Tribunal: TJMT
Processo: 0010059-11.2018.8.11.0042
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-09-20
Data de publicação: 2020-09-20

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010059-11.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ROGERIO CESAR DA VEIGA LEITE - CPF: 708.212.691-35 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JÚLIO CÉSAR DE MORAES FONTE (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO
– REFORMA DA DOSIMETRIA APLICADA À SENTENÇA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – PENA-BASE FIXADA EM 03

ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE DROGA) – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU – INVIABILIDADE – PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL – NORMA DE APLICAÇÃO COGENTE – PEDIDO QUE DEVERÁ SER DIRECIONADO AO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – DETRAÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA DO JUIZO DE EXECUÇÕES – TEMPO DE PRISÃO NÃO ALTERA O REGIME INICIAL –
SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS TERMOS - CONCESSÃO DO DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO DO PROCESSO EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RECURSO DESPROVIDO.

Em que pese os argumentos utilizados pela defesa,
a exasperação da pena base em 03 (três) anos,
não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto está inserido nos critérios de discricionariedade vinculada ao julgador, que conforme entendimento jurisprudencial deve ser adotada a fração de até 1/8 sobre o limite mínimo e máximo da pena cominada ao crime que é de cinco a quinze anos de reclusão, e multa.

A isenção da pena de multa é incabível pois possui previsão constitucional e integra o preceito secundário do tipo penal, sendo impossível sua relativização. Contudo, eventual impossibilidade do pagamento da pena pecuniária, bem como o parcelamento da quantia, em virtude de pretenso estado de penúria do acusado, deve ser suscitada em sede de execução penal, juízo adequado a analisar as condições financeiras do condenado.

Na hipótese, é irrelevante o abatimento do tempo que o paciente permaneceu segregado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto, conforme consignou o Magistrado na r. sentença, o regime inicial foi fixado não só em função do
quantum
de pena aplicado, mas em observância aos critérios previstos no art. 59, c/c art. 33, §§ 2° e 3°, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, e ainda, o disposto no Enunciado n.° 47, da Turma de Câmaras Reunidas

Nota-se que é um verdadeiro contrassenso conceder o direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade ao réu reincidente, que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Rogério Cesar da Veiga Leite, qualificados, contra a sentença proferida nos autos n.

0010059-11.2018.8.11.0042 (Código 517827), em que foi condenado como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (Id. 29179455/9458).

Inconformado com o desfecho condenatório, a Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação criminal, pleiteando, nas razões a readequação da pena-base, devendo ser analisado não somente, a quantidade da droga, e nos antecedentes criminais do Apelante, mas também as circunstancias favoráveis ao apelante, quais sejam: sua personalidade e sua conduta social, devendo ser respeitado o limite máximo de 1/5 para exasperação.

Requer ainda a aplicação da detração penal, com consequente alteração do regime fechado para o semiaberto para início de cumprimento da pena imputada. Bem como a redução da pena de multa aplicada, em razão da hipossuficiência do apelante.

Por fim, requer seja concedido o direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade. (Id. 29179483/85).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pela manutenção incólume da sentença (Id. 29179487/89).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça representada pelo Procurador de Justiça João Batista de Almeida, lançou judicioso Parecer aos autos (Id. 31424494), opinando pelo provimento do recurso, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário: acusado condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 08 anos de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 800 dias-multa – Inconformismo defensivo – Pugna pelo redimensionamento da pena-base, diminuindo o quantum de aumento, e consequente fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena. Requer, também, seja operada a detração. Por fim, pugna pela redução da pena de multa e o direito de recorrer em liberdade – Pleitos improcedentes – Dosimetria – Pena-base – Aumento proporcional ao caso – Recorrer em liberdade – Pedido que só será apreciado no julgamento deste apelo – Prejudicialidade do pleito – Detração da pena – Art. 387, § 2.o, do CPP – Viabilidade apenas para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena mais brando, o que não é o caso dos autos – Pena de multa – Observância dos critérios estabelecidos para fixar a pena de multa – Critério bifásico – As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal servem para estabelecer o número de dias-multa e a situação econômica do apelante para definir o valor dos dias-multa –
Pelo desprovimento.”.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Rogério Cesar da Veiga Leite, qualificados, contra a sentença proferida nos autos n. 0010059-11.2018.8.11.0042 (Código 517827), em que foi condenado como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Nas razões recursais inexiste qualquer irresignação quanto à materialidade e a autoria delitiva. Busca-se apenas a reanálise da dosimetria aplicada à sentença. Assim, para melhor elucidação dos pedidos, transcrevo a dosimetria de pena realizada pelo Juízo sentenciante, vejamos:

