Tribunal: TJMT
Processo: 1002020-79.2016.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-21
Data de publicação: 2020-08-01

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – AUSÊNCIA DE ATOS IMINENTES QUE DEMONSTREM A AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – IMPETRAÇÃO CONTRA NORMAS ESTADUAIS QUE REGULAMENTAM A INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO SOB O REGIME DA ADMISSÃO TEMPORÁRIA (ART. 2o, §1o, I, DA LEI 7.098/98 E ARTIGOS 22 E 23 DO DECRETO 2.212/2014) – PRETENSÃO DE NÃO PAGAMENTO DE IMPOSTO SEM INDICAÇÃO DE ATO CONCRETO E ESPECÍFICO – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF – DENEGAÇÃO DA ORDEM – RECURSO DESPROVIDO.
1 – Segundo entendimento externado pelo Tribunal da Cidadania, “a concessão de mandado de segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de ser alvo de ato ilegal ou abusivo da autoridade, tendente a violar de forma objetiva, atual e iminente, seu direito líquido e certo”. (AgRg no MS 16.342/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, Julgado em 24/08/2011).
2 – Ausente demonstração inequívoca de ameaça a direito líquido e certo em mandado de segurança preventivo, somada ao fato de que é incabível o manejo da via mandamental contra lei em tese, por óbice da Súmula 266/STF, a denegação da ordem é medida que se impõe.
3 - Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002020-79.2016.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[DOPP SISTEMAS CONSTRUTIVOS DE TANQUES E SILOS LTDA - CNPJ: 16.586.753/0001-60 (APELANTE), LUCIO DE SOUZA COIMBRA FILHO - CPF: 032.075.566-55 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – AUSÊNCIA DE ATOS IMINENTES QUE DEMONSTREM A AMEAÇA DE LESÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – IMPETRAÇÃO CONTRA NORMAS ESTADUAIS QUE REGULAMENTAM A INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO SOB O REGIME DA ADMISSÃO TEMPORÁRIA (ART. 2o, §1o, I, DA LEI

7.098/98 E ARTIGOS 22 E 23 DO DECRETO 2.212/2014) – PRETENSÃO DE NÃO PAGAMENTO DE IMPOSTO SEM INDICAÇÃO DE ATO CONCRETO E ESPECÍFICO – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF – DENEGAÇÃO DA ORDEM – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Segundo entendimento externado pelo Tribunal da Cidadania,
“a concessão de mandado de segurança preventivo pressupõe a ocorrência de justo receio do impetrante de ser alvo de ato ilegal ou abusivo da autoridade, tendente a violar de forma objetiva, atual e iminente, seu direito líquido e certo”.
(AgRg no MS 16.342/DF, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, Julgado em

24/08/2011).

2 – Ausente demonstração inequívoca de ameaça a direito líquido e certo em mandado de segurança preventivo, somada ao fato de que é incabível o manejo da via mandamental contra lei em tese, por óbice da Súmula 266/STF, a denegação da ordem é medida que se impõe.

3 - Recurso conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

A hipótese dos autos contempla recurso de apelação cível interposto pela empresa DOOP SISTEMAS CONSTRUTIVOS DE TANQUES E SILOS LTDA contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança n. 1002020-79.2016.8.11.0041, impetrado em face de ato tido como abusivo e ilegal praticado pelo SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO, revogou a liminar concedida no nascedouro dos autos e concluiu pela DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA vindicada.

Na ação mandamental a impetrante aduz que atua no ramo de
“fabricação e comercio de tanques, silos, reservatórios e outros equipamentos, bem como suas partes e peças, utilizados nas atividades de armazenamento e tratamento de resíduos fluídos (afluentes) e sólidos decorrentes de diversos processos industriais e agrícolas”.

Assim, no desenrolar de sua atividade empresarial, buscando à absorção de tecnologia, celebrou com uma empresa alemã denominada LIPP Bioplus Gmbh, sediada na Alemanha,
“Contrato de Transferência de Tecnologia”.
Segundo alega, além da tecnologia, há previsão contratual de aluguel,
firmado sem opção de compra
, de máquina e acessórios (Modelo SM40) a serem usados na montagem dos silos metálicos, que, atualmente, encontram-se no recinto alfandegário do Porto Seco, localizado nesta Capital do Estado de Mato Grosso, onde a autoridade impetrada está obstaculizando a liberação do maquinário e seus acessórios, ao fundamento de que na operação de importação há incidência de imposto ICMS, ainda que se trate de locação de maquinário.

Ao fundamento precípuo de que o contrato de arredamento mercantil firmado entre as partes não prevê opção de compra, portanto, seu objeto (maquinário) não será incorporado ao patrimônio da impetrante/apelante, sustenta que não há que se falar em tributação, como pretende o Fisco Estadual. Entende, desse modo, que o ato da autoridade coatora é abusivo, ilegal e causador de ofensa ao seu direito líquido e certo, além de violar dispositivos legais e constitucionais que regulamentam a matéria, especialmente o artigo 155, IV, §2o, da CF, o artigo 110 do Código Tributário Nacional, os artigos 2o, §1o, I e 3o da Lei Estadual n. 7.098/98 e os artigos 22 e 23 do Decreto Estadual n. 2.212/14 – RICMS.

