Tribunal: TJMT
Processo: 0006310-83.2018.8.11.0042
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-06-18

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006310-83.2018.8.11.0042
APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO: LUCAS VINICIUS PEREIRA DA CUNHA, LUCAS MARCELO VASCONCELOS PINHEIRO
EMENTA
APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO TENTADO [ART. 157, § 2o, II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP] – RECONHECIMENTO DE CRIME CONSUMADO – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE POSSE DA RES FURTIVA – MERA DETENÇÃO, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA – MAJORAÇÃO DA PENA – NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DOS RÉUS – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.
Demonstrado, pelas provas colhidas na instrução processual, que os réus somente detiveram a res furtiva enquanto exerciam violência e grave ameaça contra os reféns, abandonando-a em seguida, quando perceberam a chegada dos Policiais, que realizaram a prisão deles ainda dentro do estabelecimento comercial, é de rigor a manutenção da modalidade tentada, ante a ausência de consumação do roubo.
A existência de condenações pretéritas não autoriza a negativação da conduta social e da personalidade do réu. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006310-83.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), LUCAS VINICIUS PEREIRA DA CUNHA - CPF: 059.865.551-47 (APELADO), LUCAS MARCELO VASCONCELOS PINHEIRO - CPF: 044.485.391-05 (APELADO), SUPERMERCADO EXTRA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006310-83.2018.8.11.0042

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: LUCAS VINICIUS PEREIRA DA CUNHA, LUCAS MARCELO VASCONCELOS PINHEIRO

EMENTA

APELAÇÃO – ROUBO MAJORADO TENTADO [ART. 157, § 2o, II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP] – RECONHECIMENTO DE CRIME CONSUMADO – INVIABILIDADE – AUSÊNCIA DE POSSE DA
RES FURTIVA
– MERA DETENÇÃO, MEDIANTE GRAVE AMEAÇA – MAJORAÇÃO DA PENA – NEGATIVAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE DOS RÉUS – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

Demonstrado, pelas provas colhidas na instrução processual, que os réus somente detiveram a
res furtiva
enquanto exerciam violência e grave ameaça contra os reféns, abandonando-a em seguida, quando perceberam a chegada dos Policiais, que realizaram a prisão deles ainda dentro do estabelecimento comercial, é de rigor a manutenção da modalidade tentada, ante a ausência de consumação do roubo.

A existência de condenações pretéritas não autoriza a negativação da conduta social e da personalidade do réu. Precedentes.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006310-83.2018.8.11.0042

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: LUCAS VINICIUS PEREIRA DA CUNHA, LUCAS MARCELO VASCONCELOS PINHEIRO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação manejada pelo Ministério Público contra sentença do Juízo da 8a Vara Criminal da Capital, que condenou LUCAS VINÍCIUS PEREIRA DA CUNHA e LUCAS MARCELO VASCONCELOS PINHEIRO pelo crime de roubo majorado tentado [art. 157, § 2o, II, c/c art. 14, II, ambos do CP], apenando-os em 3 [três] anos, 6 [seis] meses e 20 [vinte] dias de reclusão e pagamento de 8 [oito] dias-multa, cada um deles.

O Ministério Público aduz que o roubo se consumou, devendo ser afastada a modalidade tentada. No tocante à dosimetria, almeja o recrudescimento da pena-base, com a negativação da conduta social e da personalidade dos réus,
“aplicando-a no máximo legal”
, com a fixação de regime mais gravoso para cumprimento da reprimenda corpórea.

Contrarrazões pela manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006310-83.2018.8.11.0042

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia narra o seguinte fato:

“No dia 19/02/2018, por volta das 02h40min, no interior do estabelecimento comercial denominado Supermercado Extra, localizado na Av. Miguel Sutil, no 9100, bairro Santa Rosa, nesta capital, os denunciados LUCAS VINÍCIUS PEREIRA DA CUNHA e LUCAS MARCELO VASCONCELOS PINHEIRO, em concurso de pessoas e unidade de desígnios entre si e com duas mulheres, por ora não identificadas, mediante grave ameaça e violência, exercida com emprego de arma, consistente em chave de fenda, subtraíram, para si ou para outrem, 103 (cento e três) aparelhos celulares iPhone, de modelos e cores variadas, avaliados indiretamente num valor total de R$ 307.600,00 [trezentos e sete mil e seiscentos reais] pertencentes à vítima Supermercado Extra”.

PEDRO NELSON PEREIRA DA SILVA, Policial Militar, declarou, na fase inquisitiva:

“Que foram acionados via base Santa Rosa, para prestar apoio policial numa ocorrência no Supermercado Extra, localizado na Av. Miguel Sutil, onde estava acontecendo um roubo em andamento; conforme indicações do monitoramento de segurança, haveria funcionários sendo ameaçados; que, diante da informação, a guarnição deslocou para o endereço, juntamente com as demais viaturas; que, segundo informações, eram dois indivíduos, e que estariam fugindo pela porta lateral do estabelecimento; que, ao verificaram, surpreenderam os dois suspeitos, tentando fugir, e com eles foram encontrados uma chave de fenda, um alicate para corte de cadeados e um aparelho celular; que durante conversa com funcionários que estavam sendo mantidos sob ameaças, estes disseram que os dois suspeitos, de posse de um objeto contundente/perfurante (chave de fenda), os renderam e, com grande violência, falaram para não reagirem, pois haveria mais pessoas na parte externa da loja, que poderiam entrar e matá-los; que o suspeito identificado como LUCAS MARCELO dizia que só queria os aparelhos iPhones que estavam no estoque, dando a entender que já tinha informações a respeito do local; que os funcionários narraram, ainda, que os suspeitos foram até o estoque e pegaram os aparelhos; que indagados acerca da situação, os suspeitos ficaram calados; que então realizaram checagem dos mesmos, onde o suspeito LUCAS VINÍNIUS forneceu outro nome, na tentativa de ludibriar o serviço policial, contudo, ao ser confrontado com os dados, este passou as informações referente à pessoa de LUCAS VINÍCIUS PEREIRA DA CUNHA; que também foi apurado que no aparelho celular que estava em posse do suspeito LUCAS VINÍCIUS PEREIRA DA CUNHA havia uma conversa via aplicativo whatsapp, dizendo: ‘sai fora véio, sai fora’, confirmando, assim, a versão de que haveria apoio externo; que foi dada voz de prisão aos suspeitos LUCAS VINÍCIUS PEREIRA DA CUNHA e LUCAS MARCELO VASCONCELOS PINHEIRO pelo crime de roubo e, em seguida, encaminhados à central, para devidas providências; que o depoente informa, ainda, que a contagem dos aparelhos celulares e qualificação de seus modelos foram feitas ainda no Supermercado Extra, na presença de seis funcionários, sendo um destes supervisor de monitoramento; Que o serviço de monitoramento do local visualizou duas mulheres dando apoio para a dupla”.

Essas declarações foram confirmadas por RAFAEL DE SOUZA CARDOSO, Policial Militar que atuou na ocorrência.

EDEVANDERSON GOMES DAS NEVES, funcionário do estabelecimento assaltado, declarou ao Delegado de Polícia:

“Que trabalha no Supermercado Extra, localizado na Av. Miguel Sutil, bairro Santa Rosa, na função de Auxiliar de Prevenção de Perdas; que na noite de ontem, por volta das 20h, foi confirmado pelas câmeras de segurança que os suspeitos estavam na seção de bebidas, deitados; que nesta madrugada, por volta das 2h00, foi visualizados os dois suspeitos na seção de bebidas, saíram e foram para os fundos do bazar, ficaram rastejando e observando o movimento; em seguida, entraram no corredor que dá acesso á escada e dá acesso ao depósito de eletroeletrônicos; que ao entrarem na recepção, abordaram três funcionários, de posse de uma chave de fenda, ameaçando as vítimas, com a chave de fenda no pescoço; que os suspeitos conduziram as vítimas (pessoal da limpeza, funcionários da FLV) para a recepção; que, na sequência, os suspeitos pegaram uma das vítimas e a levou para o setor de confinados de eletros; que chegaram e estouraram o cadeado, pegando os aparelhos celulares; que o declarante estava monitorando os suspeitos, e, ao ver que já tinham estourado o cadeado e pegos os aparelhos celulares iPhones, o declarante entrou em contato com o CIOSP comunicando o fato, que logo chegaram no local; que os suspeitos, ao chegar na recepção, viram a guarnição da polícia militar chegando; que os suspeitos estavam cortando a grade da recepção que dá acesso os fundos da loja, momento em que a guarnição chegou; que os suspeitos correram para os fundos do depósito, abriram o primeiro portão, mas não conseguiram fugir, pois foram surpreendidos pela Polícia Militar; que os suspeitos estavam de posse dos aparelhos celulares em um lençol amarrado”.

LUCAS MARCELO foi interrogado na fase inquisitiva e respondeu:

“Que confessa ter praticado o roubo no Extra Hipermercado na noite de 18/02/2018, junto com a pessoa de LUCAS VINÍCIUS PEREIRA DA CUNHA (amigo do interrogando); que afirma ter vindo para a cidade de Cuiabá, com seu veículo, um GM/Celta; que alega ter sido abordado por agentes de trânsito e, na ocasião, teve seu veículo apreendido, devido à documentação irregular; que devido a este fato, o interrogando afirma que teve a ideia de praticar o furto no hipermercado, juntamente com LUCAS VINÍCIUS; que afirma que a ideia era praticarem o furto de garrafas de whisky, para venderem; que alega ter adentrado no hipermercado na data de ontem, aproximadamente às 21h, e ficaram escondidos na prateleira do cesto de roupas; que afirma que o interrogando e LUCAS VINÍCIUS ficaram escondidos no interior do hipermercado até às 2h00 de hoje; que afirma que, do lado de fora do hipermercado, havia ficado uma garota com o celular, para informá-los sobre a chegada da GUPM; que questionado sobre quantas mulheres estavam do lado de fora do estabelecimento, dando cobertura, respondeu que havia apenas uma garota, sendo que esta garota estava se envolvendo com LUCAS VINÍCIUS, e trata-se de uma garota de programa da Boate América Clube, a qual não sabe informar o nome; que estavam escondidos, quando percebeu o momento oportuno, o interrogando abordou um rapaz da limpeza, segurando-o pelo braço, e questionou a ele onde havia dinheiro e objetos de valores no hipermercado; que este rapaz informou ao interrogando que no hipermercado havia apenas aparelhos celulares como objetos de grande valor; que o interrogando solicitou que este rapaz da limpeza o conduzisse até o local onde estavam armazenados os celulares; que ao chegar no estoque do hipermercado, onde estavam os celulares, o interrogando afirma ter quebrado o cadeado do portão e arrombado a porta; que afirma não ter adentrado no estoque, pois afirma que, neste exato momento, a garota que estava do lado de fora, dando cobertura quanto à chegada da polícia, havia encaminhado uma mensagem de texto, via WhatsApp, informando a LUCAS VINÍCIUS que a polícia estava do lado de fora; que afirma que o celular que estava com LUCAS VINÍCIUS é de propriedade desta garota; afirma que ela utilizou-se de outro celular dela, para encaminhar a mensagem para o celular que estava com LUCAS VINÍCIUS; que questionado se ameaçou os funcionários do hipermercado com objetos contundentes, respondeu que não; que afirma apenas ter segurado o braço de um dos funcionários e comunicou o assalto; que este funcionário não reagiu ao assalto e logo contribuiu para a ação criminosa do interrogando, não sendo necessário o uso de força física ou ameaça; que afirma que não segurou nenhum funcionário, nem fez ninguém de refém no local; que afirma que, após um funcionário informar onde era o estoque, o mesmo já saiu de perto do interrogando.; que afirma apenas ter pego o rádio deste funcionário e deixou-o sair do local; que afirma que, ao saber que a GUPM estava no hipermercado, o interrogando quebrou todos os cadeados que se encontravam pela frente, para foragir do local; que afirma te encontrado uma porta que dava acesso à porta de saída, a qual afirma ter quebrados duas portas para evadir do local; que afirma que era o interrogando que estava de posse de um alicate e uma chave de fenda para quebrar cadeados e portas; que indagado se ameaçou funcionários do local com esta chave de fenda, respondeu que não, e que não proferiu ameaças a nenhum funcionário no local”.

O interrogatório extrajudicial de LUCAS VINÍCIUS apresenta idêntico conteúdo.

Na instrução processual, EDEVANDERSON esclareceu que os réus entraram no mercado por volta de 20h e permaneceram escondidos, após encerrado o atendimento ao público, que ocorre às 22h, até, aproximadamente, 2h00 da manhã, quando a loja já estava fechada. Identificou ambos pelas câmeras de segurança, pois não estavam uniformizados, e foi
“monitorando eles, andando pela loja”
, quando pegaram o funcionário PAULO, do setor de FLV [frutas, legumes e verduras], e exigiram dele que mostrassem o local onde os celulares ficavam armazenados. Em seguida, arrombaram os cadeados e adentraram no depósito de eletrônicos.
“Antes disso, eles já haviam pego embalagens de edredons, no setor de bazar, para colocar os celulares dentro; quando eles saíram do ‘confinado’, e iam sair pela recepção, foram colocando todos pra deitar, mas não bateram, não fizeram nada, só mandaram ficar no canto”
.

Ao avistarem os policiais do lado de fora do mercado,
deixaram os celulares na recepção e empreenderam fuga
em direção às
“docas”
[saída de carga e descarga de mercadorias]. Quando tentavam sair do mercado, foram presos, ainda no interior do estabelecimento.

PEDRO NELSON, em juízo, confirmou as declarações prestadas no inquérito policial, relatando que foram acionados por um funcionário do mercado, quando fizeram o cerco do mercado, com cerca de sete ou oito guarnições. Depois de algum tempo, os réus tentaram fugir pelos fundos do mercado, quando foram presos. Esclareceu que, ao perceberem o cerco policial,
os apelados abandonaram os celulares dentro do estabelecimento
, na recepção da loja.

Por fim, disse que o temor dos funcionários rendidos era que eles estivessem armados, pois constantemente colocavam a mão embaixo da camisa, o que não se confirmou, pois portavam apenas uma chave de fenda e um alicate.

Interrogado em juízo, LUCAS MARCELO disse que veio, na companhia de LUCAS VINÍCIUS, de Brasília para Cuiabá para
“curtir”
, e tiveram o apoio de
“duas mulheres da Boate Crystal”
para entrarem e se esconderem-se no mercado. Não tinham armas, e
“pegaram o alicate e a chave de fenda na seção de ferramentas do mercado”
. Esclareceu que
“achou que o monitoramento só funcionava enquanto o mercado estava aberto, e que poderia pegar os eletrônicos e sair de lá sem ser visto”
.

LUCAS VINÍCIUS confessou que ficaram escondidos no mercado até por volta de 2h da manhã, e que tinham a intenção de subtrair telefones celulares, mas que, ao perceberem a presença das viaturas, abandonaram os celulares e tentaram se evadir do local,
“a gente se desesperou e saiu correndo, quando achamos uma saída, já estava cheio de polícia, aí a gente só se entregou”
.

Não desconheço que o Superior Tribunal de Justiça, com a edição da Súmula no 582, pacificou seu entendimento no sentido de que
Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”

Contudo, o caso dos autos contém uma peculiaridade, que demonstra não ser aplicável essa orientação jurisprudencial. É que a ação foi monitorada, desde o princípio, pelo funcionário da empresa, EDERVANDERSON, comunicando, de imediato, a Polícia Militar, que cercou o estabelecimento comercial com
“sete ou oito viaturas”
, tanto que os apelados tentaram fugir logo que constataram a presença dos policiais no local, abandonando a
res
furtiva, o que se mostra que
o delito não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes
, nos termos do art. 14, inciso II, do Código Penal.

Comungo do entendimento de que, enquanto não cessados os atos de violência, mesmo que o agente tenha a
res furtiva
em suas mãos, há apenas
detenção da coisa
, não sendo suficiente para caracterizar o roubo consumado. Já quando cessam os atos de violência e o autor do crime passa a fugir com o bem subtraído em suas mãos, a detenção da coisa se transforma em posse e o roubo está consumado, ainda que ele venha a ser detido pela própria vítima ou por terceiro após imediata perseguição.

Essa é a posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do RE 102.490/SP, relatado pelo Ministro MOREIRA ALVES, assim ementado:

Roubo. Momento de sua consumação
. O roubo se consuma no instante em que o ladrão se torna possuidor da coisa móvel alheia subtraída mediante grave ameaça ou violência. - Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de vigilância do antigo possuidor, mas, ao contrário,
basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse
, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude de perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa em seu poder traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição - não fosse a legitimidade do desforço imediato - seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão. Recurso extraordinário conhecido e provido. [RE 102490, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/1987, DJ 16-08-1991 PP-10787 EMENT VOL-01629-02 PP-00150 RTJ VOL-00135-01 PP-00161]

Do elucidativo voto do Relator, destaco:

“[...] Com efeito, se a lei penal não tem elementos de que se possa extrair, indubitavelmente, um conceito penalístico do que lhe dá o direito civil – e essa ausência de elementos ocorre, indiscutivelmente, no furto e no roubo –, não tem sentido que, em se tratando de direito penal, cuja segurança dos conceitos é garantia indispensável à liberdade, se deixe ao critério subjetivo da doutrina ou dos juízes a fixação do que vem a ser posse para o direito penal, ao invés de se observar a sua disciplina legal no campo do direito – que é o civil – onde se elaborou esse conceito. [...]

Ora, em direito civil brasileiro, há posse da coisa quando ocorre, de fato, o exercício dos poderes inerentes à propriedade (art. 485 do C. Civil); ela se adquire inclusive por apreensão (art. 493, I) e se perde, também, ‘pela posse de outrem, ainda contra a vontade do possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo competente’ (art. 520, V), sendo certo ainda que
não induzem a posse os atos violentos ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade
(art. 497), e que o possuidor esbulhado poderá restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo (art. 502).

Por aí se vê, sem maior esforço, que, para haver a aquisição da posse por apreensão e a consequente perda da posse contra a vontade do antigo possuidor,
é preciso que se tenha poder de fato sobre a coisa, imediatamente depois de cessada a clandestinidade ou a violência
, tanto assim que o possuidor esbulhado (e, portanto, o que perdeu a posse pela apreensão de outrem) poderá restituir-se (o que implica dizer: recuperar a posse) por sua própria força, se agir imediatamente, ou após breve intervalo de tempo. [...]

O esbulho se concretiza com a tomada violenta ou clandestina do objeto
no instante em que cessou a violência ou a clandestinidade
, e o ato de perseguição e de retomada já constituem etapas da reintegração de posse por desforço imediato. Para que o ladrão se torne possuidor, não é preciso, em nosso direito, que ele saia da esfera de
vigilância
do antigo possuidor, mas, ao contrário, basta que cesse a clandestinidade ou a violência, para que o poder de fato sobre a coisa se transforme de detenção em posse, ainda que seja possível ao antigo possuidor retomá-la pela violência, por si ou por terceiro, em virtude da perseguição imediata. Aliás, a fuga com a coisa traduz inequivocamente a existência de posse. E a perseguição – não fosse a legitimidade do desforço imediato – seria ato de turbação (ameaça) à posse do ladrão. [...]

Esse entendimento prevalece na Suprema Corte até os dias atuais, conforme se vê do acórdão abaixo, relatado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO CONSUMADO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. VIABILIDADE. 1. Conforme iterativa jurisprudência desta Corte,
o crime de roubo se consuma quando
,
cessada a violência ou grave ameaça
,
o sujeito ativo tenha a posse da res fora da esfera da vigilância da vítima, ainda que por breve espaço de tempo e seguida de perseguição ao agente
(cf. HC 98162, Min. Cármen Lúcia, DJe 20.9.2012) [...] (RHC 133223, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-080 DIVULG 25-04-2016 PUBLIC 26-04-2016).

Esses julgados espelham exatamente a situação concreta destes autos, em que
a posse da
res furtiva
não se consolidou nas mãos dos apelados
, que somente a detiveram enquanto estavam no interior da loja,
mediante a violência e grave ameaça exercida contra os funcionários do estabelecimento
, pois a abandonaram no local tão logo perceberam a presença da Polícia Militar, que já monitorava a ação deles no interior da loja, por meio do funcionário EDEVANDERSON GOMES DAS NEVES.

Portanto, não merece reparo a sentença, no que tange ao reconhecimento da tentativa [art. 14, II, do CP].

Em relação à dosimetria, o Ministério Público almeja a negativação da
conduta social
e da
personalidade dos réus
, argumentando que a
ficha de antecedentes criminais
dos réus é suficiente para
“demonstrar, sem sombra de dúvidas, que os acusados têm uma conduta social desajustada e personalidade agressiva/perversa, voltada para o crime”
.

A
conduta social
, conforme venho reiteradamente me posicionando,
deve ser aferida pelo comportamento do agente enquanto integrante da família, da comunidade, no ambiente de trabalho e na vida social
[cf. Ênio Luiz Rosseto, Teoria e Aplicação da Pena, São Paulo: Atlas, 2014, p. 125].

Não existem nos autos elementos que permitam tal valoração, razão pela qual é escorreita a sentença, neste ponto, ao considerá-la neutra.

No dizente à personalidade do agente, ROGÉRIO GRECO doutrina que
“o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição da personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância”
(Curso de Direito Penal, parte geral, 17a edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 635).

As Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça comungam deste entendimento, consoante se infere dos seguintes julgados:

[...] No caso em apreço, o Tribunal de origem, corretamente, adequou as condenações definitivas do paciente para negativar a circunstância judicial dos antecedentes,
em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, o qual assentou compreensão no sentido de que a existência de condenações anteriores, ainda que transitadas em julgado,
não constitui fundamento idôneo a desabonar a conduta social e a personalidade do agente
.[...] (HC 490.398/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 01/03/2019).

[...] 1. O Tribunal a quo não apresentou motivação idônea para valorar negativamente a vetorial da personalidade na primeira fase de dosimetria da pena, haja vista que, para tanto, considerou tão somente a existência de "condenação transitada em julgado por fato anterior". 2.
Filio-me ao entendimento segundo o qual a existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar o aumento da pena-base como personalidade voltada para o crime
. 3.
A exasperação da pena pela consideração desfavorável do vetor da personalidade deve ser realizada com fundamentos próprios e diversos daquela relativa aos antecedentes
- como não poderia deixar de ser, tendo em vista que esses vetores foram previstos distintamente pelo legislador no art. 59, caput, do Código Penal.
Aquela deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito, enquanto esta deve ser analisada considerando-se o seu histórico criminal. Referidos vetores, portanto, não se confundem
. [...] (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019).

[...] 3.
A conduta social retrata a avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Assim, a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial relativa aos antecedentes
. Isso porque a Lei n. 7.209, de 1984, a par do vetor antecedentes, inseriu a circunstância judicial da conduta social no caput do art. 59 do CP, o que impõe regramento próprio diante da diversidade na base fática (HC n. 457.039/SC, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 7/11/2018). 4. A jurisprudência da Quinta Turma desta Corte Superior passou a entender que
as diversas condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos maus antecedentes, afastando a valoração negativa da conduta social e da personalidade do réu, na primeira fase da dosimetria da pena
. Precedente. (AgRg no HC n. 377.016/SC, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 14/12/2018). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1781659/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 12/03/2019).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. FALSA IDENTIDADE. DOSIMETRIA.
CONDENAÇÕES PRETÉRITAS TRANSITADAS EM JULGADO. DESVALOR DA PERSONALIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ REVISTA, EM RELAÇÃO À PERSONALIDADE E À CONDUTA SOCIAL
.
FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. 1.
Quanto à personalidade, esta não pode ser valorada negativamente, uma vez que a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social como inadequada. 2. "A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios
. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim,
revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável
, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" (RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 10/5/2016). 3.
A utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância, conforme o art. 42 do Código Penal, anterior à reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada pela Lei n. 7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes.
Cumpre observar que esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade. No entanto,
após o julgamento do HC n. 366.639/SP (DJe 05/04/2017), a Quinta Turma passou a não admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para fins de negativação da conduta social. A mudança de orientação adotada pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, consoante a compreensão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, incrementa significado ao disposto no art. 59 do Código Penal, na medida em que torna a conduta social melhor concretizável, com locus específico. Assim, em melhor atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado, não utilizadas a título de reincidência, não podem fundamentar a negativação da conduta social e da personalidade. Precedente recente da Sexta Turma
(REsp 1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe 4/12/2018). 4.Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1767696/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/02/2019).

A propósito, a circunstância de os apelados terem se envolvido na prática de outras condutas ilícitas não pode ser reputado como fator negativo da personalidade deles, haja vista que, segundo GUILHERME DE SOUZA NUCCI,
“mencionar que o réu tem personalidade voltada ao crime equivale a declará-lo delinquente por natureza, algo mais afeito à teoria de Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à personalidade”
(Código Penal Comentado, 16a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 460).

Depois, a jurisprudência é farta no sentido de que
“a personalidade, como circunstância desfavorável,
também deve estar alicerçada em elementos concretos e não em valoração pessoal do magistrado
, ao consignar a reprovabilidade e o suposto desvio de caráter do réu”
[Ap 27045/2014, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/05/2014, Publicado no DJE 30/05/2014], sobretudo porque
não há nos autos laudo psicológico ou psiquiátrico que comprove o desvio de personalidade do agente
, devendo, portanto, ser considerada neutra no cálculo da reprimenda basilar.

Portanto, afigura-se descabida a pretensão ministerial de majoração das penas dos apelados e, via a reboque, a de fixação de regime mais gravoso para o cumprimento delas.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do Ministério Público, mantendo incólume a sentença vergastada.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2020