Tribunal: TJMT
Processo: 1006120-69.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO RECEITA. INCONSISTÊNCIAS NO SISTEMA OPERACIONAL. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR DOCUMENTO AVULSO. IRREGULARIDADES SANADAS. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PRESENTES. RECURSO PROVIDO.
Evidenciados os requisitos exigidos para o deferimento da antecipação da tutela recursal no agravo de instrumento, notadamente, a probabilidade do direito, decorrente da exclusão indevida da empresa do Simples Nacional quando demonstrado que as inconsistências do sistema operacional teria impossibilitado a empresa de proceder ao recolhimento do imposto pelo DAS [Documento e Arrecadação do Simples Nacional], aliado a probabilidade de dano porque a exclusão da empresa do regime diferenciado de tributação, implica em aumento da carga tributária ao pequeno empreendedor, deve ser reformada a decisão a quo.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006120-69.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[SIMPLES, Abuso de Poder]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EDISON PEREIRA PRADO - CPF: 921.093.061-49 (ADVOGADO), SUPERMERCADO FORTES BAMBIL LTDA - ME - CNPJ: 09.014.771/0001-02 (AGRAVANTE), GERENTE DE FISCALIZAÇÃO DE MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (GFMEP/SUREC) (AGRAVADO), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO RECEITA. INCONSISTÊNCIAS NO SISTEMA OPERACIONAL. RECOLHIMENTO DO TRIBUTO POR DOCUMENTO AVULSO. IRREGULARIDADES SANADAS. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE.
FUMUS BONI IURIS
E
PERICULUM IN MORA
. PRESENTES. RECURSO PROVIDO.

Evidenciados os
requisitos exigidos para o deferimento da antecipação da tutela recursal no agravo de instrumento,

notadamente, a probabilidade do direito,

decorrente da exclusão

indevida
da empresa do Simples Nacional

quando demonstrado

que
as inconsistências do sistema operacional teria impossibilitado a empresa de proceder ao recolhimento do imposto pelo DAS [Documento e Arrecadação do Simples Nacional], aliado a probabilidade de dano
porque a exclusão da empresa do regime diferenciado de tributação, implica em aumento da carga tributária ao pequeno empreendedor,
deve ser reformada a
decisão a quo.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por SUPERMERCADO FORTES BAMBIL LTDA-ME, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Mandado de Segurança no 1015544-12.2017.811.0041, que

indeferiu a tutela de urgência em que almejava a reinclusão da empresa ao Simples Nacional.

Nas razões recursais, relata que constitui empresa que atua no varejo comercializando gêneros alimentícios, e, nessa condição é optante do Simples Nacional.

Diz que no momento em que foi fazer a declaração referente ao regime de arrecadação tributária, em 2016, constou erro no sistema operacional onde constou que a empresa não era optante do SIMPLES, a partir de quando ficou impedida de fazer a declaração e o pagamento dos impostos.

Esclarece que em razão da incorreção, foi obrigada a fazer os pagamentos dos tributos por meio de outros documentos, tais quais, DRF, para a Fazenda Nacional, DAR, para a Fazenda Estadual e as declarações através de SPED FISCAL, e quando foi realizar o pedido de reenquadramento/reinclusão ao Simples Nacional junto à Receita Federal, o sistema comunicou que a empresa estava excluída do regime tributário diferenciado, sendo, em seguida, notificada pela SEFAZ da sua exclusão do SIMPLES por omissão de receita, de forma retroativa à 31.12.15.

Assevera que interpôs recurso administrativo no qual comprova que não houve omissão de receita, não obstante, foi improvido, circunstância que ensejou a impetração do mandado de segurança, cuja medida liminar, igualmente, foi indeferida, na origem.

Assenta que se não for reinserida no Simples não terá condições de pagar os impostos pela forma normal de arrecadação, por se tratar de empresa de pequeno porte, fato que pode levar ao encerramento da atividade comercial.

Afiança que não possui débitos junto ao fisco estadual, e, por isso, não houve omissão de receita.

Assegura a ocorrência do cerceamento de defesa, porque não foi instaurado procedimento fiscalizatório ou investigatório para averiguar a suposta omissão.

A antecipação da tutela recursal foi deferida pela relatora originária- Desa Antônia Siqueira Gonçalves, no ID n. 805592, para determinar
a suspensão do Termo de Exclusão do Simples Nacional no 33122/1627/68/2017.

Em contraminuta, coligida no ID n. 1000885, o Estado, ora agravado, assenta a ausência de direito líquido e certo, em razão da necessidade de dilação probatória. No mérito, alega que a exclusão da empresa do Simples não se deu por existência de débitos, mas decorrente da prática de omissão de receita.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer emitido pelo Dra Dalva Maria de Jesus Almeida, manifestou pelo desprovimento do agravo, ante a necessidade de dilação probatória.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Cuida-se na origem, de mandado de segurança impetrado contra ato reputado ilegal consubstanciado na exclusão da impetrante –
Supermercado Fortes Bambil Ltda.
, ora agravante, do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.

O juízo a
quo
indeferiu a medida liminar
por não vislumbrar os seus requisitos autorizadores, e consignou que a exclusão da empresa foi regularmente realizada e mantida após impugnação administrativa, senão vejamos:

“[...] Após a percuciente análise dos autos, entendo que o pedido de liminar deve ser
indeferido.

Isso porque, em sede de cognição sumária, não restou patente o direito líquido e certo da Impetrante, inexistindo prova pré-constituída do direito da autora a partir das alegações e do conjunto probatório trazido com a inicial.

