Tribunal: TJMT
Processo: 0001112-90.2015.8.11.0003
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-12-11
Data de publicação: 2020-12-11

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001112-90.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HELEM CRISTINA DA SILVA - CPF: 771.601.341-68 (APELANTE), GILMAR ANTONIO DAMIN - CPF: 251.342.219-87 (ADVOGADO), ROMILDA DE SOUZA - CPF: 208.206.661-49 (APELANTE), ADERLI FERREIRA DA SILVA - CPF: 630.303.306-72 (APELANTE), ELIENE SEVERINA DA SILVA - CPF: 632.552.274-53 (APELANTE), THUNAIA SOPHIA FIGUEREDO LEAL - CPF: 968.484.481-68 (APELANTE), EDNALVA RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 396.237.501-53 (APELANTE), MARIA NOBREGA RIBEIRO - CPF: 152.769.728-26 (APELANTE), ZILDINETE DE SOUZA - CPF: 384.850.521-53 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), RONALDO COELHO DAMIN - CPF: 950.848.781-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – REJEITADA - SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DA SAÚDE – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VERBA SALARIAL JÁ PAGA ADMINISTRATIVAMENTE – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO EM GRAU MÉDIO OU MÁXIMO CONFORME LEGISLAÇÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO GRAU EM QUE ESTÃO ENQUADRADOS OS SERVIDORES OU DE PAGAMENTO A MENOR EM RELAÇÃO À LEI No 8.563/2006 E LC No 441/2011 – VALORES RECEBIDOS A PARTIR DA LC No 502/2013 –
QUANTUM
PERCEBIDO SUPERIOR ÀQUELE PREVISTO PARA O GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE PARA PROFISSIONAIS DE 30 HORAS SEMANAIS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Comprovado pela parte contrária que as apelantes possuem condições de arcar com as custas processuais, acrescido ao fato de que o preparo recursal já foi recolhido,

escorreita a revogação em sentença do benefício da justiça gratuita.

2. As autoras não instruíram a ação com documentos suficientes para demonstrar o direito pleiteado, tampouco se esforçaram em produzir provas simples para demonstrar a sua causa de pedir.

3. Em relação às leis anteriores -

Lei no 8.563/2006 e LC no 441/2011 -, os documentos juntados nos autos não são suficientes para provar que o adicional de insalubridade foi pago em grau menor do aquele que entende devido ou mesmo que há diferenças salariais a serem recebidas em decorrência de pagamento em desacordo com a legislação.

4. Quanto à LC no 502/2013, os holerites apresentados demonstram que
os valores a título de adicional de insalubridades pagos a partir de agosto/2013 superam até mesmo o
quantum
estabelecido para o grau máximo dos profissionais de 30 (trinta) horas semanais, nos termos do art. 2o,§4o, da supracitada legislação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
HELEM CRISTINA DA SILVA e OUTROS
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis nos autos da “Reclamação Trabalhista de Adicional de Insalubridade” no 0001112-90.2015.8.11.0003 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Como causa de pedir recursal, preliminarmente os apelantes afirmam que a revogação da justiça gratuita se deu, de forma equivocada por inexistir qualquer evidencias para tanto, requerendo a renovação dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 99, do CPC.

No mérito, sustentam os apelantes que a questão discutida, ao contrário do entendimento esposado pelo juízo
a quo
, é o grau de insalubridade dos ambientes em que os apelantes laboram, pleiteando o grau médio e máximo, não se restringindo o objeto da ação às diferenças do adicional de insalubridade.

Alegam que a perícia técnica revelou o grau de insalubridade a que estão expostos, aduzindo que os valores devidos deverão ser calculados de acordo os percentuais constatados na perícia e que serão apurados em regular liquidação de sentença.

Defendem que a perícia é que comprova o pleito inicial e não as fichas financeiras juntadas, pois tais documentos se mostram necessários apenas para liquidação de sentença, conforme reconhecimento técnico do
expert
que constatou o grau de insalubridade a que estão expostos os trabalhadores.

Ainda, ressaltam que fichas financeiras são provas inequívocas de que o apelado descumpriu a legislação, em decorrência do valor pago a título de insalubridade não ter obedecido aos comandos legais, conforme fichas financeiras do período de 2008 a 2013.

Aduzem que os valores pagos devem ser compensados com aqueles devidos quando da liquidação de sentença, pois afirma que o mérito deveria analisar a existência ou não do labor em ambiente insalubre, ao passo que as fichas financeiras demonstram cabalmente que o adicional de insalubridade não levou em consideração as leis vigentes nas épocas em que a remuneração era devida.

Relatam que o valor pago entre 10/10/2006 a 23/10/2011 deveria observar o grau máximo de 40% (quarenta por cento) do menor subsídio da carreira, mas que o valor pago perfazia apenas 10% do subsídio, devendo ser apurado em liquidação de sentença, enquanto na vigência da Lei Complementar no 441/2011 novamente o apelado não observou a legislação.

Ao final, pugnam pelo provimento do recurso para conceder a justiça gratuita, bem como para julgar procedente o pleito inicial, devendo a diferença dos valores devidos ser apurada em liquidação de sentença.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso de apelação em id. 7017670, requerendo a manutenção do indeferimento da justiça gratuita, bem como da sentença, com o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção ministerial no feito – id.

7505119 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, pretendem a concessão da justiça gratuita, nos termos do art. 99, do CPC, ao fundamento de que o juízo
a quo
revogou o benefício sem qualquer evidência para isso.

Entretanto, o Estado de Mato Grosso apresentou a remuneração líquida de todos os 8 (oito) autores em contestação, na qual restou demonstrada a possibilidade de arcar com as custas processuais,

por perceberem mensalmente valores entre R$ 4.446,71 (quatro mil quatrocentos e quarenta e seis reais e setenta e um centavos) a R$ 10.689,04 (dez mil seiscentos e oitenta e nove reais e quatro centavos).

