Tribunal: TJMT
Processo: 0004308-98.2011.8.11.0006
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-08-19
Data de publicação: 2021-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – 1. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA SUSCITADA PELA PGJ QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – ACOLHIMENTO – PRESCRIÇÃO VERIFICADA – PUNIBILIDADE EXTINTA EM RELAÇÃO A TAL DELITO – 2. RECURSO DEFENSIVO – 2.1. PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DE ATENUANTE A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL – 2.2. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33 DA LEI No. 11.343/06, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 – POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS DA BENESSE – 2.3. PENA FINAL READEQUADA PARA 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E REAJUSTADO O REGIME INICIAL PARA O ABERTO E SUBSTITUÍDA A SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PREQUESTIONAMENTO – APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Inexistindo impugnação recursal ministerial em relação à pena concretamente aplicada pelo cometimento do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, tem-se o trânsito em julgado da sentença condenatória quanto a tal delito, porquanto tornou-se imutável a sanção então cominada ao apelante. E, constatado que, entre a publicação da sentença condenatória até o presente momento, transcorreu interregno temporal superior a 4 (quatro) anos, o qual ultrapassa o prazo prescricional previsto no inciso V do artigo 109 do Código Penal, aplicável à pena estabelecida em concreto na sentença condenatória, qual seja, 1 (um) ano de detenção, de rigor o acolhimento da tese suscitada pela i. PGJ, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do apelante em relação ao crime posse irregular de munição de uso permitido, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, nos termos do art. 109, incisos V e art. 110, §1o, ambos do Código Penal;
2.1. A incidência de circunstância atenuante não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.o 231 do STJ.
2.3. Tendo em vista omissão do julgador na terceira etapa dosimétrica quanto à especial diminutiva prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, deve ser-lhe reconhecida a minorante em questão, na fração máxima de 2/3 (dois terços) como postulado, por total preenchimento dos requisitos dessa benesse;
2.4. Impõe-se a fixação do regime aberto para início do cumprimento da reprimenda ao sentenciado que teve a pena redimensionada para patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não cometeu crime com violência ou grave ameaça à pessoa, é tecnicamente primário e as circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas não o desfavorecem, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP;
3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais;
Recurso defensivo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004308-98.2011.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[De Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO SERGIO RIBEIRO SILVA (APELANTE), JOSE FRANCISCO NUNES - CPF: 004.563.441-60 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDESON RIBEIRO DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO –
1
. PRELIMINAR DE
PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA SUSCITADA PELA PGJ
QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO – ACOLHIMENTO – PRESCRIÇÃO VERIFICADA – PUNIBILIDADE EXTINTA EM RELAÇÃO A TAL DELITO –
2.
RECURSO DEFENSIVO –

2.1
.
PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DE ATENUANTE A FIM DE REDUZIR A PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SÚM. 231 DO STJ – PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL –
2.2.
INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO §4.o DO ART. 33
DA LEI No. 11.343/06, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 –
POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS DA BENESSE –
2.3.
PENA FINAL READEQUADA PARA 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO E REAJUSTADO O REGIME INICIAL PARA O ABERTO E SUBSTITUÍDA A SANÇÃO CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS –
PREQUESTIONAMENTO –
APELO PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.
Inexistindo impugnação recursal ministerial em relação à pena concretamente aplicada pelo cometimento do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, tem-se o trânsito em julgado da sentença condenatória quanto a tal delito, porquanto tornou-se imutável a sanção então cominada ao apelante. E, constatado que, entre a
publicação da sentença condenatória até o presente momento
, transcorreu interregno temporal superior a 4 (quatro) anos, o qual ultrapassa o prazo prescricional previsto no inciso V do artigo 109 do Código Penal, aplicável à pena estabelecida em concreto na sentença condenatória, qual seja, 1 (um) ano de detenção, de rigor o acolhimento da tese suscitada pela i. PGJ, com a consequente declaração de extinção da punibilidade do apelante em relação ao crime posse irregular de munição de uso permitido, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, nos termos do art. 109, incisos V e art. 110, §1o, ambos do Código Penal;

2.
1.
A incidência de circunstância atenuante não deve conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal na segunda fase dosimétrica, sob pena de ofensa ao princípio da reserva legal e à regra disposta no enunciado de Súmula n.o 231 do STJ.

