Tribunal: TJMT
Processo: 1034586-13.2018.8.11.0041
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2020-12-18

Ementa:
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA VENDEDORA – NÃO ENTREGA DA OBRA NO PRAZO ESTIPULADO – INDENIZAÇÃO DECORRENTE – LUCROS CESSANTES DEVIDOS – MAJORAÇÃO DAS INDENIZAÇÕES - IMPERTINÊNCIA – JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
I - não existindo relação jurídica de direito material entre a convivente do contratante e a construtora, deve ser reconhecida ilegitimidade passiva.
II - A ilegitimidade passiva quanto à taxa de evolução de obra cobrada não foi verificada diante da responsabilidade pela restituição dos valores indevidamente cobrados e solidariedade entre os que fazem parte da cadeia de prestação de serviços ao consumidor.
III - Os juros de obra (taxa de evolução de obra) devem ser restituído após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves, ou seja, entre a data fixada no contrato para a entrega do imóvel (junho de 2016) e o término da efetiva cobrança irregular devidamente comprovados nos autos, posto que se a construtora tivesse cumprido com o prazo, o recorrente/comprador não teria arcado com o referido emolumento pelo tempo do atraso, destarte, descabe o pedido de extensão da obrigação de restituição da referida taxa.
IV - Diante do atraso na entrega de imóvel, os lucros cessantes são devidos em detrimento do uso do imóvel não entregue conforme entabulado, considerando a data para o início do dever entregar o imóvel 06/2016 até 09/2016, quando da efetiva entrega, eis que foi o período que poderia gozar do bem e não o fez.
V - Descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade alheia da construtora, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito do rompimento contratual, que de veras foi ocasionado pela ausência da entrega do imóvel no prazo estipulado.
VI - O descumprimento dos termos contratuais, que resultam no atraso injustificado na entrega do imóvel, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atingem a esfera íntima do consumidor.
VII - por se tratar de relação contratual os juros devem incidir conforme arbitrado em sentença por força do art. 405 do CC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1034586-13.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Vícios de Construção, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[ADONIAS JOSE DA SILVA - CPF: 801.754.901-63 (APELANTE), MARCYLENE ANDRADE D AVILA SOUSA ALVES - CPF: 787.003.021-04 (ADVOGADO), EMINE ANGELICA DE SOUZA BARBOSA - CPF: 981.950.771-53 (ADVOGADO), MARIA CRISTINA LAURA MARTINS - CPF: 924.747.481-72 (APELANTE), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELANTE), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), MARIA JOSE LEAO - CPF: 405.455.551-91 (ADVOGADO), CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA - CNPJ: 15.378.979/0001-03 (APELADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO), MARIA JOSE LEAO - CPF: 405.455.551-91 (ADVOGADO), ADONIAS JOSE DA SILVA - CPF: 801.754.901-63 (APELADO), MARCYLENE ANDRADE D AVILA SOUSA ALVES - CPF: 787.003.021-04 (ADVOGADO), EMINE ANGELICA DE SOUZA BARBOSA - CPF: 981.950.771-53 (ADVOGADO), MARIA CRISTINA LAURA MARTINS - CPF: 924.747.481-72 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEIÇÃO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLEMENTO CONTRATUAL DA VENDEDORA – NÃO ENTREGA DA OBRA NO PRAZO ESTIPULADO – INDENIZAÇÃO DECORRENTE – LUCROS CESSANTES DEVIDOS – MAJORAÇÃO DAS INDENIZAÇÕES - IMPERTINÊNCIA – JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I - não existindo relação jurídica de direito material entre a convivente do contratante e a construtora, deve ser reconhecida ilegitimidade passiva.

II - A ilegitimidade passiva quanto à taxa de evolução de obra cobrada não foi verificada diante da responsabilidade pela restituição dos valores indevidamente cobrados e solidariedade entre os que fazem parte da cadeia de prestação de serviços ao consumidor.

III - Os juros de obra (taxa de evolução de obra) devem ser restituído após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves, ou seja, entre a data fixada no contrato para a entrega do imóvel (junho de 2016) e o término da efetiva cobrança irregular devidamente comprovados nos autos, posto que se a construtora tivesse cumprido com o prazo, o recorrente/comprador não teria arcado com o referido emolumento pelo tempo do atraso, destarte, descabe o pedido de extensão da obrigação de restituição da referida taxa.

