Tribunal: TJMT
Processo: 1015147-08.2019.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – AÇÃO PENAL POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGAÇÃO DE USUÁRIO – INDEFERIDO PEDIDO DE EXAME TOXICOLÓGICO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – NÃO COMPROVADA A NECESSIDADE DE EXAME TOXICOLÓGICO – IRRELEVÂNCIA DO VÍCIO EM ENTORPECENTES PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – ENUNCIADO 03 DO TJMT – ORDEM DENEGADA.
O indeferimento do pedido de realização do Exame Toxicológico não gera, por si só, o propalado cerceamento de defesa, seja porque a negativa foi exaustivamente fundamentada pelo Juízo de primeira instância, seja porque eventual conclusão a que se poderia chegar por meio da produção daquela prova pericial – vício em substâncias entorpecentes – seria incapaz de afastar a responsabilidade do apelante no ilícito de Tráfico de Entorpecentes (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).
A alegada condição de usuário de substâncias entorpecentes não impede que o sujeito promova transações mercantis envolvendo drogas, mostrando-se, com efeito, inábil para desclassificar o crime de Tráfico de Drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015147-08.2019.8.11.0000
Classe:

PETIÇÃO (1727)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[IGOR GOMES DUARTE GOMIDE DOS SANTOS - CPF: 073.824.846-02 (ADVOGADO), JOSE RAIMUNDO DOS SANTOS - CPF: 705.568.904-00 (AGRAVANTE), Ministério Público do Estado do Mato Grosso (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

HABEAS CORPUS –
AÇÃO PENAL POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES – ALEGAÇÃO DE USUÁRIO – INDEFERIDO PEDIDO DE EXAME TOXICOLÓGICO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – NÃO COMPROVADA A NECESSIDADE DE EXAME TOXICOLÓGICO – IRRELEVÂNCIA DO VÍCIO EM ENTORPECENTES PARA CARACTERIZAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS – ENUNCIADO 03 DO TJMT –
ORDEM DENEGADA
.

O indeferimento do pedido de realização do Exame Toxicológico não gera, por si só, o propalado cerceamento de defesa, seja porque a negativa foi exaustivamente fundamentada pelo Juízo de primeira instância, seja porque eventual conclusão a que se poderia chegar por meio da produção daquela prova pericial – vício em substâncias entorpecentes – seria incapaz de afastar a responsabilidade do apelante no ilícito de Tráfico de Entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006).

A alegada condição de usuário de substâncias entorpecentes não impede que o sujeito promova transações mercantis envolvendo drogas, mostrando-se, com efeito, inábil para desclassificar o crime de Tráfico de Drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de petição criminal intitulada de agravo de instrumento interposto por
José Raimundo dos Santos
, objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Cível e Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, nos autos da ação penal no 2466-67.2019.8.11.0050 (Código 109938), em que foi negada a realização de exame toxicológico no réu, sob argumento de que a mera alegação de dependência química não seria suficiente para mobilizar o aparato estatal na produção de tal prova.

O agravante assevera que a não-realização do exame toxicológico põe em dúvida a própria condição do acusado, que afirma ser usuário (incorrendo no art. 28 da Lei 11.343/2006), enquanto o Ministério Público afirma que ele é traficante (incorrendo no art. 33 do mesmo texto legal). Enquanto não se há a definição em relação à quantidade de drogas que o usuário pode trazer consigo sem incorrer no crime de tráfico, sendo que na posse do Réu teriam sido encontrados apenas três papelotes com substância análoga à cocaína.

Aduziu, portanto, ser imprescindível a realização do exame toxicológico o qual irá verificar não apenas a incapacidade delitiva do acusado, mas que a sua ação corresponderia ao delito tipificado no artigo 28; não no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Julieta do Nascimento Souza, manifestou pela denegação da ordem (id. 26512458), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Agravo de instrumento – Tráfico de entorpecentes (art. 33, Lei no 11.343/2006) –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
– Pretendida a realização de exame toxicológico – Impertinência – processo que se encontra em fase inicial, em que ainda ocorrerá a instrução probatória, além do mais, o suposto consumo pessoal não afasta a traficância, o que torna a realização do exame prescindível para aferir a condição de usuário, diante de outros elementos de provas –
Pelo desprovimento do pleito.
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto,
trata-se de petição criminal intitulada de agravo de instrumento interposto por
José Raimundo dos Santos
, objetivando a reforma da r. decisão proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Cível e Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT, nos autos da ação penal no 2466-67.2019.8.11.0050 (Código 109938), em que foi negada a realização de exame toxicológico no réu, sob argumento de que a mera alegação de dependência química não seria suficiente para mobilizar o aparato estatal na produção de tal prova.

Destaca-se que o agravante José Raimundo dos Santos foi denunciado pela prática, em tese, do crime de tráfico de entorpecentes no interior do estabelecimento prisional, em que se encontra recluso, in verbis:

“No dia 1o de julho de 2019, no período matutino, no interior da cela número 3 (três) da Cadeia Pública de Campo Novo do Parecis (MT), o detento JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS trazia consigo 3 (três) porções de cocaína (droga), destinados à venda, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, oportunidade em que foi detido por agentes penitenciários. Ademais, foi apreendido em poder de JOSÉ RAIMUNDO DOS SANTOS 1 (um) aparelho celular.”
(id. 18690482).

Em defesa prévia (id. 18690486), requereu a realização do exame toxicológico, para comprovar a alegada condição de usuário de entorpecentes, descaracterizando o tráfico, o que foi indeferido pela magistrada de piso (id. 18690488), vejamos:

“... Em seguida, vê-se que a Defesa ainda requereu fosse determinada a realização do exame de dependência toxicológica a fim de apurar eventual inimputabilidade e/ou semi-imputabilidade do acusado.

