Tribunal: TJMT
Processo: 1001296-35.2020.8.11.0009
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-04
Data de publicação: 2020-11-12

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
ESTADO DE MATO GROSSO
GABINETE DO DESEMBARGADOR JUVENAL PEREIRA DA SILVA
TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) – 1001296-35.2020.8.11.0009
APELANTE: NELTON MARQUES LEANDRO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E PERÍCIA ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 3. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDENTE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – 4. DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTINDO ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENSEJARAM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR – RECURSO DESPROVIDO.
1. Restando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico, não há como acolher a pretendida absolvição por negativa de autoria, ou por insuficiência comprobatória. As provas amealhadas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação, ainda mais quando a negativa da apelante se apresenta destituídas de álibis comprobatórios e de verossimilhança.
O valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie são aptos para sustentar a condenação quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
2. Embora o apelante almeje a isenção de sua responsabilidade pela traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu próprio consumo, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia, os depoimentos dos policiais responsáveis pelas investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase policial.
3. A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas é incompatível ao réu reincidente, o que constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, de modo a impedir a aplicação da benesse legal.
4. Não concessão ao direito de apelar em liberdade, por persistirem os requisitos autorizadores da prisão preventiva, atendendo, assim, ao disposto no § 1o do artigo 387 do CPP.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001296-35.2020.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NELTON MARQUES LEANDRO - CPF: 043.817.271-00 (APELANTE), FRANCISLAINE CANDIDO DE ALMEIDA - CPF: 028.402.281-06 (ADVOGADO), PAULO ROGERIO DE OLIVEIRA - CPF: 839.072.891-53 (ADVOGADO), DIEGO ROBSON BOTAN - CPF: 005.933.831-84 (ASSISTENTE), ALEXANDRO GRANZOTI MOREIRA - CPF: 025.085.991-23 (ASSISTENTE), POLIANA CLEIDE PANHO RUDY - CPF: 023.441.611-47 (ASSISTENTE), FERNANDO DE FREITAS CONSONE - CPF: 952.094.501-63 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS E PERÍCIA ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO – 2. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBATÓRIO COESO PARA ALICERÇAR A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 3.

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDENTE – RÉU REINCIDENTE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – 4. DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTINDO ALTERAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENSEJARAM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR – RECURSO DESPROVIDO.

1. Restando comprovadas a autoria e materialidade do delito de tráfico, não há como acolher a pretendida absolvição por negativa de autoria, ou por insuficiência comprobatória. As provas amealhadas ao longo da instrução são mais do que suficientes para ensejar a condenação, ainda mais quando a negativa da apelante se apresenta destituídas de álibis comprobatórios e de verossimilhança.

O valor probante dos depoimentos de agentes policiais, cujas declarações usufruem a presunção de credibilidade e idoneidade ínsita aos atos administrativos em geral, e apenas são derrogados mediante prova idônea em contrário, o que não ocorre na espécie são aptos para sustentar a condenação quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

2. Embora o apelante almeje a isenção de sua responsabilidade pela traficância, alegando que a droga apreendida seria para o seu próprio consumo, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia, os depoimentos dos policiais responsáveis pelas investigações que resultaram na prisão em flagrante do apelante, ao serem ouvidos em juízo, confirmaram a versão apresentada na fase policial.

3. A causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas é incompatível ao réu reincidente, o que constitui circunstância hábil a denotar a dedicação às atividades criminosas, de modo a impedir a aplicação da benesse legal.

4. Não concessão ao direito de apelar em liberdade, por persistirem os requisitos autorizadores da prisão preventiva, atendendo, assim, ao disposto no § 1o do artigo 387 do CPP.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
Recurso de Apelação Criminal i
nterposto pelo advogado Dra.
Francislaine Candido de Almeida
visando a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara de Colíder, nos autos da ação penal no
1001296-35.2020.811.0009 (PJE)
, a qual o condenou
NELTON MARQUES LEANDRO
à pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de

583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa
,

à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

A defesa busca a absolvição
do crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas para sustentar o édito condenatório e subsidiariamente
, a desclassificação
do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei no 11343/2006, alegando que a droga encontrada era para consumo próprio ou
o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

Por fim, requer
a concessão de liberdade provisória com o direito de recorrer em liberdade.

Em suas contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo não provimento do recurso (id. 56695532).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em
parecer da lavra do douto

Procurador de Justiça, Dr. Diger Tutiya, é pelo desprovimento do apelo
(id. 58200966).