IV - Diante do atraso na entrega de imóvel, os lucros cessantes são devidos em detrimento do uso do imóvel não entregue conforme entabulado, considerando a data para o início do dever entregar o imóvel 06/2016 até 09/2016, quando da efetiva entrega, eis que foi o período que poderia gozar do bem e não o fez.

V - Descabida a alegação de que a rescisão contratual se deu por vontade alheia da construtora, posto que, sua motivação provê de descumprimento contratual que não deu causa, isto é, a rescisão é efeito do rompimento contratual, que de veras foi ocasionado pela ausência da entrega do imóvel no prazo estipulado.

VI - O descumprimento dos termos contratuais, que resultam no atraso injustificado na entrega do imóvel, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atingem a esfera íntima do consumidor.

VII - por se tratar de relação contratual os juros devem incidir conforme arbitrado em sentença por força do art. 405 do CC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de Recursos de Apelação cível interposto por ambos litigantes ADONIAS JOSE DA SILVA E OUTROS E CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA em face de sentença proferida na “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO E REPARAÇÃO DE DANOS DE NATUREZA MATERIAL E MORAL”, nos autos no 1034586-13.2018.8.11.0041, que tem trâmite perante a 10a Vara Cível da Comarca de Cuiabá – Mato Grosso.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 40158991 o magistrado de piso julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial para condenar a construtora requerida a indenizar o autor pelos prejuízos de ordem moral no valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), corrigidos pelo INPC desde o arbitramento (data da sentença - Súmula 362, STJ), mais juros legais de 1% ao mês, a partir da citação; condenar a ré a indenizar o autor pelos prejuízos de ordem material, com o ressarcimento dos valores pagos a título de taxa de evolução de obra cobrada pela Caixa Econômica Federal, entre a data fixada no contrato para o encerramento da obra, 06/2016, e o término da efetiva cobrança irregular, de forma simples, cujo valor deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, corrigido pelo INPC/IBGE, a partir da data do vencimento do pagamento realizado, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação; condenar a requerida a indenizar o autor pelos prejuízos de ordem material, a título de lucros cessantes, equivalentes ao valor do aluguel mensal do imóvel adquirido compatível com a média praticada no mercado, a ser apurado na fase de liquidação de sentença por arbitramento, desde 06/2016 até 09/2016; e, considerando que o autor decaiu de parte mínima do pedido condenou a requerida ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios, em favor da parte autora, que arbitrou em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com base no que dispõe o artigo 85, §2o, do Novo Código de Processo Civil.

Em apertada síntese, requer o apelante ADONIAS JOSE DA SILVA E OUTROS em seu recurso aviado sob ID. 40158995 que a decisão merece reparo, pois declarou ilegitimidade da Maria Cristina Laura Martins, convivente do Adonias José da Silva, pelo que desta união possuem 02 (dois) filhos, equiparando-se, informalmente a união estável, suportando em conjunto todos os transtornos perpetrados pela Construtora; além disso, não considerou o atraso injustificado praticado pela Construtora na entrega do imóvel na data estipulada em Avaliação do Corretor e Notificação Extrajudicial encaminhada pela mesma a CAB Cuiabá, cujo destaque de informação para entrega da obra era março/2015, consignando, portanto, na reforma para condenação superior em lucros cessantes e taxa de evolução de obras; outrossim, assenta-se a necessidade de majoração dos danos morais sofridos, inclusive pela ocasião do estouro do cano de esgoto que atribuiu para uma série de fatores negativos com a perca de móveis, risco de saúde dos filhos (recém nascido e outro enfermo), que foram obrigados a vivenciar, quando em verdade poderiam estar no imóvel novo adquirido.

Em apertada síntese, requer o apelante CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA em seu recurso aviado sob ID. 40160472 o acolhimento da preliminar de ilegitimidade da Concremax, que no caso dos autos, se é que houve alguma cobrança ou pagamento à título de taxa de obra tal conduta não partiu da Apelante CONCREMAX, bem como nada recebeu a este título, de modo que sua atuação não contribuiu, de forma alguma, para causar os conjeturados danos que os Apelados pretende ver reparado; que seja dado total provimento ao presente recurso, reformando totalmente a r. sentença para julgar totalmente improcedentes o pleito ordinário, com a consequente inversão do ônus sucumbencial e condenação da Apelada em honorários sucumbenciais; prestigiando o princípio da eventualidade, caso Vossas Excelências entendam ser outro o entendimento aplicável ao caso, requer-se seja observado o princípio da razoabilidade e proporcionalidade na redução/fixação do dano moral e material, vez que definitivamente esta Apelante não deu causa ao supostos prejuízos, notadamente porque procedeu da forma como os preceitos legais e contratuais. E, ainda, que os juros de mora no percentual de 1% (um por cento) na condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais incida apenas a partir da data do julgamento;

Contrarrazões apresentadas sob ID. 40160476 e 40160480.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conheço dos recursos manejados, pois presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.

Adonias José da Silva e Maria Cristina Laura Martins ajuíza a presente Ação Indenizatória e Reparação Danos de Natureza Material e Moral em desfavor de Concremax – Concreto Engenharia e Saneamento Ltda., alegando, em síntese, que firmaram o contrato de promessa de compra e venda de imóvel para aquisição de uma unidade autônoma no Residencial Flor de Liz, todavia, em decorrência de não ter sido entregue na data pactuada, tiveram inúmeros transtornos e prejuízos

Ambos recorreram.

A tese recursal da parte recorrente ADONIAS JOSE DA SILVA E OUTROS se funda em legitimidade da parte MARIA CRISTINA LAURA MARTINS; reforma para condenação superior em lucros cessantes e taxa de evolução de obras e por fim necessidade de majoração dos danos morais sofridos.

De outra banda a tese recursal da parte recorrente CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA cinge-se no pedido de ilegitimidade passiva no que pertine a cobrança de taxa de evolução de obra; julgamento improcedente do mérito ordinário; na redução/fixação do dano moral e material e que os juros de mora no percentual de 1% (um por cento) na condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais incida apenas a partir da data do julgamento.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE MARIA CRISTINA LAURA MARTINS.

A parte apelante/demandante sustenta ser a sua convivente MARIA CRISTINA LAURA MARTINS parte legitima afim de pleitear verbas indenizatórias decorrentes dos fatos ventilados nesta demanda, todavia, não existindo relação jurídica de direito material entre as partes, deve ser reconhecida ilegitimidade passiva.

Dessa forma:

“AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. Não existindo relação jurídica de direito material entre as partes, deve ser reconhecida ilegitimidade passiva. Extinção da ação - ilegitimidade passiva - art. 485, inciso VI, do CPC/2015. APELO PROVIDO.” (Apelação Cível No 70073290967, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miriam A. Fernandes, Julgado em 26/07/2018).

Rejeito a Preliminar.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA APELANTE CONCREMAX.

A parte apelante CONCREMAX sustenta ser parte ilegítima no que tange a condenação em devolução dos juros da taxa de evolução de obra. A cobrança da referida taxa na fase de obra, é prevista no contrato firmado com a Caixa Econômica Federal e é devida pelo apelante/autor até o encerramento da obra, contudo, com a entrega do imóvel a sua cobrança seria integrada ao valor da parcela do financiamento, conforme cláusula terceira do contrato de financiamento. Entretanto, diante da notícia de atraso injustificado na entrega do imóvel, não pode este ônus ser arcado pelo autor, que não pode usufruir o bem adquirido conforme pactuado, e ainda foi compelido a permanecer pagando os valores cobrados a título de taxa de evolução de obra à Caixa Econômica Federal.

O consumidor pode dirigir sua pretensão contra qualquer dos envolvidos na cadeia produtiva e comercial do produto e serviço. Trata-se de responsabilidade solidária, prevista no parágrafo único do art. 7o do CDC e § 1o do art. 25 do mesmo codex.

A ilegitimidade passiva não foi verificada, diante da responsabilidade pela restituição dos valores indevidamente cobrados e solidariedade entre os que fazem parte da cadeia de prestação de serviços ao consumidor.

