Tribunal: TJMT
Processo: 1000450-79.2019.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO - PENSIONAMENTO – PROVA PERICIAL – NECESSIDADE - IREEVERSIBILIDADE DA MEDIDA – SITUAÇÃO SINGULAR QUE EXIGE A PERÍCIA – POSSIBILIDADE DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACASO NÃO REALIZADA – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO PROVIDO. Afigura-se indispensável, no caso de ação para responsabilização por erro médico, a realização de prova pericial, a fim de averiguar a ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia do profissional, sobretudo porque a sua culpa não pode ser presumida, além de evitar eventual cerceamento de defesa

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000450-79.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Erro Médico, Erro Médico, Competência, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JEAN CARLOS ROVARIS - CPF: 980.851.821-49 (ADVOGADO), DIONISIA TERESINHA KAPPAUN KOELLN - CPF: 674.646.969-72 (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (AGRAVADO), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0001-61 (AGRAVADO), JÓIRA MARIA QUINDERÉ BARRETO (AGRAVADO), MARIA CRISTINA FEITOSA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), ZILAUDIO LUIZ PEREIRA - CPF: 732.812.639-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 04.441.389/0006-76 (AGRAVADO), INSTITUTO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO SOCIAL E HUMANO - INDSH - CNPJ: 23.453.830/0006-84 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO - PENSIONAMENTO – PROVA PERICIAL – NECESSIDADE - IREEVERSIBILIDADE DA MEDIDA – SITUAÇÃO SINGULAR QUE EXIGE A PERÍCIA – POSSIBILIDADE DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACASO NÃO REALIZADA – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO PROVIDO. Afigura-se indispensável, no caso de ação para responsabilização por erro médico, a realização de prova pericial, a fim de averiguar a ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia do profissional, sobretudo porque a sua culpa não pode ser presumida, além de evitar eventual cerceamento de defesa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
DIONISIA TERESINHA KAPPAUN KOELLN
, em face de decisão proferida nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais, que indeferiu a tutela vindicada pelo agravante, a fim de condenar os requeridos/agravados ao pagamento de pensão mensal equivalente a um salário mínimo vigente.

Sustenta que foi
submetida a uma cirurgia de histerectomia em 30/12/2015, entretanto, dias após o procedimento, teve de retornar ao Hospital Regional de Sorriso, sendo constatado que houve um corte na bexiga, fato que lhe ocasionou incontinência urinária, tendo de fazer uso de fraldas.

Afirma que foram realizadas três cirurgias reparadoras, entretanto, até o momento, não houve êxito na resolução definitiva do caso.

Alega que, em razão dos fatos narrados, encontra-se impossibilitada de exercer trabalho remunerado, e ainda, teve seu pedido de auxílio perante o INSS indeferido, motivo pelo qual, faz
jus
ao pensionamento mensal.

Pugna pela concessão da tutela, e ao final pelo provimento do recurso.

A liminar foi indeferida ao ID n. 7046665.

As contrarrazões foram apresentadas ao ID 7491171, pugnando pelo desprovimento do presente recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso (20639977).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O cerne da questão é saber se estão presentes a probabilidade de direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

De sorte que, neste recurso, a análise restringe-se a presença ou não desses requisitos, sem adentrar ao mérito da questão de fundo, nem tão pouco apreciar questões que não foram objeto de análise em primeiro grau, sob pena de supressão de instância.

O agravo de instrumento foi interposto em face de decisão que indeferiu a tutela vindicada pelo agravante, a fim de condenar os requeridos/agravados ao pagamento de pensão mensal equivalente a um salário mínimo vigente.

O Juiz
a quo
negou a liminar, sob o argumento que se faz necessária maior dilação probatória.

A razão, não assiste à agravante.

Sobre a medida liminar deferida.

O art.
294
do
CPC/2015
prevê que a tutela provisória pode se fundamentar em urgência ou evidência. E, em seu parágrafo único, que a tutela provisória de urgência antecipada ou cautelar pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Mais adiante, em seu art. 300, caput, assim dispõe sobre a tutela de urgência: “... será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Verificam-se daí, os dois requisitos indispensáveis para a sua concessão, quais sejam: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Luiz Guilherme Marinone e Sérgio Cruz Arenhart, em Manual do Processo de Conhecimento, 4a edição, mencionam:

A denominada “prova inequívoca”, capaz de convencer o juiz da “verossimilhança da ação”, somente pode ser entendida como “prova suficiente” para o surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a declaração da existência ou da inexistência do direito. (p. 209)

...

A verossimilhança a ser exigida pelo juiz, contudo, deve considerar: (i) valor do bem jurídico ameaçado, (ii) a dificuldade de o autor provar sua alegação, (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência, e (iv) a própria urgência descrita. (p. 210)

Por sua vez, Cândido Rangel Dinamarco, A Reforma do Código de Processo Civil, 2a edição, leciona:

Probabilidade é a situação decorrente da preponderância dos motivos convergentes à aceitação de determinada proposição, sobre os motivos divergentes. As afirmativas pesando mais sobre o espírito da pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas, ele é improvável (Malatesta). A probabilidade, assim conceituada, é menos que a certeza, porque lá os motivos divergentes não ficam afastados mas somente suplantados; e é mais que a credibilidade, ou verossimilhança, pela qual na mente do observador os motivos convergentes e os divergentes comparecem em situação de equivalência e, se o espírito não se anima a afirmar, também não ousa negar.

O grau dessa probabilidade será apreciado pelo juiz, prudentemente e atento à gravidade da medida a conceder. A exigência de prova inequívoca significa que a mera aparência não basta e que a verossimilhança exigida é mais do que o fumus boni juris exigido para a tutela cautelar. (p. 143)

Conforme a lição de Humberto Theodoro Júnior, em Processo Cautelar, 9a ed., pp. 73 e 77:

“ 49. “Fumus boni iuris” ... “...para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidades, se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável àquele que solicita a medida cautelar. (6).” (p. 73) ... 51. “Periculum in mora” ... “Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temo de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela (18)” (p. 77)

Em apertada síntese, a controvérsia em exame guarda relação com a responsabilização no caso de erro médico realizado por profissional.

O pedido recursal, limita-se ao pensionamento e não no sentido de restabelecimento da saúde da recorrente.

E quanto ao pedido, inexistem elementos suficientes a justificar a imediata determinação dos Requeridos ao adimplemento de pensão mensal, ante a ausência de comprovação de forma inconteste da incapacidade laborativa.

Não obstante o transtorno em tese evidenciado pela parte, não há pleito de restabelecimento de sua saúde.

Desse modo, apenas com a dilação probatória e a realização da prova pericial, para se conferir a segurança necessária do erro, somada ainda a ausência de demonstração pela recorrente da possibilidade de reversibilidade da medida.

Com efeito, tratando-se de discussão acerca da responsabilidade civil dos agravados por suposto erro médico, torna-se imperiosa a realização de perícia médica, para aferir mediante a técnica médica a existência da repercussão danosa.

Assim, imperiosa a oportunização de perícia, sob pena de grave lesão, ante a não observância do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido da jurisprudência dos tribunais pátrios:

“Indenização moral e material. Cirurgia da mama
. Erro médico. Alegação de repercussão dos supostos danos ocorridos na cirurgia. Necessidade de perícia médica que elucidaria a controvérsia acerca de tais danos. Necessidade de realização da prova pericial.
Desrespeito aos princípios da ampla defesa, contraditório e do devido processo legal. Sentença anulada. Recurso provido. (TJ-SP - APL: 00317417220118260002 SP 0031741-72.2011.8.26.0002, Relator: Beretta da Silveira, Data de Julgamento: 02/09/2014, 3a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/09/2014)”
(destaquei)

“RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL E MATERIAL. HOSPITAL E MÉDICO. ERRO EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PROVA TÉCNICA NÃO ESCLARECEDORA. NOVA PERÍCIA MÉDICA. NECESSIDADE. É indispensável que a prova pericial mostre-se esclarecedora. Caso concreto em que persiste fato técnico controvertido.

