Tribunal: TJMT
Processo: 0028830-42.2015.8.11.0042
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JODISON AUXILIADORO SILVA RODRIGUES
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA OU SUBSIDIARIAMENTE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIRMAR A TRAFICÂNCIA – TESE SUBSIDIÁRIA – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO.
Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como os depoimentos dos policiais que indicam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida. Incabível a absolvição ou a desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.
Para que o condenado seja beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, tem que preencher, cumulativamente, os requisitos legais. Situação não revelada no caso dos autos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0028830-42.2015.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JODISON AUXILIADORO SILVA RODRIGUES - CPF: 024.682.811-01 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JODISON AUXILIADORO SILVA RODRIGUES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/06 – PLEITO DEFENSIVO – PRETENSA ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA OU SUBSIDIARIAMENTE A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A CONFIRMAR A TRAFICÂNCIA – TESE SUBSIDIÁRIA – INCIDÊNCIA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06 – CÓDIGO PENAL – INVIABILIDADE – RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO DESPROVIDO.

Mantém-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes diante da existência de provas robustas da materialidade e da autoria delitiva, merecendo destaque as circunstâncias do flagrante, bem como os depoimentos dos policiais que indicam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida. Incabível a absolvição ou a desclassificação para o delito tipificado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Para que o condenado seja beneficiado pela causa de diminuição de pena prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, tem que preencher, cumulativamente, os requisitos legais. Situação não revelada no caso dos autos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0028830-42.2015.8.11.0042

APELANTE: JODISON AUXILIADORO SILVA RODRIGUES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Jodison Auxiliadoro Silva Rodrigues
contra a decisão prolatada pelo Juízo da 9a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá que julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de cinco (5) anos de reclusão a ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto, e ao pagamento de quinhentos (500) dias-multa na fração de um trigésimo (1/30) do salário mínimo vigente à época dos fatos (Id.: 34851950).

Nas razões recursais, a Defensoria Pública pretende a absolvição do réu ao argumento que não existem provas aptas à sua incriminação (Id.: 34851961).

Requer, subsidiariamente, a desclassificação do crime de posse de entorpecentes para o de consumo próprio do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Acaso mantida a autoria, depreca pela incidência do § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, por preencher os requisitos necessários para a concessão do tráfico privilegiado.

Nas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso de apelação (Id.: 34851979).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo não provimento do apelo (Id.: 36839463).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

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APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JODISON AUXILIADORO SILVA RODRIGUES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO MÉRITO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra a peça acusatória que policiais militares receberam denúncia anônima que
Jodison Auxiliadoro Silva Rodrigues
comercializava entorpecentes na praça do bairro Paiaguás e, ao se se dirigem ao local, encontram o denunciado e, no momento da abordagem, com a revista pessoal, encontram
“em sua cintura 01 (um) facão e 01 (um) invólucro de plástico, contendo 44 (quarenta e quatro) porções de cocaína e 01 (uma) porção de maconha”
(Id.: 34847968).

Ressai, ainda que, por meio do laudo de constatação n. 2783/2015 e do laudo definitivo n. 3.14.2015.22019-01, ficou atestado que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para cocaína, com massa de 12,32g (doze gramas e trinta e dois gramas), e maconha, com peso de 7,10g (sete gramas e dez centigramas).

Razão pela qual o imputado foi denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Após o recebimento da denúncia e vasta instrução criminal, o réu foi condenado às sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de cinco (5) anos a ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto, e ao pagamento de quinhentos (500) quinhentos dias-multa.

Irresignado com o resultado da sentença, a defesa alega, em suas razões recursais, que não existem provas suficientes a amparar a condenação do réu, que confessou não ser traficante, apenas usuário,
“e que a droga localizada em sua posse era apenas para consumo e que a maioria da droga encontrada não estava em sua posse, mas sim jogada na praça sendo de propriedade de todos os rapazes que ali estavam”
.

A materialidade delitiva está demonstrada pelo boletim de ocorrência (Id.: 34847975), pelo auto de exibição e apreensão (Id.: 34847976), pelo laudo de constatação preliminar n. 2783/2015, pelo laudo pericial n. 3.14.2015.22019-01, e pelas demais provas arroladas nos autos.

No que concerne à autoria delitiva, questionada pela defesa, passo a esquadrinhar o conjunto probatório apresentado no caderno processual.

