Tribunal: TJMT
Processo: 0001399-64.2000.8.11.0040
Órgão julgador: CLARICE CLAUDINO DA SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – NOVA PERÍCIA DESNECESSÁRIA – FRATURA DE COTOVELO ESQUERDO – DEFORMIDADE – ERRO MÉDICO - AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CONDUTA CULPOSA DO MÉDICO/APELADO - RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o art. 480 do Código de Processo Civil, a realização de segunda pericia só é indispensável quando a primeira demonstrar-se defeituosa ou incompleta.
O Laudo Pericial encartado aos autos não contém vícios e demonstra, com conhecimentos técnicos, elementos suficiente para auxiliar o Julgador no deslinde da causa.
Para a configuração do erro médico, é imprescindível a demonstração da existência do nexo de causalidade entre a sequela apontada pelo paciente e o procedimento feito pelo profissional.
In casu, não ficou comprovada a conduta culposa do Apelado, de modo que não é possível imputar ao profissional o dever de indenizar, vez que adotou os procedimentos necessários para a recuperação do Apelante, o que afasta o nexo de causalidade e justifica a manutenção da sentença.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0001399-64.2000.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
CLARICE CLAUDINO DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[JANDERSON LIMA MOTA - CPF: 055.216.621-97 (APELANTE), SILVANO FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 518.250.079-34 (ADVOGADO), IOMAR MURASSAKI GNOATO - CPF: 838.833.639-87 (APELADO), MATEUS MENEGON - CPF: 951.138.940-87 (ADVOGADO), FABIANO GAVIOLI FACHINI - CPF: 686.925.010-34 (ADVOGADO), FERNANDA GAVIOLI FACHINI - CPF: 972.501.470-72 (ADVOGADO), THOMAS GERSON RIBEIRO LEAL - CPF: 040.428.211-38 (ADVOGADO), DAIANE DOS SANTOS SILVA - CPF: 006.438.951-08 (ADVOGADO), ARMINDA MARIA RIBEIRO GOULART DE ANDRADE - CPF: 667.683.229-15 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA – NOVA PERÍCIA DESNECESSÁRIA – FRATURA DE COTOVELO ESQUERDO – DEFORMIDADE – ERRO MÉDICO - AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CONDUTA CULPOSA DO MÉDICO/APELADO - RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL AFASTADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

De acordo com o art. 480 do Código de Processo Civil, a realização de segunda pericia só é indispensável quando a primeira demonstrar-se defeituosa ou incompleta.

O Laudo Pericial encartado aos autos não contém vícios e demonstra, com conhecimentos técnicos, elementos suficiente para auxiliar o Julgador no deslinde da causa.

Para a configuração do erro médico, é imprescindível a demonstração da existência do nexo de causalidade entre a sequela apontada pelo paciente e o procedimento feito pelo profissional.

In casu
, não ficou comprovada a conduta culposa do Apelado, de modo que não é possível imputar ao profissional o dever de indenizar, vez que adotou os procedimentos necessários para a recuperação do Apelante, o que afasta o nexo de causalidade e justifica a manutenção da sentença.

R E L A T Ó R I O

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.o 0001399-64.2000.8.11.0040

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por
Janderson Lima Mota
em virtude da sentença proferida pelo Juiz da 2.a Vara da Comarca de Sorriso que, nos autos da
Ação de Indenização por Danos Materiais, Morais e Estéticos
julgou improcedente a pretensão autoral e condenou o Recorrente ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, cuja exigibilidade ficará suspensa em razão de ser beneficiário da justiça gratuita.

Em relação à lide secundária, o Juiz sentenciante julgou prejudicado o pedido de denunciação à lide formulado pelo Requerido
Iomar M. Gnosto
quanto à Sra. Arminda Goulart de Andrade.

Via de consequência, condenou o Denunciante ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da Denunciada, cuja verba foi arbitrada em R$ 1.000,00 (um mil reais), nos termos do art. 85, § 8.o do CPC.

Em suas razões, o Apelante sustenta que houve
cerceamento ao seu direito de defesa quanto à realização de nova perícia.