Necessidade de realização de nova perícia médica.
PROCESSO NULO A PARTIR DO LAUDO PERICIAL. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA DE OFÍCIO. (Apelação Cível No 70053210803, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 01/08/2013) (TJ-RS - AC: 70053210803 RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Data de Julgamento: 01/08/2013, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 14/08/2013)”
(destaquei)

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE MEIO - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA : -
Mostra-se indispensável, no caso de ação para responsabilização por erro médico, a realização de perícia, a fim de constatar a ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia do profissional, uma vez que sua culpa não pode ser presumida
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-AM - AI: 20090042940 AM 2009.004294-0, Relator: Des. Domingos Jorge Chalub Pereira, Data de Julgamento: 24/09/2012, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 04/10/2012)”
(destaquei)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSISTÊNCIA MÉDICO HOSPITALAR. NEGLIGÊNCIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INEXISTÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA. Para o deferimento da antecipação de tutela faz-se necessário a existência de prova inequívoca e verossimilhança da alegação, os dois cumulativamente, consoante estabelece o art. 273, caput, do Código de Processo Civil. Ainda, em se tratando de suposta negligência de atendimento médico hospitalar, necessário que conste nos autos, para uma correta análise e eventual deferimento do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, prova robusta a demonstrar a existência de nexo de causalidade entre a conduta do corpo médico durante o procedimento que desencadeou no resultado, com a conseqüente responsabilização. Na ausência de tais provas, deve ser indeferido o pleito que visa a fixação de pensão provisória. Aplicação do artigo
557
, caput, do
CPC
. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (Agravo de Instrumento No 70038170551, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 17/08/2010)

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ERRO MÉDICO. Ausência dos pressupostos do art.
273
do
CPC
. Alegações que reclamam dilação probatória. Impossibilidade da concessão da tutela antecipada, sob pena de decisão contra legem. Entendimento jurisprudencial. Negado seguimento ao Agravo de Instrumento. Decisão monocrática (Agravo de Instrumento No 70034474940, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 04/02/2010)

Colho também precedente desta Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICO – PROVA PERICIAL – NECESSIDADE – SITUAÇÃO SINGULAR QUE EXIGE A PERÍCIA – POSSIBILIDADE DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACASO NÃO REALIZADA – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO PROVIDO.
Afigura-se indispensável, no caso de ação para responsabilização por erro médico, a realização de prova pericial, a fim de averiguar a ocorrência de negligência, imprudência ou imperícia do profissional, sobretudo porque a sua culpa não pode ser presumida, além de evitar eventual cerceamento de defesa
”. (AI 25424/2015, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/10/2015, Publicado no DJE 12/11/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS – LAQUEADURA DE TROMPAS (ESTERILIZAÇÃO) – GRAVIDEZ POSTERIOR – TUTELA ANTECIPADA – PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES DA AGRAVADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Descabe a concessão da tutela antecipada, por ausência de verossimilhança das alegações, quando imprescindível dilação probatória para verificar a ocorrência ou não da responsabilidade civil.
A cirurgia de laqueadura tubária (esterilização) é considerada obrigação de meio, de sorte que a responsabilidade pelo seu insucesso deve ser apurada mediante análise da culpa.” (Agravo de Instrumento no 1012259-37.2017.8.11.0000, Rel. Desa. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/03/2018, Publicado no DJE 26/03/2018)

A decisão é para esta fase do processo, sem prejuízo de novo exame de pedido liminar, caso novos elementos sejam apresentados.

Sendo assim, nego
provimento ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2020