Tribunal: TJMT
Processo: 1000432-88.2020.8.11.0108
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-10-20
Data de publicação: 2020-10-24

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CELSO GUSTAVO ALMEIDA SKILOF
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS: 1. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) DESFAVORÁVEIS – CONSEQUÊNCIAS PRÓPRIAS DO DELITO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – BASILAR REDIMENSIONADA – 2. REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES (CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA) – 3. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – PREJUDICADO – REDUTORA APLICADA PELO JUÍZO SINGULAR – FRAÇÃO READEQUADA PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) – 4. APLICAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO – 5. REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A natureza da droga apreendida (cocaína) constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal.
In casu, a fundamentação utilizada para negativar o vetor das consequências — o efeito disruptivo e desagregador da prática do tráfico de drogas — é inerente à prática do crime de tráfico ilícito de drogas, já punido pelo tipo penal.
Estabelecida a pena final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, não obstante o desvalor atribuído ao vetor das circunstâncias do delito, não sendo, no caso, de especial gravidade, considerando, ainda, a pouca quantidade de entorpecente apreendido (52,06 g de cocaína em forma de pasta base e 457,90g de maconha), com fundamento no artigo 33, § 2°, “c”, visando um tratamento penal mais benigno ao condenado por tráfico privilegiado, viável o regime inicial aberto.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000432-88.2020.8.11.0108
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CELSO GUSTAVO ALMEIDA SKILOF - CPF: 064.504.841-01 (APELANTE), ANA CAROLINA BELLEZE SILVA - CPF: 266.695.678-47 (ADVOGADO), HELCKIER RICARDO DA SILVA ARAUJO - CPF: 007.477.321-67 (ASSISTENTE), JARLEY GOMES DE MENEZES - CPF: 869.696.761-53 (ASSISTENTE), JONATAN LUIZ FERREIRA - CPF: 040.141.291-10 (ASSISTENTE), CLEOMAR ETERNO DE CAMPOS - CPF: 858.177.671-04 (ASSISTENTE), THIAGO JUNIOR DE FRANCA DIAS - CPF: 061.976.051-63 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CELSO GUSTAVO ALMEIDA SKILOF

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS:
1.
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA) DESFAVORÁVEIS – CONSEQUÊNCIAS PRÓPRIAS DO DELITO – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – BASILAR REDIMENSIONADA –
2.
REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA – POSSIBILIDADE – PRESENÇA DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES (CONFISSÃO E MENORIDADE RELATIVA) –
3.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 – PREJUDICADO – REDUTORA APLICADA PELO JUÍZO SINGULAR – FRAÇÃO READEQUADA PARA 2/3 (DOIS TERÇOS) –
4.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO

–
5.
REGIME INICIAL ALTERADO PARA O ABERTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

A natureza da droga apreendida (cocaína) constitui fundamento idôneo para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

In casu
, a fundamentação utilizada para negativar o vetor das consequências —
o efeito disruptivo e desagregador da prática do tráfico de drogas
— é inerente à prática do crime de tráfico ilícito de drogas, já punido pelo tipo penal.

Estabelecida a pena final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, não obstante o desvalor atribuído ao vetor das circunstâncias do delito, não sendo, no caso, de especial gravidade, considerando, ainda, a pouca quantidade de entorpecente apreendido (52,06 g de cocaína em forma de pasta base e 457,90g de maconha), com fundamento no artigo 33, § 2°, “c”, visando um tratamento penal mais benigno ao condenado por tráfico privilegiado, viável o regime inicial aberto.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente ante a falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).

R E L A T Ó R I O

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000432-88.2020.8.11.0108

APELANTE: CELSO GUSTAVO ALMEIDA SKILOF

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pela defesa de
Celso Gustavo Almeida
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Tapurah, o qual
julgou parcialmente procedente
a denúncia para condená-lo à pena de
5 (cinco) e 10 (dez) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, com fundamento no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei 11.343/06, bem como ao pagamento de
470 (quatrocentos e setenta) dias-multas
, pela prática do delito tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, busca a redução da pena-base para o mínimo legal. Na segunda fase, ante a presença das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, sustenta a possibilidade de fixação da pena aquém do mínimo previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Na terceira etapa dosimétrica, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei de 11.343/06, sob argumento de que o apelante é primário, possuidor de bons antecedentes, não se dedica à atividade criminosa ou integra organização criminosa.

Com a redução da pena privativa de liberdade e de multa, pugna pela substituição por restritiva de direitos, vez que preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal. Alternativamente, pleiteia a alteração do regime fechado para outro mais brando (semiaberto ou aberto).

O Ministério Público, por sua vez, apresentou as contrarrazões recursais, requerendo desprovimento do recurso (ID. 52061481).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo
provimento parcial
do apelo, tão somente para redimensionar a pena-base, considerando inidônea a valoração negativa ao vetor das consequências do crime (ID. 53099498).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

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GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CELSO GUSTAVO ALMEIDA SKILOF

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa busca, em síntese:
(i)
a redução da pena-base,
(ii)
a aplicação das atenuantes da confissão e da menoridade relativa com redução da pena provisória aquém do mínimo legal;
(iii)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do artigo 33 da Lei 11.343/06;
(iv)
a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; alternativamente,
(v)
a alteração do regime inicial fechado para outro menos gravoso (semiaberto ou aberto).

Pois bem.

Infere-se da dosimetria aplicada pelo juízo singular que a pena-base ficou estabelecida em 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, ao atribuir desvalor às
circunstâncias
e
consequências
do crime, bem como à
natureza
,
quantidade
e
diversidade
da droga apreendida.

Confira-se:

“A pena prevista para o crime de tráfico é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa. Atento ainda, ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/06 in verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social
do agente”. A natureza das drogas, vulgarmente conhecidas como cocaína e maconha, não deixa dúvidas quanto ao seu potencial destrutivo e corrompedor do tecido social. A partir da cocaína são produzidas outras drogas como por exemplo o “crack” de poder destrutivo ainda maior; tudo aliado ao fato de que causa rápida e grave dependência. Logo,
valoro negativamente.
De outro lado a
quantidade e diversidade
de entorpecentes (52,06 g de cocaína em forma de pasta base, não fracionada, e 457,90g de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como maconha),
merece maior desvalor do que o já atribuído pela Lei, pois trata-se de substanciosa porção, capaz ser fracionada em inúmero invólucros e distribuídos a um sem-número de pessoas, além de gerar lucro significativo.
Não se pode valorar a conduta de quem possui a posse desta quantidade de entorpecentes do mesmo modo que aquele indivíduo que também empreende no tráfico, mas sempre com pequenas porções. A potencialidade de danos em meio à sociedade é deveras maior no primeiro caso e por isso
merece valoração negativa
. Não há nos autos elementos sobre a
conduta social
e
personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-las de forma negativa. A
culpabilidade
do denunciado, considerando a sua posição frente ao bem jurídico violado, se mostra eivada de censurabilidade e reprovabilidade normais à espécie. Com efeito, entendo que
antecedentes
são apenas as condenações com trânsito em julgado que não são aptas a gerar reincidência. Assim, observa-se que o réu não possui condenação transitada em julgado em data anterior ao cometimento do crime. Considerando as peculiaridades do caso concreto, os
motivos
são inerentes ao crime, conforme já decidiu o STF ao julgar o HC no 107.532 – (lucro fácil e imediato em detrimento da saúde pública). As
circunstâncias
encontram-se relatadas nos autos e devem ser valoradas
negativamente
. O crime foi praticado entre cidades desta região, tendo o acusado driblado bloqueio policial, e tentado livra-se dos entorpecentes, para furtar-se à ação policial. Já as
consequências
do crime (conforme já decidiu o STF ao julgar o HC no 107.605), o efeito disruptivo e desagregador da prática do tráfico de drogas, este associado a um mundo de violência, desespero e morte para as suas vítimas e para as comunidades afetadas, justifica tratamento jurídico mais rigoroso em relação aos agentes por eles responsáveis. Assim, também
valoro negativamente esta circunstância judicial
. Quanto ao
comportamento da vítima
, que neste crime é a sociedade, uma vez que violada a saúde pública, por óbvio que esta não contribuiu a para a prática do crime, não havendo o que ser valorado.

