Tribunal: TJMT
Processo: 0005584-25.2012.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - ICMS – IMPOSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS HOSPITALARES PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS – DESTINATÁRIA FINAL – PRECEDENTES DESTA CÂMARA JULGADORA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.
Não há que se falar na cobrança de diferencial de alíquota, mormente por que a autora não está realizando operação de circulação de mercadorias, mas sim adquirindo mercadorias para utilização própria, necessárias à consecução de sua atividade de prestação de serviços.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
INSTITUTO DE HEMATOLOGIA DO CENTRO OESTE LTDA - IHEMCO

Número do Protocolo: 107477/2017
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - ICMS – IMPOSSIBILIDADE – AQUISIÇÃO DE MATERIAIS HOSPITALARES PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS – DESTINATÁRIA FINAL – PRECEDENTES DESTA CÂMARA JULGADORA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.
O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.
Não há que se falar na cobrança de diferencial de alíquota, mormente por que a autora não está realizando operação de circulação de mercadorias, mas sim adquirindo mercadorias para utilização própria, necessárias à consecução de sua atividade de prestação de serviços.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
INSTITUTO DE HEMATOLOGIA DO CENTRO OESTE LTDA - IHEMCO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que acolheu os pedidos formulados na inicial, declarando a inexistência de relação jurídico-tributaria que autorize a cobrança de ICMS no que tange à aquisição interestadual de mercadorias utilizadas na prestação de serviços desenvolvida pela autora, que se enquadra como contribuinte do ISSQN, nos termos do art. 487, I, do CPC, bem como condenou o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor atualizado da causa.
Nas razões recursais, aduz o apelante que “ao adquirir produtos hospitalares com alíquota interestadual, a apelada declarou-se contribuinte desse tributo, nos termos do artigo 155, da Constituição Federal e, se não exigido o imposto, estará sendo agraciada com interpretação benéfica em afronta ao princípio da isonomia tributária, sendo que é contribuinte para adquirir mercadoria pagando menos imposto no Estado de origem e não é contribuinte no Estado onde desenvolve suas atividades.
Aduz que os honorários deveriam ser fixados no percentual mínimo, caso seja mantida a sentença.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso, a fim de reformar a sentença de piso, julgando totalmente improcedente a demanda e, alternativamente, reduzindo o valor dos honorários fixados na sentença.
Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento recursal – fls. 184/190.
Em parecer de lavra da d. Procuradora de Justiça Dalva Maria de Jesus Almeida, foi manifestado a desnecessária intervenção ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que acolheu os pedidos formulados na inicial, declarando a inexistência de relação jurídico-tributaria que autorize a cobrança de ICMS no que tange à aquisição interestadual de mercadorias utilizadas na prestação de serviços desenvolvida pela autora, que se enquadra como contribuinte do ISSQN, nos termos do art. 487, I, do CPC, bem como condenou o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor atualizado da causa.
Extrai-se dos autos que a parte recorrente se insurge contra a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre a aquisição de materiais para prestação de serviços, tais como bolsas de sangue (somente a bolsa), soros, soluções, kits para a realização de exames, equipamentos, etc.
Como pontualmente se posicionou o juízo de origem e merece destaque:
“Sem muito esforço, vislumbra-se que a matriz constitucional veda expressamente a cobrança de diferencial de alíquota nas operações que tenham como destinatário consumidor final que não for contribuinte de ICMS – como é o caso da autora, que por exercer a prestação de serviços hospitalares está sujeita ao pagamento do ISSQN -, razão pela qual se revela inconstitucional a conduta do réu no sentido de exigir o pagamento de diferencial de alíquota, mormente por que a autora não está realizando operação de circulação de mercadorias, mas sim adquirindo mercadorias para utilização própria, necessárias à consecução de sua atividade de prestação de serviços, o que só vem a corroborar a impossibilidade de cobrança do imposto”.

A propósito, este é o entendimento consolidado na jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA C/C ANULATÓRIA DE LANÇAMENTOS TRIBUTÁRIOS – EMPRESA DO RAMO DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – POSSIBILIDADE – SENTENÇA RETIFICADA - AÇÃO DE BASE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada. 2. “[...] É devido o diferencial de alíquota do ICMS pela atividade de recauchutagem e regeneração de pneus, quando a pessoa jurídica que não seja contribuindo do ICMS realiza operações mercantis interestaduais, beneficiando-se de alíquota que lhe é mais favorável (...)” (TJMT – RNS – 96996/2009 – Capital – Des. Rubens de Oliveira Santos Filho). 3. Sentença retificada. (N.U 0007359-15.2011.8.11.0040, MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/02/2019, Publicado no DJE 12/03/2019)”.

EMENTA: TRIBUTÁRIO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS CONSUMIDORES FINAIS SITUADOS NO ESTADO DE MATO GROSSO - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - CONVÊNIO ICMS No. 93/2015 DO CONFAZ - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA LIMINAR – RECURSO DESPROVIDO.
De acordo com o entendimento da jurisprudência pátria, o Convênio ICMS no 93/2015, ao dispor sobre a sistemática de recolhimento da alíquota interestadual nas operações ora em discussão, editado para dar efetiva aplicabilidade ao diferencial de alíquota trazido pela Emenda Constitucional no 87/15, não inovou nos aspectos do ICMS, de modo que, a priori, não se verifica qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua aplicação. (N.U 1008254-98.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/07/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)”.

Restou incontroverso que os produtos adquiridos pelo recorrente são insumos utilizados em sua atividade fim, de modo que não se enquadra como contribuinte do ICMS e, portanto, não sendo devido o pagamento de diferença de alíquota do imposto sobre as operações interestaduais efetuadas.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso, mantendo-se inalterada a sentença proferida em primeiro grau.
É como voto.

.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR