Tribunal: TJMT
Processo: 1009660-57.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-04
Data de publicação: 2020-08-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO regime especial de fiscalização (REF) — INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) — IMPOSIÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA — ILEGALIDADE — NÃO CONSTATAÇÃO — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.
Presentes fortes indícios de irregularidade na Escrituração Fiscal Digital (EFD), não se constata a existência de manifesta ilegalidade na imposição de medida cautelar administrativa ao contribuinte decorrente do enquadramento no Regime Especial de Fiscalização (REF), que pudesse autorizar o deferimento de liminar em mandado de segurança.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009660-57.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), GUILHERME JUSTMANN FOBRICH - CNPJ: 30.903.144/0001-19 (AGRAVADO), EDGLEYTON BARBOSA DA SILVA - CPF: 030.012.191-14 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO — MANDADO DE SEGURANÇA — ENQUADRAMENTO DO CONTRIBUINTE NO
regime especial de fiscalização (REF)
— INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE NA ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL (EFD) — IMPOSIÇÃO DE MEDIDA CAUTELAR ADMINISTRATIVA — ILEGALIDADE — NÃO CONSTATAÇÃO — LIMINAR — DEFERIMENTO — IMPOSSIBILIDADE.

Presentes fortes indícios de irregularidade na Escrituração Fiscal Digital (EFD), não se constata a existência de manifesta ilegalidade na imposição de medida cautelar administrativa ao contribuinte decorrente do enquadramento no Regime Especial de Fiscalização (REF)
, que
pudesse autorizar o deferimento de liminar em mandado de segurança.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado por
Guilherme Justmann Fobrich
–
ME
contra ato do
Gerente da Gerência de Monitoramento e Suporte à Fiscalização de Trânsito
, do
Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito
, bem como do
Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, deferiu a liminar.

Assegura que, o agravado foi notificado, em 26 de abril de 2019, acerca de sua inclusão no regime especial de fiscalização, em decorrência de “
descumprimento reiterado das obrigações tributárias principal e acessória
”. Logo, “
foi nesse cenário, diante do conjunto de irregularidades praticadas, e não somente em razão da existência de eventuais débitos, que a SEFAZ-MT enquadrou a empresa no REF, com fulcro no art. 34 da Lei n.o 7.098/98 e art. 4o, inc. V, da Portaria n.o 112/2017-SEFAZ
”.

Assevera que “
o REF não objetiva coagir o contribuinte a pagar eventuais débitos. O descumprimento reiterado de obrigações fiscais, que podem ou não ter ocasionado o acúmulo de débitos de impostos vencidos, configura-se apenas em um parâmetro objetivo do comportamento do contribuinte. Em última análise, o Regime Especial de Fiscalização busca impedir que o contribuinte continue a acumular novos débitos
”. Ademais, “
o aludido regime apenas impõe que a emissão dos documentos fiscais seja realizada na agência fazendária do domicílio fiscal do contribuinte, ficando assegurado o pleno funcionamento do estabelecimento
”.

Requer o provimento do recurso.

Deferido o efeito suspensivo (Id. 10688468).

Não há contrarrazões (Id. 14850496).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor José Zuqueti (Id. 21109983), opina pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...]
No caso concreto, evidencia-se que o impetrante foi enquadrado no Regime Especial de Fiscalização (REF), instituído pela Portaria n. 112/2017-SEFAZ.

Ao que parece, a REF tem a mesma finalidade da Medida Cautelar Administrativa, que nada mais é do que a imposição de regime diferenciado de recolhimento de ICMS como meio de assegurar o cumprimento dos deveres tributários e consequentemente recolhimento de tributos lançados ou não em conta corrente fiscal.

A alteração repentina da forma de apuração e recolhimento do ICMS acarreta por corolário lógico prejuízos à atividade comercial do impetrante. Além do mais, não há perigo de irreversibilidade da medida, porquanto a autoridade impetrada detém meios próprios para cobrança do tributo, se devidos.

Desta forma, viola direto líquido e certo do impetrante, como também ofende princípios constitucionalmente garantidos, a aplicação de penalidade máxima como forma de coação ao cumprimento de obrigações tributárias.

Ressalto que a presente decisão não afronta a atividade própria do fisco estadual, pois não isenta o impetrante ao pagamento do imposto devido, mas tão somente regula o regime de apuração tributário, até o julgamento da lide.

Nestas condições, presentes os requisitos do art. 7o, inciso III da Lei no 12.016/2009, defiro o pedido liminar e, via de consequência, determino a suspensão dos efeitos da Notificação n° 262635/693/11/2019 do enquadramento em Regime Especial de Fiscalização com sintomática manutenção do Regime de Recolhimento Mensal do ICMS e permissão de emissão de notas fiscais eletrônicas, até julgamento de mérito, pena de multa diária ser fixada.

Notifique-se com urgência a autoridade coatora sobre o teor desta decisão, bem como, para, no prazo de até 10 (dez) dias, prestar as informações (art. 7o, I, da Lei no. 12.016/2009).

Decorrido o prazo legal, com ou sem as informações, certifique-se e remetam-se os autos ao representante do Ministério Público, nos termos do art. 12, da Lei no. 12.016/2009. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020704-47.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 20134991, fls. 3/4).

A causa de pedir da impetração senta praça na alegação de que, o agravado, empresário individual, “
desde 25/04/2019 ao exercer suas atividades empresariais, está sendo impedido de emitir nota fiscal eletrônica, sem qualquer motivo plausível que justifique o ato coator praticado pelo impetrado
” (petição inicial, Primeira Instância, Id. 20106090, fls. 3).

A apontada ilegalidade estaria materializada na notificação no 262635/693/11/2019, datada de 25 de abril de 2019, da Coordenadoria de Fiscalização Eletrônica de Trânsito, cujo teor é o seguinte:

[...] A Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso (SEFAZ-MT) notifica o contribuinte acima identificado do enquadramento em Regime Especial de Fiscalização. Em anexo é apresentada a Notificação de enquadramento em Regime Especial de Fiscalização, na qual são detalhadas as medidas a serem adotadas, os tributos em relação aos quais se aplicam e o prazo de sua aplicação.

Importante: O enquadramento no Regime Especial de Fiscalização (REF) funda-se no dever da Administração Tributária de aplicar Regime Especial de Fiscalização ao contribuinte que praticar ato de sonegação fiscal ou comportamento que possa implicar prejuízos relevantes à arrecadação estadual, ou, ainda, noutras hipóteses que sejam necessárias à higidez das finanças públicas. [...]. (Processo Judicial Eletrônico no 1020704-47.2019.8.11.0041, Primeira Instância, Id. 20106088, fls. 1).

A razão do enquadramento do agravado no
r
egime
e
special de
f
iscalização (REF), instituído pela Portaria no 112, de 13 de junho de 2017, da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, está assim posta em relatório circunstanciado, datado de 25 de abril de 2019:

[...] Com o presente levantamento fiscal verificou-se incompatibilidade entre o volume de operações realizadas, o montante de débitos de ICMS acumulados e o valor da arrecadação efetivado no período.

No mês de março/2019 o contribuinte apresentou a EFD (
Escrituração Fiscal Digital
) com lançamento indevido de ajuste a crédito do imposto no mesmo valor das saídas e prestações com débito do imposto zerando o valor total do ICMS a recolher, deixando de recolher aos cofres públicos o montante de R$ 690.087,29.

Como o contribuinte possui o regime de apuração e recolhimento mensal do ICMS e tem a obrigatoriedade de
e
scrituração
f
iscal
d
igital – EFD perfil A, e fazendo as considerações abaixo:

-

enquadramento no inciso VI do art. 2o da Portaria 112/2017 – SEFAZ pelo descumprimento das obrigações tributárias principal e acessória relativas ao ICMS, quais sejam, apresentação da EFD (
Escrituração Fiscal Digital
) com lançamento indevido de ajuste a crédito imposto e fala de recolhimento do ICMS devido;

-

comportamento que possa implicar prejuízos relevantes à arrecadação estadual;

-

necessidade da higidez das finanças públicas;

São razões suficientes para iniciar o procedimento administrativo de intimação para, após sua ciência, inclusão em regime especial de fiscalização pelo período de 06 (seis) meses, nos termos do art. 34 da Lei 7098/98 c/c art. 915 do RICMS/MT e o art. 2o e 4o, inc. V da Portaria 112/2017 – SEFAZ para que a emissão de documentos fiscais seja substituída pela obrigação de emissão de NFPA-e ou CTA, mediante pagamento de documento de arrecadação (DAR). [...]. (Id. 8469168, fls. 6).

Constata-se, portanto, que a razão do enquadramento no
r
egime
e
special de
f
iscalização (REF) decorreria da prática, em tese, de
ato de sonegação fiscal ou comportamento que possa implicar prejuízos relevantes à arrecadação estadual, ou, ainda, noutras hipóteses que sejam necessárias à higidez das finanças públicas
.

No caso, a imposição de medida cautelar administrativa ao agravado consiste na obrigação de proceder à
emissão, em Agência Fazendária, de Nota Fiscal Avulsa ou de Conhecimento de Transporte Avulso, conforme o caso, a cada operação de saída ou prestação de serviço, em substituição ao documento fiscal de uso ordinário do estabelecimento
(Portaria no 112, de 13 de junho de 2017, da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, artigo 4o, V e § 3o). Logo, tão somente restringiu-se a forma de emissão da nota fiscal, pelo prazo de seis (6) meses.

Por outro lado, verifico que o agravado não apresentou a Escrituração Fiscal Digital (EFD) relativa ao mês de março de 2019, que teria motivado o seu enquadramento no
r
egime
e
special de
f
iscalização (REF).

De qualquer forma, a imposição de medida cautelar administrativa regida pela Portaria no 112, de 13 de junho de 2017, editada pelo Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, não viola o direito do contribuinte à ampla defesa, porque presente a possibilidade de contraditório diferido quando da instauração do processo administrativo tributário.

Ademais, não se pode, em sede de liminar, afastar a legalidade da referida
Portaria
,
presente a presunção de legitimidade (MELLO, Celso Antônio Bandeira.
Curso de direito administrativo.
8a ed. Malheiros, 1996, p. 240; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro.
16 ed. RT, 1991, p. 135):

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...]
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário.
[...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015). [sem negrito no original]

Assim, os fundamentos do mandado de segurança não se apresentam com a relevância a autorizar o deferimento de liminar, além do mais não se demonstrou a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida:

[...] No âmbito do remédio mandamental,
a concessão de liminar exsurge condicionada à satisfação, cumulativa e simultânea, dos requisitos indicados no art. 7o, inciso III, da Lei n. 12.016/09
, a saber, o fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e a possibilidade de ineficácia da medida, acaso deferida apenas ao final da demanda (
periculum in mora
). Nessa mesma linha de compreensão, Cassio Scarpinella Bueno assinala que ‘ambos os pressupostos devem coexistir, isto é, mostrar a sua presença concomitante, sob pena de o pedido de medida liminar ser indeferido’ (
A nova lei do mandado de segurança
. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 64). [...]. (STJ, Primeira Seção, AgInt no MS 22665/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 19 de junho de 2019). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para indeferir a liminar.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/08/2020