Por essas razões, fixo a pena-base acima do mínimo legal previsto para o delito, isto é, em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multas, à razão de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, por considerá-la suficiente para a reprovação e prevenção do crim
e.

Nestes termos, consoante parecer ministerial, observa-se que a fundamentação utilizada para negativar às consequências do crime —
efeito disruptivo e desagregador da prática do tráfico de drogas —
é inidônea, vez que inerente à prática do crime de tráfico ilícito de drogas, já punido pelo tipo penal.

Quanto às circunstâncias do crime, verifica-se que extrapolam a normalidade, tendo o recorrente driblado bloqueio policial, na tentativa de livrar-se dos entorpecentes e furtar-se à ação policial.

Por conseguinte, considerando a pequena quantidade de entorpecente apreendido —
52,06 g de cocaína em forma de pasta base, não fracionada, e 457,90g de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como maconha
— mantenho a exasperação da pena inicial somente com fundamento na natureza da droga apreendida (cocaína), nos termos do artigo 42 da Lei 11.343/06.

No que tange à fixação da pena-base, cumpre salientar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, devendo ser observados os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da suficiência à reprovação e à prevenção do crime.

No caso destes autos, sendo afastada a negativação atribuída às
consequências do delito
, bem como à
quantidade
da droga apreendida, fixo a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes.

Presentes as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, inciso I, CP) e da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”), o juízo singular reduziu a pena em 01 (um) ano.

Contudo, existindo duas circunstâncias atenuantes, entendo razoável reduzir a basilar em 02 (dois) anos,
estabelecendo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Convém destacar que a súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que a
“incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Na terceira fase, o magistrado reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no § 4o do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6 (um sexto) com fundamento na quantidade de entorpecente apreendido com o recorrente, razão pela qual resta prejudicada a irresignação da defesa quanto à aplicação da
benesse
.

Todavia, a fração de 1/6 (um sexto) aplicada pelo juízo singular merece revisão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a quantidade e/ou a natureza das drogas apreendidas podem servir de parâmetro para a modulação da fração de diminuição nos termos do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Porém, a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria configura o inadmissível
bis in idem
nos termos da jurisprudência da Corte Superior de Justiça e Supremo Tribunal Federal (Vide: STJ/AgRg no HC 475.706/MS e STF /ARE n.666.334/AM).

A guisa do reforço:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO (CRACK). APONTADA EM MOMENTOS DISTINTOS DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA. EXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. COAÇÃO ILEGAL VERIFICADA. FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NO PATAMAR MÁXIMO. DECISÃO MANTIDA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do § 4o do art. 33 da nova Lei de Drogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE N. 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará.

3. Nessa esteira, o entendimento desta Corte de Justiça sobre o tema é o de que a quantidade e natureza da droga não podem ser utilizadas na primeira fase do processo trifásico para aumentar a pena-base e, na terceira fase, para graduar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, cabendo ao órgão julgador, com fundamento no princípio da individualização da pena, escolher em qual etapa o critério será utilizado. Precedentes.

4. No caso dos autos, o Tribunal a quo incorreu em constrangimento ilegal ao indicar a natureza do entorpecente em duas etapas distintas da dosimetria, pois a natureza da droga (crack) foi considerada tanto no cálculo da pena-base como na terceira fase da dosimetria ("alto potencial lesivo e poder de dependência") como fundamento para afastar a aplicação da fração máxima prevista no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas.

5. Deve-se considerar, ainda, que a quantidade de crack apreendida, ou seja, cerca de 11g (onze gramas), mostra-se reduzida, e é fundamento insuficiente para a análise desfavorável do vetor "quantidade da substância", previsto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o que configura o constrangimento ilegal apontado e autoriza o redimensionamento da pena do réu, a fim de que a redutora do tráfico privilegiado seja aplicada na sanção máxima.

6. Mantém-se a decisão singular que não conheceu do habeas corpus, por se afigurar manifestamente incabível, e concedeu a ordem de ofício, a fim de aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração máxima, reduzindo a pena cominada ao réu para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 176 (cento e setenta e seis) dias-multa.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 509.796/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 25/10/2019).

Desse modo, não sendo a natureza da droga fundamentação idônea para obstar a redução em seu grau máximo, considerando a pequena quantidade de droga apreendida, aliada à primariedade do recorrente e ausência de maus antecedentes, aplico a fração de 2/3 (dois terços) para o tráfico privilegiado.

Esse é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. VEDAÇÃO EXPRESSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE MICHEL JOSÉ DOS SANTOS.
MINORANTE DO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS DE COCAÍNA). REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2o, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

3. Em relação à incidência da minorante do § 4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, tem-se que a diminuição em 1/6 pelo Tribunal a quo está amparada tão somente na natureza da droga. No entanto, por se tratar da apreensão de 5,48 g de crack e 1,60 g de cocaína, quantidade que a Jurisprudência desta Corte já considerou irrisória em casos semelhantes, entendo não existirem óbices à redução em grau máximo, mormente quando se trata de paciente primário e de bons antecedentes
.

4. O Plenário do STF, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado motivadamente e em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2o e 3o e art. 59, ambos do CP, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Na hipótese em debate, a despeito de o Tribunal a quo ter motivado a fixação do regime inicial semiaberto com base especialmente na natureza do entorpecente (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), encontra-se evidenciado o constrangimento ilegal, pois, considerando a quantidade da droga apreendida ter sido ínfima, a causa redutora do § 4o do art. 33 da Lei de Drogas aplicada no patamar máximo (2/3), somadas ainda ao quantum da condenação (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade e ao fato de não terem sido apontadas circunstâncias desfavoráveis, faz jus o paciente ao regime aberto, conforme o disposto no art. 33, §§ 2o, c, e 3o, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Corte de Justiça.

5. O art. 44 do CP é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, verificando-se, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que as circunstâncias judiciais favorecem o paciente e a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente MICHEL JOSÉ DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções.” (HC 326.359/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017) (sem grifo no original)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ALEGAÇÃO DE QUE O APELADO SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA – PRETENSÃO RECURSAL DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU FIXADA A FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO) – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES QUE CONCLUAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DO APELADO – INTEGRAÇÃO DO PARECER DA PGJ – ADOÇÃO DE JULGADO DA PRIMEIRA CÂMARA DO TJMT – QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE DROGA APREENDIDA -3G (TRÊS GRAMAS) DE COCAÍNA – FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO JUSTIFICADA – RECURSO DESPROVIDO.

“Mantida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/2006, porque preenchidos pelo apelado os requisitos legais para concessão da benesse. Pleito ministerial desprovido, tendo em vista a inexistência de elementos suficientes para se concluir que o acusado se dedica às atividades criminosas. [...].” (TJMT, Ap no 104663/2014)

“[...] No caso, a quantidade de droga apreendida em poder do paciente – 8,89 gramas de cocaína – não se mostra exacerbada a fundamentar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/06, em grau mínimo. [...]
em se tratando de apreensão de pequena quantidade de droga, imperiosa a redução de pena no patamar máximo de 2/3 (dois terços) previsto na referida minorante
. [...].” (STJ, HC no 131.265-SP)” (Ap 77256/2016, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/10/2016, Publicado no DJE 17/10/2016) (sem grifo no original)

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA RÉ – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO EM RAZÃO DA OCORRÊNCIA DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – INCOMPROVAÇÃO – ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA – 2. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PERMITIDA AO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – ADMISSIBILIDADE – DESFUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À MENOR FRAÇÃO – 3. PRETENDIDO O ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – PREENCHIDOS O REQUISITO OBJETIVO – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA ALTERADO PARA O ABERTO – 4. REDIMENSIONAMENTO DA PENA DE MULTA – ADMISSÍVEL – PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPÓREA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O art. 156 do CPP estabelece que o ônus da prova de determinado fato descriminante ou dirimente, é de quem alega, e não tendo a defesa dele se desincumbido, não se pode cogitar senão a improcedência do reclamo nesse ponto.

2. Preenchendo a apelante os requisitos autorizadores para a concessão
e não havendo fundamentação idônea exposta na sentença
, deve ser a plicada a fração máxima permitida ao tráfico privilegiado, ou seja, 2/3 (dois terços), mormente quando a pena-base é estabelecida no mínimo legal e a quantidade e natureza da droga (12g de cocaína) não é relevante a ponto de permitir menor redução.

3. O art. 33, §2o, “c”, do CP, dispõe que o regime inicial poderá ser o aberto, para os condenados não reincidentes, cuja pena seja igual ou inferior a 04 (quatro) anos, ante a declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1o do art. 2o da Lei n. 8.072/90, com redação dada pela Lei n. 11.464/07 e, sobretudo porque não existe, na espécie, fundamentos idôneos na r. decisão condenatória para infringir à apelante regime mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda.

4. Impõe-se a readequação da pena de multa quando desproporcional à pena imposta, em observância às disposições do art. 59 do CP, devendo obrigatoriamente, no sistema trifásico, guardar a pena de multa-dia, por um imperativo lógico e jurídico, a mais irrestrita proporcionalidade matemática com a pena privativa de liberdade fixada.” (Ap 11913/2016, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/07/2016, Publicado no DJE 02/08/2016) (sem grifo no original)

Nesse contexto, aplico a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4o da Lei no 11.343/2006 em seu grau máximo (2/3) sobre a
pena provisória de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, tornando, desse modo, definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e o pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
.

Por oportuno, convém destacar que a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, recentemente, concedeu Habeas Corpus coletivo visando a aplicação do regime aberto aos presos enquadrados no parágrafo 4o do artigo 33 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas). [Vide: Habeas Corpus No 596.603 – SP / 2020/0170612-1].

Segundo o relator Ministro Rogério Schietti Cruz, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que
a natureza não hedionda do crime de tráfico privilegiado
desautoriza a prisão preventiva sem a análise concreta dos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal; afasta a proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no artigo 44 da Lei 11.343/06, impondo tratamento penal menos gravoso, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa.

Nesse sentido, pontua:

“ [...]
18.3.2.
O condenado por crime de tráfico privilegiado, nos termos do artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, a pena inferior a 4 anos de reclusão, faz jus a cumprir a reprimenda em regime inicial aberto ou, excepcionalmente, em semiaberto, desde que por motivação idônea, não decorrente de mera natureza do crime, de sua gravidade abstrata ou de opinião pessoal do julgador.

18.3.3.
O condenado por crime de tráfico privilegiado, nas condições e nas ressalvas da alínea anterior, faz jus à substituição da pena privativa por restritiva de direitos; [...]”

Assim, estabelecida a pena final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, não obstante a negativação do vetor das circunstâncias do delito, no caso,
não sendo de especial gravidade
, considerando, ainda, a
pouca quantidade
de entorpecente apreendido (
52,06 g
de cocaína em forma de pasta base e
457,90g
de maconha), com fundamento no artigo 33, § 2°, “c”, visando um tratamento penal mais benigno ao condenado por tráfico privilegiado, aplico do regime inicial
aberto
.

Contudo, de outro vértice, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se mostra suficiente, pela falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para redimensionar a pena privativa de liberdade, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no regime inicial aberto, com fundamento no artigo 33, § 2o, “c”, do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/10/2020