No mérito, defende
que o laudo pericial contém vícios, pois, ao mesmo tempo em que a perita afirma que o problema originou-se das cirurgias realizadas, concluiu pela inexistência de culpa e nexo causal com os danos narrados na peça de ingresso.

Aduz
que foi ignorado o parecer emitido pela Câmara de Ortopedia e Traumatologia.

Sustenta que ao decidir pelo encaminhamento precoce do Apelante à fisioterapia e, ainda, por novos procedimentos cirúrgicos, o Apelado assumiu o risco da lesão.

Assegura que o conjunto probatório demonstra, com clareza, o erro médico praticado pelo Recorrido. Por isso, tem o dever de indenizar os danos causados.

Sob esses argumentos, pugna pela reforma da sentença para condenar o Apelado ao pagamento de indenização pelos danos materiais, morais e estéticos que causou.

Contrarrazões sob o ID. 61535499.

É o relatório.

Cuiabá-MT, 27 de outubro de 2020.

Des.a Clarice Claudino da Silva

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

O Apelante alega o cerceamento ao direito de defesa pois, no seu ponto de vista, é necessária a realização de nova perícia.

Assevera que, ao ser indagada sobre a sua incapacidade laboral, bem como o impedimento para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência, a Perita limitou-se a responder
“não ou sim”
, sem justificativas.

Frisa que ao ser questionada sobre a conduta ideal para hipóteses de “refratura do cotovelo”, limitou-se a responder “sim”.

Assegura que a Perita não buscou comprovar a origem do problema que deu azo à nova cirurgia.

Diante dos vícios do Laudo Pericial, requer a nulidade da sentença, a exclusão do referido documento dos autos e a realização de nova perícia, com a nomeação de outro profissional pelo Juízo.

Como é cediço, o cerceamento de defesa ocorre quando há limitação na produção de provas, cujo obstáculo é capaz de prejudicar o debate da questão. Se a prova preterida for imprescindível na elucidação do caso e ficar comprovado o óbice, estar-se-á diante de sentença nula por violação do devido processo legal.

Da dicção do art. 470 do Código de Processo Civil, extrai-se que a segunda perícia tem cabimento apenas quando a primeira mostrar-se defeituosa ou incompleta.

Da leitura do Laudo Pericial acostado aos autos, observa-se que
não há qualquer pergunta acerca da

incapacidade laboral
do Autor. O que se tem, na verdade, é o questionamento sobre a eventual afetação de membro superior em virtude de necrose na musculatura e “deformidade de cúbito varo”. Para melhor aclarar, transcrevo (ID. 61535486 – Pág. 3 e ID. ID. 61535487 – Pág. 2):

4 – Há situações em que pode ocorrer necrose da musculatura, e com isso condenar o membro superior a incapacidade total?

Resposta – podem existir estas situações, mas não é o caso.

5- Sobre as deformidades do cotovelo, quais as lesões que podem ocorrer?

Resposta- ocorreu deformidade de cúbito varo

6- No caso de ocorrer o cúbito varo como complicação de tratamento, consiste tal deformidade em perda absoluta do membro? Em caso de resposta positiva, há tratamento para se corrigir o defeito?

Resposta- Não

6- Pode-se afirmar que o membro voltará a ter sua função plenamente restabelecida?

Resposta- não

Ainda, no que tange à refratura de cotovelo, verifica-se que a resposta da Perita atendeu satisfatoriamente o questionamento formulado, evidenciado que a conduta praticada pelo médico Apelado foi correta.
Verbis
(ID. 61535486 – Pág. 3)
:

7- Considera prudente a conduta do médico ao decidir reintervir após a re-fratura do cotovelo? Se não, qual seria a conduta aconselhada?