Em primeira instância, inicialmente, o MM Juiz de Direito então condutor do feito, Dr. Márcio A. Guedes, titular da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública de Cuiabá/MT, por vislumbrar, naquele momento, a presença dos requisitos que acastelam a concessão do pedido,
deferiu

a liminar,
ao baldrame de que a incidência do imposto – ICMS pressupõe a efetiva circulação de mercadoria com a imprescindível transferência de sua titularidade, não sendo esta a conjectura dos autos. (Id. 34801942).

Todavia, ao proferir o ato sentencial, o ilustre magistrado sentenciante concluiu que a impetrante nada mais fez na impetração do que atacar leis locais, tomando como parâmetro normas constitucionais, tratando-se, portanto, de controle abstrato de normas, circunstância essa que encontra óbice no enunciado sumular n. 266/STF. Nesse contexto,
julgou improcedentes
os pedidos,
denegando a ordem mandamental
, ora objeto do presente recurso apelatório.

Em busca da reforma da decisão proferida na instância singela, a apelante defende o cabimento do mandado de segurança preventivo, anota que o
Juízo a quo
não decidiu o mérito à luz da inconstitucionalidade da cobrança do ICMS e reitera os fundamentos constantes na peça introdutória, acrescentando que o simples fato da existência das normas tributárias que preveem a incidência de ICMS na operação de importação sob Regime de Admissão Temporária executada pela recorrente, torna inafastável a cobrança do imposto pelo Fisco, tendo em vista a vinculação e a obrigatoriedade da autoridade fiscal à norma, mesmo em sendo ela ilegal.

Assim, segundo suas argumentações, é evidente a iminência do ato coator que acastela a ação mandamental, pois pretende neutralizar os efeitos concretos da aplicação da lei tributária, qual seja, evitar a cobrança de ICMS na operação de importação sob o regime da admissão temporária, não havendo que se falar, então, em mandado do de segurança contra lei em tese, como equivocadamente entendeu o togado singular.

Por tais fundamentos, arremata suas razões deprecando pela cassação da sentença, a fim de que seja reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do imposto – ICMS no desembaraço do equipamento por ela alugado e, por via oblíqua, seja declarada a inexistência de relação jurídica tributária que a obrigue ao seu recolhimento.

Recurso tempestivo. Sem preparo por força de lei.

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao apelo e, diametralmente contrário às alegações da empresa apelante, defende o acerto da decisão profligada, sustentando, ademais, inexistência de ofensa a direito líquido e certo a ser protegido pela via mandamental eleita, razão pela qual deve ser afastada as razões de inconformismo apresentadas pela apelante/impetrante. (Id. 34814516).

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo douto Procurador de Justiça Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, faz constar que o pedido da apelante, a toda evidencia, mostra-se genérico, não sendo possível aferir-se a liquidez do direito almejado, de forma que opina pelo desprovimento do recurso. (Id. 36040481)

Após vieram-me os autos conclusos por distribuição regimental.

É a súmula do recurso.

V O T O R E L A T O R

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, nos autos de Mandado de Segurança n. 1002020-79.2016.8.11.0041, impetrado pela empresa DOOP SISTEMAS CONSTRUTIVOS DE TANQUES E SILOS LTDA, conclusiva pela improcedência dos pedidos e, via de consequência, pela denegação da ordem mandamental perquirida.

Como restou narrado no relatório submetido a esta Câmara Julgadora, a impetrante, tal como discorreu na peça de átrio, visa por meio do presente recurso afastar a cobrança de ICMS sobre a operação de aluguel, sem opção de compra, equivale dizer, sem previsão de transferência da titularidade do bem, por não constituir fato gerador de ICMS. Alega que o maquinário (SM40), objeto do contrato de aluguel firmado com empresa sediada na Alemanha, encontra-se atualmente no recinto alfandegário do Porto Seco de Cuiabá.

Assevera que a autoridade fiscal tem adotado posicionamento segundo o qual a simples importação de equipamentos, ainda que sem intenção de compra, deva ser onerada com a tributação de ICMS.

Assim, defende o desacerto da decisão denegatória da segurança, proferida na instância singela, ao fundamento de que a pretensão autoral carece de direito líquido e certo e esbarra no Enunciado Sumular 266/STF.

Em suas razões de recorrer defende a impetração na modalidade preventiva, até porque a legislação que regulamenta a matéria e ampara a incidência do ICMS nas operações como a vivenciada nos autos, no âmbito do Estado de Mato Grosso (artigo 2o, §1o, I, da Lei 7.098/9 e artigos 22 e 23 do Decreto n. 2.212/14), ainda que eivada de ilegalidade à luz da Cártula Fundamental, impõe às autoridades fazendárias obediência aos seus ditames.