O policial militar
Abner Janes Lopes Campos
, um dos responsáveis pela prisão em flagrante do réu, declarou, na fase investigativa, que a guarnição da polícia recebeu uma denúncia de um indivíduo
“negro, trajando jaqueta verde clara e calças jeans”
, que estava comercializando entorpecentes na praça do bairro Paiaguás.

Afirmou que, diante da informação, deslocaram-se até o local, onde encontraram o acusado e, ao abordá-lo, em revista pessoal, encontraram em sua cintura
“um facão e um invólucro plástico contendo quarenta e quatro cabecinhas de substância análoga à pasta-base de cocaína e uma porção de substância análoga à maconha”
.

Afiançou que, ao inquirir o imputado sobre a origem do entorpecente, respondeu que
“não era usuário e que a droga não era dele. Ele só entregava”
(Id.: 34847971).

Na audiência de instrução e julgamento, revelou que, no dia dos fatos, o réu foi abordado na praça do bairro Paiaguás e que, em revista pessoal, localizaram um pacote contendo pasta-base de cocaína.

Disse que mais pessoas estavam na praça, entretanto, ele não estava acompanhado (Id.: 34851983).

Contou que a guarnição da polícia chegou até o imputado porque já tinha informações de suas características físicas.

Assegurou, ainda, que pela sua experiência, as pessoas que circularam na praça do bairro não fazem uso de entorpecentes no local, ou negociam, compram e revendem a droga para usá-la em outro lugar.

Por fim, deixou consignado que a declaração do réu no sentido de que a droga foi encontrada no chão, não procede, pois o entorpecente foi encontrado com ele.

Versão ratificada, na delegacia, pelo policial
Moisés dos Santos
e, igualmente, corroborada pelo policial
Éron Teixeira Pena Vieira
, na fase pré-processual e em juízo, reafirmando que algumas porções estavam no bolso do imputado e as demais avistou que jogou ao chão (Id.: 34847971 e Id.: 34847971).

Por sua vez, o réu
Jodison Auxiliadoro Silva Rodrigues
, na delegacia, confessou ser usuário e não traficante. Negou estar de posse de quarenta e quatro (44) cabecinhas de pasta-base e que, no dia dos fatos,
“estava na Praça e encontrou uma “gurizada”, que fica na Praça, eles estavam com bastante trouxinhas e lhe vendeu 03 (três) trouxinhas fiado, por R$ 25,00 reais, o cara que lhe repassou as 03 cabeças disse que “tinha o óleo”
.

Inquirido pela autoridade policial sobre o nome e paradeiro da pessoa que lhe vendeu o entorpecente, respondeu ser o “Neguinho” que sempre age na praça do Paiaguás.

Consta de seu depoimento que, segundo os policiais militares, o réu foi
“denunciado pela população de estar comercializando drogas na Praça Paiaguás”
, mas contrapõe a informação, revelando ser apenas usuário,
“que fuma, usa misturado ao cigarro”
(Id.: 34847972).

Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o
réu
admitiu ser usuário de pasta-base, dependente químico e, no dia do ocorrido, estava na praça quando policiais o abordaram, falando que ele era traficante.

Confessou que o facão estava com ele, mas em relação à droga,
“eram apenas duas porçãozinhas, mas esses que eles falam que ‘tava’ comigo, não encontraram comigo, porque eu não sou dono da droga; mas essas duas era para meu uso, né?; mas essa droga que acharam longe de mim, porque acharam essas duas que eu tinha acabado de pegar com a gurizada na praça, falou que era a minha que eles acharam lá; aí eles começaram a me pressionar, falando que eu era o dono da droga”
.

Prosseguiu garantindo que
“peguei com os guris que estavam na praça, eu peguei para o meu uso; tinha acabado de subir para o Paiaguás (...) paguei 5,00 cada cabeça (...) de um menino lá, não sei não; eu cheguei na praça, intimei a gurizada, eles estavam numa roda, eu peguei, mas nessa mesma hora, a polícia foi passando”
.

Disse que as quarenta e quatro (44) porções de pasta-base não foram achadas com ele, pois foram
“encontradas perto da escola, e eles me ‘pegou’ perto da praça”
.

