Tribunal: TJMT
Processo: 0001123-62.2019.8.11.0009
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-05

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – 1) PLEITO ABSOLUTÓRIO EM PROL DE UM DOS RÉUS – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADA PELAS PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO; ÀS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA FUNCIONAVA COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS E À PERÍCIA REALIZADA NO APARELHO CELULAR DA RÉ – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL; APLICAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006; READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO OU OUTRO MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PROCEDÊNCIA PARCIAL – 2.1) SANÇÃO BASILAR QUE MERECE SER READEQUADA PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL DIANTE DA VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS NEGATIVADAS – 2.2) INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 OBSTADA PELO FATO DA RÉ, APESAR DE TECNICAMENTE PRIMÁRIA, OSTENTAR DIVERSOS PROCESSOS EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – 2.3) REGIME INICIAL SEMIABERTO VIABILIZADO PELO NOVO QUANTUM DE PENA ESTABELECIDO NESTA INSTÂNCIA – 2.4) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE NÃO SE COADUNA COM A EXIGÊNCIA DO ART. 44, I DO CP – 3) ALMEJADA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 PELA FIGURA PRIVILEGIADA OU AO MENOS NO QUANTUM DE 1/2 EM RELAÇÃO AO CORRÉU – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE METADE DIANTE DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA), COM A SUBSEQUENTE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1 – As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que atenderam à ocorrência e à perícia realizada no aparelho celular apreendido em poder da ora apelante, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório pelo crime de uso de entorpecentes, afastando-se o pleito absolutório;
2.1 - Merece retificação para o patamar mínimo legal a pena-base da apelante se as circunstâncias judiciais que lhes foram desabonadas carecem de fundamentação idônea;
2.2 - Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o)” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no § 4.o do artigo 33 da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível aferir que a agente se dedica às atividades criminosas;
2.3 – Diante da alteração do quantum de pena nesta instância ad quem, o regime inicial semiaberto mostra-se viável pela exegese do art. 33, § 2.o, c do CP;
2.4 -Não preenchido o requisito do artigo 44, I do CP, refuta-se a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
3 – Considerando que o legislador não estabeleceu os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. In casu, como a quantidade não se mostra significativa e a natureza da droga, apesar de altamente nociva, não foi considerada na primeira fase dosimétrica, a fração da figura privilegiada segue retificada não para o patamar máximo pretendido, mas sim para o de 1/2 (metade), com a subsequente redução proporcional da pena de multa.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001123-62.2019.8.11.0009
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), IVAN CARLOS BRUM DE LIMA - CPF: 013.660.739-08 (APELANTE), FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER - CPF: 977.930.271-91 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARCUS AUGUSTO GIRALDI MACEDO - CPF: 859.315.271-68 (ADVOGADO), ELISANGELA SOARES IIYAMA - CPF: 522.708.151-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA
CONDENATÓRIA
PELO CRIME DO
ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006
–
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA
–
1)
PLEITO ABSOLUTÓRIO EM PROL DE UM DOS RÉUS –
INVIABILIDADE –
AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADA PELAS PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO;
ÀS INFORMAÇÕES DE QUE A RESIDÊNCIA FUNCIONAVA COMO PONTO DE VENDA DE DROGAS E À PERÍCIA REALIZADA NO APARELHO CELULAR DA RÉ
– CONDENAÇÃO MANTIDA –
2)
PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS DE
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL; APLICAÇÃO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006; READEQUAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA O SEMIABERTO OU OUTRO MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
PROCEDÊNCIA PARCIAL –