“(...)
RÉU: ROGÉRIO CÉSAR VEIGA LEITE

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena
.

Na hipótese, foram apreendidos
23.660kg (vinte e três quilogramas e seiscentos e sessenta grama) de MACONHA
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posicionam os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

"A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título (STJ, HC 22.791/RJ, 5a T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5aT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5a T. No HC 13.231/MS, 5a T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: “Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator”. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8) Grifei

Acerca da
conduta social e personalidade
do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos
antecedentes
criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que
o réu ostenta três condenações com trânsito em julgado (autos n. 18569-28.2009.811.0042, 142/2004 e 12953-38.2010.811.0042, cópia anexa),
ressaltando que em relação a duas delas já decorreu o prazo de 05 (cinco) anos até o cometimento deste delito, não servindo para fins de reincidência (CP, art. 64, inciso I).

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes as condenações proferidas nos autos n. 142/2004 e 12953-38.2010.811.0042, sendo certo que a outra condenação será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem.

Acerca das demais ações penais em curso, suas valorações para majorar a pena-base encontram vedação pela Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 08 (Oito) anos de reclusão e em 800 (Oitocentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, verifico que o condenado confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Por outro lado, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, por conta da condenação nos autos código n. 18569-28.2009.811.0042 (cópia anexa).

Em vista disso, FAÇO A COMPENSAÇÃO da circunstância atenuante e agravante, MANTENDO-SE a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira Fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, porquanto o condenado não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, porquanto pesa em seu desfavor três condenações definitivas e outras ações penais em curso (cópia anexa).

Isaac Sabbá Guimarães, em sua obra Nova Lei Antidrogas Comentada – 5a Ed. – Editora Juruá – pág. 115/116, comentando a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Entorpecente, explica:

“(...) Não basta que o réu seja primário: o legislador exige que o mesmo apresente bons antecedentes, ou seja, que não constem de sua vida pregressa ocorrências policiais ou outros processos criminais (...) Os bons antecedentes, a que se refere o legislador, serão aferidos pela ausência de notícias ou inquéritos policiais contra o réu”.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Tóxico, e por não vislumbrar causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de ROGÉRIO CÉSAR VEIGA LEITE, brasileiro, solteiro, serviços gerais, natural de Cuiabá/MT, nascido em 12/05/1986, portador do RG n. 24031976 SSP/MT e CPF 708.212.691-35, filho de Wilson Santana Alves Leite e Ezilene Sebastiana da Veiga, residente e domiciliado na Rua São Luiz, 489, Bairro Lixeira, em Cuiabá/MT,
no patamar de 08 (Oito) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 800 (Oitocentos) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§ 2o e 3o, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, e ainda, o disposto no Enunciado n.o 47, da Turma de Câmaras Reunidas (Incidente n.o 101532/2015-TJMT), FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

Estando presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar.