Resposta- sim

Diante desses apontamentos, melhor sorte não assiste ao Apelante, máxime porque o laudo pericial formulado pela médica Eliana Kawaguti (CRM/MT 3025) não contém vícios e demonstra, com conhecimentos técnicos, elementos suficiente para auxiliar o Julgador no deslinde da causa.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MÉDICO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PEDIDO DE NOVA PERÍCIA. INDEFERIMENTO. - Ao juiz, como destinatário da prova, compete decidir sobre a necessidade ou não de sua produção para a formação de sua convicção, não havendo cerceamento de defesa pelo fato do juiz haver indeferido pedido de nova prova pericial quando a questão a ser dirimida já se encontrar suficientemente esclarecida pelo laudo produzido no feito - Tratando-se a matéria sobre eventual erro médico relativo a procedimento cirúrgico realizado por dermatologista, é justamente o médico desta especialidade que possui conhecimento técnico para a realização de perícia.
(TJ-MG. Apelação 10342160052573001. Relatora Cláudia Maia. Julgado em 19/09/2019. Publicado em 27/09/2019).

CIVIL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. ERRO MÉDICO. LAUDO PERICIAL. SUFICIÊNCIA. REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Se o laudo pericial é suficiente para responder aos questionamentos das partes e do juízo e subsidiar o julgador com elementos para solucionar a lide, não se mostra necessária e cabível a realização da nova perícia. Tampouco tal recusa, nessa hipótese, configura cerceamento de defesa. 1.1. Compete ao Juiz, destinatário da prova, indeferir aquelas que reputar inúteis ou protelatórias, a fim de resguardar a razoável duração do processo, a economia e a celeridade processuais. 2. Não comportam redução os honorários advocatícios fixados no mínimo legal (10% sobre o valor da causa, na hipótese em exame). 3. Apelação cível desprovida. Sentença mantida.
(TJ-DF. Apelação 0031555-75.2014.8.07.0001. Relator Alfeu Machado. Julgado em 29/01/2020. Publicado em 11/02/2020).

Dessa forma,
rejeito a preliminar suscitada.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SR.a DES.a CLARICE CLAUDINO DA SILVA (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Ressai do caderno processual que
J. L. M.
, representado por seus pais Antônio Mota e Joseni Ferreira Lima, ajuizaram
Ação de Indenização por Danos Materiais, Morais e Estéticos
em face do médico ortopedista
Iomar M. Gnosto
,

tendo em vista a necrose óssea e deformidade em seu braço, após os tratamentos cirúrgicos realizados pelo Requerido.

O Autor narrou que, em 29/06/1999, após uma queda enquanto brincava, ocorreu o deslocamento e fratura do cotovelo esquerdo, motivo pelo qual foi realizada a cirurgia ortopédica, no dia seguinte, no Hospital Regional de Sorriso.

Após a alta hospitalar e a retirada dos “fios de Kirschner”, foi prescrito pelo Requerido sessões de fisioterapia. Contudo, ao iniciar este tratamento, surgiram dores intensas e limitações dos movimentos.

Aduziu que, em 04/10/1999, foi submetido a nova cirurgia, sendo adotado pelo Requerido o mesmo tratamento anterior, ou seja, “redução cruenta e síntese com fios Kirschnner.”

Alegou que a disfunção persistiu e, inclusive, se agravou mediante a
“necrose óssea culminando com terríveis dores e perda crescente da mobilidade do braço.”

Diante das dores intensas e dos movimentos reduzidos no membro superior, o Autor foi submetido à terceira cirurgia, realizada pelo Requerido; mais uma vez
o procedimento não obteve êxito, vez que a fratura já havia evoluído com “consolidação viciosa”, ou seja, “
o cotovelo esquerdo ficou com deformidade.
”

Afirmou que o quarto procedimento cirúrgico sugerido pelo Requerido não foi aceito pelos genitores do Autor, ante a evolução negativa dos tratamentos pretéritos.

Ao procurar por outro médico na cidade de Cuiabá, o Autor recebeu o diagnóstico de “consolidação da fratura de forma anômala” e que, muito provavelmente,
“permanecerá com um braço mais curto que outro.”

Assegurou sentir fortes dores e não pode desfrutar das atividades simples e corriqueiras de uma criança.

Frisou que todo o sofrimento e impasse poderia ter sido evitado, se o Requerido tivesse efetuado o procedimento cirúrgico correto, logo de início.

Acentuou a negligência e imperícia do Requerido no tocante às cirurgias e, também, ao prematuro encaminhamento do Autor às sessões de fisioterapia.

Ressaltou que a lesão física lhe causa prejuízo de ordem estética e moral.

Informou que, de acordo com as declarações médicas, o novo procedimento cirúrgico deverá ser feito na cidade de São Paulo ou Brasília, por médicos e hospitais não conveniados

ao Sistema Único de Saúde.

Sob esses argumentos, pugnou pela condenação do Requerido: i) ao ressarcimento dos danos materiais, a teor do art. 1.539 do Código civil, inclusive as despesas de tratamento até a convalescença; ii) pensão alimentícia; iii) indenização por danos morais no valor equivalente a 500 salários mínimos; iv) indenização por danos estéticos no valor correspondente a 200 (duzentos) salários mínimos.

Pediu, também, seja determinado ao Hospital Regional de Sorriso trazer aos autos o prontuário médico e todos os registros referentes às consultas, internações, cirurgias e demais procedimentos realizados pelo Autor.

Citado, o Requerido pugnou pela denunciação à lide da fisioterapeuta Aminda Goulart de Andrade.

Salientou a omissão do Autor quanto à “refratura” ocasionada em virtude de nova queda ou trauma, ou, ainda, de fisioterapia inadequada (ID. 61532982).

Em 25/08/2000, apresentou petição para nomear à autoria o Estado de Mato Grosso, aduzindo que presta serviços médicos no Hospital Regional de Sorriso e, na qualidade de preposto do Estado, realizou todos os procedimentos para o tratamento do Autor (Id. 61532983).

Na peça defensiva, alegou a inépcia da inicial pois, no seu ponto de vista, o Autor não indicou a culpa, imperícia e imprudência do médico ortopedista para o fato gerador do resultado danoso. No mérito, sustentou a ocorrência de “refratura” oriunda de nova queda ou trauma ou, até mesmo, tratamento fisioterápico inadequado; bem como a realização de apenas dois procedimentos cirúrgicos e a inexistência de culpa capaz de amparar a pretensão do autoral (ID. 61532985).

Réplica sob o ID. 61534952.

Em resposta à determinação do Juízo, o Autor manifestou pela produção de prova testemunhal, com o depoimento dos Réus e testemunhas que serão arroladas, bem como a realização de perícia para constar o erro médico e dano estético arguido na Exordial (ID. 61534955 e ID. 61534996).

Após, sobreveio decisão determinando a citação da denunciada a lide para responder no prazo legal,

sendo deferido, também, o pedido de nomeação à autoria (ID. 61534957). Com efeito, suspendeu o trâmite processual, nos termos dos arts. 64 e 72 do CPC/73.

A parte autora recusou a nomeação à autoria (ID. 61534960) e o Magistrado decidiu pelo prosseguimento da demanda apenas em face da pessoa apontada como Réu na peça de ingresso (ID. 61534961), ou seja, o médico Dr.
Iomar M. Gnosto
.

A Denunciada Aminda Goulart de Andrade (fisioterapeuta) apresentou defesa no Id. 61534962.

O Requerido pugnou pela prova testemunhal e realização de perícia médica,
“cujo objeto é a confirmação de re-fratura, motivo da segunda intervenção cirúrgica”
(ID. 61534994 e ID. 61534998)
.

Em despacho saneador, foi rejeitada a preliminar de inépcia da inicial; deferida a produção de prova pericial, depoimento pessoal do requerido e inquirição de testemunhas, bem como, nomeado como perito o Dr. César Prado de Souza (ID. 61534999).

Em 08/03/2004, o Juiz
a quo
designou a audiência de instrução e julgamento e, também, dispensou a perícia médica, pelos seguintes fundamentos (Id. 61535014):

[...] Indefiro a realização de perícia vez que a mesma apenas irá travancar o andamento do feito (processo paralisado desde 2.002 em razão da perícia), ante a gratuidade processual, posto a dificuldade em encontrar profissionais dispostos a trabalhar de graça, bem como a prática tem demonstrado certo receio dos médicos em atestarem em juízo erros de outros médicos, existindo certo corporativismo da classe médica.

