Tribunal: TJMT
Processo: 1018133-32.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-03-04
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
AGRAVANTE(S): UNIMED NORTE DO MATO GROSSO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
AGRAVADO(S): DILCEU ANTÔNIO DAL BOSCO
E M E N T A
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PACIENTE COM CÂNCER DE PRÓSTATA – FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO RADIOISÓTOPO LUTÉCIO 177 – AUSÊNCIA DE REGISTRO PELA ANVISA – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA – QUESTÃO PACIFICADA PELO STJ – RECURSO REPETITIVO - TEMA 990 - RECURSO PROVIDO.
Se o medicamento denominado RADIOISÓTOPO LUTÉCIO 177 prescrito ao agravado para tratamento do câncer não possui regulamentação pela ANVISA, tratando-se, portanto, de medicamento não nacionalizado, segundo a orientação pacificada pelo STJ no julgamento do REsp 1.712.163/SP e REsp n° 1.726.563/SP em recursos repetitivos (TEMA 990), as operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.-

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1018133-32.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Abatimento proporcional do preço]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ANA ELISA DEL PADRE DA SILVA - CPF: 027.338.169-50 (ADVOGADO), UNIMED NORTE MATO GROSSO COOPERATIVA TRABALHO MEDICO - CNPJ: 73.967.085/0001-55 (AGRAVANTE), CLAUDIO ALVES PEREIRA - CPF: 235.177.609-78 (ADVOGADO), JOSE OSVALDO LEITE PEREIRA - CPF: 328.277.509-10 (ADVOGADO), LUIZ FERNANDO BRESSAN ARANDA - CPF: 301.033.918-60 (ADVOGADO), DILCEU ANTONIO DAL BOSCO - CPF: 267.604.521-00 (AGRAVADO), SILVIA RYBA DE OLIVEIRA - CPF: 925.451.069-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVANTE(S): UNIMED NORTE DO MATO GROSSO - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADO(S): DILCEU ANTÔNIO DAL BOSCO

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – DEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – PACIENTE COM CÂNCER DE PRÓSTATA

– FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO RADIOISÓTOPO LUTÉCIO 177 – AUSÊNCIA DE REGISTRO PELA ANVISA – NEGATIVA DE COBERTURA – ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA – QUESTÃO PACIFICADA PELO STJ – RECURSO REPETITIVO - TEMA 990 - RECURSO PROVIDO.

Se o medicamento denominado RADIOISÓTOPO LUTÉCIO 177 prescrito ao agravado para tratamento do câncer não possui regulamentação pela ANVISA, tratando-se, portanto, de medicamento não nacionalizado, segundo a orientação pacificada pelo STJ no julgamento do REsp 1.712.163/SP e REsp n° 1.726.563/SP em recursos repetitivos (TEMA 990), as operadoras de planos de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pela
UNIMED NORTE DO MATO GROSSO – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a decisão que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais e Morais
ajuizada por
DILCEU ANTÔNIO DAL BOSCO
, deferiu a tutela de urgência para determinar que a requerida custeie todo o tratamento receitado do medicamento denominado Radioisótopo Lutécio 177, nos termos prescritos pela médica assistente, sob pena de multa diária em caso de descumprimento fixada em R$ 5.000,00.

A agravante sustenta que a decisão objurgada lhe causa lesão grave e de difícil reparação, pois não tem obrigação legal e nem contratual de arcar com o custo de tratamento indicado pela médica do agravante, uma vez que se trata de terapia experimental, além do fato que nos termos da Resolução Normativa no 428/2017 da ANS c/c a Lei no. 9656/98, tal medicamento não dispõe de registro perante a ANVISA para o fim almejado.

Alega que não está obrigada a autorizar e custear o referido procedimento, eis que segue à risca as normas editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS e no caso em apreço, ao negar o terapêutico considerado de uso ‘off label’ e ainda em caráter experimental, nada mais fez do que seguir as determinações contratuais e normativas, não havendo que se mencionar como ato de má-fé, desrespeito ou ainda abusividade contratual, ensejador de reparação.

Defende a agravante que apenas cumpriu o disposto nas cláusulas contratuais, observando a legislação vigente (artigo 12 da Lei Federal no 9.656/98), não havendo qualquer descumprimento de lei.

Por fim, requer seja dado efeito suspensivo ao recurso, eis que não é cabível o custeio do tratamento pretendido, haja vista a ausência de cobertura contratual em razão de não haver registro do medicamento pela ANVISA e, no mérito, pugna pelo provimento do recurso.

A liminar postulada foi deferida no ID 26794981.

Informações prestadas no ID 27392135.

Em contraminuta (ID 29043494), o agravado requer o desprovimento do recurso e a manutenção da decisão de primeiro grau.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que o autor/agravado ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Materiais e Morais em face da requerida/agravante, aduzindo que é beneficiário do plano de saúde
Uniempresa Nacional Co-Participativo
contratado com a requerida, conforme ID 25858987.

Consta que o requerente (54 anos de idade) foi diagnosticado com adenocarcinoma de próstata de alto grau com metátases linfonodais, sendo que em 09/10/2019, em consulta com a médica nuclear, Dra. Camila Mosci, esta indicou o tratamento com o medicamento “radioisótopo lutécio 177”.

Alegou que apesar da gravidade da doença e da urgência do tratamento, a parte requerida se negou a autorizá-lo, sob a alegação de que o fornecimento do medicamento solicitado não estava previsto no rol de cobertura obrigatória da ANVISA.

Sob tais argumentos, foi ajuizada a ação de origem, cuja decisão, concedendo a tutela de urgência, ensejou o presente recurso pela parte requerida.

Pois bem.

No tocante à decisão objurgada em si, cinge-se este recurso em verificar acerca da presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência.

Com efeito, a tutela provisória de urgência depende do grau de probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300 do CPC/15,
in verbis
:

“
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
”

No caso, verifica-se que a parte agravada aduz que é portador de adenocarcinoma de próstata gleason 9 (4+5), metastático para linfonodos pélvicos, castração resistente desde o ano de 2013.

No que diz respeito à cobertura médico-ambulatorial e hospitalar que a operadora de plano de saúde tem a obrigação de fornecer aos seus segurados, o art. 10,
caput
, da Lei Federal no 9.656/98, assim dispõe:

Art. 10.

É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)

Outrossim, o mesmo dispositivo exclui os procedimentos que o plano de saúde não está obrigado a cobrir, conforme descrição nos incisos que abaixo se transcreve, especialmente no que diz respeito a medicamento não registrado, do mesmo diploma legal:

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental
; (Redação dada pela Medida Provisória no 2.177-44, de 2001)

II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;

III - inseminação artificial;

IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;

V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados
; (g.n.)

Na hipótese, o medicamento denominado “radioisótopo lutécio 177” prescrito ao agravado para tratamento do câncer, não possui regulamentação pela ANVISA, tratando-se, portanto, de medicamento não nacionalizado.

Observa-se que o art. 8o da Lei Federal n. 9.782/99, estabelece que incumbe à Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública,
verbis
:

Art. 8oIncumbe à Agência, respeitada a legislação em vigor, regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde pública.

§ 1oConsideram-se bens e produtos submetidos ao controle e fiscalização sanitária pela Agência:

I - medicamentos de uso humano, suas substâncias ativas e demais insumos, processos e tecnologias;

Na mesma linha de regulação, dispõe o art. 12 da Lei Federal n. 6.360/76 que “nenhum dos produtos tratados na referida lei, inclusive os importados, poderão ser industrializados, expostos à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde,
in verbis

Art. 12 - Nenhum dos produtos de que trata esta Lei, inclusive os importados, poderá ser industrializado, exposto à venda ou entregue ao consumo antes de registrado no Ministério da Saúde
.

Ainda, dispõe a RN no 387 da ANS, que a obrigatoriedade dos Planos de Saúde é assegurar aos seus beneficiários o fornecimento de medicamentos registrados/regularizados:

Art. 19. Os planos privados de assistência à saúde deverão assegurar cobertura para medicamentos registrados/regularizados na ANVISA que sejam utilizados nos procedimentos diagnósticos e terapêuticos contemplados na presente Resolução Normativa e em seus Anexos, de acordo com a segmentação contratada.

Portanto, para a nacionalização do medicamento e a consequente comercialização em território nacional, o laboratório farmacêutico estrangeiro deverá provocar a ANVISA, comprovando, em síntese, que o produto é seguro, eficaz e de qualidade, visando à garantia da saúde pública no país.

Desse modo, verifica-se que a agravante, ao negar a cobertura do medicamento, agiu dentro das normas legais, visando à proteção da população e da saúde pública, pois o seu livre fornecimento de medicamento não registrado impossibilita o controle da eficácia e qualidade do medicamento.

Ademais, a questão foi apreciada por ocasião do julgamento dos paradigmas REsp no 1712163/SP e REsp no 1726563/SP sob o
rito dos recursos repetitivos
, fixando a tese vinculante que deu origem ao
Tema 990
do STJ, segundo a qual:

“As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA”.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO PELA ANVISA.
1. Para efeitos do art. 1.040 do NCPC: 1.1. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.

2. Aplicação ao caso concreto: 2.1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem enfrenta todas as questões postas, não havendo no acórdão recorrido omissão, contradição ou obscuridade. 2.2.
É legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro pela ANVISA, em atenção ao disposto no art. 10, V, da Lei no 9.656/98, sob pena de afronta aos arts. 66 da Lei no 6.360/76 e 10, V, da Lei no 6.437/76. Incidência da Recomendação no 31/2010 do CNJ e dos Enunciados no 6 e 26, ambos da I Jornada de Direito da Saúde, respectivamente, A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei; e, É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental.
2.3. Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário.

2.4. Em virtude da parcial reforma do acórdão recorrido, com a redistribuição dos ônus da sucumbência, está prejudicado o recurso especial manejado por ONDINA.

3. Recurso especial interposto pela AMIL parcialmente provido.

Recurso especial manejado por ONDINA prejudicado. Acórdão sujeito ao regime do art. 1.040 do NCPC.

(REsp 1712163/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2018, DJe 26/11/2018)

RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PLANO DE SAÚDE. CONTROVÉRSIA ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO REGISTRADO PELA ANVISA.

1. Para efeitos do art. 1.040 do NCPC: 1.1. As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.

2. Aplicação ao caso concreto: 2.1. Não há ofensa ao art. 535 do CPC/73 quando o Tribunal de origem enfrenta todas as questões postas, não havendo no acórdão recorrido omissão, contradição ou obscuridade.

2.2.
É legítima a recusa da operadora de plano de saúde em custear medicamento importado, não nacionalizado, sem o devido registro pela ANVISA, em atenção ao disposto no art. 10, V, da Lei no 9.656/98, sob pena de afronta aos arts. 66 da Lei no 6.360/76 e 10, V, da Lei no 6.437/76. Incidência da Recomendação no 31/2010 do CNJ e dos Enunciados no 6 e 26, ambos da I Jornada de Direito da Saúde, respectivamente, A determinação judicial de fornecimento de fármacos deve evitar os medicamentos ainda não registrados na Anvisa, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei; e, É lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental.

2.3. Porém, após o registro pela ANVISA, a operadora de plano de saúde não pode recusar o custeio do tratamento com o fármaco indicado pelo médico responsável pelo beneficiário.

3. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 1.040 do NCPC.

(REsp 1726563/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2018, REPDJe 03/12/2018, DJe 26/11/2018)

Ante o exposto,
dou
provimento
ao recurso para revogar a decisão singular para indeferir a tutela de urgência.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/03/2020