Ora, é certo que se trata de uma ação com 8 (oito) autoras, em que é plenamente possível o rateio das custas processuais entre as autoras.

Logo, não tendo as autoras, ora apelantes, apresentado qualquer comprovação da impossibilidade de arcar com as despesas processuais, não há que se falar em deferimento do benefício da justiça gratuita.

Não bastasse isso, os apelantes recolheram as custas judiciais, ato incompatível com a sua pretensão, o que demonstra a sua capacidade de arcar com as custas processuais.

Assim,
rejeito a preliminar, para manter o indeferimento da justiça gratuita.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de apelação cível interposta por
HELEM CRISTINA DA SILVA e OUTROS
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis nos autos da “Reclamação Trabalhista de Adicional de Insalubridade” no 0001112-90.2015.8.11.0003 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC.

De início, ressalto que no presente recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que HELEM CRISTINA DA SILVA e OUTROS

ajuizaram a presente ação ordinária em face do ESTADO DE MATO GROSSO, alegando que não recebem o pagamento do adicional de insalubridade no valor devido, uma vez que o requerido não efetua o pagamento que corresponde àqueles fixados na legislação estadual.

Ainda, afirmam que o adicional de insalubridade devido às autoras deve ser calculado nos graus médio e máximo (20% e 40%), levando em consideração à lei vigente da época da aquisição do direito; ou seja: de 10/10/2006 a 23/10/2011 – Lei no 8.563/2006 (menor subsídio da carreira do servidor); de 24/10/2011 a 6/8/2013, Lei no 441/2011 (dobro do menor subsídio da carreira dos profissionais do sistema único de saúde); e a partir de 7/8/2013, Lei no 502/2013 (grau médio R$ 185,00, grau máximo R$ 370,00, reajustado todo mês de maio – INPC).

O juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial, com a seguinte fundamentação,
in verbis:

“As autoras pleiteiam a diferença do valor do adicional de insalubridade, levando em consideração às leis vigentes em cada época, referente aos últimos cinco anos, período não prescrito.

Sustenta as demandantes que o requerido ao efetuar o pagamento deste adicional utiliza como base de cálculo valores que não correspondem àqueles fixados nas leis que regulam a matéria.

Da leitura da inicial, verifica-se que, em nenhum momento, as autoras discutem quanto ao grau de insalubridade concedido e pago pelo Estado. Na hipótese, a irresignação das requerentes se limita quanto à fórmula de cálculo do adicional.

Assim, seria totalmente extra petita analisar e deliberar quanto ao grau de insalubridade das autoras, já que este não é o objeto da demanda.

Em que pese a perícia tenha sido realizada e apurado que as autoras fazem jus ao adicional de insalubridade em grau diferente daquele concedido pelo Estado, com exceção das autoras Eliene Severina da Silva e Maria Nóbrega Ribeiro, consoante cotejo dos documentos de fls. 201/207 e 572, o objeto da ação restringe tão somente quanto à diferença do valor do adicional de insalubridade devido às requerentes.

Dessa forma, o cerne da questão consiste apenas no pagamento da diferença do valor do adicional de insalubridade, que deve ser calculado utilizando a base de cálculo fixada nas leis vigentes em cada época.

No âmbito estadual, a Lei no 8.563, de 10 de outubro de 2006, estabeleceu normas para concessão de adicional de insalubridade no Poder Executivo, a qual foi revogada pela Lei Complementar no 502, de 07 de agosto de 2013.

Entretanto, a Lei Complementar no 441, de 24 de outubro de 2011, que instituiu a Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde - SUS da Secretaria de Estado de Saúde passou a disciplinar sobre o adicional de insalubridade para os servidores do SUS. Contudo, o artigo 50, que versava sobre o adicional de insalubridade foi revogado pela Lei Complementar no 502/2013.

Para melhor elucidar, colaciono os artigos das referidas leis que estabelecem sobre o adicional de insalubridade:

• Lei no 8.563/2006:

‘Art. 2o Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, fazem jus ao adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1o A caracterização e a classificação da insalubridade far-se-ão através de perícia instituída e coordenada pela Secretaria de Estado de Administração - SAD, nos termos do regulamento a ser editado, consoante as normatizações específicas em vigor.

§ 2o O valor da indenização por insalubridade observará:

I - grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

II - grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

III - grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor’.

• Lei Complementar no 441/2011:

‘Art. 50. Aos servidores em exercício habitual em condições insalubres fica assegurado o adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos, seguindo critérios definidos pelas Normas Regulamentadoras e legislação específica.

(...)

§ 3o O valor do adicional de insalubridade fica assim definido:

I - grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde;

II - grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde;

III - grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde.’

• Lei Complementar no 502/2013:

‘Art. 2o. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas fazem jus ao adicional de insalubridade de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1o Os valores do adicional de insalubridade ficam estabelecidos da seguinte forma:

I - grau mínimo de insalubridade: R$100,00 (cem reais);

II - grau médio de insalubridade: R$185,00 (cento e oitenta e cinco reais);

III - grau máximo de insalubridade: R$370,00 (trezentos e setenta reais).

(...)

§ 4o O valor do adicional a que se refere este artigo é correspondente a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, devendo ser pago proporcionalmente ao servidor com carga horária diferente.

Art. 3o A caracterização da insalubridade nos locais de trabalho respeitará as Normas Regulamentadoras oficiais do Ministério do Trabalho e Emprego aplicadas aos trabalhadores em geral.

§ 1o Para que o servidor tenha direito ao adicional é necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 2o O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

(...)

Art. 5o Todas as concessões de adicional de insalubridades efetuadas com base na legislação estadual vigente deverão ser adequadas ao disposto nesta lei.

§ 1o Os valores atualmente pagos advindos da concessão de insalubridade acima citados deverão ser imediatamente adequados ao disposto no Art. 2o, § 2o, desta lei.

§ 2o Caso o disposto no caput acarrete redução do valor do adicional de insalubridade atualmente percebido na data de entrada em vigor desta lei complementar a diferença será paga a título de vantagem pessoal nominalmente identificada, de natureza provisória, que será gradativamente absorvida por ocasião da revisão dos valores estipulados no Art. 2o, desta lei complementar’.

Como se vê, a Lei no 8.563/2006 e a Lei Complementar no 441/2011 usavam como critério de cálculo o subsídio dos servidores (Lei no 8.563/2006 - 40% do menor subsídio da carreira do servidor, no período de 10/10/2006 a 23/10/2006; Lei Complementar no 441/2011 - 40% dobro do menor subsídio da carreira dos profissionais do sistema único de saúde, no período de 24/10/2011 a 6/8/2013); enquanto, que a Lei Complementar no 502/2013 estabelece o valor de acordo com o grau de insalubridade.

Na hipótese, as autoras anexaram aos autos fichas financeiras que revelam o valor por elas recebido a título de adicional de insalubridade no período de 2009 a 2013 (fls. 13/21, 24/40, 43/68, 71/78, 82/92, 95/115, 118/126 e 129/143), bem como tabela salarial de diferentes profissionais em serviço do SUS (fls. 144/147).

Ocorre que tais documentos não são suficientes para demonstrar que o adicional foi pago a menor do que determina as referidas leis, pois as servidoras, além de não indicarem os valores que entendem devidos, também não informaram qual o menor subsídio da respectiva carreira, requisito principal para o cálculo.

Insta mencionar que nas tabelas de fls. 144/147 estão consignados subsídio de profissionais técnicos e de apoio em serviços do SUS de diferentes classes e nível, não sendo possível aferir em qual deles estão inseridas cada uma das servidoras.

Dessa forma, os elementos constantes nos autos não comprovam que o adicional de insalubridade foi pago a menor, durante o período de vigência da Lei no 8.563/2006 e da Lei Complementar no 441/2011.

O único período em que é possível apreciar nos autos se o adicional de insalubridade foi pago corretamente ou não é a partir de agosto/2013 quando o valor foi fixado pela Lei no 502/2013.

Analisando as fichas financeiras a partir do mês de agosto/2013, verifica-se que o adicional de insalubridade está sendo pago em valores superiores daqueles que constam na Lei Complementar no 502/2013 (artigo 2o, §1o).

Importante salientar que o valor do adicional fixado no artigo 2o, § 1o corresponde a 40 (quarenta) horas semanais, devendo ser pago proporcionalmente ao servidor com carga horária diferente, como estabelece o §4o, do artigo 2o, da Lei Complementar no 502/2013.

Assim, como as autoras cumprem jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais, como afirmado na inicial, o valor devido a título de adicional de insalubridade será inferior àquele fixado na aludida norma.

No entanto, os valores recebidos pelas servidoras superam em muito o quantum estabelecido na legislação vigente (I - grau mínimo de insalubridade: R$100,00; II - grau médio de insalubridade: R$185,00; III - grau máximo de insalubridade: R$370,00).

Deste modo, de igual forma, não se vislumbra que o adicional de insalubridade foi pago a menor, a partir da edição da Lei Complementar no 502/2013.

Portanto, percebe-se que as autoras, além de não instruírem a inicial com os documentos necessários para a propositura da ação, também não se esforçaram para fazer prova documental de suas alegações no decorrer da demanda, o que leva a improcedência do pedido. É importante consignar que fica a cargo da parte autora o ônus da prova (artigo 373, I, do CPC) de que tem direito a diferença de valores a título de adicional de insalubridade.

Se prova não há, necessário se torna que o sistema trace os princípios a serem trilhados pelo juiz para chegar à justa solução da demanda.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR nos traz seu ensinamento quanto ao ônus probatório:

‘Não há dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente’. (Curso de Processo Civil, V. I, Forense, 25a edição -1998, p.423).

Cabiam às autoras, insisto, fazer prova documental de suas alegações e, desse ônus, não se desincumbiram a contento, sabido de todos que, quem tem o dever de direcionar a objetiva convicção do Juiz, é o autor.”

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

Na espécie,
o cerne da controvérsia cinge-se ao direito de recebimento do diferencial de adicional de insalubridade.

Em suas razões recusais, sustentam as apelantes que a questão discutida, ao contrário do entendimento esposado pelo juízo
a quo
, é o grau de insalubridade dos ambientes em que laboram, valores estes que foram apurados mediante perícia técnica, enquanto a diferença da verba salarial deve ser apurada em liquidação de sentença.

Como se percebe, todos as apelantes recebem o adicional de insalubridade, baseando-se a pretensão sob a premissa de que deveria receber os graus de insalubridade correspondente ao médio e máximo, isto é, 20% e 40%, valor esse que foi apurado em perícia técnica.

Todavia, em nenhum momento demonstram as apelantes qual grau de insalubridade vem sendo pago pelo Estado de Mato Grosso, apenas alegando genericamente que merecem o recebimento de valores de 20% e 40%.

Além disso, na perícia judicial percebe-se que foi concluído que, com exceção das apelantes Eliene Severina da Silva e Maria Nóbrega Ribeiro, as autoras laboram em grau máximo de insalubridade.