No próprio processo já há provas suficientes que levam a uma conclusão lógica que permite o juiz julgar a coisa, ficando dispensada a perícia.[...]

O Autor interpôs Agravo Retido (Id. 61535023).

O Termo de Audiência está anexado no Id. 61535033.

Realizada a perícia médica em 19/04/2018, cujo Laudo está encartado no ID. 61535485.

Ao impugnar o laudo pericial, o Autor requereu nova perícia, por entender que a conclusão está equivocada

e há contradição da
Expert
(ID. 61535489).

Em seguida, sobreveio a
sentença
em que o Juiz
a quo
julgou improcedentes os pedidos autorais e extinguiu o processo, com resolução de mérito, consignado que a parte autora deixou de demonstrar a
razão pela qual lhe assistiria o direito.

Ainda condenou o Autor ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, com as
benesses
do art. 98, § 3.o do CPC.

No mais, julgou prejudicado o pedido de denunciação à lide formulado pelo Requerido em relação a Aminda Goulart de Andrade, e condenou o denunciante ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da denunciada, estes fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), consoante art. 85, § 8.o do CPC (ID. 61535493).

Inconformado,
Janderson Lima Mota
interpôs este
Recurso de Apelação
.

É cediço que a responsabilidade civil do médico é subjetiva, nos termos do artigo 14, § 4o, do Código de Defesa do Consumidor:
“a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa”.

Nessa perspectiva, cumpre salientar que a reparação dos danos advindos do erro médico também encontra guarida no Código Civil que, de igual modo, prevê a responsabilidade subjetiva dos profissionais da saúde em caso de má prestação dos seus serviços (negligência, imprudência e/ou imperícia), nos termos do art. 951,
in verbis
:

Art. 951 - O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício da atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Assim, para a configuração do erro médico, é imprescindível a demonstração da existência do nexo de causalidade entre a sequela apontada pelo paciente e o procedimento executado pelo Médico.

Necessário frisar que, via de regra, o profissional da área médica assume a responsabilidade de prestar seus serviços de forma cautelosa, diligente, consciente das técnicas médicas e dos melhores procedimentos a serem adotados na busca pelo restabelecimento da saúde do paciente, sem o comprometimento com qualquer resultado fixo ou determinado.

Em outras palavras, embora o médico não se comprometa com o resultado, ele deve prestar assistência de forma diligente, atenciosa e prudente. Não é dever do médico restituir a saúde do paciente, mas ele deve utilizar sua técnica e seus conhecimentos da melhor maneira possível para atingir tal intento. Daí porque a obrigação do médico é de meio e não de resultado.

Nesses termos, a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar (i
n lege Aquilia et levissima culpa venit
), pois a responsabilidade civil é medida pela extensão do dano e não pelo grau de culpa, em especial quando se trata da vida humana.

Na hipótese, ao que se extrai do Prontuário e Laudo Médico encartado no ID. 61532972 e 61532987, o Apelante deu entrada no Hospital Regional de Sorriso, em 29/06/1999, com “fratura supracondilina de cotovelo esquerdo, grau IV, com desvio e comprometimento neurovasular pelo desvio da fratura”.

No dia seguinte, foi submetido ao procedimento cirúrgico com “redução cruenta mais síntese da fratura com fios Kirschner”.

Exames radiológicos foram realizados e, diante da normalidade no pós-operatório, o Apelante recebeu alta hospitalar, sendo orientado
aos seus familiares sobre as complicações e evolução do caso, bem como ao início de tratamento fisioterápico.

Meses após, o Apelante retornou ao consultório médico Requerido com a queixa de dor local e deformidade no cotovelo esquerdo. Novas radiografias foram feitas, sendo diagnosticada a “
refratura
supracondilina no cotovelo esquerdo”.

Por esse motivo, o Apelante foi internado e novo procedimento cirúrgico realizado em 04/10/1999.