Ao decidir sobre o assunto submetido ao Judiciário, o togado singular ponderou que:

(...) o presente Writ cinge-se ao reconhecimento da inconstitucionalidade de eventual ato administrativo que deflagre a cobrança de ICMS, com fundamento na Lei Estadual n. 7.098/98 em seu artigo 2o,§ 1o, inciso I, bem como nos artigos 22 e 23 do Decreto no. 2.212/14, tratando-se, portanto, de mandado de segurança preventivo.

Como sabido, quando o mandamus possuir natureza preventiva, mostra-se desnecessária a existência concreta de ato coator, bastando o receio de que o referido ato venha a violar direito líquido e certo da parte impetrante; porém, faz-se imprescindível a demonstração de ato de ato de efeitos concretos a serem praticados pela autoridade apontada como coatora, sob pena ded incidência da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal: não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Segundo os fatos afirmados, a impetrante celebrou

“Contrato de Transferência de Tecnologia“ com a empresa alemã LIPP Biopplus GmbH, onde além desta oferecer a tecnologia necessária para a montagem de silos e tanques metálicos in loco, alugará

à impetrante determinado equipamento e seus acessórios, os quais auxiliarão na atividade de montagem, conforme documentos acostados

(ids. 504960 e 504962).

Entretanto, afirma que há o receio da autoridade coatora lhe atribuir o fato imponível previsto na Le Estadual n. 7.098/98, em seu artigo 2o, § 1o, inciso I, bem como nos artigos 22 e 23 do Decreto n.o 2.212/14 (RICMS), dos quais constam as seguintes regras:

Art. 2o O imposto incide sobre:

§ 1o O imposto incide também:

I – sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física

ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Nova redação dada pela Lei 7.611/01);

Art. 22 - Contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica, que realize que realize com habitualidade ou em olume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e interestadual e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

§ 1o - É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:

I – importe bens ou mercadorias do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (...)

Art. 23 Respeitando o disposto no artigo 22, incluem entre os contribuintes do imposto:

I – o importador; o arrematante ou o adquirente, o

produtor,

extrator, o industrial e o comerciante.

Segundo afirma, a exação prevista nas normas acima, não lhe pode ser imputada, vez que a situação jurídica configurada entre a impetrante e a empresa com quem celebrou o mencionado contrato não configura fato imponível, à luz das normas constitucionais que regem a matéria.

Entretanto, conforme se verifica da impetração nada indica, em concreto, como representativo de ameaça de lesão à esfera jurídica da impetrante; se volta, especificamente, contra as normas locais acima transcritas, tendo como parâmetro

as normas constitucionais, tratando-se portanto, de controle abstrato de normas, circunstância essa não admitida no ordenamento jurídico brasileiro, conforme já consolidado no Supremo Tribunal Federal (Súmula 266/STF).

Analisando com acuidade as argumentações trazidas à colação pelos demandantes, bem como as circunstâncias da impetração, não é preciso muito esforço para concluir, tal como restou fundamentado, com propriedade, pelo Juízo
a quo
, que o pedido se mostra genérico, não sendo possível aferir-se a liquidez do direito almejado. Isso porque, como consignado pelo ilustre representante do órgão

ministerial, a via mandamental, ainda que utilizada de forma preventiva, não pode ser desvirtuada para assumir o caráter normativo (lei em tese) pretendido pela apelante.

A impetrante não se desincumbiu do ônus de demonstrar que em outras oportunidades já havia efetivado contratos da mesma natureza da ora em combate e, neles, havia sido tributada pelo Fisco Estadual, motivo que justificaria a proteção constitucional ora submetida ao crivo do Judiciário.

Assim, não resta nenhum resquício de dúvidas de que a impetrante pretende mesmo é afastar a cobrança do imposto, sem indicar ato concreto e específico materializador de sua exigibilidade, o que revela o não cabimento do mandado do segurança, conforme entendimento consolidado na Súmula 266/STF.

No que pertine à alegação de inconstitucionalidade, faço constar, até para que não seja causadora de polêmica e nem de futura alegação de omissão, que muito embora seja possível invocar a inconstitucionalidade de normas em sede de mandado de segurança, como fundamento para o pedido, não se admite que a declaração buscada constitua, ela, pedido autônomo como pretende a recorrente.

Nesse contexto, não tendo a impetrante demonstrado quais os iminentes atos da autoridade coatora capazes de justificar o receio de lesão aos seus direitos, não tenho dúvidas de que, de fato, deve ser reconhecido

que

o processamento do
writ
se volta contra atos normativos, lei em tese, encontrando óbice, portanto, no Enunciado Sumular 266/STF, pelo que deve ser mantida, pelos seus próprios fundamentos, a decisão proferida na instância de piso.

Forte nesses fundamentos, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
para manter a sentença em combate em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/07/2020