Tribunal: TJMT
Processo: 0000580-61.2015.8.11.0086
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-05
Data de publicação: 2020-05-08

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: DANIELE QUERINO ALVES DE OLIVEIRA
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DENÚNCIA NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. AFASTAMENTO DA NULIDADE DA PROVA CONSUBSTANCIADA NO ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACESSO INDEVIDO À APARELHO CELULAR – NULIDADE DA PROVA MANTIDA – 2. PEDIDO DE CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE – PRESCINDIBILIDADE SOMENTE QUANDO O EXAME PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE FOR CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL – PRECEDENTES DO STJ E TJMT – RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL.
Os dados armazenados nos aparelhos celulares, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial. Precedentes STJ.
Não se admite como prova da materialidade para o delito de tráfico de drogas, laudo provisório elaborado pelos policiais civis com base em constatação visual, sem realização de teste químico.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000580-61.2015.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[DANIELE QUERINO ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 018.796.881-07 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: DANIELE QUERINO ALVES DE OLIVEIRA

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – DENÚNCIA NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1. AFASTAMENTO DA NULIDADE DA PROVA CONSUBSTANCIADA NO ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – ACESSO INDEVIDO À APARELHO CELULAR – NULIDADE DA PROVA MANTIDA – 2. PEDIDO DE CONDENAÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO PARA COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE – PRESCINDIBILIDADE SOMENTE QUANDO O EXAME PRELIMINAR DE CONSTATAÇÃO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE FOR CONFECCIONADO POR PERITO OFICIAL – PRECEDENTES DO STJ E TJMT –
RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL
.

Os dados armazenados nos aparelhos celulares, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial. Precedentes STJ.

Não se admite como prova da materialidade para o delito de tráfico de drogas, laudo provisório elaborado pelos policiais civis com base em constatação visual, sem realização de teste químico.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000580-61.2015.8.11.0086

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: DANIELE QUERINO ALVES DE OLIVEIRA

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo
Ministério Público
contra decisão proferida pelo Juízo da 3 a Vara Criminal da Nova Mutum, ID. 38351984 a 38351985, que
julgou improcedente
a denúncia, para absolver
Daniele Querino Alves de Oliveira
pelo crime previsto no
artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06
, com fundamento no artigo 386, inciso II (não haver prova da existência do fato), do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais, sustentou que há provas suficientes a comprovar a autoria e materialidade do delito (ID. 38351991 a 38351992).

Em contrarrazões, ID. 38351995, a defesa postulou pela manutenção da sentença nos seus exatos termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, de lavra do Procurador de Justiça, Dr. João Augusto Veras Gadella, é pelo
desprovimento
(ID. 39336482).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: DANIELE QUERINO ALVES DE OLIVEIRA

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O membro do
Ministério Público
busca a condenação de
Daniele Querino Alves de Oliveira
, nas sanções do artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06.

Todavia, não há provas suficientes para uma condenação.

Os fatos forram narrados na denúncia, nos seguintes termos, ID. 38350992:

“(...) Segundo os elementos de informação, no dia 10 de fevereiro de 2015, aproximadamente às 11h30min, nesta cidade e comarca de Nova Mutum/MT, a denunciada
DANIELE QUERINO ALVES DE OLIVEIRA
, deliberadamente,
trazia consigo para entrega a consumo,
03 (três) porções de substância análoga à maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consoante auto de apreensão (fl. ) e auto de constatação preliminar (fls. ).

Ressoa do presente caderno investigatório que policiais militares receberam denúncia anônima informando acerca da comercialização ilícita de entorpecentes por parte da implicada DANIELE, perante uma residência localizada na Avenida dos Mamoeiros, inclusive informaram que na semana anterior à prisão, a denunciada teria recebido uma grande porção de entorpecente.

No dia dos fatos, em rondas de rotina, os servidores avistaram DANIELE na companhia do adolescente Rafael, nas proximidades da Panificadora Nosso Pão, oportunidade em que os abordaram e apreenderam em poder do adolescente 03 (três) porções de substância análoga à maconha, além do valor de R$ 45,00 (quarenta e cinco reais) e com a denunciada apreenderam o valor de R$ l.l50,00 (um mil, cento e cinquenta reais) proveniente da comercialização ilícita de drogas.

Diante do estado de flagrância, policiais militares se dirigiram à residência localizada na Rua dos Mamoeiros, onde a implicada e o adolescente estavam permanecendo, sendo que após autorização da proprietária, fora realizada buscas e localizada uma balança de precisão, vários recortes de sacolas plásticas, além de 01 (um) prato contendo resquícios de pasta base de cocaína, os quais são utilizados para o fracionamento e embalo para posterior comercialização, bem como 08 (oito) aparelhos celulares sem procedência.

Após a denunciada ser encaminhada a Delegacia de Policia Civil,
ao checar o conteúdo do seu aparelho celular, foram localizadas fotos da balança de precisão anteriormente apreendida, a qual continha substâncias semelhante a entorpecente, bem como foram localizadas diversas mensagens, em especial na caixa de saída com o seguinte teor ‘já tenho 150 de uma caixa na mão”, termo utilizado para referir-se a droga.

Por fim, na data dos fatos, o usuário de entorpecente Wanderlei Correia de Andrade ligou no celular da denunciada solicitando aproximadamente 50g (cinquenta gramas) de pasta base de cocaína, tendo a denunciada informado que cobraria R$ 500,00 (quinhentos reais) pela venda do entorpecente, ficando acertado que assim que Wanderlei chegasse da cidade de Lucas do Rio Verde/MT, ligaria novamente no celular da implicada.

Assim, durante a confecção do respectivo auto de prisão, Wanderlei ligou no celular da denunciada, tendo um investigador de policia combinado um local para a suposta entrega do entorpecente, ocasião em que conduziram Wanderlei a Delegacia de Policia Civil, o qual afirmou que ha aproximadamente 04 (quatro) meses adquire substância entorpecente da denunciada.

Desta forma, cumpre ao Ministério Público denunciar
DANIELE QUERINO ALVES DE OLIVEIRA
, como incursa no artigo 33,
caput,
c.c art. 40, VI da Lei n.” 11.343/2006, sob os efeitos da Lei de crimes hediondos. Requer-se, ainda, que recebida a presente, seja procedida a citação da acusada para oferta de resposta escrita nos termos do rito ordinário do Código de Processo Penal (artigos 394/405),sejam ouvidas as testemunhas, bem como, se realize o regular interrogatório, para acompanhamento da ação até seu final julgamento com posterior condenação. (...).” [Grifo].

Destaca-se, por oportuno, que o juízo singular reconheceu a nulidade das provas colhidas no celular da ré, bem como verificou a inexistência de laudo definitivo de constatação da droga, elaborado pela Politec – Perícia Oficial e Identificação Técnica, constando apenas o preliminar realizado pelos policiais, realizado pela constatação visual e experiência. Confira-se:

“(...) Preliminarmente deve ser reconhecida a nulidade das provas colhidas do celular apreendido em poder da ré, visto que ausente autorização judicial para que a autoridade policial pudesse verificar o conteúdo das comunicações e dados, e não há ha nada nos autos que indique que a ré tenha espontaneamente fornecido a senha do aparelho as autoridades policiais ou expressamente anuído com a análise do conteúdo dos dados do aparelho, abrindo mão, assim do sigilo das comunicações ali registradas.

Pacificada atualmente a jurisprudência do STJ quanto a ilicitude da prova nesses casos, por ferir as garantias constitucionais previstas pelos incisos X e XII do artigo 5° da CF: (...).

Por certo que não se tratam de julgados vinculantes, tendo o tema sido erigido à repercussão geral pelo STF em 2017, estando ainda pendente de julgamento, e , há precedente do Pretório Excelso de 2012 (HC 91.8.67/PAd), da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no sentido de que a violação dos registros telefônicos do celular apreendido do réu, sem autorização judicial, não violaria o disposto pelo artigo 5°, inciso XII, pois a proteção constitucional ali prevista é da comunicação dos dados e não dados em si.