O pós-operatório foi controlado por exames de radiografia, sendo constatada, em 10/11/1999, a “perda de um fio de Kirschner da borda radial”.

O Recorrido, segundo o Laudo Médico, comunicou a família do Recorrente sobre a “necrose óssea de extremidade em crescimento e resultado insatisfatório”.

Em 20/12/1999, a terceira cirurgia foi realizada para “retirada de síntese restante do cotovelo esquerdo”, dando início ao tratamento fisioterápico.

Na última consulta médica que o Apelante compareceu, o Apelado identificou “flexo extensão 60°-90°” e orientou o paciente a continuar as sessões de fisioterapia.

Diante da informação acima, somada à declaração do novo médico que o avaliou (Dr. Frederico A. Bussolaro – Ortopedia e Traumatologia – CRM MT 3147) e do Laudo Pericial, é incontroversa a limitação de movimento no cotovelo esquerdo do Recorrente.

Contudo, em que pesem às ilações do Apelante de que o procedimento cirúrgico adotado pelo Apelado foi executado de maneira errada e, por conseguinte, há

nexo de causalidade com a deformidade em seu membro corpóreo, o conjunto probatório revela que o caso não se trata de erro médico, mas sim, de
nova fratura
sofrida pelo Apelante no mesmo membro durante a fase de reabilitação da primeira fratura. Além disso, a inobservância do Recorrente quanto aos cuidados médicos e fisioterápicos prescritos.

Para elucidar esta questão, transcrevo trechos do laudo pericial (ID. 61535486),
in verbis
:

8- É frequente ocorrer refratura do cotovelo de crianças? Qual a causa mais comum, por descuido do paciente e familiares ou descuido do médico?

Resposta- Neste caso pode ter ocorrido novo trauma ou decorre da fisioterapia

9- Considera-se negligencia médica a evolução para cúbito varo no pós-operatório de uma refratura do tipo requerente?

Resposta- Não.

12- é possível afirmar que houve em algum momento da condução do tratamento episódios de imperícia, imprudência ou negligencia pelo médico assistente? Descrever qual situação?

Resposta- não comprova imperícia, imprudência ou negligencia.

13- Sabendo-se que o menor retornou com hematoma na região do cotovelo após realizar sessões de fisioterapia, sendo atendido com refratura, qual fator determinando teria levado a tal acontecimento: a falta de cuidados da família não respeitando as recomendações médicas ou a possibilidade de novo trauma e refratura no local?

Resposta- os dois casos.

20- A inobservância dos cuidados médicos prescritos pode ter contribuído para o estabelecimento da deformidade? Caso o pós-operatorio tivesse sido conduzido diligentemente por familiares do paciente, pode-se dizer que as chances de sucesso com a reintervenção cirúrgica proposta, seria bem maiores?

Resposta- Sim. Sim.

3- Se é possível afirmar qual é o percentual médio de consolidações ósseas viciosas quando se utiliza procedimentos médicos ao deste caso?

Resposta- Os procedimentos médicos foram corretos

15- Constatado fratura óssea e necrose de tecidos qual o procedimento médico imediato deve ser tomado e em que tempo?

Resposta- o procedimento correto foi o que foi realizado

16- Haveria outros procedimentos possíveis e recomendáveis para o caso?

Resposta- neste caso não

17- Pode-se afirmar com certeza que o procedimento médico adotado foi correto no caso?

Resposta- sim

Ademais, verifica-se que no julgamento da Sindicância n.o 033/2000 (originária da denúncia formulada pela genitora do Apelante à época dos fatos) pela 2.a Câmara de Ética Médica do Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso o parecer do Conselheiro Sindicante (Dr. Miguel Lerner) foi acolhido por unanimidade, e assim está redigido (ID. 61534987):

[...]
Sou

pelo arquivamento desta Sindicância, pelo fato de ter ficado
provado
que os
médicos Iomar M. Gnoato e Dra. Rosane Terezinha Souza, agiram de forma ética e utilizado os meios necessários para a boa evolução do caso, o que não ocorreu, pois infelizmente houve complicações inerentes ao trauma mas não por falha médica.

Sugiro encaminhar esta Sindicância ao Conselho Regional de Fisioterapia, para melhor avaliação dos atos inerentes a fisioterapeuta Arminda Andrade.

Assim, tendo em vista o que revelam os autos, bem como o conjunto probatório, nota-se que
não
ficou comprovada a conduta culposa do médico Apelado, de modo que não é possível imputar a ele responsabilidade indenizatória, uma vez que adotou os procedimentos necessários para a reabilitação do Apelante, o que afasta o nexo de causalidade e justifica a manutenção da sentença.

Nesse sentido:

INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO DECORRENTE DE ERRO MÉDICO – FRATURA DE DIÁFISE DO FÊMUR – CIRURGIA REALIZADA – ALEGADA EXISTÊNCIA DE NEGLIGÊNCIA E IMPERÍCIA, INCLUSIVE NO PÓS-OPERATÓRIO – AUSÊNCIA DE PROVA – ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO – AUSÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. O princípio da responsabilidade objetiva do prestador de serviços, consagrado no Código de Defesa do Consumidor, estabelece uma única exceção no § 4o, do art. 14, ao dispor que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Na espécie, cumpre observar que ficando demonstrado no conjunto probatório produzido nos autos que não houve negligência, imprudência ou imperícia do médico, seja na realização do ato cirúrgico ou no pós-operatório, não merece prosperar o pleito indenizatório. Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC.

(TJ-MT. Apelação n.o

00017746320138110055. Relator Des.

Carlos Alberto Alves da Rocha. Julgado em 05/12/2018. Publicado em 13/12/2018).

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. FRATURA DE COTOVELO ESQUERDO. ALEGAÇÃO DE ERRO MÉDICO. AUSÊNCIA DE PROVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. I. A responsabilidade civil é a obrigação de reparar o dano causado a alguém. Os hospitais, na qualidade de fornecedores de serviços, respondem objetivamente pelos danos causados aos seus pacientes, ou seja, independente de culpa, bastando a comprovação do prejuízo e do nexo de causalidade. Inteligência do art. 14, caput, do CDC. II. No caso concreto, o autor foi vítima de acidente de trânsito que resultou em traumatismo abdominal fechado com laceração de baço, fraturas expostas da perna esquerda, além de fraturas do cotovelo esquerdo, que teriam sido diagnosticadas posteriormente, o que teria ocasionado seqüelas incapacitantes no membro. Por sua vez, a perícia médica realizada nos autos concluiu que não há nenhuma evidência de conduta médica inadequada por parte do nosocômio, que o diagnóstico posterior da fratura do cotovelo não alterou o resultado do tratamento, já que se tratava de fratura sem deslocamento, cuja indicação de tratamento não era cirúrgica, bem como que a incapacidade laboral do autor não está ligada à fratura do cotovelo mas à do membro inferior esquerdo. Ademais, o autor não... trouxe qualquer argumento técnico ou outro laudo pericial capaz de refutar as conclusões da perícia médica realizada nos autos. III. Assim, considerando que o autor não logrou êxito em comprovar qualquer falha na prestação do serviço por parte do requerido, ônus que lhes incumbia, na forma do art. 373, I, do CPC, era imperativa a improcedência do feito. IV. De acordo com o art. 85, § 11, do CPC, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observados os limites estabelecidos nos §§ 2o e 3o para a fase de conhecimento. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(TJRS. Apelação 70076509207. Relator Jorge André Pereira Gailhard. Julgado em 28/03/2018. Publicado em 06/04/2018).

Feitas essas considerações,
nego provimento ao recurso e mantenho inalterados os termos da sentença objurgada.

Por fim, nos termos do art. 85, § 11.o do CPC, majoro honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) do valor da causa, os quais deverão ser pagos ao patrono do Apelado, cuja exigibilidade fica suspensa, vez que a parte Apelante é beneficiária da justiça gratuita (art. 98, § 3.o do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/12/2020