Tribunal: TJMT
Processo: 0040639-66.2014.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-09-02
Data de publicação: 2020-09-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA– AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS – SENTENÇA REFORMADA PARA IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.
A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.
Reconhecida a improcedência da ação, cabe condenação da apelante/requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, observada a suspensão da exigibilidade (artigo 98, § 3° do CPC).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0040639-66.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Nomeação, Posse e Exercício]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS EDUARDO DE MOURA APOITIA - CPF: 951.101.191-04 (APELADO), ERIKA BORGES SOLER - CPF: 024.967.111-58 (ADVOGADO), IVAN BATISTA MORENO - CPF: 206.660.418-65 (APELADO), MILTON PEREIRA DA SILVA JUNIOR - CPF: 983.420.101-04 (APELADO), SERGIO RICARDO PROENCA - CPF: 000.416.461-00 (APELADO), WILLER SONDREI OLIVEIRA MARQUES SILVA - CPF: 010.353.851-80 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), LUCAS SCHWINDEN DALLAMICO - CPF: 053.454.719-24 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO .

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA– AÇÃO OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – NÃO COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA E VACÂNCIA DE CARGOS –
SENTENÇA REFORMADA PARA IMPROCEDENCIA DOS PEDIDOS- RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

Reconhecida a improcedência da ação, cabe condenação da apelante/requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, observada a suspensão da exigibilidade (
artigo 98, § 3° do CPC).

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Remessa Necessária de Sentença c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em desfavor da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela
no 40639-66.2014.811.0041 acolheu o pedido formulado pelos requerentes para determinar ao Estado de Mato Grosso à nomeação e posse dos requerentes no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema. Por consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

Ainda, condenou o requerido ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (id. 6828166).

Irresignado, o
Estado de Mato Grosso
interpôs recurso de apelação cível, alegando, preliminarmente, a nulidade da r. sentença, ante a não formação de litisconsórcio passivo necessário com os candidatos melhores classificados no concurso público.

No mérito, alega que os apelados não foram aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas para o cargo em questão, razão pela qual possuem a mera expectativa de direito em serem nomeados, sendo ato discricionário do Poder Público.

Afirma que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame não impõe à Administração Pública o dever de preenchê-las.

Sustenta que o fato de candidatos classificados e nomeados não terem tomado posse, não autoriza crer na existência de orçamento para a nomeação pretendida pelos apelados.

Argumenta que a contratação de empresa terceirizada não caracteriza preterição na ordem de classificação, tendo em vista que os empregados de tais empresas não realizam atividades fins do Estado.

Entende que os honorários sucumbenciais fixados na r. sentença devem ser minorados, fixando-os em patamar razoável.

Ao final, requer o provimento do recurso interposto, com a reforma da r. sentença, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais (id. 6828170, id.

6828171 e id.o 6828172).

Devidamente intimados, os apelados apresentaram contrarrazões, rechaçando os argumentos lançados na inicial, requerendo, ao final, o desprovimento do recurso interposto (id. 6828179, id. 6828180 e id.

6828181).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se no sentido de inexistir interesse público que justificasse sua intervenção (id 2541233).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EGRÉGIA CÂMARA:

Conforme relatado, cuida-se de Remessa Necessária de Sentença c/c Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em desfavor da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela
no 40639-66.2014.811.0041 acolheu o pedido formulado pelos requerentes para determinar ao Estado de Mato Grosso à nomeação e posse dos requerentes no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas. Por consequência, julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

A pretensão do Apelante é a reforma da sentença, julgando-se improcedentes os pedidos iniciais (id. 6828170, id.

6828171 e id.o 6828172).

Da análise das provas colididas ao caderno processual, verifica-se que os Apelados
foram classificados no Edital de Concurso Público n° 005/2009-SAD/MT na seguinte ordem de classificação: Willer Sondrei Oliveira Marques Silva – 127a; Milton Pereira da Silva Junior – 150a; Carlos Eduardo De Moura Apoitia —152a; e Ivan Batista Moreno – 173a
e
Sérgio Ricardo Proença- 206a
.

Desde a homologação do concurso foram chamados 81 (oitenta e um) candidatos.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido formulado na inicial para determinar ao Estado de Mato Grosso à nomeação e posse dos Apelados ao cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema.

Pois bem.

Em relação a temática exposta,
a tese firmada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame, salvo
, in verbis:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. [...]” RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311 PIAUÍ - RELATOR: MIN. LUIZ FUX)

Colhe-se do feito que os Apelados foram aprovados para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistema, nas posições 127a, 150a, 152a, 173a e 206a, fora do número de vagas.

Em consulta aos autos os apelados, embora aleguem que foram contratados 400 (quatrocentos) terceirizados, não se desincumbiram em demonstrar quantos e quais cargos eram compatíveis com o cargo que se classificaram, qual seja
Analista de Sistema
.

No que tange ao ônus da prova, ao contrário do consignado em petição inicial, vislumbra-se que não assiste razão os apelados, uma vez que, incumbe ao candidato comprovar a preterição ilegítima e a necessidade de provimento do cargo, senão vejamos:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

(...)
Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

(...)
Sendo assim, cumpria ao interessado demonstrar cabalmente, como indicado no RE 837.311/PI, que a contratação temporária, no caso concreto, fugia à autorização constitucional, segundo a compreensão sufragada pelo Supremo Tribunal Federal, e que causava a preterição ao aventado direito à nomeação, sob pena de denegação da ordem.

8. Agravo interno não provido.” (AgInt no RMS 51.350/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)

O
múnus
de comprovar o fato constitutivo dos seus direitos recaem sobre os Autores, ora Apelados, que no presente caso não se desvencilharam.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.

No caso dos autos, tem-se que os Apelados foram classificados em
127a, 150a, 152a, 173a e 206a posições
, sendo que o edital ofereceu 39 vagas de ampla concorrência, até a impetração do pedidos haviam sido chamados 81 (oitenta e um); ademais, existem outros candidatos que foram melhor classificados que a Apelados, assim a acolhida da pretensão geraria preterição aos outros candidatos que embora aprovados acima do número de vagas ofertadas pelo edital, ficaram mais bem posicionados que os Apelados, o que traduziria também violação da isonomia.

Registre-se ainda, a possibilidade da Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece confirmação a sentença, já que a pretensão dos apelados exposta na exordial não se sustenta, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2.
Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada
(RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que
os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários
, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários,
só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlata
s
no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.(RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Por fim, com relação às supostas vagas criadas pela Lei Estadual no 10.052/2014, que transformou o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo em Analista Administrativo, a parte recorrida não se desincumbiu do ônus de provar que houve a criação de vagas específicas do referido cargo para o perfil de
Analista de Sistema
, em número suficiente para abarcar as classificações que obtiveram no concurso público, até mesmo porque a lei em questão não contempla a distribuição dos perfis relativos aos cargos criados, cabendo à Administração, com base nos critérios de conveniência e oportunidade, efetuar a distribuição como melhor lhe aprouver.

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária, para o cargo de ANALISTA DE SISTEMA, em número suficiente a atingir as colocações dos Apelados no certame, a reforma da sentença se trata de medida imperativa.

Com essas considerações,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, o que faço para
REFORMAR A SENTENÇA

recorrida e julgar improcedentes os pedidos da inicial com fulcro no artigo 487, I do CPC
e, consequentemente, condenar os requerentes ao pagamento de custas e despesas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 10 % (dez por cento) do valor da causa (art.85, §2°, CPC).

Em sede de reexame,
RETIFICO,
a sentença para julgar improcedentes os pedidos da inicial com fulcro no art. 487, I do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2020