Tribunal: TJMT
Processo: 0002645-56.2007.8.11.0006
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-11-30

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002645-56.2007.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EVANICE ROSALINA AMANCIO - CPF: 340.267.701-68 (APELANTE), ANTONIO DAN - CPF: 166.217.948-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), ELEN SANTOS ALVES DA SILVA - CPF: 012.212.451-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
SUPRESSÃO INDEVIDA PELA LC No 31/1999 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL PLENO –

DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM PERÍCIA TÉCNICA – INTERRUPÇÃO DESMOTIVADA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES RETROATIVOS – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO PRETENDIDA – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO – RECEBIMENTO DE VERBA TRABALHISTA – SUPOSTO REPASSE DA UNIÃO – AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O exercício
pelo servidor de trabalho em condições insalubres, ou seja, nocivas à saúde, assegura-lhe a percepção de adicional, incidente sobre o salário base.

2. Não há que se falar em necessidade de prova pericial, quando não se está a discutir se a servidora realizava atividade nociva à saúde, a, mas a supressão indevida da verba que vinha anteriormente percebendo.

3. A supressão de benefício do adicional de insalubridade da servidora que trabalha em ambiente com exposição a agentes nocivos à saúde, sem a observância do devido processo legal, assegura-lhe o direito à devolução dos valores indevidamente retirados.

4. “
Lei nova municipal revogadora de benefícios funcionais, a exemplo do adicional de insalubridade, já concedidos aos servidores na vigência da lei revogada não tem o condão de atingi-los, sob pena de, em assim o fazendo, atentar-se contra os princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade salarial. 3 – Uma vez comprovado o exercício da atividade salubre antes da edição da lei revogadora do beneficio, é devido o retorno do pagamento do adicional suprimido injustificadamente da remuneração do servidor.” (Ap 135208/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/10/2014, Publicado no DJE 28/10/2014)

5. Indevido o pagamento de diferença salarial, uma vez que não restou constatado desvio de função, somado ao fato de que a apelante possuir diploma de curso técnico em enfermagem não autoriza a sua transposição do cargo de auxiliar de enfermagem, no qual restou investida em concurso público.

6. Em relação à verba trabalhista decorrente de repasse da União, não houve qualquer prova documental de seu percebimento antes da suposta interrupção, bem como não apontou a apelante qualquer norma legal que determine o referido pagamento como pretendido.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
EVANICE ROSALINA AMANCIO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos da “Ação Ordinária de Reclamação Trabalhista” no 0002645-56.2007.8.11.0006 ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS,
que com fulcro no art. 487, I do CPC/15 c/c art. 166 da Lei Complementar Municipal no 94/2011 para condenar o Município de Cáceres ao pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do servidor, enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde, contados a partir do laudo pericial, bem como fornecer os EPIs necessários (uniforme, máscaras e luvas) como medida de proteção individual.

Como causa de pedir recursal, afirma a apelante que pede o retorno do direito ao adicional de insalubridade suprimido através da Lei Complementar no 31/1999, declarada inconstitucional por diversas vezes, afirmando que a perícia realizada era dispensável, uma vez que o direito já era reconhecido e foi indevidamente revogado pela legislação.

Aduz que a perícia judicial foi realizada ao arrepio de decisão anterior que indeferiu acertadamente a sua necessidade, mas que tal fato não altera o retorno do direito ao adicional de insalubridade desde abril/2002.

Alega que o termo inicial a partir da perícia não pode persistir, pois se trata de supressão de direito, pois a apelante laborou durante todo o período na função insalubre, eis que havia previsão por força do art. 166 da Lei Complementar no 225/1997 até a revogação indevida, quando o pagamento foi encerrado.

Defende que seria uma injustiça não perceber o adicional de insalubridade por todo o período em que esteve sob o exercício de função insalubre devidamente reconhecida pelo apelado e suprimida inconstitucionalmente.

Alega também que pleiteou a diferença salarial entre auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem a partir de março/2004, entretanto, a sentença afastou o pagamento, por não restar comprovado.

Assevera que as testemunhas não souberam diferença a função de auxiliar de enfermagem da função de técnico de enfermagem, mas que o documento de fls. 17/19 é prova suficiente para demonstrar a necessidade da elevação de nível, conforme art. 20 da Lei Complementar no 48/2003.

Ainda, pretende o pagamento da verba SAI/SUS, que suprimiu o pagamento da verba SAI/SUS, que todos os funcionários da Secretaria de Saúde recebiam, pois embora fosse uma verba proveniente da União, tal verba era repassada à apelante, não podendo também esta ser suprimida pela LC no 31/99.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para determinar o pagamento do adicional de insalubridade a partir de abril/2002, assim como toda a diferença salarial e a verba SAI/SUS.

O Apelado apresentou contrarrazões ao recurso em id. 8806373, alegando que não se pode presumir a insalubridade em relação ao período anterior à constatação por perícia judicial, bem como afirmando a inexistência de amparo legal para o pagamento da verba referente ao SIA/SUS. Além disso, defende que a especialização em técnica de enfermagem não garante a promoção para outro cargo público, pois essa depende do atendimento dos requisitos previstos em lei, requerendo o desprovimento
in totum
do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 9003109 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
EVANICE ROSALINA AMANCIO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos da “Ação Ordinária de Reclamação Trabalhista” no 0002645-56.2007.8.11.0006 ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS,
que com fulcro no art. 487, I do CPC/15 c/c art. 166 da Lei Complementar Municipal no 94/2011 para condenar o Município de Cáceres ao pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do servidor, enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde, contados a partir do laudo pericial, bem como fornecer os EPIs necessários (uniforme, máscaras e luvas) como medida de proteção individual.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que EVANICE ROSALINA AMANCIO ajuizou a presente ação em face do MUNICÍPIO DE CÁCERES, objetivando o pagamento de adicional de insalubridade e a verba SIA/SUS, bem como seus reflexos, além do pagamento da diferença salarial entre os salários do cargo de Auxiliar e Técnico de Enfermagem.

