por parte de um deles, no sentido de que portava arma de fogo, constituem condições suficientes para a configuração do elemento grave ameaça necessário à tipificação do crime de roubo. II. Os réus foram presos quando já estavam na posse dos bens, o que evidencia a consumação do crime de roubo. III. Manutenção da pena de perdimento do veículo utilizado. lV. Apelação desprovida. (TRF 3a R.; ACr 0011876-57.2013.4.03.6181; SP; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Luís Paulo Cotrim Guimarães; Julg. 12/05/2015; DEJF 22/05/2015; Pág. 590)

APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONCURSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. PRISÃO DOMICILIAR. RESTITUIÇÃO DOS OBJETOS APREENDIDOS. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. I. Provadas a existência do fato e a autoria, deve ser mantida a sentença condenatória. Caso dos autos em que os acusados subtraíram, mediante grave ameaça, exercida com arma de fogo, a quantia de R$ 57,00 (cinqüenta e sete reais) da vítima, sendo que o corréu danilo entrou no estabelecimento comercial da vítima, ameaçou-a com a arma de fogo e mandou que entregasse o dinheiro, enquanto isso, o apelante osmar aguardava o comparsa em uma moto para a fuga. II. Autoria do apelante osmar comprovada pelo contexto da prova. Não há falar em participação de menor importância do acusado osmar, a possibilitar a incidência da minorante do § 1o do art. 29 do CP, uma vez que seu comportamento foi decisivo para a consumação do crime, indispensável para a realização do fato típico. III. Majorante do concurso de pessoas comprovada pela prova testemunhal, narrando a conduta de cada um dos envolvidos. Presentes os requisitos para o reconhecimento da majorante. lV. Inviável a análise da possibilidade de cumprimento da pena no regime semiaberto em prisão domiciliar, pois se trata de competência do juízo da execução. V. Bens apreendidos: A motocicleta utilizada como meio de transporte para a prática do roubo está sujeita ao perdimento em favor da união (art. 91, II, "a", do CP). As peças de vestuário utilizadas pelo apelante no evento constituem meio de prova da autoria e podem ser restituídas após o trânsito em julgado, a critério do juízo a quo, a quem deverá ser dirigido o pedido. Apelo desprovido. (TJRS; ACr 378205-43.2012.8.21.7000; Erechim; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. José Luiz John dos Santos; Julg. 19/03/2014; DJERS 04/04/2014)

Assim, DECRETO a perda da motocicleta apreendida à fl. 15 e determino a sua alienação, sendo que do valor apurado, deverá ser destinado a quantia de R$ 100,00 (cem reais) para a vítima Ana Paula, valor este conforme prejuízo sofrido, sendo que a vítima deverá ser intimada a fornecer os dados necessários, bem como, deverão ser descontadas as custas e despesas processuais e, os impostos devidos ao Estado, remetendo o remanescente à União, conforme dispõe o dispositivo retro mencionado. (...).”

Pois bem, de fato, o apelante comprovou a propriedade da motocicleta Honda/Biz 125, Cor Preta, Ano 2013, Placa NUB1032/MT, VIN 9C2JC4820ER511226 (Id. 42270986), contudo, o Magistrado singular ao fundamentar sua decisão, relatou que a motocicleta não poderia ser restituída devido ao fato do referido veículo ter sido utilizado na prática delitiva, servindo para a prática do roubo em questão.

Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento do ilustre Damásio E, de Jesus, que preconiza,
in verbis
:

“Confisco do instrumento do crime

Não são todos os instrumentos que podem ser confiscados, mas somente os que consistem em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Assim, não pode ser confiscado o automóvel com o qual o sujeito pratica o crime automobilístico, pois não constitui fato ilícito o seu fabrico, alienação ou uso. O mesmo se diga da locomotiva, do avião ou do navio com os quais é realizado o crime (RT, 572:352 e 440:406). Instrumento que devem ser confiscados: moeda falsa, arma de pessoa sem porte empregada na prática de crime, arma de uso exclusivo do Exército, máquina de cunhar moeda falsa, gazuas, documento falso etc. (...). ”. (JESUS, Damásio de. Código Penal Anotado, 12oed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 298).

A corroborar, insta transcrever o entendimento do renomado Rogério Greco que preleciona:

“(...) Somente poderão ser perdidos em favor da União os instrumentos do crime que constituam em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Se alguém, por exemplo, dolosamente, vier a utilizar o seu automóvel a fim de causar lesão na vítima, o fato de ter se valido do seu veículo como instrumento do crime não fará com que ele seja perdido em favor da União, pois o seu uso não constitui fato ilícito, o que não impedirá, contudo, a aplicação do efeito especifico da condenação previsto no inc. III do art. 92 do Código Pena.

Também não poderá a sua arma, por exemplo, o agente que vier a utilizá-la na prática de crime, desde que possua autorização para seu porte. (...)

Na definição de Roberto Lyra, “produtos de crime (producta sceleris) são as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificação (joia feita de ouro roubado), ou conseguidas mediante alienação (dinheiro da venda do objeto roubado) ou criadas como crime (moeda falsa). (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 10oed. Niterói, RJ: Impetus, 2016, p. 267).

A lei não admite o confisco de todo e qualquer instrumento do crime. Ou seja, "
os instrumentos que podem ser confiscados pelo Estado são os ilícitos, vale dizer, aqueles cujo porte, uso, fabrico ou alienação é vedado. (...) Não cabe para instrumentos de uso e porte lícitos: cadeira, automóvel, faca de cozinha etc."
(in Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 17a ed. Ver. atual. e ampl., 2017).

