Tribunal: TJMT
Processo: 0032591-84.2015.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-29
Data de publicação: 2020-11-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0032591-84.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DENISE MARIA LENZI SCHAAB - CPF: 626.827.761-91 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE CUIABÁ – CARGO DE TÉCNICO EM EDUCAÇÃO FÍSICA – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM MELHOR POSIÇÃO TORNADA SEM EFEITO ANTE A AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS – EXONERAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – SENTENÇA RATIFICADA

1. “
A não investidura de candidato regularmente nomeado em concurso público, converte a expectativa de direito do candidato classificado subsequentemente a direito subjetivo à nomeação. Precedentes STF. Sentença reformada na integralidade conceder a segurança e determinar à Autoridade Coatora que proceda à nomeação e posse da Apelante, desde que preenchidas as demais condições previstas no Edital, como a apresentação de toda a documentação exigida para posse”.
(N.U 0006408-56.2016.8.11.0004, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 27/09/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reexame necessário de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
,
que nos autos do mandado de segurança no
0032951-84.2015.8.11.0041
concedeu a ordem vindicada,
determinando ao impetrado que proceda à nomeação e posse da impetrante DENISE MARIA LENZI SHAAB no cargo de "Técnico em Educação Física", consoante edital 001/2012 PMC/MT.

As partes não apresentaram recurso – id. 6283632 -.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença – id. 7440563 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença que
concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora promova a nomeação e posse de DENISE MARIA LENZI SHAAB para o cargo de "Técnico em Educação Física", consoante edital 001/2012 PMC/MT.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

Quanto a preliminar aventada pelo impetrado acerca da impossibilidade de concessão de liminar contra o ente público, entendo que deve ser rejeitada.

Isso porque, o objeto da demanda, qual seja, nomeação em cargo público, não se enquadra nas hipóteses previstas na Lei 9.494/97, e no art. 1o, parágrafo 3o da Lei 8.437/92, porque não se trata de pedido relativo a vantagem pecuniária.

Ademais, este é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINARES - NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE SE ANTECIPAR A TUTELA NAS DEMANDAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - REJEITADAS - CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - MULTA DIÁRIA - IMPUTAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não há falar-se em ofensa ao art. 93, IX, da CRFB, quando o decisum impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente. 2 -
Embora, de fato, não seja possível a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, nos moldes da vedação contida nos arts. 1o, §3o, da Lei no 8.437/92 e 1o da Lei no 9.494/97, tal entendimento não se aplica no caso concreto, em que a parte agravada busca a nomeação e posse em cargos para os quais os candidatos foram aprovados em concurso público.
3 - A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui expectativa de direito à nomeação no período de validade do certame. 4 - A expectativa de direito, todavia, convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, na vigência do concurso, a Administração realiza contratações temporárias para o exercício do cargo, demonstrando, desse modo, a necessidade permanente de preenchimento da referida vaga, do que decorre o direito líquido e certo do candidato regularmente aprovado à nomeação. 4 - Do mesmo modo, há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, desde que demonstrada a existência de cargos vagos e a preterição de seu direito mediante a contratação de servidores temporários. 5 - Merece provimento o recurso para que a multa diária não seja cominada pessoalmente ao agente público - Prefeito - isto porque o pagamento da pena pecuniária deve ser direcionada contra a parte integrante da relação jurídico-processual, da qual o gestor responsável pelo cumprimento da decisão judicial não faz parte, de acordo com o disposto no art. 461, §4o, do CPC. Posteriormente, cabe ao Município responsabilizar civil, penal e/ou administrativamente o agente público que deixa de cumprir obrigação proveniente de determinação judicial, se for o caso.

(N.U 0110590-47.2012.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/11/2013, Publicado no DJE 06/12/2013) (destaquei)

E quanto a preliminar de necessidade de litisconsórcio necessário com relação aos demais candidatos, também não merece acolhida, já que pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Veja:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE. EFEITO SUSPENSIVO. FUMUS BONI IURIS. AUSÊNCIA. 1. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 2. Quando um candidato questiona em juízo a sua não nomeação em concurso público, a relação jurídica processual é estabelecida somente entre ele e a Administração Pública, já que os demais candidatos serão alcançados apenas reflexamente pela decisão a ser proferida. 3. No STJ, é cabível o deferimento de pedido de urgência para a atribuição de efeito suspensivo a recurso desde que exista a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações - fumus boni iuris -, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do recurso interposto ou da ação, e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte - periculum in mora. 4. Hipótese em que, diante do indeferimento do ingresso dos ora agravantes no feito na condição de litisconsortes passivos necessários, não se observa a elevada probabilidade de êxito dos embargos de declaração por eles opostos, ficando afastado o fumus boni iuris. 5. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt na PET no RMS: 45477 AP 2014/0097424-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2018)

Quanto ao mérito, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a impetrante restou classificada em 26o lugar para o cargo de Técnico em Educação Física no concurso público regido pelo edital 001/2012 PMC/MT., isto é, fora do número de vagas previsto (19 vagas para ampla concorrência), possuindo a Administração Pública discricionariedade para realizar as nomeações durante o período de validade do certame, de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a existência de vaga não obriga o município a proceder a nomeação de candidatos que figuram no cadastro de reserva, haja vista sua discricionariedade, desde que dentro do prazo de vigência do certame.

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo nos casos acima previstos.

No entanto, restou comprovado que, durante a vigência do concurso, surgiram 06 (seis) vagas remanescentes que alcançam a sua ordem classificatória.

Isso porque, 05 (cinco) nomeações referentes aos candidatos aprovados nas 4a, 5a, 12a, 13a e 15a posições realizadas pelo ente público, foram tornadas sem efeito pelo próprio ente público porque tais candidatos não atenderam às exigências editalícias (id. 6282474 - Pág. 3), e o candidato aprovado na 10a posição foi exonerado a pedido (id. 6282474 - Pág. 1)

Portanto, verifico que os fatos revelam a existência de 06 vagas referentes ao cargo efetivo pretendido pela impetrante, já que, considerando mais 06 convocações dos candidatos aprovados na sequência, ou seja, após a posição 19, conclui-se que certamente, atinge a sua classificação no certame (26a posição).

Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que
“O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Assim, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência de candidato melhor classificado e que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que agiu com acerto o juízo
a quo
, ao conceder a segurança vindicada, pois há demonstrativo inequívoco da vacância para o mesmo cargo pelo qual a impetrante se encontra classificada que atingem a sua classificação, bem como o interesse do ente municipal em realizar as convocações, posto que um dos

candidatos classificados e convocados foi exonerado e outros 05 (cinco) em que pese tenham sido convocados, tal ato foi tornado sem efeito, pois não atendiam aos requisitos previstos no edital.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – SURGIMENTO DE VAGAS E NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DESTAS AINDA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSQUENTE – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – PRECEDENTES STF – RECURSO PROVIDO. A não investidura de candidato regularmente nomeado em concurso público, converte a expectativa de direito do candidato classificado subsequentemente a direito subjetivo à nomeação. Precedentes STF. Sentença reformada na integralidade conceder a segurança e determinar à Autoridade Coatora que proceda à nomeação e posse da Apelante, desde que preenchidas as demais condições previstas no Edital, como a apresentação de toda a documentação exigida para posse.

(N.U 0006408-56.2016.8.11.0004, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 27/09/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida.

(N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 12/07/2019)

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA: PEDAGOGIA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – AUSÊNCIA DE POSSE – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.

(N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE JAURU – CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL - DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADO – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO. “O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse”. (N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

(N.U 0001303-03.2015.8.11.0047, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020)

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
,
ratifico

a sentença
tal como prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0032591-84.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DENISE MARIA LENZI SCHAAB - CPF: 626.827.761-91 (RECORRIDO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (JUIZO RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRIDO), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE CUIABÁ – CARGO DE TÉCNICO EM EDUCAÇÃO FÍSICA – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS EM MELHOR POSIÇÃO TORNADA SEM EFEITO ANTE A AUSÊNCIA DE CUMPRIMENTO DAS EXIGÊNCIAS EDITALÍCIAS – EXONERAÇÃO DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – SENTENÇA RATIFICADA

1. “
A não investidura de candidato regularmente nomeado em concurso público, converte a expectativa de direito do candidato classificado subsequentemente a direito subjetivo à nomeação. Precedentes STF. Sentença reformada na integralidade conceder a segurança e determinar à Autoridade Coatora que proceda à nomeação e posse da Apelante, desde que preenchidas as demais condições previstas no Edital, como a apresentação de toda a documentação exigida para posse”.
(N.U 0006408-56.2016.8.11.0004, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 27/09/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reexame necessário de sentença proferida pelo juízo da 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
,
que nos autos do mandado de segurança no
0032951-84.2015.8.11.0041
concedeu a ordem vindicada,
determinando ao impetrado que proceda à nomeação e posse da impetrante DENISE MARIA LENZI SHAAB no cargo de "Técnico em Educação Física", consoante edital 001/2012 PMC/MT.

As partes não apresentaram recurso – id. 6283632 -.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença – id. 7440563 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa necessária de sentença que
concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora promova a nomeação e posse de DENISE MARIA LENZI SHAAB para o cargo de "Técnico em Educação Física", consoante edital 001/2012 PMC/MT.

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.

Quanto a preliminar aventada pelo impetrado acerca da impossibilidade de concessão de liminar contra o ente público, entendo que deve ser rejeitada.

Isso porque, o objeto da demanda, qual seja, nomeação em cargo público, não se enquadra nas hipóteses previstas na Lei 9.494/97, e no art. 1o, parágrafo 3o da Lei 8.437/92, porque não se trata de pedido relativo a vantagem pecuniária.

Ademais, este é o entendimento deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PRELIMINARES - NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE SE ANTECIPAR A TUTELA NAS DEMANDAS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - REJEITADAS - CONCURSO PÚBLICO - PRETERIÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - MULTA DIÁRIA - IMPUTAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não há falar-se em ofensa ao art. 93, IX, da CRFB, quando o decisum impugnado tenha dado razões suficientes, embora contrárias à tese da recorrente. 2 -
Embora, de fato, não seja possível a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, nos moldes da vedação contida nos arts. 1o, §3o, da Lei no 8.437/92 e 1o da Lei no 9.494/97, tal entendimento não se aplica no caso concreto, em que a parte agravada busca a nomeação e posse em cargos para os quais os candidatos foram aprovados em concurso público.
3 - A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui expectativa de direito à nomeação no período de validade do certame. 4 - A expectativa de direito, todavia, convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, na vigência do concurso, a Administração realiza contratações temporárias para o exercício do cargo, demonstrando, desse modo, a necessidade permanente de preenchimento da referida vaga, do que decorre o direito líquido e certo do candidato regularmente aprovado à nomeação. 4 - Do mesmo modo, há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas, desde que demonstrada a existência de cargos vagos e a preterição de seu direito mediante a contratação de servidores temporários. 5 - Merece provimento o recurso para que a multa diária não seja cominada pessoalmente ao agente público - Prefeito - isto porque o pagamento da pena pecuniária deve ser direcionada contra a parte integrante da relação jurídico-processual, da qual o gestor responsável pelo cumprimento da decisão judicial não faz parte, de acordo com o disposto no art. 461, §4o, do CPC. Posteriormente, cabe ao Município responsabilizar civil, penal e/ou administrativamente o agente público que deixa de cumprir obrigação proveniente de determinação judicial, se for o caso.

(N.U 0110590-47.2012.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/11/2013, Publicado no DJE 06/12/2013) (destaquei)

E quanto a preliminar de necessidade de litisconsórcio necessário com relação aos demais candidatos, também não merece acolhida, já que pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação. Veja:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. DESNECESSIDADE. EFEITO SUSPENSIVO. FUMUS BONI IURIS. AUSÊNCIA. 1. Consoante o entendimento desta Corte, em regra, é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que estes têm apenas expectativa de direito à nomeação. 2. Quando um candidato questiona em juízo a sua não nomeação em concurso público, a relação jurídica processual é estabelecida somente entre ele e a Administração Pública, já que os demais candidatos serão alcançados apenas reflexamente pela decisão a ser proferida. 3. No STJ, é cabível o deferimento de pedido de urgência para a atribuição de efeito suspensivo a recurso desde que exista a satisfação simultânea de dois requisitos, quais sejam, a verossimilhança das alegações - fumus boni iuris -, consubstanciada na elevada probabilidade de êxito do recurso interposto ou da ação, e o perigo de lesão grave e de difícil reparação ao direito da parte - periculum in mora. 4. Hipótese em que, diante do indeferimento do ingresso dos ora agravantes no feito na condição de litisconsortes passivos necessários, não se observa a elevada probabilidade de êxito dos embargos de declaração por eles opostos, ficando afastado o fumus boni iuris. 5. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt na PET no RMS: 45477 AP 2014/0097424-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 26/06/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/08/2018)

Quanto ao mérito, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

A espécie revela que a impetrante restou classificada em 26o lugar para o cargo de Técnico em Educação Física no concurso público regido pelo edital 001/2012 PMC/MT., isto é, fora do número de vagas previsto (19 vagas para ampla concorrência), possuindo a Administração Pública discricionariedade para realizar as nomeações durante o período de validade do certame, de acordo com a sua conveniência e oportunidade.

Assim, extrai-se que a candidata restou apenas classificada fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a existência de vaga não obriga o município a proceder a nomeação de candidatos que figuram no cadastro de reserva, haja vista sua discricionariedade, desde que dentro do prazo de vigência do certame.

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo nos casos acima previstos.

No entanto, restou comprovado que, durante a vigência do concurso, surgiram 06 (seis) vagas remanescentes que alcançam a sua ordem classificatória.

Isso porque, 05 (cinco) nomeações referentes aos candidatos aprovados nas 4a, 5a, 12a, 13a e 15a posições realizadas pelo ente público, foram tornadas sem efeito pelo próprio ente público porque tais candidatos não atenderam às exigências editalícias (id. 6282474 - Pág. 3), e o candidato aprovado na 10a posição foi exonerado a pedido (id. 6282474 - Pág. 1)

Portanto, verifico que os fatos revelam a existência de 06 vagas referentes ao cargo efetivo pretendido pela impetrante, já que, considerando mais 06 convocações dos candidatos aprovados na sequência, ou seja, após a posição 19, conclui-se que certamente, atinge a sua classificação no certame (26a posição).

Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que
“O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes.”
(STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Assim, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há desistência de candidato melhor classificado e que tenha sido demonstrado o interesse da Administração Pública na convocação.

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que agiu com acerto o juízo
a quo
, ao conceder a segurança vindicada, pois há demonstrativo inequívoco da vacância para o mesmo cargo pelo qual a impetrante se encontra classificada que atingem a sua classificação, bem como o interesse do ente municipal em realizar as convocações, posto que um dos

candidatos classificados e convocados foi exonerado e outros 05 (cinco) em que pese tenham sido convocados, tal ato foi tornado sem efeito, pois não atendiam aos requisitos previstos no edital.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – SURGIMENTO DE VAGAS E NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DESTAS AINDA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSQUENTE – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – PRECEDENTES STF – RECURSO PROVIDO. A não investidura de candidato regularmente nomeado em concurso público, converte a expectativa de direito do candidato classificado subsequentemente a direito subjetivo à nomeação. Precedentes STF. Sentença reformada na integralidade conceder a segurança e determinar à Autoridade Coatora que proceda à nomeação e posse da Apelante, desde que preenchidas as demais condições previstas no Edital, como a apresentação de toda a documentação exigida para posse.

(N.U 0006408-56.2016.8.11.0004, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 27/09/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida.

(N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 12/07/2019)

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA: PEDAGOGIA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – AUSÊNCIA DE POSSE – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.

(N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE JAURU – CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL - DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADO – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO. “O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse”. (N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

(N.U 0001303-03.2015.8.11.0047, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/02/2020, Publicado no DJE 28/02/2020)

Ante o exposto,
em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça
,
ratifico

a sentença
tal como prolatada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020