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 25 de setembro de 2020.

DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Relator

V O T O R E L A T O R

1.

DO
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA

Em relação à alegada ausência de provas, razão não assiste ao apelante, pois a materialidade e a autoria delitiva estão sobejamente demonstrada pelo

auto de prisão em flagrante (id 56695464), auto de apreensão (id: 33623955), auto de extração de dados do celular apreendido com o apelante (id: 33623955), laudo pericial de constatação de entorpecente (Laudo no 500.2.04.2020.005533-01 da Politec), os quais
atestaram que as substâncias entorpecentes apreendidas apresentaram resultados positivos para
Cannabis Sativa
(maconha)
, além da prova testemunhal.

No dia 13/05/2020, agentes da polícia militar realizavam rondas pelo bairro Celídio Marques, em Colíder, e
durante a revista pessoal encontraram em poder de
NELTON MARQUES LEANDRO

02 (duas) porções
de maconha.

Por conseguinte, os policiais foram até a residência do apelante, situada no bairro Cidade Alta, com autorização da moradora, mãe do apelante, obtiveram êxito em localizar no quarto de
NELTON MARQUES LEANDRO
uma munição intacta, calibre 380.

Na sequência, os policiais realizaram diligência na residência situada na Rua G, no 21, bairro Celídio Marques, em Colíder, com a anuência da moradora, Vanessa Araujo de França Santos, onde também reside a pessoa de Quezia, namorada de
NELTON
, localizando no quarto onde o apelante havia dormido uma balança de precisão e um simulacro de arma de fogo, tipo pistola.

Na fase policial o apelante assumiu a propriedade da droga apreendida consigo, dizendo que destinava-se ao consumo próprio, além de ter
assumido a propriedade do simulacro, negando, contudo ser o proprietário da balança de precisão e munição apreendidas.

Ressai, ainda do
relatório de investigação
, datado de 11/05/2020, que os investigadores da polícia civil

Poliana Cleide Panho Rudy, Fernando de Freitas Consone e Elizangela Maria Paris
realizaram campanas
nas proximiadades do "Bar do Negão", administrado por
NELTON MARQUES LEANDRO
, em sociedade com Vanessa Araujo de França Santos,
e constataram a existência de movimentação típica de "boca de fumo"
, ou seja, entra e sai de pessoas, sem permanência no local.

Ademais,
realizada perícia no celular do apelante, após autorização judicial emanada nos autos no 1001057-31.2020.8.11.0009
, verificou-se a existência de provas da traficância, especialmente pelo registro de fotos da balança de precisão [apreendida] pesando drogas de quantidade considerável e natureza diversa, inclusive cocaína e pasta base, e de conversa com a pessoa não identificada sobre o que a pessoa de “Nayane” deveria fazer com a droga escondida pelo apelante em sua residência.

Ainda, ressai da r. sentença condenatória que os policiais responsáveis pela prisão e flagrante do apelante e pelas demais diligências investigativas foram categóricos em seus depoimentos acerca da traficância praticada pelo apelante.

Confira-se:

“(...) Com efeito,
Diego Robson Botan e Alexandro Granzoti Moreira, policiais militares inquiridos em juízo (Ids: 34511459, 34511467, 34511473, 34511487 e 34511477), foram uníssonos em seus depoimentos,
acentuando que ao avistarem o réu estacionando sua motocicleta em frente ao bar de sua propriedade resolveram fazer a abordagem, tendo em vista o fato dele ser pessoa conhecida no meio policial, bem como devido a denúncias de que no estabelecimento (bar) funcionava uma boca de fumo operada por ele.
No momento da revista pessoal foi encontrada a substância entorpecente apreendida
.

Referidos policiais afirmaram, ainda, após a descoberta do entorpecente em poder do suspeito, dirigiram-se as residências ocupadas por ele, e em uma delas, encontraram uma balança de precisão, petrecho costumeiramente utilizado na mercancia ilícita de drogas.

Em corroboração, a testemunha Fernando de Freitas, investigador de polícia, alegou em seu depoimento judicial (Ids: 34512615 e 34512635), que iniciaram investigação em desfavor do réu Nelton
por suposto tráfico de drogas, antes de sua prisão pela Polícia Militar,
após a investigadora Poliana ter recebido denúncia de que ele estaria vendendo drogas no bar.
Afirmou que em campana perceberam fluxo de pessoas característico de boca de fumo, porquanto entravam e saíam do estabelecimento, porém, sem que levassem nada típico de bares (bebidas por exemplo).