A propósito, vale consignar, que o ato administrativo de exclusão da Impetrante do Simples Nacional, que foi realizado por meio do Termo de Exclusão do Simples Nacional n. 33122/1627/68/2017, firmado na data de 23/02/2017 (Num. 7262814), observou o regramento existente da matéria, tanto que possibilitou a Impetrante a impugnação desta decisão no prazo de 30 (trinta) dias, tendo a autora realizado a impugnação (Num. 7264640), que restou improvida com a manutenção da sua exclusão do Simples Nacional (Num. 7264671).

Em que pese a Impetrante afirme a violação ao contraditório e a ampla defesa, alegando que não existiu a sua prévia fiscalização e notificação quanto aos fatos que culminaram com a sua exclusão do Simples Nacional, não verifico, por ora, qualquer afronta aos princípios constitucionais referidos, já que, em se tratando de exclusão
de ofício
do contribuinte do Simples Nacional, a notificação ocorre posteriormente à declaração da exclusão, possibilitando ao contribuinte impugná-la ou promover às devidas correções, o que restou devidamente assegurado a Impetrante.

[...]

Anoto que, embora a Impetrante afirme que não conseguiu realizar a declaração de janeiro de 2016 no Simples Nacional, pois teria aparecido uma mensagem de erro no sistema, não comprovou tal asserção documentalmente, tampouco a afirmação de que teria postulado pela sua reinclusão no Simples Nacional em janeiro de 2017, mas que teria sido informada que não estava excluída do sistema, voltando, portanto, a realizar as declarações pelo sistema simplificado até que, em março de 2017, foi notificada da sua exclusão, com efeitos retroativos por omissão de receita
.

Assim, reputo ausente o
fumus boni iures
, necessário ao deferimento da medida liminar, sendo primordial a formação do contraditório para o estudo mais aprofundado das sustentadas ilegalidades do ato administrativo de exclusão da Impetrante do sistema do Simples Nacional.

Ademais, o mero fato de a Impetrante não apresentar débitos fiscais (em aberto) em sua conta corrente fiscal não pode, por si só, implicar o reconhecimento da ilegalidade e/ou ilegitimidade da sua exclusão do sistema do "Simples Nacional", já que tal ato (exclusão) aconteceu por omissão de receita e não por existência de débito fiscal.

Posto isso e estando ausentes os requisitos legais insertos no art. 300 do CPC, INDEFIRO a tutela de urgência de natureza antecipada perquirida pela parte autora.”

A agravante sustenta que não houve omissão no recolhimento dos tributos os quais foram arrecadados de forma simplificada, em virtude de falha no sistema operacional do Simples Nacional, que constava que a empresa não era optante do regime diferenciado.

Dessarte, ao que se verifica, a empresa-agravante foi notificada pelo Fisco Estadual quanto à exclusão do Simples Nacional por omissão de receita bruta em relação ao
ano calendário de 2016
.

Sem embargo,

em que pese não constar dos autos qualquer documento que ateste a falha no sistema operacional do Simples Nacional, que, segundo justifica a empresa a teria impossibilitado de proceder ao cálculo e recolhimento do valor devido na forma do Simples Nacional, por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – Declaratório, PGDAS-D, por outro lado, as provas colacionadas [Id 7263022 a 7264546 - dos autos do MS] corroboram que a empresa recolheu mensalmente
entre janeiro/16 a dezembro/16
, os tributos estaduais e federais referentes ao
ano calendário 2016
, através de Documento de Arrecadação Avulso - DAR,
justamente o período referido como omisso,
em relação ao qual o Fisco Estadual aponta a
omissão de receitas, em razão de constar na apuração do Simples a

inexistência

de faturamento, o que motivou a exclusão de oficio do regime diferenciado de tributação.

A circunstância demonstra, no mínimo, a boa-fé de que de fato as inconsistências do sistema operacional teria impossibilitado a empresa de proceder ao recolhimento do ICMS pelo DAS [Documento e Arrecadação do Simples Nacional], e

corrigir as informações fiscais, circunstância que dentro do contexto corrobora a veracidade das suas assertivas, a mantê-la, ao menos, até julgamento do mérito da ação mandamental, inserida no
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional.

O perigo de dano irreparável é evidente porque a exclusão da empresa do regime diferenciado de tributação a submete ao recolhimento dos impostos
às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas,

implicando no aumento da carga tributaria ao pequeno empresário, sem olvidar, que ainda ficará sujeita ao pagamento da totalidade ou diferença dos tributos devidos no período que antecederam a exclusão, em conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos apenas de juros de mora.

A proposito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
FAZENDA PÚBLICA – EXCLUSÃO DA EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL –DIVERGÊNCIA DE VALORES NAS NOTAS FISCAIS – RETIFICAÇÃO – PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O DEFERIMENTO DA LIMINAR
VINDICADA NOS AUTOS PRINCIPAIS – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA -RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (N.U 1010284-77.2017.8.11.0000, TURMA RECURSAL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 12/12/2019, Publicado no DJE 13/12/2019
)

Noutro norte, a questão quanto à necessidade de dilação probatória requer análise acurada dos documentos jungidos à ação mandamental ao crivo do juízo primevo, quem avaliará se a prova produzida corrobora a existência de direito líquido e certo, já que o limite estreito deste agravo apenas permite aquilatar a presença dos elementos autorizadores para (in)deferimento da tutela provisória de urgência.

Ante o exposto
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento, para suspender os efeitos da decisão que excluiu

a empresa- agravante do Simples Nacional.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020