2.3.
Tendo em vista omissão do julgador na terceira etapa dosimétrica quanto à especial diminutiva prevista no §4o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006, deve ser-lhe reconhecida a minorante em questão, na fração máxima de 2/3 (dois terços) como postulado,
por total preenchimento dos requisitos dessa benesse
;

2.4.
Impõe-se a fixação do regime aberto para início do cumprimento da reprimenda ao sentenciado que teve a pena redimensionada para patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não cometeu crime com violência ou grave ameaça à pessoa, é tecnicamente primário e as circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas não o desfavorecem, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP;

3.
A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais;

Recurso defensivo parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA
em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos da ação penal n.o 4308-98.2011.811.0006 – código 135260, que o
condenou
pela prática, em concurso material, dos crimes previstos no
artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006
e
art. 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento
, às respectivas penas de
5 (cinco) anos de reclusão
e
1 (um) ano de detenção
, no regime inicial
fechado
,

e
510 (quinhentos e dez) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, e de outro lado, o
absolveu
da prática do delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei de Drogas, nos moldes do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Ainda, no mesmo decreto judicial, os codenunciados
VALDESON RIBEIRO DA SILVA
e
JOSÉ FRANCISCO NUNES
foram
absolvidos
da imputação da prática dos delitos de
tráfico de drogas
e
associação para o tráfico
, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID 30043495 e ID 30043496, o apelante insurge-se tão somente em face da dosagem da reprimenda, pretendendo:
i)
que a aplicação da atenuante da
confissão espontânea

conduza a pena intermediária à patamar abaixo do mínimo legal
, com fulcro nos princípios da isonomia, da individualização da pena e da legalidade;
ii)
a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06
, na sua
fração máxima de 2/3

(dois terços)
, diante do alegado preenchimento dos requisitos para tanto;
iii)
a
substituição da pena privativa de liberdade
por sanções
restritivas de direitos
e, enfim;
iv)
a
alteração do regime
inicial de cumprimento da pena, do semiaberto
para o aberto.

Ao final,
prequestiona
toda a matéria constitucional e infraconstitucional relativa à tese deduzida no recurso, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Em contrarrazões vistas no ID 30043497 e ID 30043498, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça,
por meio de parecer
encartado no ID 36489995,
subscrito pelo d. Procurador de Justiça, Dr. Jorge da Costa Lana, opinou pelo reconhecimento da
prescrição da pretensão punitiva estatal
em relação ao
delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido
, com a extinção da punibilidade do apelante
e, n
o mérito, pelo
parcial provimento
do apelo, apenas para aplicar a causa especial de diminuição prevista no §4
o do art. 33 da Lei no. 11.343/06.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PREJUDICIAL DE MÉRITO ARGUIDA PELA PGJ
–
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI [RELATOR]

Egrégia Câmara:

A d. Procuradoria-Geral de Justiça aduz em seu parecer, como prejudicial de mérito, a prescrição intercorrente da pretensão punitiva do Estado à vista da pena em concreto do crime do art. 12,
caput
, da Lei n.o 10.826/03, a fim de ver reconhecida a extinção da punibilidade do apelante.

Deveras, detidamente analisados os autos, verifico que
a pretensão punitiva estatal encontra-se fulminada pela prescrição
, tornando
PREJUDICADO
o recurso da Defesa, nesse ponto.

Conforme é cediço, a prescrição da pretensão punitiva constitui-se na perda do direito de punir do Estado em decorrência da sua inércia durante um determinado lapso temporal, não mais persistindo, pois, o seu interesse na repressão do crime, e a teor do art. 61 do CPP, por ser matéria de ordem pública, a prescrição pode e deve ser reconhecida até mesmo de ofício, a qualquer tempo, e em qualquer grau de jurisdição.

Além disso, existem duas formas de se computar a prescrição da pretensão punitiva, sendo a primeira pela
pena em abstrato
, quando se utiliza a sanção máxima prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora; e a segunda, pela
pena concretamente aplicada ao réu
, que ocorre quando já houve o trânsito em julgado da sentença condenatória, ao menos para a acusação, tornando-se concreta a reprimenda porque não se pode, em recurso exclusivo da defesa, aumentar-se a quantidade da punição, que passa a servir de base de cálculo do prazo prescricional.

Na hipótese em exame,
o apelante foi condenado à pena privativa de liberdade em relação ao crime previsto no art. 12,
caput
, do Estatuto do Desarmamento no patamar de 1 (um) ano de detenção
, e considerando que o órgão ministerial foi cientificado da r. sentença em 10/12/2015 [a teor do carimbo aposto à pág. 3 do ID 30041491], não tendo interposto qualquer recurso até o presente momento, tenho que
a condenação já transitou em julgado para a acusação
, regulando-se o prazo prescricional pelo
quantum
da pena concretamente aplicada.

Logo, de acordo com a regra do art. 110, §1o c/c o art. 109, V, ambos do Código Penal,
o prazo prescricional aplicável à espécie é o de 4 (quatro) anos
, a ser computado na modalidade intercorrente, ou seja, da publicação da r. sentença condenatória até o presente momento.

Na hipótese, o delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido ocorreu no dia
07/04/2011
; a denúncia
foi recebida
em
23/09/2011
consoante
pág. 4 do ID 30037105
; e de acordo com a informação disponível no sistema interno informatizado
Primus
,
a r. sentença condenatória foi publicada em
24/11/2015
, quando restou entregue do Gabinete para a Secretaria da Terceira Vara Criminal da Comarca de Cáceres, e de acordo com o art. 389 do CPP,
“[a] sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim”
.

Posteriormente, em razão dos vícios apontados pela i. Defesa acerca da intimação da sentença condenatória, o juízo anulou todos os atos realizados após a prolação do
decisum
, o que possibilitou a interposição do presente recurso.

Desta feita, levando-se em consideração a pena privativa de liberdade concreta e isoladamente aplicada ao apelante quanto ao delito de posse irregular de munição, porquanto
se passaram mais de 4 (quatro) anos entre
a publicação da sentença condenatória (
24/11/2015
) até o presente momento
,
resta evidenciado que o Estado perdeu
o seu direito de punir o delito em questão, deixando prescrever a pretensão punitiva.

À vista, portanto, da demora na prestação jurisdicional, deve ser declarada extinta a punibilidade do apelante, ante a prescrição da pretensão punitiva na modalidade intercorrente,
prejudicial de mérito que ora pronuncio
,

nos termos do art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1o, todos do Código Penal.

Em tempo, registre-se que os efeitos da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal equivalem aos da absolvição, não sendo o nome do réu lançado em rol de culpados, muito menos a sentença condenatória é considerada para fins de reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência, ou seja, é como se a condenação jamais houvesse existido.

Ademais, se o pagamento das custas processuais constitui-se num dos efeitos da condenação, em sendo extinta a punibilidade do agente, desaparece também a sua obrigação de quitar tais custas.

Registre-se, que antes mesmo dos autos aportarem nesta eg. Corte de Justiça (Ofício de remessa para esta instância datado de 16/12/2019 – ID 30044483), a pretensão punitiva já se encontrava fulminada pela prescrição.

Sendo assim, impõe-se o acolhimento da tese suscitada no parecer ministerial, razão pela qual
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA
em relação ao crime de
posse irregular de munição de uso permitido [art. 12 da Lei n. 10.826/2003]
, ante a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade intercorrente, nos termos do art. 107, IV e art. 109, V, c/c art. 110, §1o, todos do Código Penal.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada a questão preliminar arguida pela i. Cúpula Ministerial, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é tempestivo, foi interposto por quem tinha capacidade e legitimidade para fazê-lo, e a medida alçada afigura-se adequada e necessária para se atingir o fim colimado, pelo que
CONHEÇO
do apelo interposto pelo réu
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA
, uma vez que presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Narra a exordial acusatória que
entre os meses de março e abril de 2011, na localidade denominada “Nova Cáceres ou Assentamento Sadia”, na cidade de Cáceres-MT, os denunciados
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA, VALDESON RIBEIRO DA SILVA
e
JOSÉ FRANCISCO NUNES
, associaram-se para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o delito de tráfico de drogas e ainda, no dia
07/04/2011
, por volta das 08h30, na mencionada localidade, os mesmos
traziam consigo
e
guardavam
para fins comerciais, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar,
18 (dezoito) trouxinhas, pesando ao todo 3,39g (três gramas e trinta e nove centigramas), 01 (uma) porção, com peso de 3,89g (três gramas e oitenta e nove centigramas), todas de COCAÍNA,
além de
01 (uma) trouxinha, contendo 0,16g (dezesseis centigramas) de MACONHA,
substâncias entorpecentes capazes de determinar a dependência física e psíquica.

Ressai da exordial acusatória que, na data do fato, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão, investigadores de polícia deslocaram até a supracitada região, cuja investigações mencionavam tratar-se de um ponto de comercialização de drogas. No endereço encontravam-se os três denunciados, os quais ao avistar a guarnição policial, tentaram empreender fuga, no entanto, sem êxito. Durante revista pessoal, os policiais localizaram na roupa íntima do denunciado
ANTÔNIO SÉRGIO
, 18 (dezoito) trouxinhas e 01 (uma) porção maior, todas de cocaína, 01 (uma) trouxinha de maconha, o numerário de R$ 97,50 (noventa e sete reais e cinquenta centavos) e, na busca na residência, pedaços de plásticos utilizados para embalar substâncias ilícitas.

