Tribunal: TJMT
Processo: 1003938-13.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-03-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – SUCESSÃO POR AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS – RECURSO PROVIDO.
1. Inexiste sucessão das obrigações do devedor na hipótese de alienação do estabelecimento empresarial, cuja essência, ainda que diga respeito à débitos de natureza trabalhista, deve também ser aplicada quanto aos débitos tributários, uma vez que, ao optar pela inexistência de sucessão das obrigações do devedor, o legislador originário nada mais fez que dar efetividade aos princípios constitucionais da função social da propriedade e a livre-iniciativa.
2. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003938-13.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[THIAGO CORREA VASQUES - CPF: 311.757.988-51 (ADVOGADO), INDEPENDENCIA S.A. - CNPJ: 02.862.776/0002-27 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE PONTES E LACERDA (AGRAVADO), FRANCISCO NOGUEIRA DE LIMA NETO - CPF: 165.748.828-42 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (AGRAVADO), ALVARO ADALBERTO MACIEL CARNEIRO - CPF: 474.570.231-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN – SUCESSÃO POR AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO
EMPRESARIAL – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS – RECURSO PROVIDO.

1. Inexiste sucessão das obrigações do devedor na hipótese de alienação do estabelecimento empresarial, cuja essência, ainda que diga respeito à débitos de natureza trabalhista, deve também ser aplicada quanto aos débitos tributários, uma vez que, ao optar pela inexistência de sucessão das obrigações do devedor, o legislador originário nada mais fez que dar efetividade aos princípios constitucionais da função social da propriedade e a livre-iniciativa.

2. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
INDEPENDÊNCIA S.A
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Pontes e Lacerda,
M.M. Juiz Álvaro Adalberto Maciel Carneiro
, que nos autos da Execução Fiscal no 1079-75.2012.811.0013 (cód. 65036)

deferiu o pedido realizado pelo Município de Pontes e Lacerda para determinar a inclusão da empresa JBS S/A no polo passivo do feito executivo, ante o reconhecimento da existência da sucessão empresarial, nos termos do artigo 133, II, do CTN.

Em suas razões recursais, relata a parte agravante encontrar-se em recuperação judicial, de modo que a decisão vergastada não guarda consonância com a legislação de regência, haja vista que a aquisição das unidades produtivas isoladas anteriormente pertencentes à empresa agravante pela empresa JBS S/A é fruto de mero cumprimento do Plano de Recuperação Judicial homologado pelo MM. Juízo Universal da Recuperação Judicial de Cajamar/SP, fato este que por si afasta a alegada ocorrência de sucessão empresarial, consoante previsão contida no art. 133, §1o, do CTN, bem como art. 60, parágrafo único da Lei no. 11.101/05, declarado constitucional por meio da ADI no. 3934-2.

Aduz que o pedido aviado pelo ente municipal reflete nítida manobra de obtenção ardilosa da satisfação do crédito tributário executado. Diz, ainda, que todas as medidas constritivas sobre o patrimônio da empresa, em consonância com a pacífica orientação dos Tribunais Superiores, devem ser direcionadas ao Juízo Universal.

Ao final,
pugna elo provimento do recurso, cassando integralmente o r.
decisum
hostilizado, a fim de que seja reconhecida a ilegalidade da inclusão da empresa JBS S/A no polo passivo da execução fiscal em trâmite na origem, além da ofensa à competência do Juízo Universal da Recuperação Judicial.

O efeito suspensivo foi deferido – id. 704320 -.

O agravado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do presente recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo provimento do recurso de agravo de instrumento, a fim de excluir a empresa adquirente, JBS S/A, do polo ativo da demanda – id. 1201880 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
INDEPENDÊNCIA S.A.
contra decisão interlocutória proferida nos autos da Execução Fiscal,
deferiu o pedido realizado pelo Município de Pontes e Lacerda para determinar a inclusão da empresa JBS S/A no polo passivo do feito executivo, ante o reconhecimento da existência da sucessão empresarial, nos termos do artigo 133, II, do CTN.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o município de Pontes e Lacerda, ajuizou, em 26/03/2012, a ação de execução fiscal, visando a cobrança de débitos relativos à ISSQN, cuja somatória original correspondia ao montante de R$519.597,81 (quinhentos e dezenove mil, quinhentos e noventa e sete reais e oitenta e um centavos), conforme se denota da CDA no 001/ISSQN/2012.

Devidamente citada, a parte agravante ofereceu exceção de pré-executividade, a qual foi acolhida em parte pelo juízo
a quo
para:

(1) declarar a competência do Juízo da Comarca de Cajamar/SP para realização de atos que importem em expropriação de bens;

(2) declarar a ilegalidade da multa punitiva no percentual de 200% (duzentos por cento);

(3) fixar a multa punitiva no patamar de 100% (cem por cento) do crédito tributário principal;

(4) determinar a intimação do excepto para que, no prazo de 30 (trinta) dias, promover a retificação da CDA, adequando-a ao limite da multa punitiva ora fixado. (ids. 582396 e 582397)

Ato contínuo, a Fazenda pública Municipal pugnou pelo reconhecimento de sucessão empresarial da empresa adquirente JBS S/A e, respectivamente a sua inclusão no polo passivo da demanda.

O juízo
a quo,
em id. 582417, indeferiu o pedido formulado pela Fazenda Pública, conforme se denota da decisão de id. 582417.

Em ids. 582421/582423, o ente municipal reforçou o pedido retro mencionado, ao que o juízo de piso vislumbrou fortes indícios da ocorrência da sucessão empresarial, deferindo a inclusão da empresa JBS S/A no polo passivo da demanda,
in verbis:

“Compulsando-se os autos, verifica-se que a executada original (Independência S/A) tinha como atividade principal o abate de bovinos (frigorífico), cujo estabelecimento localizava-se na Rodovia BR 174, s/no, Km 231, Pontes e Lacerda (“vide” fl. 698).

Já a suposta sucessora (JBS S/A), estabeleceu-se no mesmo endereço onde se localizava o estabelecimento empresarial da devedora primitiva (Rodovia BR 174, s/no, Km 231, Pontes e Lacerda) e passou a explorar o mesmo ramo empresarial, ou seja, o abate de bovinos (frigorífico) (“vide” fl. 702).

Deste modo, há fortes indícios de que nova pessoa jurídica (JBS S/A) sucedeu a devedora originária (Independência S/A), de modo a autorizar sua responsabilização pelo crédito tributário constituído até a data do trespasse.

Isto porque, notoriamente a atividade empresarial de abate de bovino e frigorífico depende de instalações cercadas de infraestrutura erigidas especificamente para tal finalidade, as quais devem obedecer a uma série de exigências sanitárias e ambientais, o que, logicamente, demanda um grande investimento econômico para a aprovação da denominada “planta do frigorífico” e início das atividades econômicas.

Em assim sendo, os indícios de que a sociedade empresarial denominada JBS S/A adquiriu o estabelecimento empresarial da devedora primitiva (Independência S/A), aproveitando-se, assim, de todo aparato existente para o desempenho da atividade ligada ao ramo de comércio de carnes bovinas, são suficientes para autorizar o reconhecimento da sucessão empresarial.

A propósito, segue a ementa de julgado proferido pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – CONSTRIÇÃO DE BEM DA EMPRESA EMBARGANTE - SUCESSÃO EMPRESARIAL COMPROVADA – PRESENÇA DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ARTIGO 133 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – LEGITIMIDADE – RECURSO DESPROVIDO. Configura sucessão empresarial a identidades de sócios que leva à confusão patrimonial entre as pessoas jurídicas, coincidência do local do funcionamento, cancelamento de uma das empresas junto à JUCEMAT (artigo 60 da Lei 8934/94) e a identidade de atividades (comercialização de veículos (motonetas), peças, equipamentos e prestação de serviços gerais). Nos termos do artigo 133, I do Código Tributário Nacional, a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade.”

(Ap 142230/2016, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 21/02/2017)

Lado outro, a exequente não comprovou o encerramento das atividades pela devedora primitiva, apesar de ter comprovado encontrar-se ela em recuperação judicial.

Portanto, a responsabilidade da sucessora é subsidiária, nos termos do art. 133, II, do CTN, o que impede o início dos atos expropriatórios contra a mesma antes de comprovado que a devedora primitiva não dispõe de patrimônio para solver a obrigação.

Isto posto, RECONHEÇO a existência da sucessão empresarial entre INDEPENDÊNCIA S/A e JBS S/A, nos termos do art. 133, II, do CTN, e, consequentemente, DEFIRO o pedido inclusão de JBS S/A no polo passivo da presente execução fiscal, que responderá subsidiariamente pelo crédito tributário objeto da ação executiva. (...)” (id.582421 e 582423)

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que razão assiste ao agravante.

Isso porque, o Código Tributário Nacional, especificamente em seu artigo 133, dispunha que
“a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato, integralmente se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade”

No entanto, em decorrência da Lei complementar no 118/2005, o Código Tributário Nacional passou a constar que o arremate do estabelecimento não é mais o sucessor presumido da empresa em recuperação judicial ou massa falida, conforme regra disposta nos artigos 60 e 141 da Lei no 11.101/2005, senão vejamos:

“ Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

(...)

§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

(Incluído pela Lcp no 118, de 2005)

I – em processo de falência;
(Incluído pela Lcp no 118, de 2005)

II –
de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

(Incluído pela Lcp no 118, de 2005)
”

Lei no 11.101/05
.

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.”

Assim, embora não se exija demonstração exaustiva em sede de execução fiscal, é necessário haver ao menos elementos indiciários que conjugados levem à conclusão de ter ocorrido o dito negócio jurídico relativo à sucessão entre as pessoas jurídicas.

Aliás, como bem fundamentado pela i. Relatora Desa Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, em decisão monocrática de id. 704320:

“É de se notar que essa alteração acrescentada no CTN está em perfeita sintonia com o propósito da recuperação judicial, notadamente porque incentiva os interessados a adquirir os bens da devedora, ao excluir a responsabilidade do adquirente sobre as obrigações tributárias (e de qualquer natureza) do devedor ao bem arrematado.”

Cumpre registrar, ademais, que, seguindo essa mesma linha intelectiva, o STF, no julgamento da ADI no. 3.934-2/DF, cuja relatoria coube ao Ministro Ricardo Lewandowski, pronunciou-se pela constitucionalidade do art. 60 da Lei no. 11.101/2005 no que diz respeito à inexistência de sucessão das obrigações do devedor na hipótese de alienação do estabelecimento empresarial, cuja essência, ainda que diga respeito à débitos de natureza trabalhista, deve também ser aplicada quanto aos débitos tributários, uma vez que, ao optar pela inexistência de sucessão das obrigações do devedor, o legislador originário nada mais fez que dar efetividade aos princípios constitucionais da função social da propriedade e a livre-iniciativa.”

Portanto, diante do reconhecimento da constitucionalidade do artigo 60 da Lei no 11.101/2005, não há que se falar em sucessão empresarial.

Partindo dessas premissas,
ao menos neste juízo perfunctório, entendo que não há indícios de sucessão empresarial.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, afastando o reconhecimento da sucessão empresarial da empresa Independência S/A pela ora agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020