Tribunal: TJMT
Processo: 0000544-39.2018.8.11.0110
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-21

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000544-39.2018.8.11.0110
APELANTE: EDJANIRA PERINI
APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSA, INDÍGENA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO – ARTIGOS 215, §2oE 595 DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGOS 6o, III, 46 E 39, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - PRIVAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
I - Apesar do analfabetismo não afastar a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a subscrição por testemunhas, além da celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público.
II – Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0000544-39.2018.8.11.0110
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[EDJANIRA PERINI - CPF: 701.295.001-35 (APELANTE), ANTONIO MARCOS ALVES DA COSTA - CPF: 202.814.838-17 (ADVOGADO), BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. - CNPJ: 33.885.724/0001-19 (APELADO), BERNARDO RODRIGUES DE OLIVEIRA CASTRO - CPF: 966.587.381-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

DIRCEU DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000544-39.2018.8.11.0110

APELANTE: EDJANIRA PERINI

APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO – MÚTUO CONSIGNADO – ADERENTE IDOSA, INDÍGENA E ANALFABETA – AUSÊNCIA DE INSTRUMENTO PÚBLICO – ARTIGOS 215, §2oE 595 DO CÓDIGO CIVIL - ARTIGOS 6o, III, 46 E 39, IV, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NULIDADE – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE - PRIVAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

I - Apesar do analfabetismo não afastar a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade, como a assinatura a rogo e a subscrição por testemunhas, além da celebração da avença ou a constituição do rogado através de instrumento público.

II – Atua de má-fé a instituição financeira que, ciente do analfabetismo do aderente, celebra contrato de mútuo consignado à revelia das formalidades exigidas pela legislação de regência para a tutela do hipervulnerável, autorizando, por conseguinte, a repetição do indébito na forma qualificada (artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0000544-39.2018.8.11.0110

APELANTE: EDJANIRA PERINI

APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. SERLY MARCONDES ALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto por
EDJANIRA PERINI
, contra a Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Campinápolis, que, nos Autos da Ação Declaratória de Anulabilidade de Negócio Jurídico cumulado com Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais de no 544-39.2018.8.11.0110, proposta em face do
BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A.
, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial e condenou a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, este último fixado em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa.

Em suas razões recursais (ids. 25346950 e 25346951), a autora, ora apelante, discorre a respeito de seu elevado grau de hipossuficiência e aduz que a instituição financeira não logrou comprovar o cumprimento das formalidades legais exigidas para a validade do negócio jurídico pactuado por pessoa analfabeta, com o que pugna pelo reconhecimento da procedência dos pedidos iniciais.

Contrarrazões apresentadas (id. 25346953).

Em seu parecer (id. 33601976), a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O cerne da questão é saber se, no contrato firmado entre as partes, foram observados os requisitos legais para sua validade.

Pois bem.

Em suas razões recursais, a autora, ora apelante, reitera os fundamentos fático-jurídicos apresentados na petição inicial e milita pelo reconhecimento da nulidade do contrato de mútuo objeto da controvérsia.

Assiste razão à autora, ora apelante.

Apesar do analfabetismo não afastar a capacidade plena para o exercício dos atos da vida civil, a nítida posição de vulnerabilidade que a circunstância acarreta no tráfego negocial exige das declarações de vontade o atendimento a requisitos especiais de validade.

Outrossim, acrescenta-se o dever de informação clara, prévia e adequada exigido pelo Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 6o São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”

Tendo em vista esse dever de informação, é indispensável que o contrato seja firmado através de instrumento público ou, ao menos, que o procurador que assina a rogo seja constituído dessa maneira, na medida em que o Tabelião tem o dever de ler e explicitar o teor do negócio jurídico ao aderente, assegurando assim o real conhecimento do conteúdo do acordo e de suas consequências pelo consumidor
hipervulnerável
.

Desse modo, uma vez que a autora - indígena de idade avançada - comprovou ser analfabeta, incumbia à instituição financeira comprovar o atendimento dos requisitos de validade estabelecidos pela legislação civil, assim como a informação prévia e satisfatória a respeito do contexto negocial, independentemente de eventual inversão do ônus probatório, tudo por força do art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(...).

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”

No caso concreto, o contrato trazido à baila pela ré indica a colheita de impressão digital, assim como a assinatura de testemunhas e de assinante a rogo (id. 25345453 – pág. 2).

Contudo, não consta dos Autos qualquer elemento tendente a evidenciar a utilização de
instrumento público
para a constituição do suposto procurador que assinou a rogo, inexistindo qualquer indício de estima pela vulnerabilidade que certamente era de conhecimento da instituição financeira, haja vista que os documentos pessoais anexos ao contrato atestavam ser a suposta aderente pessoa analfabeta.

Esse é o caso dos artigos 215, §2o e 595 do Código Civil:

“Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.

§2o Se algum comparecente não puder ou não souber escrever, outra pessoa capaz assinará por ele, a seu rogo.

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.”

Essa circunstância evidencia que, se contratação alguma existiu, foi realizada em um contexto de absoluta submissão de uma idosa analfabeta à cupidez da instituição bancária, o que
per se
caracterizaria uma prática comercial abusiva, nos termos do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

(...).

IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.”

Diante disso, seja pela ausência de prova da efetiva contratação por parte da autora, seja pela desobediência à forma prescrita ou não defesa em lei (art. 166, inciso IV, do Código Civil), não há caminho senão o do reconhecimento da nulidade do contrato objeto das cobranças repudiadas na inicial.

Nesse sentido:

“Embargos monitórios acolhidos.
Contrato assinado por analfabeto. Nulidade reconhecida. Ausência de instrumento público ou de procurador constituído por instrumento público.
Sentença mantida. Apelo improvido.

(TJ-SP - APL: 10005770220158260271, Rel. Soares Levada, Julgamento: 08/03/2017, 34a Câmara de Direito Privado, DJe: 10/03/2017)”

Por outro lado, considerando a ausência de prova da disponibilização dos valores à autora, impõe-se a restituição dos valores debitados de seu benefício previdenciário.

Noutro giro, sabe-se que, para a restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, é imprescindível a demonstração da má-fé na conduta do fornecedor:

“
RECURSO ESPECIAL. BANCÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TARIFA DE MANUTENÇÃO DE TÍTULO VENCIDO. COBRANÇA. PESSOA JURÍDICA. PREVISÃO CONTRATUAL.

NECESSIDADE.

DEVOLUÇÃO EM DOBRO. MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC. AFASTAMENTO. (...) 6.

A aplicação do parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, que determina a devolução em dobro do indébito, exige, além da cobrança de quantia indevida, a configuração de má-fé do credor, o que não se verifica no caso em apreço. 7. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1626275/RJ. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. Julgamento em 04/12/2018. DJe 07/12/2018)”

Eis o teor do artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Percebe-se que a conduta exigida para a repetição em dobro do indébito se refere à violação da boa-fé em sua acepção subjetiva, entendida como a crença do fornecedor em estar agindo conforme o Direito.

Considerando que a instituição financeira tinha prévio conhecimento do analfabetismo da aderente, enxergando de antemão a irregularidade da suposta contratação, é evidente a violação à boa-fé subjetiva no caso em tela, autorizando a repetição do indébito na forma qualificada.

Por fim, comprovado o ato ilícito e o nexo de causalidade entre a conduta irregular e o resultado danoso, a ocorrência de prejuízo moral é insofismável, na medida em que as cobranças irregulares incidentes sobre verbas de natureza alimentar certamente ocasionou ofensa à dignidade e transtornos psíquicos que ultrapassam os infortúnios que razoavelmente se esperam do convívio em sociedade, atingindo os direitos da personalidade da consumidora.

Por outro lado, o arbitramento da compensação por danos morais exige a apreciação do estado anímico das partes, da gravidade e repercussão da ofensa, da capacidade econômica dos envolvidos e da exequibilidade da indenização, sempre com apreço pelo princípio da razoabilidade.

Quanto ao tema, leciona Maria Helena Diniz (
Curso de Direito Civil brasileiro: responsabilidade civil. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 124 - 127
):

“
Na quantificação do dano moral, o arbitramento deverá, portanto, não só atender ao princípio da razoabilidade, como também ser feito com bom senso e moderação, (CC, art. 944), proporcionalmente ao grau de culpa, sendo caso de responsabilidade civil subjetiva, à gravidade da ofensa, ao nível socioeconômico do lesante, à realidade da vida e às particularidades do caso sub examine. Deverá levar em conta as circunstâncias do fato e sua repercussão e a exequibilidade do encargo a ser suportado pelo devedor. A avaliação do quantum do dano moral não pode ser um simples cálculo matemático-econômico, havendo necessidade de o juiz seguir um critério justo”

Assim, observados os critérios supramencionados, entendo que a indenização merece ser arbitrada no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sendo assim compatível com as finalidades inerentes à tutela dos interesses personalíssimos.

Esse entendimento coaduna com os precedentes desta Câmara:

“APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SUSPEIÇÃO DO MAGISTRADO – ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA – NÃO OCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS –
CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FIRMADO COM INDÍGENA IDOSA E ANALFABETA – NECESSIDADE DE ASSINATURA A ROGO, COM MANDATO CONFERIDO POR INSTRUMENTO PÚBLICO, E DE DUAS TESTEMUNHAS – INOBSERVÂNCIA - DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ART. 595 DO CC – CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA – RELAÇÃO JURÍDICA NÃO CONSTATADA – DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR REPARATÓRIO FIXADO – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEVIDA

– RECURSO PROVIDO
. Rejeita-se a alegação de suspeição do juiz se não configurada nenhuma das hipóteses do art. 145 do CPC. Considera-se suficientemente fundamentado o decisum que enfrenta todas as questões de fato e de direito relevantes para a solução da demanda, colocando claramente os motivos de ordem jurídica em que se baseou o julgador.
Para a validade do contrato firmado por indígena idosa e analfabeta é necessário que sejam observados os requisitos do art. 595 do CC - assinatura a rogo, com poderes atribuídos por instrumento público, e de duas testemunhas -, a fim de assegurar à parte hipossuficiente total conhecimento do conteúdo da avença e das suas consequências. Não demonstrada a regularidade na contratação, tem-se por inexistente a dívida, e as deduções efetivadas indevidamente na aposentadoria configuram ato ilícito passível de reparação. O dano moral daí decorrente é presumido, dispensa prova. Constatada a má-fé, as parcelas imotivadamente descontadas devem ser restituídas em dobro (art. 42 do CDC).

(TJMT. RAC 1001355-89.2017.8.11.0021. RELATOR DESEMBARGADOR RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 07/11/2018, Publicado no DJE 09/11/2018)”

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos autorais, declarando a inexistência do débito indicado na inicial e condenando a ré à restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês a partir de cada desconto, além do pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) a título de indenização por danos morais, atualizados pelo INPC a partir do arbitramento e com juros de mora de 1% ao mês a contar da citação, bem ainda o custeio das despesas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da condenação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020