Tribunal: TJMT
Processo: 0006512-82.2015.8.11.0004
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-11
Data de publicação: 2020-09-11

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006512-82.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ALINE ROSE RAMOS MOURA - CPF: 407.706.588-73 (APELANTE), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA –

07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIALMENTE FECHADO E 730 (SETECENTOS E TRINTA DIAS) DIAS-MULTA –

APELANTE QUE, CUMPRINDO PENA NO MESMO ESTABLECIMENTO PRISIONAL, FORNECEU 0,237 DUZENTOS E TRINTA E SETE MILIGRAMAS DE MACONHA NO INTERIOR DE UMA CARTA, AO SEU COMPANHEIRO NO MOMENTO EM QUE ESTAVAM EM ENTREVISTA COM ADVOGADO NO PARLATÓRIO DA UNIDADE OPORTUNIDADE EM QUE FLAGRADO POR AGENTE PRISIONAL NA POSSE DA DROGA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO– ALEGADA A CONDENÇÃO DA APELANTE MESMO COM O PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO REALIZADO PELO PARQUET EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS E CONTRARAZÃOES RECURSAIS – INOCORRÊNCIA – MAGISTRADO SINGULAR QUE NÃO ESTÁ VINCULADO AO PEDIDO DO ÓRGÃO MINISTERIAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA –
2.

MÉRITO
– PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART.33, §2o, DA LEI No. 11.343/2006 [INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA]– INVIABILIDADE – SUBSUNÇÃO DO FATO – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO §3o DO ART.33 DA LEI 11.343/06 [OFERECER DROGA, EVENTUALMENTE E SEM OBJETIVO DE LUCRO, A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO, PARA JUNTOS A CONSUMIREM] –
MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADOS – CONFISSÃO
– – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS – CONSTATAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA ÀQUELA DO ARTIGO 33, § 3o, DA LEI 11.343/06.

“É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado.”(AgRg no AREsp 596.157/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

A configuração do delito previsto no art. 33, § 3o, da Lei no 11.343/06 – “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem” - depende do preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente: a) agir em caráter eventual; b) atuar sem objetivo de lucro; c) atingir pessoa do relacionamento do agente; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto.

Como o legislador faz uso da expressão
para juntos a consumirem,
tem-se aí verdadeiro especial fim de agir do ofertante, que, no entanto, não precisa ocorrer para que o crime esteja consumado, fator que, in casu amolda-se a conduta da apelante.

O abrandamento do tipo penal previsto no §3o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, possibilita ao acusado, usufruir dos benefícios da Lei no. 9.099/95, devendo, portanto, o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade de concessão de eventuais benefícios

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i.

Defensoria Pública, contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT que, nos autos da ação penal no. 6512-82.2015.8.11.0004, (cód. 204865) julgou procedente a denúncia para condenar
ALINE ROSE RAMOS MOURA
, como incursa no art. 33, ‘caput’, c/c., art. 40, inc. III, ambos da Lei no.11.343/06, à pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicialmente fechado e, ao pagamento de 730 (setecentos e trinta dias) dias-multa,
no valor de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, concedido o direito de recorrer em liberdade. (Sentença – Id. 8504945, 8504946).

Narra a denúncia, em síntese: (Id.8504891)

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 9 de junho de 2015, por volta das 09h50 min, a denunciada, na qualidade de reeducanda da Cadeia Pública Local, foi flagrada por um agente prisional daquele estabelecimento fornecendo uma porção de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, pesando 0,237g (duzentos e trinta e sete miligramas), acondicionada dentro de uma carta, ao reeducando Cleiton Marçal de Albuquerque Damiao, seu companheiro, que também se encontrava segregado naquele estabelecimento prisional; substância esta de uso proscrito no Brasil e destinada à comercialização ilícita junto aos detentos da cadeia pública, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cujo poder de provocar dependência física e/ou psíquica se faz preliminarmente informado por meio do laudo de constatação.

Observa-se do caderno informativo que, naquela ocasião, a denunciada, aproveitando-se do momento em que ela e seu companheiro Cleiton Marçal Albuquerque Damião, que também se encontrava recolhido no interior da cadeia pública local, foram retirados da cela para conversarem com o advogado deles, entregou ao seu companheiro uma carta, ocasião em que ao ser realizada revista pelo agente prisional, foi encontrada a aludida substancia entorpecente no interior daquela carta”. (sic.)

Irresignado com o desfecho da sentença, requer a defesa em preliminar, o reconhecimento de nulidade da sentença ao argumento de violação ao sistema acusatório, porquanto aduz que o representante ministerial postulou pela desclassificação do delito descrito na denúncia para a conduta descrita no art.33, §2o da lei no.11.343/06 em sede de alegações finais. (Id.8504957)

Em contrarrazões, o Ministério Público requer seja conhecido e provido o recurso de apelação interposto a fim de proceder a desclassificação delito. (Id. 8504958)

Nesta instância a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, assim sintetizando: (Id. 11756973)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART.33, CAPUT, C/C ART.40, INC. II, AMBOS DA LEI No.11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA SENTENÇA, AO ARGUMENTO DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – INADMISSIBILIDADE – MAGISTRADO SINGULAR NÃO ESTÁ VINCULADO AO PEDIDO FEITO PELO ÓRGÃO MINISTERIAL NOS MEMORIAIS – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART.33, §2o, DA LEI No. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE FORNECEU O ENTORPECENTE AO SEU COMPANHEIRO – SUBSUNÇÃO DO FATO AO CRIME TIPIFICADO NO ART.33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

ALINE ROSE RAMOS MOURA, como incurso nas sanções do como incursa no art. 33, ‘caput’, c/c., art. 40, inc. III, ambos da Lei no.11.343/06.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

Aduz que a sentença merece reforma, vez que não foi aplicado corretamente a qual viola o código penal tem como os princípios constitucionais.

Argumenta que o poder punitivo estatal – nas mãos do juiz – está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público através do exercício da pretensão acusatória, aonde se encontra a razão da impossibilidade de procedência de ações penais sem o pedido acusatório no mesmo sentido.

Razão porque, o pedido de desclassificação formulado pelo
Parquet
equivale ao exercício da pretensão acusatória de forma mais concreta ao caso, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder além do que o imputado praticou.

Ressalta que por via de consequência, não pode o juiz condenar o acusado de forma mais gravosa do que postulou a pretensão ministerial, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo e sustenta que “
condenar sem pedido é violar incondicionalmente a regra fundante do sistema acusatório
” (Sic.).

Aduz que tem-se incompatível com o modelo constitucional a regra prevista no atual artigo 385 do Código de Processo Penal porquanto aduz que o correto, sob sua ótica, seria que o juiz proferisse decisão tendo como base a pretensão ministerial, e não indo além dela, julgando de forma mais gravosa, haja vista que se o Ministério Público, é o titular da ação penal e assim considerando que o parquet comunga do entendimento vertido pelo apelante, ressoa incongruente o juiz sentenciar além do que foi solicitado pela acusação motivo pelo qual pugna pela declaração de nulidade da sentença.

Sem razão, contudo, o art. 385, do Código de Processo Penal, é claro ao estabelecer que:
"Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada."

Muito embora haja entendimentos contrários, extrai-se das lições de Nestor Távora e Fabio Roque
in
Código de Processo Penal, doutrina, jurisprudência e questões de concurso, Ed. Juspodvim, pag.476/477, assim dispõe, acerca do referido artigo:
“Permite-se que o juiz condene o acusado, ainda que o promotor de justiça/procurador da república tenha pugnado pela sua absolvição. É uma decorrência do princípio da indisponibilidade da ação penal pública”. [...] “O entendimento sedimentado da majoritária doutrina e dos Tribunais Superiores [STF – HC 69957/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira] é no sentido da inexistência de inconstitucionalidade”.

Em sentido aparelhado, trilha o C. STJ:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DE PUBLICADO O ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RATIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA. SÚMULA 418/STJ.NÃO INCIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO.INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. A Corte Especial do STJ, ao analisar a Questão de Ordem no REsp 1.129.215/DF, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, firmou entendimento segundo o qual o enunciado da Súmula 418/STJ deverá ser interpretado de forma que a necessidade de ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas seja exigida quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior. 2.
É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado (precedentes).
3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à absolvição por fragilidade de provas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.”(AgRg no AREsp 596.157/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

Assim, a manifestação do órgão ministerial pela desclassificação delitiva - no que tange ao crime de tráfico - não vincula o Magistrado prolator da sentença, ante o princípio do livre convencimento motivado, princípio este basilar em nosso ordenamento jurídico brasileiro, não havendo que se falar em nulidade da r. sentença

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. WRIT DENEGADO.1-
A decisão do Juiz não é vinculada pelas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público, podendo ele condenar o réu, mesmo quando o Parquet opina pela absolvição.2- Havendo provas para julgar o feito, condenando o réu, o Juiz não deve se atrelar à opinião do Ministério Público, quando este requer a absolvição
.3- O habeas corpus não é o meio adequado para análise de pedido de absolvição, posto que não é possível a incursão nas provas dos autos. 4- Writ denegado”.(HC 84.001/RJ, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008, p. 1)

Com essas considerações, rejeita-se a preliminar ventilada.

2. MÉRITO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.

Avançando no tema, no mérito, pugna o apelante pela desclassificação do delito capitulado no art. 33 ‘
caput’
da lei 11.343/06, para o delito previsto no art.33, §2o do mesmo dispositivo legal.

Sustenta que a recorrente adquiriu droga no interior da unidade prisional e a entregou em uma carta a seu companheiro [namorado] a fim de que o mesmo consumisse na cela em que se encontrava preso, auxiliando-o ao uso de droga e incorrendo assim na figura típica capitulada no art.33, §2o da lei 11.343/06.

Com efeito, narra a denúncia, em síntese: (Id.8504891)

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 9 de junho de 2015, por volta das 09h50 min,
a denunciada, na qualidade de reeducanda da Cadeia Pública Local, foi flagrada por um agente prisional daquele estabelecimento fornecendo uma porção de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, pesando 0,237g (duzentos e trinta e sete miligramas), acondicionada dentro de uma carta, ao reeducando Cleiton Marçal de Albuquerque Damião, seu companheiro, que também se encontrava segregado naquele estabelecimento prisional;
substância esta de uso proscrito no Brasil e destinada à comercialização ilícita junto aos detentos da cadeia pública, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cujo poder de provocar dependência física e/ou psíquica se faz preliminarmente informado por meio do laudo de constatação.

Observa-se do caderno informativo que, naquela ocasião, a denunciada, aproveitando-se do momento em que ela e seu companheiro Cleiton Marçal Albuquerque Damião, que também se encontrava recolhido no interior da cadeia pública local, foram retirados da cela para conversarem com o advogado deles, entregou ao seu companheiro uma carta, ocasião em que ao ser realizada revista pelo agente prisional, foi encontrada a aludida substancia entorpecente no interior daquela carta”. (sic.)

A materialidade delitiva repousa no boletim de ocorrência no.2015.172912 (Id.8504898), auto de prisão em flagrante de delito (Id.8504892) laudo de constatação preliminar no.300.2.04.2015.004055-01(Id.8504903) e laudo de constatação definitivo no.3.14.2015.18340-01 (Id.8504942).

Assim, o laudo preliminar certificou a apreensão de 01 (uma) porção de vegetal seco, com massa liquida de (0,237g
duzentos e trinta e sete
miligramas
), por sua vez, o laudo definitivo concluiu que:
“[...]o material analisado apresentou resultado positivo para presença de Cannabis sativa l. (maconha)
[...]”.

Ato continuo, os indícios de autoria ressoam dos depoimentos contidos nos autos sendo que o agente penitenciário ÊNIO RODRIGUES DA CRUZ, declinou em juízo:

“[...] Que é agente penitenciário lotado aqui na cidade. Que é de praxe fazer revista depois do atendimento no parlatório. Que fez a revista e encontrou a carta, tendo Cleiton dito que sua namorada que havia passado. Que não houve revista no ato de entrada no parlatório. Que a carta estava bem dobrada e que a droga estava no meio.
Que era uma porção bem pequena
” (Sic.)

De igual teor, o depoimento da agente penitenciaria VILMARA MARINHO REIS:

“[...] Que é agente prisional. Que não viu a acusada passando a carta para o marido, pois estes estavam no parlatório. Que Ênio pegou a carta com Cleiton, na saída do parlatório. Que tinha maconha dentro da carta. Que não fazem revista quando os presos entram no parlatório. Que a droga estava dentro da carta e
era pouca coisa
. Que os dois estavam presos [...].” (Sic.)

Com relação aos depoimentos prestados agentes penitenciários, o Supremo Tribunal Federal – STF:
"(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"
. (HC no 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda, o Superior Tribunal de Justiça – STJ:
"Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame."
(HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

Em sede extrajudicial, o advogado ADELMO HENRIQUE OLIVER que acompanhava a apelante à época dos fatos e presenciou o ocorrido no parlatório da unidade prisional, declinou em síntese: (Id.8504909)

“[...]Que, na data dos fatos visitou seus clientes, pois teria uma audiência naquela data e veio orientá-los sobre isso; Que, afirma que presenciou quando Cleiton e Aline trocaram cartas um com o outro; Que, esclarece que após se despedir de seus clientes, já estava saindo quando foi chamado pelo agente prisional Ênio que lhe relatou que tinha achado a droga dentro da carta de Cleiton que Aline lhe teria entregado, mais era uma quantia insignificante que acredita que não dava nem um cigarro; Que, afirma que em nenhum momento viu Aline ou Cleiton entregando droga um para o outro; Que, esclarece que tem conhecimento que seus clientes são usuários de droga; [...]”(Sic.)

Ademais, a apelante confessou a prática da conduta delitiva, aduzindo, em síntese:

“[...]Que realmente passou a droga para ele. Que escreveu uma carta e colocou uma porção de droga dentro.
Que passou para ele usar.

Que eles são usuários.
Que ela adquiriu lá dentro, inclusive achando que “não ia dar nada”, pois é normal drogas [...].”(Sic.)

A apelante [Aline] alegou a todo momento que a droga [maconha] era para seu namorado [Cleiton], também reeducando, porquanto ambos se encontravam segregados no mesmo estabelecimento prisional, sendo a ele repassado no interior de uma carta, no momento em que foram conduzidos a presença do advogado para entrevista reservada e, por conseguinte interceptada pelo agente penitenciário [Ênio] que logrou êxito em localizar a substância.

Pela análise das provas contidas nos autos, verificasse que a droga apreendida com Cleiton, companheiro da apelante, lhe foi remetida por esta, visando ao seu consumo pessoal, eis que, ambos declinaram que são usuários de droga e a quantidade era pequena [0,237g
duzentos e trinta e sete
miligramas
], porém, não seria por eles consumida em conjunto, porque se encontravam segregados em celas separadas.

Diante de tudo, verifica-se que a prova reunida não autoriza a condenação da apelante como traficante, pois, não ficou demonstrada a ocorrência de qualquer fato concreto que pudesse revelar a existência da mercancia ilícita. De igual modo, não evidencio como desclassificar a conduta, conforme pugna a defesa, para a conduta insculpida no §2o, do art.33, da lei 11.343/06.

In casu
, constato que a conduta da apelante se amolda, em verdade, ao preceito delitivo insculpido no §3o, do art.33 ,da lei 11.343/06,
in verbis
:

“§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.” (negritou-se)

Destarte, segundo Guilherme de Souza Nucci, a figura penal de “
oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem
” (art. 33, § 3o da lei no 11.343/2006), pressupõe o preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente,
in verbis
:

“Outros requisitos são estabelecidos neste tipo novo: a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou beneficio); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da droga); d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto. O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar conde pretendam utilizar a droga em conjunto. Fazendo-o em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se a figura privilegiada. A exigência concomitante dos quatro requisitos é extremada.”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 7a ed. São Paulo: RT, 2013, p. 326)

Contudo, das lições de Renato Brasileiro de Lima,
in

Legislação Criminal Especial Comentada, pág.1068:

“Como exposto anteriormente, o art. 33°, § 3°, diferencia-se do tráfico de drogas do art. 33, caput, na modalidade entregar a consumo em virtude da presença de alguns elementos especializantes. São eles:

1)
Eventualidade:
o oferecimento da droga não pode ocorrer de maneira habitual, frequente, sob pena de restar caracterizado o crime do caput do art. 33. Como o tipo penal em questão faz referência ao oferecimento eventual de droga, depreende-se que esse elemento especializante da eventualidade há de ser analisado sob a ótica do sujeito ativo, e não da pessoa do relacionamento do agente a quem foi oferecida a droga para o consumo compartilhado. Logo, mesmo que a droga seja oferecida pela primeira vez a determinada pessoa, se restar comprovado que esse mesmo agente já havia oferecido drogas para consumo compartilhado a outras pessoas, essa habitualidade afastará a tipificação do crime do art. 33, § 3°, da Lei de Drogas;

2)
Ausência de objetivo de lucro:
o art. 33, § 3°, da Lei de Drogas, deixa claro que a tipificação deste crime está diretamente relacionada à demonstração de que o oferecimento da droga não foi feito com o objetivo de se auferir qualquer lucro (direto ou indireto).

3)
Pessoa do relacionamento:
o art. 33, § 3°, aponta como um de seus elementos especializantes o oferecimento eventual da droga a pessoa do relacionamento do agente. Por mais que não seja necessária uma relação de parentesco, o dispositivo deixa claro que deve se tratar de pessoa conhecida, próxima ao agente, a ele ligada por meio de relação de amizade ou coleguismo, mesmo que desprovida de maior intimidade.

4)
Consumo compartilhado:
o último elemento especializante constante do art. 33, § 3°, diz respeito ao consumo compartilhado da substância oferecida pelo agente. Como o legislador faz uso da expressão para juntos a consumirem, tem-se aí verdadeiro especial fim de agir do ofertante,
que,
no entanto, não precisa ocorrer para que o crime esteja consumado.
”
(Negritou-se)

A propósito, o entendimento jurisprudencial:

“APELO MINISTERIAL. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA
PARA O CRIME
DE CONSUMO, EM CONJUNTO,
DE DROGAS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. INVIABILIDADE.

Não restando comprovada nos autos,
de forma incontestável,
a prática do tráfico
de drogas pelo apelado, imperiosa
a manutenção da desclassificação
para o delito descrito no
artigo 33, § 3o
, da
Lei no 11.343/06
(
oferecer
droga,
eventualmente e
sem
objetivo
de
lucro,
a
pessoa
de
seu
relacionamento,
para
juntos a consumirem), em observância ao princípio in dubio pro reo. Recurso conhecido e desprovido.” (TJGO; ACr 0446603-73.2012.8.09.0049; Goianésia; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Avelirdes Almeida Pinheiro de Lemos; DJGO 08/07/2016; Pág. 363)

Neste diapasão, a desclassificação do delito do art. 33 “
caput” da
lei 11.343/06
,
para àquela do §3o, da mesma lei, é medida que se impõe.

Assim, o abrandamento do tipo penal previsto no §3o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, possibilita a acusada os benefícios da Lei no. 9.099/95, devendo, portanto, o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade, em tese, de concessão de eventuais benefícios.

Eis o entendimento jurisprudencial:

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 33, § 3.o DA LEI 11.343/06 - OFERECER DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS A CONSUMIREM - IMPOSIÇÃO PRÉVIA DE PENA - DESCABIMENTO - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. Operada a desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o previsto no art. 33, § 3.o, da Lei 11.343/06, na esteira do entendimento condensado na Súmula 337 do Colendo STJ, é de rigor a oportunização de vista ao Ministério Público de primeiro grau para, fundamentadamente, se manifestar sobre a aplicação do art. 89 da Lei n.o 9.099/95, que prevê a suspensão condicional do processo, sendo descabida a prévia imposição de pena com base na nova capitulação. 2. Negar provimento aos recursos, mas, de ofício, revogar da sentença a imposição de penas ao réu, oportunizando-se vista ao Ministério Público para que, fundamentadamente, se manifeste sobre a aplicação do benefício da suspensão condicional do processo.” (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0515.08.029830-7/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - DATA DO JULGAMENTO: 20/10/2009 - DATA DA PUBLICAÇÃO: 03/12/2009).

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO ELENCADO NO ARTIGO 28 DA LEI No 11. 343/06. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, § 3o DA LEI No 11. 343/06. OFERECER DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS A CONSUMIREM. IMPOSIÇÃO PRÉVIA DE PENA. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCOS DA LEI No 9. 099/90.
1. A cessão de droga, de um usuário a outro, tanto ou mais do que ele próprio comprometido com o vício do entorpecente, para juntos consumirem, se amolda perfeitamente ao estatuído no artigo 33, §3o, da Lei Antitóxicos, que prevê norma mais branda para aquele que, eventualmente e
sem
objetivo
de
lucro, oferece
droga
para
pessoa
de
seu
relacionamento,
para
juntos
consumirem. 2. O abrandamento do tipo penal previsto no §3o do artigo 33 da Lei no 11. 343/06, possibilita ao acusado, usufruir dos benefícios da Lei no. 9. 099/95, devendo, portanto, o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade
de concessão
de eventuais benefícios. (TJMG; APCR 1686374-93.2009.8.13.0035; Araguari; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Eduardo Machado; Julg. 30/11/2010; DJEMG 14/01/2011)

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para desclassificar o crime para a conduta prevista no artigo 33, § 3o, da Lei no 11.343/06, determinando que se oportunize vista ao Ministério Público de primeiro grau para, fundamentadamente, se manifestar sobre a aplicação de eventuais benefícios da Lei no. 9.099/95.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006512-82.2015.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ALINE ROSE RAMOS MOURA - CPF: 407.706.588-73 (APELANTE), MPEMT - BARRA DO GARÇAS (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGA –

07 (SETE) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 15 (QUINZE) DIAS DE RECLUSÃO EM REGIME INICIALMENTE FECHADO E 730 (SETECENTOS E TRINTA DIAS) DIAS-MULTA –

APELANTE QUE, CUMPRINDO PENA NO MESMO ESTABLECIMENTO PRISIONAL, FORNECEU 0,237 DUZENTOS E TRINTA E SETE MILIGRAMAS DE MACONHA NO INTERIOR DE UMA CARTA, AO SEU COMPANHEIRO NO MOMENTO EM QUE ESTAVAM EM ENTREVISTA COM ADVOGADO NO PARLATÓRIO DA UNIDADE OPORTUNIDADE EM QUE FLAGRADO POR AGENTE PRISIONAL NA POSSE DA DROGA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1.

