Tribunal: TJMT
Processo: 1007091-83.2019.8.11.0000
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-25
Data de publicação: 2020-09-04

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DE ERRO DE CÁLCULO DO DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA DE ICMS — CONSTATAÇÃO — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE.
Constatado a existência de fortes indícios de erro de cálculo do diferencial da alíquota de ICMS, possível é o deferimento de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário até o julgamento do mérito da pretensão.
Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007091-83.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VITOR DE OLIVEIRA TAVARES - CPF: 019.458.871-84 (ADVOGADO), VARZEA GRANDE SHOPPING S.A - CNPJ: 12.756.168/0001-00 (AGRAVANTE), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
— TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA — EXISTÊNCIA DE FORTES INDÍCIOS DE ERRO DE CÁLCULO DO DIFERENCIAL DA ALÍQUOTA DE ICMS — CONSTATAÇÃO — SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — DEFERIMENTO — POSSIBILIDADE.

Constatado a existência de fortes indícios de erro de cálculo do diferencial da alíquota de ICMS, possível é o deferimento de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário
até o julgamento do mérito da pretensão.

Recurso provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela da pretensão recursal, interposto por
Várzea Grande Shopping S
.
A
.
contra a decisão que, em
ação anulatória de débito fiscal
proposta contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela provisória de urgência.

Assegura que “
a exigência fiscal diz respeito à exigência de ICMS DIFAL lançados em face de supostas operações mercantis praticadas no mês de março/2016, que sob o entendimento do Fisco estadual destinou materiais ao ativo imobilizado da Agravante. Contudo, conforme exaustivamente demonstrado no processo administrativo e na ocasião do ajuizamento da ação de origem, em hipótese alguma as operações poderiam ser objeto de lançamento de ICMS
”.

Assevera que as notas fiscais emitidas por Service One Engenharia Ltda. se trata de operação de simples remessa “
em decorrência do envio de diversos materiais para utilização temporária pela Agravante, e posterior retorno para a remetente, razão pela qual a quantia exigida de ICMS DIFAL de R$ 2.248,28 (dois mil duzentos e quarenta e oito reais e vinte e oito centavos) é indevida
”.

Afiança que, quanto às notas fiscais de Happy Times Entretenimento Ltda., foram expedidas “
para instrumentalizar o envio de 02 (dois) ‘aparelho recreativo para evento – mar de bolinhas’ que foram locados pela Agravante, equipamentos que posteriormente foram remetidos pela empresa Happy Times ao Condomínio Minas Shopping, conforme faz prova as Notas Fiscais de ‘Simples Remessa’ no 297 e 298 (doc. 05), razão pela qual a quantia exigida de ICMS DIFAL de R$ 59.500,00 (cinquenta e nove mil e quinhentos reais) é indevida
”.

Afirma que, em relação à nota fiscal emitida por NCH Brasil Ltda., trata-se de remessa em bonificação, “
operação que conforme sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, por faltar-lhe aspecto quantitativo da regra matriz de incidência tributária, não atrai a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviço – ICMS, razão pela qual a quantia exigida de ICMS DIFAL de R$ 5.127,94 (cinco mil cento e vinte e sete reais e noventa e quatro centavos) é indevida
”.

Acentua que, ainda que as operações estivessem sujeitas à incidência de ICMS, “
sequer é contribuinte de ICMS, razão pela qual não poderia ser sujeito passivo de ICMS diferencial de alíquota, na medida que conforme preceitua o art. 155, §2o, VIII, ‘b’, da Constituição Federal, a responsabilidade pelo recolhimento do diferencial de alíquota é do remetente quando o destinatário não for contribuinte do imposto
”.

Alega que, “
caso as operações fossem aptas a atrair a exigência do ICMS DIFAL, a alíquota correta seria a de 10% (dez por cento) nas Notas Fiscais no 232 e 233 e 80674 por serem originadas do Estado de São Paulo (região sudeste) e de 5% (cinco por cento) nas Notas Fiscais no 232 e 233 por serem originadas do Estado de Pernambuco (região nordeste), em conformidade com a Resolução no 22 de 1989
”.

Requer o provimento do recurso para que seja deferida a tutela provisória de urgência consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante no Documento de Arrecadação – DAR no 999/08.366.839-61.

Indeferida a antecipação de tutela da pretensão recursal (Id. 8046199).

Contrarrazões do Estado de Mato Grosso (Id. 8199519).

Rejeitado os embargos de declaração opostos contra a decisão que indeferiu a antecipação de tutela recursal (Id. 8292057).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 14077465).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis, no essencial, o teor da decisão:

[...] Presentes os requisitos legais previstos no art. 300 do NCPC, poderá o juiz conceder, total ou parcialmente os efeitos da tutela antecipada, desde que exista a probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Todavia, não há nos autos probabilidade do direito que pleiteia, razão pela qual ausente um dos requisitos do art. 300 do NCPC.

