Tribunal: TJMT
Processo: 0005353-97.2018.8.11.0037
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-27
Data de publicação: 2020-06-27

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005353-97.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA - CPF: 067.820.701-11 (APELANTE), ROSIMERE SEVERINA DA SILVA - CPF: 103.086.964-25 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – DOSIMETRIA – RETIFICAÇÃO – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA QUANTO AO PRIMEIRO APELANTE – INCIDÊNCIA NA SENTENÇA PORÉM INCAPAZ DE CONDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO – SÚMULA 231 STJ – ALTERAÇÃO PENA-MULTA – INVIABILIDADE – ESTABELECIDA NO MÍNIMO – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Quanto ao reconhecimento da menoridade relativa do apelante 01, não pode o julgador ultrapassar os balizamentos abstratamente cominados pelo legislador, de forma que eventual presença de agravante ou atenuante não enseja a aplicação de uma pena acima do máximo, tampouco abaixo do mínimo legal estipulado.

Verifica-se que os apelantes não preenchem os requisitos para reconhecer o tráfico privilegiado, poi
s
aos apelantes têm condenação em outra ação penal.

Com relação a pena-multa estabelecida, observa-se que a mesma encontra-se em seu patamar mínimo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Marcos Gabriel Amaral da Silva e Rosimeire Severina da Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal no 5353-97.2018.8.11.0037 (Código 212727), que condenou
Marcos Gabriel,
pela prática dos delitos previstos no artigo 33, da Lei no 11.343/2006, a cumprir a pena de 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial fechado e, da mesma forma, condenou
Rosimeire Severina
pela prática dos crimes previstos no artigo 33, da lei 11.343/2006, a pena de 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(sentença – Id 24679474 a 24679475).

Inconformados com o desfecho condenatório, os acusados interpuseram o recurso de apelação criminal (Id 24679478 a 24679479).

Quanto ao apelante Marcos Gabriel, a defesa pugna pela desclassificação do crime tipificado no artigo 33 para o artigo 28, ambos da lei 11.343/2006 e requer reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, nos termos do artigo 65, inciso I do Código Penal.

Com relação a apelante Rosimeire Severina, a defesa requer sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código Penal.

Subsidiariamente, requer reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, devendo ser aplicado no seu
quantum
máximo, por não haver motivos legítimos para impedi-la. Por fim, a pena de multa, que deve ser guiada pelas condições econômicas dos acusados, não tem porque ir além do mínimo estabelecido em lei.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, manifestando-se pelo desprovimento dos recursos (Id 24679490 e 24679491)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Siger Tutiya, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 28141470).

“
SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
– Pleito de absolvição do apelante Marcos Gabriel Amaral da Silva em face da ausência de provas para embasar a condenação – Impossibilidade – Prova segura da autoria e materialidade do crime – Depoimento de policial, não contraditado e em harmonia com o conjunto probatório
–
Pleito de desclassificação para uso em relação à apelante Rosimeire Severina da Silva - Inadmissibilidade – Entorpecentes destinados à mercancia
-
Pleito de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o da Lei 11.343/06 em relação a ambos os apelantes – Impossibilidade – Comprovação de que os apelantes se dedicam à atividade criminosa - Redução da pena com a aplicação da atenuante da menoridade relativa em relação ao increpado Marcos Gabriel Amaral da Silva - Impossibilidade – Pena base fixada no mínimo legal – Súmula 231 do STJ -
Pelo improvimento do recurso.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como exposto, os apelantes buscam a retificação da sentença condenatória proferida formulando pedidos diversos que passo a analisar.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id 24675498)

“ (...) No dia 27 de julho de 2018, por Volta das 06hs40min, em residência localizada Rua Vila Rica, n° 17, Bairro Parque Gnoato, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados
MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA e ROSIMERE SEVERINA DA SILVA
, foram presos em flagrante delito pois, tinham em depósito 64,70g (sessenta e quatro gramas e setenta centigramas) de maconha, com intuito de mercancia, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo de constatação de fl. 33-IP.

Depreende—se do caderno informativo, que em cumprimento a mandados de prisão e de busca e apreensão na residência dos denunciados, policiais civis lograram êxito em encontrar, no quarto do casal, especificamente dentro do guarda-roupa, duas porções de maconha, as quais eram destinados ao comércio.

Insta mencionar, que o referido mandado de prisão foi emitido em desfavor dos suspeitos, haja vista que estes integram uma facção criminosa, que comete, dentre outros delitos, o tráfico de drogas, inclusive com denúncia já encaminhada ao Judiciário com incurso nas penas do art. 2°, da Lei n° 12.850/2013.

Diante das evidências,
MARCOS e ROSIMERE
foram presos em flagrante delito e indiciados pelo delito de tráfico ilícito de drogas.

Pelo exposto, o
MINISTERIO PÚIBLICO DE MATO GROSSO
DENUNCIA
a Vossa Excelência
MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA e ROSIMERE SEVERINA DA SILVA, como incursos nas penas dos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06
, requerendo seja recebida e instaurada a competente ACÃO PENAL, citando-se os denunciados, para se verem processados, sob pena de revelia e suspensão do processo e prazo prescricional, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas abaixo arroladas, que deverão ser intimadas com as cautelas de praxe, prosseguindo-se até sentença final e condenação dos denunciados.(...)”

APELANTE MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA.

A defesa pugna pela desclassificação do crime tipificado no artigo 33 para o artigo 28, ambos da lei 11.343/2006 e o reconhecimento da menoridade relativa.

Bem se sabe que a prática de qualquer uma das condutas (verbo núcleo do tipo penal) é suficiente para configurar o crime, não se exigindo o flagrante da venda ou entrega da substância, desde que comprovada a prática por outros meios de prova.

Registra-se que a materialidade está insculpida por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id 24678950), no termo de depoimento do policial civil (Id 24678954), termo de depoimento n. 1679/2018 (Id 24678956), termo de exibição e apreensão (Id 24678951); no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 24678959 e 24678961); auto circunstanciado de busca e apreensão (Id 24678967), boletim de ocorrência n. 2018.235141 (Id 24678968), relatório policial (Id 24678977) e laudo pericial n. 3.14.2018.48452-01 (Id 24679453). A autoria, da mesma forma.

O apelante quando prestou depoimento junto a autoridade policial, assim relatou:

“ (...) QUE narra o interrogado que a droga encontrada na data de hoje é de sua propriedade, pois é usuário de maconha; QUE o entorpecente estava em suas roupas dentro do guarda roupa; QUE na data de hoje os policiais estiveram na sua residência e fizeram a busca no local; nada mais disse, nem lhe foi perguntado. (...)”

Sob o crivo do contraditório, o apelante confirmou o que foi relatado na fase de inquérito. Alegou ainda que não sabia o motivo por estar preso e que sua esposa não tinha conhecimento da droga. (Relatório de mídia – Id 24679493)

A testemunha Bruno Kelwin Figueiredo, na fase de inquérito relatou que: (Id 24678956)

“ (...) QUE aluga e mora na casa dos fundos da casa de MARCOS GABRIEL e que na data de hoje chegou um policial a sua casa e perguntou se 0 depoente podia acompanhar buscas na Casa de MARCOS GABRIEL; QUE na casa estavam MARCOS e a sua esposa ROSEMARY; QUE junto com os policiais observou as buscas em todos os cômodos da Casa, quando encontraram dentro do guarda-roupa, enrolado em uma calça jeans um pedaço de maconha; QUE os policiais fizeram algumas perguntas aos suspeitos e depois o depoente veio para esta DelPol dar seu depoimento; Que sabe que seu vizinho MARCOS usava drogas com colegas que frequentavam

a casa de MARCOS; Nada mais disse. (...)”

Em juízo, relatou que estava saindo para seu trabalho, quando os policiais pediram para que ele os acompanhassem enquanto faziam uma revista na residência dos apelantes e enquanto realizavam a vistoria, encontraram dentro de um guarda-roupa uma porção de maconha. Narrou que via o apelante Marcos com amigos, pois o mesmo ele sabe que é usuário. (Relatório de mídia – Id 24679493)

O Policial civil responsável pelo cumprimento do mandado, relatou tanto na fase inquisitorial e na fase judicial que:

“(...) Trabalhava no GCCO e foi solicitado apoio do GCCO nessa operação lá em Primavera do Leste; nós chegamos de madrugada e foi passado o mandado de busca na residência; a intenção da operação não se lembrava se era do Comando Vermelho, mas a intenção era achar arma, droga...(...)

QUE em cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência de MARCOSGABRIEL DA SILVA e ROSIMERE SEVERINA DA SILVA, após anunciado o mandado, durante as buscas foi localizado no quarto do casal especificamente dentro do guarda roupa, enrolado em uma calça jeans, duas porções de substância análoga a maconha, sendo uma média e uma pequena; QUE toda a busca foi acompanhada pela testemunha BRUNO KELWIN FIGUEIREDO; QUE após os cumprimentos os presos foram conduzidos sem lesões. (...)”

Saliento, ainda, que o policial foi ouvido em juízo prestando compromisso legal de dizer a verdade, não emergindo de suas palavras qualquer suspeita de má-fé ou de falsidade nas imputações. Aliás, e como se sabe, estes funcionários públicos, no exercício de suas funções defendem o interesse da coletividade e não o individual, pelo que válidos se apresentam seus testemunhos, como reiteradamente tem entendido a jurisprudência pátria.

Nessa orientação, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos de policiais que realizaram o flagrante
” (HC n. 9.314, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 9-8-1999, p. 176 - LEXSTJ 125/338 e RT 771/566).

E conforme mencionado pelo douto Procurador, corroborando a traficância exercida pelo apelante, extrai-se dos autos de código 212855 os seguintes fatos:

“MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA - De acordo com as investigações, e áudios interceptados, o réu é membro do Comando Vermelho, para o qual contribui com o comércio ilegal de drogas, o que faz juntamente com sua esposa e corré Rosimeire Severina da Silva. Portanto, depreende-se dos áudios que Marcos é traficante de drogas e filiado ao comando vermelho. ”

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível sua desclassificação, tal como requerido pela defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Quanto ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, observa-se nos autos que o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante da menoridade relativa em prol do apelante na aplicação da reprimenda, tendo somente deixado de reduzir a pena na segunda fase dosimétrica por ter sido a pena base fixada no mínimo legal.

Ressalta-se que muito já se discutiu sobre a possibilidade ou não da redução da pena aquém do mínimo legal, tanto que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 231:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

APELANTE ROSIMERE SEVERINA DA SILVA

Quanto a apelante, requer a defesa sua absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Razão não assiste a defesa. Explico.

Conforme pontuado pelo i. Magistrado, que após investigação realizada pela autoridade policial que culminou com a identificação dos réus, consignou que, “
Rosimeire Severina da Silva, vulgo “Rose" — Restou demonstrado no decorrer das investigações e áudios interceptados que a ré é esposa do corréu Marcos Gabriel Amaral da Silva, vulgo “Pelé e ambos são filiados ao Comando Vermelho exploram o comércio ilegal de drogas”

A simples negativa ofertada pela ré, tal negativa, se encontra contrariada pelos elementos de prova trazidos aos autos, pois conforme mencionado alhures, os fatos foram confirmados pelas testemunhas em ambas as fases do processo.

Ademais, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.

Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamenta. (grifo nosso)

Logo, não há que se falar em insuficiência probatória.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

Compulsando os autos, razão não assiste a defesa.

Explico. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa

Prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, apesar de não poderem ser utilizados como fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico, inquéritos policiais e ações penais em andamento justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado quanto aos apelantes, pois ambos têm condenação em outra ação penal.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA E EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE EXIGIRIA REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. (...) 3. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 424.827/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 26/03/2018)

Portanto, não há elementos que justifiquem o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Quanto ao reconhecimento da menoridade relativa do apelante Marcos, não pode o julgador ultrapassar os balizamentos abstratamente cominados pelo legislador, de forma que eventual presença de agravante ou atenuante não enseja a aplicação de uma pena acima do máximo, tampouco abaixo do mínimo legal estipulado.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já sumulou a matéria:

"Sumula 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Com relação a pena-multa estabelecida, observa-se que a mesma encontra-se em seu patamar mínimo.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que
DESPROVEJO
o recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Gabriel Amaral da Silva e Rosimeire Severina da Silva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005353-97.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA - CPF: 067.820.701-11 (APELANTE), ROSIMERE SEVERINA DA SILVA - CPF: 103.086.964-25 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33,
CAPUT
, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – PEDIDOS SUCESSIVOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – NÃO PREENCHIDO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA BENESSE – DOSIMETRIA – RETIFICAÇÃO – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA QUANTO AO PRIMEIRO APELANTE – INCIDÊNCIA NA SENTENÇA PORÉM INCAPAZ DE CONDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO – SÚMULA 231 STJ – ALTERAÇÃO PENA-MULTA – INVIABILIDADE – ESTABELECIDA NO MÍNIMO – RECURSO DESPROVIDO.

Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe.

Quanto ao reconhecimento da menoridade relativa do apelante 01, não pode o julgador ultrapassar os balizamentos abstratamente cominados pelo legislador, de forma que eventual presença de agravante ou atenuante não enseja a aplicação de uma pena acima do máximo, tampouco abaixo do mínimo legal estipulado.

Verifica-se que os apelantes não preenchem os requisitos para reconhecer o tráfico privilegiado, poi
s
aos apelantes têm condenação em outra ação penal.

Com relação a pena-multa estabelecida, observa-se que a mesma encontra-se em seu patamar mínimo.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Marcos Gabriel Amaral da Silva e Rosimeire Severina da Silva
, em relação aos termos da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de Primavera do Leste/MT, nos autos da ação penal no 5353-97.2018.8.11.0037 (Código 212727), que condenou
Marcos Gabriel,
pela prática dos delitos previstos no artigo 33, da Lei no 11.343/2006, a cumprir a pena de 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, em regime inicial fechado e, da mesma forma, condenou
Rosimeire Severina
pela prática dos crimes previstos no artigo 33, da lei 11.343/2006, a pena de 05
(cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
(sentença – Id 24679474 a 24679475).

Inconformados com o desfecho condenatório, os acusados interpuseram o recurso de apelação criminal (Id 24679478 a 24679479).

Quanto ao apelante Marcos Gabriel, a defesa pugna pela desclassificação do crime tipificado no artigo 33 para o artigo 28, ambos da lei 11.343/2006 e requer reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, nos termos do artigo 65, inciso I do Código Penal.

Com relação a apelante Rosimeire Severina, a defesa requer sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código Penal.

Subsidiariamente, requer reconhecida a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4o, da Lei de Drogas, devendo ser aplicado no seu
quantum
máximo, por não haver motivos legítimos para impedi-la. Por fim, a pena de multa, que deve ser guiada pelas condições econômicas dos acusados, não tem porque ir além do mínimo estabelecido em lei.

Em contrarrazões, o Ministério Público refutou as teses defensivas, manifestando-se pelo desprovimento dos recursos (Id 24679490 e 24679491)

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça Siger Tutiya, manifestou-se pelo desprovimento dos recursos, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa: (Id 28141470).

“
SÍNTESE MINISTERIAL: “Artigo 33, “caput”, da Lei no 11.343/2006
– Pleito de absolvição do apelante Marcos Gabriel Amaral da Silva em face da ausência de provas para embasar a condenação – Impossibilidade – Prova segura da autoria e materialidade do crime – Depoimento de policial, não contraditado e em harmonia com o conjunto probatório
–
Pleito de desclassificação para uso em relação à apelante Rosimeire Severina da Silva - Inadmissibilidade – Entorpecentes destinados à mercancia
-
Pleito de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4o da Lei 11.343/06 em relação a ambos os apelantes – Impossibilidade – Comprovação de que os apelantes se dedicam à atividade criminosa - Redução da pena com a aplicação da atenuante da menoridade relativa em relação ao increpado Marcos Gabriel Amaral da Silva - Impossibilidade – Pena base fixada no mínimo legal – Súmula 231 do STJ -
Pelo improvimento do recurso.”

É o relatório.

A douta revisão

V O T O R E L A T O R

Como exposto, os apelantes buscam a retificação da sentença condenatória proferida formulando pedidos diversos que passo a analisar.

Explicita a denúncia,
in verbis
: (Id 24675498)

“ (...) No dia 27 de julho de 2018, por Volta das 06hs40min, em residência localizada Rua Vila Rica, n° 17, Bairro Parque Gnoato, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados
MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA e ROSIMERE SEVERINA DA SILVA
, foram presos em flagrante delito pois, tinham em depósito 64,70g (sessenta e quatro gramas e setenta centigramas) de maconha, com intuito de mercancia, droga capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positivo laudo de constatação de fl. 33-IP.

Depreende—se do caderno informativo, que em cumprimento a mandados de prisão e de busca e apreensão na residência dos denunciados, policiais civis lograram êxito em encontrar, no quarto do casal, especificamente dentro do guarda-roupa, duas porções de maconha, as quais eram destinados ao comércio.

Insta mencionar, que o referido mandado de prisão foi emitido em desfavor dos suspeitos, haja vista que estes integram uma facção criminosa, que comete, dentre outros delitos, o tráfico de drogas, inclusive com denúncia já encaminhada ao Judiciário com incurso nas penas do art. 2°, da Lei n° 12.850/2013.

Diante das evidências,
MARCOS e ROSIMERE
foram presos em flagrante delito e indiciados pelo delito de tráfico ilícito de drogas.

Pelo exposto, o
MINISTERIO PÚIBLICO DE MATO GROSSO
DENUNCIA
a Vossa Excelência
MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA e ROSIMERE SEVERINA DA SILVA, como incursos nas penas dos artigos 33, caput, da Lei 11.343/06
, requerendo seja recebida e instaurada a competente ACÃO PENAL, citando-se os denunciados, para se verem processados, sob pena de revelia e suspensão do processo e prazo prescricional, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas abaixo arroladas, que deverão ser intimadas com as cautelas de praxe, prosseguindo-se até sentença final e condenação dos denunciados.(...)”

APELANTE MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA.

A defesa pugna pela desclassificação do crime tipificado no artigo 33 para o artigo 28, ambos da lei 11.343/2006 e o reconhecimento da menoridade relativa.

Bem se sabe que a prática de qualquer uma das condutas (verbo núcleo do tipo penal) é suficiente para configurar o crime, não se exigindo o flagrante da venda ou entrega da substância, desde que comprovada a prática por outros meios de prova.

Registra-se que a materialidade está insculpida por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id 24678950), no termo de depoimento do policial civil (Id 24678954), termo de depoimento n. 1679/2018 (Id 24678956), termo de exibição e apreensão (Id 24678951); no termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (Id 24678959 e 24678961); auto circunstanciado de busca e apreensão (Id 24678967), boletim de ocorrência n. 2018.235141 (Id 24678968), relatório policial (Id 24678977) e laudo pericial n. 3.14.2018.48452-01 (Id 24679453). A autoria, da mesma forma.

O apelante quando prestou depoimento junto a autoridade policial, assim relatou:

“ (...) QUE narra o interrogado que a droga encontrada na data de hoje é de sua propriedade, pois é usuário de maconha; QUE o entorpecente estava em suas roupas dentro do guarda roupa; QUE na data de hoje os policiais estiveram na sua residência e fizeram a busca no local; nada mais disse, nem lhe foi perguntado. (...)”

Sob o crivo do contraditório, o apelante confirmou o que foi relatado na fase de inquérito. Alegou ainda que não sabia o motivo por estar preso e que sua esposa não tinha conhecimento da droga. (Relatório de mídia – Id 24679493)

A testemunha Bruno Kelwin Figueiredo, na fase de inquérito relatou que: (Id 24678956)

“ (...) QUE aluga e mora na casa dos fundos da casa de MARCOS GABRIEL e que na data de hoje chegou um policial a sua casa e perguntou se 0 depoente podia acompanhar buscas na Casa de MARCOS GABRIEL; QUE na casa estavam MARCOS e a sua esposa ROSEMARY; QUE junto com os policiais observou as buscas em todos os cômodos da Casa, quando encontraram dentro do guarda-roupa, enrolado em uma calça jeans um pedaço de maconha; QUE os policiais fizeram algumas perguntas aos suspeitos e depois o depoente veio para esta DelPol dar seu depoimento; Que sabe que seu vizinho MARCOS usava drogas com colegas que frequentavam

a casa de MARCOS; Nada mais disse. (...)”

Em juízo, relatou que estava saindo para seu trabalho, quando os policiais pediram para que ele os acompanhassem enquanto faziam uma revista na residência dos apelantes e enquanto realizavam a vistoria, encontraram dentro de um guarda-roupa uma porção de maconha. Narrou que via o apelante Marcos com amigos, pois o mesmo ele sabe que é usuário. (Relatório de mídia – Id 24679493)

O Policial civil responsável pelo cumprimento do mandado, relatou tanto na fase inquisitorial e na fase judicial que:

“(...) Trabalhava no GCCO e foi solicitado apoio do GCCO nessa operação lá em Primavera do Leste; nós chegamos de madrugada e foi passado o mandado de busca na residência; a intenção da operação não se lembrava se era do Comando Vermelho, mas a intenção era achar arma, droga...(...)

QUE em cumprimento ao mandado de busca e apreensão na residência de MARCOSGABRIEL DA SILVA e ROSIMERE SEVERINA DA SILVA, após anunciado o mandado, durante as buscas foi localizado no quarto do casal especificamente dentro do guarda roupa, enrolado em uma calça jeans, duas porções de substância análoga a maconha, sendo uma média e uma pequena; QUE toda a busca foi acompanhada pela testemunha BRUNO KELWIN FIGUEIREDO; QUE após os cumprimentos os presos foram conduzidos sem lesões. (...)”

Saliento, ainda, que o policial foi ouvido em juízo prestando compromisso legal de dizer a verdade, não emergindo de suas palavras qualquer suspeita de má-fé ou de falsidade nas imputações. Aliás, e como se sabe, estes funcionários públicos, no exercício de suas funções defendem o interesse da coletividade e não o individual, pelo que válidos se apresentam seus testemunhos, como reiteradamente tem entendido a jurisprudência pátria.

Nessa orientação, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
É idônea a prova testemunhal colhida no auto de prisão em flagrante e reafirmada em Juízo, com plena observância do contraditório, mesmo constituída apenas por depoimentos de policiais que realizaram o flagrante
” (HC n. 9.314, rel. Min. Vicente Leal, DJU de 9-8-1999, p. 176 - LEXSTJ 125/338 e RT 771/566).

E conforme mencionado pelo douto Procurador, corroborando a traficância exercida pelo apelante, extrai-se dos autos de código 212855 os seguintes fatos:

“MARCOS GABRIEL AMARAL DA SILVA - De acordo com as investigações, e áudios interceptados, o réu é membro do Comando Vermelho, para o qual contribui com o comércio ilegal de drogas, o que faz juntamente com sua esposa e corré Rosimeire Severina da Silva. Portanto, depreende-se dos áudios que Marcos é traficante de drogas e filiado ao comando vermelho. ”

Enfim, da análise conjugada dos elementos probatórios amealhados durante a persecução penal não deixam margem a dúvidas de que o apelante praticou, efetivamente, o crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, sendo impossível sua desclassificação, tal como requerido pela defesa, devendo ser a sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Quanto ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, observa-se nos autos que o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante da menoridade relativa em prol do apelante na aplicação da reprimenda, tendo somente deixado de reduzir a pena na segunda fase dosimétrica por ter sido a pena base fixada no mínimo legal.

Ressalta-se que muito já se discutiu sobre a possibilidade ou não da redução da pena aquém do mínimo legal, tanto que o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 231:

"A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

APELANTE ROSIMERE SEVERINA DA SILVA

Quanto a apelante, requer a defesa sua absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII do Código de Processo Penal.

Razão não assiste a defesa. Explico.

Conforme pontuado pelo i. Magistrado, que após investigação realizada pela autoridade policial que culminou com a identificação dos réus, consignou que, “
Rosimeire Severina da Silva, vulgo “Rose" — Restou demonstrado no decorrer das investigações e áudios interceptados que a ré é esposa do corréu Marcos Gabriel Amaral da Silva, vulgo “Pelé e ambos são filiados ao Comando Vermelho exploram o comércio ilegal de drogas”

A simples negativa ofertada pela ré, tal negativa, se encontra contrariada pelos elementos de prova trazidos aos autos, pois conforme mencionado alhures, os fatos foram confirmados pelas testemunhas em ambas as fases do processo.

Ademais, para a configuração do crime de tráfico de drogas, não é necessário nem que aconteça a efetiva operação de venda da substância entorpecente. É suficiente a demonstração que a droga seria fornecida a terceiros, como foi exatamente o que ocorreu no presente caso.

Por outras palavras, como é cediço, para a prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não é necessária atividade estrita de mercancia, mas tão somente a realização de uma das ações especificadas no mencionado dispositivo, a saber:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamenta. (grifo nosso)

Logo, não há que se falar em insuficiência probatória.

DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O douto magistrado em sua r. sentença, quanto à causa de diminuição de pena preconizada no artigo 33, parágrafo 4o da lei 11.343/2006, assim proferiu:

Compulsando os autos, razão não assiste a defesa.

Explico. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.

Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4o, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa

Prevalece o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, apesar de não poderem ser utilizados como fonte de desvalor no primeiro estágio dosimétrico, inquéritos policiais e ações penais em andamento justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado.

No caso concreto, apresenta-se inequívoca a existência de fundamentação concreta para justificar o não reconhecimento do tráfico privilegiado quanto aos apelantes, pois ambos têm condenação em outra ação penal.

Nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA E EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE EXIGIRIA REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. (...) 3. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 424.827/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 26/03/2018)

Portanto, não há elementos que justifiquem o redutor do art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006.

Quanto ao reconhecimento da menoridade relativa do apelante Marcos, não pode o julgador ultrapassar os balizamentos abstratamente cominados pelo legislador, de forma que eventual presença de agravante ou atenuante não enseja a aplicação de uma pena acima do máximo, tampouco abaixo do mínimo legal estipulado.

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já sumulou a matéria:

"Sumula 231 - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Com relação a pena-multa estabelecida, observa-se que a mesma encontra-se em seu patamar mínimo.

Por todo exposto, diante do conjunto probatório coligido, é de rigor que
DESPROVEJO
o recurso de apelação criminal interposto por
Marcos Gabriel Amaral da Silva e Rosimeire Severina da Silva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2020