Tribunal: TJMT
Processo: 0000756-11.2009.8.11.0002
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA ––PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO - ADEQUAÇÃO DE ESCOLA ESTADUAL À NORMAS DE ACESSIBILIDADE –– PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS - GARANTIA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CONVENÇÃO INTERNACIONAL – OMISSÃO ESTATAL EVIDENCIADA - RECURSO DESPROVIDO.
A ausência de intimação da parte para manifestação quanto a um mero ato ordinatório, não configura ato capaz de ensejar cerceamento de defesa, notadamente quando não demonstrado prejuízo.
Evidenciada a omissão do poder publico estadual em proceder a adequação da unidade escolar que atende pessoas com deficiência, com a finalidade de oferecer o mínimo de acessibilidade, garantia assegurada pela Carta Constitucional, inclusive, em nível internacional, pela Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, correta a sentença que determinou a adequação do local às normas pertinentes, suprindo as irregularidades apontadas.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

Número do Protocolo: 52331/2017
Data de Julgamento: 03-06-2020

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA ––PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – AFASTADA – MÉRITO - ADEQUAÇÃO DE ESCOLA ESTADUAL À NORMAS DE ACESSIBILIDADE –– PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS - GARANTIA ASSEGURADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E CONVENÇÃO INTERNACIONAL – OMISSÃO ESTATAL EVIDENCIADA - RECURSO DESPROVIDO.
A ausência de intimação da parte para manifestação quanto a um mero ato ordinatório, não configura ato capaz de ensejar cerceamento de defesa, notadamente quando não demonstrado prejuízo.
Evidenciada a omissão do poder publico estadual em proceder a adequação da unidade escolar que atende pessoas com deficiência, com a finalidade de oferecer o mínimo de acessibilidade, garantia assegurada pela Carta Constitucional, inclusive, em nível internacional, pela Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, correta a sentença que determinou a adequação do local às normas pertinentes, suprindo as irregularidades apontadas.
Recurso desprovido.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, em face da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos da Ação Civil Pública n. 756-11.2009.811.0002, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, que julgou procedente os pedidos formulados na exordial para determinar ao poder público estadual, que, no prazo de 6 (seis) meses, adote as providências necessárias para a adaptação do prédio da Escola Estadual de Educação Especial Luz do Saber para atender alunos deficientes, ou na impossibilidade de fazê-lo, que construa ou providencie novo prédio acessível para o funcionamento da unidade escolar.
Nas razões recursais, aduz, em preliminar, a nulidade da sentença, por não ter sido intimada do despacho de fl. 228, a fim de comprovar o efetivo cumprimento da medida liminar. Diz que a ausência de intimação do advogado da parte dos despachos preferidos no curso do processo enseja o cerceamento de defesa.
No mérito, invocando os princípios da separação dos poderes e da reserva do possível, alega a indevida intervenção do Judiciário em matérias governamentais. Destaca a ausência de previsão orçamentária e a impossibilidade de cumprimento da sentença em razão da exiguidade do prazo fixado. Pede, assim, pelo provimento do apelo.
Em contrarrazões, a fls. 256/267, o apelado refuta o alegado cerceamento de defesa, e no mérito, contrapondo-se as razões recursais requer o desprovimento do recurso de apelação.
A d. Procuradoria-Geral de Justiça em parecer redigido pelo Dr. Paulo Roberto Jorge do Prado, a fls. 275/282, manifestou-se pelo desprovimento do apelo.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR.FLÁVIO CEZAR FACHONE
Ratifico o parecer escrito.

V O T O PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Cuida-se na origem, de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Publico Estadual, visando compelir o Estado de Mato Grosso ao cumprimento da obrigação de fazer consistente na adaptação do prédio onde funciona a Escola Estadual de Educação Especial Luz do Saber, às normas de acessibilidade previstas na Lei n. 10.098/2000 e no Decreto Federal n. 5.296/2004, ou na impossibilidade de fazê-lo, que providencie novo prédio para o funcionamento da unidade escolar, no prazo máximo de 6 (seis) meses.
O juízo a quo acolheu integralmente o pedido inicial, e julgou procedente a demanda.
Eis o dispositivo do édito judicial, in litteris:
[...] Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo i. representante ministerial na presente Ação Civil Pública e determino, de forma definitiva, que o ente Requerido, no prazo de 06 (seis) meses, contados desse ato, adote as providências necessárias para a adaptação do prédio onde atualmente funciona a Escola Estadual de Educação Especial Luz do Saber, para atender alunos deficientes, consoante com as normas de acessibilidade previstas na Lei no 10.098/2000 e no Decreto no 5.296/2004, ou mesmo, na impossibilidade de fazê-la, que construa ou providencie novo prédio acessível para o funcionamento da referida unidade, sob pena de incorrer em pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) e via de consequência, ratifico a antecipação de tutela concedida e julgo extinta a presente ação, com resolução de mérito, à luz do que dispõe o art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil [...]