DISPOSIÇÃO FINAL:

• ABSOLVIDO o réu JÚLIO CÉSAR DE MORAES FONTES das imputações conferidas na denúncia, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determinando a revogação das medidas cautelares impostas quando da revogação da prisão preventiva;

• CONDENADO o réu ROGÉRIO CÉSAR VEIGA LEITE, nas penas do art. 33, “caput”, da Lei de Tóxico, com pena definitiva fixada em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (Oitocentos) dias-multa, com estabelecimento do regime prisional de início fixado no FECHADO e MANTIDA a prisão cautelar. ”
(
sic.
Id. 29179457/58).

No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, importante consignar que a dosimetria da pena está inserida no campo de discricionariedade do julgador, estando ela vinculada aos elementos e particularidades do caso concreto.

Tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente
”.

In casu
, verifica-se que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
,

por considerar desfavorável ao réu as circunstâncias judiciais antecedentes criminais e em razão da
quantidade de entorpecentes apreendidos
(23.660kg (vinte e três quilogramas e seiscentos e sessenta gramas) de MACONHA, o que não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto, a análise está inserida nos critérios de discricionariedade vinculada ao julgador, que conforme orientação jurisprudencial, deve ser adotada a fração de até 1/8 sobre o limite mínimo e máximo da pena cominada ao crime, que no presente caso, é de cinco a quinze anos de reclusão, e multa. Ainda que assim não fosse, a quantidade excessiva de droga apreendida, por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em dois anos. Logo, não há qualquer alteração a ser feita neste ponto.

Nesse sentido trago jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“WRIT CONCEDIDO EM PARTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, a princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes. Precedentes. 2. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, estando em conformidade com o entendimento desta Corte Superior. 3. Agravo regimental improvido. Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade
judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes , Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux , Primeira Turma, DJe 12.4.2018. Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR - Relator(a):
Min. ROSA WEBER
Julgamento:
13/04/2020
Publicação:
15/04/2020
” (sic).

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PRESENÇA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO A SEREM SOPESADAS. ELEVAÇÃO MAIS EXPRESSIVA DA BÁSICA. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos moldes do entendimento consolidado deste Tribunal, é possível a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, tendo em vista a existência de duas condenações transitadas em julgado não sopesadas na segunda etapa do procedimento dosimétrico, descabe falar em flagrante ilegalidade na valoração negativa dos maus antecedentes.

6.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

7. Considerando a presença de duas condenações a serem sopesadas como maus antecedentes, deve ser reconhecida possibilidade de elevação da básica em patamar superior a 9 meses, o que seria considerado proporcional por circunstância judicial desabonadora, em razão do intervalo de 72 meses entre a pena mínima e a máxima do crime de furto qualificado.

8. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus antecedentes, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP.

9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 2 anos de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado.

(HC 594.024/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)”

No que tange a pena de multa, sua isenção é incabível pois possui previsão constitucional e integra o preceito secundário do tipo penal, sendo impossível sua relativização. Contudo, eventual impossibilidade do pagamento da pena pecuniária, bem como o parcelamento da quantia, em virtude de pretenso estado de penúria do acusado, deve ser suscitada em sede de execução penal, juízo adequado a analisar as condições financeiras do condenado.

Concernente ao pedido de aplicação da detração da pena já cumprida, imperativo ressaltar que o parágrafo 2o do artigo 387 do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei no 12.736/2012, possibilitou tão somente que o juiz, ao proferir sentença condenatória, compute o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, da pena privativa de liberdade aplicada
exclusivamente
para fins de estabelecimento do regime prisional e, não, para abatimento do
quantum
da pena, como pretendido.

É o que se extrai do citado dispositivo:

“art. 587 (omissis).

§ 2o. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”
(
sic.
).

Emerge da normal legal citada, que o juiz da fase de conhecimento não recebeu do legislador a plena possibilidade de aplicação da detração, até porque isso significaria revogação do disposto no artigo 66, inciso II, alínea “
c
”, da Lei de Execução Penal, mas apenas a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo acusado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente procederá a detração do acusado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele. No entanto, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria no abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Isso porque, na hipótese, é irrelevante o abatimento do tempo que o paciente permaneceu segregado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto, conforme consignou o Magistrado na r. sentença, o regime inicial foi fixado não só em função do
quantum
de pena aplicado, mas em observância aos critérios previstos no art. 59, c/c art. 33, §§ 2° e 3°, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, e ainda, o disposto no Enunciado n.° 47, da Turma de Câmaras Reunidas.