Apurou-se ainda, que o increpado
ANTÔNIO SÉRGIO,
possuía no interior do imóvel armas de fogo e munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo em determinação legal ou regulamentar.

Diante destes fatos,
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA
foi
denunciado
e, após o transcurso do devido processo legal,
condenado
como incurso nas penas dos crimes de narcotráfico e posse irregular de arma de fogo de uso permitido, contexto em que exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

DA ALMEJADA REDUÇÃO DA SANÇÃO INTERMEDIÁRIA PARA PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL

A partir da sentença impugnada, depreende-se que a pena-base imposta ao apelante quanto ao delito de tráfico de drogas estabeleceu-se no
quantum
mínimo previsto em lei, isto é, em
05 (cinco) anos de reclusão
e pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, bem como é possível inferir que, ato contínuo,
a sanção intermediária quedou-se em idêntico patamar
, pois, não obstante o reconhecimento por parte do d. juízo
a quo
quanto à presença da atenuante relativa à
confissão espontânea
do réu, a redução da reprimenda aquém do mínimo legal esbarraria na regra insculpida no
enunciado n.o 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça
.

A propósito, transcrevo os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“...E, considerando, assim as circunstâncias judiciais, fixo-lhe, pois, a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Existe a atenuante prevista no artigo 65, inciso I do Código Penal, haja vista que o réu confessou em seu interrogatório a prática do crime, no entanto, deixo de aplicá-la, pois, a pena já se encontra em seu mínimo legal, não podendo ser aplicada pena inferior, conforme preceitua a súmula 234 do STJ, vejamos:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
(ID 30041491 – pág. 1).

Deveras,
procedeu em acerto
o magistrado da instância singela.

Como se sabe, ao contrário do que ocorre com as
causas gerais ou especiais de aumento e de diminuição

de pena
, computadas na terceira etapa do cálculo dosimétrico trifásico preceituado pelo art. 68 do Código Penal, a Lei
não
balizou parâmetros específicos ou estabeleceu limites mínimos e máximos acerca do
quantum
a ser exasperado e reduzido
na

segunda fase da individualização da pena
em função da incidência de
circunstâncias legais
agravantes
e
atenuantes
.

Todavia, há que se ter em princípio que, da mesma forma que as circunstâncias
agravantes
não detêm o condão de exasperar a reprimenda além do limite
máximo
abstratamente previsto no preceito secundário da norma, a presença de circunstâncias
atenuantes
tampouco se presta a reduzir a pena privativa de liberdade já fixada no patamar seu
mínimo
, inclusive sob pena de
ofensa ao princípio da reserva legal
, estampado no
art. 5.o, inc. XXXIX, da Constituição Federal
, uma vez que tais circunstâncias atenuantes e agravantes
são genéricas e não compõem ou integram o tipo penal
.

Dito de outra forma,
na fase judicial da individualização da pena, o julgador está obrigado a
dosá-la dentro dos parâmetros estipulados pelo legislador ao criminalizar a conduta,
sem possibilidade de ultrapassá-los
,
salvo quando o próprio tipo penal estabelecer causas de aumento ou de diminuição
, o que se dá com vistas justamente a
vedar a ocorrência de arbítrio e salvaguardar a legalidade das decisões judiciais
, de modo que,
ao revés de ofender o princípio da legalidade, tal qual sustentado pelo apelante, a regra em questão concretiza-o
.

Aliás, em que pesem os argumentos defensivos no sentido de que a vedação prevista pelo enunciado de Súmula n.o 231 do STJ ofenderia também os
princípios da igualdade e da individualização da pena
, a própria Corte Cidadã já assentou que o aludido entendimento
é
constitucional
e, portanto, não implica em afronta aos axiomas de índole igualmente constitucional
.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA. (...).
SÚMULA N.o 231/STF. CONSTITUCIONALIDADE
. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. ERESP N.o 1.154.752/RS. PRESENÇA DE DUAS MAJORANTES. FIXAÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CRITÉRIO MERAMENTE MATEMÁTICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. (...). 4
. Nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal o comando do enunciado n.o 231 do STJ
(‘[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’)
é constitucional, não importando em ofensa aos princípios da individualização da pena ou ao sistema trifásico
. 5. (...)”.

(HC 167.591/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 17/09/2012) – Destaquei.

Vale consignar que, desde então, o Tribunal da Cidadania tem mantido o posicionamento outrora firmado, reiterando expressamente que
“...
A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de não ser possível a redução da reprimenda, na segunda fase da dosimetria, em patamar inferior ao mínimo previsto legalmente. Súmula 231 deste Sodalício. 3.

Assim, fixada a pena-base no mínimo legal, inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea com redução da pena, porquanto entendimento em sentido contrário feriria o referido enunciado sumular
”
(STJ,

AgRg no AREsp 1543853/MS. Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR. SEXTA TURMA. Julgamento: 05/11/2019. DJe 20/11/2019) – destaquei.

Deste modo, no que refere ao reconhecimento da atenuante prevista no
art. 65, inc. III, alínea
d
, do Código Penal
e à conclusão de que a sua incidência
não detém o condão de conduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal
, é certo que o provimento jurisdicional monocrático
desmerece reparos
e deve ser
mantido incólume
.

2.

DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.o, DA LEI N.o 11.343/06

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes de drogas ilícitas e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, tornando mais rigorosas as penas previstas na lei que a precedeu,
a Lei n.o 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte
, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada de
“tráfico privilegiado”
.

O benefício, positivado pelo legislador no
§4.o do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem como objetivo abrandar a sanção imposta ao
traficante ocasional
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante
diz respeito ao

caráter
esporádico
da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário
não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão ou um meio de vida
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas, e volvendo-se à hipótese em apreço, diante desta exigência legal que condiciona a concessão do redutor de pena, denota-se que o i. julgador foi omisso quanto à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, assim discorrendo na terceira fase da dosagem da pena de
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA
,
in verbis:

“
Inexistem causas de diminuição
e de aumento de pena a ser aplicadas, motivo pelo qual, fixo a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa”
(ID 30041491 – pág. 1) – destaquei.

Ou seja, efetivamente
não há qualquer fundamentação para a não incidência da especial diminutiva do art. 33, §4o da Lei n.o 11.343/06
. Ademais, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido não foram ponderadas na primeira fase dosimétrica – cuja
quantidade revela-se deveras reduzida
(7,28g de cocaína e 0,16g de maconha)
, de modo que, no particular aspecto, em sendo o apelante primário à época dos fatos (ano de 2011) e inexistindo provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa, é certo que faz
jus à pretendida causa minorante
.

Destarte, na hipótese, à luz do princípio do livre convencimento motivado
, tenho por
cabível a incidência da especial diminutiva na fração máxima
, tal como almejado pela i. Defesa,
devendo incidir a fração de 2/3 (dois terços)
, conduzindo a pena para o patamar de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

À míngua de outras causas de aumento e/ou diminuição da pena, torno
DEFINITIVA
a reprimenda do apelante
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, unitariamente fixados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Por seu turno, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, estabeleço o

aberto
a teor do art. 33, §2.o, “c”, e §3o, do Código Penal, na medida em que, é réu primário e o
quantum
da reprimenda ora readequada está abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão; bem como preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo ao pena corpórea por duas sanções restritivas de direitos
, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

3.
DO PREQUESTIONAMENTO

A título de prequestionamento, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais referidos nas razões de apelação, relacionados que estão com as teses sustentadas neste recurso, foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionados.

CONCLUSÃO:

Ante todo o exposto, em sintonia com a opinião ministerial,
ACOLHO A PRELIMINAR

de prescrição da pretensão punitiva na modalidade superveniente
, suscitada pela i. PGJ, e
DECLARO EXTINTA A PUNIBILIDADE
de
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA
em relação ao crime de posse irregular de munição de uso permitido [art. 12 da Lei n. 10.826/2003], nos termos do art. 109, incisos V, e art. 110, §1o, ambos do Código Penal.

No mérito, conheço e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do réu
ANTÔNIO SÉRGIO RIBEIRO SILVA
,
para aplicar a fração máxima de 2/3 (dois terços) relativamente à causa de diminuição prevista no §4o do art. 33 da Lei no. 11.343/06, redimensionando-lhe a sanção final para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
,
e pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
no valor unitário do dia-multa
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato. Por conseguinte, estabeleço o regime inicial
aberto
para o início de cumprimento de pena, substituindo-lhe a sanção corpórea
por duas sanções restritivas de direitos,
a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.

Frente à mudança do quantitativo de pena imposta
,
c
omunique-se
o MM. Juízo da Execução Penal, para que tome as medidas necessárias à retificação do cálculo de pena a cumprir.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/08/2020