Inconformado, apela o Estado de Mato Grosso. Suscita, em preliminar, a nulidade da sentença, por não ter sido intimado do despacho de fl. 228, a fim de comprovar que a situação fática não mais existia e que a ausência de intimação do advogado da parte dos despachos preferidos no curso do processo, enseja o cerceamento de defesa.
No entanto, compulsando os autos originários observa-se que o iter procedimental foi devidamente observado, porquanto, o apelado foi intimado antes da análise da tutela de urgência, devidamente citado para apresentar contestação, postulou pela juntada de documentos, que foi deferido, a fls. 206/207 e 214/218.
Quanto à ausência de intimação do despacho que determinou a oitiva da SEDUC a fl. 228, cuida-se, na verdade, da requisição de informação ao órgão educacional quanto ao cumprimento pelo requerido, ora apelante, da medida liminar deferida, não constituindo qualquer comando judicial a ser cumprido pelo recorrente do qual não foi cientificado. Além disso, não evidenciado qualquer prejuízo à defesa, vez que mero ato ordinatório.
Como se sabe a anulação de decisão por cerceamento, requer a comprovação de prejuízo, em observância ao principio pas de nulitté sans grief.
A propósito:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL C/C REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – SOBREPOSIÇÃO DE ÁREA – REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA PARTE – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: NECESSIDADE DA EXATA METRAGEM DA ÁREA – LAUDO CONCLUSIVO, PRECISO E ELUCIDATIVO DA QUESTÃO – MANUTENÇÃO DA PROVA PERICIAL - RECURSO DESPROVIDO E EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO RATIFICADA A SENTENÇA .
1. A ausência de manifestação da Apelante quanto um mero ato de perito judicial, por si só, não configura ato capaz de ensejar cerceamento de defesa e, por consequência, anular a sentença de primeiro grau, uma vez que à parte foi-lhe dada oportunidade para participar de toda a produção de prova pericial.
4. Ausência de manifestação da Apelante acerca de um mero ato pericial, sem qualquer demonstração e comprovação de prejuízo à parte, não torna a perícia nula ou a decisão judicial proferida posteriormente, em observância ao princípio pas de nulitté sans grief. 5. Preliminar rejeitada.
6. Mérito.
7. Se o laudo pericial é claro, preciso e sólido para o deslinde da causa, não há que se falar em nulidade , ante a inexistência de elementos concretos e objetivos que demonstrem vícios na prova pericial.
8. Recurso de Apelação DESPROVIDO e, em sede de REEXAME NECESSÁRIO, RATIFICADA a sentença .(N.U 0021328-26.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/01/2019, Publicado no DJE 20/03/2019)
Diante disso, rejeito a preliminar.

V O T O
EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR)
Egrégia Câmara:
No mérito, diz o apelante que a sentença viola os princípios da separação dos poderes e da reserva do possível, vez que a ordem para adequar a unidade escolar representa intromissão em atribuições do Poder Executivo e que foi desconsiderada a atual crise financeira do Estado.
Dessarte, não se olvide que a tutela dos direitos fundamentais quando não efetivados pelo poder público ensejam a ingerência do Poder Judiciário, para o fim de garantir o cumprimento de políticas públicas constitucionalmente definidas a que o Estado se omitiu, não havendo que se falar em vulneração ao principio da separação dos poderes nessa situação.
Assim, a interferência do Poder Judiciário é perfeitamente legítima diante da omissão estatal e serve como instrumento para restabelecer a integridade da ordem jurídica violada.
No caso em mesa, a documentação coligida ao inquérito civil instaurado pelo Parquet, corrobora os problemas estruturarias e de acessibilidade aos alunos e funcionários da unidade escolar, que atende, exclusivamente, estudantes portadores de necessidades especiais.
Deveras, a Constituição Federal nos arts. 227, § 1o, e o 244[1] preveem que lei disporá sobre normas de construção e adaptação dos logradouros, edifícios de uso público e veículos de transporte público, para garantir acesso adequado às pessoas com deficiência.
Além da Constituição, a Convenção Internacional Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinada em 30 de março de 2007 e posteriormente aprovada no Congresso Nacional pelo rito previsto no art. 5o, § 3o, da CF, equivalendo, assim, às emendas constitucionais, estatui que os Estados Partes “tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico [...]”, medidas que devem ser aplicadas também ao acesso aos prédios públicos[2].
Além disso, de forma infraconstitucional, referido direito também é tutelado, pela Lei Federal n. 10.098/2000, que em seu art. 23, assegura, in verbis:
“Art. 23. A Administração Pública federal direta e indireta destinará, anualmente, dotação orçamentária para as adaptações, eliminações e supressões de barreiras arquitetônicas existentes nos edifícios de uso público de sua propriedade e naqueles que estejam sob sua administração ou uso.
Parágrafo único. A implementação das adaptações, eliminações e supressões de barreiras arquitetônicas referidas no caput deste artigo deverá ser iniciada a partir do primeiro ano de vigência desta Lei. ”