Assim, deve prevalecer o disposto no artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal, que é expresso no sentido de que compete ao Juízo das Execuções Penais decidir acerca da detração, sob pena de indevida supressão de instância.

O Superior Tribunal de Justiça já manifestou:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL ADEQUADO AO PATAMAR DE PENA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SUFICIENTES. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PARA AVALIAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. Na hipótese, o Tribunal a quo manteve os parâmetros utilizados pelo Juízo de 1o grau, ressaltando o acerto na fração de 1/6, utilizada para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida.

3. No que toca ao regime prisional, já foi fixado o inicial semiaberto, o qual está em consonância com o patamar da pena aplicada, de 4 anos e 2 meses de reclusão, nos termos do previsto no art. 33, § 2o, do Código Penal.

4. O art. 387, § 2°, do CPP se refere à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2o do art. 33 do CP. Ocorre que, se estiverem ausentes, nos autos, os elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do CPP, é consolidado o entendimento desta Corte Superior no sentido de que caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do envolvido autoriza a fixação de regime mais brando, como no presente caso.

5. Uma vez inalterado o quantum de pena privativa de liberdade, inviável a sua substituição por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 575.711/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020)

Diante disso, creio que a detração ora pleiteada só seria viável se, de fato, importasse na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, a competência é do juízo da execução, nos termos do artigo
66
, inciso
III
, alínea
c
, da
Lei de Execuções P
enais.

Quanto ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, conforme já consignado, o regime inicial foi fixado não só em função do
quantum
de pena aplicado, mas em observância aos critérios previstos no art. 59, c/c art. 33, §§ 2° e 3°, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, e ainda, o disposto no Enunciado n.° 47, da Turma de Câmaras Reunidas, de forma que, não há qualquer alteração a ser feita.

Por fim, pede a defesa para que o apelante possa aguardar o julgamento do processo em liberdade.

É bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5o, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, mas há as exceções.

Ao discorrer acerca do direito do apelante de recorrer em liberdade o magistrado sentenciante destacou,
verbis
:

“Estando presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar.”
(
sic
- 29179458)

Nota-se que seria um verdadeiro contrassenso conceder o direito de recorrer em liberdade ao réu reincidente, que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória.

Nesse sentido, trago recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 547.478/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020). (negritei)

Logo,

nego ao apelante
o direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade, nos termos da r. sentença.

Ante ao exposto, desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
Cesar da Veiga Leite
. M
antendo a r. sentença em todos os termos.

Custas na forma da Lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0010059-11.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ROGERIO CESAR DA VEIGA LEITE - CPF: 708.212.691-35 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JÚLIO CÉSAR DE MORAES FONTE (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO
– REFORMA DA DOSIMETRIA APLICADA À SENTENÇA – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – PENA-BASE FIXADA EM 03

ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (ANTECEDENTES E QUANTIDADE DE DROGA) – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA EM RAZÃO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO RÉU – INVIABILIDADE – PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL – NORMA DE APLICAÇÃO COGENTE – PEDIDO QUE DEVERÁ SER DIRECIONADO AO JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL – DETRAÇÃO PENAL – COMPETÊNCIA DO JUIZO DE EXECUÇÕES – TEMPO DE PRISÃO NÃO ALTERA O REGIME INICIAL –
SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS TERMOS - CONCESSÃO DO DIREITO DE AGUARDAR O JULGAMENTO DO PROCESSO EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – RÉU PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL - RECURSO DESPROVIDO.