2.1)
SANÇÃO BASILAR QUE MERECE SER READEQUADA PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL DIANTE DA VALORAÇÃO INIDÔNEA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS NEGATIVADAS
– 2.2)
INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 OBSTADA PELO FATO DA RÉ, APESAR DE TECNICAMENTE PRIMÁRIA, OSTENTAR DIVERSOS PROCESSOS EM CURSO QUE IMPEDE O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA ANTE A IDONEIDADE DA CONCLUSÃO DE QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS –
2.3)
REGIME INICIAL SEMIABERTO VIABILIZADO PELO NOVO
QUANTUM
DE PENA ESTABELECIDO NESTA INSTÂNCIA –
2.4)
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS QUE NÃO SE COADUNA COM A EXIGÊNCIA DO ART. 44, I DO CP –
3)
ALMEJADA INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 PELA FIGURA PRIVILEGIADA OU AO MENOS NO
QUANTUM
DE 1/2 EM RELAÇÃO AO CORRÉU – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE METADE DIANTE DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (COCAÍNA), COM A SUBSEQUENTE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que atenderam à ocorrência e à perícia realizada no aparelho celular apreendido em poder da ora apelante, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório pelo crime de uso de entorpecentes, afastando-se o pleito absolutório;

2.1 - Merece retificação para o patamar mínimo legal a pena-base da apelante se as circunstâncias judiciais que lhes foram desabonadas carecem de fundamentação idônea;

2.2 -

Conforme prevê o Enunciado Orientativo n.o 52 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4.o)
” (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018), a tornar acertada a não incidência do redutor previsto no §
4.
o do artigo
33
da Lei n.o 11.343/2006, porquanto possível
aferir que a agente se dedica às atividades criminosas;

2.3 – Diante da alteração do
quantum
de pena nesta instância
ad quem
,
o
regime inicial semiaberto mostra-se viável pela exegese do art. 33, § 2.o,
c
do CP;

2.4 -Não preenchido o requisito do artigo 44, I do CP, refuta-se a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;

3 – C
onsiderando que o legislador não estabeleceu os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
In casu
, como a quantidade não se mostra significativa e a natureza da droga, apesar de altamente nociva, não foi considerada na primeira fase dosimétrica, a fração da figura privilegiada segue retificada não para o patamar máximo pretendido, mas sim para o de 1/2 (metade), com a subsequente redução proporcional da pena de multa.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

IVAN CARLOS BRUM DE LIMA

FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

IVAN CARLOS BRUM DE LIMA
e
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
,
irresignados com a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Colíder-MT nos autos da ação penal n.o
0001123-62.2019.8.11.0009 [Código 117466
]
, por meio da qual foram
condenados
, respectivamente, às penas individualizadas
de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
abert
o
, além do pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato e de

07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
722 (setecentos e vinte e dois) dias-multa
, unitariamente fixados à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, ambos em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput

da Lei n.o 11.343/06
; recorrem a este eg. Tribunal
de Justiça.

No bojo da mesma sentença e após realizada “detração penal”, a pena privativa de liberdade imposta ao
primeiro recorrente
foi substituída por duas restritivas de direitos, consistente em
prestação pecuniária na ordem de 1 (um) salário mínimo e prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas, na forma e local a serem especificados pelo MM. Juízo da Execução Penal, nos termos art. 44, § 2.o, segunda parte, do Código Penal.

Por meio das razões recursais comuns de ID 33821961 ao ID 33821962,
IVAN CARLOS BRUM DE LIMA
e
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
almejam que esta última seja
absolvida
da imputação do delito de tráfico de entorpecentes diante da fragilidade probatória na demonstração da efetiva vontade de traficar e da consciência de que estava a fazê-lo, inexistindo subsunção de sua conduta a algum dos verbos do respectivo tipo penal.
Subsidiariamente
, e ainda para a
última recorrente
, requer-se a fixação da
pena-base no mínimo legal
; a aplicação da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
; a readequação do
regime inicial para o semiaberto ou outro mais brando
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
. Em relação ao
primeiro recorrente
postula-se exclusivamente a incidência da
fração máxima (2/3) pela figura privilegiada ou ao menos o
quantum
de 1/2 (metade)
, com a consequente readequação proporcional da
pena de multa
.

Contrarrazões ministeriais ao recurso defensivo são vistas no ID 33821964 ao ID 33821965, pugnando-se pelo
provimento parcial
do apelo, tão somente para r
edimensionar a pena-base de Fabiana Cristina Fensterseifer, fixando-a no mínimo legal; aplicando-se, nessa via, a causa de diminuição do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto), em isonomia ao corréu Ivan Carlos Brum de Lima, além de estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, também em relação à Fabiana Cristina Fensterseifer, a teor do que preconiza o artigo 33, § 2.o, alínea
b
, do Código Penal.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de ID 36181483, da lavra do i. Procurador de Justiça, Dr. João Batista de Almeida, opina pelo
PROVIMENTO PARCIAL
do recurso, especificamente para que seja modificado o regime de cumprimento da pena de
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em juízo de admissibilidade recursal, registra-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por aqueles que tinham capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado conjuntamente por
IVAN CARLOS BRUM DE LIMA
e
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que os ora apelantes foram denunciados e condenados como incursos nas sanções do
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
, porque no dia 21 de março de 2019, por volta das 12h45min, na residência localizada na Rua Ipiranga, n.o 519, Bairro Centro, ao lado de uma casa azul, na cidade de Colíder/MT, ambos com a vontade livre e consciente do caráter criminoso de suas respectivas condutas, foram flagrados por policiais militares mantendo em depósito e guardando substância entorpecente vulgarmente conhecida como cocaína, que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, visando a mercancia.

De acordo com o apurado, no dia e hora acima mencionados, policiais militares foram acionados, via 190, em virtude de denúncia anônima noticiando que a residência situada na Rua Ipiranga, n.o 519, Bairro Centro, ao lado de uma casa azul, na cidade de Colíder/MT, tratava-se de uma "boca de fumo", ou seja, local destinado ao comércio e uso de entorpecentes.

De posse dessa informação, os militares deslocaram-se em direção ao referido local, oportunidade em que se depararam com
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
do lado de fora da residência, a qual autorizou a entrada dos policiais militares no imóvel, momento em que flagraram
IVAN CARLOS BRUM DE LIMA
no quarto, embalando vários papelotes com porções de substância análoga à cocaína.

Em buscas encontraram, ainda, 07 (sete) aparelhos celulares; um recipiente com "papelotes picados" de plástico e pratos com resquícios de entorpecentes, totalizando
43 (quarenta e três) porções de
cocaína
com massa bruta de
12,6g (doze gramas e seis decigramas)
;
02 (duas) porções de
cocaína
compostas de pó e grânulos
, em formato de "trouxinhas",
com massa bruta de
1,2g (um grama e dois decigramas)
;
01 (uma) porção de
cocaína
em formato de pequenas pedras, totalizando 10 (dez) pequenas pedras,
com massa líquida de
1,2g (um grama e dois decigramas)
, bem como
01 (uma) porção de
cocaína
, em formato de pequenas pedras e grânulos,
com
1,0g (um grama)
de massa líquida
, o qual se tratava dos vestígios do prato.

A insurgência recursal é exclusivamente defensiva e diante da ausência de preliminares e/ou matéria de ordem pública a ser reconhecida
ex officio
, passa-se à análise das teses propriamente ditas, constantes das respectivas razões recursais
.

I – DA
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA
FORMULADA POR
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
.

A ora apelante
, FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
, almeja ser
absolvida
da imputação do delito de tráfico de entorpecentes diante da fragilidade probatória na demonstração da efetiva vontade de traficar e da consciência de que estava a fazê-lo, inexistindo, no seu entender, subsunção de sua conduta a algum dos verbos do respectivo tipo penal.

Ocorre que a
prova da materialidade
do crime

de

tráfico de entorpecentes
encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (ID 33820486); Boletim de Ocorrência n.o 2014.314302 (ID 33820487); Termo de Exibição e Apreensão (ID 33820490); Auto de Constatação Provisório de Droga (ID 33820957 e ID 33820958): Laudo Definitivo (ID 33820974); Auto de Constatação de Celular Apreendido (ID 33820978) e depoimentos testemunhais.

No que tange à
autoria delituosa
, os policiais militares ouvidos sob o crivo do contraditório [ID 33821974], Diego Robson Botan, Alexandro Granzoti Moreira e João Sabino dos Santos Silva, foram uníssonos em declarar que receberam denúncia anônima dando conta de que na casa dos apelantes funcionava uma “boca de fumo”, sendo recebidos no local justamente por FABIANA, quem autorizou o ingresso na residência e onde lograram flagrar IVAN em um dos cômodos do imóvel manuseando as substâncias entorpecentes apreendidas, especificamente procedendo ao acondicionamento de pequenas porções em sacolas plásticas recortadas, em atividade finalisticamente mercantil.

