Tribunal: TJMT
Processo: 0032850-42.2016.8.11.0042
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCORREU EM ERRO DE TIPO A PRIMEIRA APELANTE; SEGUNDO APELANTE SERIA USUÁRIO – PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – FALSA PERCEPÇÃO DA REALIDADE POR ACREDITAR ESTAR TRANSPORTANDO “FERMENTO ESPECIAL” E NÃO COCAÍNA – NÃO CORROBORADA POR QUALQUER ELEMENTO OU CIRCUNSTÂNCIA DOS AUTOS – CIÊNCIA DE TRANSPORTE DE MATERIAL NÃO PERMITIDO – REITERAÇÃO CRIMINOSA ESPECÍFICA DECLARADA PELO AGENTE – AUSÊNCIA DE CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA CONDUTA INVEROSSÍMIL – DECLARAÇÕES COERENTES DOS AGENTES PRISIONAIS – APREENSÃO DE 245,40G DE COCAÍNA – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE TRANSPORTAR, TRAZER CONSIGO CONFIGURADA – ERRO DE TIPO NÃO CONFIGURADO – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA PRIMEIRA APELANTE MANTIDA – DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL – QUANTIDADE DE COCAÍNA COMPATÍVEL COM A MERCANCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POR COMERCIALIZAR DROGAS – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – FIGURA DO TRAFICANTE-USUÁRIO OU USUÁRIO-TRAFICANTE – LIÇÃO DOUTRINÁRIA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTADA DO SEGUNDO APELANTE IMPROCEDENTE – RECURSO DESPROVIDO.
“ O erro sobre elemento constitutivo do tipo há de ser reconhecido em circunstâncias extraordinárias, quando houver prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta, não bastando meras alegações acerca do desconhecimento da existência de droga para tal. As provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, em especial o modo em que o entorpecente estava acondicionado, são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação da apelante pelo cometimento do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.” (TJMT, N.U 0041183-12.2018.8.11.0042)
A assertiva de que a cocaína apreendida seria destinada apenas ao consumo pessoal não se afigura plausível, sopesada a quantidade de cocaína de 245,40g (duzentos e quarenta e cinco gramas e quarenta centigramas); quantum que se configura relevante, ao se ponderar que uma porção individual de cocaína, para consumo, pesa aproximadamente 0,4g (quatro decigramas), segundo estudos de Alexandre Moraes junto ao e. TJSP sobre o tráfico de drogas (Legislação Penal Especial, 1a edição, Atlas, 2007, p. 114), de modo a viabilizar distribuição para outros detentos da unidade prisional.
A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), especialmente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0032850-42.2016.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO
Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), JACKELINE BARBOSA PAIVA - CPF: 015.127.751-69 (APELANTE), WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –

INCORREU EM ERRO DE TIPO A PRIMEIRA APELANTE; SEGUNDO APELANTE SERIA USUÁRIO – PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL – FALSA PERCEPÇÃO DA REALIDADE POR ACREDITAR

ESTAR TRANSPORTANDO “FERMENTO ESPECIAL” E NÃO COCAÍNA – NÃO CORROBORADA POR QUALQUER ELEMENTO OU CIRCUNSTÂNCIA DOS AUTOS – CIÊNCIA DE TRANSPORTE DE MATERIAL NÃO PERMITIDO – REITERAÇÃO CRIMINOSA ESPECÍFICA DECLARADA PELO AGENTE – AUSÊNCIA DE CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE DA CONDUTA INVEROSSÍMIL – DECLARAÇÕES COERENTES DOS AGENTES PRISIONAIS – APREENSÃO DE 245,40G DE COCAÍNA – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE TRANSPORTAR, TRAZER CONSIGO CONFIGURADA – ERRO DE TIPO

NÃO CONFIGURADO – JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – RESPONSABILIZAÇÃO PENAL DA PRIMEIRA APELANTE MANTIDA –

DESTINAÇÃO DO ENTORPECENTE PARA CONSUMO PESSOAL –
QUANTIDADE DE COCAÍNA COMPATÍVEL COM A MERCANCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO DO AGENTE POR COMERCIALIZAR DROGAS – ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – FIGURA DO TRAFICANTE-USUÁRIO OU USUÁRIO-TRAFICANTE – LIÇÃO DOUTRINÁRIA –

DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTADA DO SEGUNDO APELANTE IMPROCEDENTE – RECURSO

DESPROVIDO.