Pois bem. Como cediço, em casos que tais a jurisprudência pátria revela ser possível a discricionariedade do julgador ao deferimento ou indeferimento do exame de dependência toxicológica previsto no artigo 45 da Lei de Drogas, mormente por ser passível ao Magistrado o exame dos elementos fáticos à luz do caso concreto que direcionam o seu livre convencimento.

Desse modo,
tenho que a simples afirmação do acusado em ser usuário de drogas não tem o condão de conduzir ao deferimento do pedido aventado pela douta Defesa
, em ordem a disponibilizar o aparato estatal em sede de processo criminal, onde se apura eventual cometimento de crime por parte de quem o solicita, mormente por ser possível a produção de outros elementos de provas no decorrer da instrução processual a revelar a condição de usuário de droga sustentado pelo acusado...”.

Tenho que o feito deve ser recebido como habeas corpus, pois está implicitamente arguindo a nulidade da ação penal em virtude de cerceamento da ampla defesa, nos termos do artigo 647 e 648 do Código de Processo Penal.

Assim, o beneficiário objetiva a reforma da decisão
que indeferir o pedido de realização do Exame Toxicológico, pois a autoridade judiciária teria cerceado seu direito de ampla defesa

e do contraditório
.

No entanto, ao contrário do que se alega, o magistrado de primeira instância, desde o pedido formulado pela defesa, fundado na alegação de que o apelante é apenas usuário de drogas, baseou sua decisão no argumento de que a condição de usuário, por si só, não desqualifica o crime de Tráfico de Entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06) e, portanto, não o isentaria de eventual condenação, expondo todos os fatos que levaram ao seu convencimento final.

Outrossim, mesmo que o Exame Toxicológico atestasse resquícios de entorpecentes no organismo do apelante, confirmando algo que não é objeto de dúvidas ou prequestionamento, apenas o Exame de Insanidade Mental poderia avaliar a sua higidez mental e capacidade, com o fim de avaliá-lo nos termos dos artigos 45 e 46 da Lei de Drogas, se fosse o caso.

Ademais, se o paciente se encontra lúcido, não há necessidade da produção de Exame Toxicológico, sendo essa prova meramente protelatória diante das circunstâncias e análise do caso concreto.

Ademais,
o laudo de exame toxicológico não determinará se a droga apreendida seria destinada para consumo próprio ou comércio ilícito, mas sim, os demais elementos de prova, pois, como é de sabença geral, a suposta condição de usuário não afastaria a traficância, já que, não raras vezes, o usuário também comercializa a droga para sustento do vício.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO - TRÁFICO DE ENTORPECENTES – RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINARES – 1.1. NULIDADE DA SENTENÇA - FALTA DE EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA – REJEIÇÃO – IMPRESCINDÍVEL DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE – ...

1.1.
A alegação de dependência química não faz concluir necessariamente que o réu seja incapaz de entender o caráter criminoso da conduta ou agir de acordo com tal entendimento, de modo, que a realização do exame pericial toxicológico só deve ser determinado quando subsistir dúvida acerca da referida capacidade de entendimento ou da conduta adotada no momento da consumação da prática delitiva
; ...”
(N.U 0004194-17.2017.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2019, Publicado no DJE 10/12/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RÉU DEPENDENTE QUÍMICO – INSURGÊNCIA DA DEFESA – PRETENSA NULIFICAÇÃO DA SENTENÇA À CONTA DA AUSÊNCIA DE EXAME TOXICOLÓGICO – IMPOSSIBILIDADE – MERA FACULDADE DO JUÍZO – PRECEDENTE DO STJ – PEDIDO SUBSIDIÁRIO – ABSOLVIÇÃO NOS MOLDES DO ART. 386, VI, DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – NÃO COMPROVADA A INIMPUTABILIDADE DO RÉU – RECURSO DESPROVIDO – DE OFÍCIO – REDIMENSIONADA A REPRIMENDA.

1. A dependência química, seja de álcool, seja de substâncias de uso proscrito, pode gerar a inimputabilidade do agente delitivo, à luz do artigo 26 do Código Penal, porém tal circunstância revela-se excepcional, pressupondo sempre e sempre prova técnica hábil à sua comprovação.

2. O Superior Tribunal de Justiça entende que "a alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico , ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado" [STJ. HC 336.811/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1o/8/2016].

3. Legítimo o redimensionamento, ainda que de ofício, da pena referente ao crime de roubo majorado pelo uso de faca, ante o advento da Lei n. 13.654/2018.”
(N.U 0002210-69.2014.8.11.0028, , ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 26/03/2019)

Dito isso, e sabendo-se que a negativa da magistrada em realizar a prova pericial supramencionada se deu de forma fundamentada, é importante recordar que o Código de Processo Penal consagra o princípio
pas de nullité sans grief
, de modo que não há o que se falar em nulidade (absoluta ou relativa) sem a demonstração do prejuízo.

Nesse sentido, leciona nossa Corte Superior:

“(...) 3. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). (...)”
(RHC 89.471/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019)

Ainda, neste contexto, a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo tráfico de drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3). Ao contrário, mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, o qual vende entorpecente para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615).

Outrossim, somente a título de conhecimento a ação penal n. 2466-67.2019.8.11.0050 (Código 109938) que tramita perante o Juízo da Segunda Vara Cível e Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis/MT foi sentenciada, consignando a magistrada que inexiste questões preliminares a serem enfrentadas, bem como restou o agravante condenado pelo delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, ao cumprimento de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e ao pagamento de 780 (setecentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial fechado (sistema Primus).

Por fim, destaco que não é proibido ao paciente requerer perante o Juízo das Execuções o aludido exame.

Diante do exposto,
denego a ordem de
habeas corpus

impetrada em favor de José Raimundo dos Santos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020