E por mais que
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
negue qualquer participação no ilícito, quer pela suposta ausência de elemento subjetivo, quer pela falta de subsunção da sua conduta ao respectivo tipo penal, fato é que a droga estava sendo manuseada pelo corréu no quarto do casal, em local visível e inclusive dentro de recipiente transparente,
ex vi
das fotos de ID 33820958.

Ademais, descredencia totalmente a tese de ausência de conhecimento por parte da apelante acerca do comércio malsão, as conversas de
watsapp
que travava com o fornecedor da droga, Leandro Firmino [ID 33820978], muito embora tenha se retratado em juízo ao negar conhecê-lo.

Como se não bastasse, o Auto de Constatação de Celular Apreendido registrou a existência de áudio retratando conversa entre FABIANA e IVAN em que aquela revelava fazer a distribuição da substância proscrita, traduzida pela seguinte frase
“eu venho aqui, pego o seu trem, levo pro povo, você me entrega fechadinho, e eu vou lá e entrego."

[ID 33820978].

Como é cediço, a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e os demais elementos de convicção, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte da apelante, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada, a qual se mostra isolada nos autos.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
a jurisprudência deste eg. Tribunal de Justiça é pacífica, materializada no enunciado orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
.
”

(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ou seja, diante desses elementos, resta inequívoca a ciência da apelante não só sobre a existência da droga como da sua efetiva participação na atividade ilícita, mesmo porque
o crime de
tráfico
de drogas é um delito de ação múltipla e permanente, de sorte que, para sua caracterização, sequer se revela imprescindível que o sujeito seja flagrado no ato da mercancia, uma vez que o art. 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006 comporta diversas condutas e, em sendo assim, pode ser cometido pela prática de qualquer uma das ações previstas no tipo penal, dentre as quais
"ter em depósito e guardar"
.

Coadunando com o entendimento acima, tem-se o enunciado da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta e. Corte de Justiça:

“Enunciado Orientativo n.o
7

-
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Por fim,
eventual condição de usuária não exclui a de traficante
, porquanto é comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Desse modo, categórica a suficiência probatória para manutenção do édito condenatório também em relação a
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
pelo crime de tráfico de entorpecentes
,
afastando-se a pretensão absolutória
.

II –
DA DOSAGEM DA PENA DE
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER E SEUS CONSECTÁRIOS.

Subsidiariamente,
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER

postula a fixação da
pena-base no mínimo legal
;

a aplicação da especial diminutiva do
artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
; a readequação do
regime inicial para o semiaberto ou outro mais brando
e a
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Extrai-se da r. sentença que assim foi dosada a pena da ora apelante,
in litteris
:

“...Compulsando os autos verifico que a ré não ostenta
antecedentes
. O grau de
culpabilidade

se revela mediano, uma vez que a mercancia de entorpecentes é atividade indecorosa
. Os
motivos
ligados ao crime são injustificáveis, mas inerentes ao tipo penal em apreço.
Circunstâncias
e
consequências
, comumente, inerentes ao tipo penal.

A
personalidade
e
conduta social

da ré, por suas vezes, são desfavoráveis
.
Ora, conforme extrato de antecedentes criminais anexo, a sentenciada
tem condenação criminal ainda não transitada em julgado
(código 69710 — Vara Única de Marcelândia/MT), de modo que este dado, a meu ver, é elemento suficiente para demonstrar sua personalidade voltada para prática de crimes, e que por via oblíqua demonstra sua conduta social desvirtuada, dado seu comportamento antissocial que traz intranquilidade a seus pares
.

Diante da presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis a pena base deve se afastar do mínimo legal, portanto, fixo a
pena base
em
07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 722 (setecentos e vinte e dois) dias-multa
.

Não há agravantes e/ou atenuante a serem consideradas.