A investigadora Poliana Cleide Panho Rudy, de sua vez, igualmente em sede judicial (Id: 34513096), asseverou ter sido informada pela mãe de uma usuária de drogas, que o réu Nelton era quem vendia drogas para sua filha no bar. Então, deram início a investigação e durante a diligência constataram movimentação de pessoas entrando e saindo do estabelecimento do acusado, sem que levassem produtos típicos de bar (bebidas), sendo a movimentação comum em bocas de fumo. Afirmou que durante o fluxo dessas pessoas no estabelecimento o réu estava presente. (...)” (sic) (trecho extraído da sentença) ( id. 56695519) (destacamos).

Portanto, as provas coligidas aos autos, pautados inicialmente nos elementos de informação produzidos durante a fase extrajudicial, os quais foram ratificados em juízo por meio dos depoimentos prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa comprovam que o apelante praticava o tráfico de drogas na região.

Desse modo, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que o édito condenatório, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos, especialmente diante da prisão do apelante na posse da droga, e demais circunstâncias extraídas das diligências policiais.

Com relação à credibilidade do depoimento de policiais, importa ressaltar que o
s funcionários da polícia merecem, nos seus relatos, a normal credibilidade dos testemunhos em geral, a não ser quando se apresente razão concreta de suspeição, o que não é o caso dos autos, haja vista que os investigadores de polícia agiram na defesa da comunidade, motivos pelos quais suas palavras são legítimas para contribuir com o convencimento do julgador, tal como de fato deve ser o trabalho da polícia investigativa.

Desse modo, não é demais relembrar que, é ponto pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que as declarações dos agentes policiais responsáveis pela prisão não podem ser desprestigiadas tão somente com base na negativa de autoria do crime feita pelo acusado.

Estabelece o
enunciado n.o 8
, aprovado no
Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015
, em sessão ordinária da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, realizada no dia 02/3/2017,
verbis
:

"
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.
"

Enfrentando essa questão o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual são válidas as declarações dos policiais que participaram das investigações ou promoveram o flagrante e que deram azo à posterior condenação, consoante se depreende dos acórdãos a seguir,
verbis
:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 306 DA LEI N. 9503/96 (CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO - CTB). CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA EM RAZÃO DA INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 207 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE POLICIAL QUE PARTICIPOU DO FLAGRANTE. 1.1) ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP.

INOCORRËNCIA. ABSOLVIÇÃO. ÓBICE DO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, VEDADO CONFORME SÚMULA N. 7 DO STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1
. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese
(AgRg no REsp 1771679/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27/3/2019).

1.1. No caso em tela, para se reconhecer que o depoimento testemunhal de policial não merece credibilidade em razão das ações recíprocas, seria necessário o reexame fático-probatório, providencia vedada conforme Súmula n. 7 do STJ, porque o Tribunal de origem fez constar que não ficou demonstrada a condição de inimizade capital.

2. Assim, o acolhimento do pleito de absolvição demandaria o reexame fático-probatório, providencia vedada conforme Súmula 7 do STJ, porquanto as instâncias ordinárias emitiram juízo condenatório concretamente justificado, com base na prova produzida.

3. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no AREsp 1317916/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 05/08/2019). (sic)(destacamos).

“HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NA FASE INQUISITORIAL. PROVA CONFIRMADA EM JUÍZO. VALIDADE. CONDENAÇÃO. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA RECONHECIDA. ORDEM DENEGADA.

1. Há na hipótese valoração válida das provas que comprovam a autoria delitiva, porquanto o acusado foi reconhecido por meio de fotografia constante de seu documento, por foto, na delegacia, por uma vítima, e também em juízo por outra vítima.
Tais elementos foram corroborados pelos depoimentos policiais
em juízo, inexistindo ofensa às regras dispostas nos arts. 155 e 226 do Código de Processo Penal.

2. Para infirmar a suficiência probatória da autoria delitiva, seria imprescindível o exame fático probatório do caso concreto, procedimento incabível na esteira do habeas corpus.