O juízo

a quo
julgou parcialmente procedente o pleito inicial, sob a seguinte a fundamentação:

“a) Quanto ao direito do adicional de insalubridade.

Norma de eficácia limitada, o direito ao adicional de remuneração às atividades insalubres está previsto expressamente no art. 7o, XXIII, da Constituição da República de 1988, a qual, por possuir aplicabilidade mediata, indireta e reduzida, necessita de lei infraconstitucional que discipline, regulamente e integre os interesses visados.

Nessa perspectiva, relativo ao adicional de insalubridade/periculosidade reivindicado pela parte autora, a respectiva norma de eficácia limitada encontra-se regulada pela Lei Municipal Complementar n.o 94/2011, a qual reconhece o direito de adicional de insalubridade para os casos em que a atividade exponha o servidor a risco, in verbis:

“Art. 166. Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de atividade, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da Lei.

§ 1o A eliminação ou neutralização da insalubridade ocorrerá:

I – Com a adoção de medias que conservem o ambiente o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância.

II – com o fornecimento gratuito pela Administração Pública Municipal, e a utilização de equipamento de proteção individual ao servidor, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

§2o O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos em lei local ou consoante as normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do valor do salário base de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo.”

Desse modo, em interpretação literal do dispositivo municipal, pode-se concluir que, na ausência de legislação local específica que complemente a respectiva norma legislativa municipal, há a possibilidade do preenchimento da respectiva lacuna pelas disposições estabelecidas pelo Ministério de Trabalho e Emprego que dissertem sobre a presente matéria.

As atividades que exigem contato com pacientes que fazem jus ao adicional de insalubridade foram definidas pelo Ministério do Trabalho por meio da NR 15, em especial no anexo 14:

“NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

[...]

15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:

[...]

15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

[...]

ANEXO N.o 14

(Aprovado pela Portaria SSST n.o 12, de 12 de novembro de 1979)

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

[...]

TRABALHOS E OPERAÇÕES EM CONTATO PERMANENTE COM PACIENTES, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

[...]

Do laudo pericial de fls. 160/162, resta caracterizada a configuração de insalubridade em grau médio, diante da exposição da parte autora a risco biológico, atividade contemplada pelas hipóteses elencadas pela Norma Reguladora no 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Desse modo, concluindo o laudo como insalubre o ambiente laboral e os agentes biológicos manuseados pela autora, bem como estando enquadradas e configuradas como insalubres de grau médio as respectivas atividades na NR 15 - anexo 14, é de se reconhecer o direito ao pagamento do adicional de insalubridade à parte enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde.

(...)

Referente ao termo inicial para pagamento de insalubridade, entende-se que o valor devido se conta a partir da confecção do laudo pericial que constata a atividade insalubre, de forma que este Juízo altera seu entendimento, conforme precedentes:

“A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. ASSIM, NÃO CABE SEU PAGAMENTO PELO PERÍODO QUE ANTECEDEU A PERÍCIA E A FORMALIZAÇÃO DO LAUDO COMPROBATÓRIO, DEVENDO SER AFASTADA A POSSIBILIDADE DE PRESUMIR INSALUBRIDADE EM ÉPOCAS PASSADAS, EMPRESTANDO-SE EFEITOS RETROATIVOS A LAUDO PERICIAL ATUAL (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015).” 9 STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1652391 RS 2017/0025269-8 (STJ) , Data de publicação: 17/05/2017).- grifou-se.

(...)

b) Verbas SIA/SUS

Referente à verba SIA/SUS, não se infere qualquer rubrica legislativa que autorize seu pagamento, já que se tratava de repasse e liberalidade da União para os servidores que trabalhavam na saúde até o ano de 1998, de sorte que, à luz do princípio da legalidade, o não reconhecimento desta é medida que se impõe.

c) Do pedido de pagamento das diferenças salariais entres os cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem.

Alega a autora que em razão de ter concluído o curso de Técnico em Enfermagem em agosto de 2004, aduz que passou a atuar em desvio de função uma vez que o seu cargo é Auxiliar de Enfermagem e em razão disso faz jus ao percebimento da diferença salarial entre os cargos.

Tal pleito não merece prosperar. Dos autos a autora não comprovou o alegado desvio de função, ônus que lhe competia. O fato de possuir habilitação superior ao cargo que é concursada não é suficiente para assegurar que a autora exerce suas atividades em desvio de função, bem como não lhe garante o direito de transposição de cargo.”

O juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial, ao fundamento da inexistência de prova do direito alegado, sendo imprescindível a realização de prova pericial.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se ao pagamento retroativo do adicional de periculosidade desde abril/2002, a elevação de nível na carreira em decorrência do diploma de técnico de enfermagem, bem como o pagamento de verba salarial decorrente do SIA-SUS.

Do pagamento da verba salarial SIA-SUS

No tocante ao pagamento das parcelas de verba decorrente de parcela destinada pela União referente ao sistema SIA/SUS, restou fundamentado pela sentença que não há qualquer norma legal que autorize seu pagamento.

De igual maneira, não vislumbro o recebimento de qualquer valor discriminado referente a isso no holerite apresentado pela apelante, tampouco pelas fichas financeiras trazidas pelo Município, razão pela qual mantenho a improcedência de tal pedido.

Somado a isso, o apelante não logrou êxito em demonstrar qualquer norma legal que ampare o pagamento pelo Município, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Do suposto desvio de função e diferenças salariais

A autora, ora apelante, aduz que é concursada para o cargo de auxiliar de enfermagem, mas que atualmente exerce a função de técnico de enfermagem, mas que não vem recebendo o salário devido de técnico de enfermagem, requerendo a remuneração do cargo devido.

Ora, o que pretende a parte apelante é a transposição do cargo de auxiliar de enfermagem, para o qual restou concursada, para cargo de maior remuneração, qual seja, técnico de enfermagem, o que é vedado sem a prévia aprovação em concurso público, consoante determinação prevista no art. 37, da Constituição Federal.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADMISSÃO ANTERIOR AO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 NO CARGO DE MOTORISTA DO ESTADO DO PIAUÍ. DESVIO DE FUNÇÃO.
TRANSPOSIÇÃO PARA O CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, APÓS A PROMULGAÇÃO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STF - AgR RE: 1053079 PI - PIAUÍ 0003270-69.2014.8.18.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 29/09/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-239 20-10-2017)

Não obstante a isso, em que pese seja possível alegar desvio de função, não restou comprovado o exercício de funções exclusivas de técnico de enfermagem, seja por prova documental ou pelas testemunhas trazidas na audiência de instrução e julgamento.

O mero fato de apresentar o diploma de técnico de enfermagem não possui o condão de alterar o seu respectivo cargo, mas tão somente caracterizar o direito à eventual progressão funcional na carreira de “auxiliar de enfermagem”, o que não é aqui a causa de pedir.

Assim, incabível o pagamento da diferença salarial pleiteada.

Do adicional de insalubridade retroativo

Como é cediço, os direitos sociais do trabalhador são assegurados pelo art. 7o Constituição Federal, com o fito de valorizar o labor humano, bem como assegurar melhores condições no ambiente de trabalho. Dentre eles, está assegurado o adicional de insalubridade ou periculosidade, como se vê:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Com efeito, a concessão do adicional de periculosidade ao servidor público atualmente depende da previsão expressa em legislação específica.

A ação foi ajuizada em 2007, pretendendo o pagamento de verbas retroativas relativas aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Assim, não poderia a sentença analisar a questão exclusivamente sob a ótica de lei posterior – Lei Complementar no 94/2011 - se havia previsão anterior.

Em detida análise do caso, percebe-se que o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Cáceres, estabelecido pela Lei Complementar Municipal no 25/1997, estabelece o direito ao adicional de insalubridade, senão vejamos:

“Art. 166 Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da Lei.

Art. 167 O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou de periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

Parágrafo único - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 168 É proibido a servidora gestante ou lactante o trabalho em atividades ou operações consideradas insalubres ou perigosas.

Art. 169 Na concessão dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, serão observadas as situações especificadas na legislação aplicável ao servidor público.

Parágrafo único - O adicional de insalubridade pôr trabalho em raio X ou substâncias radioativas corresponderá a 1/3 (um terço) do vencimento do cargo efetivo e será concedido na forma da legislação pertinente.

Art. 170 Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas devem ser mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizantes não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.

Parágrafo único - Os servidores a que se refere este artigo devem ser submetidos a exames clínicos e laboratoriais periódicos.” (Redação Original)

Cumpre ressaltar que tal normativa foi revogada indevidamente pelo art. 1o da Lei Complementar no 31/1999, que foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno, em 08/02/2001, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade, como se vê do processo de no 0008040-91.2000.8.11.0000, de relatoria à época do Des. Ernani Vieira de Souza, senão vejamos:

“A remuneração por subsídios excluiu os adicionais dos agentes políticos (art. 39, § 4o, da CF), haja vista que terão apenas uma parcela única de retribuição pelos serviços desenvolvidos. Ocorre que, para a aplicação da referida emenda, no que concerne à retribuição por subsídios, se faz necessária a promulgação de lei complementar que fixe o teto salarial, com efeitos futuros, uma vez que a norma constitucional de natureza derivada não pode atingir direito adquirido. Assim, enquanto não instituído o teto salarial, os agentes políticos continuam a ser remunerados por vencimentos.

O sistema de subsídio, como dito acima, é facultativo aos servidores públicos organizados em carreira, se assim dispuser a lei, de cada esfera governamental.

Entretanto, a Lei Complementar Municipal no 31/99 não instituiu, como sistema remuneratório dos servidores de Cáceres, a modalidade de subsídio. O que a referida lei fez foi excluir alguns adicionais e gratificações previstos na Lei Municipal no 25/97, mantendo, contudo, a remuneração por vencimento.

Frise-se, por necessário, que para a aplicação da remuneração através de subsídios, o apelante terá que instituir um conselho de política de administração e remuneração de pessoal, consoante determina o art. 39, caput, e § 4o, da CF.

Assim, quer porque ainda não foi instituído um teto salarial que permitisse a remuneração através de subsídios, quer porque a Lei Complementar no 31/99 não alterou a forma de remuneração dos servidores de carreira de Cáceres, criando o conselho exigido pelo art. 39 da CF, é totalmente improcedente a alegação do Município de Cáceres de que a Emenda Constitucional no 19/98 excluiu os adicionais de todos os servidores públicos.

As vantagens pessoais adquiridas pela apelada antes da promulgação da Lei Complementar no 31/99 devem ser garantidas, sob pena de infringência aos princípios da irredutibilidade salarial e do direito adquirido.

Dessa forma, a lei Complementar no 31/99, ao revogar os adicionais incidentes na remuneração dos seus servidores, violou o princípio do direito adquirido (art. 5o, XXXVI, da CF) e da irredutibilidade salarial (art. 7o, VI, c/c art. 39, § 2o, da Constituição federal).

Portanto, em relação à situação ora tratada, e pela flagrante inconstitucionalidade da Lei Complementar no 31/99, nenhum servidor público da Cidade de Cáceres pode ter excluído de sua remuneração, as vantagens pessoais que integram o seu patrimônio.

Posto isso, declaro a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 31/99.”

Frente a isso, por se tratar de direito constitucional, é certo que o adicional de insalubridade não poderia ser revogado e suprimido de forma desmotivada pela Administração Pública, razão pela qual, no caso mencionado, foi a referida declarada inconstitucional.

Ademais, na ficha financeira apresentada pelo apelado, em id. 8805880, constata-se o percebimento do adicional de insalubridade habitualmente até o mês de março/1999, ocasião em que a Lei Complementar no 31/1999, de 09/04/1999, revogou o pagamento do adicional de insalubridade.

Logo, evidente que houve a exclusão indevida do adicional de insalubridade, razão pela qual prescindível até mesmo a perícia judicial realizada, eis que a cessão da verba trabalhista somente poderia ocorrer mediante a cessação das condições insalubres de trabalho, mediante devida comunicação da servidora, em obediência ao contraditório e ampla defesa.

Isso porque não se está a discutir se a servidora realizava atividade nociva à saúde, a justificar a necessidade de perícia técnica para averiguar as condições de trabalho e o grau de insalubridade, mas a supressão indevida da verba que vinha anteriormente percebendo.

A propósito, há entendimento deste Sodalício em caso idêntico, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (AÇÃO DE COBRANÇA) – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR DEMANDAR DILAÇÃO PROBATÓRIA (PERÍCIA TÉCNICA) – DESNECESSIDADE – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VANTAGEM FUNCIONAL DEFERIDA NA ÉGIDE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 25/97 - LEI POSTERIOR QUE EXPRESSAMENTE EXCLUI REFERIDO ADICIONAL (LCM No 31/99) – SUPRESSÃO DA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL – RETORNO DO PAGAMENTO DE REFERIDA VERBA SALARIAL NO MESMO PERCENTUAL EM QUE VINHA SENDO PAGA REGULARMENTE – DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS E NÃO PAGAS DESDE SUA INTERRUPÇÃO, TODAVIA, EM VISTA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, FICA OBRIGADA A MUNICIPALIDADE AO PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS, E NÃO PAGAS, NOS ÚLTIMOS 05 (CINCO) ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NOS MOLDES DA LEI 11.960/09 E ART. 1o-F DA LEI 9.430/97 - SENTENÇA REFORMADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Não há falar-se em cerceamento de defesa e muito menos afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa quando a demanda não exigir a realização de audiência de instrução e julgamento ou determinar a produção de prova pericial, por não depender de prova documental ou oral para o julgamento da lide. 2 – Lei nova municipal revogadora de benefícios funcionais, a exemplo do adicional de insalubridade, já concedidos aos servidores na vigência da lei revogada não tem o condão de atingi-los, sob pena de, em assim o fazendo, atentar-se contra os princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade salarial. 3 – Uma vez comprovado o exercício da atividade salubre antes da edição da lei revogadora do beneficio, é devido o retorno do pagamento do adicional suprimido injustificadamente da remuneração do servidor. 4 – Recurso conhecido e provido parcialmente. (Ap 135208/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/10/2014, Publicado no DJE 28/10/2014)

Logo, a supressão indevida, conforme declaração de inconstitucionalidade da Lei no 31/1999, assegura-lhe o direito ao recebimento dos valores que não lhe foram pagos em igual percentual que lhe vinha sendo pago antes da interrupção, respeitada a prescrição quinquenal e eventual valores pagos de forma administrativa após a
Lei Complementar no 94/2011.

Por derradeiro, ressalto que a partir do laudo pericial deve ser observado o grau de insalubridade constatado pelo perito judicial.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para conceder o direito ao pagamento do adicional de insalubridade, desde 18/04/2002, no percentual que já integrava a remuneração da apelante à época da interrupção em março/1999, respeitados eventual modificação de grau e pagamento administrativo a partir da Lei Complementar no 94/2011 e após a aferição no laudo pericial, observando-se a incidência da correção monetária conforme Tema 905 do STJ – tese 3.1.1 -.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002645-56.2007.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[EVANICE ROSALINA AMANCIO - CPF: 340.267.701-68 (APELANTE), ANTONIO DAN - CPF: 166.217.948-00 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CACERES - CNPJ: 03.214.145/0001-83 (APELADO), ELEN SANTOS ALVES DA SILVA - CPF: 012.212.451-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL – SERVIDOR PÚBLICO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
SUPRESSÃO INDEVIDA PELA LC No 31/1999 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO TRIBUNAL PLENO –

DESNECESSIDADE DE VERIFICAÇÃO DA INSALUBRIDADE EM PERÍCIA TÉCNICA – INTERRUPÇÃO DESMOTIVADA – DEVOLUÇÃO DOS VALORES RETROATIVOS – TRANSPOSIÇÃO DE CARGO PRETENDIDA – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO – RECEBIMENTO DE VERBA TRABALHISTA – SUPOSTO REPASSE DA UNIÃO – AUSÊNCIA DE NORMA LEGAL -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O exercício
pelo servidor de trabalho em condições insalubres, ou seja, nocivas à saúde, assegura-lhe a percepção de adicional, incidente sobre o salário base.

2. Não há que se falar em necessidade de prova pericial, quando não se está a discutir se a servidora realizava atividade nociva à saúde, a, mas a supressão indevida da verba que vinha anteriormente percebendo.

3. A supressão de benefício do adicional de insalubridade da servidora que trabalha em ambiente com exposição a agentes nocivos à saúde, sem a observância do devido processo legal, assegura-lhe o direito à devolução dos valores indevidamente retirados.

4. “
Lei nova municipal revogadora de benefícios funcionais, a exemplo do adicional de insalubridade, já concedidos aos servidores na vigência da lei revogada não tem o condão de atingi-los, sob pena de, em assim o fazendo, atentar-se contra os princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade salarial. 3 – Uma vez comprovado o exercício da atividade salubre antes da edição da lei revogadora do beneficio, é devido o retorno do pagamento do adicional suprimido injustificadamente da remuneração do servidor.” (Ap 135208/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/10/2014, Publicado no DJE 28/10/2014)

5. Indevido o pagamento de diferença salarial, uma vez que não restou constatado desvio de função, somado ao fato de que a apelante possuir diploma de curso técnico em enfermagem não autoriza a sua transposição do cargo de auxiliar de enfermagem, no qual restou investida em concurso público.

6. Em relação à verba trabalhista decorrente de repasse da União, não houve qualquer prova documental de seu percebimento antes da suposta interrupção, bem como não apontou a apelante qualquer norma legal que determine o referido pagamento como pretendido.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
EVANICE ROSALINA AMANCIO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos da “Ação Ordinária de Reclamação Trabalhista” no 0002645-56.2007.8.11.0006 ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS,
que com fulcro no art. 487, I do CPC/15 c/c art. 166 da Lei Complementar Municipal no 94/2011 para condenar o Município de Cáceres ao pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do servidor, enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde, contados a partir do laudo pericial, bem como fornecer os EPIs necessários (uniforme, máscaras e luvas) como medida de proteção individual.

Como causa de pedir recursal, afirma a apelante que pede o retorno do direito ao adicional de insalubridade suprimido através da Lei Complementar no 31/1999, declarada inconstitucional por diversas vezes, afirmando que a perícia realizada era dispensável, uma vez que o direito já era reconhecido e foi indevidamente revogado pela legislação.

Aduz que a perícia judicial foi realizada ao arrepio de decisão anterior que indeferiu acertadamente a sua necessidade, mas que tal fato não altera o retorno do direito ao adicional de insalubridade desde abril/2002.

Alega que o termo inicial a partir da perícia não pode persistir, pois se trata de supressão de direito, pois a apelante laborou durante todo o período na função insalubre, eis que havia previsão por força do art. 166 da Lei Complementar no 225/1997 até a revogação indevida, quando o pagamento foi encerrado.

Defende que seria uma injustiça não perceber o adicional de insalubridade por todo o período em que esteve sob o exercício de função insalubre devidamente reconhecida pelo apelado e suprimida inconstitucionalmente.

Alega também que pleiteou a diferença salarial entre auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem a partir de março/2004, entretanto, a sentença afastou o pagamento, por não restar comprovado.

Assevera que as testemunhas não souberam diferença a função de auxiliar de enfermagem da função de técnico de enfermagem, mas que o documento de fls. 17/19 é prova suficiente para demonstrar a necessidade da elevação de nível, conforme art. 20 da Lei Complementar no 48/2003.

Ainda, pretende o pagamento da verba SAI/SUS, que suprimiu o pagamento da verba SAI/SUS, que todos os funcionários da Secretaria de Saúde recebiam, pois embora fosse uma verba proveniente da União, tal verba era repassada à apelante, não podendo também esta ser suprimida pela LC no 31/99.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para determinar o pagamento do adicional de insalubridade a partir de abril/2002, assim como toda a diferença salarial e a verba SAI/SUS.

O Apelado apresentou contrarrazões ao recurso em id. 8806373, alegando que não se pode presumir a insalubridade em relação ao período anterior à constatação por perícia judicial, bem como afirmando a inexistência de amparo legal para o pagamento da verba referente ao SIA/SUS. Além disso, defende que a especialização em técnica de enfermagem não garante a promoção para outro cargo público, pois essa depende do atendimento dos requisitos previstos em lei, requerendo o desprovimento
in totum
do recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 9003109 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
EVANICE ROSALINA AMANCIO
contra sentença proferida pelo juízo da 4a Vara Cível da Comarca de Cáceres nos autos da “Ação Ordinária de Reclamação Trabalhista” no 0002645-56.2007.8.11.0006 ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS,
que com fulcro no art. 487, I do CPC/15 c/c art. 166 da Lei Complementar Municipal no 94/2011 para condenar o Município de Cáceres ao pagamento do adicional de insalubridade de 20% (vinte por cento) sobre o vencimento base do servidor, enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde, contados a partir do laudo pericial, bem como fornecer os EPIs necessários (uniforme, máscaras e luvas) como medida de proteção individual.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que EVANICE ROSALINA AMANCIO ajuizou a presente ação em face do MUNICÍPIO DE CÁCERES, objetivando o pagamento de adicional de insalubridade e a verba SIA/SUS, bem como seus reflexos, além do pagamento da diferença salarial entre os salários do cargo de Auxiliar e Técnico de Enfermagem.

O juízo

a quo
julgou parcialmente procedente o pleito inicial, sob a seguinte a fundamentação:

“a) Quanto ao direito do adicional de insalubridade.

Norma de eficácia limitada, o direito ao adicional de remuneração às atividades insalubres está previsto expressamente no art. 7o, XXIII, da Constituição da República de 1988, a qual, por possuir aplicabilidade mediata, indireta e reduzida, necessita de lei infraconstitucional que discipline, regulamente e integre os interesses visados.

Nessa perspectiva, relativo ao adicional de insalubridade/periculosidade reivindicado pela parte autora, a respectiva norma de eficácia limitada encontra-se regulada pela Lei Municipal Complementar n.o 94/2011, a qual reconhece o direito de adicional de insalubridade para os casos em que a atividade exponha o servidor a risco, in verbis:

“Art. 166. Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de atividade, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da Lei.

§ 1o A eliminação ou neutralização da insalubridade ocorrerá:

I – Com a adoção de medias que conservem o ambiente o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância.

II – com o fornecimento gratuito pela Administração Pública Municipal, e a utilização de equipamento de proteção individual ao servidor, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

§2o O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos em lei local ou consoante as normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do valor do salário base de acordo com a classificação nos graus máximo, médio e mínimo.”

Desse modo, em interpretação literal do dispositivo municipal, pode-se concluir que, na ausência de legislação local específica que complemente a respectiva norma legislativa municipal, há a possibilidade do preenchimento da respectiva lacuna pelas disposições estabelecidas pelo Ministério de Trabalho e Emprego que dissertem sobre a presente matéria.

As atividades que exigem contato com pacientes que fazem jus ao adicional de insalubridade foram definidas pelo Ministério do Trabalho por meio da NR 15, em especial no anexo 14:

“NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES

[...]

15.2 O exercício de trabalho em condições de insalubridade, de acordo com os subitens do item anterior, assegura ao trabalhador a percepção de adicional, incidente sobre o salário mínimo da região, equivalente a:

[...]

15.2.2 20% (vinte por cento), para insalubridade de grau médio;

[...]

ANEXO N.o 14

(Aprovado pela Portaria SSST n.o 12, de 12 de novembro de 1979)

AGENTES BIOLÓGICOS

Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa.

[...]

TRABALHOS E OPERAÇÕES EM CONTATO PERMANENTE COM PACIENTES, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);

[...]

Do laudo pericial de fls. 160/162, resta caracterizada a configuração de insalubridade em grau médio, diante da exposição da parte autora a risco biológico, atividade contemplada pelas hipóteses elencadas pela Norma Reguladora no 15 do Ministério do Trabalho e Emprego.

Desse modo, concluindo o laudo como insalubre o ambiente laboral e os agentes biológicos manuseados pela autora, bem como estando enquadradas e configuradas como insalubres de grau médio as respectivas atividades na NR 15 - anexo 14, é de se reconhecer o direito ao pagamento do adicional de insalubridade à parte enquanto perdurarem as condições de trabalho nocivas à saúde.

(...)

Referente ao termo inicial para pagamento de insalubridade, entende-se que o valor devido se conta a partir da confecção do laudo pericial que constata a atividade insalubre, de forma que este Juízo altera seu entendimento, conforme precedentes:

“A jurisprudência do STJ entende que o pagamento do adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. ASSIM, NÃO CABE SEU PAGAMENTO PELO PERÍODO QUE ANTECEDEU A PERÍCIA E A FORMALIZAÇÃO DO LAUDO COMPROBATÓRIO, DEVENDO SER AFASTADA A POSSIBILIDADE DE PRESUMIR INSALUBRIDADE EM ÉPOCAS PASSADAS, EMPRESTANDO-SE EFEITOS RETROATIVOS A LAUDO PERICIAL ATUAL (REsp 1.400.637/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.11.2015).” 9 STJ - RECURSO ESPECIAL REsp 1652391 RS 2017/0025269-8 (STJ) , Data de publicação: 17/05/2017).- grifou-se.

(...)

b) Verbas SIA/SUS

Referente à verba SIA/SUS, não se infere qualquer rubrica legislativa que autorize seu pagamento, já que se tratava de repasse e liberalidade da União para os servidores que trabalhavam na saúde até o ano de 1998, de sorte que, à luz do princípio da legalidade, o não reconhecimento desta é medida que se impõe.

c) Do pedido de pagamento das diferenças salariais entres os cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem.

Alega a autora que em razão de ter concluído o curso de Técnico em Enfermagem em agosto de 2004, aduz que passou a atuar em desvio de função uma vez que o seu cargo é Auxiliar de Enfermagem e em razão disso faz jus ao percebimento da diferença salarial entre os cargos.

Tal pleito não merece prosperar. Dos autos a autora não comprovou o alegado desvio de função, ônus que lhe competia. O fato de possuir habilitação superior ao cargo que é concursada não é suficiente para assegurar que a autora exerce suas atividades em desvio de função, bem como não lhe garante o direito de transposição de cargo.”

O juízo
a quo
julgou improcedente o pleito inicial, ao fundamento da inexistência de prova do direito alegado, sendo imprescindível a realização de prova pericial.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se ao pagamento retroativo do adicional de periculosidade desde abril/2002, a elevação de nível na carreira em decorrência do diploma de técnico de enfermagem, bem como o pagamento de verba salarial decorrente do SIA-SUS.

Do pagamento da verba salarial SIA-SUS

No tocante ao pagamento das parcelas de verba decorrente de parcela destinada pela União referente ao sistema SIA/SUS, restou fundamentado pela sentença que não há qualquer norma legal que autorize seu pagamento.

De igual maneira, não vislumbro o recebimento de qualquer valor discriminado referente a isso no holerite apresentado pela apelante, tampouco pelas fichas financeiras trazidas pelo Município, razão pela qual mantenho a improcedência de tal pedido.

Somado a isso, o apelante não logrou êxito em demonstrar qualquer norma legal que ampare o pagamento pelo Município, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 373, I, do CPC.

Do suposto desvio de função e diferenças salariais

A autora, ora apelante, aduz que é concursada para o cargo de auxiliar de enfermagem, mas que atualmente exerce a função de técnico de enfermagem, mas que não vem recebendo o salário devido de técnico de enfermagem, requerendo a remuneração do cargo devido.

Ora, o que pretende a parte apelante é a transposição do cargo de auxiliar de enfermagem, para o qual restou concursada, para cargo de maior remuneração, qual seja, técnico de enfermagem, o que é vedado sem a prévia aprovação em concurso público, consoante determinação prevista no art. 37, da Constituição Federal.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADMISSÃO ANTERIOR AO ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 NO CARGO DE MOTORISTA DO ESTADO DO PIAUÍ. DESVIO DE FUNÇÃO.
TRANSPOSIÇÃO PARA O CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, APÓS A PROMULGAÇÃO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (STF - AgR RE: 1053079 PI - PIAUÍ 0003270-69.2014.8.18.0000, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 29/09/2017, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-239 20-10-2017)

Não obstante a isso, em que pese seja possível alegar desvio de função, não restou comprovado o exercício de funções exclusivas de técnico de enfermagem, seja por prova documental ou pelas testemunhas trazidas na audiência de instrução e julgamento.

O mero fato de apresentar o diploma de técnico de enfermagem não possui o condão de alterar o seu respectivo cargo, mas tão somente caracterizar o direito à eventual progressão funcional na carreira de “auxiliar de enfermagem”, o que não é aqui a causa de pedir.

Assim, incabível o pagamento da diferença salarial pleiteada.

Do adicional de insalubridade retroativo

Como é cediço, os direitos sociais do trabalhador são assegurados pelo art. 7o Constituição Federal, com o fito de valorizar o labor humano, bem como assegurar melhores condições no ambiente de trabalho. Dentre eles, está assegurado o adicional de insalubridade ou periculosidade, como se vê:

Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Com efeito, a concessão do adicional de periculosidade ao servidor público atualmente depende da previsão expressa em legislação específica.

A ação foi ajuizada em 2007, pretendendo o pagamento de verbas retroativas relativas aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Assim, não poderia a sentença analisar a questão exclusivamente sob a ótica de lei posterior – Lei Complementar no 94/2011 - se havia previsão anterior.

Em detida análise do caso, percebe-se que o Regime Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Cáceres, estabelecido pela Lei Complementar Municipal no 25/1997, estabelece o direito ao adicional de insalubridade, senão vejamos:

“Art. 166 Os servidores que trabalham em locais insalubres, em contato permanente com substâncias tóxicas, ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo, na forma da Lei.

Art. 167 O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou de periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.

Parágrafo único - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 168 É proibido a servidora gestante ou lactante o trabalho em atividades ou operações consideradas insalubres ou perigosas.

Art. 169 Na concessão dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, serão observadas as situações especificadas na legislação aplicável ao servidor público.

Parágrafo único - O adicional de insalubridade pôr trabalho em raio X ou substâncias radioativas corresponderá a 1/3 (um terço) do vencimento do cargo efetivo e será concedido na forma da legislação pertinente.

Art. 170 Os locais de trabalho e os servidores que operam com Raios X ou substâncias radioativas devem ser mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizantes não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.

Parágrafo único - Os servidores a que se refere este artigo devem ser submetidos a exames clínicos e laboratoriais periódicos.” (Redação Original)

Cumpre ressaltar que tal normativa foi revogada indevidamente pelo art. 1o da Lei Complementar no 31/1999, que foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno, em 08/02/2001, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade, como se vê do processo de no 0008040-91.2000.8.11.0000, de relatoria à época do Des. Ernani Vieira de Souza, senão vejamos:

“A remuneração por subsídios excluiu os adicionais dos agentes políticos (art. 39, § 4o, da CF), haja vista que terão apenas uma parcela única de retribuição pelos serviços desenvolvidos. Ocorre que, para a aplicação da referida emenda, no que concerne à retribuição por subsídios, se faz necessária a promulgação de lei complementar que fixe o teto salarial, com efeitos futuros, uma vez que a norma constitucional de natureza derivada não pode atingir direito adquirido. Assim, enquanto não instituído o teto salarial, os agentes políticos continuam a ser remunerados por vencimentos.

O sistema de subsídio, como dito acima, é facultativo aos servidores públicos organizados em carreira, se assim dispuser a lei, de cada esfera governamental.

Entretanto, a Lei Complementar Municipal no 31/99 não instituiu, como sistema remuneratório dos servidores de Cáceres, a modalidade de subsídio. O que a referida lei fez foi excluir alguns adicionais e gratificações previstos na Lei Municipal no 25/97, mantendo, contudo, a remuneração por vencimento.

Frise-se, por necessário, que para a aplicação da remuneração através de subsídios, o apelante terá que instituir um conselho de política de administração e remuneração de pessoal, consoante determina o art. 39, caput, e § 4o, da CF.

Assim, quer porque ainda não foi instituído um teto salarial que permitisse a remuneração através de subsídios, quer porque a Lei Complementar no 31/99 não alterou a forma de remuneração dos servidores de carreira de Cáceres, criando o conselho exigido pelo art. 39 da CF, é totalmente improcedente a alegação do Município de Cáceres de que a Emenda Constitucional no 19/98 excluiu os adicionais de todos os servidores públicos.

As vantagens pessoais adquiridas pela apelada antes da promulgação da Lei Complementar no 31/99 devem ser garantidas, sob pena de infringência aos princípios da irredutibilidade salarial e do direito adquirido.

Dessa forma, a lei Complementar no 31/99, ao revogar os adicionais incidentes na remuneração dos seus servidores, violou o princípio do direito adquirido (art. 5o, XXXVI, da CF) e da irredutibilidade salarial (art. 7o, VI, c/c art. 39, § 2o, da Constituição federal).

Portanto, em relação à situação ora tratada, e pela flagrante inconstitucionalidade da Lei Complementar no 31/99, nenhum servidor público da Cidade de Cáceres pode ter excluído de sua remuneração, as vantagens pessoais que integram o seu patrimônio.

Posto isso, declaro a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 31/99.”

Frente a isso, por se tratar de direito constitucional, é certo que o adicional de insalubridade não poderia ser revogado e suprimido de forma desmotivada pela Administração Pública, razão pela qual, no caso mencionado, foi a referida declarada inconstitucional.

Ademais, na ficha financeira apresentada pelo apelado, em id. 8805880, constata-se o percebimento do adicional de insalubridade habitualmente até o mês de março/1999, ocasião em que a Lei Complementar no 31/1999, de 09/04/1999, revogou o pagamento do adicional de insalubridade.

Logo, evidente que houve a exclusão indevida do adicional de insalubridade, razão pela qual prescindível até mesmo a perícia judicial realizada, eis que a cessão da verba trabalhista somente poderia ocorrer mediante a cessação das condições insalubres de trabalho, mediante devida comunicação da servidora, em obediência ao contraditório e ampla defesa.

Isso porque não se está a discutir se a servidora realizava atividade nociva à saúde, a justificar a necessidade de perícia técnica para averiguar as condições de trabalho e o grau de insalubridade, mas a supressão indevida da verba que vinha anteriormente percebendo.

A propósito, há entendimento deste Sodalício em caso idêntico, senão vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – RECLAMAÇÃO TRABALHISTA (AÇÃO DE COBRANÇA) – SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL – ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR DEMANDAR DILAÇÃO PROBATÓRIA (PERÍCIA TÉCNICA) – DESNECESSIDADE – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – VANTAGEM FUNCIONAL DEFERIDA NA ÉGIDE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 25/97 - LEI POSTERIOR QUE EXPRESSAMENTE EXCLUI REFERIDO ADICIONAL (LCM No 31/99) – SUPRESSÃO DA REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – IMPOSSIBILIDADE – OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO E DA IRREDUTIBILIDADE SALARIAL – RETORNO DO PAGAMENTO DE REFERIDA VERBA SALARIAL NO MESMO PERCENTUAL EM QUE VINHA SENDO PAGA REGULARMENTE – DIREITO AO RECEBIMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS E NÃO PAGAS DESDE SUA INTERRUPÇÃO, TODAVIA, EM VISTA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, FICA OBRIGADA A MUNICIPALIDADE AO PAGAMENTO DAS PARCELAS VENCIDAS, E NÃO PAGAS, NOS ÚLTIMOS 05 (CINCO) ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS NOS MOLDES DA LEI 11.960/09 E ART. 1o-F DA LEI 9.430/97 - SENTENÇA REFORMADA – INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Não há falar-se em cerceamento de defesa e muito menos afronta aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa quando a demanda não exigir a realização de audiência de instrução e julgamento ou determinar a produção de prova pericial, por não depender de prova documental ou oral para o julgamento da lide. 2 – Lei nova municipal revogadora de benefícios funcionais, a exemplo do adicional de insalubridade, já concedidos aos servidores na vigência da lei revogada não tem o condão de atingi-los, sob pena de, em assim o fazendo, atentar-se contra os princípios constitucionais do direito adquirido e da irredutibilidade salarial. 3 – Uma vez comprovado o exercício da atividade salubre antes da edição da lei revogadora do beneficio, é devido o retorno do pagamento do adicional suprimido injustificadamente da remuneração do servidor. 4 – Recurso conhecido e provido parcialmente. (Ap 135208/2013, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 21/10/2014, Publicado no DJE 28/10/2014)

Logo, a supressão indevida, conforme declaração de inconstitucionalidade da Lei no 31/1999, assegura-lhe o direito ao recebimento dos valores que não lhe foram pagos em igual percentual que lhe vinha sendo pago antes da interrupção, respeitada a prescrição quinquenal e eventual valores pagos de forma administrativa após a
Lei Complementar no 94/2011.

Por derradeiro, ressalto que a partir do laudo pericial deve ser observado o grau de insalubridade constatado pelo perito judicial.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou parcial provimento
para conceder o direito ao pagamento do adicional de insalubridade, desde 18/04/2002, no percentual que já integrava a remuneração da apelante à época da interrupção em março/1999, respeitados eventual modificação de grau e pagamento administrativo a partir da Lei Complementar no 94/2011 e após a aferição no laudo pericial, observando-se a incidência da correção monetária conforme Tema 905 do STJ – tese 3.1.1 -.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2020