Afasto a aplicação do § 4.o do artigo 33 da lei de drogas
, eis que conforme exposto anteriormente,
a sentenciada já possui condenação criminal, evidenciando sua dedicação às atividades criminosas
...”
(grifei – ID 33821483 – pág. 7).

Nesse cenário, emerge
inidônea
a valoração tanto da
culpabilidade
, como da
personalidade
e da
conduta social
. A primeira por ter sido negativada abstratamente, traduzindo-se como “indecorosa” a atividade desenvolvida pela apelante, ocorre que tanto assim já é reconhecida que foi erigida a um tipo penal pelo legislador. As duas últimas, por suas vezes, foram desabonadas em manifesta violação ao óbice contido na súmula n.o 444 do Colendo Superior Tribunal de Justiça –
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”
.

Desse modo e diante da inexistência do desabono de quaisquer outras circunstâncias judiciais é que a pena-base de
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
deve ser retificada para o patamar mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Inexistindo considerações a serem feitas com relação à segunda fase da dosagem da pena, escorreito, ainda, já na terceira fase dosimétrica, o afastamento da
especial diminutiva do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, justamente porque demonstrado que a ora apelante se dedica às atividades criminosas.

Acerca da idoneidade dessa conclusão é o posicionamento da jurisprudência, conforme aresto que segue:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PROCESSOS EM CURSO. REGIME PRISIONAL. MODO SEMIABERTO PARA O RÉU JOÃO ELIAS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. READEQUAÇÃO DO REGIME DO RÉU LUCAS. REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Nos termos do disposto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva...”

(STJ – AgRg no AREsp 1281319/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 19/03/2019) – grifei.

Esse também é o entendimento pacificado deste eg. Sodalício, materializado no Enunciado Orientativo n.o 52, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“52.
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°).”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, Disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, publicado em 17/05/2018) – grifei.

Logo, a pena final de
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
resta sedimentada no patamar definitivo de

05 (cinco) anos de reclusão
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato

E, diante da readequação da pena final nesta instância, bem como, não remanescendo qualquer circunstância judicial desabonada na primeira fase dosimétrica, mormente diante da primariedade técnica da ré e, considerando que a quantidade de droga apreendida não é elevada (total de
16g de cocaína
), cabível a imposição do regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da sanção,
ex vi
do artigo 33, § 2.o,
b
e § 3.o, do Código Penal.

Todavia, resta
inviabilizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que ausente o requisito do art.
44
, inciso
I
, do
Código P
enal.

III –
DA FRAÇÃO APLICADA PELA FIGURA PRIVILEGIADA RECONHECIDA EM PROL DE
IVAN CARLOS BRUM DE LIMA E SUBSEQUENTE READEQUAÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA.

Após estabelecer a pena-base de
IVAN CARLOS BRUM DE LIMA
no patamar mínimo legal, bem como registrar a inexistência de agravantes e/ou atenuantes a serem consideradas na segunda fase da dosagem penal, o MM. Juízo
a quo
reconheceu, na terceira fase dosimétrica, a especial diminutiva do § 4.o do artigo 33 da Lei de Drogas, entretanto, sem qualquer fundamentação, aplicou-lhe a fração mínima de 1/6 (um sexto),
in litteris
:

“...Verifico que o réu faz jus a causa de diminuição de pena prevista no § 4.o do artigo 33 da lei de drogas, haja vista que é tecnicamente primário, de bons antecedentes e por não haver informação segura nos autos de que o mesmo se dedique às atividades criminosas e tampouco que integre organização criminosa, por tal motivo
reduzo a pena em 1/6
perfazendo o patamar de 04 quatro anos e 02 dois meses de reclusão além de 416 quatrocentos e dezesseis dias multa, a qual torno definitiva por inexistir demais causas capazes de influir em seu cômputo...”
(grifei – ID 33821483 – pág. 6).

É cediço que o
juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4.o, da Lei de Drogas, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, porquanto possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no
quantum
que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, entretanto, deverá trazer fundamentação concreta para tanto.

Outrossim, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

In casu
, como a quantidade não se mostra significativa e a
natureza da droga, apesar de altamente nociva, não foi considerada na primeira fase dosimétrica
, retifico a fração da figura privilegiada não para o patamar máximo, mas sim para 1/2 (metade).

Nesse sentido, já decidiu a Colenda Primeira Câmara Criminal desse eg. Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT E § 4o, DA LEI No 11.343/06 – [...] – PRETENDIDA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM SEU GRAU MÁXIMO DE 2/3 – IMPOSSIBILIDADE – NATUREZA DA DROGA – COCAÍNA –FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 1⁄2 – RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – INVIABILIDADE – ACUSADA NÃO COMPROVOU SUA PROPRIEDADE LÍCITA – EFEITO DA CONDENAÇÃO – PERDIMENTO MANTIDO – RECURSO IMPROVIDO. (...)
A natureza da droga apreendida – cocaína – constitui critério idôneo para a incidência da redutora do tráfico privilegiado no grau médio (1/2), atento à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal
. (...).”
– grifei -
(TJMT, Ap 142628/2017, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 27/02/2018, publicado no DJE 02/03/2018).

Daí porque, com a incidência da
fração de 1/2 (metade) pelo reconhecimento da figura privilegiada
, encontra-se a reprimenda de
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
[readequados proporcionalmente à novel pena privativa de liberdade],
mantendo-se o dia-multa no equivalente a
1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
a qual se torna definitiva para
IVAN CARLOS BRUM DE LIMA
, frente a inexistência de outras causas modificadoras.

O regime remanesce o inicial
abert
o
, conforme artigo 33, § 2.o,
c
do Código Penal, permanecendo, de igual modo inalterada, a substituição d
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente em
prestação pecuniária na ordem de 1 (um) salário mínimo e prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas, na forma e local a serem especificados pelo MM. Juízo da Execução Penal, nos termos art. 44, § 2.°, segunda parte, do Código Penal.

IV – DA NEGATIVA DO DIREITO DE
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
RECORRER EM LIBERDADE.

Diante da última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em
07/11/2019
, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das ADC’s 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por
derrubar a possibilidade de execução provisória da pena de prisão, inclusive para condenados em 2.a instância, não há mais que se falar na compatibilização do regime inicial semiaberto com a prisão preventiva da apelante
, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade, ou seja, uma vez fixado, nesta instância
ad quem
, para a apelante
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
,
o regime inicial
semiaberto
não há que se falar em prisão preventiva (uma condição mais gravosa que aquela imposta para o próprio cumprimento da pena), sendo de rigor, portanto, em tais casos, a
expedição de alvará de soltura
pelo d. juízo de origem.

V - CONCLUSÃO

Com tais considerações, em consonância parcial com o parecer ministerial, conheço e
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao apelo manejado conjuntamente por

IVAN CARLOS BRUM DE LIMA
e
FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER
, a fim de retificar a pena-base desta última para o patamar mínimo legal e lhe readequar o regime inicial de cumprimento da pena, bem como alterar a fração da figura privilegiada (de 1/6 para 1/2) reconhecida ao primeiro, com o subsequente ajuste proporcional da pena de multa, consolidando-se suas reprimendas definitivas da seguinte forma:

-

IVAN CARLOS BRUM DE LIMA
=
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão
[preservada a substituição d
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente em
prestação pecuniária na ordem de 1 salário mínimo e prestação de serviço à comunidade ou à entidades públicas, na forma e local a serem especificados pelo MM. Juízo da Execução], em regime
aberto
, além do pagamento de
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
,
mantendo-se o dia-multa no equivalente a 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato;

-

FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER =

05 (cinco) anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, além do pagamento de

500 (quinhentos) dias-multa
, preservada a base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Fica
determinada
ao d. juízo da Vara Única da Comarca de Colíder-MT a expedição de alvará de soltura
em prol de FABIANA CRISTINA FENSTERSEIFER, clausulado com as cautelas necessárias, a fim de que seu cumprimento só se dê mediante ampla verificação acerca da inexistência de eventual outro motivo para continuar presa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020