“ O erro sobre elemento constitutivo do tipo há de ser reconhecido em circunstâncias extraordinárias, quando houver prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta, não bastando meras alegações acerca do desconhecimento da existência de droga para tal. As provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, em especial o modo em que o entorpecente estava acondicionado, são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação da apelante pelo cometimento do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
” (TJMT, N.U 0041183-12.2018.8.11.0042)

A assertiva de que a cocaína apreendida seria destinada apenas ao consumo pessoal não se afigura plausível, sopesada a quantidade de cocaína de 245,40g (duzentos e quarenta e cinco gramas e quarenta centigramas);
quantum
que se configura relevante, ao se ponderar que uma porção individual de cocaína, para consumo, pesa aproximadamente 0,4g (quatro decigramas), segundo estudos de Alexandre Moraes junto ao e. TJSP sobre o tráfico de drogas (Legislação Penal Especial, 1a edição, Atlas, 2007, p. 114), de modo a viabilizar

distribuição para outros detentos da unidade prisional.

A condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), especialmente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO 0032850-42.2016.8.11.0042 -
COMARCA DE CUIABÁ

APELANTE(S):

JACKELINE BARBOSA PAIVA E WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação

criminal interposta por

JACKELINE BARBOSA PAIVA e WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA contra sentença proferida pelo Juízo da 13a Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (Código 455593), que os condenou por tráfico de drogas

em estabelecimento prisional, respectivamente, a 6 (seis) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa e a 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 755 (setecentos e cinquenta e cinco) dias-multa, ambos em regime inicial fechado – art. 33,
caput,
c/c art. 40, III, ambos da Lei no 11.343/2006 – (Sistema
Primus
).

JACKELINE BARBOSA PAIVA e WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA alegam que: 1) “
ela incorreu em erro de tipo
” porque levou cocaína ao presídio, imaginando ser fermento para fabricação de “pinga”; 2) ele seria
“tão somente usuário
”.

Pedem o provimento para que JACKELINE BARBOSA PAIVA seja absolvida do tráfico de drogas e desclassificada a conduta de

WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA para posse de drogas para uso próprio (ID 37570469).

A 23o PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do recurso (ID 37570472).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento do apelo, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação Criminal
– Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput c/c art. 40, inc. III, ambos da Lei no 11.343/2006] – sentença condenatória – irresignação defensiva – Pretendida absolvição da apelante
JACKELINE BARBOSA PAIVA,
sob os argumentos de ausência de provas e pela aplicação do princípio in dubio pro reo, e quanto ao apelante
WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA
, almejada a desclassificação do crime de tráfico de drogas [art. 33, caput] para uso próprio [art. 28, caput] – inadmissibilidade – autoria e materialidade exuberantemente comprovadas – a primeira sufragada pelos depoimentos prestados pelos agentes penitenciários, em total harmonia com o restante do conjunto probatório vertido para os autos e demais testemunhos colhidos em ambas as fases procedimentais – a segunda evidenciada pelo boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e laudo pericial – depoimento testemunhal de servidores policiais – validade – manutenção do decisum que se impõe –
Pelo desprovimento do recurso
.”

(Élio Américo, procurador de Justiça – ID 39866960)

É o relatório.

À d. Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I) e manejados por quem tem interesse (CPP, art. 577). Por sua vez, não se verificam hipóteses da extinção de punibilidade (CP, art. 107).

“[...] no dia 16 de outubro de 2016, por volta de 09h30min, na Penitenciária Central do Estado, nesta capital, a denunciada JACKELINE BARBOSA PAIVA trazia consigo 1 (uma) porção de cocaína, com massa de 245,40g (duzentos e quarenta e cinco gramas e quarenta centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando introduzi-la no referido presídio. Por sua vez, o denunciado WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA, também denunciado, concorreu para o crime, sendo o destinatário e proprietário do entorpecente que Jackeline transportava, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo preliminar no. 2203/2016, fls. 17, e definitivo n°. 3.14.2016.29602-01, em anexo).

De acordo com o que foi apurado no caderno investigativo, na data dos fatos, a denunciada Jackeline, adentraria no sistema prisional com intuito de visitar seu companheiro Wesley, então detido. Na oportunidade, foi submetida a revista pessoal de praxe, situação em que apresentou nervosismo, tendo começado a lacrimejar; após ser questionada pelos agentes penitenciários sobre o que estava carregando, a denunciada apontou para a linha da cintura e disse que estava levando fermento e que havia ganho R$2000,00 (dois mil reais) pelo transporte.

Diante disso, a agente penitenciária, conduziu a denunciada até a Policlínica, onde foram feitos exames de raio-X, os quais constataram que Jackeline trazia consigo um invólucro de cocaína, inserido em sua genitália.

