Tribunal: TJMT
Processo: 1004235-74.2018.8.11.0003
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-10
Data de publicação: 2020-11-17

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO — INEXISTÊNCIA — SIMPLES REVELAÇÃO DE DISCORDÂNCIA COM O TEOR DO ACÓRDÃO — ACOLHIMENTO — INADMISSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO — EXIGÊNCIA — MINUCIOSO EXAME DAS QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — ATENDIMENTO.
A alegação de contradição e omissão, quando reveladora de simples discordância da parte com o teor do acórdão, não autoriza acolhimento de embargos de declaração.
Constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias à decisão da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.
Embargos rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004235-74.2018.8.11.0003
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), BANCO BRADESCO S.A. - CNPJ: 60.746.948/0001-12 (REPRESENTANTE), MAURO PAULO GALERA MARI - CPF: 433.670.549-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OMISSÃO — INEXISTÊNCIA — SIMPLES REVELAÇÃO DE DISCORDÂNCIA COM O TEOR DO ACÓRDÃO — ACOLHIMENTO — INADMISSIBILIDADE.

PREQUESTIONAMENTO — EXIGÊNCIA — MINUCIOSO EXAME DAS QUESTÕES NECESSÁRIAS À DECISÃO DA CAUSA — ATENDIMENTO.

A alegação de contradição e omissão, quando reveladora de simples discordância da parte com o teor do acórdão, não autoriza acolhimento de embargos de declaração.

Constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias à decisão da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.

Embargos rejeitados.

R E L A T Ó R I O

Embargos de declaração oposto pelo
Banco Bradesco S/A
contra acórdão que deu provimento ao recurso do Município de Rondonópolis (Id. 28729455).

Assegura que o acórdão incorreu em contradição e omissão, pois não se manifestou acerca do “
Decreto federal no 2.181/1997, artigo 25, incisos II e III e não se trata de reincidente
[...],
além disso, há também omissão quanto a aplicação da Lei Municipal no 7.612/2013, vigente na época dos fatos, e que previa pena de advertência e multa de R$ 200 (duzentos) a 800 (oitocentos) UFR’s (Unidade Fiscal de Rondonópolis), pela prática da infração descrita nos autos, de acordo com os critérios descritos no artigo 6o, da Lei 7.612/2013
”.

Assevera que “
é evidente a existência de contradição e, em especial, omissão. Contradição entre a fundamentação e o dispositivo. Omissão em relação aos fundamentos da ausência de pressupostos, de forma que este douto juízo deve se pronunciar para eliminar a contradição e suprir a omissão
”.

Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que “
seja suprida as omissões apontadas e eliminadas a contradição na r. sentença, pois restou claro que a decisão se omitiu em relação à aplicação do Decreto federal no 2.181/1997 e a Lei Municipal no 7.612/2013, bem como sobre o fato de que o Ato Discricionário também pode sofrer analise e modificação por parte do Poder Judiciário quando flagrante o desequilíbrio no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, como é patente no presente caso
”, “
pugna-se, por fim, pelo prequestionamento de todas as questões ventiladas no acórdão
”.

Não há contrarrazões (Id. 37144955).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O acórdão recorrido está assim ementado:

APELAÇÃO —
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
— PROGRAMA DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR (PROCON) — PROCESSO ADMINISTRATIVO — ILEGALIDADE — NÃO VERIFICAÇÃO — ANULAÇÃO — INADMISSIBILIDADE.

MULTA — IMPOSIÇÃO — PROPORCIONALIDADE — OBSERVÂNCIA.

Verificada a prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, por meio de processo administrativo, observado o devido processo legal, com a garantia da ampla defesa e do contraditório, a aplicação de multa está no âmbito do poder discricionário da Administração.

Não se pode acoimar de ilegal ou abusiva a multa aplicada pelo órgão de defesa do consumidor quando atender fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, do Código de Defesa do Consumidor.

Recurso provido. (Id. 28729455, fls. 1/2).

O acórdão não é contraditório nem omisso, uma vez que analisadas foram todas as questões necessárias ao julgamento da causa e os embargos revelam unicamente a discordância da embargante com os fundamentos nele contidos.

Assim, a divergência entre aquilo que a embargante entende ser a solução adequada e o decidido pela Câmara, nada obstante compreensível, não é fundamento para o acolhimento dos embargos.

[...] Em
bargos à execução opostos pelo
Banco Bradesco S/A
com a finalidade de anular as decisões proferidas pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON) nos Autos de Infração n
os
2014.053 e 2015.09, por estarem eivados de vícios e, ainda que seja reconhecida “
a legalidade das CDA’s executadas
”, requer a redução das multas aplicadas.

Por sua vez, o
Auto de Infração no 2014.053
, de 3 de julho de 2014, registra, no essencial, o seguinte:

[...] No exercício da fiscalização de que trata a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), regulamentada pelo Decreto no 2.181 de 20/03/1997 e Lei Municipal no 3061/1999 e 6.188/2010, o fiscal abaixo assinado apurou que o (a) autuado infringiu:

Artigos 1o, III e 170 da Constituição Federal c/c os artigos 3o, parágrafo 2o, 4o, I, II, ‘d’; 6o, IV, VI e VII e 8o ‘caput’ da Lei no 8.078/1990; Artigo 2o, I, II, da Lei Municipal no 3061/1999; Artigo 1o e 2o da Lei Municipal no 6.188/2010.

Pela constatação das irregularidades abaixo:

Na Ação fiscalizatória e de que trata a Lei 8.078/90, Lei Municipal 3061/99 e 6.188/2010, fora constatado ‘in loco’ na data de 03 de junho de 2014, autos de constatação 142 e 143/2014, a inexistência de divisórias entre os caixas e o espaço reservado dos usuários; que o tempo aguardado para atendimento no caixa, consoante senha 0101 fora das 11h23min às 12h06min (totalizando quarenta e rês minutos de espera) e senha 0114, fora das 11h40min às 12h21min (totalizando quarenta e um minutos).

Por adotar tal conduta, o presente auto originou-se na instauração de processo administrativo gerando multa de R$ 90.000,00 (noventa mil reais) a ser recolhida na forma da legislação pertinente. [...]. (Id. 7276905, fls. 8).

Após apresentação de defesa administrativa à Coordenadoria de Defesa do Consumidor (Id. 7276905, fls. 12/22), foi proferida decisão administrativa a determinar multa no valor de R$ 90.000,00: noventa mil reais.

[...] A prática infrativa atribuída ao atuado é de atender os clientes/usuários, em tempo superior ao estabelecimento pela legislação municipal vigente e não instalar divisórias entre os caixas e o espaço reservado aos usuários.

[...]

Os fatos narrados no Auto de Infração e nos Autos de Constatação, por terem sido constatados por agente público no exercício de suas funções, gozam de presunção relativa e veracidade.

[...]

Demonstrada a prática infrativa à legislação consumerista cometida pelo autuado, julga subsistente o Auto de Infração no 2014.053, de 03 de julho de 2014, ficando o mesmo sujeito ao pagamento de multa (Lei 8.078/90, art. 56, inciso I, Decreto Federal n. 2181/97, arts. 18, I).

Para imposição de pena a sua gradação serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes.

Ato contínuo, passo a analisar a existência das circunstâncias atenuantes e agravantes norteadores da sanção administrativa aplicada.

[...]

A extensão do dano torna-se de difícil mensuração, pois as práticas acima descritas atinge um número indeterminado de consumidores.

Em razão da constatada ofensa ao direito do consumidor e não verificando nenhum fato capaz de minorar o valor da multa aplicada, cumpre manter o valor arbitrado.

Desta forma, fixo o valor da pena-base em R$ 90.000,00 (noventa mil reais).

Isso posto, determino:

a) a notificação do autuado, na forma legal, para recolher no prazo de 10 (dez) dias contados de sua ciência a conto do Fundo Municipal de Defesa dos Direitos Difusos – FMDD – conta corrente no 13.364-7 – Agência 0551-7, Banco do Brasil, o valor da multa arbitrada, corresponde à quantia de R$ 90.000,00 (noventa mil reais), fazendo posterior juntada do comprovante de depósito nos autos.

Caso a reclamada não se conforme com esta decisão poderá interpor no prazo de 10 (dez) dias constados processualmente de sua ciência, na forma do artigo 46, §2o e
caput
do 49 do Decreto 2.181/97, recurso administrativo a Junta Recursal de 2a Instância.

b) na ausência de recurso, ou após o seu improvimento, caso o valor da multa não tenha sido pago no prazo de 30 (trinta) dias, inscreva-se o nome da reclamada no Cadastro Municipal de Reclamações Fundamentadas-Não Resolvidas, e lá permanecendo por 5 (cinco) anos.

c) Não sendo recolhida a multa no prazo acima assinalado e não sendo interposto o competente recurso, inscreva-se o reclamado em dívida ativa para posterior execução. [...]. (Id. 7276810, fls. 18/21).

Quanto ao
Auto de Infração no 2015.09
, o apelado praticou as seguintes irregularidades:

[...] No exercício da fiscalização de que trata a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), regulamentada pelo Decreto no 2.181 de 20/03/1997 e Lei Municipal no 3061/1999 e 6.188/2010, o fiscal abaixo assinado apurou que o (a) autuado infringiu:

Artigos 1o, III e 170 da Constituição Federal c/c os artigos 3o, parágrafo 2o, 4o, I, II, ‘d’; 6o, IV, VI e VII e 8o ‘caput’ da Lei no 8.078/1990; Artigo 2o, I, II, da Lei Municipal no 7.612, de 01 de abril de 2013.

Pela constatação das irregularidades abaixo:

Na ação fiscalizatória e de que trata a Lei 8.078/90, Lei Municipal no 7.612/2013, fora constatado ‘in loco’ na data de 07 de janeiro de 2015, que o tempo aguardado para obter atendimento pelos clientes/usuários extrapolava o tempo regulamentar disposto da Lei Municipal acima citada, consoante bilhetes de senhas no 0173, emitido às 12h52min, atendimento às 14h40min, bilhete no 0171 às 12h51min, atendimento às 14h41min e a senha para atendimento prioritário no 3298 emitida às 13h33min, sendo o atendimento efetivamente prestado às 14h34min.

Por adotar tal conduta, o presente auto originou-se na instauração de processo administrativo gerando multa de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) a ser recolhida na forma da legislação pertinente. [...]. (Id. 7276907, fls. 9).

Posteriormente, foi interposto recurso administrativo na Junta Recursal de 1a Instância (Id. 7276907, fls. 17/27), que não foi conhecido, por ter sido protocolado intempestivamente:

[...] Deixo de conhecer do vertente recurso visto que interposto intempestivamente, nos termos da certidão de fl. 16.

A recorrente foi notificada do auto de infração na data de 13/04/2015, e, em que pese ter sido regularmente notificada na data supracitada, o recurso somente foi protocolado no dia 27/04/2015, sendo, portanto, intempestivo. [...] (Id. 7276909, fls. 3/5).

Assim, os autos de infração n
os
2014.053 e 2015.09, foram lavrados por autoridade competente (fiscal de defesa do consumidor), estão suficientemente fundamentados, com a descrição da conduta atribuída ao apelado e dos dispositivos legais infringidos.

Nos Processos Administrativos restaram observados, tintim por tintim, o contraditório e a ampla defesa, com atuação integral de advogado, que em momento algum, sofreu qualquer restrição ao pleno exercício do mandato. A decisão que impôs a sanção pecuniária está devidamente motivada, com reverência aos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.

Outrossim, é cediço que o artigo 334, IV, do Código de Processo Civil revogado, redação mantida no artigo 374, IV, do atual, dispõe que não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade, como sói acontecer com os atos administrativos.

Embora se fale em
presunção de legitimidade
ou
de

veracidade
como se fossem expressões com o mesmo significado, as duas podem ser desdobradas, por abrangerem situações diferentes. A
presunção de legitimidade
diz respeito à conformidade do ato com a lei; em decorrência desse atributo, presumem-se, até prova em contrário, que os atos administrativos foram emitidos com observância da lei.

A
presunção de veracidade
diz respeito aos
fatos
; em decorrência desse atributo, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di.
Direito Administrativo
. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 204verso/205). [com negrito no original]

[...]
Os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário
. [...]. (Trecho do voto da Ministra Cármen Lúcia: STF, Rcl 10829 AgR/SE, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de fevereiro de 2015). [sem negrito no original]

[...] Presunção de veracidade dos fatos e consequências descritos pelos entes públicos responsáveis pela fiscalização e proteção ao meio ambiente. [...]. (STJ, Corte Especial, AgRg no PExt na SLS 1279/PR, relator Ministro Francisco Falcão,
publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de maio de 2015
).

Portanto, cabia ao apelado comprovar, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, os fatos constitutivos de seu direito, consubstanciados na ocorrência de nulidade no procedimento administrativo que deu ensejo à multa aplicada pelo
Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON)
, bem como na ausência de prática lesiva ao Código de Defesa do Consumidor, ônus do qual não se desincumbiu, repise-se.

[...] Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incube a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3, 2).
O autor precisa demonstrar em juízo a existência do ato ou fato por ele descrito na inicial como ensejador de seu direito
. [...]. (JUNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria de Andrade.
Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante
. 14. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais Ltda. 2014, p. 754). [sem negrito no original]

[...] 1. Procede o argumento do Estado do Rio Grande do Sul de que não houve pronunciamento a respeito da tese de flexibilização da distribuição do ônus da prova.

2.
Segundo o art. 333, I e II, do CPC, compete ao autor a prova constitutiva de seu direito
e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. [...]. (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgRg no AREsp 278445/RS, relator Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 26 de setembro de 2013). [sem negrito no original]

Por outro lado, no caso, as multas impostas pelo Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON), que totalizavam, à época, o valor de R$ 175.000,00: cento e setenta e cinco mil reais, atende fielmente ao disposto nos artigos 56, I, e 57, cabeça, e parágrafo único, ambos do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas:

I – multa. [...].

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos.

Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. [...].

Desse modo, penso que não compete ao Judiciário fazer-se de autoridade administrativa e ingressar no mérito da questão, com a finalidade de verificar, no caso, qual seria a sanção adequada, dentre as previstas pela lei, sem a mínima demonstração de ilegalidade ou abuso.

[...] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. Precedentes. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 682759/PR ED, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 6 de agosto de 2015).

[...] Descabida a análise de alegação do recorrente relativa ao próprio mérito do ato administrativo, pois, consoante firme entendimento jurisprudencial,
em se tratando de controle jurisdicional do processo administrativo, a atuação do Poder Judiciário está limitada ao exame da regularidade do procedimento, sob o enfoque da observância aos respectivos princípios constitucionais, sendo necessária a efetiva demonstração de prejuízo à defesa
. [...]. (STJ, Segunda Turma, RMS 49057/PR, relator Ministro Humberto Martins, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 2 de fevereiro de 2017). [com negrito no original]

[...] A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto aos limites da atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo, o qual restringe-se à verificação de vícios capazes de ensejar a sua nulidade, sendo-lhe defeso incursionar no mérito administrativo, salvo patente infração a garantias processuais ou princípios da ordem jurídica, como a razoabilidade ou a proporcionalidade. Precedente: AgRg no RMS 40.969/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 2T, julgado em 02.06.2015, DJe 30.06.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, RMS 33678/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de outubro de 2015).

Em conclusão, referente ao valor da multa aplicada de
R$ 175.000,00: cento e setenta e cinco mil reais
, é certo que tem caráter pedagógico, visto que, em tais casos, o
Programa de Proteção e Defesa do Consumidor (PROCON)
não atua em defesa exclusiva do lesado, pelo contrário, está a agir em proteção de toda a coletividade, para que o apelado não faça com outros, o que fez a aquele consumidor:
“
Infelizmente nós vivemos em um mundo onde a desconsideração pelo outro indivíduo não tem mais qualquer limite de natureza ética ou estética
.” (GOLDBERG, Jacob Pinheiro.
O Direito no Divã, Ética da Emoção.
São Paulo: Saraiva, 2011. p. 196). Além disso, ausente qualquer ilegalidade ou ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade em relação ao valor da multa aplicada, uma vez que em valor irrisório fatalmente de nada adiantaria.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento ao recurso para julgar improcedentes os embargos à execução, com inversão do ônus da sucumbência. (Id. 28453480, fls. 2/11). [com negrito e itálico no original]

Por outro lado, constatado que o acórdão examinou todas as questões necessárias à decisão da causa, satisfeito está o requisito de prequestionamento.

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO.
DESNECESSIDADE DE ENFRENTAR TODOS OS ARGUMENTOS DEDUZIDOS, MAS SOMENTE AQUELES CAPAZES DE INFIRMAR, CONCRETAMENTE, A CONCLUSÃO ADOTADA PELO JULGADOR
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (STF, Primeira Turma, Rcl 30162/RS ED-AgR-ED, relator Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de março de 2019). [sem negrito no original]

[...] Inocorrente violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o referido dispositivo constitucional exige a explicitação, pelo órgão jurisdicional, das razões do seu convencimento. Enfrentadas todas as causas de pedir veiculadas pela parte, capazes de, em tese, influenciar no resultado da demanda,
desnecessário o exame detalhado de cada argumento suscitado, considerada a compatibilidade entre o que alegado e o entendimento fixado pelo órgão julgador
. [...]. (STF, Primeira Turma, ARE 1016920/MT AgR, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 30 de novembro de 2018). [sem negrito no original]

Em conclusão, a insatisfação com o teor do acórdão, não é suficiente ao acolhimento dos embargos de declaração, já que estes não se prestam para a rediscussão do acórdão embargado.

[...]
Não se prestam os embargos de declaração, não obstante sua vocação democrática e sua finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado
. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 612093/MT AgR-ED, relatora Ministra Rosa Weber, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de setembro de 2019). [sem negrito no original]

Essas, as razões por que voto no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/11/2020