Tribunal: TJMT
Processo: 0005351-18.2017.8.11.0020
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER CC DANOS MORAIS – JULGAMENTO ANTECIPADO – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PROVAS DESNECESSÁRIAS – PRELIMINAR REJEITADA – CRIANÇA COM PARALISIA CEREBRAL TETRAESPÁSTICA, SEQUELA DE PREMATURIDADE EXTREMA, LEUCOMALÁCIA PERIVENTRICULAR E HEMORRAGIA INTRAVENTRICULAR COM HIDROCEFALIA - TRATAMENTO HOME CARE E OUTROS PROCEDIMENTOS – RELATÓRIOS E SOLICITAÇÃO MÉDICA DA PACIENTE - RECUSA INDEVIDA – ROL DA ANS É EXEMPLIFICATIVO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM A PGJ.
“é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.” (AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)
Revela-se abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado, principalmente no caso em questão, de criança acometida com enfermidade grave, na qual o conjunto de tratamento se mostra como de maior chance de melhoria à ela.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0005351-18.2017.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[VINICIUS BATISTA FERREIRA DE MORAES - CPF: 001.935.231-08 (APELADO), N. M. D. M. - CPF: 079.220.611-88 (APELADO), ARTHUR REZENDE WALDSCHMIDT - CPF: 704.687.451-49 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), VINICIUS BATISTA FERREIRA DE MORAES - CPF: 001.935.231-08 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER CC DANOS MORAIS – JULGAMENTO ANTECIPADO – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – PROVAS DESNECESSÁRIAS – PRELIMINAR REJEITADA – CRIANÇA COM PARALISIA CEREBRAL TETRAESPÁSTICA, SEQUELA DE PREMATURIDADE EXTREMA, LEUCOMALÁCIA PERIVENTRICULAR E HEMORRAGIA INTRAVENTRICULAR COM HIDROCEFALIA -

TRATAMENTO HOME CARE E OUTROS PROCEDIMENTOS – RELATÓRIOS E SOLICITAÇÃO MÉDICA DA PACIENTE - RECUSA INDEVIDA – ROL DA ANS É EXEMPLIFICATIVO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM A PGJ.

“é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.” (AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)

Revela-se abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado, principalmente no caso em questão, de criança acometida com enfermidade grave, na qual o conjunto de tratamento se mostra como de maior chance de melhoria à ela.

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação cível interposto por
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO (id. 14150974),
contra sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais n. 5351-18.2017.811.0020 que julgou parcialmente procedente a ação proposta por NICOLE MACHADO DE MORAES, representada por seu genitor VINICIUS BATISTA FERREIRA DE MORAES, em desfavor da apelante, tornando definitiva a liminar, condenando-a a custear todos os procedimentos prescritos pelos médicos, em especial o tratamento home care, incluindo as medicações e procedimentos necessários. A apelante foi condenada a reembolsar R$ 2.000,00 (dois mil reais), referente à fonoaudiologia e fisioterapia, conforme recibos e ainda ao pagamento integral das custas e honorários advocatícios, este último fixado em 15%, sobre o valor da condenação.

Preliminarmente, a apelante defende a ofensa à ampla defesa, do julgamento antecipado da lide e cerceamento de defesa, sob o argumento de que foram requeridas provas periciais e orais a fim de comprovar que o tratamento não é coberto pelo plano de saúde e também não possui a eficácia pretendida, pois se trata de tratamento experimental. Almeja a nulidade da sentença.

No mérito, assevera que no caso dos planos de seguros privados de assistência à saúde, existe norma especifica, qual seja, a Lei 9.656 de 03 de junho de 1998, que estabelece as diretrizes, os direitos e os deveres dos consumidores e das Operadoras. Portanto, o CDC possui aplicação subsidiaria.

Adiante, afirma que inexiste obrigação legal e previsão contratual de prestar assistência médica do domiciliar – Home Care.

Explica que o atendimento domiciliar não é uma obrigação da apelante assumida contratualmente com a parte Apelada, tratando-se de um benefício oferecido a alguns usuários que preencham os requisitos justificadores desse tipo de assistência.

Ainda pontua quanto a necessidade de observância do rol de procedimentos e eventos em saúde da agência nacional de saúde suplementar (ANS) e da recomendação da obrigação do Rol pelo CNJ.

Pondera que foram editados especificamente quanto a situações semelhantes, 04 enunciados aplicáveis: 06, 27, 26 e 27.

Nestes termos defende que não há que falar em ilicitude por parte da UNIMED CUIABÁ, pois os procedimentos não estão previstos no Rol da ANS.

No tópico – DA TERAPIA NEUROMOTRA INTENSIVA COM O USO DE
SUIT THERASUIT
-, pontua que a CASE, emitiu parecer sobre o procedimento indicando que a técnica em questão não é melhor ou traz melhor resultado do que a fisioterapia regularmente oferecida pelo plano de saúde. Também quanto a (TERAPIA OCUPACIONAL COM INTEGRAÇÃO NEUROSSENROIAL E ESTIMULAÇÃO VISUAL), assevera também que não consta do rol da ANS e que jamais negou nenhum dos procedimentos convencionais.

Adiante explica que “que de fato ocorre é que a Apelada pretende o custeio das técnicas alternativas, não obstante os tratamentos em si (terapia ocupacional, fonoaudiologia e fisioterapia) pelo método convencional reconhecido pelas autoridades competentes contem com cobertura contratual, inexistindo qualquer óbice da operadora em proceder a autorização para atendimento em cínica/consultório. ”

No que tange ao dever de reembolso, reafirma que não houve qualquer ato ilícito, vez que os procedimentos solicitados não possuem cobertura contratual por estrem fora do rol da ANS.

Por fim, requer o provimento do recurso com a reforma integral da sentença, julgando-se improcedente a ação; acaso mantida a condenação, almeja a redução dos honorários advocatícios eis que desproporcionais a situação concreta.

Contrarrazões (id. 14152456) pela rejeição da preliminar e, no mérito, a apelada rechaça o recurso do apelante e pede o desprovimento.

Recurso recebido (id. 19448490).

Instada a se manifestar, a douta PGJ pugna pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento (id. 27645085).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR (CERCEAMENTO DE DEFESA)

Na condição de real destinatário das provas, cabe ao julgador deliberar, mesmo de ofício, sobre a produção daquelas que entenda necessárias à instrução do processo (art. 130, do CPC). O julgamento antecipado da lide não caracteriza cerceamento de defesa se o juiz estiver convencido da desnecessidade de produção de prova da matéria de fato em audiência (art. 330, I, do CPC).

No caso a sentença foi julgada procedente por convencimento do juízo, amparado em entendimento do Superior Tribunal de Justiça, aplicação do CDC e súmula no 469 do STJ: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde. ”, além dos laudos médicos indicando a gravidade e extrema necessidade dos procedimentos solicitados.

Destarte, não há fundamentação de ausência de prova das alegações da UNIMED CUIABÁ, hipótese que estaria caracterizada a lesão à garantia da ampla defesa.

Pelo exposto, em consonância com a PGJ,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Conforme relatado, o presente recurso é contra sentença proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais n. 5351-18.2017.811.0020 que julgou parcialmente procedente a ação proposta por NICOLE MACHADO DE MORAES, representada por seu genitor VINICIUS BATISTA FERREIRA DE MORAES, em desfavor da apelante, tornando definitiva a liminar, condenando-a a custear todos os procedimentos prescritos pelos médicos, em especial o tratamento home carte, incluindo as medicações e procedimentos necessários. A apelante foi condenada a reembolsar R$ 2.000,00 (dois mil reais), referente à fonoaudiologia e fisioterapia, conforme recibos e ainda ao pagamento integral das custas e honorários advocatícios, este último fixado em 15%, sobre o valor da condenação.

Em apertada síntese, transcrevo o relatório da sentença:

“Trata-se de ação de obrigação de fazer c/c pedido de tutela antecipada de urgência e indenização por danos morais, proposta por NICOLE MACHADO DE MORAES, representada por seu genitor, VINICIUS BATISTA FERREIRA DE MORAES, em desfavor da UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, visando seja concedida tutela de urgência para determinar que a parte requerida custeie os tratamentos necessários à requerente, criança de 01 (um) ano e 06 (seis) meses, que sofre de paralisia cerebral.

Aduz que nasceu prematuramente, com 27 (vinte e sete) semanas e 800 (oitocentos) gramas, necessitando de reanimação e tratamento em UTI neonatal.

Informa que, em razão do nascimento prematuro e das patologias sofridas, quais sejam, “hidrocefalia volumosa tentraventricular” e “hipertensão pulmonar”, necessitou de oxigenioterapia, monitorização, oximetria, fisioterapia motora e respiratória, fonoterapia e técnica de enfermagem, avaliação médica e de enfermagem periódicas.

Afirma que apresenta quadro clínico de paralisia cerebral e quadro funcional de quadriparesia espática, microcefalia, encefalipatia hipóxica isquêmica, Ieucomalácia periventricular, hidrocefalia, indicando necessitar, assim, terapia ocupacional com integração neurossensorial, fisioterapia respiratória, fonoterapia, estimulação visual e terapia neuromotora intensiva com uso de suits.

Assevera ser indispensável à sua sobrevivência e evolução clínica a internação domiciliar ou “home care”, para dar continuidade ao tratamento por equipe multidisciplinar, necessitando do sistema de UTI em sua residência.

Declara ser beneficiária do plano de saúde ofertado pela empresa ré na modalidade de plano AMB-ENF-OBS de abrangência nacional desde a data de seu nascimento.

Junta aos autos relatórios e solicitações médicos, ficha de internação hospitalar, tomografia computadorizada de crânio, demais exame médicos e contrato de plano de saúde

À ref. 24 foi deferida a tutela antecipada para determinar que a requerida custeie o tratamento de terapia ocupacional com integração neurossensorial, fisioterapia respiratória, fonoterapia, estimulação visual e terapia neuromotora intensiva com uso de suits (therasuit), disponibilizando tratamento em âmbito domiciliar (home care), sob pena de multa diária”

Pois bem.

No Relatório Médico do Dr. Raphael Steckelberg, datado de 14.05.2017 (id. 14143479), aponta a necessidade de: “(...) Paciente: Nicole Machado de Morais em acompanhamento neuropediátrico com quadro de Paralisia Cerebral Tetraespástica, Sequela de Prematuridade extrema, Leucomalácia Periventricular e Hemorragia Intraventricular com Hidrocefalia com necessidade de Derivação Ventrículo-peritoneal, com várias intervenções e complicações (hematoma subdural). Paciente evoluindo com importante atraso motor e cognitivo, não apresenta controle de tronco, pouca contactuação e interesse pelo meio.
Paciente necessita de acompanhamento com equipe multidisciplinar e estimulação precoce.
(...)”.

E ainda, o Relatório assinado pela Dra. Alessandra Carneiro Dorça (Crefito 46195) datada de 25.09.2017, dentre outras observações aponta a necessidade da criança Nicole “(...)
de estímulo de desenvolvimento respiratório, proteção de via aérea e formação de via aérea superior, a criança necessita urgentemente de dispositivo VUP para treino de deglutição e melhora e treino diafragmático. Reafirmo que estas medidas são fundamentais para melhorar a sobrevida e a qualidade de vida da criança.
(...)” (id. 14143480).

Constam também nos autos o Relatório Fisioterapêutico e Terapêutico Ocupacional datado de 04.07.2017 assinado pela Fisioterapeuta Nathália Ribeiro Garcia e pela Terapeuta Ocupacional Dra. Geórgia M. Freitas Carrijo, apontando: “(...) A paciente apresenta quadro clínico de Paralisia Cerebral, quadro funcional de quadriparesia espástica. Apresenta pobre controle cervical, assimetria de cabeça quando deitada em supino, movimentação ativa de membros superiores (MMSS), porém mantém em abdução e rotação externa, abre e fecha as mãos e padrão extensor de membros inferiores (MMII). Na postura de prono ainda não é capaz de apoiar nos antebraços e levantar a cabeça. Ainda não adquiriu o rolar. Respostas auditivas e visuais diminuídas, o que influencia no desenvolvimento neuropsicomotor. Não interage com o meio que a cerca, não explora o próprio corpo, nem brinquedos e não faz contato visual. (...)” (id. 14143480)

Dentre outros documentos também foram juntados o Relatório assinado pela Alessandra Carneiro Dorça (Crefito 46195) datado de 25.09.2017, conforme id 14143480 – fls. 05, Solicitação de Estimulação Visual assinada pelo Dr. Raphael Steckelberg em 24.08.2017, conforme ID.: 14143480 – fls. 06.

Relatórios Médicos assinados pelo Dr. Raphael Steckelberg, em 24.08.2017, com Solicitações: de Fisioterapia Respiratória, de Fonoterapia, de Terapia Neuromotora Intensiva com uso de Suits (Therasuit), de Terapia Ocupacional com Integração Neurossensorial.

Exame de Tomografia Computadorizada de Crânio (ID.: 14143483), documento da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ID.: 14143484, ID.: 14143485, ID.: 14143486, ID.: 14143487, ID.: 14143488, ID.: 14143489, ID.: 14144953, ID.: 14144954, ID.: 14144955, ID.: 14144956, ID.: 14144957, ID.: 14144958, ID.: 14144959, ID.: 14144960, ID.: 14144961, ID.: 14144962, ID.: 14144963, ID.: 14144964, ID.: 14144965, ID.: 14144966, ID.: 14144967, ID.: 14144968, ID.: 14144985 e ID.: 14144986).

Como se vê, a gravidade da situação é incontroversa, assim como, os tratamentos solicitados pelos profissionais de saúde de confiança da família da menor que revelam maior chance de melhoria da criança.

A respeito o serviço “Home Care”, o Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento quanto a abusividade da cláusula contratual que exclui a prestação do tratamento:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 458, II, E 535 DO CPC. PRAZO PRESCRICIONAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DATA DA RECUSA DO PAGAMENTO PELA SEGURADORA. SÚMULA 7/STJ. TRATAMENTO HOME CARE. RECUSA INDEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há ofensa aos artigos 458, II, e 535 do CPC, se o Tribunal dirimiu as questões que lhe foram submetidas e apresentou os fundamentos nos quais suportou suas conclusões, e manifestou-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. 2. Firmado no acórdão estadual que a Seguradora não se incumbiu de "demonstrar as datas em que, inequivocamente, a segurada teve seus pedidos de pagamentos de despesas negados", termo a partir do qual se iniciaria o lapso prescricional, o exame da irresignação recursal esbarra na Súmula 7 do STJ. 3. De acordo com a orientação jurisprudencial do STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento domiciliar quando essencial para garantir a saúde ou a vida do segurado. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1325939/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 09/05/2014).

Relevante trazer à colação trecho do parecer da Procuradoria Geral de Justiça:

“Aliás, não se trata de uma relação consumerista/contratual, mas sim, de um quadro grave de saúde na qual a interessada, aderente do plano, se vê impossibilitada de usufruir da contraprestação pactuada. O entendimento dos Tribunais Superiores, nesse sentido, indicam se tratar de abusividade cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível para resguardar a saúde do beneficiário.

Embora se reconheça que as cláusulas contratuais têm força para serem cumpridas, a questão aqui analisada deve ir além disso, tendo em vista que traz situação que exige imediato tratamento da menor.

Soma-se a isso que, pelo que se infere dos autos é que o tratamento em questão é o que revela uma chance de melhoria no quadro da criança, motivo pelo qual se recomenda a decisão do juízo de piso, respeitados os parâmetros da prescrição médica.

É certo ainda que os planos de saúde podem, dentro dos seus contratos, limitar as doenças com coberturas, mas não a terapêutica a ser utilizada indicada por profissional médico. ”

Ainda, é consolidado o entendimento de que não é de competência da mantenedora do plano de saúde indicar qual/quais os tratamentos indicados à enfermidade da autora, uma vez que tal recomendação é atribuição exclusiva do médico responsável, que é profissional legalmente habilitado para prática da medicina e para o tratamento do paciente. Também que o rol da ANS é exemplificativo e não taxativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.

Para ilustrar as situações, o seguinte julgado do STJ:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. 1. NEGATIVA DE COBERTURA A PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SUBSCRITO PELO MÉDICO. EXCLUSÃO CONTRATUAL EXPRESSA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DA ANS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES A AFASTAR A OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO PELO PROFISSIONAL DE SAÚDE. 2. ROL EXEMPLIFICATIVO DA ANS E URGÊNCIA EVIDENCIADA. SÚMULAS 7 E 83/STJ. 3. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano.

1.1. Ademais, é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor.

2. Por derradeiro, que a recusa indevida pela operadora de plano de saúde à cobertura de tratamento médico emergencial ou de urgência constitui dano moral presumido, como na hipótese em apreço, não havendo que se falar em mero inadimplemento contratual. Súmula 83/STJ.

3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 1553980/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/12/2019, DJe 12/12/2019)

Por fim, sem razão também quanto ao pleito alternativo de minoração dos honorários advocatícios, eis que, pela complexidade da causa, que não pode ser considerada baixa, pela atuação do advogado, não se mostra equivocado o percentual fixado em 15%.

Pelo trabalho adicional, para os fins do §11o., do artigo 85, do CPC, majoro em 2% os honorários advocatícios anteriormente fixados.

Ante todo exposto, em consonância com a PGJ,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo-se intacta. a r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2020