O STJ já se manifestou nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO VERIFICADA. RESPONSABILIDADE PELA RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. SOLIDARIEDADE. RÉS QUE FAZEM PARTE DA CADEIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO CONSUMIDOR. SUMULAS NoS 5 E 7, AMBAS DO STJ. JUROS DA OBRA (TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA). COBRANÇA APÓS DATA PREVISTA PARA ENTREGA DAS CHAVES. ILEGALIDADE RECONHECIDA NO RESP. No 1.729.593/SP, DJe 27/7/2019. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo no 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. O Tribunal estadual, com base na análise do contexto fático-probatório dos autos, reconheceu a legitimidade das demandadas para figurar no polo passivo da ação, atestando, ainda, a solidariedade entre elas para responderem pela indevida cobrança dos juros da obra, após a entrega das chaves, bem como a competência da Justiça comum estadual. Alterar tal entendimento, com a desconstituição de suas premissas, encontra óbice no enunciado das Súmulas nos 5 e 7, ambas do STJ. 3. Não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6o, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos (EREsp 670.117/PB, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, Segunda Seção, DJe 26/11/2012). 4. Tendo sido reconhecido pelas instâncias ordinárias que houve o pagamento dos juros da obra para além do período em que fora entregue as chaves, é cedido que o adquirente tem interesse na demanda, a fim de se ver ressarcido dos valores indevidamente cobrados. Rever tal entendimento esbarra no óbice da Súmula no 7 do STJ. 5. Estando o acórdão recorrido em plena consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, incide, no ponto, a Súmula no 568 do STJ, segundo a qual, o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. 6. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no REsp: 1855951 MT 2020/0001200-1, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2020)

Rejeito a Preliminar.

No mesmo espeque, os juros de obra (taxa de evolução de obra) devem ser restituído após o prazo ajustado no contrato para entrega das chaves, ou seja, entre a data fixada no contrato para a entrega do imóvel (junho de 2016) e o término da efetiva cobrança irregular devidamente comprovados nos autos, posto que se a construtora tivesse cumprido com o prazo, o recorrente/comprador não teria arcado com a referida taxa pelo tempo do atraso, destarte, descabe o pedido de extensão da obrigação de restituição da referida taxa.

De igual forma, diante do atraso na entrega de imóvel, os lucros cessantes são devidos em detrimento do uso do imóvel não entregue conforme entabulado, considerando a data para o início do dever entregar o imóvel 06/2016 até 09/2016, quando da efetiva entrega, conforme determinado em sentença, eis que foi o período que poderia gozar do bem e não o fez. O valor deve ser fixado com base no valor médio do aluguel à época do evento por ser medida justa, que deverá ser apurado por arbitramento na fase de liquidação de sentença.

Assim:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. RATIFICAÇÃO DO RECURSO ANTE A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESNECESSIDADE. MUDANÇA DA JURISPRUDÊNCIA. REVISÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL ACERCA DA NÃO OCORRÊNCIA DE FORÇA MAIOR E DA INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, porquanto, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão do recorrente. 2. De acordo com o atual entendimento do STJ, a necessidade de ratificação do recurso somente se dá quando houver alteração na conclusão do julgamento anterior (REsp 1.129.215/DF, de minha relatoria, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/09/2015, DJe 03/11/2015). 3. No presente caso, a convicção a que chegou o acórdão em relação a não ocorrência de força maior e da incidência da multa contratual decorreu da análise de elementos fáticos-probatórios dos autos e da interpretação de cláusulas contratuais, de modo que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do mencionado suporte, o que obsta a admissibilidade do especial ante o teor das Súmulas 5 e 7 desta Corte. 4. Esta Corte Superior já firmou entendimento de que, descumprido o prazo para entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda, é cabível a condenação por lucros cessantes, havendo presunção de prejuízo do promitente-comprador. 5. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AREsp: 1014529 MG 2016/0296272-5, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/03/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2017)

Aduz a parte recorrente construtora ausência de culpa e dever de indenizar diante do atraso na entrega do imóvel, contudo, o descumprimento contratual desidioso é fato incontroverso nos autos.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela causada por conduta culposa ou dolosa, ou seja, quando o agente causador do dano praticar o ato com negligencia ou imprudência ou conscientemente dirigir sua vontade à produção do resultado ilícito.

Nesse espeque existe também a responsabilidade civil objetiva, que dispensa a culpa.

A responsabilidade civil contratual verifica-se quando o dano em ocorre em detrimento da pactuação ou execução de um contrato entabulado entre os envolvidos. A responsabilidade extracontratual, que também é denominada de aquiliana, tem sua origem e desdobramentos a partir da lei de forma geral, e, quando violado não está expresso em nenhum contrato prévio entre os envolvidos.

Imprescindível salientar que a existência de dano é pré-requisito vital para a configuração de responsabilidade civil e indenização.

Preleciona o professor Rui Stoco:

“O dano é, pois, elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato ilícito ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva.” (STOCO, 2007, p. 128).

É valido destacar que a incidência da Lei 8078/90 traz como possível consectário o da inversão do ônus da prova desde que sejam verossímeis as alegações da parte autora ou for hipossuficiente, segundo regras de experiência (CDC, 6o, VIII)

As lições de Moacyr Amaral Santos, na obra "Primeiras Linhas de Direito Processual Civil", vol. 2, 12.a edição, 1989, Ed. Saraiva, págs. 346/347) ensinam que:

“O critério para distinguir a qual das partes incumbe o ônus da prova de uma afirmação é o interesse da própria afirmação. Cabe provar a quem tem interesse de afirmar; portanto, quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção cumpre provar os fatos extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas”.

Incumbe à reclamada provar a veracidade de seus alegados na qualidade de fornecedora de serviços, seja em razão da inversão do ônus da prova, seja porque as suas assertivas são fatos extintivos de direito, nos termos do art. 373, inciso II, do NCPC.

“A regra do ônus da prova é um indicativo para o juiz se livrar do estado de dúvida e, assim, julgar o mérito e colocar fim ao processo. Tal dúvida deve ser paga pela parte que tem o ônus da prova. Se a dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor, ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos” (Prova, Revista dos Tribunais, 2009, p. 160 )”.

O contrato de financiamento feito com a Caixa Econômica Federal foi finalizado em 19.11.2014 (ID. Num. 40158955), prevendo a cláusula terceira c/c o item ‘B.8.2’, que o prazo para o término da construção seria de 18 meses, iniciando a contagem do prazo no mês subsequente ao da assinatura do contrato de mútuo (19/11/2014 – ID. Num. 40158955 - Pág. 22).

Há previsão contratual que fixa prazo de tolerância para a entrega do imóvel não poderia ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias, assim a cláusula quinta do contrato de compra e venda que prevê um prazo total de 270 (duzentos e setenta) dias para a entrega do imóvel é nula, conforme bem decidido pelo magistrado aquo, destarte, considerando o prazo de tolerância/carência de 180 (cento e oitenta) dias, a data fatal para a entrega do imóvel deveria ocorrer até junho de 2016, entretanto, o imóvel somente foi entregue em 29.09.2016 conforme termo de recebimento encartado sob ID. Num. 40158963 - Pág. 28, o que coaduna com a acusação de ilegalidade e obrigação de indenizar.

Em que pese a alegada negativa injustificada de recebimento do imóvel pela parte recorrente, inexiste prova nos autos de que o imóvel estava pronto para ser entregue no prazo contratual, quiçá da negativa de recebimento suscitado.

Por isso, é descabida a alegação de que o atraso na entrega, em dissonância ao contrato aderido, se deu por vontade alheia da construtora, posto que, a motivação de descumprimento contratual é efeito da conduta da recorrente/construtora, que de veras foi quem deixou de entregar o imóvel na data aprazada.

Apesar da recorrente/demandada alegar que o atraso se deu por força maior, em razão de mister da concessionara pública CAB Cuiabá, não há caso fortuito ou força maior, vez que tal fato é risco inerente à atividade exercida pela construtora, e inclusive previsível, o que não a exime da responsabilidade pela ilegalidade noticiada.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – PRELIMINAR REJEITADA – ATRASO NA OBRA – ALEGADO CASO FORTUITO E CULPA DE TERCEIROS – RISCO DO NEGÓCIO – PRAZO DE PRORROGAÇÃO NÃO OBSERVADO – MULTA DO ART. 1.021, § 4o DO CPC – DEVIDA SOMENTE NOS CASOS DE MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA E INADMISSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NOVOS ELEMENTOS CAPAZES DE MODIFICAR A DECISÃO ATACADA – RECURSO DESPROVIDO.As ações em que se discutem indenização por atraso na obra devem ser processadas na Justiça Estadual. O dano moral decorrente de atraso na obra, após o prazo de prorrogação prevista contratualmente, é presumido. Os danos materiais devidamente comprovados devem ser indenizados. Não há falar em culpa de terceiros ou caso fortuito quando a situação resulta de risco do negócio do ramo de Construção Civil.A multa prevista no Art. 1.021, § 4o do CPC somente é devida nos casos de manifesta improcedência ou inadmissibilidade, com votação unânime.Estando devidamente fundamentada a decisão e não havendo novos elementos nos autos, capazes de modificar o entendimento da relatora, a manutenção da decisão proferida é a medida justa para o caso concreto.(Ag 37050/2018, DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 27/06/2018, Publicado no DJE 04/07/2018).

Destarte, há que reconhecer a responsabilidade da apelante pelo dano sofrido em razão do descumprimento do contrato, restando patente que prescinde de comprovação, sendo denominado pela doutrina e jurisprudência de dano “in re ipsa”, presumido.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL – DANO MORAL DEVIDO – PREJUÍZOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS - VENDA ENGANOSA NÃO CONFIGURADA – DESCRIÇÃO DO IMÓVEL NO CONTRATO DE COMPRA E VENDA – JUROS DE OBRA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PAGAMENTO – RESTITUIÇÃO INDEVIDA - RECURSO PARCIAL PROVIDO.

O descumprimento dos termos contratuais, que resultam no atraso injustificado na entrega do imóvel, ultrapassam o mero aborrecimento ou transtorno diário, porque atingem a esfera íntima do consumidor, sobretudo ao considerar que deflagrou situação de angústia quanto à expectativa de residir em “casa própria”. Não há que se falar em restituição de valores pagos a título de alugueis decorrentes do atraso na entrega de imóvel, quando inexiste prova da aludida despesa. Se, consta do contrato de compra e venda a informação de que o imóvel faz parte de loteamento, não se mostra pertinente o pedido de condenação por “venda enganosa”.” (Ap 91676/2017, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 20/09/2017, Publicado no DJE 22/09/2017) (destaquei)

Conforme dito alhures a rescisão contratual se deu por culpa exclusiva da parte apelante/construtora, dessa forma, correta a sentença que condenou a parte recorrida em danos morais.

Ao sopesar esses fatores, tem-se que a condenação a título de danos morais, na importância fixada mostra-se adequada e razoável frente às peculiaridades do caso em análise, razão pela qual merece ser mantido, pois, fundado nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Neste sentido:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAL E MATERIAL. CUMULABILIDADE. POSSIBILIDADE. SÚMULA/STJ, ENUNCIADO 37. DANO MORAL ACOLHIDO. FIXAÇÃO NESTA INSTÂNCIA. BALIZAMENTO. RECURSO PROVIDO. I - Nos termos do enunciado 37 da Súmula desta Corte, são cumuláveis as indenizações por dano material e moral, oriundos do mesmo fato. II - O arbitramento do dano moral pode ser fixado nesta instância, buscando dar solução definitiva ao caso, com o objetivo de evitar inconvenientes e retardamento na solução jurisdicional. III - Na fixação da indenização por danos morais, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível sócio-econômico dos autores, e, ainda, ao porte da empresa recorrida, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento a realidade da vida e as peculiaridades de cada caso.” (STJ -Recurso Especial (RESP) -no 135202/97 -SP -RIP: 39429 -rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4a Turma, julgado em 19/05/1998, DJU. 03/08/1998, p. 244) (grifo nosso)

Por fim, a parte recorrente/construtora requer que os juros de mora no percentual de 1% (um por cento) na condenação ao pagamento de indenização a título de danos morais incida apenas a partir da data do julgamento, todavia, por se tratar de relação contratual os juros devem incidir conforme arbitrado em sentença por força do art. 405 do CC.

Isto posto, CONHEÇO ambos recursos e NEGO-LHES PROVIMENTO, no sentido de manter a decisão atacada, por estes e por seus próprios fundamentos. Determino a majoração dos honorários advocatícios recursais no importe de 17% (dezessete por cento) conforme art. 85, § 11o, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020