PRELIMINAR
DE NULIDADE DA SENTENÇA – VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO– ALEGADA A CONDENÇÃO DA APELANTE MESMO COM O PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO REALIZADO PELO PARQUET EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS E CONTRARAZÃOES RECURSAIS – INOCORRÊNCIA – MAGISTRADO SINGULAR QUE NÃO ESTÁ VINCULADO AO PEDIDO DO ÓRGÃO MINISTERIAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 385 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA –
2.

MÉRITO
– PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART.33, §2o, DA LEI No. 11.343/2006 [INDUZIR, INSTIGAR OU AUXILIAR ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA]– INVIABILIDADE – SUBSUNÇÃO DO FATO – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO §3o DO ART.33 DA LEI 11.343/06 [OFERECER DROGA, EVENTUALMENTE E SEM OBJETIVO DE LUCRO, A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO, PARA JUNTOS A CONSUMIREM] –
MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADOS – CONFISSÃO
– – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS – CONSTATAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARA DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA ÀQUELA DO ARTIGO 33, § 3o, DA LEI 11.343/06.

“É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado.”(AgRg no AREsp 596.157/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

A configuração do delito previsto no art. 33, § 3o, da Lei no 11.343/06 – “oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem” - depende do preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente: a) agir em caráter eventual; b) atuar sem objetivo de lucro; c) atingir pessoa do relacionamento do agente; d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto.

Como o legislador faz uso da expressão
para juntos a consumirem,
tem-se aí verdadeiro especial fim de agir do ofertante, que, no entanto, não precisa ocorrer para que o crime esteja consumado, fator que, in casu amolda-se a conduta da apelante.

O abrandamento do tipo penal previsto no §3o do artigo 33 da Lei no 11.343/06, possibilita ao acusado, usufruir dos benefícios da Lei no. 9.099/95, devendo, portanto, o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade de concessão de eventuais benefícios

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela i.

Defensoria Pública, contra a sentença proferida pelo d. Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT que, nos autos da ação penal no. 6512-82.2015.8.11.0004, (cód. 204865) julgou procedente a denúncia para condenar
ALINE ROSE RAMOS MOURA
, como incursa no art. 33, ‘caput’, c/c., art. 40, inc. III, ambos da Lei no.11.343/06, à pena de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicialmente fechado e, ao pagamento de 730 (setecentos e trinta dias) dias-multa,
no valor de 1/30 do salário mínimo vigente a época dos fatos, concedido o direito de recorrer em liberdade. (Sentença – Id. 8504945, 8504946).

Narra a denúncia, em síntese: (Id.8504891)

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 9 de junho de 2015, por volta das 09h50 min, a denunciada, na qualidade de reeducanda da Cadeia Pública Local, foi flagrada por um agente prisional daquele estabelecimento fornecendo uma porção de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, pesando 0,237g (duzentos e trinta e sete miligramas), acondicionada dentro de uma carta, ao reeducando Cleiton Marçal de Albuquerque Damiao, seu companheiro, que também se encontrava segregado naquele estabelecimento prisional; substância esta de uso proscrito no Brasil e destinada à comercialização ilícita junto aos detentos da cadeia pública, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cujo poder de provocar dependência física e/ou psíquica se faz preliminarmente informado por meio do laudo de constatação.

Observa-se do caderno informativo que, naquela ocasião, a denunciada, aproveitando-se do momento em que ela e seu companheiro Cleiton Marçal Albuquerque Damião, que também se encontrava recolhido no interior da cadeia pública local, foram retirados da cela para conversarem com o advogado deles, entregou ao seu companheiro uma carta, ocasião em que ao ser realizada revista pelo agente prisional, foi encontrada a aludida substancia entorpecente no interior daquela carta”. (sic.)

Irresignado com o desfecho da sentença, requer a defesa em preliminar, o reconhecimento de nulidade da sentença ao argumento de violação ao sistema acusatório, porquanto aduz que o representante ministerial postulou pela desclassificação do delito descrito na denúncia para a conduta descrita no art.33, §2o da lei no.11.343/06 em sede de alegações finais. (Id.8504957)

Em contrarrazões, o Ministério Público requer seja conhecido e provido o recurso de apelação interposto a fim de proceder a desclassificação delito. (Id. 8504958)

Nesta instância a i. Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, assim sintetizando: (Id. 11756973)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [ART.33, CAPUT, C/C ART.40, INC. II, AMBOS DA LEI No.11.343/06 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ALMEJADO RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA SENTENÇA, AO ARGUMENTO DE VIOLAÇÃO AO SISTEMA ACUSATÓRIO – INADMISSIBILIDADE – MAGISTRADO SINGULAR NÃO ESTÁ VINCULADO AO PEDIDO FEITO PELO ÓRGÃO MINISTERIAL NOS MEMORIAIS – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART.33, §2o, DA LEI No. 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE FORNECEU O ENTORPECENTE AO SEU COMPANHEIRO – SUBSUNÇÃO DO FATO AO CRIME TIPIFICADO NO ART.33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

ALINE ROSE RAMOS MOURA, como incurso nas sanções do como incursa no art. 33, ‘caput’, c/c., art. 40, inc. III, ambos da Lei no.11.343/06.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

Aduz que a sentença merece reforma, vez que não foi aplicado corretamente a qual viola o código penal tem como os princípios constitucionais.

Argumenta que o poder punitivo estatal – nas mãos do juiz – está condicionado à invocação feita pelo Ministério Público através do exercício da pretensão acusatória, aonde se encontra a razão da impossibilidade de procedência de ações penais sem o pedido acusatório no mesmo sentido.