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MUNIÇÕES. USO RESTRITO. IMPORTAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. LEI 10.826 /03. ARTIGOS 18 e 19. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA ALTERADA. (...) 5. O veículo apreendido não consiste em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, sendo inaplicável, portanto, o artigo 91, II, a, do Código Penal. Dessa feita, não deve ele ser confiscado como efeito da condenação criminal. 6. (...). (TRF3, APELAÇÃO CRIMINAL No 0000695-55.2016.4.03.6116/SP, DJe 17/02/2017) (g.n)

Assim, como não restou comprovado nos autos que o veículo provém de origem ilícita, determino, sem abrangência, a restituição da motocicleta Honda/Biz 125, Cor Preta, Ano 2013, Placa NUB1032/MT, VIN 9C2JC4820ER511226 ao apelante, modificando a sentença condenaria exclusivamente neste ponto.

Ante o exposto, em dissonância parcial com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Eduardo Lima Silva
, readequando a pena para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, 15 (quinze) dias-multa, em regime fechado, e restituindo a motocicleta
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0013116-34.2019.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO LIMA SILVA - CPF: 059.053.241-31 (APELANTE), DEJALMA FERREIRA DOS SANTOS - CPF: 593.438.181-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), VANDERLEIA INOCENCIA DA SILVA MORAES - CPF: 019.307.211-45 (VÍTIMA), ANA PAULA DE OLIVEIRA - CPF: 009.075.361-58 (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 157, § 2o-A, INC. I C/C ART. 14, INC. II E, ART. 157, § 2o-A, INC. I, TODOS DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO ABSOLUTÓRIO – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA – IMPROCEDÊNCIA – AGENTE QUE NÃO DESISTIU VOLUNTARIAMENTE DA CONSUMAÇÃO DO DELITO – CONJUNTO PROBATÓRIOQUE DEMONSTRA A REALIZAÇÃO DO DELITO PATRIMONIAL – DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES EM HARMONIA COM CONJUNTO PROBATÓRIO – AUTORIA CERTA – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – DOSIMETRIA – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA NA

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – DOSIMETRIA READEQUADA – RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO – POSSIBILIDADE – FALTA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O VEÍCULO É DE ORIGEM ILÍCITA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO SUCESSIVO.

Verificando-se que o acervo probatório colhido durante a persecução criminal denota a certeza quanto à ocorrência dos crimes previstos art. 157, § 2o-a, inc. I c/c art. 14, inc. II e, art. 157, § 2o-a, inc. I, todos do CP, a condenação do apelado é medida de rigor.

Não há que se falar em desistência voluntária, quando se constata que o réu não continuou a conduta do roubo por circunstâncias alheias à sua vontade.

A exasperação da pena-base deve atender o princípio esculpido no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, devendo ser afastadas as circunstâncias judiciais consideradas negativas sem indicação de fundamentação idônea.

Não sendo comprovado nos autos que o veículo possui origem ilícita, não fará com que ele seja perdido em favor da União, pois o seu uso é permitido, não aplicando nesse caso o art. 91, inc. II, do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Eduardo Lima Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que o condenou pela prática do crime descrito no art. 157, § 2o-A, inc. I c/c art. 14, inc. II e, art. 157, § 2o-A, inc. I, todos do CP, em continuidade delitiva, a pena de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. (Sentença – Id. 42272950 e 42272951).

Não se conformando com os termos da sentença o apelante interpôs recurso de apelação. Em suas razões postula a restituição da motocicleta, eis que é de origem lícita, pede o reconhecimento da atipicidade da conduta, por desistência voluntária e do arrependimento posterior, subsidiariamente requer a readequação da pena, fixando a pena-base no mínimo legal. (Id. 42272956 e 42272957)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo improvimento do recurso mantendo incólume a sentença de primeiro grau
.
(Id. 42272958)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Élio Américo, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, assim sintetizando: (Id. 42821981)

Apelação Criminal – Roubo Majorado – Condenação
– Irresignação defensiva – Requesta atipicidade da conduta, na figura desistência voluntária; reforma da sentença a fim de determinar a restituição da motocicleta e; readequação da pena fixando no mínimo legal – Inviabilidade – Fundamentada e adequada, a dosimetria se deu conforme necessário e suficiente à reprovação e prevenção do crime – Contexto probatório expressa suficiente convicção de incisivas provas produzidas em juízo e em fase inquisitorial, deixando inequívocas a existência, caracterização e autoria delitivas – Não há que se falar em eventual reforma na decisão prolatada pelo juízo a quo —
Pelo desprovimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo acusado
Carlos Eduardo Lima Silva
contra a decisão que o condenou como incurso nas sanções do art. 157, § 2o-A, inc. I c/c art. 14, inc. II e, art. 157, § 2o-A, inc. I, todos do CP, em continuidade delitiva, a pena de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses de reclusão, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, a ser cumprido em regime inicialmente fechado.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 42270963)

“(...) Consta do anexo procedimento investigatório que no dia 18 de dezembro de 2019, por volta das 08 horas e 30 minutos, na Rua Jose Pinheiro, Residencial Buritis, neste Município e Comarca de Rondonópolis-MT, o denunciado
CARLOS EDUARDO LIMA SILVA
, com consciência vontade, tentou subtrair, para proveito próprio, mediante violência física e grave ameaça, esta exercida com emprego de arma de fogo (apreendida), 01 (uma) anel de ouro e 01 (um) aparelho de telefone celular da vítima Vanderleia Inocência da Silva Morais, fato este que não se consumou por circunstancias alheias a vontade do imputado.

