Tribunal: TJMT
Processo: 1006629-92.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ART. 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/2006 – pena de reclusão em 05 (CINCO) ANOS – ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A RECORRER EM LIBERDADE – MOTIVAÇÃO JUDICIAL – PACIENTE PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL EM FACE DE RISCO A ORDEM PÚBLICA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME FECHADO fixado – PARADOXAL A CONCESSÃO DE LIBERDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – PERICULOSIDADE – IMPOSSIBILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.
In casu, o decreto penal condenatório encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos que evidenciam que ao recorrer em liberdade o paciente, acarretaria risco à ordem pública, visto que retratam a periculosidade do paciente, devido a grande quantidade de entorpecente apreendido e o modo utilizado no crime, portanto são circunstância apta a justificar a manutenção da segregação cautelar, impedindo de recorrer em liberdade.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006629-92.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Liberdade Provisória, Transferência de Preso]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOAO PEDRO TEODORO DE OLIVEIRA - CPF: 000.192.791-40 (ADVOGADO), DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA - CPF: 862.767.780-87 (PACIENTE), FRANCIS VINICIUS OLIVEIRA DUARTE - CPF: 019.378.401-74 (ADVOGADO), 9° vara criminal (IMPETRADO), JOAO PEDRO TEODORO DE OLIVEIRA - CPF: 000.192.791-40 (IMPETRANTE), FRANCIS VINICIUS OLIVEIRA DUARTE - CPF: 019.378.401-74 (IMPETRANTE), DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA - CPF: 862.767.780-87 (PACIENTE), FRANCIS VINICIUS OLIVEIRA DUARTE - CPF: 019.378.401-74 (ADVOGADO), JOAO PEDRO TEODORO DE OLIVEIRA - CPF: 000.192.791-40 (ADVOGADO), CARLOS MICHEL FRANCA DE OLIVEIRA - CPF: 013.942.011-84 (INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 9a VARA CRIMINAL ESPECIALIZADA DELITOS DE TÓXICOS DA COMARCA DE CUIABÁ (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/2006 – pena de reclusão em 05 (CINCO) ANOS – ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO A RECORRER EM LIBERDADE – MOTIVAÇÃO JUDICIAL – PACIENTE PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO CRIMINAL EM FACE DE RISCO A ORDEM PÚBLICA – SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME FECHADO fixado – PARADOXAL A CONCESSÃO DE LIBERDADE – GRANDE QUANTIDADE DE DROGA –
PERICULOSIDADE –
IMPOSSIBILIDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO – ORDEM DENEGADA.

In casu
, o decreto penal condenatório encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos que evidenciam que ao recorrer em liberdade o paciente, acarretaria risco à ordem pública, visto que retratam a periculosidade do paciente, devido a grande quantidade de entorpecente apreendido e o modo utilizado no crime, portanto são circunstância apta a justificar a manutenção da segregação cautelar, impedindo de recorrer em liberdade.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5o, inciso LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso I do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Diego Miguel Foschiera Bandeira,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 9a Vara Criminal Especializada de Delitos Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT
. (Id. 36560476).

Expõe-se que o paciente foi preso em flagrante delito em 13 de junho de 2019, pela suposta prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

Relata que a sentença foi preferida em 19 de fevereiro de 2020, e tanto o Ministério Público quanto o paciente apresentaram Recurso de Apelação.

Sustenta que apesar da prisão estar datada à aproximadamente 11 (onze) meses, o beneficiário sequer foi recambiado para prisão mais próxima de seu domicilio, qual seria a Cadeia Pública de Peixoto de Azevedo/MT, e encontra-se recolhido há mais de 600 Kg (seiscentos quilômetros) de sua família.

Argumenta que a prisão é ilegal, por não observar a garantia constitucional da decisão genérica, bem como a duração razoável do processo.

Aduz que o paciente possui endereço certo e conhecido, não havendo nada indicando que ele se furtará a aplicação da lei penal, bem como não se submeteu a qualquer outro processo criminal ou sequer restou demonstrado que teria o tráfico como meio de vida.

Explica que a decisão que determinou a segregação cautelar, proferida em sentença, não se apoiou em nenhum evento que se acomodasse ao art. 312, do CPP, apenas foi elaborado um tópico na sentença, onde foi retratado de forma genérica.

Retrata que é inadmissível manter o paciente preso por tanto tempo sem imprimir regular tramite à execução penal, e sequer há data para o recambiamento ao seu domicilio, e nem foi determinado a expedição de guia de execução provisória.

Diante de tais argumentos, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, por ser excessivo o prazo da custódia, para que seja restabelecido imediatamente o
ius ambulandi
do paciente, bem como o imediato recambiamento do paciente para a Comarca de Peixoto de Azevedo/MT. Juntou documentos (Id. 36560479 a 36560491).

A liminar vindicada foi indeferida e solicitadas as informações ao juízo de piso, (Id. 37484488 e 38197951). As informações foram juntadas aos autos (Id. 38338495).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador Siger Tutiya, manifestou preliminarmente pelo não conhecimento por supressão de instância e no mérito pela denegação da ordem, sintetizando o entendimento: (Id. 39015091)

SÍNTESE MINISTERIAL
: “
Artigo 33, caput, da Lei 11.343/06
. – Sentença condenatória –
Preliminar de não conhecimento por Supressão de instância
– Acolhimento - Os impetrantes não formularam o pedido para a autoridade coatora – Além disso, cabe ao juízo da execução, em primeiro lugar, conhecer dos pedidos relativos ao executivo de pena -
Mérito
. Pleito do direito de recorrer em liberdade – Impossibilidade – Decisão devidamente fundamentada - Presença de requisito da prisão preventiva, consubstanciado na garantia da ordem pública – Paciente tinha em depósito 41.71388 kg de maconha para comercialização – Outrossim, não há que se falar em excesso de prazo para duração do processo, pois a instrução processual já se encerrou – Inteligência da súmula 52 do STJ - Ademais, o condenado não possui o direito de escolher o local em que deseja cumprir sua pena, sendo certo que compete exclusivamente ao Juiz das Execuções a verificação dos requisitos de conveniência e oportunidade para realizar a transferência - Além disso, as condições pessoais favoráveis do paciente, não são óbices a manutenção da prisão preventiva, se há motivação no decreto prisional e estão presentes os requisitos objetivos e legais - Prisão preventiva não possui o cunho de antecipar os eventuais efeitos condenatórios, mas, sim, de afastar o agente do convívio social, uma vez que presentes os requisitos do art. 312 do CPP - Constrangimento ilegal inexistente -
PELO ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR E NO MÉRITO PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM
”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preliminar (Supressão de Instância).

A douta Procuradoria Geral de Justiça argui preliminarmente o não conhecimento do
writ
, em razão da supressão de instância, em razão do pedido de transferência do paciente para a
Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, não haver sido requerido em 1a instância.

Sabe-se que, quando a matéria é submetida aos tribunais superiores sem que tenha sido apreciada pelo juízo de primeiro grau, ocorre a supressão de instância.

Neste sentido, trago entendimento do E. Tribunal de Justiço do Estado de Minas Gerais:

“(...) É incabível a apreciação, em grau recursal, de questão não analisada em primeiro grau, sob pena de supressão de instância e de oferta ao duplo grau de jurisdição (...) (TJ-MG – AC: 10000190020370001 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data de Publicação: 27/09/2019). ”

Sendo assim, o pedido de transferência do paciente deve ser direcionado ao juízo de primeiro grau, sob pena de supressão de instância. Portanto, diante da ausência de solicitação ao juízo de primeiro grau, o presente
writ
, não deve ser conhecido, neste ponto.

Mérito.

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado por
Diego Miguel Foschiera Bandeira
, contra ato emanado pelo juízo da 9a Vara Criminal Especializada de Delitos Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT.

Extrai-se dos autos, que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade.

Alega-se na impetração, em síntese, que a decisão do juiz coator não se apoiou em nenhum evento que se acomodasse ao art. 312, do CPP, apenas foi elaborado um tópico na sentença, onde foi retratado de forma genérica, sem fundamentação, negando ao beneficiário o direito de recorrer em liberdade.

No que concerne a alegação de ausência de fundamentação para a manutenção da prisão preventiva do paciente, verifica-se que os fundamentos utilizados pelo magistrado pendem para o acerto, vislumbrando que se encontram reunidos pressupostos básicos e indispensáveis.

Vejamos as informações trazidas pelo juiz
a quo
:
(Id. 38338495)

Senhor Relator,

Tenho a honra de vir à presença Vossa Excelência para prestar as informações que me foram requisitadas nos autos do Habeas Corpus impetrado em favor do paciente
DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA
.

Com isso, visando efetivar a solicitação de Vossa Excelência, informo que o paciente foi preso em flagrante delito, em 12 de junho de 2019, juntamente com Carlos Michel França de Oliveira, pela prática do crime de tráfico de drogas, por ter em depósito
41,71388 kg (quarenta e um quilogramas setecentos e treze gramas e oitenta e oito centigramas) de maconha
.

Diante de tais fatos, ao passar pela audiência de custódia, a magistrada que a presidiu, converteu em preventiva a prisão em flagrante do paciente.

Além disso, em decorrência de tais fatos, o paciente foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas, e
permaneceu preso toda marcha processual
.

Inclusive, frisa-se que, após seguir todo o trâmite legal, foi condenado, em 19 de fevereiro deste ano, a reprimenda de
05 (cinco) anos reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime fechado, bem como foi mantida sua prisão cautelar, e lhe negado o direito de recorrer em liberdade
, nos seguintes termos:

“Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2°, alínea 'a', e § 3°, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e ainda, a
vultosa quantidade de entorpecente apreendido
,
FIXO
o regime prisional de início em
FECHADO
.

Nesse sentido, cito o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

APELAÇÃO CRIMINAL — TRÁFICO — CONDENAÇÃO — RECURSO MINISTERIAL — 1. AUMENTO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE — IMPROCEDÊNCIA — QUANTIDADE DE DROGAS IMPORTANTE MAS NÃO SUFICIENTE PARA REDRUDESCIMENTO DA PENA — INCREMENTO DA PENA BASILAR EM 1/5 - PROPORCIONALIDADE E ADEQUAÇÃO — CONFORMIDADE COM PRECEDENTES DO STJ — 4,180,28 KG DE MACONHA E 2,78 G DE COCAÍNA — 2 REGIME PRISIONAL 'FECHADO, — POSSIBILIDADE — PENA BASILAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL — NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA — ENUNCIADO ORIENTATIVO N°. 47 DA TCCR/TJMT — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO — CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.1. Na fixação da pena-base é razoável o aumento de 1/5 em razão da relevante QUANTO:IDE de substância entorpecente — 4,180,28kg de maconha e 2,78g de cocaína. Precedentes do STJ. 2. Mesmo que o réu seja PRIMARIO, condenado a pena que autorize a fixação de REGIME prisional semiaberto, se a respectiva pena-base foi fixada acima do mínimo legal, diante da natureza e QAUNTIDADE - de drogas, é possível estabelecer-se REGIME FECHADO para início do cumprimento da pena. Inteligência do art. 33, § 3°, do CP. Aliás, de acordo com o Enunciado Orientativo n°. 47, da TCCR/TJMT, "A valoração negativa da QUANTIDADE e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de REGIME mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.". (NU 0014302-32.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 19/07/2019).

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO

Da análise dos autos, verifico que o sentenciado
DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA
, teve sua prisão em flagrante, convertida em preventiva, durante a audiência de custódia, conforme verifica-se das fls. 108/113.

No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto a razão que ensejou a sua custódia cautelar ainda se faz presente, e, ainda, por ter sido condenado ao regime inicialmente fechado, fato este, que, por si só, ratifica a manutenção de sua custódia cautelar, a fim de prevenir a reprodução de novos fatos criminosos e acautelar o meio social, visto que, se posto em liberdade, possivelmente encontrara estímulos para voltar a delinquir.

Nesse sentido é como se posicionou recentemente o Superior Tribunal Federal:

STJ: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4° DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de oficio, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. O Tribunal a quo negou a aplicação do § 40 do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o paciente estava se dedicando ao tráfico de drogas O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus. Precedentes. 3. No ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem á utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014), o que não é a situação discutida nos autos. 4. O STF, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do 1° do art. 2° da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, H 2° e 3°, e art. 59, ambos do Código Penal - CP. In casu, a quantidade e natureza da droga apreendida - mais de 5002 de cocaína - utilizadas na terceira fase da dosimetria para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, 4°, da Lei de Drogasl justificam a fixação do regime prisional mais gravoso. Precedentes. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 526309/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte,
nego ao réu o direito de apelar em liberdade
.”

Por derradeiro, informo que, frente á irresignação do paciente e do Ministério Público, foi determinado, na presente data, intimar a defesa daquele para apresentar as razões recursais e contrarrazões, e, na sequência, encaminhar os autos para o d. Promotor de Justiça, a fim de apresentar suas contrarrazões, para que, assim, os mesmos sejam remetidos ao Eg. Tribunal de Justiça de Mato Grosso. Todavia, esclareço que, a fim dar início ao cumprimento da pena que lhe foi imposta, a guia de execução provisória já foi expedida e remetida para o r. juízo da 2a Vara Criminal desta Comarca.

Nada mais a acrescentar, é o que me cabia informar a Vossa Excelência, colocando-me a inteira disposição a quaisquer outras necessárias informações e, dede já, renovo o meu protesto da mais elevada estima e distinta consideração e apreço
.

Emerge dos autos que o paciente foi preso em flagrante em 12 de junho de 2019, posteriormente convertido em prisão preventiva, após foi oferecida a denúncia pelo
parquet
, por conseguinte, em 16 de fevereiro de 2020, foi proferida sentença penal em

desfavor do acusado, julgando procedente a exordial acusatória, e condenando-lhe à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006,
e negou-se o direito de recorrer em liberdade.

A defesa se insurge justamente contra a manutenção da prisão preventiva quando do
decisum
condenatório, sustentando que o referido decreto penal condenatório carece de fundamentação concreta e idônea neste tocante.

Para tanto, alega o impetrante que o Juízo
a quo
vem restringindo a liberdade ambulatorial do paciente, sem nenhuma justificativa para manter o paciente preso, apresentando somente motivos abstratos, impedindo o direito do paciente de recorrer em liberdade, configurando, dessa forma, constrangimento ilegal por violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Não obstante os esforços expendidos, a impetração merece ser denegada.

Por sua vez, emerge dos autos que a autoridade judiciária indigitada coatora, no momento da prolação da sentença condenatória, assim consignou para negar o direito do paciente recorrer em liberdade: (Id. 36560490)

“Da análise dos autos, verifico que o sentenciado DIEGO MIGUEL

FOSCHIEIRA BANDEIRA, teve sua prisão em flagrante, convertida em preventiva, durante a audiência de custódia, conforme verifica-se das fls. 108/113. No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto a razão que ensejou a sua custódia cautelar ainda se faz presente, e, ainda, por ter sido condenado ao regime inicialmente fechado, fato este, que, por si só, ratifica a manutenção de sua custódia cautelar, a fim de prevenir a reprodução de novos fatos criminosos e acautelar o meio social, visto que, se posto em liberdade, possivelmente encontrara estímulos para voltar a delinquir. (...)

Referindo a autoridade coatora na decisão que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, necessário transcrever os motivos que ensejaram na custódia cautelar do paciente,
in verbis
:

“(...)Assim, uma vez afastada a vedação legal à concessão da liberdade provisória mesmo em caso de crimes hediondos ou equiparados a hediondo (caso concreto), passo a analisar a necessidade da segregação cautelar dos Autuados: Em cognição sumária, da análise dos elementos informativos existentes nos autos, verifica-se que há prova da materialidade e indícios suficientes da autoria delitiva, consoante se infere dos depoimentos dos Agentes Policiais que efetuaram a prisão em flagrante; da apreensão da droga e respectivo teste preliminar positivo; da apreensão dos demais objetos, bem como dinheiro em espécie, tudo confrontado com os interrogatórios dos Autuados. A apreensão vinculada a este Auto de Prisão em Flagrante consiste em: a) 62 (sessenta e dois) tabletes de substância análoga à maconha, pesando 41,520 (quarenta e um mil, quinhentos e vinte gramas); b) 04 (quatro) pedaços, avulsos, de substância análoga à maconha, pesando 193,77 (cento e noventa e três gramas e setenta e sete centigramas); c) 01 (um) cigarro de substância análoga à maconha, pesando 8,88 (oitenta e oito centigramas). d) 01 (uma) faca com resquícios de substância análoga à maconha; e) 01 (uma) balança eletrônica, de precisão; f) 03 (três) rolos de papel branco; g) 02 (dois) rolos de plástico filme; h) 01 (um) carretel de linha têxtil; i) 01 (uma) bandeja de plástico; Os testes preliminares realizados nas substancias apreendidas, acima descritas (itens a, b e c), com o peso total de 41,714,65 (quarenta e um mil, setecentos e quatorze gramas e sessenta e cinco centigramas), resultou “positivo” para a presença de Cannabis sativa L (Maconha), substância psicotrópica de uso proscrito no Brasil. Na faca e na balança eletrônica (itens, “d” e “e”) foi constatado a presença de resquícios de material vegetal análoga à maconha. Em relação aos demais itens (f, g, h e i) não há resquício desse tipo de substância.(...) Portanto, fumus commissi delicti, consubstanciado na materialidade delitiva e nos indícios de autoria, acima demonstrados, especialmente diante da confissão de DIEGO MIGUEL e das divergências existentes entre as versões apresentadas pelos três Autuados, confrontadas com as declarações das testemunhas/Policiais Militares. No que tange ao periculum libertatis, concluo que a ordem pública será abalada se os Autuados forem colocados desde já em liberdade. É cediço que o tráfico de drogas é delito que gera instabilidade não só material como também institucional no seio da sociedade, de modo que a gravidade deste crime decorre não somente da lesão concreta ao bem jurídico protegido, mas sim, do potencial risco à sociedade. Em regra o crime em comento revela a periculosidade dos seus agentes, geralmente envolvidos em associações criminosas (possivelmente como no caso concreto) e ainda em outros crimes de igual ou maior gravidade. Em liberdade, o traficante certamente encontrará os mesmos estímulos para voltar a delinquir, ante a perspectiva de lucro fácil e a sensação de impunidade, em detrimento de muitas pessoas e destruição de famílias, em razão dos problemas trazidos pelo viciado. No caso concreto, merece destaque a grande quantidade de substância análoga à maconha apreendida – quase quarenta e dois quilos; a forma como estava acondicionada (em tabletes envoltos em material plástico transparente); em concurso de agentes e, notadamente, o fato da droga ter sido supostamente adquirida pelos Autuados, de um dos detentos do Raio 2 da Penitenciária Central do Estado (PCE), transação que foi realizada entre eles, via celular, cujas ligações foram efetuadas de dentro do presídio, havendo, ainda, mais pessoas envolvidas, a exemplo daquela que efetuou o transporte e a entrega da droga na quitinete dos Autuados DIEGO MIGUEL e DIEGO GOMES, utilizando para tanto, um veículo modelo VW Gol, vermelho. Ademais, além de se tratar de tráfico vultuoso, este crime estava supostamente sendo praticado em concurso material com o crime de associação para o tráfico. (...) Diante do exposto, com fulcro no art. 310, inciso II, do CPP, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DE DIEGO GOMES MARTINS, CARLOS MICHEL FRANÇA DE OLIVEIRA e DIEGO MIGUEL FOSCHIERA BANDEIRA, qualificados nos autos, EM PRISÃO PREVENTIVA. (...)

É cediço que a manutenção da segregação cautelar, ainda que em razão de sentença condenatória apelável, deve apoiar-se em elementos concretos que demonstrem a sua efetiva necessidade.

In casu
, analisando detidamente os autos e as informações prestadas, verifica-se que
o juízo singular, ao negar o direito de recorrer em liberdade
, consubstanciou na garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta do crime, em concurso de agente, onde foram apreendidos: “
a) 62 (sessenta e dois) tabletes de substância análoga à maconha, pesando 41,520 (quarenta e um mil, quinhentos e vinte gramas); b) 04 (quatro) pedaços, avulsos, de substância análoga à maconha, pesando 193,77 (cento e noventa e três gramas e setenta e sete centigramas); c) 01 (um) cigarro de substância análoga à maconha, pesando 8,88 (oitenta e oito centigramas). d) 01 (uma) faca com resquícios de substância análoga à maconha; e) 01 (uma) balança eletrônica, de precisão; f) 03 (três) rolos de papel branco; g) 02 (dois) rolos de plástico filme; h) 01 (um) carretel de linha têxtil; i) 01 (uma) bandeja de plástico; Os testes preliminares realizados nas substancias apreendidas, acima descritas (itens a, b e c), com o peso total de 41,714,65 (quarenta e um mil, setecentos e quatorze gramas e sessenta e cinco centigramas)”
, dando destaque não enorme quantidade de entorpecentes aprrendidos.

Vale ressaltar o que dispõe o enunciado no 25 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência no. 101532/2015, do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, Publicado em 12.04.2017:
“A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva.”

Desta forma, denota-se que a segregação do paciente, no caso sub judice, encontra respaldo, reclamando providência imediata do Poder Público, sob pena de obstruir até mesmo a legitimidade do exercício da jurisdição penal.

Assim, não há que se falar em carência de fundamentação idônea para a decretação da custódia cautelar, tampouco em inocorrência dos requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Pelo contrário, as circunstâncias descritas nos autos corroboram a necessidade de mantença da segregação acautelatória do paciente.

Ademais, sobretudo, o paciente permaneceu preso ao longo da instrução criminal, estando agora condenado ao cumprimento da reprimenda em regime inicial fechado, é evidente que não faz jus ao benefício de aguardar o julgamento de recurso em liberdade.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMAS DE FOGO – CONDENAÇÃO – REGIME INICIAL FECHADO – PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA – SUSTENTADA A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR – POSTULADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – GRAVIDADE DOS CRIMES E PERICULOSIDADE DO AGENTE SUFICIENTES PARA SUSTENTAR O ÉDITO PRISIONAL – INSUFICIÊNCIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS – REITERAÇÃO DE ARGUMENTOS EM SEDE DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – POSSIBILIDADE – REQUISITOS DA PRISÃO JÁ EXAMINADOS EM HABEAS CORPUS ANTERIOR – CUMPRIMENTO DA PENA APÓS CONDENAÇÃO POR ORGÃO COLEGIADO – NOVO ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – INAPLICABILIDADE – MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO SE CONFUNDE COM PRISÃO PARA CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE – ORDEM DENEGADA. Não há carência de fundamentação na sentença condenatória que mantem a prisão preventiva do paciente, quando pautada em elementos concretos da conduta imputada, os quais apontam a existência dos requisitos ensejadores da manutenção da segregação cautelar. É possível que o magistrado, na sentença condenatória, mantenha a prisão preventiva apenas fazendo referência à ausência de alteração fática apta a desconstituir os motivos autorizadores da custódia preventiva aduzidos em pronunciamento judicial anterior. A recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, vedando a chamada execução provisória da pena, por se referir à prisão para cumprimento da reprimenda confirmada por órgão colegiado, não tem relação com os casos nos quais se discute a manutenção da constrição preventiva, fundada na garantia da ordem pública e na periculosidade do paciente.

(N.U 1017838-92.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

No mesmo sentido, Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E RECEPTAÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA INSTRUÇÃO E FOI CONDENADO À PENA DE 6 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL. RISCO DE REITERAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME SEMIABERTO FIXADO NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA AO REGIME IMPOSTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM, NO ENTANTO, PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5o, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF) que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. No presente caso, o paciente, que já se encontrava preso preventivamente, foi condenado a 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes e receptação, sendo-lhe negado o direito de recorrer em liberdade, pelos mesmos fundamentos apresentados no decreto de prisão preventiva, quais sejam, a gravidade concreta da conduta evidenciada a partir da elevada quantidade de droga, de alto poder nocivo, apreendida (9,62kg de cocaína) e o risco de reiteração delitiva. Prisão preventiva justificada, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, para a garantia da ordem pública. Precedentes. 4. É da jurisprudência das Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal a orientação "de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema" (HC n. 456.472/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018). (...) (HC 545.236/GO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 3. No caso dos autos, a decretação da prisão preventiva, bem como a negativa ao direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciada pela elevada quantidade de droga apreendida - quase 3 quilos de maconha -, o que, somado à reiteração delitiva, ante a condenação anterior pelos delitos de formação de quadrilha e estelionato, demonstram risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia para garantia da ordem pública. 4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC 537.569/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)

Denota-se que o paciente permaneceu segregado durante toda a tramitação processual, tendo em vista que nenhum fato novo ocorreu até a prolação da sentença; não cabe, portanto, neste momento, a concessão da liberdade ao paciente, visto que seria paradoxal manter o réu segregado durante toda a instrução processual e, exatamente no momentum em que sua responsabilidade penal é fixada, lhe é concedida a benesse de recorrer em liberdade.

Assim, descabida a pretensão do impetrante veiculada nesta angústia via, pretendendo ao beneficiário o direito de recorrer em liberdade, obstaculizando a execução da pena imposta. Ora, o encarceramento é mera consequência da sentença condenatória, porquanto presentes os mesmos requisitos que determinaram a prisão preventiva do paciente, resta justificada sua manutenção.

Por conseguinte, as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, mostram-se insuficientes para o presente caso, pois, uma vez “
demonstrada a necessidade da custódia, as medidas cautelares alternativas à prisão não se afiguram adequadas à prevenção/ repressão do crime
. (TJMT HC, 46321/2013, Des. Marcos Machado, Segunda Câmara Criminal, Data do Julgamento 29/05/2013, Data da publicação no DJE 27/06/2013).

Logo, não se mostra a decisão guerreada destituída de fundamentação idônea, visto que a manutenção da segregação provisória está embasada na manutenção dos motivos justificadores da imposição da constrição cautelar e na permanência do beneficiário em custódia durante toda a instrução processual. Inexiste, porquanto, o constrangimento ilegal alegado.

Por todo exposto,
denego
a ordem de
habeas corpus
impetrado em favor de
Diego Miguel Foschiera Bandeira
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020