Tribunal: TJMT
Processo: 0000898-17.2017.8.11.0040
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-04-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO – VAGA EM ESCOLA PÚBLICA - PREFERENCIALMENTE EM UNIDADE ESCOLAR MAIS PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA DO MENOR - DIREITO CONSTITUCIONAL – ARTIGOS 6o E 205 DA CF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - PRELIMINAR DE CHAMAMENTO AO PROCESSO - REJEITADA - RECURSO CONHECIDO PROVIDO.
1. “Em se tratando de direito à educação, a responsabilidade pelo atendimento das ações é solidária, sendo facultativo à parte propor a demanda contra quaisquer dos entes públicos federados, sem que exista a necessidade de formação de litisconsórcio entre eles. (TJ-RS - AC: 70080374408 RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Data de Julgamento: 26/03/2019, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/04/2019)”.
2. “Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.” (N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)
3. A responsabilidade do Estado em prover a educação, não está restrita somente às crianças, mas também aos adolescentes, conforme estabelecido pela Lei no. 9.396/96, de diretrizes e bases da educação nacional.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000898-17.2017.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), LEONI APARECIDA DE LIMA - CPF: 019.151.871-92 (APELADO), MUNICÍPIO DE SORRISO - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), LEONI APARECIDA DE LIMA - CPF: 019.151.871-92 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), FLAVIO HENRIQUE DE FREITAS - CPF: 053.097.256-52 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - SORRISO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (TERCEIRO INTERESSADO), M. K. D. L. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO – VAGA EM ESCOLA PÚBLICA - PREFERENCIALMENTE EM UNIDADE ESCOLAR MAIS PRÓXIMA DA RESIDÊNCIA DO MENOR -
DIREITO CONSTITUCIONAL – ARTIGOS 6o E 205 DA CF – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

-
PRELIMINAR DE CHAMAMENTO AO PROCESSO - REJEITADA -

RECURSO CONHECIDO PROVIDO.

1. “
Em se tratando de direito à educação, a responsabilidade pelo atendimento das ações é solidária, sendo facultativo à parte propor a demanda contra quaisquer dos entes públicos federados, sem que exista a necessidade de formação de litisconsórcio entre eles. (TJ-RS - AC: 70080374408 RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Data de Julgamento: 26/03/2019, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/04/2019)”.

2. “Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.” (N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

3.
A responsabilidade do Estado em prover a educação, não está restrita somente às crianças, mas também aos adolescentes, conforme estabelecido pela Lei no. 9.396/96, de diretrizes e bases da educação nacional.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE SORRISO
contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que julgou procedente o pleito inicial da Ação Civil Pública com pedido de tutela de urgência no
0000898-17.2017.8.11.0040 (código 165768), ajuizado pelo Ministério Público do Estado do Mato Grosso, condenando o Município de Sorriso e o Estado do Mato Grosso à disponibilizarem vaga ao menor Matheus Kauã de Lima, ora representado na presente ação pelo Ministério Público Estadual, em escola mais próxima de

sua residência.

Em seu recurso a Fazenda Pública Municipal postula preliminarmente, que seja deferido o pedido de chamamento ao processo, a fim de que a União e o Estado do Mato Grosso passem a integram o polo passivo da lide, dada a responsabilidade solidária entre os entes federados.

No mérito, sustenta que deve-se observar a capacidade e espaço físico da creche, bem como a violação da fila de espera para vagas já existentes nas escolas e a independência dos Poderes.

Ainda, assevera que deve se considerar que as despesas municipais são destinadas à investimentos e despesas na área da educação, conforme percentual determinado por lei e que, o termo de ajuste de conduta celebrado entre o Município de Sorriso e o Ministério Público, na qual compromete-se a implantar 480 (quatrocentos e oitenta) vagas, demonstram que a municipalidade tem empreendido esforços para atender à demanda educacional em atenção ao Princípio da Reserva do Possível.

Contrarrazões no sentido de desprover o apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O – PRELIMINAR – CHAMAMENTO AO PROCESSO

Egrégia Câmara:

O Município de Sorriso aduz, em sede de preliminar, o chamamento da União e do Estado de Mato Grosso ao processo, ao argumento de que a responsabilidade quanto ao direito à educação é solidária de todos os entes federados.

Contudo, razão não lhe assiste, eis que não se trata de litisconsórcio necessário, posto que o caso não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 114 do Código de Processo Civil, que diz:

“Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”.

De outro norte, considerado que se trata de direito à educação, garantido constitucionalmente, exigir-se a citação de todos os entes federados, seria até um óbice ao jurisdicionado que pretende ver seu direito fundamental atendido.

Vai daí que, por se tratar de litisconsórcio facultativo, cabe à parte ajuizar a ação em face de quaisquer entes federados.

Veja o entendimento jurisprudencial, neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE ENCANTADO. EDUCAÇÃO INFANTIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. VAGA EM CRECHE. TURNO INTEGRAL. CHAMAMENTO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL À LIDE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Preliminar - Em se tratando de direito à educação, a responsabilidade pelo atendimento das ações é solidária, sendo facultativo à parte propor a demanda contra quaisquer dos entes públicos federados, sem que exista a necessidade de formação de litisconsórcio entre eles. Direito à Educação É reconhecido o dever do Município de assegurar vaga em creche e pré-escola à criança de até cinco anos de idade, diante do direito fundamental de acesso à educação infantil, forte no artigo 208, IV, da CF/88, bem como consoante a organização do sistema de ensino posta no artigo 211, § 2o, também da Lei maior. No mesmo norte são as diretrizes constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente e a jurisprudência maciça na matéria. Turno Quanto ao turno, razoável que a matrícula em turno integral seja concedida apenas quando há efetiva necessidade comprovada, hipótese essa que se verifica na espécie, conforme documentação dos autos. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DO ENTE PÚBLICO. UNÂNIME.

(TJ-RS - AC: 70080374408 RS, Relator: Helena Marta Suarez Maciel, Data de Julgamento: 26/03/2019, Vigésima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/04/2019)

Ademais, estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 211, § 2o que o Município deverá atuar prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil,
in verbis:

“Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. (...) § 2o - Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.”

Em conformidade com as determinações constitucionais, está a Lei 9.394/96 que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, que, prevê, especificamente no art. 11, V:

“Art. 11 - Os Municípios incumbir-se-ão de: V - oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino”
.

Diante disso, denota-se que, em que pese o dever estatal, deva atuar em regime de colaboração entres os entes federados, no que concerne à educação infantil e ensino fundamental, a atuação do Município, classifica-se como prioritária, com relação aos demais entes, razão a qual, desnecessária a integração daqueles no polo passivo da ação, eis que não se trata de litisconsórcio necessário.

Demais disso, com base nestes fundamentos, é o entendimento deste Tribunal, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MEDIDA PROTETIVA. MATRÍCULA EM CRECHE. PRELIMINAR. CHAMAMENTO DA UNIÃO E DO ESTADO AO PROCESSO. REJEITADA. DIREITO GARANTIDO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRECEDENTES DO STF. PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. DESCABIMENTO. MULTA COERCITIVA. AFASTADA. SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nas ações em que se discute a disponibilização de vagas em escolas, não é outro o entendimento de que compete ao Município adotar providências para cumprimento das obrigações constitucionais, garantindo o acesso de todas as crianças ao ensino. 2. É dever do Estado (lato sensu) assegurar o atendimento de crianças de zero a cinco anos, em creche ou pré-escola, mediante a garantia de Educação Infantil, nos termos do art. 208, IV, da CF, cuja competência foi atribuída ao município pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei no 9.394/96). 3. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao seu pleno desenvolvimento, com acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência (Lei no 8.069/90, art. 53, V). 4. Deve ser afastada a multa diária, pois, é notório que o encargo desta acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

(N.U 0006213-31.2014.8.11.0040, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 02/04/2018)

Ante essas considerações,
rejeito a preliminar de chamamento ao processo.

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível que visa a reforma da sentença proferida pelo Magistrado
a quo
que condenou
o MUNICÍPIO DE SORRISO a disponibilizar vaga para o adolescente Matheus Kauã de Lima, representado nos autos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO, em estabelecimento de ensino próximo à sua residência.

A tutela de urgência foi concedida em 10/02/2017 pelo magistrado
a quo
, tendo sido confirmada na análise do mérito em 15/02/2018, quando da procedência da inicial. Colhe-se da parte dispositiva:

“(...) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, para, confirmando os efeitos da tutela de urgência antecipatória, condenar os requeridos a disponibilizarem vaga ao menor Matheus Kauã de Lima em escola mais próxima a sua residência, em série que deverá regularmente cursar, no prazo de 10 (dez) dias. Em consequência, DECLARO EXTINTO o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil.

Com essas considerações
,
passo à análise conjunta da remessa necessária e do recurso de apelação.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO,
representando o adolescente,
Matheus Kauã de Lima
, ajuizou, em
08/02/2017,
Ação Civil Pública com Pedido de Tutela Antecipada no
0000898-17.2017.8.11.0040
contra
o MUNICÍPIO DE SORRISO
e o
ESTADO DO MATO GROSSO,
visando vaga para o ensino fundamental em escola pública próxima à residência do menor.

Sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Aliado a isso, a Lei 9.394/1996 que dispõe sobre as diretrizes e bases da educação nacional, atribuiu aos Municípios a incumbência de oferecer, além da educação infantil em creches e pré-escolas, o ensino fundamental, como se vê:

Art. 11. Os Municípios incumbir-se-ão de:

I - organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados;

II - exercer ação redistributiva em relação às suas escolas;

III - baixar normas complementares para o seu sistema de ensino;

IV - autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino;

V -
oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental
, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

VI - assumir o transporte escolar dos alunos da rede municipal.

(Incluído pela Lei no 10.709, de 31.7.2003)

Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica.

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

De mais a mais, oportuno salientar que, em que pese não se trate de litisconsórcio necessário, conforme elucidado em tópico anterior, tal fato não exime a responsabilidade do Estado do Mato Grosso, já que se trata de responsabilidade solidária dos entes federados, os quais devem atuar em regime de colaboração, conforme consta do art. 211 da CF/88:

“Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino. (...) § 2o - Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.”

Ademais em um sentido mais amplo, não há que se falar que a determinação para disponibilização da vaga formulada compromete a aplicabilidade do princípio da Reserva do Possível, visto que, por se tratar de questão constitucional, não há que se falar em exonerar os entes públicos de suas obrigações, sobretudo porque, no caso, não existe comprovação de que não têm condições financeiras para disponibilizar.

Ora, não há como limitar direitos sociais, empregando o princípio da reserva do possível e desconsiderando as garantias constitucionais.

Nesse sentido é entendimento adotado por este Sodalício:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DIREITO À EDUCAÇÃO – ABERTURA DE VAGAS EM CRECHE - CRIANÇAS QUE AGUARDAM VAGAS NA REDE PÚBLICA - ATO DO JUDICIÁRIO QUE NÃO VIOLA O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA EM FACE DO DESCUMPRIMENTO DO ENCARGO PÚBLICO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – RESERVA DO POSSÍVEL – INAPLICABILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA. 1. A educação infantil é prerrogativa constitucional indisponível, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a creches e unidades pré-escolares.2. Somente de forma excepcional o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas, ou seja, apenas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. 3. Inaplicável o princípio da reserva do possível com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhes são atribuídos por força de normas constitucionais.

(N.U 0017908-04.2011.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 26/07/2019)

Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão acima mencionado proferido pela Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro que afasta com brilhantismo a alegação de reserva do possível,
in verbis:

Logo, o deferimento de tutela judicial a fim de imputar ao ente público a adoção de políticas públicas não ofende o princípio da separação dos poderes concebido na Constituição Federal, em seu artigo 2o, porque, na hipótese, a intervenção do Judiciário ocorre no controle da constitucionalidade das políticas públicas, procedendo à outorga da tutela específica para que a Administração providencie o necessário e destine a verba correspondente à criação de novas vagas nas creches municipais, de forma a garantir o direito à educação e a dignidade das crianças de zero a cinco anos.

Em outras palavras, o Poder Judiciário pode atuar na prerrogativa de implementar políticas públicas se e quando os órgãos estatais competentes descumprem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vindo a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional.

Por outro lado, se não há vagas, não é prudente, simplesmente, ordenar a matrícula da criança, na medida em que o ente público só teria como cumprir a ordem matriculando um número excedente de alunos, o que seria prejudicial e colocaria em risco a segurança de todas as crianças.

Entretanto, o Estado deve cumprir a obrigação de providenciar melhores estruturas, abrir vagas, atendendo a legislação quanto ao número de professores e cuidadores, inclusive. Somente depois deve-se determinar a matrícula.

De igual modo, descabe a tese do princípio da reserva do possível, com a finalidade de desincumbir o ente público dos deveres que lhe são atribuídos por força de normas constitucionais.

Observa-se, também, que há lista de espera de crianças que aguardam matrícula em creche da rede municipal de Várzea Grande/MT (duzentas crianças), lista esta que, aliás, serviu de base para a fundamentação do ajuizamento da ação civil pública, situação que conclama um juízo apurado de conveniência (ID7196881).

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

“APELAÇÃO CÍVEL/REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE COISA JULGADA E LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO - REJEIÇÃO - MATRÍCULA DE MENOR EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - COMPROVAÇÃO - SEGURANÇA CONCEDIDA - CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA.
A insuficiência de vagas para atendimento da demanda fere o direito constitucionalmente consagrado à educação. A obrigação do Município, nesta seara, é patente, considerando que o art. 227 da CRFB lhe impõe o dever de "assegurará criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à educação", de molde a mitigar a aplicação das cláusulas da reserva do possível e do mínimo existencial.
(...)” (STJ - AREsp 605304 MG 2014/0282224-1. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN, publicação: 11.12.2014). (destaquei)

Assim, foge à razoabilidade a alegação de reserva do possível e falta de previsão orçamentária, uma vez que a municipalidade teve tempo para incluir nos orçamentos dos anos subsequentes à propositura da ação verbas para eliminar os problemas crônicos e programar o emprego de verbas públicas para esta finalidade.

Frise-se, que a responsabilidade do Estado em prover a educação, não está restrita somente às crianças, mas também aos adolescentes, conforme estabelecido pela Lei no. 9.396/96, de diretrizes e bases da educação nacional, em seu art. 4o, I, que prevê:

“Art. 4o O dever do Estado com educação escolar pública será

efetivado mediante a garantia de:

I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, organizada da seguinte forma: a) pré-escola; b) ensino fundamental; c) ensino médio; (...)”

Assim, resta cristalina a obrigação do município em oferecer ensino, disponibilizando vaga e efetivando a matrícula do adolescente, de acordo com a necessidade de cada caso.

Cumpre esclarecer que não desconheço as dificuldades orçamentárias do Município, mas como já fundamentado, é obrigação do ente municipal oferecer educação em ensino fundamental e médio, garantindo o direito fundamental do menor à educação, independente do seu planejamento financeiro.

De outro norte, tem-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) determina, no art. 53, inciso V, que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência da criança. Confira:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

(...)

V -
acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência
, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

Contudo, a interpretação da alusiva norma, deve ser dar, em conformidade com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que a disponibilização da vaga em escola pública, seja “preferencialmente”, em unidade escolar próxima da residência do menor e, não, obrigatoriamente.

Isso porque não seria coerente determinar de imediato ao Município que disponibilize vaga próxima à residência do menor quando restar demonstrado que inexiste a aludida vaga e ainda, quando houver lista de espera, a qual não pode ser desconsiderada, sob pena de violação aos princípios da isonomia e impessoalidade.

Ademais, este é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, como se vê dos julgados abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA PROTETIVA –PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE RECURSAL- AFASTAMENTO – MÉRITO – DISPONIBILIZAÇAO DE VAGA EM UNIDADE ESCOLAR – CRITÉRIO GEOGRÁFICO – INCISO V, ART. 53 DO ECA - O MUNICÍPIO QUEM DEVE ADOTAR POLÍTICAS PÚBLICAS EFETIVAS NO SENTIDO DE DISPONIBILIZAR A VAGA EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO PRÓXIMO Á RESIDÊNCIA DO MENOR – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO. De acordo com as normas insculpidas na Carta Magna, conforme preceituado pelos artigos 205 e 208 da Constituição Federal, é um direito de todos e dever do Estado, devendo ser disponibilizada de forma obrigatória e gratuita, de acordo com a necessidade de cada caso. O disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade. Na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, condicionada à análise de disponibilidade. Em que pese, os agravados já estejam matriculados e frequentando a unidade escolar, se não houver vaga em escola próxima à residência do menor, deve o Município providenciar em outra localidade que seja acessível aos pais do menor.

(N.U 1010272-92.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO À EDUCAÇÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 - MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - LISTA DE ESPERA - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO. 1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

(N.U 0003159-98.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019)

Oportuno apenas registrar que a celebração de Compromisso de Ajustamento de Conduta firmado entre o Apelante e o Ministério Público Estadual, em que o Município se comprometeu a implantar cerca de 480 (quatrocentos e oitenta) vagas com a finalidade de disponibilizar o número necessário de vagas, verifico que em nada interfere na causa de pedir dos autos. Pelo contrário, corrobora ainda mais, sua responsabilidade em disponibilizar as vagas para crianças e adolescentes, em escolas públicas, conforme determinado na sentença prolatada pelo juízo
a quo
.

Partindo dessas premissas, conclui-se que deve ser mantida a sentença, no que se refere à responsabilidade do ente público em assegurar à criança ou ao adolescente, vaga em instituição pública de ensino e, devendo ser reformada a decisão, reconhecendo a inexistência de obrigatoriedade em disponibilizar a vaga em unidade escolar próxima a residência da criança, quando restar demonstrada a ausência de vagas e quando houver fila de espera.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PROVIMENTO

para o fim de assegurar ao impetrante a matrícula no ensino fundamental, preferencialmente, em unidade escolar mais próxima da residência do menor, salvo nos casos em que demonstrada a ausência de vagas, e em sede de remessa necessária, mantenho a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2020