Contudo o mesmo Ministro Relator do precedente em questão, proferiu decisão monocrática no RE 1048340 / RN, em data recente (18/03/2018), entendendo que a prova é ilícita: (...).

Portanto, no termos do artigo 157, do CPP,
declaro a nulidade das provas acostadas às fls. 68/74, e determino que sejam desentranhadas dos autos, e arquivadas em pasta própria, até o trânsito em julgado da sentença, quando, então deverão ser inutilizadas.

Mantenho hígida, no entanto, a prova testemunhal colhida pela autoridade policial de oitiva de Wanderlei Correia de Andrade, visto que não se trata de prova derivada da verificação de dados do aparelho apreendido, mas do fato de a autoridade policial ter atendido uma ligação recebida naquele aparelho, o que, segundo jurisprudência do STJ, é plenamente admitido: (...).

Quanto ao mérito, de início observo que não estão acostados aos autos o exame pericial de constatação da droga realizado pela Politec, seja ele o provisório ou definitivo.

O único exame de constatação existente nos autos é aquele provisório, realizado pelos policiais civis (fls. 63), que afirma que o material apreendido apresenta característica e odor de maconha.

Esse exame, conforme reiterada jurisprudência do STJ, é insuficiente para a comprovação da materialidade delitiva do crime de tráfico, conduzindo à absolvição do réu, visto que realizado apenas pela constatação visual e experiência do policial, mas sem nenhum teste químico que comprove que o material apreendido é mesmo entorpecente.

Embora haja precedentes do STJ admitindo a constatação da materialidade delitiva do tráfico através de exame provisório, esses precedentes se referem ao exame provisório realizado por órgão oficial de pericia técnica, com testes químicos semelhantes as do exame definitivo, e que permitem a certeza de que o material apreendido é mesmo droga: (...).

Ausente prova suficiente da materialidade delitiva, a absolvição da ré é medida que se impõe.

Por todo o exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
a denúncia, e, com esteio no artigo 386, II do CPP,
ABSOLVO
a ré
DANIELE QUERINO ALVES DE OLIVEIRA
, da acusação que lhe foi irrogada na denúncia. (...).”

Nas razões recursais, o Ministério Público sustenta ser prescindível de autorização judicial o acesso aos dados do aparelho celular apreendido pelos policiais, de modo, que a diligência policial que resultou na apreensão do aparelho da recorrida e a verificação do conteúdo de informações armazenadas no dispositivo está pautada na legalidade, pois, não deve ser confundida com interceptação telefônica.

Quanto à ausência de Laudo Pericial Definitivo, aduz que o Superior Tribunal de Justiça vem reconhecendo a possibilidade de ser comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas mesmo sem a apresentação do Laudo Toxicológico Definitivo.

No mérito, assevera que a condenação não se baseia somente no conteúdo dos dados extraídos do celular da recorrida, estando a prova do delito consubstanciada nos depoimentos dos policiais em sede inquisitorial ratificadas em juízo, sendo suficiente para amparar uma condenação.

Contraponto aos argumentos de apelo ministerial, a i. Procuradoria-Geral de Justiça lançou parecer pela manutenção da sentença absolutória, assim manifestando:

“ (...) Do exame apurado do caderno processual, verifica-se que, apesar dos esforços ministeriais, o apelo alinhavado não merece prosperar.

De início, verifica-se que magistrada de piso reconheceu a nulidade das provas colhidas do celular apreendido em poder da apelante, posto que foram ausentes de autorização judicial para que a autoridade policial pudesse verificar o conteúdo das comunicações e dados.

Ademais, não constam nos autos nenhuma indicação que a increpada tenha espontaneamente fornecido a senha do seu aparelho celular às autoridades policiais ou expressamente anuído com a análise do conteúdo dos dados do aparelho, abrindo mão, assim do sigilo das suas comunicações ali registradas. Desta forma, tais provas não podem ser utilizadas para corroborar a autoria e materialidade da increpada, nos termos do art. 157 do CPP.

