Tribunal: TJMT
Processo: 1006927-80.2017.8.11.0003
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-04-28
Data de publicação: 2020-05-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TELEXFREE – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO – TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO APLICAÇÃO – DESEMBOLSO DE VALORES – PROVA POSSÍVEL DE SER PRODUZIDA PELA PARTE AUTORA – ART. 373, I, CPC – FATO CONSTITUTIVO NÃO DEMONSTRADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Ajuizada ação de liquidação de sentença coletiva, compete à parte autora mínima comprovação de seu vínculo com a ré e dos valores alegadamente desembolsados para investimento. 2. Inaplicável a Teoria Dinâmica da Distribuição do ônus da Prova, pois, de um lado, era possível produção da prova pela parte autora, e, lado outro, mesmo em caso de inversão do ônus da prova, cabe ao autor a produção de prova mínima. 3. “A ausência de resposta da Requerida ou a sua declaração de revelia não importa no julgamento procedente do pedido autoral, uma vez que a presunção de veracidade prevista como efeito material da sua ocorrência é relativa e não absoluta. De acordo com o disposto no artigo 373, I do Código de Processo Civil, compete a parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito e inexistindo no caso os comprovação mínima do direito vindicado, se mostra imperiosa a manutenção da sentença de improcedência.” (TJMT - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO – APELAÇÃO CÍVEL No 1006850-74.2017.8.11.0002 – Rel. DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA – j. 26/09/2018 – DJE 03/10/2018).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1006927-80.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[FABIANA DA SILVA NUNES - CPF: 702.854.621-72 (APELANTE), FABIANA DA SILVA NUNES - CPF: 702.854.621-72 (ADVOGADO), YMPACTUS COMERCIAL S/A - CNPJ: 11.669.325/0001-88 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TELEXFREE – AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO – TEORIA DINÂMICA DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA – NÃO APLICAÇÃO – DESEMBOLSO DE VALORES – PROVA POSSÍVEL DE SER PRODUZIDA PELA PARTE AUTORA – ART. 373, I, CPC – FATO CONSTITUTIVO NÃO DEMONSTRADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Ajuizada ação de liquidação de sentença coletiva, compete à parte autora mínima comprovação de seu vínculo com a ré e dos valores alegadamente desembolsados para investimento. 2. Inaplicável a Teoria Dinâmica da Distribuição do ônus da Prova, pois, de um lado, era possível produção da prova pela parte autora, e, lado outro, mesmo em caso de inversão do ônus da prova, cabe ao autor a produção de prova mínima. 3.
“A ausência de resposta da Requerida ou a sua declaração de revelia não importa no julgamento procedente do pedido autoral, uma vez que a presunção de veracidade prevista como efeito material da sua ocorrência é relativa e não absoluta. De acordo com o disposto no artigo 373, I do Código de Processo Civil, compete a parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito e inexistindo no caso os comprovação mínima do direito vindicado, se mostra imperiosa a manutenção da sentença de improcedência.”
(TJMT - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO – APELAÇÃO CÍVEL No 1006850-74.2017.8.11.0002 – Rel. DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA – j. 26/09/2018 – DJE 03/10/2018).

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RECURSO DE APELAÇÃO No 1006927-80.2017.8.11.0003 – Classe 198 – CNJ – RONDONÓPOLIS

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por FABIANA DA SILVA NUNES contra a r. sentença proferida pela MMa. Juíza de Direito da 3a Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, que nos autos da ação de
“Liquidação de Sentença”
(Número Único 1006927-80.2017.8.11.0003) ajuizada pela apelante contra YMPACTUS COMERCIAL S.A., julgou improcedente o pedido inicial, ao fundamento de que a parte autora
“não comprovou o desembolso de qualquer quantia em favor da executada, tão somente que aderiu ao esquema adquirindo cotas por meio de bônus dos terceiros
(...)
descritos”
, e de que
“a exequente somente faria jus à restituição dos valores se ela tivesse efetivamente e diretamente ‘investido’ na Rede Telexfree, o que não é o caso presente”
(cf. ID 34429583).

A apelante sustenta, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, já que, não obstante tenha reconhecido a comprovação da existência de vínculo entre as partes, julgou improcedente o pedido por entender que pelo conjunto probatório não havia valor a ser ressarcido, julgando antecipadamente a lide sem oportunizar a dilação probatória necessária e exaustivamente pleiteada, no sentido de que fosse determinada a exibição incidental pela ré/apelada dos documentos existentes em seu poder.

Alega que os
“documentos existentes em
(seu)
poder
(...)
foram acostados aos autos, conforme ID 9955124 e 9955100, estando os demais documentos inerentes à operação interna do ‘backoffice’ da Recorrida em posse desta, razão pela qual pugnou-se pela necessidade de compeli-la a exibir todos os documentos inerentes à Recorrente para fins de se dar efetividade aos termo da r. sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública no 0800224-44.2013.8.01.0001, a qual tramitou perante a 2a Vara Cível de Rio Branco/AC”
.

Quanto ao mérito, discorre que
“a forma como a apelante ingressou na rede foi de acordo com a previsão contratual, não importando para quem era feito o pagamento, pois o divulgador que já estava inserido na rede fazia parte da mesma, atuando em nome desta, como uma extensão, necessária para atingir toda a coletividade e sempre com a finalidade de atrair lucros para a empresa Recorrida, que certamente se colocava na relação jurídica entre todos aqueles que a integravam”
.

Afirma que, atuando os divulgadores como representantes da empresa apelada,
“pouco importa para quem era feito o pagamento, bastando que se comprove o vínculo e o valor gasto na aquisição das contas para que se estabeleça a relação jurídica e o dever de ressarcir”
.

Destaca que a sentença proferida na ação civil pública não dispôs que não haveria devolução do valor gasto para quem adquiriu as contas por meio de bonificações, mas que tais valores deveriam ser deduzidos do montante despendido quando da aquisição, sendo que a prova do pagamento da bonificação é ônus que compete à parte ré/apelada.

Afirma que
“ingressou na rede através de saldo interno de um preposto da empresa, que anunciava em nome desta, tendo feito o pagamento através de pagamento em espécie, sendo que passados mais de 6 (seis) anos, não possui o comprovante de pagamento, o que não impede o reconhecimento do direito vindicado, haja vista a possibilidade de comprovação por outros meios de provas admitidos em direito”
, sendo que os documentos juntados pela autora/apelante demonstram que esta
“desembolsou cerca de R$ 30.000,00 para fins de adquirir 11 (onze) contas AdCentral Family, no valor de USD 1425 cada, não tendo recebido qualquer valor a título de bonificação”
, sendo que o valor do desembolso foi calculado com base no valor de comercialização do kit, de acordo com a cotação do dólar do dia, totalizando o montante atualizado de R$ 82.617,03, mesmo porque, de acordo com os extratos juntados, não houve movimentação das bonificações, o que demonstra que a autora/apelante não auferiu qualquer renda pelo ingresso na rede.

Aduz que, tendo sido retirado do ar o sítio eletrônico da empresa requerida quando do ajuizamento da ação civil pública, a autora ficou impossibilitada de acessar sua área de trabalho para obter mais provas além daquelas apresentadas, e não obstante o Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Rio Branco/AC tenha determinado o desbloqueio para facilitar a obtenção dos documentos hábeis à comprovação da materialidade e titularidade das contas, a empresa requerida não cumpriu a ordem, impedindo o acesso pelos divulgadores, pelo que entende que o ônus da prova deve ser distribuído de maneira diversa no presente caso, nos termos do art. 373, § 1o, do CPC.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que, acolhida a preliminar de cerceamento de defesa, seja anulada a sentença e determinado o retorno dos autos à instância de origem para abertura da fase instrutória, com a determinação de exibição pela apelada dos documentos descritos, fixando-se, ao final, o
quantum
devido, que
“estimado perfaz R$ 33.858,00 (referente a 11 contas), com posição em 27/08/2019 no valor de R$ 82.617,03”
(cf. ID
34429585
).

Embora intimada, a parte apelada não apresentou contrarrazões ao recurso
(cf. ID 34429590).

É o relatório.

Inclua-se o feito na pauta para julgamento.

Cuiabá, 03 de março de 2020.

Des. JOÃO FERREIRA FILHO

Relator

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A preliminar de nulidade da sentença se confunde com o mérito recursal, com o qual será envolvida, analisada e decidida.

A r. sentença julgou o pedido improcedente sob os seguintes fundamentos:

(...)
É cabível a liquidação da sentença proferida em Ação Civil Pública para comprovação do vínculo contratual existente entre as partes, bem como para apuração dos valores eventualmente devidos, nos termos da condenação imposta à parte devedora.

Para apuração de tais valores em sede de liquidação de sentença, deverão ser observadas as regras de distribuição do ônus probatório, prevista no artigo 373, I e II, do CPC, competindo ao exequente provar os fatos constitutivos de seu direito e a executada provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da exequente.

No caso dos autos, a executada não atendeu ao comando judicial, embora devidamente citada.

A exequente comprovou o vínculo havido entre as partes, com a apresentação das telas do sistema online back office, demonstrando que seu ingresso na rede “telexfree” se deu em 25.05.2013 (Num. 9955100).

A credora pleiteia o ressarcimento do valor que investiu para aderir ao negócio da empresa executada, vez que alega ter desembolsado mais de R$ 30.000,00 para aquisição das contas. Entretanto, conforme declarado nos autos, seu ingresso se deu por meio de bônus de terceiro, identificados como: Vonildo Vieira da Silva, Bruno vieira Chiquetti, Vaildo Vieira da Silva, Kezia Souza Santos Silva e os detentores dos login “gupuga”, juniorcarioca” e miaraujo”.

Ocorre que a sentença exequenda prolatada pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Rio Branco/AC, declarou nulo todos os contratos firmados entre os divulgadores e a empresa executada, determinando o restabelecimento das partes ao estado em que se encontravam antes, e com isso o reembolso dos valores pagos pelos divulgadores quando de sua adesão à rede Telexfree, desde que devidamente comprovados.

In casu, a credora não comprovou o desembolso de qualquer quantia em favor da executada, tão somente que aderiu ao esquema adquirindo cotas por meio de bônus dos terceiros acima descritos.

Assim, resta evidenciado que a exequente somente faria jus à restituição dos valores se ela tivesse efetivamente e diretamente “investido” na Rede Telexfree, o que não é o caso presente.

Ex positis, julgo improcedente os pedidos da inicial, declarando que não há crédito a ser ressarcido a Fabiana da Silva Nunes. Condeno a credora ao pagamento das custas processuais. Entretanto, suspendo sua cobrança vez que é beneficiária da justiça gratuita. Deixo de condená-la ao pagamento de honorários advocatícios ante a revelia da executada. Transitada em julgado, remeta os autos ao arquivo com baixa e anotações necessárias.”

Não é a primeira vez que a matéria em discussão é trazida à apreciação deste Sodalício, caminhando a jurisprudência deste Tribunal de Justiça no sentido de que não aplicável aos casos envolvendo a liquidação da sentença coletiva desfavorável à TELEXFREE (
Ympactus Comercial S.A.) a redistribuição do ônus da prova, pois seria possível aos requerentes a produção de prova inicial do seu direito, e, ainda, que,
independente da inversão/redistribuição do ônus da prova, caberia à parte autora trazer prova mínima do direito alegado.

Conquanto a autora/apelante tenha comprovado que ingressou na rede TELEXFREE em 25/05/2013 com os
logins “bibnunes”
,
“bibnunes1”
,
“bibnunes2”
,
“bibnunes3”
,
“bibnunes4”
,
“bibnunes5”
,
“bibnunes6”
,
“bibnunes7”
,
“bibnunes8”
,
“bibnunes9”
e
“bibnunes10”
, comprovando, consequentemente, o vínculo com a parte ré/apelada, conforme tela do sistema
on line “back office”
(cf. ID 34429553 e 34429554), não comprovou o desembolso de qualquer quantia, sendo que este ônus a ela pertencia, não havendo falar em nulidade da sentença por cerceamento de defesa, e tampouco em inversão do ônus da prova, já que, como dito, competia à parte autora trazer prova mínima do direito alegado, especialmente em relação ao pagamento de valores.

Conforme ressaltado na r. sentença, e não obstante as diversas oportunidades concedidas à autora para a comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado, os documentos que instruíram os autos comprovam apenas o vínculo entre as partes, porém não comprovam o desembolso de valores pela autora para investimento na rede, e ela própria admite que o seu ingresso ocorreu por meio de bônus de terceiros identificados como Vonildo Vieira da Silva, Bruno Vieira Chiquetti, Vaildo Vieira da Silva, Kezia Souza Santos Silva e os detentores dos
logins
“gupuga”, “juniorcarioca” e “miaraujo” (cf. ID 34429582), porém sequer demonstrou que tenha efetuado o pagamento a esses terceiros pelo uso do crédito.

Outrossim, não obstante a revelia da parte ré/apelada,
conforme leciona Nelson Nery Junior, “a presunção de veracidade dos fatos alegados, em consequência da revelia, não é absoluta, podendo ceder ante a evidência dos autos, de acordo com o livre convencimento do juiz” (Código de processo civil comentado, 11a Ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010).

Portanto, no caso dos autos, a prova que falta à autora
não é impossível de ser produzida, bastando a juntada dos registros bancários que demonstrem o pagamento referente à aquisição das contas, pelo que a inversão do ônus da prova não seria cabível, tampouco seria o caso de presumir-se verdadeira a alegação de que a autora investiu a quantia mencionada em suas razões, mesmo porque os documentos apresentados nos autos, quais sejam, cópias do
“back office”
de IDs 34429553 e 34429554, não são suficientes para comprovar

que a parte autora efetuou o alegado pagamento de
“cerca de
R$ 30.000,00”

para a aquisição das 11 contas
AD Central Family.

Portanto, a parte apelante não conseguiu constituir minimamente o seu direito para justificar a pretensão meritória, nos termos do art. 373, I do CPC, razão pela qual deve permanecer inalterada a sentença fundamentada na ausência de comprovação do seu crédito.

Nesse sentido:

EMENTA: “RECURSO APELAÇÃO CÍVEL – LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TELEXFREE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS NARRADOS – CELEBRAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO – ART. 373, I, CPC – FATO CONSTITUTIVO NÃO DEMONSTRADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A ausência de resposta da Requerida ou a sua declaração de revelia não importa no julgamento procedente do pedido autoral, uma vez que a presunção de veracidade prevista como efeito material da sua ocorrência é relativa e não absoluta. De acordo com o disposto no artigo 373, I do Código de Processo Civil, compete a parte autora comprovar os fatos constitutivos de seu direito e inexistindo no caso comprovação mínima do direito vindicado, se mostra imperiosa a manutenção da sentença de improcedência”. (TJMT - TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO – APELAÇÃO CÍVEL No 1006850-74.2017.8.11.0002 – Rel. DESA. CLEUCI TEREZINHA CHAGAS PEREIRA DA SILVA – j. 26/09/2018 – DJE 03/10/2018).

EMENTA: “INDENIZAÇÃO – DANO MORAL – INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME – ALEGADA RELAÇÃO DE CONSUMO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO MÍNIMA DA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – NEXO DE CAUSALIDADE NÃO CONFIGURADO – ART. 373, I, CPC/15 – FATO CONSTITUTIVO NÃO DEMONSTRADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Apesar da inquestionável existência de relação consumerista entre as partes e do pleito de inversão do ônus da prova em razão do CDC, cabe ao autor, ainda que minimamente, demonstrar a existência do ato ou fato descrito na inicial como ensejador do seu direito, in casu, a compra do utensilio e que a negativação aconteceu de forma indevida”. (TJMT – TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO – APELAÇÃO CÍVEL No 30868/2018 – Rel. DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA – j. 06/06/2018 – DJE 14/06/2018).

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

Custas pela apelante, observado o disposto no artigo 98, §3o, do CPC/15, eis que estendo ao presente recurso os benefícios da assistência judiciária gratuita concedidos em primeira instância.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2020