Tribunal: TJMT
Processo: 0044349-60.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-16
Data de publicação: 2020-07-01

Ementa:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A ANÁLISE DE RECURSO PARADIGMA PELO STF – DESNECESSÁRIO – ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇO DE TELEFONIA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (INTERNET) PREVISTAS NA LEI No 7.098/98 – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR ESTADUAL – COBRANÇA DO ADICIONAL DE 2% DO ICMS INCIDENTES SOBRE O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LICITUDE CONSTATADA – SERVIÇOS SUPÉRFLUOS – PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 144/2003 – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Em que pese tenha sido reconhecida a existência de repercussão geral de questão constitucional no Recurso Extraordinário 714.139/SC, não há que se falar em sobrestamento de todas as ações que tramitam em âmbito nacional, isso porque o Ministro Relator determinou o prosseguimento das demais lides que se encontram pendentes de julgamento.
Apesar da energia elétrica, do serviço de telefonia e do serviço de internet ser essenciais e indispensáveis para o exercício das atividades profissional de advocacia e contabilidade, a jurisprudência tem se manifestado pela viabilidade de incidência da alíquota do ICMS nos percentuais estabelecidos na legislação estadual, ainda que em montante superior ao da alíquota geral.
Da leitura do artigo 155, § 2o, inciso III, é possível constatar que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador é não uma obrigação.
O TJMT, por meio do ADI n.o 0087002-79.2010.8.11.0000, entendeu que não cabe ao Poder Judiciário modificar o percentual das alíquotas de ICMS estabelecidas em Legislação Estadual, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes.
Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.
No Estado de Mato Grosso a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, estabelece quais são os produtos e serviços considerado supérfluo para o fim de cobrança do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, não tendo, dessa forma, que se falar em ausência de legislação.
Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o Recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0044349-60.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Índice da Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[GUILHERME & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S - CNPJ: 08.717.351/0001-20 (APELANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), FLAVIA CARRAZZONE FERREIRA - CPF: 828.229.131-53 (ADVOGADO), REGIA PLANEJAMENTO ASSESSORIA E CONTABILIDADE LTDA - ME - CNPJ: 03.751.211/0001-54 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA – SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A ANÁLISE DE RECURSO PARADIGMA PELO STF – DESNECESSÁRIO – ALÍQUOTAS DE ICMS INCIDENTES SOBRE ENERGIA ELÉTRICA, SERVIÇO DE TELEFONIA E SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO (INTERNET) PREVISTAS NA LEI No 7.098/98 – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR ESTADUAL – COBRANÇA DO ADICIONAL DE 2% DO ICMS INCIDENTES SOBRE O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, PARA O FIM DE FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – LICITUDE CONSTATADA – SERVIÇOS SUPÉRFLUOS – PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 144/2003 – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11o, DO CPC) –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

Em que pese tenha sido reconhecida a
existência de repercussão geral de questão constitucional
no Recurso Extraordinário 714.139/SC, não há que se falar em sobrestamento de todas as ações que tramitam em âmbito nacional, isso porque o Ministro Relator determinou o prosseguimento das demais lides que se encontram pendentes de julgamento.

Apesar da energia elétrica, do serviço de telefonia e do serviço de internet ser essenciais e indispensáveis para o exercício das atividades profissional de advocacia e contabilidade, a jurisprudência tem se manifestado pela viabilidade de incidência da alíquota do ICMS nos percentuais estabelecidos na legislação estadual, ainda que em montante superior ao da alíquota geral.

Da leitura do artigo 155, § 2o, inciso III, é possível constatar que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador é não uma obrigação.

O TJMT, por meio do ADI n.o 0087002-79.2010.8.11.0000, entendeu que não cabe ao Poder Judiciário modificar o percentual das alíquotas de ICMS estabelecidas em Legislação Estadual,

sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes.

Os artigos 82 e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) autorizaram os Estados a criarem adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, para o fim de financiamento do
Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

No Estado de Mato Grosso a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, estabelece quais são os produtos e serviços considerado supérfluo para o fim de cobrança do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, não tendo, dessa forma, que se falar em ausência de legislação.

Nos termos do art. 85, §11o, do CPC, ao julgar o Recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
GUILHERME & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S e REGIA PLANEJAMENTO ASSESSORIA E CONTABILIDADE
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3a
Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da Ação Declaratória no
443496020158110041 (Cód. 1045996),
ajuizada contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, que:
a)
reconheceu a legalidade das alíquotas de ICMS cobradas nas faturas de Energia Elétrica, Telefonia e Internet;
b)
declarou a licitude do percentual cobrado para o financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza;
c)
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e;
d)
condenou as Apelantes ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Aduz que o exame do presente recurso deve ser sobrestado até o julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC, que versa sobre a matéria objeto da demanda.

Sustenta que a carga tributária do ICMS deve ser inversamente proporcional a essencialidade dos bens ou serviços tributados, levando-se em consideração a sua essencialidade na vida humana.

Argumenta que embora os serviços de energia elétrica, telefonia e comunicação (internet) sejam essenciais para a vida humana, as suas alíquotas foram fixadas respectivamente em 27% (vinte e sete por cento, 25% (vinte e cinco por cento) e 30% (trinta por cento), percentuais esses superiores à alíquota de alimentos (12%) e da alíquota geral (17%), violando a Lei Maior.

Assevera que diferentemente do que constou na sentença, o princípio da seletividade do ICMS se trata de imposição Constitucional, não sendo dessa forma facultado aos Estados a sua obediência.

Assegura que é ilegal a cobrança de 2% (dois por cento) dos serviços de comunicação, a qual é destinada ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza, uma vez que somente pode incidir sobre produtos supérfluos, não se enquadrando na hipótese dos autos.

Afirma que não existe no Estado de Mato Grosso qualquer legislação que defina o que seria produtos supérfluos, impedindo a cobrança desse adicional.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para:
1)
minorar para 12% (doze por cento) as alíquotas de ICMS incidentes sobre serviços de energia elétrica, de telefonia e de comunicação (internet), uma vez que são essenciais para a vida humana, ou subsidiariamente reduzir para 17% (dezessete por cento);
02)
declarar indevido o percentual de 2% acrescido à alíquota do ICMS incidente sobre os serviços de comunicação (telecomunicação e Internet), destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza;
03)
determinar a restituição dos valores cobrados e pagos indevidamente;
04)
Condenar a parte requerida ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

A Apelada, em contrarrazões recursais, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que as Apelantes
GUILHERME & ADVOGADOS ASSOCIADOS S/S e REGIA PLANEJAMENTO ASSESSORIA E CONTABILIDADE LTDA
ajuizaram a presente ação, arguindo em síntese a inconstitucionalidade/ilicitude das alíquotas de ICMS incidentes nas faturas de Energia Elétrica, Telefonia e Internet, bem como a ilegalidade do percentual cobrado a título de financiamento do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

Requereu ao final a declaração da inconstitucionalidade/ilegalidade dessas cobranças, bem como a restituição dos pagos indevidamente.

O Magistrado
a quo ao
sentenciar o feito

julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou a Apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atribuído a causa, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

DO SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ A ANÁLISE DE RECURSO PARADIGMA PELO STF.

Arguem os recorrentes que o exame do presente recurso deve ser sobrestado até o julgamento do recurso paradigma RE 714.139/SC que versa sobre a matéria objeto da demanda.

Em que pese tenha sido reconhecido a
existência de repercussão geral de questão constitucional
no Recurso Extraordinário n.o 714.139/SC que versa sobre a mesma matéria discutida no presente recurso,
tal fato por si só não
implica no sobrestamento automático de todas as ações que se encontram pendente de julgamento, cabendo, dessa forma, ao Relator determinar pela suspensão ou não.

Nesse sentido tem se manifestado o STF, como cito:

“[...] 1.
A suspensão de processamento prevista no § 5° do art. 1.035 do CPC/2015 não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la
. Pertinente acrescentar que o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão dos processos em andamento que versem sobre o Tema 492. 2. Agravo interno a que se nega provimento”.
(STF - AgInt no REsp 1813211/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 21/11/2019)

“[...] III – O Ministro Gilmar Mendes, relator do RE 625.263/PR, invocado pela defesa como paradigma, não determinou a suspensão de processos que tratam da igual questão constitucional. IV –
A suspensão de processamento prevista no § 5° do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la (RE 966.177/RS-QO
, Plenário). V – Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento de que os processos que versem sobre a prorrogação de interceptações telefônicas não precisam ser sobrestados e podem ser apreciados. Precedentes. VI – Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STF - ARE 1187125 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 17/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 22-05-2019 PUBLIC 23-05-2019)

Na mesma vertente tem se firmado a Jurisprudência do STJ, vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. ASSOCIAÇÃO DE MORADORES. TAXA DE MANUTENÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO PELO STF. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A suspensão de processamento prevista no § 5° do art. 1.035 do CPC/2015 não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do mesmo dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la
. Pertinente acrescentar que o Supremo Tribunal Federal não determinou a suspensão dos processos em andamento que versem sobre o Tema 492. 2. Agravo interno a que se nega provimento”.
(STJ - AgInt no REsp 1813211/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 21/11/2019)

Na vertente hipótese, não se vislumbra dos andamentos processuais do Recurso Repetitivo qualquer determinação para sobrestar as ações com o mesmo tema que estejam pendentes de julgamento.

Além disso, observa-se que o Estado do Rio de Janeiro requereu no
RE 714.139/SC a suspensão do processamento de todos os processos pendentes de julgamento que versem sobre a questão, no entanto, a pleito foi indeferido pelo Ministro Relator MARCO AURÉLIO, como cito:

“23/08/2016. Indeferido.

Em 17/8/2016: Então, reconhecido o fato de o § 5o do artigo 1.035 do Código de Processo Civil preceituar a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional, uma vez reconhecida a repercussão geral, há de merecer alcance estrito.
Indefiro o pedido formalizado pelo Estado do Rio de Janeiro
”.

Com efeito, não há que se falar em sobrestamento do julgamento do presente recurso, com base no RE 714.139/SC.

Assim, tais fundamentos não merecem prosperar.

DA REDUÇÃO DA ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA, TELEFONIA E INTERNET: VIOLAÇÃO À ESSENCIALIDADE E SELETIVIDADE

Arguem os apelantes, que em razão dos princípios constitucionais da essencialidade e da seletividade, as alíquotas de ICMS incidentes sobre energia elétrica, telefonia e internet devem ser reduzidas ao patamar de 12% (doze por cento) como os aplicados sobre o comercio de alimentos, ou subsidiariamente a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), aplicada aos demais casos.

Pois bem. Sabe-se que nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS é um tributo estadual que incide sobre a circulação de mercadoria e sobre o serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, transcrevo:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de
transporte
interestadual e intermunicipal e de
comunicação
, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]”

No Estado de Mato Grosso as normas referentes ao ICMS foram consolidadas por meio da Lei n.o 7098/1998, a qual previu a incidência do tributo sobre energia elétrica, telefonia e internet, bem como fixou as suas alíquotas da seguinte forma:

“Art. 14 As alíquotas do imposto são:

I -
17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos seguintes:

a) nas operações realizadas no território do Estado;

[...]

II -
12% (doze por cento):

[...]

c) nas operações realizadas no território do Estado com as seguintes mercadorias:

1. arroz;

2. feijão;

3. farinha de trigo, de mandioca, de milho e fubá;

4. aves vivas ou abatidas, suas carnes e miudezas comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas;

5. carnes e miudezas comestíveis das espécies bovina, bubalina, suína, ovina e caprina, frescas, refrigeradas ou congeladas;

6. banha de porco;

7. óleo de soja;

8. açúcar;

9. pão.

10) Gás Liquefeito de Petróleo - GLP, quando destinado a uso doméstico residencial.

[...]

IV -

25% (vinte e cinco por cento)
:

[...]

b) na prestação onerosa regular e idônea de
serviço de telecomunicação fixa
comutada prestada por operador de telecomunicação inscrito e regular, quanto ao tomador usuário final residir e domiciliar dentro do território do Estado.

(Nova redação dada pela Lei
9.482/10
)

V -

30% (trinta por cento):

a) ressalvado o disposto na alínea
b
do inciso anterior, nas
demais prestações onerosas de serviços de comunicação
, inclusive quando prestados ou iniciados no exterior;

VII - variáveis de acordo com as faixas de
consumo de energia elétrica
, conforme os percentuais abaixo:

a) classe residencial. (Nova redação dada à alínea pela Lei 9.362/10 )

1- [...]

2 - consumo mensal até 150 (cento e cinquenta) Kwh - 12% (doze por cento); (Nova redação dada ao item pela LC 631/19 , efeitos a partir de 1°.01.2020)

3 - consumo mensal acima de 150 (cento e cinquenta) Kwh e até 250 (duzentos e cinqüenta) Kwh - 17% (dezessete por cento);

4 - consumo mensal acima de 250 (duzentos e cinquenta) Kwh e até 500 (quinhentos) Kwh - 25% (vinte e cinco por cento);

5 - consumo mensal acima de 500 (quinhentos) Kwh - 27% (vinte e sete por cento);

b) demais classes: 27% (vinte e sete por cento). (Nova redação dada à alínea b pela Lei 9.362/10)

Com efeito, extrai-se do citado dispositivo legal que a
alíquota geral do ICMS é no percentual de 17%
(dezessete por cento), sobre
alimentos essenciais é de 12%
(doze por cento), sobre o serviço de
telefonia fixa de 25%
(vinte e cinco por cento),
internet de 30%
(trinta por cento) e
energia que podem chegar em 27%
(vinte e sete por cento).

Um dos motivos da insurgência recursal dizem respeitos às essas alíquotas, pois os autores/apelantes, defendem que a energia elétrica, serviço de telefonia e serviço de comunicação (internet) são essenciais para a vida humana e para a atividade fim dos escritórios de advocacia e contabilidade, motivo pelo qual, deveria ser aplicado a alíquota de 12% (doze por cento) utilizada para alimento e gás de cozinha, ou pelo menos, a alíquota geral de 17% (dezessete por cento), sob pena de violação à essencialidade e seletividade do tributo prevista na lei maior.

No entanto, em que pese a energia elétrica, o serviço de telefonia e o serviço de internet sejam essenciais e indispensáveis para o exercício das atividades desenvolvidas pelos Apelantes, quais sejam, advocacia e contabilidade, a jurisprudência tem se manifestado pela viabilidade de incidência da alíquota do ICMS nos percentuais estabelecidos na legislação estadual e, por conseguinte, de não ofensa ao princípio da seletividade tributária, segundo a essencialidade do bem objeto da tributação.

Isso porque, da leitura do artigo 155 é possível constatar que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador é não uma obrigação, como quer fazer crer os ora Recorrentes, como cito:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior
;

[...]

§ 2o
O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte
:

[...]

III -
poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços
; [...]”

No mesmo sentido é o entendimento doutrinário ao abordar sobre a seletividade do ICMS:

“[...] O ICMS tem finalidade indiscutivelmente fiscal, apesar de
a Constituição Federal permitir que seja seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços
(CF, art. 155, §2o, III),
faculdade que, se utilizada
, proporcionará visíveis notas de extrafiscalidade ao tributo [...]
”.(Alexandre, Ricardo. Direito Tributário. 13a Ed. - Salvador-Bahia, Editora JusPodivm, 2019. p. 711.)

“[...]O
imposto
poderá
ser seletivo
em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, configurando princípio decorrente de valores colhidos pelo constituinte [...]”.
(PAULSEN, Leandro; MELO, José Eduardo Soares de. Impostos Federais, Estaduais E Municipais. 7a Ed. - Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 2012. p. 298.)

Cabe ressaltar que este Tribunal já se pronunciou em várias oportunidades pela discricionariedade na aplicação da seletividade, bem como pela legalidade na fixação das alíquotas de ICMS incidentes sobre energia elétrica, serviço de telefonia e de comunicação (internet), afastando, inclusive a inconstitucionalidade aventada em voto colegiado proferido pelo Tribunal Pleno.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ALÍQUOTA DE ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – LEI No 7.098/98 –
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO LEGISLADOR – IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – MATÉRIA JÁ ANALISADA PELO TRIBUNAL PLENO
– RECURSO DESPROVIDO. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso decidiu em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 87002/2010), que
a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é faculdade conferida ao legislador, sujeita ao seu juízo discricionário de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não podendo o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes
”.
(TJMT - N.U 0007683-48.2013.8.11.0003, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/11/2015, Publicado no DJE 19/11/2015)

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.
A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termo do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso. Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2o, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2o, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes
”.
(TJMT - N.U 0087002-79.2010.8.11.0000, Des. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/05/2011, Publicado no DJE 11/07/2011)

Conforme se observa dos citados julgados, não cabe ao Poder Judiciário modificar o percentual das alíquotas de ICMS aplicável sobre a energia elétrica, serviço de telefonia e serviço de comunicação (internet), sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes.

Assim, tais argumentos não merecem prosperar.

DA LICITUDE NA COBRANÇA DE PERCENTUAL DE 2% NOS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO, PARA O FINANCIAMENTO DO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA

Argui que a cobrança do adicional de 2% (dois por cento) nas alíquotas de ICMS nos serviços de comunicação, destinada ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza é indevida, uma vez que somente pode incidir sobre serviços supérfluos, o que não é o caso dos autos. Narra, ainda que, não existe no âmbito do Estado de Mato Grosso lei que definam quais são os serviços supérfluos, impedindo, dessa forma, a cobrança desse adicional.

Em relação a assunto, sabe-se que a Emenda Constitucional no 31, de 14/12/2000, alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 a 83, com a finalidade de instituir o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza em âmbito Federal e, também, autorizar a sua criação e cobrança pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, como cito:

“
Art. 1o A Constituição Federal, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, é acrescida dos seguintes artigos:

"Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

[...]

Art. 82.
Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil
.

§ 1o
Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS
, ou do imposto que vier a substituí-lo,
sobre os produtos e serviços supérfluos
, não se aplicando, sobre este adicional, o disposto no art. 158, inciso IV, da Constituição.

§ 2o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos.

Art. 83.
Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos
a que se referem os arts. 80, inciso II, e
82, §§ 1o e 2o
." [...]”.

Conforme se extrai da legislação transcrita,
os Estados e o Distrito Federal podem criar adicional de até 2% na alíquota do ICMS, especialmente, em relação aos produtos e serviços supérfluos, a serem definidos por meio de Lei Federal.

No entanto a
Emenda Constitucional no 42, de 19/12/2003, afastou a exigência de Lei Federal para a definição de “produtos supérfluos” no âmbito Estadual e Distrital, passando a vigorar o artigo 83 da ADCT com a seguinte redação:

“
Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2o”.
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 42)

Destarte, com a entrada em vigor da EC n.o 42/2003, os Estados e o Distrito Federal podem instituir o
Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza bem como estabelecer quais são os
produtos e serviços considerados supérfluos para o fim de cobrança do respectivo fundo.

No estado de Mato Grosso o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza foi criado pela Lei Complementar Estadual n. 144 de 22.12.03, a qual foi posteriormente alterada pela Lei Complementar Estadual n. 460 de 26.12.11, oportunidade em que foi instituído o adicional de 2% às alíquotas dos incisos V e IX do artigo 14 da Lei no 7.098/2008, passando a vigorar da seguinte forma:

“Art. 2o Fica criado, no âmbito da Secretaria de Estado de Trabalho, Emprego e Cidadania - SETEC, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, unidade destinada a captar e canalizar recursos para a implementação de políticas de combate e erradicação da pobreza.

[...]

Art. 5o Constituirão receitas do Fundo:

I - recursos oriundos do Governo Federal e da Administração Pública Estadual, direta e indireta, recebidos diretamente ou mediante convênios;

II - dotações orçamentárias próprias e recursos adicionais que a lei lhe vier destinar;

III - doações, auxílios e contribuições de terceiros, de qualquer natureza, que poderão ser prestados por pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, instaladas no País ou no exterior.

IV -
os valores recolhidos, correspondentes ao adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas na alínea b do inciso IV e nos incisos V e IX do Art. 14 da Lei no 7.098, de 30 de dezembro de 1998
. (Nova redação dada pela LC
482/12
) [...]”

Com efeito, embora não exista no Estado de Mato Grosso uma Lei criada com o fim exclusivo de prever quais são os produtos e serviços considerados supérfluos, a Lei Complementar Estadual n. 144/2003, com as devidas alterações, estabeleceu em quais hipóteses que seriam cobrados o Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, ou seja, quais seriam os produtos e serviços supérfluos.

Na vertente hipótese é possível extrair, da Lei Complementar Estadual n. 144/2003, que o serviço de comunicação descrito no inciso V do artigo 14 da Lei no 7.098/2008 é considerado supérfluo para o fim de cobrança do Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza.

Deste modo, não há que se falar em ilegalidade da cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação da Pobreza, em razão da ausência de Legislação Estadual que defina quais são os serviços e produtos supérfluos.

Na mesma vertente já se posicionou este Sodalício:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – EMENDA CONSTITUCIONAL N. 31/2000 – ACRÉSCIMO DOS ARTS. 79 A 83 AO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS - DETERMINAÇÃO DA CRIAÇÃO DOS RESPECTIVOS FUNDOS NOS ÂMBITOS ESTADUAIS, DISTRITAL E MUNICIPAIS -
LEI COMPLEMENTAR N. 144/2003 - INSTITUIÇÃO DO FUNDO ESTADUAL DE MATO GROSSO - LEGALIDADE
-
DEFINIÇÃO DE PRODUTOS E SERVIÇOS SUPÉRFLUOS POR MEIO DE LEI FEDERAL – DESNECESSIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/2003 - CONVALIDAÇÃO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDOS PELAS LEIS ESTADUAIS E DO DF – QUESTÃO CONTROVERTIDA DECIDIDA PELO STF – ADI 2.869/RJ
- [...].
A Emenda Constitucional n. 31/2000, que alterou o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), para acrescentar os artigos 79 ao 83, culminou na instituição do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza no âmbito federal e, ao mesmo tempo, conferiu competência aos Estados, Distrito Federal e Municípios para instituírem os respectivos fundos regionais, que, em relação aos Estados e do Distrito Federal deveria corresponder ao acréscimo de até 2%, na alíquota do ICMS, e alcançar, especialmente, os produtos e serviços supérfluos, os quais seriam definidos em lei federal. A EC n. 42/2003 excluiu a citada necessidade de lei federal, para a definição dos produtos supérfluos, [...]
"
art. 4o da Emenda Constitucional no 42/03 convalidou os adicionais da alíquota do ICMS, referentes à instituição do Fundos de Combate à Pobreza , criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o disposto na Emenda Constitucional no 31/2000
."
O Estado de Mato Grosso, mediante a LCE n. 144/2003, apenas, implementou, na legislação estadual , a autorização para a criação do adicional de até 2% (dois pontos percentuais), na alíquota do ICMS, para ao citado Fundo
. [...]”.
(TJMTR - N.U 0024393-92.2014.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020)

“RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – FUNDO DE COMBATE À POBREZA - ARTS. 79 A 83 ADCT – PREVÊ A CRIAÇÃO DOS FUNDOS ESTADUAIS , DISTRITAIS E MUNICIPAIS - LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 144 /03 –
INSTITUI O FECP NO ESTADO DE MATO GROSSO - INEXISTÊNCIA DE LEI FEDERAL QUE DEFINA “PRODUTOS SUPÉRFLUOS” – DESNECESSIDADE - EMENDA CONSTITUCIONAL No 42/2003 - CONVALIDAÇÃO DOS ADICIONAIS INSTITUÍDOS POR LEIS ESTADUAIS E DO DF
– RECEITA DO FUNDO – PERCENTUAL MÁXIMO DE 2% - VINCULAÇÃO DE RECEITA DE IMPOSTO A FUNDO – REGRA EXCEPCIONALIZADA - § 1o, ART. 80 DA ADCT - DESVINCULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE ICMS DOS ARTIGOS 82 E 83 DA ADCT – INOCORRÊNCIA – RENÚNCIA DO ESTADO - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE E/OU INCONSTITUCIONALIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
O art. 4o da EC 42/2003 excluiu a necessidade de lei federal para a definição dos produtos supérfluos e validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza
.
Por isso, não há que se falar em inconstitucionalidade na discriminação por lei estadual de produtos supérfluos
. [...]”.
(TJMT - N.U 0005040-03.2013.8.11.0041, , ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 20/12/2019)

Outrossim, consigno que embora a Emenda Constitucional no 31, de 14/12/2000, tenha estabelecido no artigo 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), anteriormente citado, que o Fundo de Combate a Erradicação da Pobreza vigoraria até o ano de 2010, posteriormente foi editada a Emenda Constitucional no 67/2010, que prorrogou a sua cobrança por tempo indeterminado, como transcrevo:

“Art. 1o
Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza
a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar no 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias”.

Assim, o adicional de 2% nas alíquotas de ICMS incidente sobre o serviço de comunicação deve ser mantido na forma como vem sendo cobrado.

DOS HONORÁRIOS RECURSAIS

De outro lado, cabe ressaltar que, nos termos do art. 85, §11 do Código de Processo Civil, necessário se mostra a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Conforme se verifica da citada legislação a verba sucumbencial anteriormente fixada deve ser majorada, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos no §§ 2o e 3o, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.
(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.
(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
na importância de
10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido (valor atualizado da causa)
, em

mais 5% (cinco por
cento
), alcançando a importância de
15% (quinze por cento)
, a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso.

Nos termos do art. 85, §§ 2o, 3o, e 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais devido ao patrono do Apelado à importância de 15% (quinze por cento) do valor do proveito econômico obtido (valor atualizado da causa)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/06/2020