3. Habeas corpus denegado.”(HC 479.608/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019)(sic) (destacamos).

Assim, os testemunhos descrevem com clareza e robustez as condutas ilícitas do apelante de “trazer consigo e guardar” substância entorpecente, a qual os laudos periciais supramencionados confirmam que se tratava de porções de maconha, envoltas individualmente por segmentos plásticos, não havendo dúvidas da conduta do réu e de sua tipificação no artigo 33,
caput,
da Lei no11.343/2006.

Nesse aspecto, é cediço que o tipo penal inserto no artigo 33 da Lei n
o.
11343/2006 esgota o seu elemento subjetivo no dolo da conduta, pois é denominado crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, e se consuma com a realização de qualquer dos verbos legais nele elencados, quais sejam: adquirir, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender etc.

Desse modo, não é necessário que o agente seja surpreendido comercializando a droga, tampouco se exige, para a configuração do tipo penal descrito no artigo 33,
caput,
da Lei de Drogas, a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário, porquanto a conduta delitiva independe de qualquer resultado.

Sobre a matéria preleciona, com autoridade no assunto, Guilherme de Souza Nucci:

"Não se trata, no entanto, de delito material, aquele que produz, necessariamente, para sua consumação, resultado naturalístico. É crime de atividade, na modalidade formal, isto é, pune-se apenas a conduta de vender substância entorpecente, (...). Em conclusão, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é infração penal de perigo, representando uma probabilidade de dano à saúde das pessoas, mas não se exige a produção de tal resultado para a consumação. É de perigo abstrato, pois não se permite que ao infrator a prova de que seu comportamento pode ser inofensivo, pois regras de experiência já demonstram não ser conveniente à sociedade a circulação de determinados tipos de drogas, pois geradores de maiores problemas do que vantagens a quem delas faz uso." (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, 4
a
ed., Ed. Revista dos Tribunais, pp. 344/345).

Portanto, nota-se que a versão da defesa no sentido de que não existem elementos mínimos para lastrear a condenação do apelante
NELTON MARQUES LEANDRO

encontra-se isolada nos autos, ao passo que os fatos narrados na denúncia foram devidamente corroborados pelos depoimentos dos policiais e demais elementos de provas, sendo incabível a absolvição.

2. DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA A CONDUTA TIPIFICADA NO ARTIGO 28 DA LEI No 11.343/2006

Subsidiariamente, a defesa postula a desclassificação do delito de tráfico para a conduta tipificada no artigo 28 da Lei no 11343/2006, alegando que a droga encontrada era para consumo próprio.

Contudo, a materialidade do crime de tráfico de drogas está comprovada nos autos, conforme auto de prisão em flagrante, relatório de investigação da Polícia Civil, perícia
no telefone celular do apelante, após autorização judicial emanada nos autos no 1001057-31.2020.8.11.0009), laudo pericial de constatação de entorpecente (Laudo no 500.2.04.2020.005533-01 da Politec).

Desse modo, observa-se que a autoria delitiva está plenamente comprovada pelo conjunto fático-probatório apresentado, haja vista que os depoimentos das testemunhas, policiais responsáveis pelas diligências que resultaram na prisão em flagrante da apelante, são harmônicos desde a fase extrajudicial, sendo que se quer cogitaram colocar em dúvida a autoria do tráfico de drogas.

Embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante com o delito de tráfico de drogas, sob o argumento de que este portava a droga para consumo pessoal, verifica-se que tal versão afronta de maneira flagrante os elementos de provas carreados aos autos.

Com efeito, ainda que constatada a dependência química ou mesmo que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não o isenta da responsabilidade penal pela prática do crime de tráfico, porquanto o tipo penal descrito no artigo 33, da Lei no 11.343/06, é de conteúdo múltiplo, de modo que se pune a conduta de "vender", "expor à venda", "oferecer", "ter em depósito", "guardar", "entregar a consumo", trazer consigo", dentre outras, não importa ter sido ou não flagrado em ação de

venda no caso em comento o apelante foi flagrado em incidindo em duas condutas descritas no penal em questão – trazer consigo e ter em depósito.

Para determinar se a droga destina-se ao consumo pessoal ou ao tráfico, consoante o disposto no artigo 28, § 2o, da Lei no 11.343/2006, o Juiz atentará para a natureza e para a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente.

Assim sendo, não assiste razão ao pedido de desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei no 11.343/2006, eis que, ao contrário do que alega a defesa, as provas constantes dos autos são suficientes para embasar o decreto condenatório pelo crime de tráfico.

3. DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO ESPECIAL PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI No 11.343/06.

A defesa requer ainda a aplicação da causa de diminuição especial prevista no artigo 33, § 4o, da Lei no 11.343/06.

Contudo,
salienta-se que o artigo 33, §4o permite, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, "
desde que o agente seja primário
,
de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa
".

Ante o teor da norma em questão, conclui-se que o apelante, de fato, não faz jus à concessão da benesse,
na medida em que é reincidente
, e
quando da prática do delito
encontrava-se cumprido pena
em regime semiaberto
, por força do
Executivo de pena no 0003630-64.2015.8.11.0064 (SEUU)
,
suficiente a indicar o envolvimento om atividade criminosa, não havendo suporte para o reconhecimento da causa de redução.

Nessa toada, aliás, vem decidindo reiteradamente o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme bem explicam os julgados a seguir:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE.PACIENTE QUE OSTENTA AÇÕES PENAIS EM CURSO POR DELITOS DE MESMA NATUREZA. INDICAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- As instâncias de origem indicaram que o paciente possui dois inquéritos em andamento pela prática de crime de mesma natureza (e-STJ, fl. 23), os quais, embora não sirvam para a negativa de valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n. 444 do STJ
), podem embasar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitem concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas.
Precedentes.

- A pretensão formulada pela defesa encontra óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente.

- Agravo regimental não provido.”(AgRg no HC 575.865/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 13/08/2020) (destacamos).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE NÃO RECONHECIDA. SÚM. N. 284/STF. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4o, DA LEI N. 11.343/06 E MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Nas razões do agravo, a defesa questiona a existência da agravante da reincidência, em momento algum, aplicada em desfavor do acusado, incidindo, na hipótese, a Súm. n. 284/STF.

2. De acordo com a jurisprudência desta Eg. Corte, condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração dos maus antecedentes.

3. No caso, o agravante possui maus antecedentes, razão pela qual, acertadamente, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal e
afastada a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4o, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”(AgRg no Ag no REsp 1864887/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 30/06/2020)(destacamos).

4. DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE

Por fim, a defesa postula o direito do apelante
recorrer em liberdade.

No entanto, não observo a ocorrência de qualquer ato ilegal ou abusivo por parte do magistrado, ao não conceder ao réu o direito de apelar em liberdade, por entender que persistiam os requisitos autorizadores da prisão preventiva, atendendo, assim, ao disposto no § 1o do artigo 387 do CPP.

Com efeito, além de se encontrar em regime semiaberto pela prática do delito de homicídio qualificado, recaí sobre o apelante a acusação da prática do crime de roubo noticiado no B.O. 2020.104104.

A decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, haja vista que, ao negar ao acusado o direito de recorrer em liberdade, o magistrado referiu-se aos fundamentos pelos quais decretou a prisão preventiva, destacando a ausência de motivos para sua revogação, em observância ao disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal
, consoante se pode verificar do trecho de sua transcrição:

“(...) NEGO
ao sentenciado
Nelton Marques Leandro
o direito de recorrer em liberdade, por entender que os motivos que outrora deram azo a sua prisão ainda subsistem até o presente momento, tal como lançado no
decisum
que a decretou (Id: 33623955, fls. 1/6-pdf) o que se sustenta por seus próprios fundamentos, ainda mais agora diante da condenação.
(...)” (sic).

A propósito, acerca da validade da fundamentação
per relationem
colaciono o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. QUANTIDADE DE DROGA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGADO RECURSO EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA. SEM ALTERAÇÃO NA PENA. APELAÇÃO PENDENTE DE APRECIAÇÃO. CONTEXTO QUE AGUARDAR O JULGAMENTO DO RECURSO NO REGIME SEMIABERTO. PROPORCIONALIDADE.

1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.

2.
Segundo o disposto no art. 387, § 1o, do Código de Processo Penal,
"o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

3. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou
de parecer ministerial
como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 2/5/2018).

(...) 7. Ordem concedida em parte apenas para permitir que o paciente aguarde o julgamento da apelação no regime semiaberto.”(HC 574.911/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe
30/06/2020
) (destacamos).

Observo que a prisão do paciente, agora condenado, foi devidamente motivada em elementos concretos extraídos dos autos, bem como foi mantida na sentença, haja vista ainda estarem presentes os motivos ensejadores do decreto preventivo, especialmente pela necessidade de resguardar a ordem pública pelo risco de reiteração criminosa.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2020