Tribunal: TJMT
Processo: 0035588-40.2015.8.11.0041
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-06
Data de publicação: 2020-05-13

Ementa:
E M E N T A
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – HÉRNIA DEGENERATIVA DE DISCOS DA COLUNA LOMBAR – NEGATIVA DE COBERTURA QUANTO AOS MATERIAIS PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - CONDUTA ILÍCITA – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – POSSIBILIDADE - RECURSO DO REQUERENTE PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO.
A jurisprudência do STJ é firme quanto “a obrigação do plano de saúde em fornecer os materiais necessários à realização do procedimento cirúrgico coberto pelo plano.”
A negativa de cobertura dos materiais necessários para a realização de procedimento cirúrgico pela operadora de plano de saúde, gera verdadeiro sofrimento psíquico ao associado, a ensejar indenização por dano moral, uma vez que interfere em seu bem-estar, ocasionando insegurança, aflição psicológica, ainda mais levando em consideração sua situação já fragilizada, em decorrência do mal que o acomete.
Demonstrado o ato ilícito, com a ofensa à honra da parte autora, nasce a obrigação de reparar o dano ocasionado.
Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral, se, observadas as circunstâncias do caso concreto, houve o atendimento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
É cabível a majoração dos honorários advocatícios para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, a favor do autor, na forma do art. 85, § 11o do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0035588-40.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS,

DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA

SANTOS FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[CARLOS RENATO DE SOUZA BERNARDO - CPF: 053.363.488-13 (APELADO), IRINEU PEDRO MUHL - CPF: 812.097.037-34 (ADVOGADO), CASSIO MUHL - CPF: 003.739.550-57 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), CARLOS RENATO DE SOUZA BERNARDO - CPF: 053.363.488-13 (APELANTE), CASSIO MUHL - CPF: 003.739.550-57 (ADVOGADO), IRINEU PEDRO MUHL - CPF: 812.097.037-34 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – HÉRNIA DEGENERATIVA DE DISCOS DA COLUNA LOMBAR – NEGATIVA DE COBERTURA QUANTO AOS MATERIAIS PARA A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - CONDUTA ILÍCITA – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – POSSIBILIDADE - RECURSO DO REQUERENTE PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO.

A jurisprudência do STJ é firme quanto
“a obrigação do plano de saúde em fornecer os materiais necessários à realização do procedimento cirúrgico coberto pelo plano.”

A negativa de cobertura dos materiais necessários para a realização de procedimento cirúrgico pela operadora de plano de saúde, gera verdadeiro sofrimento psíquico ao associado, a ensejar indenização por dano moral, uma vez que interfere em seu bem-estar, ocasionando insegurança, aflição psicológica, ainda mais levando em consideração sua situação já fragilizada, em decorrência do mal que o acomete.

Demonstrado o ato ilícito, com a ofensa à honra da parte autora, nasce a obrigação de reparar o dano ocasionado.

Merece ser mantido o valor fixado a título de dano moral, se, observadas as circunstâncias do caso concreto, houve o atendimento aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

É cabível a majoração dos honorários advocatícios para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, a favor do autor, na forma do art. 85, § 11o do CPC.

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO No. 0035588-40.2015.8.11.0041

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos por
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO E CARLOS RENATO DE SOUZA BERNARDO
contra decisão proferida pelo Juízo da 9a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, MM. Juiz Gilberto Lopes Bussiki, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer cumulada com Pedido de Antecipação de Tutela e Indenização por Danos Morais no 35588-4.2015.8.11.0041 (Cód. 1027537), ajuizada por
CARLOS RENATO DE SOUZA BERNARDO,
julgou procedente o pedido inicial para determinar que a requerida providencie o tratamento prescrito pelo médico, bem como condenou ao pagamento da indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (de mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC/IBGE a partir desta data.

Também condenou a requerida ao pagamento de custas processuais, bem como honorários advocatícios, arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, que nos termos do que preceitua o §2o do artigo 85 do CPC.

A requerida
[UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO],
em suas razões recursais, alega que o contrato celebrado entre as partes é claro ao afirmar que somente serão cobertos e autorizados os exames de diagnóstico e tratamentos desde que expressos no rol de procedimentos do CONSU (Resolução do Conselho de Saúde Suplementar, é o que se infere do anexo I e II que fazem parte da Resolução Normativa no 338/2013 (atual 428/2017) da Agência Nacional de Saúde – ANS, que atualizou o rol de procedimentos e eventos em saúde, relacionando taxativamente todos os procedimentos de referência básica de cobertura obrigatória, nos planos privados de assistência a saúde, respeitando a segmentação contratada e as exclusões previstas no artigo 10 da Lei 9.656/98.

Diz que o tratamento na forma como foi solicitado para o caso do requerente, não fazem parte da relação de cobertura obrigatória imposta pela legislação de regência, onde ela e todas as operadoras de planos de saúde estão submetidas.

Assevera que a negativa foi legítima, vez que somente tem o dever de autorizar os procedimentos, medicamentos, materiais e eventos de saúde constantes do rol de procedimentos médicos abrangidos pelo contrato.

A referida Resolução (338/2013), passou a vigorar em janeiro de 2014, atualizando o rol de cobertura obrigatória de procedimentos e eventos em saúde, entretanto, não foi incluído o material ora pleiteado (KIT DYNESIS – Sistema de Fixação Dinâmica).

Argumenta que a pretensão indenizatória perseguida pelo requerente deve ser afastada, não só ante a ausência de ato ilícito, como também a flagrante inexistência de dano que deva ser reparado, razão pela qual, deve ser afastada a indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

A par disso, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença, com a consequente inversão do ônus sucumbencial, e caso não seja este o entendimento, requer a minoração dos honorários advocatícios.

Por sua vez, o autor
[
CARLOS RENATO DE SOUZA BERNARDO
]
interpôs recurso de apelação, pugnando pela majoração do
quantum
indenizatório referente aos danos morais para 75.000,00 (setenta e cinco mil reais), no sentido de ser um valor que represente real punição e que produza os efeitos educativos e repressivos para a Unimed.

A par disso, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença, requerendo, ao final, a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal, nos moldes do § 11 do artigo 85 do CPC [id. 7908858].

O autor
[
CARLOS RENATO DE SOUZA BERNARDO]
ofertou contrarrazões id. 7908856, e a requerida
UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
apresentou contrarrazões no id. 25914494.

A requerida
[UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
efetuou o recolhimento do preparo no id. 7908852, e o autor
[
CARLOS RENATO DE SOUZA BERNARDO]
é beneficiário da assistência judiciária gratuita [id.7908754].

É o relatório.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
CARLOS RENATO DE SOUZA BERNARDO
ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com Pedido de Tutela Antecipada e Indenização por Danos Morais em desfavor da
UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO – UNIMED,
alegando que sofre com a moléstia consistente em hérnia degenerativa de discos da coluna lombar (L4 – L5-S1 – CID M545 – dor lombar baixa e G54.1 – transtornos do plexo lombossacral), o que causa dores e deficiência na mobilidade.

Relata que em julho/2015, devido ao agravamento da doença, o seu médico especialista indicou o tratamento com procedimento cirúrgico consistente em Artrosese da Coluna Vertebral, com a utilização do Sistema de Estabilização Dinâmica (DYNESYS).

Diz que o referido procedimento foi autorizado pela operadora de plano de saúde, mas, houve a negativa quanto ao material utilizado, sob o argumento de não estar relacionado da Resolução no 338/2013 – ANS.

Afirma que não mais suportando as dores e necessitando dar solução de continuidade à situação de sofrimento que estava submetido, ajuizou a presente ação, buscando compelir a recorrida a autorizar o procedimento cirúrgico na forma indicada pelo médico especialista, pugnando ao final pela procedência dos pedidos.

A tutela de urgência foi deferida em 18.08.2015, onde a recorrida foi coercitivamente determinada a autorizar o tratamento com os materiais indicados pelo médico [id.7908754].

A requerida ofertou a contestação [id.7908757], e a parte requerente impugnou a contestação no [id.7908786].

Após a nomeação de perito judicial para a realização da perícia, o laudo foi juntados nos autos [id.7908839] e ambas as partes ofertaram manifestação.

Sobreveio sentença, onde o magistrado julgou procedente o pedido inicial para determinar que a requerida providencie o tratamento prescrito pelo médico, bem como condenou ao pagamento da indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (de mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção monetária pelo índice INPC/IBGE a partir desta data [id.7908847].

Inconformada, a requerida
[UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO]
sustenta que a negativa da cobertura foi legítima e se deu em razão da inexistência de previsão contratual para cobertura de materiais para a realização do tratamento, que não conste no rol da Resolução no 338/2013 da ANS, agindo no estrito cumprimento da legalidade.

Argumenta que a pretensão indenizatória perseguida pelo requerente deve ser afastada, não só ante a ausência de ato ilícito, como também a flagrante inexistência de dano que deva ser reparado, razão pela qual, deve ser afastada a condenação à indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Pois bem. A controvérsia recursal cinge-se em aferir se é cabível a indenização por danos morais decorrentes da negativa de cobertura quanto aos materiais solicitados (Sistema de Estabilização Dinâmica - DYNESYS) para a realização do tratamento cirúrgico indicado pelo médico especialista.

Extrai-se dos autos que o requerente é servidor deste Poder Judiciário e firmou contrato de prestação de serviços médicos hospitalares, aderindo ao Plano de Saúde Coletivo ofertado pelo serviço social do Poder Judiciário de Mato Grosso [id. 7908745].

Em análise do conjunto probatório anexado aos autos, verifica-se que o requerente é portador de moléstia consistente em hérnia degenerativa de discos da coluna lombar (L4 – L5-S1 – CID M545 – dor lombar baixa e G54.1 – transtornos do plexo lombosacral), o que causava dores e deficiência na mobilidade.

Assim, o requerente sofre com diversos problemas na sua coluna vertebral, necessitando de tratamento específico, e com o agravamento da doença, a solução encontrada pelo médico especialista, Dr. Aleixo Gladki Pretenko Junior, foi a realização de tratamento cirúrgico, com a utilização de Sistema de Estabilização Dinâmica – DYNESIS [id. 7908750 – pág. 03]

Contudo, apesar da recorrida ter autorizado o procedimento cirúrgico [id. 7908749 – pág. 06], negou a utilização dos materiais utilizados no Sistema de Estabilização Dinâmica - Dynesys, indicado pelo médico especialista [id.7908750 – pág. 01], indispensável para o seu tratamento.

Vale ressaltar que os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, tratando-se de relação de consumo.

Destaque-se, nesse sentido, o verbete sumular n. 469 do STJ, segundo a qual “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de Plano de Saúde”
.

Assim, com a inversão do ônus da prova cabia à requerida trazer aos autos elementos probatórios válidos a demonstrar que não se negou a executar a sua obrigação contratual, qual seja, a prestação de serviços médicos, já que competia à Unimed atestar que cumpriu com as normas de regência aplicáveis ao caso.

No caso em exame, verifica-se que com a expressa indicação médica quanto a necessidade do tratamento indicado, é abusiva a negativa de custeio do tratamento sob o argumento de sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

Isso porque, nos contratos de planos de saúde, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira restritiva e mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47 do CPC, considerando abusivas aquelas que o coloquem em desvantagem exagerada (artigo 51, IV, § 10, inc. II).

É evidente que o princípio do
pacta sunt servanta

deve sofrer abrandamentos e ceder lugar à função social dos contratos de saúde, qual seja, a preservação da saúde de seus contratantes, como se delineia no caso dos autos, em respeito ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

N hipótese em exame, foi realizada a perícia médica perpetrada pela recorrida, visando confirmar a necessidade da realização do procedimento cirúrgico, a qual foi conclusiva nos seguintes termos:

“O autor era portador de uma patologia degenerativa na coluna lombar com protusão e abaulamento dos discos e uma instabilidade devido a retrolitese ao nível de L5.

A indicação cirúrgica a utilização do KIT Dynesys era correta, porém, não de caráter urgente ou de emergência na coluna lombar” [Id. 7908839].

Mesmo discordando com a conclusão da perícia que ela mesma requereu, a requerida elucidou alguns pontos que corroboraram com teses do requerente, no sentido de que a indicação do médico especialista era correta para o tratamento da moléstia combatida, pois em decorrência do seu quadro clínico, o mesmo estava submetido a fortes dores e dificuldades de mobilidade.

A vista disso, diante da indicação médica expressa do tratamento cirúrgico para tratamento da doença coberta pelo plano de saúde, afigura-se abusiva a negativa pela operadora em não fornecer os materiais necessários à realização do procedimento, vez que não se verifica cláusula restritiva nesse sentido.

No mesmo sentido, o magistrado consignou que
“analisando o contrato firmado entre as partes, verifica-se que não consta expressamente que a cobertura contratual seria restrita ao rol de procedimentos previstos em ato normativo da ANS ou que se sujeitaria as suas diretrizes de utilização, não havendo nenhuma cláusula que exclua os materiais pretendidos pelo autos.”

Desse modo, a recusa da concessionária em não fornecer os materiais necessário para a realização do procedimento cirúrgico a que necessita o requerente, contraria a jurisprudência do STJ, onde é firme o entendimento quanto a obrigação do plano de saúde em fornecer os materiais necessários à realização do procedimento cirúrgico coberto pelo plano.

A propósito:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSA DO PLANO DE SAÚDE EM FORNECER PROTESE PARA A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PESSOA IDOSA. CLÁUSULA ABUSIVA. DANOS MORAIS DEVIDOS. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1.

A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é abusiva e enseja reparação por dano moral a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o custeio de prótese necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo plano, uma vez que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado.

2.A quantia de R$ 32.000,00 (trinta e dois mil reais) se mostra razoável para reparar o abalo psicológico decorrente da recusa do plano de saúde em fornecer o material necessário à realização do procedimento cirúrgico.

3. Agravo Regimental a que se nega provimento”.
(STJ – Agint no Agint no AREsp 1162008/PE, Rel. Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRT 5a Região), QUARTA TURMA, jugado em 20.03.2018)

A propósito, no mesmo sentido, segue jurisprudência deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PROCEDÊNCIA – PLANO DE SAÚDE – APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CONDROPATIA – INDICAÇÃO CIRÚRGICA – NEGATIVA DE COBERTURA PARA MATERIAIS – ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO EXPERIMENTAL – DESCABIMENTO – NECESSIDADE DE A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE FORNECER OS MATERIAIS NECESSÁRIOS À REALIZAÇÃO DA CIRUGIA COBERTA PELO PLANO – RECURSO DESPROVIDO. Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica relação de consumo. Assim, na espécie, incide o artigo 47 do CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor. Descabe a negativa da operadora do plano de saúde em fornecer os materiais necessários à realização da cirurgia se o perito judicial foi categórico no sentido de que procedimento cirúrgico para Luxação Habitual da Patela não é considerado experimental e existe vasta publicação de artigos na literatura médica ortopédica, sendo a técnica ideal para evitar a progressão da lesão na cartilagem do joelho. A jurisprudência do STJ é firme quanto à obrigação o plano de saúde em fornecer os materiais necessários à realização do procedimento cirúrgico coberto pelo plano.”
(APELAÇÃO CÍVEL N. 0011642-44.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020)

Neste particular, imperioso destacar que a jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que a recusa injustificada da operadora do plano de saúde em autorizar procedimento médico a que esteja legal e contratualmente obrigada, enseja a reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário.

Vejamos:

"RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1.

Ação de obrigação de fazer c/c danos morais, fundada na indevida negativa de autorização para realização de tratamento prescrito.

2.A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Precedentes. O acórdão recorrido que diverge da orientação firmado pela jurisprudência do STJ merece reforma.

3.Agravo Interno no recurso especial não provido”
(STJ, TERCEIRA TURMA. Agint no REsp 1807836/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI j. 09.09.2019, DJE 11.09.2019)

Configurado o ato ilícito ensejador do dano moral, resta analisar o quantum indenizatório.

Por sua vez, o requerente pugna pela majoração do
quantum
indenizatório para R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais), já a operadora do plano pugna pela redução dos honorários fixados na sentença, sem razão ambas as partes.

Como se sabe, a verba indenizatória não tem o objetivo de reparar a dor, mas de compensá-la de alguma forma, minimizando os sofrimentos dos beneficiários, devendo o julgador, ao fixar o
quantum
, agir com cautela e bom senso, observando as condições financeiras do condenado e da vítima, bem como a dupla finalidade da reparação, buscando propiciar às vítimas uma satisfação, sem que isso represente um enriquecimento sem causa, não se afastando, contudo, do caráter repressivo e pedagógico a ela inerente.

Cabe, pois, ao Julgador dosar a indenização de maneira que, suportada pelo patrimônio do devedor, consiga no propósito educativo da pena, inibi-lo de novos atos lesivos, por sentir a gravidade e o peso da condenação; de outro lado a vítima, pelo grau de participação no círculo social e pela extensão do dano suportado, deve sentir-se razoável e proporcionalmente ressarcida.

Na hipótese em análise, tenho que o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) fixado na sentença como indenização por danos morais é razoável e proporcional, devendo ser mantida.

No que pertine a majoração dos honorários advocatícios em grau recursal pleiteado pelo requerente, com razão o requerente, isso porque, como o recurso da requerida foi julgado desprovido, é cabível a majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11, do CPC.

A propósito, segue jurisprudência desta Câmara:

“AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO – JUROS REMUNERATÓRIOS – CAPITALIZAÇÃO DE JUROS – SÚMULA 539/STJ – EFEITOS DA MORA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. Estando os juros remuneratórios dentro da margem do mercado, impõe-se a sua manutenção. Conforme entendimento firmado pelo STJ na súmula 539, é permitida a capitalização mensal de juros, desde que expressamente pactuada.Segundo a jurisprudência consolidada no STJ, a mora e seus efeitos somente pode ser afastada se constatada a exigência de encargos abusivos durante o período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização de juros).
Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, §11, do CPC
.
(TJMT Ap 21404-84.2012.8.11.004, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 03/04/2019, Publicado no DJE 12/04/2019).

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do requerente para majorar os honorários advocatícios em grau recursal para 17 % (dezessete por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do artigo 85, § 11 do CPC e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da requerida.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (1o VOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2o VOGAL)

Peço vista dos autos para verificar a questão do dano material.

V O T O RETIFICADO

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (1o VOGAL)

Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 04 DE MARÇO DE 2020:

CONCLUSÃO DO JULGAMENTO ADIADA FACE O PEDIDO DE VISTA FORMULADO PELO 2o VOGAL (DESEMBARGADOR JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA). A RELATORA PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO. O 1o VOGAL AGUARDA O PEDIDO DE VISTA.

SESSÃO DE 11 DE MARÇO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2o VOGAL)

Egrégia Câmara.

Pedi vistas dos autos com o objetivo de melhor analisar a matéria, especificamente com relação ao cabimento ou não dos danos morais.