Perante a autoridade policial, a denunciada informou que não tinha conhecimento que transportava drogas. Disse que em sua última ida ao presídio, seu companheiro Wesley havia lhe pedido que levasse para ele, “fermento especial”, que somente é encontrado em confeitaria e, que um conhecido dele iria até sua casa entregar o produto e a quantia de R$750,00 (setecentos e cinquenta reais); revelou que Wesley explicou para ela detalhadamente como embalar a “encomenda” e introduzir na vagina. Informou que um homem foi até sua residência e lhe entregou o “fermento” e o dinheiro. Disse também que só atendeu o pedido de Wesley porque não tinha mais comida para dar aos seus filhos.

Wesley se manteve em silêncio.

Contudo, as circunstâncias do delito revelam que ele, mediante prévio ajuste, conduziu a atividade da denunciada Jackeline, desde a compra da droga até o momento em que esta seria entregue, possuindo domínio de toda atividade delitiva e sendo o proprietário e destinatário da droga, que seria comercializada no interior daquele presídio.

Ademais, em consulta no sítio do TJMT, constatou-se que o denunciado possui péssimos antecedentes criminais, já que ostenta três condenações transitadas em julgado pelo crime de homicídio qualificado, perante a 1o Vara Criminal de Sinop (processo n°. 5457-39.2010.811.0015 Código: 126243, roubo majorado junto a Vara Única de Guarantã do Norte (processo n°. 1814-75.2015.811.0087 Código: 94225) e receptação perante a 2o Vara Criminal de Sinop (processo n°. 4835-57.2010.811.0045 Código: 125622), dentre outros.

Já, Jackeline também é reincidente, visto que possui condenação transitada em julgado pelo crime de receptação, perante a 3o Vara Criminal de Sinop (processo n°. 1686-82.2012.811.0015 Código: 166857) e responde ação penal por tentar entrar com aparelho celular no presídio, junto a 2o Vara Criminal de Sinop (processo n°. 7277-25.2012.811.0015 Código: 172028). [...].

Diante do exposto, existem elementos suficientes para a abertura de ação penal e, por isso, o Ministério Público DENUCIA

a Vossa Excelência JACKELINE BARBOSA PAIVA e WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA como incurso nos arts. 33, caput, e 40, inciso III, ambos da Lei no 11.343/06. [...]”
(Ricardo Alexandre S. V. Marques, promotor de Justiça – ID 37567990).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal dos apelantes nestes termos:

“Da conduta da ré JACKELINE BARBOSA PAIVA.

De acordo com o depoimento prestado pela acusada JACKELINE em juízo, a mesma admitiu que o material que trazia consigo para adentrar ao Presídio era para entregar ao seu esposo WESLEY, a pedido do mesmo, no entanto, ressaltou que não tinha conhecimento que esse objeto fosse droga.

Alegou que passava por muita dificuldade financeira e que numa das visitas feita ao seu esposo, ora acusado WESLEY, comentou sobre a falta de dinheiro, onde o mesmo sugeriu que levasse fermento para dentro do presídio, onde lá fabricaria pinga revender entre os presos, com isso, arrecadar dinheiro. Anotou que o próprio réu WESLEY adquiriu o fermento e mandou ser entregue por uma pessoa em sua residência, ocasião que deixou o material e a quantia de R$750,00 (setecentos e cinquenta reais).

Percebe-se, no entanto, que a versão da acusada JACKELINE em Juízo, não guarda coerência com as provas dos autos e muito menos se mostra verossímil.

Primeiro porque em depoimento prestado em fase policial, a própria acusada declarou que já foi presa por tráfico de drogas e que, inclusive, já fez o uso de vários tipos de drogas: [...].

Logo, não estamos diante de uma ingênua nas atividades relacionadas ao crime de tráfico de droga, de modo que sem razão sua alegação de que não percebeu se tratar de entorpecente o material que foi entregue para levar ao presídio.

A propósito, o agente penitenciário LEANDRO em depoimento prestado em juízo, observou que logo após a retirada do invólucro da genitália da ré, exalou um forte odor de pasta base de cocaína, o que não se ignora a fácil percepção da ré ao identificar como tóxico, se ela própria admitiu ser usuária dessa substancia tóxica.

Ademais, a agente penitenciária MARIA JOSÉ observou que o nervosismo da ré JACKELINE no momento em que foi informada que seria submetida ao exame de raio-X era desproporcional para quem apenas tentava introduzir fermento no presídio.

Vale lembrar que a conduta da ré JACKELINE em tentar entrar em estabelecimento prisional com objetos proibidos, parece ser comum, tanto que antes desses fatos, a mesma foi presa quando tentava adentrar no presídio com aparelho telefônico, estando, inclusive, respondendo uma ação penal nos autos sob o cód. n. 172028.

Por fim, a versão da ré JACKELINE de que desconhecia que o material que trazia consigo fosse entorpecente não se mostra crível, já que ao ocultar o material dentro de sua genitália, a fim de passa-lo despercebido na revista pessoal, por si só, já demonstra que tinha conhecimento sobre a ilicitude do produto, ainda mais que tal objeto exalava odor próprio da droga.

Registro que não foi produzida qualquer prova contrária aos depoimentos dos agentes prisionais, de forma a desmerecê-los.

Desse modo, conclui-se que os depoimentos dos agentes penitenciário devem ser recebidos como meio idôneo de prova, em virtude de que estes se encontram em consonância com as demais provas dos autos, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu.

Lembro que o depoimento de Policiais não serve para descrédito pelo simples fato de serem policiais, ainda mais quando não há prova em contrário, trazendo outra verdade para os fatos. [...].

Por isso, entendo que sobejam elementos para condenação da ré JACKELINE BARBOSA PAIVA, nas sanções do art. 33, “caput” da Lei 11.343/06.

Da conduta do réu WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA.

Denota-se dos autos, que o acusado WESLEY em depoimento trazido em juízo admitiu ter pedido a sua esposa JACKELINE para levar fermento para ele no presidio, mesmo sabendo que se tratava de droga.

Explicou que fez sua esposa, corré JACKELINE, acreditar que ia levar fermento para fabricação de pinga dentro do estabelecimento prisional, no entanto, se tratava de substância tóxica, que havia adquirido com um amigo e pretendia fazer o consumo.

A corré JACKELINE em depoimento prestado em juízo, admitiu que levava o “fermento” para dentro do presídio a pedido do réu Wesley e, inclusive, relatou que foi o próprio que adquiriu o material e mandou entregar em sua residência, juntamente com a quantia de R$750,00.

Conquanto sustente o réu que a droga serviria para seu consumo, o certo é o quanto apreendido (245,40g de cocaína) está absurdamente acima do sugerido pelo art. 28 §2o da Lei n. 11.343/06, demonstrando, por si, a finalidade mercantil.

A propósito, não se pode desprezar que 245,40g (duzentos e quarenta e cinco gramas e quarenta centigramas) de cocaína dentro de um estabelecimento prisional, possui alto valor de revenda, em virtude da proibição para entrada de tal substância, mesmo que fosse para consumo pessoal.

Ademais, a própria acusada JACKELINE relatou em juízo que estava passando grande dificuldade financeira e que o motivo de levar o tal “fermento” para dentro do presídio era para seu esposo fabricar pinga e vender no próprio presídio para levantar dinheiro para o sustento da família. Assim, diante da apreensão de considerável quantidade da droga, do tipo cocaína, que diga-se de passagem tem alto valor de mercado, só tende a demonstrar que realmente possuía finalidade mercantil.

Assim, não merece credibilidade a versão do réu de que a droga serviria para seu exclusivo consumo, até porque, como já dito, não se trata de uma porção insignificante que pudesse ser consumida no mesmo instante, gerando, portanto, clara percepção que seu armazenamento tenha como intuito a disseminação entre os demais detentos, mesmo que fosse a título gratuito.

Além disso, deve-se destacar que a participação do acusado WESLEY neste delito, como bem pontuou o cauteloso “Parquet”, se justifica também como partícipe/coautor do crime, visto que mesmo que não tenha praticado ações previstas no tipo penal (LT, art. 33), torna-se responsável pela regra de extensão delineada pelo art. 29 do Código Penal, que assim dispõe: [...].

Apesar de não praticar qualquer das figuras descritas no artigo 33, “caput” da Lei no 11.343/06, aquele que garante a realização de qualquer dos atos descritos no preceito primário do artigo supracitado, concorrendo para o tráfico de drogas, deve ser penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime, em sintonia com a teoria monista do concurso de agentes.

Em outras palavras, o ato de traficância se estende, porque assim quis o artigo 29 do Código Penal, a todos os agentes que, de qualquer forma, concorrem à consumação daquele, ato, não sendo essencial a execução efetiva dos núcleos verbais havidos no "caput" do artigo 33 da Lei de Drogas por todos os agentes. Do contrário, condenar-se-iam apenas os traficantes que executam, na mais restrita acepção do termo, o crime de tráfico, blindando os mentores de eventual quadrilha, por exemplo.