Questionado pelo membro do Ministério Público, onde a droga foi encontrada, em qual distância, respondeu que
“mais de quinhentos metros, mais ou menos, eu ‘tava’ do outro lado (...) os guris estavam em tudo ali no mesmo lugar, ali (gestos); aí eu peguei a droga ali, mas eu acho que na hora que a polícia veio, eles jogaram a droga; então, eu como não tinha nada, só segui o caminho”
(Id.: 34851983).

Todavia, apesar da alegação de que a droga era destinada ao consumo pessoal, tal tese não parece verossímil, pois a quantidade apreendida e a forma como estava acondicionado o entorpecente –
um invólucro contendo quarenta e quatro (44) trouxinhas
– é compatível com o tráfico.

Ademais, a versão apresentada pelo réu, de que a maior quantidade da droga apreendida, foi encontrada cerca de quinhentos (500) metros de distância do local que se encontrava, contrapõe-se ao depoimento do policial Éron que relata que
“avistou o exato momento em que o apelante dispensou um invólucro contendo várias cabecinhas de substâncias ilícita, bem como foram encontradas no bolso do apelante algumas drogas”
.

Nesse ponto, afastar a presumida idoneidade dos policiais (ou ao menos suscitar dúvida, que já favoreceria o réu), seria preciso que se constatassem importantes contradições em seus relatos, ou que estivesse demonstrada alguma desavença com o acusado, o que, no caso
sub judice
, não restou minimamente demonstrado.

Ainda assim, há de se registrar que a ação policial se deu em decorrência de uma denúncia anônima que relatava que um indivíduo com as mesmas características que a do réu estava vendendo entorpecentes na praça do bairro Paiaguás.

Salienta-se, também, que a condição de usuário, como confessado pelo imputado, não impede que ele pratique o comércio ilícito de drogas, até porque a mercancia de entorpecentes é situação comum para sustentar o vício.

A propósito: Enunciado n. 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:
"A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006”
.

Para a caracterização do crime descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.434/06, não é necessário, para a sua consumação, a realização do comércio por parte de quem detém a droga em seu poder no momento da apreensão, por tratar-se de delito de ação múltipla, bastando, tão somente, a concretização de qualquer dos núcleos do tipo penal. Confira-se: HC 373.375/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04/05/2017, DJe 11/05/2017.

Nesse contexto, é crível dizer que todo o arcabouço fático- probatório trazido aos autos nos dá sinais contundentes do destino mercantil da droga, não cabendo falar, como pretende o apelante em absolvição, ou, subsidiariamente, em desclassificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes para o de uso próprio, figura típica do artigo 28 da Lei n. 11.434/06, razão pela qual refuto a tese defendida.

Por outro lado, requer a defesa o reconhecimento do
tráfico privilegiado
, na forma do artigo 30, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Infere-se do ato sentencial que a magistrada, ao não reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, assim justificou:

“No que tange aos antecedentes criminais, apesar de o condenado possuir uma sentença transitada em julgado posterior, conforme extrato colacionado à fl. 141, in casu, tal circunstância será analisada na terceira fase da dosimetria, a fim de se evitar o bis in idem.

(...)

Concernente ao redutor que se refere o § 4o do artigo 33, da Lei no 11.343/06, entendo que o condenado não faz jus a essa benesse, já que se dedica a atividade criminosa, uma vez que possui uma condenação posterior já transitada em julgado, consoante folhas de antessentes à fl. 141.

(...)

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa”
(Id.: 34851950).

Nesse contexto, comungo com a fundamentação lançada pela sentenciante, porquanto ser evidente que o réu não preenche os requisitos autorizados estampados no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, para a benesse do tráfico privilegiado, motivo pelo qual, mantenho a não aplicação do privilégio.

In casu
, o réu possui uma condenação posterior já transitada em julgado por um crime de mesma natureza, razão que permite concluir que é renitente nesse tipo de prática delitiva, o que, por si só, afasta a incidência do privilégio encartado no artigo 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06.

Nesse sentido, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO DEFINITIVA POR FATO POSTERIOR. CARACTERIZAÇÃO DO ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES ILÍCITAS. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA.

1. Por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.431.091/SP, a Terceira Seção concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

2. Assim, a orientação desta Casa permite a consideração de condenações por fatos posteriores como elemento suficiente a obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas.

3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no REsp 1758144/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 09/11/2018)

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pela Defensoria Pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020