Tribunal: TJMT
Processo: 1007057-11.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-05-27
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE CITAÇÃO POR EDITAL – AFASTADA - CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — RECURSO DESPROVIDO.
1. Não há que se falar em nulidade da citação por edital, por ausência de comprovação de sua concretização, quando há nos autos certidões que comprovem a publicação e circulação do edital.
2. “Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido.” (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)
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Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007057-11.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOAO EVERARDO RESMER VIEIRA - CPF: 608.767.439-04 (ADVOGADO), JOSE GERALDO FERRO - CPF: 095.773.609-63 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO - FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ALCIDES RENOEL SIMOES - CPF: 387.229.689-20 (TERCEIRO INTERESSADO), SIMOES & FERRO LTDA - ME - CNPJ: 80.841.349/0002-76 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEXANDRE ADAELSIO DA CRUZ - CPF: 846.432.509-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), CLEUSA MARIA DE OLIVEIRA - CPF: 619.695.839-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade, desproveu o recurso.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE CITAÇÃO POR EDITAL – AFASTADA -
CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — NÃO OCORRÊNCIA — RECURSO DESPROVIDO
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1. Não há que se falar em nulidade da citação por edital, por ausência de comprovação de sua concretização, quando há nos autos certidões que comprovem a publicação e circulação do edital.

2. “Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido.” (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050, Luiz Carlos da Costa, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

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R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
JOSÉ GERALDO FERRO
contra decisão interlocutória proferida pelo juízo da

Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT,
M.M. Juiz José Luiz Lindote
, nos autos da Execução Fiscal no 821-65.1993.811.0002 (cód. 20415) ajuizada em seu desfavor por meio do
ESTADO DE MATO GROSSO
,
que deixou de acolher o pedido vertido na exceção de pré-executividade, consistente no reconhecimento da inexistência de citação por edital e prescrição, por entender que as alegações não foram comprovadas de plano.

Como causa de pedir recursal, narra que foi ajuizada ação de Execução Fiscal, a qual objetivava a cobrança de débitos fiscais referentes aos fatos geradores ocorridos no período de junho a agosto de 1990, sendo constituído em maio de 1990 e a demanda ajuizada em 01 de setembro de 1993.

Expõe que somente em 23 de julho de 2015 foi citado, oportunidade em que apresentou a exceção de pré-executividade, arguindo a nulidade dos atos processuais até a sua citação, além da prescrição do crédito tributário, o que foi rejeitado pelo Juízo de Primeiro Grau, tendo ainda oposto os embargos de declaração, que foram igualmente negados.

Sustenta que não existe comprovação da efetivação da citação por edital, mesmo existindo determinação do juízo de piso.

Ao final, requer o provimento do agravo de instrumento para que seja reconhecida inexistência de citação por edital do agravante e por consequência acolhendo a prescrição arguida, determinando-se a extinção da Execução.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. [id8415703]

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou para desnecessidade da sua intervenção nos autos. [id. 8526438]

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento contra decisão interlocutória que deixou de acolher o pedido vertido na exceção de pré-executividade, consistente no reconhecimento da inexistência de citação por edital e prescrição, por entender que as alegações não foram comprovadas de plano.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada execução fiscal pelo ESTADO DE MATO GROSSO em face dos executados
JOSÉ GERALDO FERRO e OUTROS
, na qual visa o recebimento do montante de Cr$ 704.385,06, referente à CDA no 001089/93.

A parte executada, ora agravante, opôs exceção de pré-executividade alegando a inexistência de comprovação da citação por edital do agravante, bem como a ocorrência da prescrição do crédito Tributário.

O juízo
a quo
rejeitou a exceção de pré-executividade ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“A exceção de pré-executividade consiste em figura processual estabelecida pela doutrina em favor do devedor, facultando-lhe o direito do contraditório, incidentalmente, no processo satisfativo, independentemente da garantia do Juízo. É notório que na exceção de pré-executividade se mostra viável discutir apenas matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício pelo Juiz, tais como, questões envolvendo pressupostos processuais e condições da ação ou nulidades e defeitos formais flagrantes do título executivo, pois neste meio de defesa não se abre oportunidade ampla para dilação probatória.

No tocante a alegada prescrição, verifico que os fatos geradores ocorreram em 06/1990 a 08/1990 com a constituição definitiva do crédito em 19/05/1993, portanto, dentro do prazo de cinco anos, não ocorrendo a decadência. Em seguida, constato que a ação foi proposta em 12/11/1993, sendo assim, afastada a prescrição.

Conquanto a citação pessoal do executado, restou infrutífera foi deferida a citação por edital. De outro lado, em relação ao argumento acerca da nulidade da citação por edital, verifico tratar-se de matéria que demanda dilação probatória, não sendo matéria a ser apreciada por essa exceção de pre-executividade. Ademais, cumpre salientar que, o excipiente não trouxe qualquer documento capaz de comprovar acerca da alegada nulidade da citação por edital.

Lado outro, em relação a alegada prescrição intercorrente, não verifiquei nos autos nenhum período superior a 05 anos de paralisação da presente execução e, por restar ausente a inércia da exequente por mais de 05 anos, inexistente a prescrição intercorrente.

(...)

Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade, nos termos acima. Sem sucumbência, por se tratar de mero incidente processual.”

Em razão da irresignação, a parte agravante interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, o cerne da controvérsia recursal cinge-se quanto a não efetivação da citação por edital, bem como da ocorrência da prescrição do crédito tributário.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que não assiste razão à parte agravante.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

No caso, a parte agravante sustenta que inexiste comprovação de que a Citação por Edital foi concretizada. No entanto, conforme se verifica no verso da folha 14, dos autos de origem, há certidão que indica que a
citação por edital foi expedida na data de 07/07/1997
, bem como foi
publicada no diário de justiça no 5217 de 16/07/07/1997
e
circulou no dia 17/07/1997
.

Cumpre destacar que a certidão exarada por escrivão tem fé pública e goza de presunção relativa de veracidade, incumbindo ao agravante o ônus de provar que não houve publicação do edital de sua citação.

Nesse diapasão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA E PEDIDO DE LIBERAÇÃO DE VALORES ARRESTADOS - REJEIÇÃO – INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA - ASSINATURAS COM FIRMAS RECONHECIDAS EM CARTÓRIO EXTRAJUDICIAL – PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE NÃO ELIDIDA – ARRESTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 830 DO CPC – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Nos termos do artigo 405, caput do Código de Processo Civil, o documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão , o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença. Os documentos públicos têm presunção relativa de veracidade , podendo ser afastada diante do seu teor ou mediante a produção de provas em sentido contrário, o que não ocorreu no caso dos autos. Precedentes do STJ. (...) (N.U 1013269-19.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 27/03/2018, Publicado no DJE 03/04/2018)

Portanto, não há que se falar em nulidade da citação por edital.

Quanto a alegação de prescrição do crédito tributário
, insta consignar que a presente execução fiscal foi proposta e recebida antes do advento da
Lei Complementar no 118/2005 (09/06/2005)
, razão pela qual a prescrição somente se interrompia com a citação do devedor, como transcrevo:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor”.

In casu
, a certidão de dívida ativa – CDA n° 001089/93, discutida nestes autos é oriunda da falta de recolhimento de ICMS pelo período de junho a agosto de 1990.

É certo que para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, como no caso de ICMS, passa a fluir no dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, como dispõe o artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa”.

Nesse sentido:

“[...] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO INEXISTENTE. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DO TRIBUTO. CABIMENTO. INTERRUPÇÃO. DESPACHO CITATÓRIO. SÚMULA 83/STJ. CDA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE JUNTADA. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. [...] 2. "
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último
" (AgRg no AREsp 381.242/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 8/5/2014, DJe 22/5/2014). 3[...]”. (STJ - AgRg no REsp 1487929/RS, Rel. Ministro HUMBERTO

MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015).

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL [...] TRANSCURSO DE MAIS DE 05 ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO E A CITAÇÃO VÁLIDA DO EXECUTADO -

AJUIZAMENTO DA AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR No 118/2005 – VIGÊNCIA DA REDAÇÃO ANTERIOR DO ARTIGO 174, I, DO CTN – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional inicia-se a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou ao do vencimento, o que ocorrer por último, passando a fluir, a partir de então, o prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 174 do CTN
. [...]”. (TJMT - Ap 129391/2015, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/08/2018, Publicado no DJE 05/09/2018)

No entanto, quando o tributo não foi submetido à homologação do fisco o lançamento é feito de ofício pela Administração Pública, o que é o caso dos autos posto que não restou comprovado a entrega da declaração, razão pela qual a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data da constituição do crédito, isto é, data da notificação do contribuinte (art. 149 da CTN).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTREGA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA AUTORIDADE FISCAL – ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE – DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO DE CINCO ANOS (CTN, ART. 174) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.1- A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento, segundo o qual, a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação), é modo de constituição do crédito tributário.
2- No caso dos autos não há comprovação de que o contribuinte tenha promovido a entrega de declaração junto ao Fisco, desse modo, à luz do art. 149, II, do CTN, não tendo o contribuinte procedido à declaração a que estava obrigado, o lançamento é efetuado de ofício pela autoridade administrativa
. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.3- O prazo decadencial deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN. Precedentes do STJ.4
- A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
.5- As informações contidas na Certidão de Dívida Ativa são dotados de imperatividade, presunção relativa de legitimidade e de legalidade, de modo que apenas por prova inequívoca de inexistência dos fatos descritos é que se poderia se vislumbrar a possibilidade de ser desconstituída tal afirmação, que poderá ser elucidada no decorrer da instrução processual, mediante a observância do contraditório e ampla defesa.6 - Não transcorrido mais de cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento da ação de execução, deve ser afastada a ocorrência da prescrição do crédito tributário. (N.U 0002995-98.2017.8.11.0004, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – TERMO FINAL – NOTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.“O crédito referente ao ICMS não declarado e nem pago será lançado de ofício, com o prazo decadencial nos termos da regra do art. 173, I, do CTN e sua constituição se dá com a notificação do sujeito passivo do lançamento. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, entre a data de constituição do crédito e a da distribuição da ação, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.”(AI 124014/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015) (N.U 0041458-92.2015.8.11.0000, NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/09/2015, Publicado no DJE 10/09/2015)

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade e, portanto, até prova em contrário, as informações contidas nelas presumem verdadeiras.

Partindo dessas premissas, considerando que não consta a entrega da declaração pelo contribuinte, considera-se o marco inicial da prescrição a constituição pela via administrativa que, conforme a CDA, ocorreu em
19/05/1993
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Logo, entre a data da constituição do crédito (19/05/1993) e a citação do executado (17/07/1997), não decorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos, razão pela qual deve ser afastada a prescrição do crédito tributário.

Nesse sentido:

APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — ICMS — CRÉDITO TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA — PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — LUSTRO PRESCRICIONAL — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO OCORRÊNCIA. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contados da constituição definitiva do crédito tributário, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional. Recurso provido. (N.U 0002754-59.2012.8.11.0050,

LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E LHE NEGO PROVIMENTO
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É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2020