Tribunal: TJMT
Processo: 1007551-15.2017.8.11.0041
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-08-01

Ementa:
APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.
Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.
Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007551-15.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[JENIFFER LIMA DOMINGUES - CPF: 029.849.021-81 (APELANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA.

Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição.

Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta por
Jeniffer Lima Domingues
contra a sentença (Id. 10485141), proferida em
ação ordinária decorrente de preterição em concurso público
.

Assegura que participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em terceiro milésimo trecentésimo vigésimo oitavo (3328o) lugar para o cargo de Agente do Serviço de Trânsito, perfil profissional: Assistente Administrativo (ampla concorrência), Município de Cuiabá.

Assevera que “
desde a homologação do concurso pacientemente aguardava a sua nomeação, uma vez que, até então, haviam sido chamados 228 candidatos, quando tomou conhecimento do fato de que, mesmo com grande quantidade de candidatos classificados, o apelado omitiu-se em nomeá-lo, ainda que comprovadamente existissem cargos vagos
”.

Afiança que existem ao menos novecentos e noventa e três (993) cargos de Agente do Serviço de Trânsito vagos: sete (7) em razão da
não posse
de candidatos nomeados no período de vigência do concurso; quinhentos e vinte e quatro (524) “
declaradamente vagos através dos lotacionogramas do publicados pelo próprio apelado
”; e quatrocentos e sessenta e dois (462) que estão preenchidos por profissionais terceirizados, “
comprovando de forma inquestionável a existência dos contratos precários
”.

Afirma que há diferença entre contratação temporária e terceirizados, a primeira é realizada diretamente com o profissional “
para atendimento de uma premente necessidade do governo
[...]
Já os cargos terceirizados são decorrentes de contratos com empresas privadas para colocação de mão de obra nas Secretarias de Estado, sem qualquer condão de temporariedade ou de necessidade premente
”.

Alega que “
o cerceamento ao seu regular labor e ao fruto decorrente deste corrobora em pleno prejuízo, lhe atingindo de forma moral e psicológica
”, de modo que “
a fixação da indenização por danos morais e materiais é medida que se impõe
”.

Requer a inversão do ônus da prova para que o apelado apresente “
a quantidade de servidores terceirizados que efetivamente trabalhavam no Estado de Mato Grosso no mês de junho de 2014, especificando quantos destes atuavam na área Administrativa de Nível Médio e quantos cargos efetivamente vagos existiam no mês de junho de 2014 para o cargo de Agente da Área Instrumental do Governo (atual Analista da Área Instrumental do Governo)
(sic)
, especificando quantos destes seriam destinados ao perfil Assistente de Administração
.”.

Contrarrazões (Id. 10485148).

A Procuradoria-Geral de Justiça se abstém de manifestar sobre o mérito (Id. 14152532).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Ante o exposto, e tudo o mais que dos autos consta, rejeito o pedido, formulado pela parte autora e por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC.

Condeno a parte Requerente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, consoante ao inciso I do §3° do art. 85 do Código de Processo Civil, cuja cobrança ocorrerá somente se cessado o estado de pobreza nos cinco anos subsequentes ao transito em julgado desta decisão.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, assim, transcorrido o prazo sem a interposição de recurso, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Com o trânsito em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos com as devidas baixas. [...] (Id. 10928482).

Jeniffer Lima Domingues participou do concurso público regido pelo Edital no 5, de 27 de julho de 2009, do Estado de Mato Grosso, e classificou-se em
terceiro milésimo trecentésimo vigésimo oitavo
(
3328o
) lugar para o cargo de Agente do Serviço de Trânsito, perfil profissional: Assistente Administrativo (ampla concorrência), Município de Cuiabá (Id. 10485088, fls. 70), para o qual ofertou-se setenta e seis (76) vagas, porém, duzentos e vinte e oito (228) candidatos foram nomeados espontaneamente pela Administração (Id. 10485088, fls. 6).

O prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014.

Pois bem.

O candidato classificado, não aprovado em concurso público, não adquire direito subjetivo à nomeação.

Todavia, constatada a violação de princípios positivados na Constituição da República Federativa do Brasil pela Administração, aquele titulariza o direito à nomeação.

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...].
(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016).

Em relação aos cargos de Agente do Serviço de Trânsito que durante o período de vigência do concurso estavam vagos, consoante lotacionogramas (Id’s. 10485089, 10485090, 10485091 e 104850092),
é de se anotar que,
a nomeação de candidato classificado para vaga excedente àquelas ofertadas no Edital é ato discricionário da Administração, de modo que a convocação ocorre de acordo com a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.

[...] É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância - cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 56281/MG, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 16 de novembro de 2018).

[...] A mera existência de vagas em aberto no órgão não se convola em direito à nomeação dos aprovados, visto que se insere no âmbito discricionário da Administração Pública a convocação dos candidatos, sobretudo diante da escassez de recursos orçamentários. (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgInt no RMS 51720/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 22 de maio de 2017).

De toda sorte, não há como saber se essas vagas dizem respeito ao perfil profissional da apelante, qual seja
Assistente Administrativo
, pois, nos referidos documentos consta tão somente a expressão genérica
Agente do Serviço de Trânsito
.

No tocante à alegada preterição decorrente da existência de quatrocentos e sessenta e dois (462)
profissionais terceirizados
na vigência do certame, registro que o fato não se evidencia no caso, uma vez que não há como saber quantos desses contratos tinham como objeto a prestação de atividades exercidas por terceirizados que englobariam as funções do cargo em que a apelante restou classificada no concurso público, muito menos se foram realizados em descompasso com as hipóteses previstas em lei.

É certo que “
a
‘
paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame’"
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60820/CE, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de junho de 2019).

Quanto à apontada existência de vagas em virtude da não posse de sete (7) candidatos nomeados para o cargo de Agente do Serviço de Trânsito, perfil: Assistente Administrativo, anoto que, na hipótese, também não há que se falar em preterição, porquanto existem três mil e cem (3.100) candidatos mais bem classificados que a apelante que não foram nomeados.

De fato, a
expressa
manifestação de desistência de candidato mais bem classificado e convocado para tomar posse, durante a validade do certame, gera para os seguintes direito subjetivo à nomeação,
observado o alcance na ordem de classificação
. No caso, repiso,
existem três mil e cem (3.100) candidatos mais bem classificados que a apelante.

Em conclusão, competia à apelante demonstrar a quantidade de cargos
de Agente do Serviço de Trânsito, perfil profissional: Assistente Administrativo, no Município de Cuiabá,
ocupados
irregularmente, visto que não cabe à Administração provar a veracidade e legitimidade de cada ato que pratica: “
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
” (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829/SE AgR, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015).

[...]
No julgamento do RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, paradigma do tema no 784 da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que, para ter reconhecido o direito à nomeação,
o candidato interessado deve demonstrar
,
cumulativamente
,
(i) situação de preterição arbitrária e imotivada e (ii) a existência de cargos vagos
. [...]. (STF, Primeira Turma, Rcl 29862/MG AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

[...] A teor do RE 837.311/PI, julgado sob o regime da repercussão geral, como regra o candidato aprovado em cadastro de reserva não é titular de direito público subjetivo à nomeação, não bastando para a convolação da sua expectativa o simples surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso, antes exigindo-se ato imotivado e arbitrário da Administração Pública. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 60682/
MT
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2019).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020