Tribunal: TJMT
Processo: 0082241-58.2017.8.11.0000
Órgão julgador: SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO EM NÃO MANIFESTAR SOBRE TEMAS DE RECURSOS REPETITIVOS DE N. 970 E 971 DO STJ – REPETITIVOS - OCORRÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.022, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – NÃO CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL – APLICAÇÃO PRÓ-CONSUMIDOR DA PENALIDADE IMPOSTA SOMENTE A ELE – PRINCÍPIO DA ISONOMIA DOS CONTRATOS – COLENDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
(1) – O inciso I, do parágrafo único, do artigo 1.022, do CPC, consagrou como omisso acórdão que deixe de manifestar expressamente sobre decisão já realizada ao nível dos recursos repetitivos, que se aplica no caso em comento.
(2) – Deixando o v. acórdão de se manifestar sobre o tema 970 que veda a cumulação de LUCROS CESSANTES com CLAUSULA PENAL, constatando a omissão, devem ser acatado parcialmente os embargos declaratórios ofertados neste tópico para afastar os LUCROS CESSANTES mantendo são somente a CLÁUSULA PENAL.
(3) – No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora incorporadora, havendo previsão de cláusula penal penas para inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema 971). Correta a decisão de piso, que, ante o princípio da isonomia que deve ter todos os contratos sem exceção, em caso de inadimplemento da vendedora aplica-se a cláusula penal que somente cominava a compradora.

Inteiro teor:
EMBARGANTE:
BROOKFIELD CENTRO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S. A.
EMBARGADO:
NEIDE ALVES DA COSTA

Número do Protocolo: 82241/2017
Data de Julgamento: 02-12-2020

E M E N T A
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – OMISSÃO EM NÃO MANIFESTAR SOBRE TEMAS DE RECURSOS REPETITIVOS DE N. 970 E 971 DO STJ – REPETITIVOS - OCORRÊNCIA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 1.022, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – NÃO CUMULAÇÃO DE LUCROS CESSANTES COM CLÁUSULA PENAL – APLICAÇÃO PRÓ-CONSUMIDOR DA PENALIDADE IMPOSTA SOMENTE A ELE – PRINCÍPIO DA ISONOMIA DOS CONTRATOS – COLENDO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
(1) – O inciso I, do parágrafo único, do artigo 1.022, do CPC, consagrou como omisso acórdão que deixe de manifestar expressamente sobre decisão já realizada ao nível dos recursos repetitivos, que se aplica no caso em comento.
(2) – Deixando o v. acórdão de se manifestar sobre o tema 970 que veda a cumulação de LUCROS CESSANTES com CLAUSULA PENAL, constatando a omissão, devem ser acatado parcialmente os embargos declaratórios ofertados neste tópico para afastar os LUCROS CESSANTES mantendo são somente a CLÁUSULA PENAL.
(3) – No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora incorporadora, havendo previsão de cláusula penal penas para inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor (Tema 971). Correta a decisão de piso, que, ante o princípio da isonomia que deve ter todos os contratos sem exceção, em caso de inadimplemento da vendedora aplica-se a cláusula penal que somente cominava a compradora.

EMBARGANTE:
BROOKFIELD CENTRO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S. A.
EMBARGADO:
NEIDE ALVES DA COSTA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO
Egrégia Câmara:
A sentença de piso, fazendo as razões de decidir, em sede de AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS, formulado por NEIDE ALVES DA COSTA em face de BROKFIELD CENTO OESTE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A, julgou parcialmente ação e, por conseqüência, declarou rescindido o contrato formalizado entre as partes; condenou o requerida/embargante, a titulo do sinal e das parcelas pagas, na devolução de R$ 66.638,00 (sessenta e seis mil; seiscentos e trinta e oito reais), a ser corrigido monetariamente a partir de cada desembolso e juros moratórios a partir da citação; condenou a requerida/embargante o ressarcimento do valor pago a título de corretagem, no importe de R$ 12.662,00 (doze mil, seiscentos e sessenta e dois reais), com juros e correção monetária da mesma forma acima; Condenou a requerida ao pagamento ao pagamento de 0,75% do valor do mercado do imóvel, meses de novembro/2014 a fevereiro/2015, conforme previsão na cláusula 5.5 do contrato rescindido; condenou a requerida/embargante no pagamento de danos morais, estes fixados em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a ser indexado pelo INPC a partir da sentença e juros moratórios a partir do evento; Condenou a requerida ao pagamento de LUCROS CESSANTES pela indisponibilidade do imóvel no período de novembro/2014 a fevereiro/2015, estimando o valor mensal em R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais); determinou a imediata baixa do nome da autora junto ao SPC/SERASA e congêneres. E, finalmente, a titulo de sucumbência, a requerida/embargante foi condenada ao pagamento dos custos do processo e honorários advocatícios, estes arbitrados em 15% sobre o valor da condenação.
Verifica-se, em sequência, que não agradando nem a ‘gregos ou troianos’, ambas as partes protocolizaram recursos de apelação para que a questão fosse submetida à apreciação da sentença por este Tribunal. E, em data de 28/06/2017, esta colenda Câmara Cível, conhecendo dos recursos aviados, ambos foram desprovidos, mantendo hígida a sentença proferida, nos termos vazados linhas acima.
Aportou, posteriormente, embargos de declaração para fins de prequestionamento interposto pela requerida/embargante.
Afiançou, inicialmente, a necessidade de sobrestamento do feito em razão de que foi condenada ao pagamento de 0,75% do valor do mercado do imóvel, correspondente aos meses de novembro/2014 a fevereiro/2015 e ainda pagamento dos LUCROS CESSANTES, no valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais). Sustentou a necessidade de sobrestamento em face de que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça afetou o Recurso Especial 1.614.721-DF e 1.631.485-DF para que tais julgamentos consolidassem como RECURSOS REPETITIVOS. Este pedido foi deferido, motivo pelo qual, somente agora este feito voltou à conclusão do Relator.
E, em relação propriamente ao mérito dos presentes embargos de declaração, sustentou que o v. acórdão não observou decisão proferida pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial de número 1.551.956-SP, afastamento da condenação da embargante à restituição de corretagem. Sustenta a validade da cláusula que transfere ao comprador o pagamento da comissão de corretagem. Impossibilidade jurídica de dos pedidos de aplicação de multa com Lucros Cessantes. Anota omissão neste sentido e, por consequência, requer a manifestação desta Câmara a respeito do assunto. Inobservância dos artigos 389, 402 e 403 do Código Civil, à medida que houve a condenação em danos materiais e lucros cessantes.
Desta forma, afirmando flagrante inobservância dos artigos 389, 402 e 403 do CC, ingressaram com os presentes embargos de declaração para fins de prequestionamento da matéria a ser, n o futuro, apreciada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça.
A autora/embargada não respondeu aos questionamentos trazidos pela requerida/embargante, certidão de fls. 283.
Determino a inclusão na pauta de julgamento pela colenda 2a. Câmara Cível de Direito Privado deste sodalício, com as providências de estilo, cumpram-se.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Os embargos de declaração, a rigor do artigo 1022, do Código de Processo Civil, anota sua pertinência quando no v. acórdão ocorrer omissão, contradição, obscuridade em relação ao julgado e, neste aspecto, a decisão foi muito clara a respeito do posicionamento do magistrado que subscreveu a sentença de primeiro grau e que foi subscrita por esta colenda Câmara quando do julgamento do recurso de apelação cível 26.024, ocorrido em data de 28/06/2017.
Estes embargos guardam contornos processuais extravagantes. Isto porque, o inciso I, do parágrafo único, do artigo 1.022, do CPC, dando certa flexibilidade, anotou que deve ser considerado omisso a sentença ou acórdão que deixe de manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso em julgamento.
Realmente, através dos temas 970 e 971, a 2a. Câmara do STJ afetou o recurso especial n. 1614.721-DF e n. 1.631.485-DF, n. 1635.428-SC e 1.498.484/DF para definição de não cumulação de LUCROS CESSANTES e CLAUSULA PENAL. E, naquela oportunidade, determinou a suspensão do processamento de todos os processos individuais e coletivos a respeito do tema. Tal situação, não observado pela colenda 2a. Câmara quando do julgamento da apelação, agora, deve ser considerada como omissão, dentro da interpretação do inciso I, parágrafo único, artigo 1.022, do Código de Processo Civil.
Em face deste aspecto, sob a relatoria do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, em definindo a respeito desta controvérsia, assim posicionou:
'Tema 970 – A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta a cumulação por LUCROS CESSANTES.
Tema 971 – No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora incorporadora, havendo previsão de cláusula penal penas para inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para fixação de indenização pelo inadimplemento do vendedor.'
E, analisando a sentença recorrida, temos que, em relação a CLAUSULA PENAL, assim decidiu a sentença recorrida: ‘Assim, o autor faz jus ao pagamento dos valores previstos na cláusula 5.5 do contrato que prevê o pagamento do valor de mercado do bem por mês de ocupação. Atribuiu esta compensação no período compreendido entre os meses de novembro/2014 a fevereiro/2015.
De igual forma, em sequência, condenou novamente a requerida/embargante no pagamento dos ALUGUERES que auferia se o imóvel fosse entregue, atribuindo o valor mensal de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) e, precisamente, em relação ao mesmo período consignado para a multa/penal, ou seja, de novembro/2014 a fevereiro/2015.
Por esta ótica, tal omissão quando do julgamento do recurso de apelação pela colenda 2a. Câmara Cível deste sodalício mato-grossense, na dicção do inciso I, do parágrafo único, do artigo 1.022, do CPC, está perfeitamente identificado nos autos.
'Art. 1.022 –
Parágrafo único - Considera-se omissa a decisão que:
I – deixe de manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento.'
Ao que se vê dos autos, levando em consideração o valor do imóvel, a multa cominatória prescrita na cláusula 5.5 do contrato em questão, é superior ao valor locatício determinado na sentença.
Assim temos que, neste tópico, reconhecendo a incidência de cobrança em ‘bis in eadem’, contrariando o posicionamento adotado em julgamento repetitivo pelo tema 970, os embargos devem ser providos para serem excluídas da condenação os valores pertinentes aos alugueres, no importe de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) ao mês, meses de novembro de 2014 a fevereiro de 2.015, permanecendo tão somente a multa penal consignada na cláusula 5.5, já reportada linhas acima.
Como dito, neste primeiro aspecto, provendo-se o recurso, exclui-se da condenação os LUCROS CESSANTES.
De outro lado, a aplicação inversa da cláusula 5.5 que sujeitava a autora em caso de ocupação indevida, foi corretamente aplicada pela magistrada sentenciante, ante ao princípio de isonomia que devem nortear todos os contratos e em perfeito entendimento com o esposado no Tema 971 já reportado linhas anteriores
Em sequência, posiciona também, acalentando omissão do v. acórdão que desconsiderou a decisão proferida no Recurso Especial 1.551.956-SP, uniformização de decisões, para afastamento da condenação em relação à restituição da corretagem.
Esta situação foi alvo do Tema 938 onde, seguindo ainda a questão tratada no Recurso Especial n. 1599.511-SP, restou deliberado: A validade de cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da unidade autônoma, com destaque do valor da comissão de corretagem.
Em que pese a situação alegada, não é caso de transferência da obrigação à autora/embargada em relação a comissão de corretagem, não se aplicando, no caso em apreço, o tema 938 já relatado acima.
Isto porque, o referido tema, a clausula 11.11 do contrato firmado entre as partes, faz singela alusão sobre esta obrigação da embargada. Contudo, não consta da referida cláusula o montante a ser desembolsado e, de conseqüência, em descompasso jurídico com o prescrito no Código de Defesa do Consumidor, conforme, a seguir anoto.
1. Inciso III, do artigo 6o, do CDC, onde, para o caso, imprescindível a anotação do valor que seria pago a titulo de comissão de corretagem.
2. Inciso IV, do artigo 6o, do CDC, proibição contra cláusulas abusivas que é a em comento, não informando previamente o consumidor do quanto desembolsaria a titulo da comissão de corretagem.
3. Inciso III, do artigo 51, do CDC, clausula extremamente onerosa levando em consideração as peculiaridades são nulas, no caso, reportando, ainda, sobre o inciso III, do artigo 6o, do CDC.
Outro aspecto a observar é que a autora não pretendeu suposto ressarcimento deste valor. Este procedimento diz respeito a rescisão contratual e, neste aspecto, tudo deve ser retornado ao ‘status quo ante’ com ressarcimento de todas as despesas feitas pela autora e em face da conduta irregular da embargante que deu margem a rescisão contratual.
A indenização se mede pelo dano sofrido pelo lesado e, neste aspecto, deve compreender todos os danos emergentes, inclusive, no caso, a devolução da comissão de corretagem. Diga-se, de passagem, ninguém pode ser beneficiado por um dano causado a outrem.
Neste tópico, conhecido o recurso, não deve ser conhecido.
Com relação ao derradeiro aspecto trazido em sede dos presentes embargos, ‘que houve condenação em danos materiais e lucros cessantes, está incorrendo em equivoco a embargante. A sentença de piso, apenas condenou a devolução dos valores pagos, algo um tanto comum e correto quando se trata de rescisão contratual, com o restabelecimento total da situação antes da assinatura do contrato. Outro aspecto é que, na aplicação do tema 970, os LUCROS CESSANTES foram excluídos em face da aplicação da CLÁUSULA PENAL.
Desta forma, na análise do prescrito no parágrafo único, inciso I, artigo 1.022, do CPC, a decisão consolidada no v. acórdão foi omissa em deixar de aplicar o prescrito no Tema 970 do colendo Superior Tribunal de Justiça.
Com estas considerações, conheço dos embargos declaratórios e nos termos da fundamentação acima, lhes dou provimento parcial para excluir da sentença o tópico pertinente ao pagamento dos alugueres (alínea ‘e’ da sentença recorrida. No mais, mantenho hígida a sentença embargada.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (Relator), DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA (1a Vogal) e DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHEU EM PARTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 2 de dezembro de 2020.

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DESEMBARGADOR SEBASTIÃO DE MORAES FILHO - RELATOR