Em prossecução, ao se analisar detidamente todas as provas da autoria e materialidade, verifica-se que a magistrada sentenciante procedeu com acerto, eis que não restou comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas imputados a acusada Daniele, posto que embora tenha sido encontrado em sua posse, 03 (três) porções contendo aproximadamente 06 (seis) gramas de substâncias análogas à maconha, não constam nos autos exame pericial de constatação da droga realizado pela Politec, seja ele provisório ou o definitivo.

Verifica-se que o único exame que consta nos autos é aquele provisório de constatação visual, realizado pelos policiais civis (Id n°. 38351450-Pág. 04), o qual afirma que o material apreendido apresentaria a característica e odor de maconha.

Consabido, o referido exame, conforme reiterada jurisprudência do STJ, é insuficiente para a comprovação da materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas, conduzindo a absolvição da ré, visto que realizado apenas pela constatação visual e experiência do policial, mas sem nenhum teste químico que comprove que o material apreendido é mesmo entorpecente.

Nesse viés, está consolidado pela doutrina e jurisprudência, o entendimento de que para a configuração do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/2006, mostra-se necessária a comprovação da materialidade delitiva, por meio de laudo toxicológico definitivo, o que não ocorreu no caso em voga.

In casu, verifica-se que não existem provas que permitam uma completa e segura visão dos fatos descritos na denúncia, no tocante a materialidade do delito de tráfico de drogas imputados a acusada, se mostrando imperiosa absolvição da increpada, como fora determinado pela juíza de primeira.

Demais disso, tem-se previsto em nosso ordenamento jurídico a presunção da inocência, disposta no art. 5o LVII da CF, a qual deve prevalecer em casos de dúvida da autoria delitiva, devendo ser aplicado o princípio do in dubio pro reo, como acertadamente realizado pela juíza de piso no caso em comento. (...).

Nessa ordem de ideia, no caso em comento, não se extrai das provas colhidas nos autos, a materialidade do delito de tráfico de drogas, pela increpada, mostrando-se escorreita a sentença absolutória, com fulcro no art. 386, II, do CPP, com aplicação do princípio do in dubio pro reo. (...).”

Em arremate ao parecer ministerial, sendo incontroverso que os policiais acessaram os dados do aparelho celular, sem autorização judicial, bem como sem o consentimento da ré, cumpre ressaltar que a jurisprudência da Turma da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmou no sentido que “os dados armazenados nos aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o "
WhatsApp
"), ou mesmo por correio eletrônico, por dizerem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, são, de toda forma, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal, só podendo ser acessados e utilizados mediante prévia autorização judicial (Vide: HC 433.930/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018).

Com efeito, são inadmissíveis as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais e legais. Sendo também inadmissíveis, as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (Vide: AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019).

Por conseguinte, após rever todo o contexto fático probatório dos autos, consigno, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça tem aceitado como prova da materialidade delitiva do delito de tráfico de drogas o laudo preliminar de constatação da substância entorpecente, assinado por perito criminal, sendo, somente neste caso, prescindível a existência de laudo toxicológico definitivo (Vide: (HC 464.142/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018).

Com efeito, a situação apresentada nestes autos não se coaduna com posição adotada pela Corte Superior de Justiça, vez que o laudo elaborado pelos policiais civis, é aquele provisório de constatação visual, sem qualquer teste químico ou aferição de peso.

Confira-se, ID. 38351450:

“(...) l) Qual a natureza do material examinado‘?

2) Qual o seu peso?

3) No estado em que se encontra pode causar dependência física e/ou psíquica‘?

Os senhores peritos examinaram o material que lhes foi apresentado e em seguida passaram a responderem aos quesitos como se segue:

Ao Primeiro
: material a) Mato seco com características e odor de MACONHA;

Ao Segundo
: SEM CONDIÇÕES TÉCNICA PARA CONFIRMAR PESO;

Ao terceiro
: Sim. (...).”

Ante o exposto e com parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para manter a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/05/2020