Logo a garantia aos portadores de necessidades especiais e sua acessibilidade, como pretende resguardar o Ministério Público por meio da ação civil pública originária, não é apenas constitucional, mas internacional e infraconstitucional.
Por outro lado, não se vislumbra prejuízo ou dano à coisa pública, pelo contrário, visa a sua manutenção/preservação, sendo que o apelante não logrou afastar a necessidade das obras determinadas para garantir uma adequação mínima ao estabelecimento educacional, cingindo-se, apenas, em alegar a impossibilidade do Poder Judiciário imiscuir em questões afetas à politicas públicas, o que, como se sabe, trata-se de questão já sedimentada pelos Tribunais Superiores, quando a inércia do poder publico no cumprimento dos deveres constitucionais que lhe são inerentes, implicar em violação ao mínimo existencial do cidadão.
Ademais, não se pode exigir que a comunidade escolar aguarde indefinidamente decisão sobre a possibilidade de realização das obras e saneamento dos problemas existentes no âmbito escolar, sobretudo quando se está sob tutela um direito fundamental, que possui prioridade absoluta, nos termos do já citado artigo 227 da Constituição Federal e nos artigos 3° e 4° da Lei 8.069/90.
Além disso, a ação originária foi proposta em 2009, ou seja, há mais de 10 anos, tempo mais que suficiente para devida alocação de recursos orçamentários para o atendimento da demanda, de modo que não há que se falar em exiguidade do prazo fixado para cumprimento da ordem judicial.
A propósito:
PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS – OBRIGAÇÃO DO ENTE MUNICIPAL – MULTA DIÁRIA – UTILIZAÇÃO DE MEIOS OUTROS PARA GARANTIR A EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Sabe-se ainda que a Lei Maior conferiu tutela jurídica ampla, integral e diferenciada aos portadores de necessidades especiais, dispondo, inclusive, sobre o direito de acesso aos logradouros e edifícios de uso público e coletivo.
Quando o Poder Judiciário se vê diante da omissão do Poder Público na consecução de política pública essencial à observância dos direitos fundamentais do cidadão, não há falar ausência de previsão orçamentária, mas em cumprimento do papel outorgado pela Carta Magna.
Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade, sendo prudente deixar a critério do julgador a utilização de outros mecanismos para efetivação da medida judicial. (N.U 0001640-58.2011.8.11.0038, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 02/08/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ACESSIBILIDADE – PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS – DEMONSTRAÇÃO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR – MULTA AFASTADA – RESPONSABILIDADE DO GESTOR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A relevância na fundamentação à concessão da medida liminar consubstancia-se na garantia aos portadores de necessidades especiais à acessibilidade, assegurada pela Constituição Federal, pela Organização das Nações Unidas – ONU, bem como por normas infraconstitucionais.
O fundado dano irreparável e difícil reparação evidenciasse à luz dos princípios constitucionais que garantem o direito de ir e vir a todo e qualquer cidadão, bem como a dignidade da pessoa humana, já que com as garantias aqui colocadas em práticas darão uma maior independência aos PNE’s. Quanto à multa, não é a melhor forma de compelir o ente Municipal a cumprir a obrigação imposta. A responsabilidade em caso de não cumprimento é do gestor. Logo, é sobre ele que deve recair o ônus, que, no caso, se enquadra na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), bem como no crime de desobediência à ordem judicial. (TJ/MT, AI 759/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/06/2014, publicado no DJE 11/06/2014 – destacamos).

Ante o exposto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, e no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. EDSON DIAS REIS (Relator), DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 3 de junho de 2020.

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DOUTOR EDSON DIAS REIS - RELATOR

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[1] Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]
2o A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

Art. 244. A lei disporá sobre a adaptação dos logradouros, dos edifícios de uso público e dos veículos de transporte coletivo atualmente existentes a fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência, conforme o disposto no art. 227, § 2o.
[2] “Artigo 9
Acessibilidade
A fim de possibilitar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomarão as medidas apropriadas para assegurar às pessoas com deficiência o acesso, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural. Essas medidas, que incluirão a identificação e a eliminação de obstáculos e barreiras à acessibilidade, serão aplicadas, entre outros, a:
a) Edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho;