Tribunal: TJMT
Processo: 0039211-54.2011.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA – DESCONSTITUIDOS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.
Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via DAR e/ou sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0039211-54.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE MARGREITER - ME - CNPJ: 10.991.187/0001-96 (APELADO), VANUZA MARCON MATHEUS - CPF: 631.345.511-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR (ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT) – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – IMPOSSIBILIDADE – ILEGALIDADE – RECONHECIDA – DÉBITOS LANÇADOS PELA AUTORIDADE COATORA – DESCONSTITUIDOS – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do
regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT),
cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Declarada a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, deve ser anulado os débitos lançados pela Autoridade Coatora via DAR e/ou sistema de conta corrente fiscal da Impetrante, oriundos do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos do Mandado de Segurança no
39211-54.2011.811.0041 (Cód. 742326),
movida contra ato do
SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO
, que concedeu a segurança para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, por ofensa aos artigos. 142 e 146, III, “a” e “b” da CF/88, determinar a desconstituição definitiva dos lançamentos tributários realizados com base no regime de estimativa por operação e estimativa complementar, a abstenção de aplicação desses regimes em desfavor da Apelada, bem como determinou a baixa definitiva das restrições contidas no sistema de conta corrente fiscal.

Aduz que diferentemente do que consta na sentença, os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT não
“invadiu matéria reservada a lei complementar, uma vez que apenas regulamentou o disposto no art. 26 da LC n.° 87/96
”, não tendo que se falar em ilegalidade e nem inconstitucionalidade.

Sustenta que não houve violação ao art. 146, III, b, da CF/88, isso porque, embora o § 1° do art. 87-J determine que a estimativa por operação seja exigida de oficio não significa que o lançamento seja realizado de ofício.

Argumenta que o artigo 87-J do RICMS/MT, não alterou a natureza jurídica do lançamento de ICMS e nem regulou matéria reservada à lei complementar, mas sim, determinou a aplicação do lançamento na forma prevista no artigo 147 do Código Tributário Nacional.

Assevera que os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS não instituiu nova base de cálculo para o ICMS, uma vez que utiliza a mesma fixada pelo art. 8°, inc. I e ll, alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’, e § 1° da Lei Complementar 87/96.

Afirma que o art. 26, inc. III, da Lei Complementar n.° 87/96 autoriza a lei estadual a estabelecer formas de apuração do ICMS por estimativa, em substituição à apuração normal.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada e denegar a segurança.

A Apelada não apresentou contrarrazões recursais, conforme se verifica da certidão de fl. 330.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do presente recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – M É R I T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que a Apelada
JOSE MARGREITER – ME
impetrou o
Mandado de Segurança no
39211-54.2011.811.0041 (Cód. 742326),
contra ato do
SECRETARIO ADJUNTO DE RECEITA PUBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE MATO GROSSO
, sob o fundamento de que a autoridade coatora estaria agregando indevidamente margem de lucro de 40% (quarenta por cento) na base de cálculo de ICMS incidentes sobre produtos adquiridos para a prestação de serviço de recauchutagem de pneus, com fulcro nos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT

Nos pedidos requereu a concessão de medida liminar para suspensão da exigibilidade do ICMS cobrado ilegalmente via DAR ou Sistema de Conta Corrente, e no mérito para que a autoridade se abstenha de aplicar os artigos 87-J a 87- J-5 do RICMS/MT, sob o fundamento de serem ilegais e inconstitucionais.

O Juízo
a quo
, após oportunizar o contraditório e manifestação do
parquet
, concedeu a segurança para declarar incidentalmente a inconstitucionalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, por ofensa aos artigos. 142 e 146, III, “a” e “b” da CF/88, determinar a desconstituição definitiva dos lançamentos tributários realizados com base no regime de estimativa por operação e estimativa complementar, a abstenção de aplicação desses regimes em desfavor da Apelada, bem como determinou a baixa definitiva das restrições contidas no sistema de conta corrente fiscal, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Conforme visto, o Apelante em suas razões recursais argui que não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na aplicação dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT que regulamentou o ICMS Estimativa, uma vez que essa norma não modificou a forma de lançamento e nem a base de cálculo desse tributo.

Sobre o assunto, sabe-se que o ICMS Estimativa, abordado no artigo 26 da Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir), trata-se de um regime excepcional de apuração do tributo incidente sobre o comércio e circulação de mercadoria, que permite aos Estados introduzir uma forma simplificada de apuração e pagamento do imposto por meio de estimativa ao final de cada período, em substituição ao ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, Substituição Tributária e Diferencial de Alíquota, como cito:

“
Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

I - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período;

II - que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação;

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa
, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1o Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que
pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes
.

§ 2o A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

Nos termos da citada legislação, no regime de estimativa deve a Fazenda Pública estimar o tributo a ser pago em um determinado período e, posteriormente, após a escrituração, apurar a diferença para o pagamento ou compensação, de modo a não causar prejuízo para nenhuma das partes.

No Estado de Mato Grosso, o Regime de estimativa por período, foi instituído pelo artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98 da seguinte forma:

“Art. 30
Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III -
do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório
;
[...]”.

Com efeito, observa-se que o artigo 30, III, da Lei Estadual
n. 7.098/98, estabeleceu no Estado de Mato Grosso o
regime de estimativa por período
de apuração de ICMS, previsto pela Lei Kandir.

No entanto, o Legislador inseriu também o inciso V, no artigo 30 da Lei Estadual
no. 7.098/98, instituindo o
r
egime de estimativa por operação
, com a finalidade de prevenir o desequilíbrio da concorrência em cada operação,
extrapolando os limites da Lei Kandir
, como cito:

“Art. 30
da Lei Estadual
no. 7.098/98 [...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar
:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]”.

Posteriormente, o regime de estimativa por operação foi regulamentado pelo
Decreto n. 2.734/2010, que introduziu os artigos 87-J a 87-J-5 no RICMS/MT, acrescentado, inclusive, o
regime de estimativa complementar por operação
, como transcrevo:

“
Art. 87-J do RICMS/MT
A estimativa por operação consiste no pagamento do imposto segundo as disposições e condições estabelecidas nesta seção. (cf. inciso V do caput do artigo 30 da Lei no 7098/98).

§ 1°
A estimativa por operação é exigida, de ofício, em substituição ao imposto calculado na forma dos artigos 435-L e 435-O-1 do Título VII, bem como em decorrência do disposto no Anexo XIV, englobando, em única exigência tributária, o montante apurado a título de antecipação, ICMS Garantido, ICMS Garantido Integral, ICMS devido a título de substituição tributária e diferencial de alíquota por imobilização ou consumo
.

§ 2o O sujeito passivo poderá optar pelo encerramento de fase tributária mediante pagamento da estimativa por operação, conforme estatuído no artigo 87-J-2.

[...]

Art. 87-J-3 Aplicam-se a estimativa por operação, no que couberem, as disposições:

[...]

§ 1o Observado o indicado no §2o deste artigo, para englobar e substituir ao disposto nos incisos I a III do § 3o do artigo 87-J-2 poderá ser realizada exigência estimada do
complementar da estimativa por operação mediante lançamento de ofício
que observe o seguinte:

[...]

§ 2o Na forma disciplinada no §1o deste artigo, o valor
estimado do complementar
não engloba o complementar de que trata o artigo 435-O-8 e alcança exclusivamente aquele indicado nos incisos I a III do §3o do artigo 87-J-2”.

Com efeito, embora a Lei Kandir tenha autorizado a instituição pelos Estados e Distrito Federal do
regime de estimativa por período
para apuração de ICMS, nada mencionou acerca da possibilidade da criação do
regime de estimativa por operação ou complementar.

Tem-se, portanto, que a Administração Tributária Estadual, ao estabelecer, por meio de Lei Estadual e norma infralegal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de estimativa por operação e estimativa complementar, com o objetivo de prevenção do desequilíbrio da concorrência, extrapolou os limites da
Lei Complementar n.o 87/96 (Lei Kandir) e

violou os
artigos 146 e 146-A da Constituição Federal, que reserva tal competência exclusivamente para à lei complementar, como cito:

“Art. 146.
Cabe à lei complementar
:

[...]

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Art. 146-A.
Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência
, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo”.

Cabe ressaltar que embora os artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT tenham violado a Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal tem entendido que n
ão é possível o juízo de inconstitucionalidade de norma secundária, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma primária regulamentada (lei), ainda que, por suposição, sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta ao Texto Maior, mas sim, crise de legalidade, como cito:

“
AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA [...] ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO. REGULAMENTAÇÃO DA LEI [...]

CONTROLE DE LEGALIDADE. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, é inviável o controle concentrado de instrução normativa editada para regulamentar lei, desafiando o controle de legalidade e não de constitucionalidade
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STF - ADI 6111 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-103 DIVULG 16-05-2019 PUBLIC 17-05-2019)

Deste modo, deve ser reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT e, consequentemente, desconstituídos os débitos fiscais advindos dos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa Impetrante pela autoridade coatora.

No mesmo sentido é o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS - PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.1.
Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010
.2.
Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe
”.
(TJMT – MS N.U 0037666-75.2013.8.11.0041, Desa. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018)

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL

– COBRANÇA DE ICMS – REGIME ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR – ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT – ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR –IMPOSSIBILIDADE - NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS NA CONTA CORRENTE FISCAL

-

APELO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.
Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal do contribuinte
. Apelo provido”.
(TJMT – RAC - N.U 0001304-15.2011.8.11.0051, Relatora: Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2018, Publicado no DJE 19/12/2018)

Assim, os fundamentos aduzidos do presente recurso de apelação
,
não merecem acolhimento.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pelo
Estado de Mato Grosso
, o que implica em ratificar a sentença objurgada.

Ante o exposto, em
consonância com o parecer ministerial
,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação e ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Reexame com apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em relação à sentença (Id. 7413953), proferida em mandado de segurança impetrado por
José Margeiter-ME
contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Secretário Adjunto de Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

[...] Ex positis e tudo o mais que dos autos consta, concedo segurança para determinar a desconstituição definitiva dos lançamentos tributários realizados com base nos respectivos regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar, e a abstenção da aplicação destes em desfavor da Impetrante, determinando, por consequência, a baixa definitiva das restrições contidas no sistema de conta corrente fiscal da Impetrada.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/15.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.

Sem custas, nos termos do art. 10, inciso XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso e sem incidência de verba honorária de sucumbência, a teor do art. 25 da Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009. [...]. (Id.
7413953, fls. 9/10
).

José Margeiter-ME, empresa “
prestadora de serviço no ramo de recauchutagem de pneus
” (Id. 7413851, fls. 10), almeja em sede de mandado de segurança,
a anulação dos créditos tributários constituídos em decorrência dos
regimes de Estimativa por Operação e Estimativa Complementar
instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (
d
ecreto do
e
stado de
m
ato
g
rosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo
d
ecreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010).

Pois bem.

A Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com redação dada pela Lei no 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29,
a apuração do imposto poderá ser efetuada
, também,
através
:

[...]

V -
de regime de estimativa por operação ou prestação
, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b)
a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária
. [...]. (vigente à época dos fatos). [sem negrito no original]

Já, os artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, alterado pelo Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010, estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, no caso, o regime de estimativa por operação e o seu complementar.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE no 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que
somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa
.

O acórdão está assim ementado:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

De fato, vislumbra-se que a forma de apuração e a base de cálculo do ICMS ofendem o disposto no artigo 146, III, da Constituição da República, bem como extrapola os limites impostos no artigo 26, III e §1o da Lei Complementar no 87 de 13 de setembro de 1996.

É de se registrar o entendimento consolidado das Câmaras de Direito Público e Coletivo.

[...] É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os arts. 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento 1006163-35.2019.8.11.0000, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de setembro de 2019).

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA — REGIME DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO —
artigos 87-J a 87-J-5
DO RICMS/MT (
Decreto do Estado de Mato Grosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, VIGENTE À ÉPOCA, COM A REDAÇÃO DADA PELO Decreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010)
— REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL —
RE No 632265/RJ
em repercussão geral
— OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE — ILEGALIDADE — VERIFICAÇÃO.

REGIME CAUTELAR ADMINISTRATIVO
—
Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP
— ABSTENÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO IMPOSTO NA HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE PENDÊNCIA NA CONTA CORRENTE FISCAL — IMPOSSIBILIDADE.

Ilegal é o regime de estimativa por operação instituído pelos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT (
d
ecreto do
e
stado de
m
ato
g
rosso no 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo
d
ecreto no 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Não se mostra juridicamente admissível determinar que a Fazenda Pública se abstenha de proceder ao enquadramento do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso no 7, de 8 de dezembro de 2008-SARP, acaso seja constatada a existência de pendências em sua conta corrente fiscal, ante a ausência de ilegalidade flagrante a autorizar a não aplicação da referida norma.

Recurso não provido. Sentença retificada em parte.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
apelação/remessa necessária
0031754-34.2012.8.11.0041, relato Desembargador Luiz Carlos da Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de dezembro de 2018)

[...] Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo a qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

Não se afigura possível seja decretada a inconstitucionalidade de norma secundária [decreto] em face da Constituição Federal, porquanto eventuais conflitos entre decreto regulamentar e a norma de base [lei], ainda que sejam contrários a normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Carta Magna, mas típica crise de legalidade e não de inconstitucionalidade.

Reconhecida a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, devem ser anulados os débitos fiscais advindos dos regimes deles decorrentes [Estimativa por Operação e Estimativa Complementar] e lançados na Conta Corrente Fiscal da empresa é medida que se impõe.

Apelo desprovido. Sentença parcialmente retificada em remessa necessária. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 99728/2017, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves, julgamento em 6 de novembro de 2018).

[...] O art. 30, III, da Lei Estadual no 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar no 87/1996).

Já o inciso V, do aludido artigo, pretendeu inserir no ordenamento estadual, o chamado Regime de Estimativa por Operação, em dissonância com o que determina a Constituição Federal em seu art. 146-A, que prevê a Lei complementar poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo.

Logo, a alínea ‘a’ do inciso V do art. 30 da Lei n. 7.098/1998, ao elencar, como finalidade do regime de estimativa por operação, a prevenção de desequilíbrios da concorrência, invadiu a competência reservada à lei complementar.

O interesse recursal repousa no binômio necessidade e utilidade, e somente tem interesse recursal, a parte vencida, conforme prevê o artigo 499, do CPC/1973 (artigo 996, do Código de Processo Civil, 2015). (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 133887/2016, relator Desembargador Márcio Vidal, julgamento em 15

de outubro de 2018).

Essas, as razões por que voto no sentido de acompanhar o voto do eminente Desembargador relator, para negar provimento ao recurso e, em reexame, ratificar a sentença.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2020