Segundo se evola dos autos, no dia, local e horário acima declinados, o increpado aproximou-se da ofendida em sua motocicleta, sacou uma arma de fogo, calibre nominal 22 e anunciou o assalto, ordenando que Vanderleia Inocência da Silva Morais lhe entregasse seu celular e o anel de ouro.

Na sequência, a vítima entregou o anel que possuía e informou ao increpado que não possuía celular, sendo que, ao perceber que aquele objeto (anel) não era de ouro e não possuía valor econômico significativo, deixou a res e evadiu-se do local em busca de outro alvo.

Após, Vanderleia Inocência da Silva Morais acionou a polícia militar e repassou as características do increpado.

Consta também do incluso inquérito policial que no mesmo dia 18 de dezembro de 2019, por volta das 08 horas e 35 minutos, na Rua Osvaldo Cruz, neste Município e Comarca de Rondonópolis-MT, após o primeiro fato, o denunciado
CARLOS EDUARDO LIMA SILVA
, com consciência vontade, subtraiu, para proveito próprio, mediante violência física e grave ameaça, esta exercida com emprego de arma de fogo (apreendida), 01 (uma) anel da vítima Ana Paula de Oliveira Lima, objeto este avaliado em R$ 100.00 (fl. 41-IP).

Segundo consta da investigação, no dia, local e horário acima declinados, o increpado aproximou-se da ofendida em sua motocicleta, sacou uma arma de fogo, calibre nominal 22 e anunciou o assalto, ordenando que Ana Paula de Oliveira Lima lhe entregasse seu anel.

Em seguida, a vítima entregou seu anel ao increpado, que se evadiu do local, tendo Ana Paula de Oliveira Lima também comunicado os fatos a Policia Militar.

Enfim, os agentes de segurança pública empreenderam diligências e, logo em seguida, localizaram o denunciado e a arma de fogo utilizado nos crimes, tendo ambas as vítimas reconhecido o ora increpado como autor dos delitos. (...).”

ABSOLVIÇÃO – DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

A defesa requer absolvição do apelante quanto ao crime de roubo perpetrado contra a vítima Vanderleia, pois após subtrair o anel, o apelante teria devolvido, desistindo da empreitada delitiva e deixando o local.

O pleito, porém, não merece prosperar.

A materialidade do delito está consubstanciada pelo auto de prisão em flagrante (Id. 42270964), termo de exibição e apreensão (Id. 42270965), boletim de ocorrência (Id. 42270964), bem como pela prova oral colhida dos testemunhos da vítima e dos policiais militares.

É certo também sua autoria, vejamos:

Destarte, transcrevo o depoimento das testemunhas ouvidas em juízo, que foi devidamente resumida pelo juiz sentenciante,
in verbis
: (Sentença – Id. 42272950 e 42272951/Relatório Mídia – Id. 42272963)

“(...) O réu Carlos Eduardo Lima Silva ao prestar o seu depoimento em Juízo, confessou a prática delitiva, declarando em síntese que, realmente praticou os crimes de roubo descritos na denúncia, mediante a utilização de arma de fogo, porém, afirma que não sabe por qual motivo praticou os crimes, pois não tinha necessidade. Disse ainda que, na primeira vítima, mandou que ela entregasse os bens, contudo, se arrependeu e devolveu os bens a vítima e, no segundo caso, após a subtração do anel, se arrependeu e jogou o objeto fora, retornando a sua residência em seguida.

(...)

No que tange a prova testemunhal, temos o depoimento da vítima Ana Paula de Oliveira Lima, que ao ser ouvida em Juízo, ratificou na íntegra as declarações prestadas perante a Autoridade Policial (fls. 42/43) e reafirmou que o objeto subtraído não foi recuperado e que reconheceu o réu com extrema certeza, como sendo o autor do roubo praticado em seu desfavor, ocasião em que declarou que:

“Que no dia 18/12/2019, por volta das 08:20 horas da manhã, estava retornando do PSF Vila Ipê, nesta cidade, estava a pé, juntamente com seus filhos menores de dez anos de idade, andavam na Rua Osvaldo Cruz, nesta cidade, quando um homem de moto Biz, cor preta, com roncar, aproximou, a principio sentiu medo, porém ao ver que o homem utilizava uniforme de empresa, tranquilizou, momento em que o homem chamou sua atenção, como se fosse pedir alguma informação; Que assim que olhou para o homem, ele tirou uma arma de fogo, cor prata, e ordenou que a declarante lhe entregasse a aliança; Que a declarante ficou com muito medo, temia que os filhos chorasse e o homem efetuasse disparos; Que a declarante tentou tirar a aliança do dedo, porém estava apertada, não conseguia, havia no mesmo dedo um anel, e o homem vendo a dificuldade da declarante em tirar a aliança do dedo, ordenou que entregasse o anel, que assim que entregou o anel, o homem saiu em alta velocidade; Que a declarante ficou preocupada, pois o anel não era joia, estava desgastado na parte inferior; Que minutos depois, ouviu o barulho da moto, viu que o homem estava retornando, imediatamente ordenou aos seus filhos que corresse, e também saiu correndo; Que seguiram para uma movimentada, observou que o homem desistiu de perseguir a declarante e virou em uma rua contrária; Que ficou medo e preocupada que o homem fizesse outras vitimas, a declarante telefonou no Posto de Saúde e informou o que havia ocorrido, descrevendo as características do autor do roubo; Que horas depois policiais estiveram na casa da declarante, informaram que o autor do roubo havia sido preso, a declarante viu a foto, reconheceu, porém não compareceu na delegacia, pois estava em estado de choque; Que o homem que cometeu o roubo, era moreno claro, estatura média, jovem, magro, usava um uniforme de cor azul, de manga, com a descrição JR Calhas e estava em uma Biz de cor preta; Que nesta delegacia reconhece com cem por cento de certeza, a foto de Carlos Eduardo Lima da Silva, como sendo o mesmo que lhe abordou, mostrou uma arma de fogo e efetuou o roubo de um anel semi joia; Que seu anel vale aproximadamente cem reais, trata-se de semi joia réplica de um aparador de aliança;”

Temos também o depoimento da vítima Vanderleia Inocência da Silva Morais, que apesar de não ter sido ouvida em Juízo, ao prestar o depoimento perante a Autoridade Policial (fls. 16/17), declarou que:

“Que nesta data no período da manhã estava na frente da residência onde trabalha de diarista localizado no Bairro Residencial Buriti, momento em que um homem estatura média, magro, moreno em uma moto Biz preta se aproximou da declarante, sacou uma arma de fogo tipo revólver e disse em tom ameaçador "passa o celular a aliança"(sic); Que a vitima disse que não tinha celular e entregou sua aliança, momento em que o suspeito olhou e perguntou se era de ouro e diante da negativa da vitima este devolveu a aliança e saiu do local na moto; Que a vitima percebeu que o suspeito trajava uma camiseta azul com a escrita nas costas "JR Calhas" e acionou a polícia e informou o fato; Que pouco tempo depois ficou sabendo que o suspeito tinha sido preso pela polícia militar; Que na delegacia a vitima reconheceu o suspeito como sendo o mesmo que cometeu o crime narrado em sua declaração; Que foi apresentado a arma de fogo apreendida com o suspeito e esta reconheceu com 100% de certeza como sendo a mesma usada no crime que narrou em suas declarações.”

Em arremate, temos o depoimento da testemunha Renan Rodrigues de Oliveira, policial militar, que ao ser ouvido em Juízo, ratificou na íntegra as declarações prestadas perante a Autoridade Policial (fls. 13/14), ocasião em que declarou que:

“Atendendo solicitação via Ciosp onde a vitima Vanderleia nos relatou que encontrava-se em frente a residência do seu patrão no Bairro Residencial Buriti, momento em que o suspeito chegou em uma motocicleta Honda Biz 125 de cor preta com um capacete na cabeça e uma camiseta de manga longa de cor azul com a escrita nas costas "JR Calhas", onde o mesmo abordou a vitima e apontando uma arma de fogo e anunciou o roubo pedindo para a vitimar entregar o aparelho celular e o anel, diante das ameaças a vitima entregou o anel para o suspeito onde o mesmo ao perceber que era bijuteria, devolveu para a vitima. Momentos depois, já no Jardim Tropical o suspeito abordou a vitima Ana Paula usando os mesmos modus operandi onde dessa vitima foi subtraído um anel de cor dourada. Essa guarnição diante das informações repassadas pelas vitimas, ao realizar rondas no Bairro Jardim Sumaré na Avenida dos Apóstolos, próximo a escola Sebastiana localizou o suspeito, onde foi feito a abordagem porém não foi localizado em sua posse o produto do roubo e a referida arma de fogo. Após indagar o suspeito a respeito dos materiais, o mesmo informou que jogou o anel fora por se tratar de bijuteria e informou que a arma de fogo encontrava-se guardada em sua residência. Deslocamos até a residência do suspeito, onde no local a senhora Beatriz que é esposa do conduzido acabou entregando a arma de fogo para esta guarnição. Ao ser feito a checagem do conduzido, foi verificado que o mesmo possui seis passagens criminais, entre elas, tráfico, roubo e uso de drogas. Diante dos fatos, deslocamos até a 1a Del. Pol. com o suspeito para registro da ocorrência para as providencias que o caso requer. Já no Cisc, a vitima Vanderleia fez o reconhecimento do suspeito, confirmando com toda certeza que era o mesmo que tentou fazer o roubo. Já a vitima Ana Paula somente informou seus dados pessoais alegando por motivos pessoais, não ser possível se desloca até a 1a Del. Pol. Obs.: a numeração do revolver encontra-se ilegível.”

Com efeito, pelas provas coligidas nos autos, entendo que não há como ser acolhida a tese da desistência voluntária sustentada pelo apelante, para tanto, trago à colação os ensinamentos doutrinários de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato Fabbrini,
in litteris
:

“Prevê o art. 15 as hipóteses de desistência voluntária e arrependimento eficaz: ‘O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados’. Refere-se a lei aos casos de tentativa abandonada em que, por razões de política criminal, segundo alguns, se estimula o agente a não consumar o delito. (...) Na desistência voluntária, o agente, embora tenha iniciado a execução, não a leva adiante, desistindo da realização típica. (...). Para que ocorra a hipótese prevista no dispositivo, a desistência deve ser voluntária, ou seja, que o agente não tenha sido coagido, moral ou materialmente, à interrupção do iter criminis. Não há desistência voluntária e sim tentativa punível se, por exemplo, a vítima se desvencilha da situação...” (in MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.. “Manual de Direito Penal: Parte Geral Arts. 1o a 120 do CP.”. 29 ed. São Paulo: Atlas .p. 147/148) – destaque nosso

A desistência voluntária é uma forma de tentativa abandonada, assim rotulada porque a consumação do crime deixa de ocorrer em razão da vontade do agente, que não chega ao resultado desejado por interromper o processo executório do delito (Cleber Masson, in Código Penal Comentado, p. 110). Pela clássica fórmula de Frank, a desistência voluntária se caracteriza quando o responsável pela conduta diz a si próprio: “posso prosseguir, mas não quero”, contudo estaremos dentro da tentativa quando o raciocínio for outro: “quero prosseguir, mas não posso” (Cleber Masson, in Código Penal Comentado, p. 111).

No caso posto em julgamento, emerge das provas coligidas que o apelante não desistiu voluntariamente de prosseguir na execução, mas sim pelo fato da vítima Vanderleia, do primeiro fato, ter relatado que o anel não era de ouro, momento esse em que devolveu a
res
por não possui um valor alto. No segundo fato, concernente a vítima Ana Paula, o objeto subtraído sequer foi recuperado, pois o réu jogou o anel fora, após perceber que era bijuteria, não havendo qualquer arrependimento em nenhum dos dois delitos, mostrando-se impertinente a alegação defensiva de desistência voluntária.

Nesse sentido:

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINALAPELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006304-18.2014.8.11.0042 EMENTAS: APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS NA MODALIDADE TENTADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CRIME IMPOSSIVEL NÃO CARACTERIZADO – AGENTE QUE SUSPENDE A EXECUÇÃO DO ILICITO NO MOMENTO EM QUE PERCEBE QUE FOI FLAGRADA – INAPLICABILIDADE DO ART. 15 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER. “Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto” (Súmula 567 do Superior Tribunal de Justiça). Não se pode falar em desistência voluntária quando a agente – imbuída da vontade de praticar o furto – recua porque percebeu que foi descoberta. (N.U 0006304-18.2014.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/06/2019, Publicado no DJE 11/06/2019)

TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. AUTORIA. PROVAS. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA. PERSONALIDADE. CONDENAÇÕES ANTERIORES. 1. Nos crimes patrimoniais, a exemplo da tentativa de furto, a palavra da vítima tem especial relevância, sobretudo se aliada ao depoimento de testemunhas. 2. Se, no contexto fático, verifica-se que a subtração foi interrompida em razão de movimentos da vítima no interior do imóvel e de vizinhos que suspeitaram que ocorria algo estranho no local, não houve desistência voluntária. 3. A destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa, porque infração que deixa vestígios, deve ser provada por exame de corpo de delito
(CPP, art. 158
). Não obstante, se houver outros elementos que tornem indubitável a destruição ou arrombamento de obstáculo, o exame pericial torna-se dispensável. 4. Condenações definitivas anteriores, alcançadas ou não pelo período depurador de 5 anos, não servem para macular a personalidade. 5. Apelação do Ministério Público provida e do réu provida em parte. (TJDF; APR 2018.14.1.001347-9; Ac. 117.3451; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Jair Soares; Julg. 23/05/2019; DJDFTE 29/05/2019)

Face ao exposto, comprovadas a autoria e materialidade dos delitos tipificados no art. 157, § 2°-A, I c/c art. 14, II e art. 157, § 2°-A, I, todos do Código Penal, em continuidade delitiva, não há como prosperar o pleito absolutório.

DOSIMETRIA

Por fim, almeja a defesa a readequação da dosimetria aplicada ao apelante, aplicando a pena-base no mínimo legal, pois não restou demonstrando o cometimento do fato na presença de menores de idade, bem como a aplicação da confissão espontânea.

Parcial razão assiste a defesa.

Pois bem.

Para melhor compreensão, se faz necessário transcrever a dosimetria realizada pela autoridade coatora,
in verbis
:

“(...) Passo doravante a dosar-lhe a reprimenda, utilizando a pena do crime mais grave, no caso, o consumado.

O Código Penal atribui para o crime, a pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Verificando as condições do acusado e do crime, passo a dosimetria da pena, atento as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Culpabilidade – Entendo que não se desgarrou da normalidade. Antecedentes – O réu registra maus antecedentes, porém, serão considerados como circunstância agravante. Conduta Social – Não restou demonstrada. Personalidade do Agente – Não há elementos para se aquilatar. Motivos – Não restaram demonstrados. As Circunstâncias no caso a meu ver foram graves e devem ser valoradas de forma negativa em desfavor do réu, pois ele praticou o crime em face da vítima Ana Paula, na presença dos seus filhos menores de idade, fato que abalou psicologicamente a citada vítima, conforme se denota do seu depoimento prestado em Juízo. Consequências – São inerentes ao fato. Comportamento da Vítima – Entendo que não contribuiu para a atividade criminosa.

Após análise das circunstâncias judiciais, considero que elas são parcialmente desfavoráveis ao réu, tendo em mira as circunstâncias do crime, portanto, fixo a pena base do delito em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

No caso existe a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, já que o réu possui condenação definitiva oriunda da ação penal de autos no 655-69.2015.811.0064, que tramitou nesta Comarca, conforme atestado de pena de fl. 104 e que está juntada aos autos da execução penal de no 7361-68.2015.811.0064, em trâmite nesta Comarca, logo, atento ao comando do art. 67 do Código Penal, modificando meu entendimento, me rendendo aos últimos julgamentos do STJ, entendo que elas devem se compensar.

De outro giro, inexistem causas de diminuição de pena.

Ademais, verifica-se que o crime foi praticado mediante a utilização de arma de fogo, nos termos do artigo 157, § 2o-A, inciso I, do Código Penal. Desse modo, aumento em 2/3 a pena aplicada, ficando ela em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Verifico também a incidência no presente caso da continuidade delitiva, aplicando-se o disposto no art. 71, do Código Penal.

Tendo em mira que foram 02 (dois) crimes de roubo em oportunidades distintas, sendo um na forma tentada (vítima Vanderleia) e o outro na forma consumada (vítima Ana Paula), foram praticados com proximidade de horário e ainda utilizando-se do mesmo modus operandi, contudo, não trouxeram consequências mais graves, portanto, utilizo por analogia o entendimento sedimentado no Enunciado no 35, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT e majoro a pena em 1/6, ficando ela em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, que fica sendo a pena final.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime inicial fechado ao cumprimento da reprimenda, em razão do quantum de pena aplicada e do reconhecimento da reincidência.

Em relação a pena de multa, atendendo as circunstâncias judiciais já analisadas do art. 59 do CP, fixo em 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, levando-se em conta a situação econômica do acusado (art. 60, CP).

Portanto, fixo a pena privativa de liberdade definitiva ao réu Carlos Eduardo Lima Silva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial fechado e, ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo.

A substituição de pena fica negada, com respaldo no artigo 44, I e II, do Código Penal, diante do quantum da pena aplicada, da prática do crime mediante grave ameaça, bem como, pelo reconhecimento da reincidência. (...).”

Quanto a aplicação da pena-base no mínimo legal, nota-se que o juiz
a quo
majorou a pena em 06 (seis) meses acima do mínimo legal, pois: “
ele praticou o crime em face da vítima Ana Paula, na presença dos seus filhos menores de idade, fato que abalou psicologicamente a citada vítima, conforme se denota do seu depoimento prestado em Juízo”

Circunstâncias do delito
: São os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito.

Para elucidar a questão, oportuno transcrever trecho dos ensinamentos de Celso Delmanto, no sentido de que as circunstâncias do crime:

“são aquelas que cercaram a prática da infração penal e que podem ser relevantes no caso concreto (lugar, maneira de agir, ocasião etc, (...) também quanto a estas, não devem pesar aqui certas circunstânciasespecialmente previstas no próprio tipo ou como circunstâncias legais ou causas especiais (exemplos: repouso noturno, lugar ermo, etc) para evitar dupla valoração (bis in idem)” (DELMANTO, Celso e outros, Código Penal Comentado, 7 a ed., Renovar: RJ, 2007, p. 187).

Observa-se que a fundamentação empregada para sopesar as circunstâncias do delito merece reparo, uma vez que se que o fato da vítima estar acompanhada de seus filhos menores de idade não é motivo para justificar o aumento da pena-base, tendo em vista que não restou demonstrado que o crime foi direcionado as crianças, ou que as envolveram de alguma forma, não havendo direcionamento de conduta revista de grave ameaça e violência contra os menores, sendo exclusivamente direcionada a genitora, de modo que carregar a pena por esses elementos parece temerário, pelo que fixo a pena-base do apelante no mínimo legal, tendo em vista que nenhuma circunstância do art. 59, do CP foi reconhecida desfavorável ao réu, a qual seja
04 (quatro) anos de reclusão
.

Na segunda fase nota-se a circunstância da atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidente, tendo em vista que o apelante possui condenação definitiva (autos no 655-69.2015.811.0064, juntada aos autos de execução penal de no 7361-68.2015.811.0064, da Comarca de Rondonópolis/MT), ao qual devem ser compensadas, permanecendo a pena em
04 (quatro) anos de reclusão
.

Na terceira fase inexistem causas de diminuição, todavia verifica-se causa de aumento, do inc. I, do §2o-A, do art. 157, do CP (emprego de arma de fogo), aumentado a pena em 2/3 (dois terços), restando
06 (seis) anos e 08 (oito) meses
.

Verifico também a incidência no presente caso da continuidade delitiva, aplicando-se o disposto no art. 71, do Código Penal, haja vista que foram 02 crimes de roubo, um consumando e outro tentado, praticados do mesmo jeito e em horários próximos, e como o juiz sentenciante, utilizo por analogia o entendimento do Enunciado Orientativos da Turma de Câmaras Criminais Reunidas no 35 do TJMT: “
A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas
.”, assim majora a pena em 1/6 (um sexto), ficando em
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias
,
tornando-a definitiva.

Nos termos do artigo 33, § 2o, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime inicial
fechado
ao cumprimento da reprimenda, em razão da reincidência.

Em relação a pena de multa, aplico 15 (quinze) dias-multa para ficar proporcional a pena aplicada, no valor de 1/30 do salário mínimo, levando-se em conta a situação econômica do acusado (art. 60, CP).

Mantenho os demais termos da sentença.

RESTITUIÇÃO DO BEM APREENDIDO.

Por fim, insurge a defesa do apelante pela restituição da motocicleta apreendia, móvel este utilizado para realizar os delitos de roubo referentes a esta ação penal.

Extrai-se da sentença (Id. 42272950 e 42272951) que o juízo singular decretou o perdimento do bem apreendido nos seguintes termos:

“(...) Com relação à motocicleta também apreendida à fl. 15, considerando o que dispõe o art. 91, II, “a”, do Código Penal, entendo que deve ser decretada a perda da motocicleta apreendida, pois restou devidamente demonstrado nos autos, que o aludido veículo foi utilizado na prática delitiva, pois serviu como meio de transporte ao acusado durante a prática dos crimes ora em apuração, incidindo assim, na figura do “uso” para a prática ilícita, posto que foi um dos instrumentos do crime.