Nesse aspecto, já tive a oportunidade de externar meu posicionamento no sentido do não cabimento do dano moral nas hipóteses onde a negativa de cobertura pelo plano de saúde caracteriza mero inadimplemento contratual, não sendo capaz de dar ensejo ao dano moral, cuja essência é mais profunda e atinge direitos intrínsecos da personalidade da pessoa, como a honra e a intimidade, ocasionando dor, sofrimento e humilhação, sem repercussão patrimonial.

Isso porque, adiro ao posicionamento esposado no REsp 1800758/SP pelo Ministro Marco Aurélio Bellizze da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o dano moral neste caso não é
in reipsa
, portanto depende da efetiva prova do sofrimento que extrapole o mero aborrecimento cotidiano decorrente de descumprimento contratual, o que não restou demonstrado no presente autos.

Vejamos,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE
. CIRURGIA CARDÍACA.
NEGATIVA DE COBERTURA
DA UTILIZAÇÃO DE STENTS. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUTOR QUE SOMENTE TEVE CONHECIMENTO DA RECUSA PELA OPERADORA DE SAÚDE APÓS ALTA HOSPITALAR.
MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE DANOS MORAIS
. RECURSO DESPROVIDO.1. Cinge-se a controvérsia quanto à ocorrência ou não de dano moral em razão da recusa, considerada indevida pelas instâncias ordinárias, da operadora de plano de saúde em arcar com o pagamento da colocação de stents utilizados em cirurgia cardíaca realizada pelo autor (recorrente).2.
A negativa indevida de cobertura de plano de saúde, por si, não acarreta dano moral, devendo-se verificar, pelas especificidades de cada caso, se a conduta ilícita transbordou o mero inadimplemento contratual ensejando significativo abalo a direitos da personalidade do segurado. Logo, não se trata de dano moral in reipsa (presumido).
3. Não se pode olvidar, ainda, que "há situações em que existe dúvida jurídica razoável na interpretação de cláusula contratual, não podendo ser reputada ilegítima ou injusta, violadora de direitos imateriais, a conduta de operadora que optar pela restrição de cobertura sem ofender, em contrapartida, os deveres anexos do contrato, tal qual a boa-fé, o que afasta a pretensão de compensação por danos morais" (AgInt no AREsp n. 1.134.706/SC, Relator o Ministro Ricardo Villas BôasCueva, DJe de 23/11/2017).4. Na hipótese, o procedimento cirúrgico foi realizado sem qualquer empecilho por parte da operadora de plano de saúde, sendo que o autor somente tomou conhecimento da negativa de cobertura dos stents utilizados quando teve alta hospitalar. Dessa forma, conquanto tenha sido reconhecida pelas instâncias ordinárias a abusividade na respectiva negativa de cobertura do procedimento, tal fato não comprometeu a saúde do recorrente, tampouco acarretou atrasos ou embaraços em seu tratamento, o que afasta a ocorrência de dano moral. 5. Recurso especial desprovido."
(REsp 1800758/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019) (destaquei
)

Na hipótese
sub judice
, entretanto, o que se tem, em essência, é um conflito de interesses entre os demandantes, tendo por objeto o contrato firmado entre as partes, cuja liberdade de pactuação está de um lado e, de outro, a utilização da via judicial para a solução dos conflitos.

Assim, deveria a parte autora/apelante comprovar a alegada a falha na prestação dos serviços oferecidos pela recorrente/apelante, consistente em excessivo abalo que extrapola os limites do mero dissabor, tendo em vista que o pressuposto para configuração do dano moral, ausente no caso, é o gravame à imagem, à intimidade ou à honra da pessoa.

Outrossim, o entendimento majoritário no Superior Tribunal de Justiça está sedimentado no cabimento da reparação por dano moral
in reipsa
, tão somente, nas hipóteses de recusa
injustificada
pela operadora de plano de saúde em autorizar tratamento a que estivesse legal ou contratualmente obrigada, o que não se amolda à espécie, haja vista que o procedimento cirúrgico denominado artrosese da coluna vertebral foi autorizado pelo plano de saúde, que apenas negou o fornecimento do material a ser utilizado no procedimento, com o argumento de estar cumprindo as normas da ANS aplicáveis ao caso, tese que embora não tenha encontrado respaldo na maioria dos Tribunais Pátrios, não pode ser reputada ilegítima, injusta ou injustificável, a ponto de macular a conduta da operadora de buscar sua pretensão na via judicial.

Com efeito, a inserção de cláusulas eventualmente havidas por ilegais, ou até abusivas, e, bem assim, o inadimplemento contratual da ré não traduz violações à honra, à intimidade ou à reputação da autora.

Registro, por derradeiro, que devemos ter os olhos voltados para a aplicação coerente do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, para que a balança da justiça tenha equilíbrio equânime, o que no caso em apreço deve ter como horizonte que a principal pretensão do consumidor, qual seja, a realização do procedimento necessário ao tratamento da sua enfermidade, foi alcançada, não se mostrando prudente sobrecarregar a operadora do plano de saúde com a condenação em dano moral por defender sua pretensão na via judicial, notadamente, porque é consabido que o ônus econômico-financeiro irá invariavelmente desaguar em todos os demais consumidores que utilizam da prestação de serviço oferecido pelos planos de saúde.

Isto posto, peço vênia a Eminente Desembargadora Relatora, no sentido de
dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela requerida UNIMED CUIABÁ
, para reformar em parte a sentença, a fim de julgar improcedente o pedido de indenização por danos morais.

É como voto.

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (1o VOGAL)

Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves:

Vossa Excelência desproveu o recurso e manteve o dano moral fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais)?

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Sim.

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2o VOGAL)

Excluo apenas o dano moral.

EXMO. SR. DES. DIRCEU DOS SANTOS (1o VOGAL)

A discussão é legitima em função do contrato. Foi solicitado um atendimento médico negado pela Unimed. Posteriormente o recurso foi provido e reconhecido o direito da parte.

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2o VOGAL)

Senhor Presidente:

Esclareço que o procedimento cirúrgico denominado artrose da coluna vertebral foi autorizado pelo plano de saúde que apenas negou o fornecimento do material a ser utilizado, com o argumento de cumprir as normas da ANS – Agência Nacional de Saúde, aplicáveis ao caso, tese que embora não tenha encontrado respaldo na maioria dos tribunais pátrios, não pode ser reputada em legítima, injusta ou injustificável a ponto de macular a conduta da operadora.

O que a Unimed negou foi apenas o material exigido pela parte, porém, disponibilizou outro tipo de material.

EM 11 DE MARÇO DE 2020:

A RELATORA DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇAVES PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DO REQUERENTE E DESPROVEU O RECURSO DA REQUERIDA, SENDO ACOMPANHADA PELO DES. DIRCEU DOS SANTOS (1o VOGAL). O DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2o VOGAL) PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA REQUERIDA.
JULGAMENTO ADIADO PARA PRÓXIMA SESSÃO A FIM DE APLICAR A TÉCNICA DO ARTIGO 942 DO CPC.

SESSÃO DE 06 DE MAIO DE 2020 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMO. SR. DES. RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO (4o VOGAL - CONVOCADO)

Peço vênia ao Desembargador José Zuquim Nogueira para acompanhar o voto da relatora.

V O T O

EXMO. SR. DES. GUIOMAR TEODORO BORGES (5o VOGAL- CONVOCADO)

Com a devida vênia à divergência, acompanho o voto da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves.

EM 06 DE MAIO DE 2020:

POR MAIORIA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO DO REQUERENTE E DESPROVERAM O RECURSO DA REQUERIDA

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/05/2020