Tribunal: TJMT
Processo: 0006111-84.2018.8.11.0002
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO COMETIDO CONTRA GENITOR – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ESCUSA ABSOLUTÓRIA [ART.183III DO CP] – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DO CRIME – INAPLICABILIDADE DO DAS REFERIDA ESCUSA ANTE A CONSTATAÇÃO DA QUE A VITIMA ERA MAIOR DE 60 ANOS DA DATA DOS FATOS – PRECEDENTES DO TJMT – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – PENA BASE APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL DO TIPO – FURTO – OPERADA A COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO – AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6 ANTE A PRESENÇA DAS AGRAVANTES – FIXAÇÃO DA REPRIMENDA 01 (UM) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 17 (DEZESSETE) DIAS-MULTA EM REGIME SEMIABERTO.
Escusa absolutória que não se aplica ao caso em concreto, sendo a vítima maior de 60 anos de idade na data do fato [art.183, III CP].
As provas coligidas durante a instrução criminal permitem concluir que não havia um vínculo de lealdade entre acusado e vítima que pudesse caracterizar a qualificadora do abuso de confiança, de modo que esta há de ser afastada da condenação. Sendo clara insensibilidade moral do recorrido violando sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo que deve nutrir por seus familiares situação apta a conduzir a incidência das agravantes do art.61, II, letra ‘f’, ‘e,’ e ‘h’ do Código Penal, condenação que se impõe ao caso vertente.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006111-84.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[OSMAR GONZAGA DAMASCENO (APELADO), SERGIO OLIVEIRA DAMASCENO - CPF: 174.867.181-20 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL

– FURTO COMETIDO CONTRA GENITOR – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ESCUSA ABSOLUTÓRIA [ART.183III DO CP]
– IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL –

CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DO CRIME – INAPLICABILIDADE DO DAS REFERIDA ESCUSA ANTE A CONSTATAÇÃO DA QUE A VITIMA ERA MAIOR DE 60 ANOS DA DATA DOS FATOS – PRECEDENTES DO TJMT – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS – CONDENAÇÃO – POSSIBILIDADE – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA – PENA BASE APLICADA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL DO TIPO – FURTO – OPERADA A COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA E A CONFISSÃO –

AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6 ANTE A PRESENÇA DAS AGRAVANTES – FIXAÇÃO DA REPRIMENDA 01 (UM) ANOS E 09 (NOVE) MESES DE RECLUSÃO E 17 (DEZESSETE) DIAS-MULTA EM REGIME SEMIABERTO.

Escusa absolutória que não se aplica ao caso em concreto, sendo a vítima maior de 60 anos de idade na data do fato [art.183, III CP].

As provas coligidas durante a instrução criminal

permitem concluir que não havia um vínculo de lealdade entre acusado e vítima que pudesse caracterizar a qualificadora do abuso de confiança, de modo que esta há de ser afastada da condenação. Sendo clara insensibilidade moral do recorrido violando sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo que deve nutrir por seus familiares situação apta a conduzir a incidência das agravantes do art.61, II, letra ‘f’, ‘e,’ e ‘h’ do Código Penal, condenação que se impõe ao caso vertente.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo Ministério Público, com objetivo de reformar a r. sentença proferida pela Autoridade Judiciária da 4a Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, cujo teor absolveu OSMAR GONZAGA DAMASCENO do crime do art. 155, §4° inc. II, do Código Penal, nos termos do art. 181, inc. II, do Código do Penal (prática do crime em desfavor de ascendente – pai), c/c., art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal (circunstância que isenta o réu de pena). (Sentença – Id.0033467)

Inconformado com a sentença, o Ministério Público pugna pela condenação do réu, ao argumento legal de que a escusa absolutória que consubstanciou a decisão não é aplicável em casos onde a vítima possui idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos de idade, nos termos do art. 183, inc. III, do Código Penal. (Id.10033468, 10033469)

Em contrarrazões, a Defensoria Pública, por sua vez, pugna pelo desprovimento do apelo ministerial. (Id.10033472).

Nesta instância a d. Procuradoria Geral de Justiça, através do i. Procurador de Justiça Dr. Waldemar Rodrigues dos Santos Júnior, manifestou-se pelo
provimento do recurso
, assim sintetizando: (Id. 13022953)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, QUANTO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO – APELO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO – ALEGAÇÃO DE QUE A ESCUSA ABSOLUTÓRIA DO ART. 181, II DO CP É INAPLICÁVEL AO CASO CONCRETO – PROCEDÊNCIA – ART. 183, III, DO CP VEDA A APLICAÇÃO D A ISENÇÃO DA PENA, QUANDO O CRIME É COMETIDO CONTRA VÍTIMA COM IDADE IGUAL OU SUPERIOR A 60 ANOS – DOCUMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS ELETRÔNICOS COMPROVANDO A IDADE DO GENITOR DO RÉU – SENTENÇA QUE ANALISOU A MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME, PERMITINDO A CONDENAÇÃO DO SENTENCIADO – PELOPROVIMENTODO RECURSO MINISTERIAL .
”

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público, pretendendo ver reformada a sentença proferida nos autos, absolveu

OSMAR GONZAGA DAMASCENO do crime do art. 155, §4°, inc. II, do Código Penal.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Consta da exordial acusatória, os seguintes termos,
in verbis: (Id.10030464)

“Extrai-se do presente Caderno Informativo, que no dia 09 dezembro de 2017, por Voltadas 21:40h., em Via pública, localizada na Rua Alzira Santana, Bairro centro nesta urbe e Comarca de Várzea Grande/MT, o denunciado OSMAR GONZAGA DAMASCENO mediante abuso de confiança, subtraiu para si ou para outrem, coisa alheia móvel, consistente em: 01 (um) botijão de gás de cozinha, uma máquina de cortar cabelo, um relógio de cor preto, R$ 9,00 (nove reais em espécie

avaliado sem R$ 200,00(duzentos reais), conforme Auto de Avaliação fl. 33, pertencentes a vítima, Sergio Oliveira Damasceno, qualificada a f. 07

E dos autos, que no dia e hora acima mencionado, uma guarnição da Policia Militar encontrava-se em rondas pelo local alhures declinado, ocasião em que se deparou com um indivíduo, posteriormente identificado como sendo o denunciado Osmar Gonzaga Damasceno, o qual em atitude suspeita, levava consigo um botijão de gás de cozinha, momento em que procedeu-se a abordagem.

Nessa senda, ao ser indagado, o increpado afirmou ter furtado o objeto da residência de seus pais, pois, é dependente químico e iria vendera res para adquirir drogas.

Pois bem.

Nessa toada, os Policias diligenciaram até a residência acima mencionada, ocasião em que a vítima, ora pai do denunciado, Sergio Oliveira Damasceno, um Sr. de 60 anos de idade, ratificou os fatos alhures narrados, e que inclusive, não é a primeira vez que o increpado subtraiu pertences de sua residência, ressaltando que residem no mesmo terreno.

Diante de tal situação, o indigitado fora conduzido até a Central de Flagrantes, para as providências cabíveis.

Em seu interrogatório, o denunciado Osmar Gonzaga Damasceno confessou a autoria do crime

À f. 10, consta o Termo de Apreensão, e à f. 11 o Termo de Entrega.

Insta mencionar, que o increpado possui outros registros criminais, inclusive, é reincidente conforme extrato retirado do site do TJ/MT (anexo)

Ex positis, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia

OSMAR GONZAGA DAMASCENO, como incurso nas penas do art. 155, § 4, inciso II (1a figura), do Código Penal, e requer que recebida e autuado este, seja ele citado ‘para apresentar defesa escrita, conforme artigo 396 do CPP, prosseguindo o feito nos seus ulteriores atos, nos termos do artigo 400 do mesmo códex, com as testemunhas abaixo arroladas e respectivo interrogatório até a final sentença condenatória, protestando desde já pelo aditamento se necessário fizer”.(Sic.)

A materialidade do delito repousa no auto de prisão em flagrante delito (Id. 8145321), Boletim de Ocorrência no2017.407096 (Id. 10031457), auto de avaliação indireta (Id. 10030963), além dos depoimentos da vítima, das testemunhas policiais que procederam a prisão e da confissão do apelado.

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que houve a prática do furto, contudo, resta apurar se, no caso concreto cabe a aplicação da escusa absolutória.

Para adequada análise dos fatos, transcreve-se a sentença: (Id.10033467)

“O Ministério Público do Estado de Mato Grosso ofereceu denúncia em desfavor da pessoa de Osmar Gonzaga Damasceno, qualificado nos autos, pela prática do crime do art. 155, §4.o, II (1.a figura), do Código Penal, pelos seguintes fatos, a seguir narrados em síntese:

No dia 09 de dezembro de 2017, por volta das 21:40, em via pública, localizada à rua Alzira Santana, centro desta urbe e Comarca de Várzea Grande – MT, o denunciado, mediante abuso de confiança, subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, consistentes em: um (01) botijão de gás de cozinha, uma máquina de cortar cabelo, um relógio de cor preta e R$ 9,00 (nove reais) em espécie, tudo avaliados em R$ 200,00 (duzentos reais), conforme auto avaliação indireta, pertencente a vítima Sérgio Oliveira Damasceno. O Ministério Público requereu conforme recomenda a praxe.

A denúncia de fls. 05/07, foi recebida em 22.9.2018 (fl. 56). O réu foi citado pessoalmente (fl. 77). Via i. Defensoria Pública apresentou resposta preliminar à acusação (fls. 78/82); que foi analisada sob a ótica do art. 397, do CPP, conclui-se não ser o caso de absolvição sumária, momento em que foi designada a audiência de instrução e julgamento (fl. 83); realizada a instrução criminal, conforme termos de audiências, gravada em mídia audiovisual, inquirida a vítima Sergio, bem como o PM Adilson, as partes desistiram das testemunhas faltantes, o réu foi interrogado, o MP ofertou alegações finais orais, requerendo a condenação do réu como reincidente e reconhecimento da atenuante pela confissão espontânea e foi dada vistas a defesa do réu via Defensoria para apresentação das alegações finais escritas (fls. 92/5 e CD – fl. 99).

O réu via i. Defensoria Pública (fls. 102/4), em síntese, requereu: a) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; b) improcedência da denúncia pela declaração de atipicidade da conduta pelo princípio da insignificância; c) fixação do regime mais brando e a substituição nos termos do art. 44, do CP, e, d) isenção das custas processuais, comumente, que seja dosada a pena no mínimo legal.

Relatei.

Fundamento.

Decido.

Deflui dos elementos carreados aos autos não dever prosperar a denúncia.

Em análise aos procedimentos realizados durante a persecução criminal, nada há que se possa ter comprometido o bom andamento processual, ou mesmo, que porventura tenha gerado alguma nulidade passível de observância ex officio.

As provas coligidas durante a persecução penal são válidas, capazes de impor condenação ou absolvição ao réu, ora em julgamento, diante da tipicidade incriminadora em relação ao fato tido como delituoso.

A materialidade quanto ao crime de furto qualificado por abuso de confiança restou comprovada, como se vê por meio do I.P. (fls. 08 e s.); em especial o auto de prisão em flagrante (fl. 09); boletim de ocorrência do crime em comento (fls. 11/2); auto de apreensão da res furtiva (fl. 18); termo de entrega à vítima (fl. 19); auto de avaliação indireta (fl. 41); e o relatório da Autoridade Policial Civil (fls. 44/6). De forma que a existência do crime restou comprovada.

A autoria por parte do réu em relação ao crime de furto qualificado por abuso de confiança restou demonstrada nas provas capitaneadas aos autos.

O réu na fase investigativa perante autoridade policial afirmou ter praticado os fatos contido na denúncia (fls. 16/7), em juízo (CD – fl. 99) confessou a prática delitiva.

Sua confissão foi respaldada pelas informações prestadas pela vítima Sérgio Oliveira Damasceno, em juízo (CD – fl. 99), afirmou que o réu é seu filho e adentrou em sua residência e subtraiu os pertences (botijão de gás), que ele é viciado em drogas, sempre furta para vender para consumir drogas.

Asseverando ser o réu o autor do delito têm-se os depoimentos de um dos Policiais Militares, ou seja, Adilson Souza de Arruda, em juízo (CD – fl. 99), informou que diligenciou no atendimento a ocorrência e ao deparar com o réu constatou que ele estava na posse das res furtiva, deteve-o e o conduziu perante autoridade policial. A jurisprudência é torrencial no sentido de respaldar as palavras de policiais no processo penal, desde que coerente e desinteressado e que não apresente razão concreta de suspeição, apenas no interesse da defesa da coletividade. No mesmo sentido: RT 616/286-7 e RT 634/276. Lembro que os funcionários públicos têm fé pública, portanto, seu depoimento é confirmado pela jurisprudência.

Todavia, no pertinente ao réu Osmar deflui dos elementos probatórios carreados aos autos não dever prosperar a denúncia. Tenho ser o caso de imunidade penal, ele é irresponsável, ele é impunível, nos termos do art. 181, II, do Código Penal, ele é isento de pena.

Na qualificação do réu pelo Ministério Público à fl. 05, ficou consignado que o réu Osmar Gonzaga Damasceno, tem como pai a pessoa de Sergio Oliveira Damasceno, esta é a vítima segundo a narração dos fatos de fls. 06/07. Isso mesmo, está-se a frente a uma situação na qual o pai foi vítima de furto por parte do filho. Então, a única hipótese para se confirmar a punição do réu seria se demonstrasse durante a instrução que ele tivesse agido com “emprego de grave ameaça ou violência à pessoa”, nos termos do art. 183, I, in fine. Essa circunstância não ficou grafada nas declarações de Sérgio em todo o processado, somente limitou-se em dizer: “... que seu filho Osmar subtraiu um botijão de Gás e outros pertences (...) que seu filho é usuário de drogas (...) mora numa residência nos fundos, que se descuidar ele pega suas coisas”, no entanto, não restou comprovada a “grave ameaça”. Em assim sendo, o réu não é punível no caso em tela.

Diante da teoria tripartida do crime, no aspecto formal o crime é fato típico, ilícito e culpável.

Por esse aspecto, é a teoria amplamente majoritária, o réu praticou crime de furto sim, mas não é punível devido a lei (CP, art. 181, II) por questão de política criminal ter considerado que na hipótese do crime de furto ser praticado em desfavor de ascendente, no caso pai, fica isento de pena. É o caso, o réu não e punível por ter furtado o próprio pai.

A teoria quadripartida do crime reza que o crime em seu aspecto formal é fato típico, ilícito, culpável e punível, portanto, a punibilidade também seria elemento do crime.

Segundo essa teoria o réu Osmar não teria cometido crime, por faltar a punibilidade.

A título de ilustração há ainda a teoria bipartida do crime a qual é ultraminoritária e considera como elementos do crime apenas o fato típico e ilícito.

Sigo a teoria tripartida do crime, amplamente majoritária na doutrina brasileira. Então, tenho que o réu (Osmar) é criminoso, praticou o crime de furto sim, contudo, por ter praticado o crime contra o seu genitor ele fica isento de pena, ou seja, é imune, não é punível.

Ante ao exposto, julgo a improcedência da denúncia por reconhecer a circunstância da isenção de pena (imunidade) em favor de Osmar Gonzaga Damasceno, qualificado nos autos, o absolvo do crime do art. 155, §4.oII, do Código Penal, nos termos do art. 181, II, do Código do Penal (prática do crime em desfavor de ascendente – pai), c.c. o art. 386, VI, do Código de Processo Penal (circunstância que isenta o réu de pena).

Sem custas. Observadas as demais formalidades legais ao arquivo.”

De início, assiste razão o recorrente de modo que o pleito condenatório deve ser acolhido, pois os elementos reunidos no feito revelam que o recorrido [filho da vítima], praticou o delito de furto, como narrado na denúncia, também não se tratando, ao contrário do que concluiu a sentença, de caso de aplicação de escusa absolutória pelo fato afigurar-se incontroverso nos autos que a vítima [genitor do autor] possuía mais de 60 (sessenta) anos na data do crime [mais precisamente 60 anos e 8 meses]. (Id.10030479/10030962).

Dispõe os artigos 181 e 183 do Código Penal,
verbis
:

“Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:

I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;

II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural.

[...]

Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:

I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;

II - ao estranho que participa do crime.

III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.”

À luz do noticiado, deve a lei ser respeitada antes de tudo, não podendo se ver atacada em seu cerne por princípio de aceitação vacilante e errática no ordenamento jurídico.

Das lições de Rogério Greco,
in
Código Penal Comentado pág.694, 10a edição, revista, ampliada e atualizada, dispõe:

“Inaplicável a escusa absolutória do art.181, inc. II, do Código Penal, porquanto se trata de delito em que figura como vítima pessoa maior de 60 (sessenta) anos, consoante o disposto no art.183, inc. III, do Código Penal (TJPR, AC 26835881-0, Rel. Des. Rogério Kanayama, Dje. 23/3/2012).

O Estatuto do idoso deu nova redação ao art.183 do CP, acrescentando o inc. III, que afasta a imunidade absoluta, prevista no art.181 do mesmo códex, quando a vítima tiver idade igual ou superior a 60 anos. Na espécie, na data de 9/3/2005, o agente furtou da residência de sua avó um televisor 20’. Denuncia rejeitada, porque incidindo a escusa absolutória do art.181 do CP, o juiz considerou extinta a punibilidade. A vítima, entretanto, a época dos fatos, contava com 68 anos de idade, incidindo, dessa forma, o inc. III do art.183 do CP.[...]. Decisão reformada.[...]”

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“(...) Considerando que a vítima, genitora do apelante, possuía na época dos fatos 66 (sessenta e seis) anos de idade, impossível a aplicação da escusa absolutória prevista no art. 181, II, do CP, diante da vedação contida no inciso III, do art. 183, do mesmo estatuto repressivo . (...)” (TJMT – Apelação Criminal 0012644-07.2016.8.11.0042 – Rel.: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – Julgado em 09/10/2018 – Publicado no DJE 15/10/2018).

“APELAÇÃO CRIME.

Crime
de
furto qualificado pelo
abuso
de
confiança, por duas vezes. Art. 155, §4o, II c/c
art. 71 do CP
. Absolvição. Impossibilidade. Provas produzidas suficientes para a condenação da ré. Vítima que afirmou ter entregado o cartão juntamente com a senha para a ré, que não o devolveu.
Escusa
absolutória que não se aplica ao caso em concreto. Vítima
maior
de
60
anos
de idade. Alteração da pena restritiva
de direito por privativa
de liberdade que fica a critério do juiz. Impossibilidade
de aplicação
de pena que seja mais branda para a ré. Isenção da pena
de multa. Impossibilidade. Pena
de multa que decorre da Lei. Eventual exclusão que compete ao juízo da execução. Desprovimento”.
(TJPR; ApCr 1683265-0; Foz do Iguaçu; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. João Domingos Kuster Puppi; Julg. 21/09/2017; DJPR 02/10/2017; Pág. 308)

Destarte, em que pese o ofendido ser genitor do recorrido, tendo em vista que, conforme constatado, possuía mais de sessenta anos ao tempo do fato, inviável a aplicação da referida isenção de pena [art.183,III, do CP].

Avançando no tema, consta dos autos que a vítima, em suas declarações na fase extrajudicial, deixou claro que não foi a primeira vez que a apelado subtraiu bens de dentro do seu lar. Informou que esses fatos são insuportáveis e já ocorreram em outras ocasiões, pois seu filho é dependente químico e pelo de fato de morarem, ambos, no mesmo terreno, porém em casa separadas, não pode descuidar-se de qualquer objeto sob pena de ser vitimado.

Percebe-se, contudo, a clara insensibilidade moral do recorrido violando sentimentos de estima, solidariedade e apoio mútuo que deve nutrir por seus familiares.

Neste diapasão, denoto que no presente caso não se tratar de furto qualificado por abuso de confiança como requerido pelo apelante, porquanto dispõe Rogério Greco sobre esta qualificadora que:
“Relação de confiança pressupõe liberdade, lealdade, credibilidade, pressupõe a honestidade entre as pessoas. Abusa o agente da confiança que nele fora depositada quando se aproveita dessa relação de fidelidade existente anteriormente para praticar a subtração. Dessa forma, também para que se caracterize a qualificadora em questão, será preciso comprovar que, anteriormente à prática da subtração, havia, realmente, essa relação sincera de fidelidade, que trazia uma sensação de segurança à vítima.” (
Código Penal Comentado pág.694, 10a edição, revista, ampliada e atualizada, pág.521
)

Destarte, a análise deve ser feita no caso concreto e assim, não comprovada a incidência da qualificadora em análise [abuso de confiança], a doutrina dispõe que incidirá residualmente a agravante genérica do art.61, II letra ‘f’ do Código Penal e, de igual teor, olvida-se, no presente caso, a incidência das agravantes contidas na letras ‘e’
[
ascendente] e ‘h’ [maior de 60 (sessenta) anos] do referido dispositivo de lei.

Desta forma, pelo exame das provas coligidas a sentença deve ser reformada de modo que, afastada a aplicação da escusa absolutória, bem como, a incidência da qualificadora do abuso de confiança perseguida pelo recorrente, porquanto, evidente que a conduta delitiva do acusado se amolda ao tipo penal, abstratamente, previsto no art. 155,
caput
, c/c., art.61, II, letra ‘f’, ‘e,’ e ‘h’, ambos do Código Penal.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Na primeira fase da dosimetria, que se refere à avaliação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CPB,

A culpabilidade tida como grau de reprovabilidade da conduta, não excedeu o ordinário.

Quanto ao vetor antecedentes, verifica-se que o réu, ora recorrido, desde quando se tem notícia, sempre esteve em conflito com a lei, haja vista as diversas passagens que ostenta e, ademais, reincidente [o que será valorado na fase seguinte], contudo, por força da súmula 444 do STJ, o registro de eventuais ações em trâmite, não podem ser considerados em seu desfavor.

As consequências, a seu turno, não foram graves.

O motivo é inerente ao tipo praticado.

As circunstâncias e as consequências do crime são normais à espécie. Observo, por fim, que o comportamento da vítima em nada contribuiu para o fato delituoso.

O artigo 155,
caput
, do CP, prevê a pena mínima de 1 ano e máxima de 4 anos, além de multa. Dessa forma, considerando as circunstâncias anteriormente expostas, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja,
01

(um) ano de reclusão
.

Na segunda fase, embora seja o recorrido reincidente este confessou o delito e, perfilhando o entendimento da terceira seção do STJ, por ocasião do julgamento do ERESP 1.154.752/RS, de relatoria do ministro Sebastião Reis Júnior, que pacificou entendimento, segundo o qual:
“a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, é circunstância preponderante, devendo ser compensada com a agravante da reincidência, igualmente preponderante”
,

opero a compensação mantendo-se

a pena no patamar acima vertido.

Contudo, ante a presença da agravando genérica do art.65, II, letra ‘f’, ‘e’ e ‘h’ do Código Penal, na falta de critérios legais, a jurisprudência tem adotado a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base para aumentar ou reduzir a pena em razão das circunstâncias agravantes ou atenuantes. Assim, procedo ao aumento na fração retro estabelecendo a pena intermediária em 01 (um) ano 09 (nove) meses.

Na terceira fase, não existem causas especiais de aumento ou diminuição da pena, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano 09 (nove) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão à razão unitária mínima, tendo em vista a situação econômica do réu.

O regime de cumprimento de pena é o semiaberto, ante a reincidência do réu.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Ministério Público, para condenar OSMAR GONZAGA DAMASCENO

nas penas do art. 155,
caput
, c/c., art.61, II, letra ‘f’, ‘e,’ e ‘h’, ambos do Código Penal, aplicando-lhe a pena de
01 (um) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa
a serem cumpridos inicialmente em regime semiaberto, fixando-se cada unidade de valor em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato criminoso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020