Tribunal: TJMT
Processo: 0000149-53.2013.8.11.0003
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-20

Ementa:
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE INFORMAÇÃO AO FISCO ACERCA DA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES — PENALIDADE NÃO DESCRITA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRO GRAU — INOVAÇÃO RECURSAL — RECURSO NÃO CONHECIDO.
A matéria suscitada no recurso não foi objeto de análise em primeiro grau, configurando-se inovação recursal. Logo, é inadmissível a sua apreciação por esta instância revisora, sujeito a violação do princípio do duplo grau de jurisdição.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
JAIR MARQUES DA COSTA

Número do Protocolo: 81499/2017
Data de Julgamento: 05-08-2020

E M E N T A
APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE INFORMAÇÃO AO FISCO ACERCA DA SUSPENSÃO DAS ATIVIDADES — PENALIDADE NÃO DESCRITA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM PRIMEIRO GRAU — INOVAÇÃO RECURSAL — RECURSO NÃO CONHECIDO.
A matéria suscitada no recurso não foi objeto de análise em primeiro grau, configurando-se inovação recursal. Logo, é inadmissível a sua apreciação por esta instância revisora, sujeito a violação do princípio do duplo grau de jurisdição.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
JAIR MARQUES DA COSTA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença de fls. 122/verso, proferida em execução fiscal, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por Jair Marques da Costa.
Aduz que, de fato, restou devidamente demonstrado a ausência de circulação de mercadoria pelo contribuinte no ano de 2006 de modo que o ICMS objeto da ação não é devido.
Por outro lado, relata que o contribuinte não realizou a comunicação ao órgão fiscalizador acerca da suspensão de suas atividades no período, logo, o valor relativo à multa constante na Certidão de Dívida Ativa é devido em razão de que o inadimplemento de uma obrigação tributária, principal ou acessória, constitui infração.
Requer o provimento do recurso para que seja parcialmente reformada a sentença e manter a execução pela obrigação acessória descumprida.
Não há contrarrazões (fls. 132).
Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença de fls. 122/verso, proferida em execução fiscal, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por Jair Marques da Costa.
No caso, imperioso transcrever o teor da sentença combatida, na parte que interessa:

“(...) O executado ao apresentar exceção de pré-executividade, comprovou através de documentos, notadamente as declarações simplificadas da pessoa jurídica inativa de 2007, onde consta que o executado declarou para a Receita Federal que permaneceu inativo nos períodos de 01/01/2006 a 31/12/2006 (fls. 102), sem efetuar qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial.
Ora, o lançamento do crédito tributário por estimativa se encontra vinculado às operações sujeitas à incidência do ICMS e, se o executado ficou inativo no período do lançamento do tributo, presume-se, logicamente, que não houve qualquer transação apta a autorizar a Fazenda Pública estimar e cobrar tributo.
(...)
Posto isso, julgo procedente o pedido formulado na exceção de pré-executividade ajuizada por Jair Marques Costa em face da Fazenda Pública Estadual e declaro extinto o processo de execução. (...)”.
Pois bem.
Extrai-se dos autos que a execução fiscal tem por objeto a Certidão de Dívida Ativa no 20128158 (fls. 7), decorrente do não recolhimento do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços –ICMS, lançado por estimativa, bem como da penalidade descrita no artigo 45, I, d, da Lei do Estado de Mato Grosso no 7.098/98, com redação dada pela Lei no 7.867/2002:

(...) Infração: Falta de Recolhimento – ICMS Estimativa
Descrição da Infração: Deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa
Enquadramento: Art. Da Lei no 5419/88, combinado com o art. 17, XI, da Lei 7.098 de 30/12/1998
Penalidade: Art. Da Lei no 5419/88, com os benefícios do art. 45, I, d, da Lei no 7.098/98, redação da Lei 7.867/2002 (...). (fls. 7).

Quanto à obrigação principal, a apelante já reconheceu não ter ocorrido o fato gerador do ICMS, em virtude da inexistência de circulação de mercadorias pela empresa executada no ano de 2006, período correspondente à exação descrita na CDA no 20128158.
Assim, verifica-se que o objeto do recurso é tão somente o suposto inadimplemento de obrigação tributária acessória em razão da ausência de informação do contribuinte aos órgãos fiscalizadores acerca de sua inatividade no período, nos termos dos artigos 24, IV, e 65 do RICMS vigente à época.
É certo que “a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária”, conforme dispõe o artigo 113, § 3o, do Código Tributário Nacional.
Todavia, na hipótese, a penalidade disposta na Certidão de Dívida Ativa no 20128158, que aparelha a execução fiscal é a descrita no artigo 45, I, d, da Lei no 7.098/98, com redação da Lei 7.867/2002, vigente à época, in verbis:

“Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:
I - infrações relativas ao recolhimento do imposto:
(...)
d) falta de recolhimento do imposto declarado ou transcrito pelo fisco ou de parcela devida por contribuinte enquadrado no regime de estimativa, quando não efetuado no prazo fixado pela legislação - multa equivalente a 60%(sessenta por cento) do valor do imposto; (...)”.

Deste modo, o pedido de determinação para que a execução fiscal prossiga em relação ao apelado, para pagamento de multa relativa a descumprimento do dever de informação ao fisco acerca da suspensão das atividades da empresa, nos termos do artigo 24 e 65 do RICMS vigente à época, traduz-se em inadmissível inovação recursal, porquanto a questão não foi sequer arguida na petição inicial.
Neste sentido:

(...) É cediço na jurisprudência desta Corte Superior, que a matéria não alegada no momento oportuno, qual seja, apelação, trata-se de indevida inovação recursal, sendo inviável a sua análise pelo Tribunal de origem, por força do princípio do tantum devolutum quantum appellatum, ainda que se refira à matéria de ordem pública. Incidência da Súmula 83 do STJ. Precedentes. (...). (STJ, Quarta Turma, AgInt no REsp 1753855/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 10 de junho de 2019).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. SEGURO COLETIVO. INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. OCORRÊNCIA.
1.Julgados no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é vedada a inovação de tese jurídica em sede de apelação, posto que os efeitos devolutivo e translativo não suprem eventual deficiência das razões recursais. (...). (STJ, Terceira Turma, AgInt no REsp 1670678/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 25 de abril de 2019).

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA. NECESSIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DISPOSITIVO DE LEI. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA No 284/STF.
1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ).
2. A orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não se pode inovar em apelação, sendo proibido às partes alterar a causa de pedir ou o pedido, bem como a matéria de defesa. (STJ, Terceira Turma, AgInt no AREsp 1236675/GO, relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 14 de dezembro de 2018).

O entendimento da Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo é uníssono acerca da questão.

RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL – DESFLORESTAMENTO DE AREA DE RESERVA LEGAL – DANO AMBIENTAL – PEDIDO DE REPARAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA – CONDENAÇÃO EM DANOS MATERIAIS E MORAIS – RECURSO COM PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO PEDIDO POSTO NA INICIAL – FALTA DE INTERESSE RECURSAL – PRELIMINAR ACOLHIDA – RECURSO NÃO CONHECIDO.
A retificação do auto de infração ambiental sem o aditamento do pedido inicial, com a arguição de fundamentos fáticos e jurídicos, sobre os quais não houve o contraditório na origem, configura, sem dúvida, inovação recursal, sendo inadmissível a apreciação por esta instância revisora, sob pena de violação do contraditório, desestabilização da demanda e supressão de instância. Apelo não conhecido.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação no 0001750-67.2010.8.11.0046, relatora Desembargadora Antonia Siqueira Gonçalves, Julgamento em 1o de julho de 2020)

(...) MATÉRIA DIVERSA DA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE – INOVAÇÃO RECURSAL - AÇÃO DE COBRANÇA (...).
Não se conhece do recurso de apelação, no qual se discute matérias não suscitadas e analisadas em primeiro grau, por se tratar de inovação recursal, violando o duplo grau de jurisdição. (...). (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 44787/2015, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 31 de maio de 2016).

Ante o exposto, não conheço do recurso de apelação.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO RECURSO.

Cuiabá, 5 de agosto de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR