Tribunal: TJMT
Processo: 0000595-88.2019.8.11.0086
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-11

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000595-88.2019.8.11.0086
APELANTE: EUDES MONTEIRO MONTEIRO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, CORROBORADO PELA DECLARAÇÃO DO MENOR INFRATOR PARTICIPANTE DO DELITO – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CONDUTA SOCIAL E À PERSONALIDADE DO AGENTE REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – READEQUAÇÃO DO QUANTUM DA PENA.
A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade das drogas, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão do entorpecente, corroborados pela declaração do menor infrator envolvido no delito e pela localização de substância comumente utilizada no seu preparo e multiplicação [ácido bórico].
A conduta social compreende o comportamento do agente no meio social, familiar, ambiente de trabalho, entre outros, não se confundindo com seu envolvimento em outros delitos [associação/organização criminosa].
A personalidade do réu não pode ser reputada desfavorável quando fundamentada de forma genérica, máxime porque os argumentos não foram balizados em elementos concretos, tais como laudo psicológico ou psiquiátrico.
A aplicação de fração superior ao mínimo de 1/6 (um sexto) para a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, somente se justifica se houver fundamentação concreta para tanto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
Número Único
:

0000595-88.2019.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]
Parte(s):

[RODRIGO GONCALVES DA SILVA - CPF: 146.029.774-13 (VÍTIMA), EUDES MONTEIRO MONTEIRO DA SILVA - CPF: 022.379.821-55 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.
E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000595-88.2019.8.11.0086

APELANTE: EUDES MONTEIRO MONTEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO INDISCUTÍVEIS – CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO IDÔNEO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS, CORROBORADO PELA DECLARAÇÃO DO MENOR INFRATOR PARTICIPANTE DO DELITO – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE DROGAS –
RECURSO DESPROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – REDUÇÃO,
DE OFÍCIO
, DA PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS RELATIVAS À CONDUTA SOCIAL E À PERSONALIDADE DO AGENTE REPUTADAS COMO DESFAVORÁVEIS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – DIMINUIÇÃO DA FRAÇÃO RELATIVA À MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/06 – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – READEQUAÇÃO DO
QUANTUM
DA PENA.

A inverossimilhança da versão apresentada pelo acusado sobre a origem e a propriedade das drogas, aliado às inúmeras contradições apuradas no bojo dos autos, não podem ser consideradas para fins de desclassificação, máxime quando a autoria do delito está demonstrada de modo irrefutável pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão do entorpecente, corroborados pela declaração do menor infrator envolvido no delito e pela localização de substância comumente utilizada no seu preparo e multiplicação [ácido bórico].

A conduta social compreende o comportamento do agente no meio social, familiar, ambiente de trabalho, entre outros, não se confundindo com seu envolvimento em outros delitos [associação/organização criminosa].

A personalidade do réu não pode ser reputada desfavorável quando fundamentada de forma genérica, máxime porque os argumentos não foram balizados em elementos concretos, tais como laudo psicológico ou psiquiátrico.

A aplicação de fração superior ao mínimo de 1/6 (um sexto) para a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas, somente se justifica se houver fundamentação concreta para tanto.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000595-88.2019.8.11.0086

APELANTE: EUDES MONTEIRO MONTEIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por Eudes Monteiro Monteiro da Silva,
buscando a reforma da sentença proferida pelo juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Nova Mutum,
que o condenou à pena de 11 (onze) anos e 8 (oito) meses de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 1.166 (mil, cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (art. 33 da Lei n. 11.343/06).

Em suas razões, postula o apelante
a desclassificação do delito previsto no art. 33,
caput
, para o do art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que
inexistem provas que apontem a traficância, senão sua condição de usuário.

O Ministério Público Estadual rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo apelante, pleiteando a manutenção da sentença invectivada.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do apelo, e, de ofício, pelo redimensionamento da pena.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0000595-88.2019.8.11.0086

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ao contrário do que sustenta a defesa, há sim provas seguras e incontestes da prática do crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, perpetrado pelo apelante
Eudes Monteiro Monteiro da Silva
.

Consoante consignado nos autos, o acusado foi denunciado pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque, no dia 17 de janeiro de 2019, durante uma diligência policial, foi surpreendido mantendo em depósito e transportando, para fins de traficância, três porções de maconha e quatro de cocaína, pesando aproximadamente 108 gramas e 8,71 gramas, respectivamente.

Assim, a materialidade está plenamente demonstrada nos autos, sendo atestada por meio do boletim de ocorrência [id. 27990456], auto de apreensão [id. 27990457] e, principalmente, pelos laudos periciais de constatação de id. 27990966 e 27990976, que não deixam dúvidas tratar-se de substâncias ilícitas denominadas maconha e cocaína.

No tocante à autoria, embora a defesa sustente inexistir provas suficientes do envolvimento do apelante no delito, ele mesmo confessou, em juízo, ser proprietário da droga apreendida, afirmando que seria para uso próprio.

Outrossim, os depoimentos judiciais dos policiais militares, Luiz Paulo Pereira Peçanha, Anderson Nascimento Santana e Thiago Rodrigues de Assis, responsáveis pela prisão em flagrante do recorrente e apreensão do entorpecente, esclarecem, com riqueza de detalhes, os fatos ocorridos naquele dia e como se deu a diligência policial. Confira-se:

“[...] Que estava em patrulhamento no Bairro Parque do Sol, momento em que visualizou o adolescente Rodrigo que, por sua vez, ao perceber a presença dos policiais, tentou empreender fuga.
Que lograram êxito em abordá-lo, ocasião em que apreenderam com o adolescente uma certa quantidade de entorpecentes, divididas em porções, além de dinheiro em espécie
. Que visualizaram quando Rodrigo dispensou a droga no chão, no momento em que tentou empreender fuga.
Que no momento da abordagem, o adolescente contou que estava indo entregar o entorpecente a mando do acusado Eudes, tendo recebido uma determinada quantia em dinheiro para realizar a entrega
. Que o adolescente mencionou, ainda, que estava bebendo em uma conveniência na companhia do acusado, momento em que Eudes lhe fez a proposta para entrega dos entorpecentes. Que, com base no relato do adolescente, dirigiram-se até a conveniência e, lá chegando, encontraram o acusado. Que questionaram Eudes sobre as alegações de Rodrigo, tendo este negado que o entorpecente era de sua propriedade, sustentando que, apesar de conhecer o adolescente, não tinha qualquer envolvimento com a droga apreendida.
Que, em continuidade, se deslocaram até a residência de Eudes, onde lograram êxito em localizar e apreender uma quantia maior de entorpecente, que estava armazenada na moradia, além de uma porção de ácido bórico.
[...]”
(Luiz Paulo Pereira Peçanha – áudio id. 27990502).

“[...] Que também participou das diligências que resultaram na prisão em flagrante do acusado.
Que a abordagem ao adolescente se deu nas proximidades do Mercado Araras, sendo que lograram êxito em localizar e apreender com Rodrigo algumas porções de maconha. Que durante a abordagem,
o adolescente relatou que tinha recebido a droga do denunciado
e, em razão dessa informação, se dirigiram até o local onde Eudes estava e de lá se dirigiram para a residência acusado, onde, após busca minuciosa na moradia,
encontraram uma quantidade maior de drogas
. [...]”
(Anderson Nascimento Santana – áudio id. 27990502).

“[...] Que após se certificarem de que o adolescente transportava entorpecentes, o indagaram a respeito da situação,
ocasião em que Rodrigo declarou que havia recebido um dinheiro do acusado para realizar a entrega dos entorpecentes para uma terceira pessoa.
[...]”
(Thiago Rodrigues de Assis – áudio id. 27990502).

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente

quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ:
“PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO
. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

STF:
“[...]
É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações.
[...]”

(HC 87662/PE, Rel.
Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Corroborando as declarações dos policiais está o depoimento do menor Rodrigo Gonçalves da Silva, o qual ratifica o envolvimento do réu com a mercancia de entorpecentes,
verbis
:

“[...] Que presta declarações na presença da amiga da família (Eva Ananias de Campos), pois não possui família responsável nesta cidade e esta compareceu a pedido do pai do mesmo, sendo Eva a pessoa com quem residia nesta cidade. [...] Que o declarante conhece a pessoa de Eudes Monteiro da Silva, pois o mesmo é vizinho seu.
Que na data dos fatos estava com Eudes Monteiro da Silva no ‘Gauchinho Bebidas’ tomando cerveja, momento que ele disse que lhe daria cinquenta reais para ele levar a droga apreendida com ele até o fundo do Mercado Araras, que era para entregar a droga a um rapaz.
Que afirmou que o rapaz estaria esperando no local. Que estava quase chegando no local quando foi abordado pela Polícia Militar. Que foi encontrado com ele a droga e dinheiro (que o pai havia depositado para ele pagar o aluguel). Que o declarante não estava comercializando droga. Que estava apenas levando para um outro indivíduo. Que não chegou a ver o indivíduo para quem entregaria a droga. Que não o conhece ou falou com ele na data. [...] Que, como no início da declaração o declarante tentou negar a versão dada aos Policiais Militares, foi indagado se ele havia sido ameaçado pela pessoa de Eudes, momento que ele respondeu que sim, que Eudes falou que se caso ficasse preso, assim que ele saísse mandaria matar o declarante.
Que o declarante estava dentro da viatura quando a Polícia Militar foi até a residência de Eudes e encontrou mais droga no local. Que foi localizada com o interrogado apenas cem gramas de maconha e as pedras de ‘óleo’
. [...] Que foi a primeira vez que realizava entrega de droga para Eudes. Que não sabia que ele vendia droga. Que ficou sabendo apenas na data dos fatos. [...]”
(id. 27989999).

De mais a mais, as conversas extraídas do celular do apelante – mediante prévia autorização judicial – lança pá de cal no seu envolvimento com a mercancia ilícita, já que comprova a sua atuação em um grupo criado para distribuição de entorpecentes na cidade, além de constar diversos diálogos com membros da facção “Comando Vermelho”, demonstrando que estava integrado à referida organização criminosa [id. 27990963].

Lado outro, conquanto não haja uma definição legal e precisa sobre a diferenciação entre qual situação é uso, e qual situação é tráfico, o legislador ordinário – antevendo as situações de alegação de uso para afastar o reconhecimento do tráfico de drogas – arrolou no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, algumas circunstâncias para facilitar o trabalho do intérprete:

“§ 2o. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação
, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Contudo, conforme profícuo escólio de Renato Brasileiro de Lima, a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, da Lei de Drogas, como indicativos de possível traficância:

“Nesse caso, não se pode objetar que se trata de uma prova diabólica, no sentido de se atribuir à acusação uma modalidade de prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida, porquanto teria que fazer prova de um fato negativo,
in casu
, a ausência do especial fim de agir ‘para consumo pessoal’, o que,
a contrario sensu
, autorizaria a condenação do acusado pelo tráfico de drogas.
Ora, apesar da natural dificuldade em se comprovar a ausência desse elemento subjetivo especial, demonstrando-se que a droga apreendida com o acusado não era para consumo pessoal, fato é que a acusação pode se valer dos critérios objetivos apontados pelo art. 28, § 2o, como indicativos de possível traficância
”
[Legislação Criminal Especial Comentada, 2a edição, Salvador: Editora Juspodivm, 2014
,
p. 700].

No caso
sub oculis
, sopesando as circunstâncias da prisão em flagrante e da subsequente apreensão da droga, aliado aos demais critérios previstos no art. 28, § 2o, da Lei n. 11.343/2006, em especial a declaração do menor Rodrigo e as conversas extraídas do celular do réu – evidenciado o seu envolvimento reiterado com o comércio ilícito –
, além da localização em sua residência de substância comumente utilizada no seu preparo e multiplicação [ácido bórico]
,
dúvida não há de que ela seria destinada à mercancia
, razão pela qual não há falar em desclassificação, conforme pretendido pela defesa.

Depois,
“a alegada condição de usuário de substância estupefaciente, por parte dele, não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da propalada dependência química e verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, circunstâncias, essas, não evidenciadas na espécie”
(Ap 107583/2017, DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/01/2018, Publicado no DJE 06/02/2018).

A toda a evidência, diante da harmonia das provas orais, aliado à ausência de versão verossímil hábil a afastar a responsabilidade penal do apelante, outro caminho não há senão condená-lo pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

Com efeito,
“É imperiosa a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Demais disso, impõe-se reconhecer que os depoimentos dos policiais militares constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”
(Ap 20680/2017, Des. Luiz Ferreira Da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 6-6-2017).

Todavia, em que pese a dosimetria da pena não ter sido objeto da irresignação recursal, verifico a necessidade de modificação, de ofício, da pena-base fixada pelo juízo
a quo.

Dito isso, reproduz-se o trecho da sentença que trata da matéria:

“O crime previsto pelo artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 prevê pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei na 11.343/2006, verifica-se que a culpabilidade do réu é a normal do tipo penal infringido, não demonstrando a sua conduta reprovabilidade que exceda aquela já encerrada pelo crime de tráfico.

Conforme se pode observar pelas certidões de antecedentes criminais constantes nos autos, o réu é duplamente reincidente, sendo condenado:

a) À pena de 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela prática do crime previsto no art. 157, §1.o c/c art. 14, inciso II, do CP, com trânsito em julgado em 14/01/2011;

b) À pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão pela prática do crime inscrito no art. 33, caput, da Lei Federal n.o 11.343/2006, com trânsito em julgado em 02/09/2013.

Nesses casos, é assente o entendimento de que uma das condenações anteriores seja considerada como circunstância agravante pela reincidência, na fase apropriada da dosimetria; e uma segunda a título de maus antecedentes para a determinação da pena-base.

Sua conduta social, assim entendida como a imagem de que ele desfruta no trabalho, na família e na comunidade em geral, deve ser reputada negativa, visto que, conforme se colhe das conversas extraídas de seu celular, ele é integrante da facção criminosa “Comando Vermelho”, conforme ele mesmo admitiu em seu interrogatório em juízo.

A personalidade do réu também merece destaque negativo. Colhe-se das conversas extraídas de seu celular, que ele rompeu a tornozeleira eletrônica que usava (fls. 115), e se gabava desse fato, além de oferecer entorpecentes para compartilhamento com uma garota, e ainda combinou a prática de um crime de roubo a um supermercado em Cuiabá.

Importante frisar, neste ponto, que me posiciono de forma totalmente avessa à ideia de que o magistrado não tem condições de avaliar a personalidade do indivíduo, por lhe faltarem conhecimentos técnicos da área de psicologia ou psiquiatria.

Ora, a fixação da pena é atividade típica e privativa do juiz, portanto, se o legislador pátrio incluiu entre as circunstâncias judiciais para a fixação da pena a análise da personalidade do agente, é claro que o magistrado, mais que autorizado, tem o dever de avaliar essa personalidade, assim entendida como o caráter do agente, a forma como ele se comporta e age, de acordo com os elementos concretos que existam nos autos.

Nessa esteira, me parece evidente que essas conversas revelam que a personalidade do réu é desajustada e antissocial, avessa ao cumprimento das leis e predisposta à transgressão às normas de convívio social.

Os motivos do crime são os próprios da espécie.

As circunstâncias do crime não guardam peculiaridades capazes de influir na aplicação da pena, exceto por aquela que já constitui causa especial de aumento de pena.

As consequências do crime, apesar de sempre nefastas, são as próprias do tipo, não devendo influenciar na aplicação da pena.

A capacidade econômica do acusado não é ostensiva.

A natureza da substância que era guardada pelo réu era maconha e cocaína, e a quantidade, embora altamente indicativa do crime de tráfico, não era vultosa ao ponto de ser considerada negativamente para a aplicação da pena.

Assim, considerando as modulares expostas, tenho como suficiente à prevenção e reprovação do delito a pena-base de
08 (oito) anos de reclusão
, que corresponde à pena mínima acrescida de 1/10 (um décimo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima cominadas para o tipo, para cada uma das
circunstâncias judiciais consideradas negativas (maus antecedentes, conduta social e personalidade
)”
(id. 27990984).

Tem-se que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial. O Código Penal e as Leis Extravagantes não estabelecem rígidos esquemas matemáticos ou parâmetros objetivos para sua formulação, cabendo às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixá-la.

De parte da fundamentação acima transcrita, depreende-se que o magistrado sentenciante reputou negativas as circunstâncias judiciais atinentes aos
antecedentes
, à
conduta social
e à
personalidade do agente
.

Contudo, entendo que não subsistem as justificativas utilizadas com relação à conduta social e à personalidade do agente para fixação da pena-base acima do mínimo legal.

A
conduta social
, conforme venho reiteradamente me posicionando, deve ser aferida pelo comportamento do agente enquanto integrante da família, da comunidade, no ambiente de trabalho e na vida social [cf. Ênio Luiz Rosseto, Teoria e Aplicação da Pena, São Paulo: Atlas, 2014, p. 125], não podendo a mencionada circunstância ser considerada negativa pelos argumentos empregados pelo juízo singular [integrante da facção criminosa “Comando Vermelho”], mesmo porque se trata de crime autônomo [associação/organização criminosa], que deveria ter sido apurado no curso do processo.

No dizente à personalidade do agente, Rogério Greco doutrina que
“o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição da personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância”
(Curso de Direito Penal, parte geral, 17a edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p. 635).

A propósito, a circunstância de o acusado ter rompido a tornozeleira eletrônica que utilizava ou mesmo se envolvido na prática de outras condutas ilícitas não pode ser reputado como fator negativo da personalidade, haja vista que, segundo Guilherme de Souza Nucci,
“mencionar que o réu tem personalidade voltada ao crime equivale a declará-lo delinquente por natureza, algo mais afeito à teoria de Lombroso (o homem delinquente) do que, propriamente, à personalidade”
(Código Penal Comentado, 16a edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 460).

Depois, a jurisprudência é farta no sentido de que
“a personalidade, como circunstância desfavorável,
também deve estar alicerçada em elementos concretos e não em valoração pessoal do magistrado
, ao consignar a reprovabilidade e o suposto desvio de caráter do réu”
[Ap 27045/2014, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/05/2014, Publicado no DJE 30/05/2014], sobretudo porque não há nos autos laudo psicológico ou psiquiátrico que comprove o desvio de personalidade do agente, devendo, portanto, ser considerada neutra no cálculo da reprimenda basilar.

Todavia, quanto aos antecedentes do réu,
bem andou o juízo ao considerá-los desfavoráveis, já que, diante da multirreincidência do recorrente, utilizou-se de condenação transitada em julgado, diversa da utilizada para reconhecimento da agravante, para a exasperação da pena-base, de modo que deve ser mantido em desfavor dele a referida circunstância judicial.

Desse modo, redimensiono a pena-base para
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na segunda fase, preservo o aumento de 1/6 (um sexto) referente à agravante da reincidência, resultando na pena intermediária de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa
.

Por fim, também vejo a necessidade de modificação, de ofício, da fração relativa à majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto entendo que não foge à normalidade da referida causa de aumento a justificativa apresentada pelo magistrado para fixá-la em fração acima do mínimo legal, a saber,
“a conduta perpetrada pelo agente é muito mais reprovável que a exigida pelo tipo, visto que o réu utilizou-se do adolescente para transportar e intermediar a venda de drogas, ou seja, incitou-o a prática de ato infracional grave, equiparado a hediondo, de modo a contribuir para a deturpação do caráter do indivíduo em formação”
.

Dessa forma, diante da ausência de fundamentação plausível para sua fixação em patamar acima do mínimo legal, recrudesço a pena em 1/6 (um sexto), readequando a reprimenda definitiva do réu para
7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, além do pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa
.

Quanto ao regime de cumprimento inicial da pena, embora a reprimenda tenha sido redimensionada para
quantum
inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a reincidência e os maus antecedentes do réu recomendam a manutenção do
regime fechado
, ante a expressa recomendação prevista no artigo 33, § 2o,
b
, do Código Penal.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“[...]
4. Diante do quantum de pena estipulado, da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência, adequada a fixação do regime inicial fechado para início do desconto da pena, a teor do art. 33, §2o, "b", e §3o, do Código Penal.

5. Ordem parcialmente concedida, apenas para reduzir a reprimenda do paciente ao patamar de 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mais o pagamento de 562 dias-multa
(HC 410.560/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/09/2017, DJe 04/10/2017).

“[...]
In casu, tratando-se de réu reincidente, é inviável a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal
. A reincidência, seja específica ou não – tendo em vista que o legislador ordinário não fez distinção alguma nesse sentido, sendo, por isso, irrelevante –, é circunstância que impede a fixação do regime intermediário aos condenados à pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito)
. 3. Habeas corpus não conhecido”
(STJ - HC: 313237 MG 2014/0345544-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 24/02/2015, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2015).

À vista do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
conheço do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, reduzindo, porém,
DE OFÍCIO
, a pena-base do réu e a fração relativa à majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06 ao mínimo legal de 1/6 (um sexto), readequando a sua pena definitiva para
7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, além do pagamento de 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se incólume os demais termos da sentença objurgada, inclusive o regime, que deverá permanecer como
fechado
, ante a sua condição de reincidente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020