Neste norte, temos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSOS DA DEFESA. ROUBO MAJORADO. NULIDADE DO PROCESSO POR CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E SEGURO EM APONTAR A PRÁTICA DELITIVA PELOS ACUSADOS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MAL VALORADAS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL COM BASE NO ART. 387, § 2o, DO CPP. INVIABILIDADE. RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. NÃO ACOLHIMENTO. USO COMO INSTRUMENTO DO CRIME. PERDIMENTO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. RESTITUIÇÃO DE APARELHO CELULAR. ACOLHIDO. PARCIAL PROVIMENTO, EM PARTE COM O PARECER. Toda a parte do depoimento da testemunha na ausência do juiz foi devida e regularmente gravada em áudio, na presença dos advogados do três réus, do promotor de justiça e de servidores, sendo irrelevante como nulidade a discussão sobre a profissão do acusado ou a propriedade do veículo, de modo que tudo se desenvolveu na esteira do devido processo legal, não tendo a defesa comprovado qualquer prejuízo, o que afasta a alegação de nulidade processual. Não há falar em absolvição por ausência de provas se os elementos de convicção coligidos durante a instrução processual são fortes e seguros a ensejar a manutenção das condenações impostas pela sentença. Em crimes desta natureza, em que o contato é direto entre o acusado e a vítima, normalmente praticado às escondidas de outras pessoas, na clandestinidade, a palavra desta é de relevância fundamental. Os depoimentos judiciais dos policiais que atuaram no caso, quando coerentes e coesos, em harmonia com os demais elementos probatórios, são meios idôneos para auxílio no que tange à formação da certeza condenatória. É possível observar que o apelante Talison foi essencial na realização da empreitada criminosa, tendo em vista que foi ele o responsável por prestar fuga aos demais envolvidos, função que, dentro do aspecto do plano criminoso global, foi de suma importância para o sucesso do evento delitivo, além do que já estava previamente ajustado com os comparsas, tendo os apanhado em suas casas com seu veículo antes de praticarem o fato, pelo que inviável a tese de participação de menor importância. Não apresentando o magistrado fundamentação adequada para o julgamento desfavorável de todas as circunstâncias judiciais reputadas negativas, nos termos do art. 59 do CP e art. 93, IX, da CF, devem ser reduzidas as penas-bases. Em atenção à nova diretriz estabelecida pelo art. 387, § 2o, do Código de Processo Penal, considerando a quantidade de pena, o tempo de prisão provisória do réu deve ser computado no cálculo de execução penal e não para fins de fixação do regime prisional inicial, considerando a necessidade de análise do requisito subjetivo, que é de competência exclusiva do juízo da execução penal. O uso do veículo automotor constituiu fato ilícito, pois utilizado como instrumento para o roubo descrito na denúncia, sendo um efeito automático da condenação a perda em favor da União, nos termos do art. 91, II, “a”, do CP. Não comprovada sua hipossuficiência financeira e tendo o réu sido defendido durante todo o trâmite processual por advogado constituído e não pela Defensoria Pública Estadual, inviável o deferimento da isenção das custas processuais. Não demonstrada a origem ilícita, nem a utilização do aparelho celular como instrumento do crime, deve ser restituído ao acusado. MODIFICAÇÃO DA SENTENÇA DE OFÍCIO. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL EM OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DO ART. 33 DO CP. RESTITUIÇÃO DE APARELHOS CELULARES. Observados os parâmetros do art. 33 do Código Penal, deve o regime prisional ser abrandado ao semiaberto para os réus Ruan e Talison, tendo em vista a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o quantum final da pena privativa de liberdade. Não demonstrada a origem ilícita, nem a utilização dos celulares como instrumentos do crime, devem ser restituídos aos outros acusados. (TJMS; ACr 0024536-38.2018.8.12.0001; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques; DJMS 12/07/2019; Pág. 127)

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. Comprovadas a materialidade do fato e a autoria do crime praticado pelo apelante, em concurso de agentes e mediante o emprego de arma de fogo, bem como a existência de liame subjetivo entre os acusados na empreitada criminosa, a manutenção da condenação é medida imperativa. 2- RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO APREENDIDO. AUTOMÓVEL UTILIZADO NO ROUBO. INVIABILIDADE. Se evidente o uso do veículo para viabilizar o roubo, seu perdimento em favor da União é medida que persiste. 3- ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ÓBICE. Se o acusado foi defendido durante toda a instrução por advogado constituído, não justifica a concessão dos benefícios da assistência judiciária. Mormente quando não comprovada a sua hipossuficiência. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO; ACr 0152257-29.2015.8.09.0011; Aparecida de Goiânia; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Leandro Crispim; DJGO 10/11/2017; Pág. 169)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO. CONSUMAÇÃO. PERDIMENTO DE BENS. I. A presença de quatro indivíduos e a simulação, por parte de um deles, no sentido de que portava arma de fogo, constituem condições suficientes para a configuração do elemento grave ameaça necessário à tipificação do crime de roubo. II. Os réus foram presos quando já estavam na posse dos bens, o que evidencia a consumação do crime de roubo. III. Manutenção da pena de perdimento do veículo utilizado. lV. Apelação desprovida. (TRF 3a R.; ACr 0011876-57.2013.4.03.6181; SP; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Luís Paulo Cotrim Guimarães; Julg. 12/05/2015; DEJF 22/05/2015; Pág. 590)

APELAÇÃO. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE PESSOAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NEGATIVA DE AUTORIA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONCURSO DE PESSOAS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. PRISÃO DOMICILIAR. RESTITUIÇÃO DOS OBJETOS APREENDIDOS. DESCABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. I. Provadas a existência do fato e a autoria, deve ser mantida a sentença condenatória. Caso dos autos em que os acusados subtraíram, mediante grave ameaça, exercida com arma de fogo, a quantia de R$ 57,00 (cinqüenta e sete reais) da vítima, sendo que o corréu danilo entrou no estabelecimento comercial da vítima, ameaçou-a com a arma de fogo e mandou que entregasse o dinheiro, enquanto isso, o apelante osmar aguardava o comparsa em uma moto para a fuga. II. Autoria do apelante osmar comprovada pelo contexto da prova. Não há falar em participação de menor importância do acusado osmar, a possibilitar a incidência da minorante do § 1o do art. 29 do CP, uma vez que seu comportamento foi decisivo para a consumação do crime, indispensável para a realização do fato típico. III. Majorante do concurso de pessoas comprovada pela prova testemunhal, narrando a conduta de cada um dos envolvidos. Presentes os requisitos para o reconhecimento da majorante. lV. Inviável a análise da possibilidade de cumprimento da pena no regime semiaberto em prisão domiciliar, pois se trata de competência do juízo da execução. V. Bens apreendidos: A motocicleta utilizada como meio de transporte para a prática do roubo está sujeita ao perdimento em favor da união (art. 91, II, "a", do CP). As peças de vestuário utilizadas pelo apelante no evento constituem meio de prova da autoria e podem ser restituídas após o trânsito em julgado, a critério do juízo a quo, a quem deverá ser dirigido o pedido. Apelo desprovido. (TJRS; ACr 378205-43.2012.8.21.7000; Erechim; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. José Luiz John dos Santos; Julg. 19/03/2014; DJERS 04/04/2014)

Assim, DECRETO a perda da motocicleta apreendida à fl. 15 e determino a sua alienação, sendo que do valor apurado, deverá ser destinado a quantia de R$ 100,00 (cem reais) para a vítima Ana Paula, valor este conforme prejuízo sofrido, sendo que a vítima deverá ser intimada a fornecer os dados necessários, bem como, deverão ser descontadas as custas e despesas processuais e, os impostos devidos ao Estado, remetendo o remanescente à União, conforme dispõe o dispositivo retro mencionado. (...).”

Pois bem, de fato, o apelante comprovou a propriedade da motocicleta Honda/Biz 125, Cor Preta, Ano 2013, Placa NUB1032/MT, VIN 9C2JC4820ER511226 (Id. 42270986), contudo, o Magistrado singular ao fundamentar sua decisão, relatou que a motocicleta não poderia ser restituída devido ao fato do referido veículo ter sido utilizado na prática delitiva, servindo para a prática do roubo em questão.

Nesse sentido, necessário se faz mencionar o entendimento do ilustre Damásio E, de Jesus, que preconiza,
in verbis
:

“Confisco do instrumento do crime

Não são todos os instrumentos que podem ser confiscados, mas somente os que consistem em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Assim, não pode ser confiscado o automóvel com o qual o sujeito pratica o crime automobilístico, pois não constitui fato ilícito o seu fabrico, alienação ou uso. O mesmo se diga da locomotiva, do avião ou do navio com os quais é realizado o crime (RT, 572:352 e 440:406). Instrumento que devem ser confiscados: moeda falsa, arma de pessoa sem porte empregada na prática de crime, arma de uso exclusivo do Exército, máquina de cunhar moeda falsa, gazuas, documento falso etc. (...). ”. (JESUS, Damásio de. Código Penal Anotado, 12oed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 298).

A corroborar, insta transcrever o entendimento do renomado Rogério Greco que preleciona:

“(...) Somente poderão ser perdidos em favor da União os instrumentos do crime que constituam em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Se alguém, por exemplo, dolosamente, vier a utilizar o seu automóvel a fim de causar lesão na vítima, o fato de ter se valido do seu veículo como instrumento do crime não fará com que ele seja perdido em favor da União, pois o seu uso não constitui fato ilícito, o que não impedirá, contudo, a aplicação do efeito especifico da condenação previsto no inc. III do art. 92 do Código Pena.

Também não poderá a sua arma, por exemplo, o agente que vier a utilizá-la na prática de crime, desde que possua autorização para seu porte. (...)

Na definição de Roberto Lyra, “produtos de crime (producta sceleris) são as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificação (joia feita de ouro roubado), ou conseguidas mediante alienação (dinheiro da venda do objeto roubado) ou criadas como crime (moeda falsa). (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 10oed. Niterói, RJ: Impetus, 2016, p. 267).

A lei não admite o confisco de todo e qualquer instrumento do crime. Ou seja, "
os instrumentos que podem ser confiscados pelo Estado são os ilícitos, vale dizer, aqueles cujo porte, uso, fabrico ou alienação é vedado. (...) Não cabe para instrumentos de uso e porte lícitos: cadeira, automóvel, faca de cozinha etc."
(in Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 17a ed. Ver. atual. e ampl., 2017).

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. MUNIÇÕES. USO RESTRITO. IMPORTAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. LEI 10.826 /03. ARTIGOS 18 e 19. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA ALTERADA. (...) 5. O veículo apreendido não consiste em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, sendo inaplicável, portanto, o artigo 91, II, a, do Código Penal. Dessa feita, não deve ele ser confiscado como efeito da condenação criminal. 6. (...). (TRF3, APELAÇÃO CRIMINAL No 0000695-55.2016.4.03.6116/SP, DJe 17/02/2017) (g.n)

Assim, como não restou comprovado nos autos que o veículo provém de origem ilícita, determino, sem abrangência, a restituição da motocicleta Honda/Biz 125, Cor Preta, Ano 2013, Placa NUB1032/MT, VIN 9C2JC4820ER511226 ao apelante, modificando a sentença condenaria exclusivamente neste ponto.

Ante o exposto, em dissonância parcial com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
o recurso de apelação criminal interposto por
Carlos Eduardo Lima Silva
, readequando a pena para
07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias, 15 (quinze) dias-multa, em regime fechado, e restituindo a motocicleta
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020