Tribunal: TJMT
Processo: 1003403-41.2018.8.11.0003
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-30
Data de publicação: 2020-12-08

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –– PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL – EDITAL N. 001/2011 – PMR/SEMEC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS – LEI MUNICIPAL N 7.545/2013 – DECLARADA INCONSTUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não existindo nos autos documentos que comprovem a existência de efetiva contratação temporária, em caráter precário, no cargo em que o candidato foi classificado, afasta-se a alegação de preterição ao direito de nomeação em concurso público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003403-41.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[MARIA FRANCISCA FERNANDES DE LIMA - CPF: 550.120.431-20 (REPRESENTANTE), LETICIA SILVA DE LIMA SUZANA - CPF: 907.470.891-91 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), LETICIA SILVA DE LIMA SUZANA - CPF: 907.470.891-91 (ADVOGADO), SUELLEN FERREIRA DE ALMEIDA - CPF: 014.340.141-69 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER –
– PROFESSOR DA EDUCAÇÃO INFANTIL – EDITAL N. 001/2011 – PMR/SEMEC – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL – CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS POR LEI – AUSÊNCIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS NÃO DEMONSTRADAS – LEI MUNICIPAL N 7.545/2013 – DECLARADA INCONSTUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – NOMEAÇÃO DE CANDIDATO EM CLASSIFICAÇÃO INFERIOR DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL – AUSÊNCIA DE QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Não existindo nos autos documentos que comprovem a existência de efetiva contratação temporária, em caráter precário, no cargo em que o candidato foi classificado, afasta-se a alegação de preterição ao direito de nomeação em concurso público.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Maria Francisca Fernandes de Lima
, contra a sentença proferida pelo
Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido Indenizatório
movida em desfavor do
Município de Rondonópolis
, julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, que objetivavam a nomeação em cargo público e o pagamento de indenização, sob a alegação de preterição ao seu direito de nomeação.

Condenou, ainda, a Autora ao pagamento das custas e taxas processuais, bem como em honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, todavia, manteve a eficácia suspensa, por se tratar de beneficiária da justiça gratuita.

Em suas razões recursais (ID n. 34292108), alega a Apelante que se inscreveu no Concurso Público, para provimento de
72 (setenta e duas) vagas
para o cargo de Professora da Educação Infantil, no Município de Rondonópolis, regido pelo Edital no 001/2011/PMR/SEMEC, a qual restou
classificada em 214o lugar,
que previa a existência de 80 (oitenta) vagas, sendo 72 (setenta e duas) vagas para ampla concorrência e 8 (oito) para Portadores de Necessidades Especiais – PNE.

Argumenta que, durante a vigência do certame, houve a superveniência de novas vagas, pois em 1o de dezembro de 2011, a Lei Complementar do Município de Rondonópolis no 105, elevou o número de vagas de professor da educação infantil para 223 (duzentos e vinte e três). Posteriormente, a Lei Complementar do Município de Rondonópolis no 145, de 31 de janeiro de 2013, fixou em 290 (duzentos e noventa) as vagas existentes.

No entanto, apesar da criação das referidas vagas, a administração municipal optou por contratar empregados, sancionando a Lei Municipal no 7.545, de 7 de janeiro de 2013, autorizando o município a contratar 50 (cinquenta) profissionais da educação infantil de forma temporária.

Por essas razões, pugna pelo provimento do recurso a fim de seja julgada procedente a ação de obrigação de fazer, para que a Apelante seja nomeada no cargo de Professora da Educação Infantil, no Município de Rondonópolis.

Nas contrarrazões apresentadas (ID n. 34292113), o Município pugna pela condenação da parte autora em custas e honorários advocatícios, bem como pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n.
36107955)
, manifestou-se pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, 13 de novembro de 2020.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara
:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
Maria Francisca Fernandes de Lima
, contra a sentença proferida pelo
Juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
,

que,

nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido Indenizatório
movida em desfavor do
Município de Rondonópolis
, julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial, que objetivavam a nomeação em cargo público e o pagamento de indenização, sob a alegação de preterição ao seu direito de nomeação.

Inconformada, a Apelante alega que o Edital no 001/2011-PMR/SEMEC /2011 ofertou
72 (setenta e duas) vagas
para o cargo de Professora da Educação Infantil, para o qual restou classificada em
214o lugar
.

Assevera que foram convocados 116 (cento e dezesseis); destes 89 (oitenta e nove), forma empossados e 27 (vinte e sete), não tomar posse.

Sustenta, ainda, que, durante o prazo de validade do concurso, o município sancionou a Lei no 7.545/2013 autorizando a contratação de 650 (seiscentos e cinquenta) profissionais temporários, possibilitando a contratação de 390 (trezentos e noventa) professores da educação infantil, bem como realizou processo seletivo, no ano de 2015 para contratação temporária de 242 (duzentos e quarenta e dois) docentes de ensino fundamental, situação que caracterizaria preterição ao seu direito de nomeação.

Por essas razões, pugna pelo provimento do recurso a fim de seja julgada procedente a ação de obrigação de fazer, para que a Apelante seja nomeada no cargo de Docente do Ensino Fundamental – Anos Iniciais (Edital no 001/2011-PMR/SEMEC), com a condenação do Apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, bem como a sua condenação em custas processuais e honorários advocatícios.

Pois bem.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não do direito de nomeação da candidata que restou classificada na 214a colocação no concurso de Edital no 001/2011-PMR/SEMEC, para o cargo de professor de Educação Infantil.

Importante ressaltar que, o concurso foi homologado em 4/6/2011, com o prazo de validade de 2 (dois) anos, expirando, portanto, em junho/2013, uma vez que não houve prorrogação do certame.
Como somente em junho/2013 houve a expiração do concurso e, por consequência, o início do quinquídio prescricional previsto no art. 1o do Decreto no 20.910/1932, cabível a discussão da Apelante referente ao eventual direito de nomeação no concurso público.

Da mesma maneira, é certo que a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.

Assim, extrai-se que, a candidata restou apenas classificada fora das 72 vagas de ampla concorrência ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantia
direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público se convola em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há o surgimento de novas vagas ou a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Como mencionado, foram oferecidas 80 vagas (72 vagas destinadas a ampla concorrência e 08 para PNE), enquanto a apelante restou classificada na 214a colocação no certame. Ocorre que durante a validade do concurso, o apelado convocou candidatos até a 116a colocação, com a posse de 89 pessoas.

A Lei Complementar do Município de Rondonópolis no 105, de dezembro/2011 ampliou o número de cargos previstos na Lei Complementar no 17/2003 para Professor da Educação Infantil de 178 para 223. E posteriormente, sobreveio Lei Complementar no 145, de janeiro/2013, fixando em 290 a quantidade de cargos para a docência infantil.

Além disso, a Lei no 7.545, de janeiro de 2013 dispôs sobre a contratação temporária de profissionais de Educação Infantil, prevendo 50 vagas para o referido cargo no anexo I.

Como se vê, com a ampliação da quantidade de cargos, desconsiderando-se os 178 já existentes, bem como as 80 vagas previstas à época do concurso, foram criadas 112 novas vagas para a função concorrida no certame com a Lei Complementar no 145/2013.

Entretanto, a criação das supracitadas vagas não convola a mera expectativa do candidato em direito subjetivo à nomeação, pois aquelas não garantem automaticamente a convocação dos classificados, por se tratar de ato discricionário da Administração Pública.

Aliás, melhor sorte não assiste à apelante em relação às 50 contratações temporárias previstas na Lei no 7.545/2013, eis que tal número também não alcançaria a sua colocação, bem como
não há documento nos autos que comprove a efetiva ocupação destes cargos por profissionais contratados temporariamente
.

Não bastasse isso, é certo que as referidas contratações não foram sequer demonstradas, bem como a referida lei foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Pleno, na ADI no 9250/2014, de relatoria da Desa. Serly Marcondes Alves, como se vê:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES – URGÊNCIA, EXCEPCIONALIDADE E TRANSITORIEDADE INDEMONSTRADAS – CARÊNCIA DE SERVIDORES EFETIVOS – INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – JULGAMENTO CAUTELAR – COGNIÇÃO EXAURIENTE – OITIVA PRÉVIA DE TODOS OS INTERESSADOS – CONVERSÃO EM JULGAMENTO DEFINITIVO – POSSIBILIDADE – PEDIDO ACOLHIDO.

I – A rigor do inciso
IX
, do artigo
37
, da
Constituição
da República, reproduzido no inciso VI, do artigo 129, da Constituição do Estado, a contratação temporária representa forma urgente, excepcional e transitória de ingresso no serviço público.

II –
Embora a urgência, excepcionalidade e transitoriedade devam ser definidas por lei específica, ainda assim não podem os contratos temporários remediar a carência de servidores efetivos.

III – Conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal, o julgamento cautelar que tenha exaurido a cognição, e assim, tenha cuidado de passar pela oitiva de todos os interessados, tem não apenas o poder, mas também tem o dever de resolver em definitivo o mérito da questão
”.

(ADI 9250/2014, DESA. SERLY MARCONDES ALVES, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 12/6/2014, publicado no DJE 11/8/2014). [Destaquei]

Da mesma maneira, não é possível ponderar em relação ao Processo Seletivo realizado em 2015, através da Portaria Interna no 001/2015, pois este foi realizado após a expiração da validade do concurso, não se tratando de prova de contratação precária para a presente controvérsia.

Quanto à alegação de que houve nomeação de candidato classificado em colocação inferior (278a) que à da apelante (214a), igualmente, não há que se falar em quebra de ordem classificatória, visto que a aludida nomeação, refere-se a ato decorrente de ordem judicial e não, de ato da administração pública.

Inicialmente, impende ressaltar que o
Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no

Ressalto, outrossim, que também não restou demonstrada a existência de vagas que alcancem a classificação da Apelante, em decorrência da desistência dos candidatos nomeados, porquanto a Administração Pública Municipal convocou, para tomar posse no cargo de Professor da Educação Infantil, 116 (cento e dezesseis) candidatos classificados, dos quais, somente 89 (oitenta e nove) foram empossados, em tese restando 27 (vinte e sete) vagas.

Com efeito, se somarmos a quantia de 116 (último candidato classificado convocado) com 27 (vagas supostamente existentes), chegaríamos à posição 143. Logo, é evidente que a Apelante não tem direito à nomeação pretendida, já que está classificada na posição no 214.

De igual modo, não merece prosperar a alegada preterição com base no Processo Seletivo realizado pela Administração Municipal no ano de 2015, ou seja, quando o certame já havia expirado sua validade. Diante desse contexto, a expectativa de direito não é transmudada em direito subjetivo à nomeação, porquanto a Apelante não demonstrou a preterição ao direito de ser nomeada.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA –CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO FUNDAMENTAL DE NÍVEL SUPERIOR –
CANDIDATO EM POSIÇÃO CLASSIFICATÓRIA – PROCESSO SELETIVO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA LANÇADO APÓS A VALIDADE DO CERTAME – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA –
RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

A discricionariedade da Administração quanto à convocação dos candidatos aprovados fora do número de vagas faz exsurgir o direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição dentro do prazo de validade do certame.

A contratação temporária realizada após o término da vigência do concurso não demonstra a existência da preterição.

(TJMT – Ap 39323/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES RODRIGUES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/6/2017, publicado no DJE 14/7/2017). [Destaquei].

Com relação ao pedido de condenação da Apelante ao pagamento em custas processuais e honorários advocatícios, postulado em sede de contrarrazões, entendo que

não deve prosperar.

Isso porque, o Magistrado
a quo
ao sentenciar os autos condenou a parte autora, ora Apelante ao pagamento destes, porém suspendeu a sua exigibilidade ante a concessão da justiça gratuita.

No que se refere à
justiça

gratuita
, benefício concedido ao
autor
, destaca-se não afastar a
condenação
do sucumbente ao pagamento das
custas

processuais
e dos honorários advocatícios.

Nesse sentido, deixa claro o parágrafo 2o, do artigo 98, do Código de Processo Civil/2015 que:

A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do
beneficiário
pelas despesas
processuais
e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência
.

Desse modo, correta a
condenação
da A
utora, ora Apelante
decorrente das despesas processuais e do ônus de sucumbência, ainda que
beneficiário
da

justiça

gratuita
, o que conduz apenas à suspensão da exigibilidade das
custas

processuais
e dos honorários advocatícios (artigo
98
,
parágrafo 3o
,
CPC/2015
).

Por fim, consigno que a comprovação dos direitos defendidos na inicial deve ser trazida pela parte, na forma como prevê o art. 373, inciso I, do CPC, razão pela qual é impertinente a anulação da sentença, objetivando oficiar o Município de Rondonópolis a trazer nos autos a relação atualizada de contratos temporários, terceirizados e comissionados, até mesmo porque, todas as contratações realizadas com o poder público são publicadas no diário oficial.

Sendo assim, não tendo a Apelante apresentado documentos capazes de comprovar eventual preterição ao seu direito de nomeação, a sentença deve ser mantida no sentido de julgar improcedente a ação.

Isso posto,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
Maria Francisca Fernandes de Lima
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/11/2020