Como é cediço, o pagamento do adicional de insalubridade está condicionada à confecção de laudo pericial que ateste as condições de trabalho em que laboram os servidores públicos.

Portanto, ainda que fosse constatada diferença entre o grau de insalubridade pago pelo Estado de Mato Grosso e o grau devido para os respectivos servidores, não há que se falar em direito de recebimento da diferença de valores retroativos.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores.
Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atua
l" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.” (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Ademais, em relação à alegação de que o Estado de Mato Grosso não vinha pagando o adicional de insalubridade conforme os ditames da legislação, é certo que as apelantes não se desincumbiram de seu ônus probatório, pois caberia a elas apontarem o valor devido e demonstrar a existência da diferença pleiteada.

Tais fatos são provas de simples produção pelas autoras, eis que bastaria apresentar o menor subsídio da carreira à época da Lei no 8.563/2006 e Lei Complementar no 441/2011 e colocar em comparação ao valor pago mensalmente pelo Estado de Mato Grosso e estaria comprovado que o grau de insalubridade está incorreto ou mesmo que esse não vem sendo pago nos ditames da legislação, inexistindo qualquer esforço de produção de provas, como bem salientado em sentença.

Nesse aspecto, como restou devidamente fundamentado pelo juízo
a quo
, os documentos juntados nos autos não são suficientes para provar que o adicional foi pago a menor do que determina além, inexistindo também a correta indicação dos valores que entendem devidos a título de adicional de insalubridade, tampouco apontaram qual o menor subsídio da respectiva carreira, requisito principal para o cálculo.

A propósito, é o entendimento deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA -SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL -DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO
Pretende o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos nas demais verbas - Desvio de função não comprovado Incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do
art
.
373
,
I
,
do

CPC
- Ratificação da sentença - Recurso não provido.” (N.U 0028942-48.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 02/09/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO - ASSISTENTE DO SUS - PROGRESSÃO FUNCIONAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA LEI No. 091/2005 DE BARRA DO GARÇAS – DIFERENÇAS SALARIAIS - JUNTADA DE DOCUMENTO EM FASE RECURSAL - PRECLUSÃO - IMPOSSIBILIDADE - DOCUMENTO NÃO CONHECIDO - NÃO COMPROVAÇÃO DE FATO CONSTITUTIVO - RECURSO PROVIDO. 1. Não merece ser conhecido como documento novo juntado com a peça recursal, se a autora já tinha pleno conhecimento de sua existência no momento do ajuizamento da ação e era indispensável a constituir o direito material. 2.Nos termos do artigo 435, do Código de Processo Civil, cabe à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente contudo, a simples justificativa de excesso de trabalho por si só não pode dar ensejar a aceitação da prova, notadamente, porque já existia e poderiam ter sido apresentados durante a instrução processual, uma vez que possuem data anterior ao ajuizamento da ação. 3.Recurso provido.” (TJ-MT - APL: 00123642420148110004 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 23/10/2017, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 23/04/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SUPOSTA COBRANÇA INDEVIDA DE IPTU – IMÓVEL QUE NÃO PERTENCE AO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1- O dano moral e o dano material, no caso dos autos, não se provam por si, visto que não presumível, tratando-se, sim, de situação que se submete ao regime geral das provas.

2- Assim, não logrou êxito, a parte autora, em comprovar a existência do fato constitutivo do seu direito, a teor do art. 373, I, do CPC.” (N.U 0003539-12.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020)

Ademais, como se percebe dos holerites trazidos pelo Estado de Mato Grosso em contestação, as remunerações a título de adicional de insalubridades pagos a partir de agosto/2013 superam até mesmo o
quantum
estabelecido para o grau máximo pelo art. 2o, da LC no 502/2013, qual seja, de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais), o que, por si, só evidencia a inexistência de diferença a ser quitada pelo Estado de Mato Grosso.

Aliás, como devidamente fundamentado na respeitável sentença, as apelantes cumprem jornada de trabalho de apenas 30 (trinta) horas semanais e, por conseguinte, deveriam receber montante proporcional e inferior àquele previsto na lei, nos termos do §4o do art. 2o, da LC no 502/2013,
in verbis:

“Art. 2o Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas fazem jus ao adicional de insalubridade de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1o Os valores do adicional de insalubridade ficam estabelecidos da seguinte forma:

I - grau mínimo de insalubridade: R$100,00 (cem reais);

II - grau médio de insalubridade: R$185,00 (cento e oitenta e cinco reais);

III - grau máximo de insalubridade: R$370,00 (trezentos e setenta reais).

§ 2o O valor do adicional a que se refere este artigo será reajustado, anualmente, no mês de maio, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado no período de janeiro a dezembro de exercício anterior.

(...)

§ 4o O valor do adicional a que se refere este artigo é correspondente a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, devendo ser pago proporcionalmente ao servidor com carga horária diferente.”

Nessa perspectiva, deveria ser pago a título de adicional de insalubridade de grau máximo para servidores com jornada de 30 (trinta) horas semanais a quantia proporcional de R$ 277,50 (duzentos e setenta e sete reais e cinquenta centavos), mas, na prática, as apelantes receberam acima do valor de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais), demonstrando que já recebem conforme o grau máximo.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

Por derradeiro, em observância ao art. 85, §11o, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001112-90.2015.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[HELEM CRISTINA DA SILVA - CPF: 771.601.341-68 (APELANTE), GILMAR ANTONIO DAMIN - CPF: 251.342.219-87 (ADVOGADO), ROMILDA DE SOUZA - CPF: 208.206.661-49 (APELANTE), ADERLI FERREIRA DA SILVA - CPF: 630.303.306-72 (APELANTE), ELIENE SEVERINA DA SILVA - CPF: 632.552.274-53 (APELANTE), THUNAIA SOPHIA FIGUEREDO LEAL - CPF: 968.484.481-68 (APELANTE), EDNALVA RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 396.237.501-53 (APELANTE), MARIA NOBREGA RIBEIRO - CPF: 152.769.728-26 (APELANTE), ZILDINETE DE SOUZA - CPF: 384.850.521-53 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), RONALDO COELHO DAMIN - CPF: 950.848.781-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA – REJEITADA - SERVIDORES PÚBLICOS DA ÁREA DA SAÚDE – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VERBA SALARIAL JÁ PAGA ADMINISTRATIVAMENTE – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO EM GRAU MÉDIO OU MÁXIMO CONFORME LEGISLAÇÃO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO GRAU EM QUE ESTÃO ENQUADRADOS OS SERVIDORES OU DE PAGAMENTO A MENOR EM RELAÇÃO À LEI No 8.563/2006 E LC No 441/2011 – VALORES RECEBIDOS A PARTIR DA LC No 502/2013 –
QUANTUM
PERCEBIDO SUPERIOR ÀQUELE PREVISTO PARA O GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE PARA PROFISSIONAIS DE 30 HORAS SEMANAIS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Comprovado pela parte contrária que as apelantes possuem condições de arcar com as custas processuais, acrescido ao fato de que o preparo recursal já foi recolhido,

escorreita a revogação em sentença do benefício da justiça gratuita.

2. As autoras não instruíram a ação com documentos suficientes para demonstrar o direito pleiteado, tampouco se esforçaram em produzir provas simples para demonstrar a sua causa de pedir.

3. Em relação às leis anteriores -

Lei no 8.563/2006 e LC no 441/2011 -, os documentos juntados nos autos não são suficientes para provar que o adicional de insalubridade foi pago em grau menor do aquele que entende devido ou mesmo que há diferenças salariais a serem recebidas em decorrência de pagamento em desacordo com a legislação.

4. Quanto à LC no 502/2013, os holerites apresentados demonstram que
os valores a título de adicional de insalubridades pagos a partir de agosto/2013 superam até mesmo o
quantum
estabelecido para o grau máximo dos profissionais de 30 (trinta) horas semanais, nos termos do art. 2o,§4o, da supracitada legislação.

5. Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta por
HELEM CRISTINA DA SILVA e OUTROS
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis nos autos da “Reclamação Trabalhista de Adicional de Insalubridade” no 0001112-90.2015.8.11.0003 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Como causa de pedir recursal, preliminarmente os apelantes afirmam que a revogação da justiça gratuita se deu, de forma equivocada por inexistir qualquer evidencias para tanto, requerendo a renovação dos benefícios da justiça gratuita, nos termos do art. 99, do CPC.

No mérito, sustentam os apelantes que a questão discutida, ao contrário do entendimento esposado pelo juízo
a quo
, é o grau de insalubridade dos ambientes em que os apelantes laboram, pleiteando o grau médio e máximo, não se restringindo o objeto da ação às diferenças do adicional de insalubridade.

Alegam que a perícia técnica revelou o grau de insalubridade a que estão expostos, aduzindo que os valores devidos deverão ser calculados de acordo os percentuais constatados na perícia e que serão apurados em regular liquidação de sentença.

Defendem que a perícia é que comprova o pleito inicial e não as fichas financeiras juntadas, pois tais documentos se mostram necessários apenas para liquidação de sentença, conforme reconhecimento técnico do
expert
que constatou o grau de insalubridade a que estão expostos os trabalhadores.

Ainda, ressaltam que fichas financeiras são provas inequívocas de que o apelado descumpriu a legislação, em decorrência do valor pago a título de insalubridade não ter obedecido aos comandos legais, conforme fichas financeiras do período de 2008 a 2013.

Aduzem que os valores pagos devem ser compensados com aqueles devidos quando da liquidação de sentença, pois afirma que o mérito deveria analisar a existência ou não do labor em ambiente insalubre, ao passo que as fichas financeiras demonstram cabalmente que o adicional de insalubridade não levou em consideração as leis vigentes nas épocas em que a remuneração era devida.

Relatam que o valor pago entre 10/10/2006 a 23/10/2011 deveria observar o grau máximo de 40% (quarenta por cento) do menor subsídio da carreira, mas que o valor pago perfazia apenas 10% do subsídio, devendo ser apurado em liquidação de sentença, enquanto na vigência da Lei Complementar no 441/2011 novamente o apelado não observou a legislação.

Ao final, pugnam pelo provimento do recurso para conceder a justiça gratuita, bem como para julgar procedente o pleito inicial, devendo a diferença dos valores devidos ser apurada em liquidação de sentença.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso de apelação em id. 7017670, requerendo a manutenção do indeferimento da justiça gratuita, bem como da sentença, com o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção ministerial no feito – id.

7505119 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Preliminarmente, pretendem a concessão da justiça gratuita, nos termos do art. 99, do CPC, ao fundamento de que o juízo
a quo
revogou o benefício sem qualquer evidência para isso.

Entretanto, o Estado de Mato Grosso apresentou a remuneração líquida de todos os 8 (oito) autores em contestação, na qual restou demonstrada a possibilidade de arcar com as custas processuais,

por perceberem mensalmente valores entre R$ 4.446,71 (quatro mil quatrocentos e quarenta e seis reais e setenta e um centavos) a R$ 10.689,04 (dez mil seiscentos e oitenta e nove reais e quatro centavos).

Ora, é certo que se trata de uma ação com 8 (oito) autoras, em que é plenamente possível o rateio das custas processuais entre as autoras.

Logo, não tendo as autoras, ora apelantes, apresentado qualquer comprovação da impossibilidade de arcar com as despesas processuais, não há que se falar em deferimento do benefício da justiça gratuita.

Não bastasse isso, os apelantes recolheram as custas judiciais, ato incompatível com a sua pretensão, o que demonstra a sua capacidade de arcar com as custas processuais.

Assim,
rejeito a preliminar, para manter o indeferimento da justiça gratuita.

V O T O – MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de apelação cível interposta por
HELEM CRISTINA DA SILVA e OUTROS
contra sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis nos autos da “Reclamação Trabalhista de Adicional de Insalubridade” no 0001112-90.2015.8.11.0003 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do CPC.

De início, ressalto que no presente recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que HELEM CRISTINA DA SILVA e OUTROS

ajuizaram a presente ação ordinária em face do ESTADO DE MATO GROSSO, alegando que não recebem o pagamento do adicional de insalubridade no valor devido, uma vez que o requerido não efetua o pagamento que corresponde àqueles fixados na legislação estadual.

Ainda, afirmam que o adicional de insalubridade devido às autoras deve ser calculado nos graus médio e máximo (20% e 40%), levando em consideração à lei vigente da época da aquisição do direito; ou seja: de 10/10/2006 a 23/10/2011 – Lei no 8.563/2006 (menor subsídio da carreira do servidor); de 24/10/2011 a 6/8/2013, Lei no 441/2011 (dobro do menor subsídio da carreira dos profissionais do sistema único de saúde); e a partir de 7/8/2013, Lei no 502/2013 (grau médio R$ 185,00, grau máximo R$ 370,00, reajustado todo mês de maio – INPC).

O juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial, com a seguinte fundamentação,
in verbis:

“As autoras pleiteiam a diferença do valor do adicional de insalubridade, levando em consideração às leis vigentes em cada época, referente aos últimos cinco anos, período não prescrito.

Sustenta as demandantes que o requerido ao efetuar o pagamento deste adicional utiliza como base de cálculo valores que não correspondem àqueles fixados nas leis que regulam a matéria.

Da leitura da inicial, verifica-se que, em nenhum momento, as autoras discutem quanto ao grau de insalubridade concedido e pago pelo Estado. Na hipótese, a irresignação das requerentes se limita quanto à fórmula de cálculo do adicional.

Assim, seria totalmente extra petita analisar e deliberar quanto ao grau de insalubridade das autoras, já que este não é o objeto da demanda.

Em que pese a perícia tenha sido realizada e apurado que as autoras fazem jus ao adicional de insalubridade em grau diferente daquele concedido pelo Estado, com exceção das autoras Eliene Severina da Silva e Maria Nóbrega Ribeiro, consoante cotejo dos documentos de fls. 201/207 e 572, o objeto da ação restringe tão somente quanto à diferença do valor do adicional de insalubridade devido às requerentes.

Dessa forma, o cerne da questão consiste apenas no pagamento da diferença do valor do adicional de insalubridade, que deve ser calculado utilizando a base de cálculo fixada nas leis vigentes em cada época.

No âmbito estadual, a Lei no 8.563, de 10 de outubro de 2006, estabeleceu normas para concessão de adicional de insalubridade no Poder Executivo, a qual foi revogada pela Lei Complementar no 502, de 07 de agosto de 2013.

Entretanto, a Lei Complementar no 441, de 24 de outubro de 2011, que instituiu a Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde - SUS da Secretaria de Estado de Saúde passou a disciplinar sobre o adicional de insalubridade para os servidores do SUS. Contudo, o artigo 50, que versava sobre o adicional de insalubridade foi revogado pela Lei Complementar no 502/2013.

Para melhor elucidar, colaciono os artigos das referidas leis que estabelecem sobre o adicional de insalubridade:

• Lei no 8.563/2006:

‘Art. 2o Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, fazem jus ao adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1o A caracterização e a classificação da insalubridade far-se-ão através de perícia instituída e coordenada pela Secretaria de Estado de Administração - SAD, nos termos do regulamento a ser editado, consoante as normatizações específicas em vigor.

§ 2o O valor da indenização por insalubridade observará:

I - grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

II - grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor;

III - grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do menor subsídio da respectiva carreira do servidor’.

• Lei Complementar no 441/2011:

‘Art. 50. Aos servidores em exercício habitual em condições insalubres fica assegurado o adicional de insalubridade, de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos, seguindo critérios definidos pelas Normas Regulamentadoras e legislação específica.

(...)

§ 3o O valor do adicional de insalubridade fica assim definido:

I - grau mínimo de insalubridade: 10% (dez por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde;

II - grau médio de insalubridade: 20% (vinte por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde;

III - grau máximo de insalubridade: 40% (quarenta por cento) do dobro do menor subsídio da Carreira dos Profissionais do Sistema Único de Saúde.’

• Lei Complementar no 502/2013:

‘Art. 2o. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas fazem jus ao adicional de insalubridade de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1o Os valores do adicional de insalubridade ficam estabelecidos da seguinte forma:

I - grau mínimo de insalubridade: R$100,00 (cem reais);

II - grau médio de insalubridade: R$185,00 (cento e oitenta e cinco reais);

III - grau máximo de insalubridade: R$370,00 (trezentos e setenta reais).

(...)

§ 4o O valor do adicional a que se refere este artigo é correspondente a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, devendo ser pago proporcionalmente ao servidor com carga horária diferente.

Art. 3o A caracterização da insalubridade nos locais de trabalho respeitará as Normas Regulamentadoras oficiais do Ministério do Trabalho e Emprego aplicadas aos trabalhadores em geral.

§ 1o Para que o servidor tenha direito ao adicional é necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 2o O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à sua concessão.

(...)

Art. 5o Todas as concessões de adicional de insalubridades efetuadas com base na legislação estadual vigente deverão ser adequadas ao disposto nesta lei.

§ 1o Os valores atualmente pagos advindos da concessão de insalubridade acima citados deverão ser imediatamente adequados ao disposto no Art. 2o, § 2o, desta lei.

§ 2o Caso o disposto no caput acarrete redução do valor do adicional de insalubridade atualmente percebido na data de entrada em vigor desta lei complementar a diferença será paga a título de vantagem pessoal nominalmente identificada, de natureza provisória, que será gradativamente absorvida por ocasião da revisão dos valores estipulados no Art. 2o, desta lei complementar’.

Como se vê, a Lei no 8.563/2006 e a Lei Complementar no 441/2011 usavam como critério de cálculo o subsídio dos servidores (Lei no 8.563/2006 - 40% do menor subsídio da carreira do servidor, no período de 10/10/2006 a 23/10/2006; Lei Complementar no 441/2011 - 40% dobro do menor subsídio da carreira dos profissionais do sistema único de saúde, no período de 24/10/2011 a 6/8/2013); enquanto, que a Lei Complementar no 502/2013 estabelece o valor de acordo com o grau de insalubridade.

Na hipótese, as autoras anexaram aos autos fichas financeiras que revelam o valor por elas recebido a título de adicional de insalubridade no período de 2009 a 2013 (fls. 13/21, 24/40, 43/68, 71/78, 82/92, 95/115, 118/126 e 129/143), bem como tabela salarial de diferentes profissionais em serviço do SUS (fls. 144/147).

Ocorre que tais documentos não são suficientes para demonstrar que o adicional foi pago a menor do que determina as referidas leis, pois as servidoras, além de não indicarem os valores que entendem devidos, também não informaram qual o menor subsídio da respectiva carreira, requisito principal para o cálculo.

Insta mencionar que nas tabelas de fls. 144/147 estão consignados subsídio de profissionais técnicos e de apoio em serviços do SUS de diferentes classes e nível, não sendo possível aferir em qual deles estão inseridas cada uma das servidoras.

Dessa forma, os elementos constantes nos autos não comprovam que o adicional de insalubridade foi pago a menor, durante o período de vigência da Lei no 8.563/2006 e da Lei Complementar no 441/2011.

O único período em que é possível apreciar nos autos se o adicional de insalubridade foi pago corretamente ou não é a partir de agosto/2013 quando o valor foi fixado pela Lei no 502/2013.

Analisando as fichas financeiras a partir do mês de agosto/2013, verifica-se que o adicional de insalubridade está sendo pago em valores superiores daqueles que constam na Lei Complementar no 502/2013 (artigo 2o, §1o).

Importante salientar que o valor do adicional fixado no artigo 2o, § 1o corresponde a 40 (quarenta) horas semanais, devendo ser pago proporcionalmente ao servidor com carga horária diferente, como estabelece o §4o, do artigo 2o, da Lei Complementar no 502/2013.

Assim, como as autoras cumprem jornada de trabalho de 30 (trinta) horas semanais, como afirmado na inicial, o valor devido a título de adicional de insalubridade será inferior àquele fixado na aludida norma.

No entanto, os valores recebidos pelas servidoras superam em muito o quantum estabelecido na legislação vigente (I - grau mínimo de insalubridade: R$100,00; II - grau médio de insalubridade: R$185,00; III - grau máximo de insalubridade: R$370,00).

Deste modo, de igual forma, não se vislumbra que o adicional de insalubridade foi pago a menor, a partir da edição da Lei Complementar no 502/2013.

Portanto, percebe-se que as autoras, além de não instruírem a inicial com os documentos necessários para a propositura da ação, também não se esforçaram para fazer prova documental de suas alegações no decorrer da demanda, o que leva a improcedência do pedido. É importante consignar que fica a cargo da parte autora o ônus da prova (artigo 373, I, do CPC) de que tem direito a diferença de valores a título de adicional de insalubridade.

Se prova não há, necessário se torna que o sistema trace os princípios a serem trilhados pelo juiz para chegar à justa solução da demanda.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR nos traz seu ensinamento quanto ao ônus probatório:

‘Não há dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos alegados e do qual depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque, segundo a máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente’. (Curso de Processo Civil, V. I, Forense, 25a edição -1998, p.423).

Cabiam às autoras, insisto, fazer prova documental de suas alegações e, desse ônus, não se desincumbiram a contento, sabido de todos que, quem tem o dever de direcionar a objetiva convicção do Juiz, é o autor.”

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

Na espécie,
o cerne da controvérsia cinge-se ao direito de recebimento do diferencial de adicional de insalubridade.

Em suas razões recusais, sustentam as apelantes que a questão discutida, ao contrário do entendimento esposado pelo juízo
a quo
, é o grau de insalubridade dos ambientes em que laboram, valores estes que foram apurados mediante perícia técnica, enquanto a diferença da verba salarial deve ser apurada em liquidação de sentença.

Como se percebe, todos as apelantes recebem o adicional de insalubridade, baseando-se a pretensão sob a premissa de que deveria receber os graus de insalubridade correspondente ao médio e máximo, isto é, 20% e 40%, valor esse que foi apurado em perícia técnica.

Todavia, em nenhum momento demonstram as apelantes qual grau de insalubridade vem sendo pago pelo Estado de Mato Grosso, apenas alegando genericamente que merecem o recebimento de valores de 20% e 40%.

Além disso, na perícia judicial percebe-se que foi concluído que, com exceção das apelantes Eliene Severina da Silva e Maria Nóbrega Ribeiro, as autoras laboram em grau máximo de insalubridade.

Como é cediço, o pagamento do adicional de insalubridade está condicionada à confecção de laudo pericial que ateste as condições de trabalho em que laboram os servidores públicos.