Razão porque, o pedido de desclassificação formulado pelo
Parquet
equivale ao exercício da pretensão acusatória de forma mais concreta ao caso, isto é, o acusador está abrindo mão de proceder além do que o imputado praticou.

Ressalta que por via de consequência, não pode o juiz condenar o acusado de forma mais gravosa do que postulou a pretensão ministerial, sob pena de exercer o poder punitivo sem a necessária invocação, no mais claro retrocesso ao modelo inquisitivo e sustenta que “
condenar sem pedido é violar incondicionalmente a regra fundante do sistema acusatório
” (Sic.).

Aduz que tem-se incompatível com o modelo constitucional a regra prevista no atual artigo 385 do Código de Processo Penal porquanto aduz que o correto, sob sua ótica, seria que o juiz proferisse decisão tendo como base a pretensão ministerial, e não indo além dela, julgando de forma mais gravosa, haja vista que se o Ministério Público, é o titular da ação penal e assim considerando que o parquet comunga do entendimento vertido pelo apelante, ressoa incongruente o juiz sentenciar além do que foi solicitado pela acusação motivo pelo qual pugna pela declaração de nulidade da sentença.

Sem razão, contudo, o art. 385, do Código de Processo Penal, é claro ao estabelecer que:
"Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada."

Muito embora haja entendimentos contrários, extrai-se das lições de Nestor Távora e Fabio Roque
in
Código de Processo Penal, doutrina, jurisprudência e questões de concurso, Ed. Juspodvim, pag.476/477, assim dispõe, acerca do referido artigo:
“Permite-se que o juiz condene o acusado, ainda que o promotor de justiça/procurador da república tenha pugnado pela sua absolvição. É uma decorrência do princípio da indisponibilidade da ação penal pública”. [...] “O entendimento sedimentado da majoritária doutrina e dos Tribunais Superiores [STF – HC 69957/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira] é no sentido da inexistência de inconstitucionalidade”.

Em sentido aparelhado, trilha o C. STJ:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO ANTES DE PUBLICADO O ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. RATIFICAÇÃO DESNECESSÁRIA. SÚMULA 418/STJ.NÃO INCIDÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO.INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. A Corte Especial do STJ, ao analisar a Questão de Ordem no REsp 1.129.215/DF, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, firmou entendimento segundo o qual o enunciado da Súmula 418/STJ deverá ser interpretado de forma que a necessidade de ratificação do recurso interposto na pendência de embargos declaratórios apenas seja exigida quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior. 2.
É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que o artigo 385 do CPP foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, não havendo falar em ilegalidade quanto ao posicionamento diverso da manifestação ministerial, diante do fato de o Magistrado gozar do princípio do livre convencimento motivado (precedentes).
3. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem quanto à absolvição por fragilidade de provas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.4. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.”(AgRg no AREsp 596.157/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)

Assim, a manifestação do órgão ministerial pela desclassificação delitiva - no que tange ao crime de tráfico - não vincula o Magistrado prolator da sentença, ante o princípio do livre convencimento motivado, princípio este basilar em nosso ordenamento jurídico brasileiro, não havendo que se falar em nulidade da r. sentença

“HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALEGAÇÕES FINAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 385, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DO JUIZ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. WRIT DENEGADO.1-
A decisão do Juiz não é vinculada pelas alegações finais apresentadas pelo Ministério Público, podendo ele condenar o réu, mesmo quando o Parquet opina pela absolvição.2- Havendo provas para julgar o feito, condenando o réu, o Juiz não deve se atrelar à opinião do Ministério Público, quando este requer a absolvição
.3- O habeas corpus não é o meio adequado para análise de pedido de absolvição, posto que não é possível a incursão nas provas dos autos. 4- Writ denegado”.(HC 84.001/RJ, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2007, DJ 07/02/2008, p. 1)

Com essas considerações, rejeita-se a preliminar ventilada.

2. MÉRITO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.

Avançando no tema, no mérito, pugna o apelante pela desclassificação do delito capitulado no art. 33 ‘
caput’
da lei 11.343/06, para o delito previsto no art.33, §2o do mesmo dispositivo legal.

Sustenta que a recorrente adquiriu droga no interior da unidade prisional e a entregou em uma carta a seu companheiro [namorado] a fim de que o mesmo consumisse na cela em que se encontrava preso, auxiliando-o ao uso de droga e incorrendo assim na figura típica capitulada no art.33, §2o da lei 11.343/06.

Com efeito, narra a denúncia, em síntese: (Id.8504891)

“Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 9 de junho de 2015, por volta das 09h50 min,
a denunciada, na qualidade de reeducanda da Cadeia Pública Local, foi flagrada por um agente prisional daquele estabelecimento fornecendo uma porção de Cannabis sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, pesando 0,237g (duzentos e trinta e sete miligramas), acondicionada dentro de uma carta, ao reeducando Cleiton Marçal de Albuquerque Damião, seu companheiro, que também se encontrava segregado naquele estabelecimento prisional;
substância esta de uso proscrito no Brasil e destinada à comercialização ilícita junto aos detentos da cadeia pública, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cujo poder de provocar dependência física e/ou psíquica se faz preliminarmente informado por meio do laudo de constatação.

Observa-se do caderno informativo que, naquela ocasião, a denunciada, aproveitando-se do momento em que ela e seu companheiro Cleiton Marçal Albuquerque Damião, que também se encontrava recolhido no interior da cadeia pública local, foram retirados da cela para conversarem com o advogado deles, entregou ao seu companheiro uma carta, ocasião em que ao ser realizada revista pelo agente prisional, foi encontrada a aludida substancia entorpecente no interior daquela carta”. (sic.)

A materialidade delitiva repousa no boletim de ocorrência no.2015.172912 (Id.8504898), auto de prisão em flagrante de delito (Id.8504892) laudo de constatação preliminar no.300.2.04.2015.004055-01(Id.8504903) e laudo de constatação definitivo no.3.14.2015.18340-01 (Id.8504942).

Assim, o laudo preliminar certificou a apreensão de 01 (uma) porção de vegetal seco, com massa liquida de (0,237g
duzentos e trinta e sete
miligramas
), por sua vez, o laudo definitivo concluiu que:
“[...]o material analisado apresentou resultado positivo para presença de Cannabis sativa l. (maconha)
[...]”.

Ato continuo, os indícios de autoria ressoam dos depoimentos contidos nos autos sendo que o agente penitenciário ÊNIO RODRIGUES DA CRUZ, declinou em juízo:

“[...] Que é agente penitenciário lotado aqui na cidade. Que é de praxe fazer revista depois do atendimento no parlatório. Que fez a revista e encontrou a carta, tendo Cleiton dito que sua namorada que havia passado. Que não houve revista no ato de entrada no parlatório. Que a carta estava bem dobrada e que a droga estava no meio.
Que era uma porção bem pequena
” (Sic.)

De igual teor, o depoimento da agente penitenciaria VILMARA MARINHO REIS:

“[...] Que é agente prisional. Que não viu a acusada passando a carta para o marido, pois estes estavam no parlatório. Que Ênio pegou a carta com Cleiton, na saída do parlatório. Que tinha maconha dentro da carta. Que não fazem revista quando os presos entram no parlatório. Que a droga estava dentro da carta e
era pouca coisa
. Que os dois estavam presos [...].” (Sic.)

Com relação aos depoimentos prestados agentes penitenciários, o Supremo Tribunal Federal – STF:
"(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal"
. (HC no 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda, o Superior Tribunal de Justiça – STJ:
"Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame."
(HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

Em sede extrajudicial, o advogado ADELMO HENRIQUE OLIVER que acompanhava a apelante à época dos fatos e presenciou o ocorrido no parlatório da unidade prisional, declinou em síntese: (Id.8504909)

“[...]Que, na data dos fatos visitou seus clientes, pois teria uma audiência naquela data e veio orientá-los sobre isso; Que, afirma que presenciou quando Cleiton e Aline trocaram cartas um com o outro; Que, esclarece que após se despedir de seus clientes, já estava saindo quando foi chamado pelo agente prisional Ênio que lhe relatou que tinha achado a droga dentro da carta de Cleiton que Aline lhe teria entregado, mais era uma quantia insignificante que acredita que não dava nem um cigarro; Que, afirma que em nenhum momento viu Aline ou Cleiton entregando droga um para o outro; Que, esclarece que tem conhecimento que seus clientes são usuários de droga; [...]”(Sic.)

Ademais, a apelante confessou a prática da conduta delitiva, aduzindo, em síntese:

“[...]Que realmente passou a droga para ele. Que escreveu uma carta e colocou uma porção de droga dentro.
Que passou para ele usar.

Que eles são usuários.
Que ela adquiriu lá dentro, inclusive achando que “não ia dar nada”, pois é normal drogas [...].”(Sic.)

A apelante [Aline] alegou a todo momento que a droga [maconha] era para seu namorado [Cleiton], também reeducando, porquanto ambos se encontravam segregados no mesmo estabelecimento prisional, sendo a ele repassado no interior de uma carta, no momento em que foram conduzidos a presença do advogado para entrevista reservada e, por conseguinte interceptada pelo agente penitenciário [Ênio] que logrou êxito em localizar a substância.

Pela análise das provas contidas nos autos, verificasse que a droga apreendida com Cleiton, companheiro da apelante, lhe foi remetida por esta, visando ao seu consumo pessoal, eis que, ambos declinaram que são usuários de droga e a quantidade era pequena [0,237g
duzentos e trinta e sete
miligramas
], porém, não seria por eles consumida em conjunto, porque se encontravam segregados em celas separadas.

Diante de tudo, verifica-se que a prova reunida não autoriza a condenação da apelante como traficante, pois, não ficou demonstrada a ocorrência de qualquer fato concreto que pudesse revelar a existência da mercancia ilícita. De igual modo, não evidencio como desclassificar a conduta, conforme pugna a defesa, para a conduta insculpida no §2o, do art.33, da lei 11.343/06.

In casu
, constato que a conduta da apelante se amolda, em verdade, ao preceito delitivo insculpido no §3o, do art.33 ,da lei 11.343/06,
in verbis
:

“§ 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.” (negritou-se)

Destarte, segundo Guilherme de Souza Nucci, a figura penal de “
oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, à pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem
” (art. 33, § 3o da lei no 11.343/2006), pressupõe o preenchimento de quatro requisitos, cumulativamente,
in verbis
:

“Outros requisitos são estabelecidos neste tipo novo: a) agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); b) atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou beneficio); c) atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da droga); d) ter a finalidade de consumir a droga em conjunto. O tipo penal inédito teve por finalidade abrandar a punição daquele que fornece substância entorpecente a um amigo, em qualquer lugar conde pretendam utilizar a droga em conjunto. Fazendo-o em caráter eventual e sem fim de lucro aplica-se a figura privilegiada. A exigência concomitante dos quatro requisitos é extremada.”
(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 7a ed. São Paulo: RT, 2013, p. 326)

Contudo, das lições de Renato Brasileiro de Lima,
in

Legislação Criminal Especial Comentada, pág.1068:

“Como exposto anteriormente, o art. 33°, § 3°, diferencia-se do tráfico de drogas do art. 33, caput, na modalidade entregar a consumo em virtude da presença de alguns elementos especializantes. São eles:

1)
Eventualidade:
o oferecimento da droga não pode ocorrer de maneira habitual, frequente, sob pena de restar caracterizado o crime do caput do art. 33. Como o tipo penal em questão faz referência ao oferecimento eventual de droga, depreende-se que esse elemento especializante da eventualidade há de ser analisado sob a ótica do sujeito ativo, e não da pessoa do relacionamento do agente a quem foi oferecida a droga para o consumo compartilhado. Logo, mesmo que a droga seja oferecida pela primeira vez a determinada pessoa, se restar comprovado que esse mesmo agente já havia oferecido drogas para consumo compartilhado a outras pessoas, essa habitualidade afastará a tipificação do crime do art. 33, § 3°, da Lei de Drogas;

2)
Ausência de objetivo de lucro:
o art. 33, § 3°, da Lei de Drogas, deixa claro que a tipificação deste crime está diretamente relacionada à demonstração de que o oferecimento da droga não foi feito com o objetivo de se auferir qualquer lucro (direto ou indireto).

3)
Pessoa do relacionamento:
o art. 33, § 3°, aponta como um de seus elementos especializantes o oferecimento eventual da droga a pessoa do relacionamento do agente. Por mais que não seja necessária uma relação de parentesco, o dispositivo deixa claro que deve se tratar de pessoa conhecida, próxima ao agente, a ele ligada por meio de relação de amizade ou coleguismo, mesmo que desprovida de maior intimidade.

4)
Consumo compartilhado:
o último elemento especializante constante do art. 33, § 3°, diz respeito ao consumo compartilhado da substância oferecida pelo agente. Como o legislador faz uso da expressão para juntos a consumirem, tem-se aí verdadeiro especial fim de agir do ofertante,
que,
no entanto, não precisa ocorrer para que o crime esteja consumado.
”
(Negritou-se)

A propósito, o entendimento jurisprudencial:

“APELO MINISTERIAL. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA
PARA O CRIME
DE CONSUMO, EM CONJUNTO,
DE DROGAS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. INVIABILIDADE.

Não restando comprovada nos autos,
de forma incontestável,
a prática do tráfico
de drogas pelo apelado, imperiosa
a manutenção da desclassificação
para o delito descrito no
artigo 33, § 3o
, da
Lei no 11.343/06
(
oferecer
droga,
eventualmente e
sem
objetivo
de
lucro,
a
pessoa
de
seu
relacionamento,
para
juntos a consumirem), em observância ao princípio in dubio pro reo. Recurso conhecido e desprovido.” (TJGO; ACr 0446603-73.2012.8.09.0049; Goianésia; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Avelirdes Almeida Pinheiro de Lemos; DJGO 08/07/2016; Pág. 363)

Neste diapasão, a desclassificação do delito do art. 33 “
caput” da
lei 11.343/06
,
para àquela do §3o, da mesma lei, é medida que se impõe.

Assim, o abrandamento do tipo penal previsto no §3o, do artigo 33, da Lei no 11.343/06, possibilita a acusada os benefícios da Lei no. 9.099/95, devendo, portanto, o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade, em tese, de concessão de eventuais benefícios.

Eis o entendimento jurisprudencial:

“TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 33, § 3.o DA LEI 11.343/06 - OFERECER DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS A CONSUMIREM - IMPOSIÇÃO PRÉVIA DE PENA - DESCABIMENTO - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. 1. Operada a desclassificação do delito de tráfico ilícito de entorpecentes para o previsto no art. 33, § 3.o, da Lei 11.343/06, na esteira do entendimento condensado na Súmula 337 do Colendo STJ, é de rigor a oportunização de vista ao Ministério Público de primeiro grau para, fundamentadamente, se manifestar sobre a aplicação do art. 89 da Lei n.o 9.099/95, que prevê a suspensão condicional do processo, sendo descabida a prévia imposição de pena com base na nova capitulação. 2. Negar provimento aos recursos, mas, de ofício, revogar da sentença a imposição de penas ao réu, oportunizando-se vista ao Ministério Público para que, fundamentadamente, se manifeste sobre a aplicação do benefício da suspensão condicional do processo.” (APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0515.08.029830-7/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS - DATA DO JULGAMENTO: 20/10/2009 - DATA DA PUBLICAÇÃO: 03/12/2009).

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO ELENCADO NO ARTIGO 28 DA LEI No 11. 343/06. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 33, § 3o DA LEI No 11. 343/06. OFERECER DROGA A PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO PARA JUNTOS A CONSUMIREM. IMPOSIÇÃO PRÉVIA DE PENA. DESCABIMENTO. POSSIBILIDADE, EM TESE, DE CONCESSÃO DOS BENEFÍCOS DA LEI No 9. 099/90.
1. A cessão de droga, de um usuário a outro, tanto ou mais do que ele próprio comprometido com o vício do entorpecente, para juntos consumirem, se amolda perfeitamente ao estatuído no artigo 33, §3o, da Lei Antitóxicos, que prevê norma mais branda para aquele que, eventualmente e
sem
objetivo
de
lucro, oferece
droga
para
pessoa
de
seu
relacionamento,
para
juntos
consumirem. 2. O abrandamento do tipo penal previsto no §3o do artigo 33 da Lei no 11. 343/06, possibilita ao acusado, usufruir dos benefícios da Lei no. 9. 099/95, devendo, portanto, o Ministério Público manifestar-se acerca da possibilidade
de concessão
de eventuais benefícios. (TJMG; APCR 1686374-93.2009.8.13.0035; Araguari; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Eduardo Machado; Julg. 30/11/2010; DJEMG 14/01/2011)

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para desclassificar o crime para a conduta prevista no artigo 33, § 3o, da Lei no 11.343/06, determinando que se oportunize vista ao Ministério Público de primeiro grau para, fundamentadamente, se manifestar sobre a aplicação de eventuais benefícios da Lei no. 9.099/95.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2020