No caso em destaque, bem restou demonstrado que a esposa do denunciado WESLEY, a ré JACKELINE sujeitou adentrar a estabelecimento prisional trazendo o entorpecente, atendendo pedido de seu esposo, o acusado WESLEY, onde, inclusive, relatou que foi o próprio réu que adquiriu e mandou entregar em sua residência, tendo tido o trabalho de apenas levar ao estabelecimento prisional.

O próprio réu WESLEY admitiu que adquiriu o entorpecente com um amigo e que mandou entregar na residência da ré para essa apenas levar ao presídio, tendo este, portanto, plena participação na aquisição do entorpecente, que serviria para fim de disseminação no interior da penitenciária.

O distanciamento físico que o réu WESLEY tinha da droga apreendida na posse de JACKELINE em nada impede a imputação da conduta criminosa. Sabe-se que é perfeitamente possível a conexão dos comportamentos (teoria monista, art. 29, CP), vale dizer, concorrência para a prática criminosa (todos os que concorrem para o crime tem, em princípio, a mesma pena estabelecida para o autor).

Vale lembrar as lições de Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli sobre o tema "concurso de pessoas":[...].

O acusado WESLEY está sendo acusado pelo art. 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006, porque é coautor: praticou não o núcleo típico, mas conduta essencial para a sua realização, prestando inequivocamente contribuição principal (atuou diretamente em todo o esquema organizado para o cumprimento com êxito do transporte da droga até o Presídio).

Ademais, diga-se, a condenação do acusado não recai somente sobre o fato dele, futuramente, receber as drogas, mas também sobre o fato dele ter contribuído decisivamente para o transporte, realizado pela ré JACKELINE (possuindo domínio funcional do fato).

Repetindo, o fato do acusado não trazer pessoalmente a droga consigo, não significa que não é autor do tráfico de drogas.

Aliás, nesse sentido é como posiciona a jurisprudência: [...].

Assim, a procedência da denúncia com relação ao réu WESLEY se deu tanto porque a droga lhe pertencia e tinha a finalidade diversa do consumo pessoal, face a quantidade incompatível com o consumo de uma pessoa, ainda mais dentro de penitenciária que tamanha quantidade teria alto valor de revenda, quanto por ter o domínio funcional do fato.

Por isso, entendo que também sobejam elementos para a condenação do acusado WESLEY, pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes.

Da causa de aumento de pena (art. 40, inciso III, Lei 11.343/06) também imputada aos réus JACKELINE e WESLEY.

Não é por demais frisar que a droga foi apreendida dentro do Estabelecimento Prisional, razão pela qual, aplicável à espécie o inciso III, do art. 40, da Lei 11.343/2006.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5o, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR os denunciados JACKELINE BARBOSA PAIVA [...] e WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA, [...], nas sanções do artigo 33, “caput” e art. 40, inciso III, ambos da Lei n. 11.343/06. [...].”
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito – ID 37569494/ID 37569493)

Pois bem.

A materialidade do tráfico de drogas está comprovada pelo Laudo Pericial no 3.14.2016.29602-01(ID 37567995) e também pelo Laudo Preliminar de Drogas no 2203/2016 (ID 37568977), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, colheram-se os depoimentos de Leoneide Bernardino Santana Alves, investigadora de Polícia (ID 37567992), Leandro Amaral Aguiar, agente prisional (ID 37567992) e Maria José Silva Morais, agente prisional (ID 37567992), bem como os interrogatórios de JACKELINE BARBOSA PAIVA, primeira apelante (ID 37567992) e WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA, segundo apelante, o qual exerceu o direito de permanecer em silêncio (ID 37567994).

Em Juízo, foram ouvidos Leandro Amaral Aguiar e Maria José Silva Morais, agentes prisionais e os apelantes

JACKELINE BARBOSA PAIVA e WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA (Relatório de Mídias - ID 37570475).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- em 16.10.2016, na Penitenciária Central do Estado, nesta capital, JACKELINE BARBOSA PAIVA trazia consigo 1 (uma) porção de cocaína, com massa de 245,40g (duzentos e quarenta e cinco gramas e quarenta centigramas), em sua vagina, visando introduzi-la no referido presídio e entregá-la ao seu companheiro/detento WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA;

- os agentes prisionais Leandro Amaral Aguiar e Maria José Silva Morais, em ambas as fases da persecução penal, relataram que ao abordarem a apelante

JACKELINE BARBOSA PAIVA ela demonstrou nervosismo e, ao ser informada que seria levada para fazer de Raio-X, começou a chorar e afirmou estar “levando” apenas fermento; a presença de material – cocaína – em suas partes intimas foi confirmada no exame e retirado pelo médico da UPA;

ao questionarem a apelante

para quem seria a encomenda esta

confirmou que entregaria para o seu companheiro e receberia R$2.000,00 (dois mil reais) pelo transporte (ID 37567992 e Relatório de Mídias - ID 37570475);

- a apelante JACKELINE BARBOSA PAIVA, na fase policial, afirmou que seu companheiro lhe solicitou que levasse ao presídio
“fermento especial
” e que um conhecido iria comprar e entregar na sua residência, bem como lhe entregaria R$750,00 (setecentos e cinquenta reais); seu companheiro lhe explicou “
como deveria levar a encomenda
”, dentro da vagina,

“
que achou estranho, mas seu marido lhe orientou direitinho, ou seja,

mandou colocar camisinha para não se machucar com as fitas enroladas”
; aceitou porque estava sem comida para as crianças;

declarou que já foi presa por tráfico e fez o uso de vários tipos de drogas;
“ficou presa por dois anos e vinte dias, no Presídio Ana Maria, em 2004
” e
“em 2010 ficou detida durante seis meses por tráfico de drogas, em Sinop”;

“acreditou no companheiro quando ele lhe disse que seria fermento
”

(
ID 37567992);

- na fase judicial, JACKELINE BARBOSA PAIVA confirmou suas declarações prestadas à autoridade policial, bem como que ligou para a pessoa indicadas pelo seu companheiro, o qual lhe entregou a mercadoria e os R$ 750,00 (setecentos e cinquenta) reais para ajudar com as despesas da casa, mas não sabia se tratar de entorpecente; que o companheiro iria fazer pinga dentro do estabelecimento prisional e receberia R$2.000,00 (dois mil reais) com a venda; justificou seu nervosismo na hora da revista por ser a primeira vez que
“tinha feito aquilo, então tipo assim, eu achei, ele falou que era fácil, e ai na hora que eu coloquei começou a doer e eu coloquei na porta do presídio, ai começou a doer e o nervosismo também e querendo ou não eu sabia que era uma coisa ilegal, que não era permitido né, que o fermento em si não pode entrar na cadeia. [...] eu jamais imaginei que ele ia me entregar uma droga, porque se ele pedisse droga pra mim eu não ia fazer isso”
(Relatório de Mídias - ID 37570475);

- o apelante WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA asseverou, em Juízo, que pediu a um amigo que lhe conseguisse uma quantidade de cocaína e um pouco de dinheiro e entregasse para sua companheira; que ela não sabia se tratar de entorpecente, acreditava ser fermento; e a droga era para seu consumo pessoal.

Dito isso, vejamos.

A escusa apresentada pela apelante

JACKELINE BARBOSA PAIVA, segundo a qual teria tido falsa percepção da realidade porque acreditava estar transportando
“fermento especial
” e não cocaína [dentro de sua vagina], para entregar ao seu companheiro

WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA,
não está corroborada por qualquer elemento ou circunstâncias dos autos.

A absolvição, com fulcro no erro de tipo previsto no art. 20, do CP, afigura-se incabível, pois se estava ciente de que transportava material ilícito [entrada não permitida no estabelecimento prisional] e, não querendo transportar drogas, como alegou, deveria ter examinado o que estava transportando, não lhe sendo permitido alegar excludente de dolo ou culpa em situação a qual deu causa (TJRS, AP no 70081299935 - Relator: Desa. Rosaura Marques Borba – 25.7.2019).

De toda sorte, essa versão [acreditava que transportava fermento] não se mostra verossímil ao considerar sua reiteração criminosa específica, haja vista ter declarado, na fase policial, que cumpriu pena por tráfico de drogas [em 2004] e foi detida por tráfico [em 2010], além de admitir ter sido usuária de “
diversos tipos de droga
”, a elidir desconhecimento da ilicitude da conduta ou da substância transportada

(ID 37567992).

Anote-se, ainda, que a apelante foi condenada por entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional – 349-A do CP -, embora tenha sido extinta a punibilidade pela prescrição (Código 172028/Comarca de Sinop – Sistema
Primus
).

No contexto, as declarações coerentes dos agentes prisionais, somadas à apreensão de 245,40g (duzentos e quarenta e cinco gramas e quarenta centigramas) de cocaína são suficientes para caracterizar a conduta de tráfico pela apelante na modalidade transportar, trazer consigo substância entorpecente para entrega em estabelecimento prisional.

Nesse sentido, julgado desta e. Câmara:

“ O erro sobre elemento constitutivo do tipo há de ser reconhecido em circunstâncias extraordinárias, quando houver prova irrefutável da ausência de consciência da ilicitude da conduta, não bastando meras alegações acerca do desconhecimento da existência de droga para tal. As provas produzidas sob o crivo do contraditório, as circunstâncias do flagrante, em especial o modo em que o entorpecente estava acondicionado, são subsídios importantes e seguros para embasar e, consequentemente manter a condenação da apelante pelo cometimento do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
(N.U 0041183-12.2018.8.11.0042 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 12.2.2020)

Portanto, a responsabilização penal JACKELINE BARBOSA PAIVA deve ser preservada.

Quanto
ao apelo de WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA sob a assertiva de que a cocaína apreendida seria destinada apenas ao consumo pessoal não se afigura plausível, sopesada a quantidade de
cocaína de 245,40g (duzentos e quarenta e cinco gramas e quarenta centigramas);
quantum
que se
configura relevante,
ao se ponderar que uma porção individual de cocaína, para consumo, pesa aproximadamente 0,4g (quatro decigramas), segundo estudos de Alexandre Moraes junto ao e. TJSP sobre o tráfico de drogas (Legislação Penal Especial, 1a edição, Atlas, 2007, p. 114), de modo a viabilizar distribuição para outros detentos da unidade prisional.

Sob essa ótica, a quantidade de cocaína apresenta-se compatível com a mercancia, notadamente porque seria comercializado pelo apelante no estabelecimento prisional e iria perfazer R$2.000,00 (dois mil reais), conforme declarações de JACKELINE BARBOSA PAIVA, sua companheira, que realizou o transporte da droga.

Frise-se que “
245,40g (duzentos e quarenta e cinco gramas e quarenta centigramas) de cocaína dentro de um estabelecimento prisional, possui alto valor de revenda, em virtude da proibição para entrada de tal substância, mesmo que fosse para consumo pessoal. [...]. Assim, não merece credibilidade a versão do réu de que a droga serviria para seu exclusivo consumo, até porque, como já dito, não se trata de uma porção insignificante que pudesse ser consumida no mesmo instante, gerando, portanto, clara percepção que seu armazenamento tenha como intuito a disseminação entre os demais detentos, mesmo que fosse a título gratuito”,
como bem consignado pelo Juízo singular (Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito – ID 37569494/ID 37569493)
.

Tratando-se de crime de ação múltipla ou misto alternativo, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT, Enunciado Criminal 7), sendo irrelevante o fato de o agente não ser surpreendido em atos de comercialização.

Não bastasse, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), especialmente porque mostra-se comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Assim sendo, o pleito desclassificatório

da conduta do apelante
WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA revela-se improcedente.

Enfrentados os limites das razões recursais, constitui dever ínsito do Tribunal em Apelação, por derivação de seu papel revisional, aplicar a pena justa, de modo que passa-se a analisar os apenamentos.

Da apelante
JACKELINE BARBOSA PAIVA:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 9 (nove) meses acima do mínimo legal após valoração da natureza e quantidade da droga [245,40g de cocaína] e os antecedentes.

Os efeitos nocivos derivados da cocaína e a quantidade apreendida –autorizam, em si, sua exasperação ante a “inegável” gravidade concreta da conduta (STJ, AgRg no HC 288.043/SP -

Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 23.8.2019).

Noutro giro, a apelante, à época do crime, registrava condenação por receptação a 1 (um) ano de reclusão, transitada em julgado em 11.10.2012 (Código 125622/Comarca de Sinop), cuja extinção da punibilidade pelo indulto ocorreu em 8.12.2015 (Código 166857/Comarca de Sinop).

A anotação criminal está disponibilizada eletronicamente (
www.tjmt.jus.br
e no ID37569491) e envolve fato/sentença condenatória transitada em julgado antes do cometimento deste tráfico de drogas [16.10.2016],
passível de ser utilizada como maus antecedentes
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp no 1450588/GO -

Relator: Min. Ribeiro Dantas – 5.12.2019).

Dessa forma, conserva-se a pena-base em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, não foram consideradas agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, presente a majorante do tráfico praticado nas dependências de estabelecimento prisional (Lei no 11.343/2006, art. 40, III), mantém-se

aumento na fração mínima de 1/6 (um sexto).

Em relação ao tráfico privilegiado
,
o Juízo singular ponderou que a apelante “
não é primária, não ostenta bons antecedentes e se dedica a atividade criminosa”.

Anote-se que a apelante possui condenação por receptação [fato ocorrido em 2010] transitada em julgado em 11.10.2012 (Código 125622/Comarca de Sinop), sendo extinta a punibilidade por força de

indulto, em 8.12.2015 (Código 166857/Comarca de Sinop).

Esse fato configura reincidência, haja vista que
“o

quinquídio

do

período

depurador

é contado entre a data do término

do

cumprimento

ou

extinção da pena do crime anterior e a data

do

cometimento

do

novo

crime
(STJ, HC

no 460.088/SP – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 9.11.2018).

A apelante também foi condenada

[fato ocorrido no ano de 2012]

por entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel em estabelecimento prisional a 3 (três) meses de detenção, em regime aberto, substituída por uma restritiva de direito, transitada em julgado em 1o.12.2017, embora tenha sido extinta a pretensão executória em 3.9.2018 (
Código 172028/Comarca de Sinop – Sistema
Primus
).

Tais fatos elidem os bons antecedentes (STJ, REsp no 1580644/SP – Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura – 13.6.2016; HC

no 462.100/SP – Relator: Min. Felix Fischer – 2.10.2018;

HC no 369.038/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas – 27.9.2017).

Para o reconhecimento do tráfico privilegiado,

faz-se necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa (Lei no 11.343/2006, art. 33, §4o).

Nesse quadro, a pena corporal definitiva deve ser preservada em 6 (seis) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 670 (seiscentos e setenta) dias-multa,

Quanto ao regime inicial, a pena imposta [superior a quatro anos e inferior a oito] e duas condenações

anteriores [maus antecedentes e reiteração criminosa] conduzem ao regime inicial fechado, como reconheceu o Juízo singular (STJ, HC 232401-SP e e 228684-SP).

Do apelante WESLEY CRISTIAN DE SOUZA SILVA:

Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 1 (um) ano acima do mínimo legal após valoração da natureza e quantidade da droga [245,40g de cocaína] e os antecedentes, notadamente as condenações transitadas da em julgado por receptação (Código 125622/Comarca de Sinop) e outra por posse de drogas para consumo pessoal (Código 115574/Comarca de Sinop).

Portanto, deve ser mantida a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, conforme fundamentação retrocitada (STJ, AgRg no HC 288.043/SP -

Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro – 23.8.2019; AgRg nos EDcl no AREsp no 1450588/GO -

Relator: Min. Ribeiro Dantas – 5.12.2019).

Na segunda-fase, reconhecida a atenuante da “confissão parcial” como elemento de convicção, conserva-se a redução aplicada pelo juiz singular de 3 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias-multa, encontrando-as em 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão e em 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa (STJ, AgRg no HC no 526.256/DF – Relator: Min. Jorge Mussi – 25.10.2019).

Dada a agravante da reincidência, o apelante registra outras três condenações definitivas distintas, quais sejam duas por roubo majorado, transitadas em jugado, respectivamente em 17.1.2012 e 11.1.2016 (Códigos 126243 e 94225/Comarca de Sinop); bem como um por homicídio transitada em julgado em 16.3.2012 (Código 127090), razão pela qual mostra-se proporcional a majoração das penas

em 9 (nove) meses e 75 (setenta e cinco) dias-multa, aplicada pelo juiz da causa, alcançando-se a pena provisória em 6 (seis) anos

6 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias- multa (STJ, HC

no 298.050/RS – Relator: Min. Ribeiro Dantas, 3.3.2017).

Na terceira-fase,

o aumento na fração legal mínima de 1/6 (um sexto) pela majorante do tráfico praticado nas dependências de estabelecimento prisional deve ser conservado (Lei no 11.343/2006, art. 40, III).

No que tange à redutora do tráfico privilegiado, o apelante não preenche os requisitos da primariedade e bons antecedentes e não dedicação à atividade criminosa (Lei no 11.343/2006, art. 33, §4o), tendo sido sopesado pelo Juízo singular que
“está “é a quarta condenação por delito de elevada gravidade, o que demostra a sua contumácia em viver à margem da Lei”.

Logo, deve ser mantida a pena definitiva do apelante em 7 (sete) anos e 7 (sete) meses de reclusão e 755 (setecentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Enfim, ponderado o
quantum
de pena [superior a quatro e inferior a oito anos], os maus antecedentes e a reincidência do apelante impõem-se preservar o regime inicial fechado.

Nesse sentido, este e. Tribunal assim decidiu:

“O regime de cumprimento da pena punida com reclusão que foi imposta ao apelante, deve ser mantido no inicial fechado, com fulcro no art. 33, § 3o do Código Penal, eis que a análise conjugada do art. 59 deste Codex com a do art. 42 da Lei Antidrogas, indica a necessidade de um regime mais gravoso, ainda que sua sanção não exceda a 8 (oito) anos de reclusão, diante da existência de circunstância judicial desfavorável à sua pessoa e pelo fato de ele ser reincidente.”
(AP N.U 0000324-51.2018.8.11.0042 - Terceira Câmara Criminal – 4.12.2018)

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020