Portanto, ainda que fosse constatada diferença entre o grau de insalubridade pago pelo Estado de Mato Grosso e o grau devido para os respectivos servidores, não há que se falar em direito de recebimento da diferença de valores retroativos.

Nesse sentido, é a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6o do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores.
Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atua
l" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial.” (STJ - PUIL: 413 RS 2017/0247012-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 11/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/04/2018)

Ademais, em relação à alegação de que o Estado de Mato Grosso não vinha pagando o adicional de insalubridade conforme os ditames da legislação, é certo que as apelantes não se desincumbiram de seu ônus probatório, pois caberia a elas apontarem o valor devido e demonstrar a existência da diferença pleiteada.

Tais fatos são provas de simples produção pelas autoras, eis que bastaria apresentar o menor subsídio da carreira à época da Lei no 8.563/2006 e Lei Complementar no 441/2011 e colocar em comparação ao valor pago mensalmente pelo Estado de Mato Grosso e estaria comprovado que o grau de insalubridade está incorreto ou mesmo que esse não vem sendo pago nos ditames da legislação, inexistindo qualquer esforço de produção de provas, como bem salientado em sentença.

Nesse aspecto, como restou devidamente fundamentado pelo juízo
a quo
, os documentos juntados nos autos não são suficientes para provar que o adicional foi pago a menor do que determina além, inexistindo também a correta indicação dos valores que entendem devidos a título de adicional de insalubridade, tampouco apontaram qual o menor subsídio da respectiva carreira, requisito principal para o cálculo.

A propósito, é o entendimento deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO DE COBRANÇA -SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL -DESVIO DE FUNÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO
Pretende o reconhecimento de desvio de função, com o pagamento das diferenças salariais e reflexos nas demais verbas - Desvio de função não comprovado Incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do
art
.
373
,
I
,
do

CPC
- Ratificação da sentença - Recurso não provido.” (N.U 0028942-48.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/08/2020, Publicado no DJE 02/09/2020)

“APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA - SERVIDOR PÚBLICO - ASSISTENTE DO SUS - PROGRESSÃO FUNCIONAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS ESTABELECIDOS NA LEI No. 091/2005 DE BARRA DO GARÇAS – DIFERENÇAS SALARIAIS - JUNTADA DE DOCUMENTO EM FASE RECURSAL - PRECLUSÃO - IMPOSSIBILIDADE - DOCUMENTO NÃO CONHECIDO - NÃO COMPROVAÇÃO DE FATO CONSTITUTIVO - RECURSO PROVIDO. 1. Não merece ser conhecido como documento novo juntado com a peça recursal, se a autora já tinha pleno conhecimento de sua existência no momento do ajuizamento da ação e era indispensável a constituir o direito material. 2.Nos termos do artigo 435, do Código de Processo Civil, cabe à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente contudo, a simples justificativa de excesso de trabalho por si só não pode dar ensejar a aceitação da prova, notadamente, porque já existia e poderiam ter sido apresentados durante a instrução processual, uma vez que possuem data anterior ao ajuizamento da ação. 3.Recurso provido.” (TJ-MT - APL: 00123642420148110004 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 23/10/2017, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 23/04/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – SUPOSTA COBRANÇA INDEVIDA DE IPTU – IMÓVEL QUE NÃO PERTENCE AO CONTRIBUINTE – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1- O dano moral e o dano material, no caso dos autos, não se provam por si, visto que não presumível, tratando-se, sim, de situação que se submete ao regime geral das provas.

2- Assim, não logrou êxito, a parte autora, em comprovar a existência do fato constitutivo do seu direito, a teor do art. 373, I, do CPC.” (N.U 0003539-12.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020)

Ademais, como se percebe dos holerites trazidos pelo Estado de Mato Grosso em contestação, as remunerações a título de adicional de insalubridades pagos a partir de agosto/2013 superam até mesmo o
quantum
estabelecido para o grau máximo pelo art. 2o, da LC no 502/2013, qual seja, de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais), o que, por si, só evidencia a inexistência de diferença a ser quitada pelo Estado de Mato Grosso.

Aliás, como devidamente fundamentado na respeitável sentença, as apelantes cumprem jornada de trabalho de apenas 30 (trinta) horas semanais e, por conseguinte, deveriam receber montante proporcional e inferior àquele previsto na lei, nos termos do §4o do art. 2o, da LC no 502/2013,
in verbis:

“Art. 2o Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas fazem jus ao adicional de insalubridade de acordo com o grau mínimo, médio ou máximo a que estejam expostos.

§ 1o Os valores do adicional de insalubridade ficam estabelecidos da seguinte forma:

I - grau mínimo de insalubridade: R$100,00 (cem reais);

II - grau médio de insalubridade: R$185,00 (cento e oitenta e cinco reais);

III - grau máximo de insalubridade: R$370,00 (trezentos e setenta reais).

§ 2o O valor do adicional a que se refere este artigo será reajustado, anualmente, no mês de maio, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, apurado no período de janeiro a dezembro de exercício anterior.

(...)

§ 4o O valor do adicional a que se refere este artigo é correspondente a 40 (quarenta) horas semanais de trabalho, devendo ser pago proporcionalmente ao servidor com carga horária diferente.”

Nessa perspectiva, deveria ser pago a título de adicional de insalubridade de grau máximo para servidores com jornada de 30 (trinta) horas semanais a quantia proporcional de R$ 277,50 (duzentos e setenta e sete reais e cinquenta centavos), mas, na prática, as apelantes receberam acima do valor de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais), demonstrando que já recebem conforme o grau máximo.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe nego provimento.

Por derradeiro, em observância ao art. 85, §11o, do CPC, majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020