De acordo com o disposto no art. 206 do CTN, é cabível a concessão de certidão positiva com efeitos de negativa em três casos: (a) quando o débito ainda não está vencido; (b) quando suspensa a exigibilidade do crédito fiscal; e (c) quando o débito é objeto de execução fiscal em que houve penhora. A contrário sensu, se existirem débitos com a Fazenda Pública, não cabe a concessão da certidão pleiteada. Em outras palavras, se houver débito em nome da empresa e este não estiver com a sua exigibilidade suspensa, a expedição da certidão é obstaculizada.

O artigo 151 do Código Tributário Nacional enumera as situações em que é suspensa a exigibilidade do crédito tributário. Não estando o débito enquadrado em qualquer dessas situações, não há possibilidade de ser dada interpretação extensiva ao seu conteúdo, de modo que seja determinada a expedição da certidão positiva com efeitos de negativa.

O artigo acima referido, aponta os seguintes casos como capazes de suspender a exigibilidade do crédito fiscal [...] Nessa seara, portanto, não há espaço para inovação, restando à Requerente, querendo, efetuar o depósito integral e em dinheiro do valor do débito tributário.

Há que se convir que eventual certidão que vier a ser emitida possui cunho declaratório, além de presunção de legitimidade e de veracidade, própria dos atos administrativos, devendo ser expedida na forma da legislação vigente, de forma a preservar a segurança das relações jurídicas.

Além disso, os efeitos que podem advir de uma certidão erroneamente emitida podem ser graves, pois há o risco de atingir terceiros de boa-fé que venham a contratar com empresa inidônea, na errada suposição de que esta esteja regular com suas obrigações fiscais. Diante dos grandes riscos que pode acarretar a emissão de uma certidão negativa de débito ou positiva com efeitos de negativa, é mister que se afaste qualquer dúvida a respeito da existência de créditos fazendários exigíveis. Enquanto houver controvérsia não resolvida, não deve ser permitida a emissão da certidão.

Assim, a existência de débito fiscal não suspenso é impedimento para a expedição da certidão negativa de débitos. De acordo com o disposto na legislação vigente, a referida certidão não pode ser autorizada, uma vez que o débito fiscal existe e não está com sua exigibilidade suspensa, nem garantido na forma exigida por lei.

Isto posto, indefiro, por ora, a tutela provisória de urgência requerida, eis que ausentes seus requisitos autorizadores.

[...] (Processo Judicial Eletrônico no 1004083-92.2019.8.11.0002, Primeira Instância, Id. 20020778).

Pretende a agravante, em sede de tutela provisória de urgência, a suspensão de exigibilidade dos créditos tributários decorrentes do não recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS constantes no Documento de Arrecadação – DAR no 999/08.366.839-61, no montante de R$ 66.876,18: sessenta e seis mil oitocentos e setenta e seis reais e dezoito centavos (Id. 7919257).

De pronto, pontuo que as operações impugnadas pela agravante foram realizadas no ano de 2016; logo, na vigência
da Emenda à Constituição no 87, de 16 de abril de 2015
.

O pedido de revisão de lançamento tributário restou indeferido, cujo teor da decisão administrativa é, na parte que interessa, o seguinte:

[...] Em consulta ao sistema e ao processo verificamos que:

As notas fiscais 86 e 93, as quais têm como natureza da operação ‘simples remessa’, seriam referentes a remessa de bens de uso e consumo e ou ativo imobilizado de equipamentos de engenharia. Contudo, a não incidência em comendo, invocada pelo recorrente sob a égide do art. 757 do RICMS/2014, está vinculada e condicionada à existência e ao prazo de duração da obra. Ocorre que o recorrente não comprovou a existência de contrato de prestação de serviço, ou mesmo comprovou o efetivo retorno da mercadoria. Restando-nos como procedente os efetivos lançamentos.

As notas fiscais 232 e 233 referem-se a operações de locação. Contudo, as operações de locação, para que sejam abrangidas pela não incidência do imposto, deverão estar amparas e formalizadas através de contratos de locação estabelecidos entre as partes, e prévia e devidamente registrados em cartório. Conforme determina o art. 5, XV, a do RICMS/MT 2014.

Contudo, nós não encontramos qualquer comprovação da existência de contrato referente à operação impugnada. Restando-nos como procedente os efetivos lançamentos.

Quanto ao lançamento feito para anota fiscal 80674, verificamos que a natureza da operação da nota fiscal é remessa em bonificação. Contudo, conforme determina o artigo 72, XIII, 1o, I as operações de remessa em bonificação integram a base de cálculo do ICMS. Restando-nos como procedente o efetivo lançamento.

Da decisão:

Diante do exposto, decidimos pelo indeferimento do pedido. Os valores lançados para as notas fiscais mencionadas no pedido de revisão foram mantidos.

[...]

Gerência de Julgamento de Impugnação de Crédito Tributário (GJIC), em Cuiabá-MT, 27 de dezembro de 2018. [...]. (Id. 7919258, fls. 6/7).

De fato, a agravante não comprovou o retorno dos equipamentos, em tese, locados de Service One Engenharia Ltda., objetos das notas fiscais de remessa n
os
86 e 93 (Id. 7919259), ausente apresentação da nota fiscal de retorno ao estabelecimento de origem. Também, não juntou aos autos qualquer contrato firmado entre as partes.

Quanto às notas fiscais de saída n
os
232 e 233 emitidas por Happy Times Entretenimento Ltda. (Id. 7919260, fls. 1/2), trata-se de operação de remessa de mercadorias, no caso, “
aparelhos recreativos para evento – mar de bolinhas
”, que seriam objetos de locação (
carta de acordo
, Id. 7919260, fls. 5); porém, não se constata a existência de notas fiscais de retorno ao estabelecimento de origem.

Anoto que, as notas fiscais de saída n
os
297 e 298 emitidas por Happy Times Entretenimento Ltda., cujo destinatário é Condomínio Minas Shopping situado no Município de Belo Horizonte, Estado de Minas Gerais (Id. 7919260, fls. 3/4), tão somente demonstram a existência de outra operação de remessa de mercadorias, sem fazer qualquer menção às operações das notas fiscais n
os
232 e 233.

Já a alegação de que, a operação de remessa de mercadorias dadas em bonificação não está sujeita à incidência de ICMS (nota fiscal no 80674 emitida por NCH Brasil Ltda., Id. 7919261), o entendimento do Superior Tribunal de Justiça materializado no verbete no 457 da Súmula da Jurisprudência Predominante no Superior Tribunal de Justiça: “
Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS
”, e também em acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil revogado (Tema 144), não se aplica às operações em regime de substituição tributária.

[...] 1. A jurisprudência do STJ firmou, em sede de recurso repetitivo, que ‘
(...) o ICMS descaracteriza-se acaso integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos
.’ (REsp 923.012/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe de 24/6/2010 – grifa-se).

2.
O entendimento pacificado no STJ não demanda que o benefício seja repassado ao efetivo consumidor final,

mas apenas que ocorra em operação fora da substituição tributária
, ex vi do voto exarado no julgamento do REsp 1.111.156/SP (Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJE de 22/10/2009 – representativo de controvérsia): ‘
Portanto, não incide ICMS na operação em que a mercadoria é dada em bonificação, pois esta não preenche o critério material de incidência do imposto, por ausência de circulação econômica da mercadoria. Ressalto que o presente caso não se refere a mercadoria dada em bonificação em operações mercantis em que envolva o regime de substituição tributária, no qual o substituto tributário concede o benefício ao substituído, (...)
’. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1771772/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de maio de 2020). [sem negrito e sem itálico no original]

E no caso, cuida-se de diferencial de alíquota de ICMS em regime de substituição tributária, visto que NCH Brasil Ltda. já teria procedido o recolhimento do imposto (alíquota interestadual) na origem, Estado de São Paulo (nota fiscal, Id. 7919261).

Ademais, a agravante seria contribuinte de ICMS, conforme afirmado pelo agravado: “
Em consulta às notas fiscais em comento no portal da NF-e observamos que todas indicam a Autora (então destinatária) como contribuinte do ICMS
” (Id. 8199519, fls. 7); logo, possível é a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, em regime de substituição tributária, nos termos do artigo 155, VIII,
a
, da Constituição da República Federativa do Brasil.

VIII -
a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída
:

a)
ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto
;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; [...]. [sem negrito no original]

Por outro lado, constata-se que há fortes indícios de erro no cálculo do diferencial de alíquota de ICMS, visto que a ausência do recolhimento do imposto no Estado de origem não autorizava o Estado destinatário a desconsiderar eventual alíquota interestadual devida àquele, como fez o agravado ao atribuir o valor zero nas alíquotas interestaduais a que fariam jus, em tese, os Estados de São Paulo e do Pernambuco (Documento de Arrecadação, Id. 7919257).

Constata-se, ainda, que, no caso da nota fiscal no 80674 emitida por NCH Brasil Ltda. (Id. 7919261), o agravado sequer considerou o ICMS recolhido na origem para efeito do cálculo do diferencial da alíquota, a evidenciar excesso de exação.

Assim, acaso admitida a cobrança na integralidade da alíquota interna do Estado de Mato Grosso, importaria no pagamento de crédito tributário devido a outro Estado da Federação em benefício daquele.

Dessa forma, presentes requisitos autorizadores do deferimento de tutela provisória de urgência, possível é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário até o julgamento do mérito da pretensão.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para
deferir a tutela provisória de urgência consistente na suspensão da exigibilidade do crédito tributário constante no Documento de Arrecadação – DAR no 999/08.366.839-61
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/08/2020