Em que pese os argumentos utilizados pela defesa,
a exasperação da pena base em 03 (três) anos,
não se mostra desproporcional ou desarrazoada, porquanto está inserido nos critérios de discricionariedade vinculada ao julgador, que conforme entendimento jurisprudencial deve ser adotada a fração de até 1/8 sobre o limite mínimo e máximo da pena cominada ao crime que é de cinco a quinze anos de reclusão, e multa.

A isenção da pena de multa é incabível pois possui previsão constitucional e integra o preceito secundário do tipo penal, sendo impossível sua relativização. Contudo, eventual impossibilidade do pagamento da pena pecuniária, bem como o parcelamento da quantia, em virtude de pretenso estado de penúria do acusado, deve ser suscitada em sede de execução penal, juízo adequado a analisar as condições financeiras do condenado.

Na hipótese, é irrelevante o abatimento do tempo que o paciente permaneceu segregado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto, conforme consignou o Magistrado na r. sentença, o regime inicial foi fixado não só em função do
quantum
de pena aplicado, mas em observância aos critérios previstos no art. 59, c/c art. 33, §§ 2° e 3°, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, e ainda, o disposto no Enunciado n.° 47, da Turma de Câmaras Reunidas

Nota-se que é um verdadeiro contrassenso conceder o direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade ao réu reincidente, que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Rogério Cesar da Veiga Leite, qualificados, contra a sentença proferida nos autos n.

0010059-11.2018.8.11.0042 (Código 517827), em que foi condenado como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato (Id. 29179455/9458).

Inconformado com o desfecho condenatório, a Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação criminal, pleiteando, nas razões a readequação da pena-base, devendo ser analisado não somente, a quantidade da droga, e nos antecedentes criminais do Apelante, mas também as circunstancias favoráveis ao apelante, quais sejam: sua personalidade e sua conduta social, devendo ser respeitado o limite máximo de 1/5 para exasperação.

Requer ainda a aplicação da detração penal, com consequente alteração do regime fechado para o semiaberto para início de cumprimento da pena imputada. Bem como a redução da pena de multa aplicada, em razão da hipossuficiência do apelante.

Por fim, requer seja concedido o direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade. (Id. 29179483/85).

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pela manutenção incólume da sentença (Id. 29179487/89).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça representada pelo Procurador de Justiça João Batista de Almeida, lançou judicioso Parecer aos autos (Id. 31424494), opinando pelo provimento do recurso, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário: acusado condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei no 11.343/06, à pena de 08 anos de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 800 dias-multa – Inconformismo defensivo – Pugna pelo redimensionamento da pena-base, diminuindo o quantum de aumento, e consequente fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena. Requer, também, seja operada a detração. Por fim, pugna pela redução da pena de multa e o direito de recorrer em liberdade – Pleitos improcedentes – Dosimetria – Pena-base – Aumento proporcional ao caso – Recorrer em liberdade – Pedido que só será apreciado no julgamento deste apelo – Prejudicialidade do pleito – Detração da pena – Art. 387, § 2.o, do CPP – Viabilidade apenas para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena mais brando, o que não é o caso dos autos – Pena de multa – Observância dos critérios estabelecidos para fixar a pena de multa – Critério bifásico – As circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal servem para estabelecer o número de dias-multa e a situação econômica do apelante para definir o valor dos dias-multa –
Pelo desprovimento.”.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Rogério Cesar da Veiga Leite, qualificados, contra a sentença proferida nos autos n. 0010059-11.2018.8.11.0042 (Código 517827), em que foi condenado como incurso no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 08 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e pagamento de 800 (oitocentos) dias multa, na fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Nas razões recursais inexiste qualquer irresignação quanto à materialidade e a autoria delitiva. Busca-se apenas a reanálise da dosimetria aplicada à sentença. Assim, para melhor elucidação dos pedidos, transcrevo a dosimetria de pena realizada pelo Juízo sentenciante, vejamos:

“(...)
RÉU: ROGÉRIO CÉSAR VEIGA LEITE

Primeira fase:

Destaco que, a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas, é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o artigo 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei no 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade de droga, na fixação da pena base, in casu, se justifica uma majoração da pena
.

Na hipótese, foram apreendidos
23.660kg (vinte e três quilogramas e seiscentos e sessenta grama) de MACONHA
, que demonstra o dolo intenso do condenado e justifica a exasperação da pena acima do mínimo legal.

A esse respeito é como se posicionam os Tribunais Superiores:

“A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei n. 11.343/06” (TRF, 4a R., Ap. Crim. 2007.70.02.010117-7/PR, 8a T., rel. Des. Élcio Pinheiro de Castro, j. 1o-10-2008) – extraído da obra: “TÓXICOS Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 NOVA LEI DE DROGAS ANOTADA E INTERPRETADA” – 7a Ed. – Renato Marcão, p. 293.

“Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida” (STF, RHC 105700-MG, 1.a T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011) – extraído da obra: “LEIS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS COMENTADAS” – V. 1 – 7a Ed. - Guilherme de Souza Nucci, p. 350.

"A quantidade e a qualidade da droga apreendida são circunstâncias externas que devem ser consideradas sob esse título (STJ, HC 22.791/RJ, 5a T, 22.10.2002, rel. o Min. Felix Fischer; idem: STJ, HC 19.508/RJ, 5aT, 26.03.2002; idem: 10.615/MS, 5a T. No HC 13.231/MS, 5a T., em acórdão de 22.8.2000, rel. o Min. José Arnaldo, ficou explicitado: “Na avaliação das circunstâncias legais para fixação da pena, em se tratando de tráfico de entorpecentes, devem influir decisivamente a espécie e a quantidade da droga. O tipo de entorpecente é dado que indica o grau de nocividade para a saúde pública, correlato ao indicador das consequências do crime; a quantidade, quase sempre, aponta para o grau de envolvimento do infrator com o odioso comércio, indicando a medida de sua personalidade perigosa. Sobre espécie, - a indicar o grau de nocividade para a saúde pública, - e quantidade da droga, que aponta para o grau de envolvimento do infrator”. (Texto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, veiculado no Site do STJ: 19/01/2003 – Aplicação da Pena – Agosto–2003– A. ED.-22.8) Grifei

Acerca da
conduta social e personalidade
do agente, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em prejuízo do condenado.

Quanto a
culpabilidade
, tem-se, que nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando-se em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal, à espécie.

No que tange aos
antecedentes
criminais, in casu, se recomenda a majoração da pena base, já que
o réu ostenta três condenações com trânsito em julgado (autos n. 18569-28.2009.811.0042, 142/2004 e 12953-38.2010.811.0042, cópia anexa),
ressaltando que em relação a duas delas já decorreu o prazo de 05 (cinco) anos até o cometimento deste delito, não servindo para fins de reincidência (CP, art. 64, inciso I).

Em vista disso, VALORO como maus antecedentes as condenações proferidas nos autos n. 142/2004 e 12953-38.2010.811.0042, sendo certo que a outra condenação será valorada como agravante, na segunda fase, até para se evitar bis in idem.

Acerca das demais ações penais em curso, suas valorações para majorar a pena-base encontram vedação pela Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

As demais circunstâncias judiciais (
motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima
), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO a pena-base em 08 (Oito) anos de reclusão e em 800 (Oitocentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Nesta fase, verifico que o condenado confessou o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d.

Por outro lado, pesa em desfavor do condenado a agravante da reincidência, por conta da condenação nos autos código n. 18569-28.2009.811.0042 (cópia anexa).

Em vista disso, FAÇO A COMPENSAÇÃO da circunstância atenuante e agravante, MANTENDO-SE a pena nesta fase tal como já fixada na fase anterior.

Terceira Fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação da causa especial de diminuição de pena disciplinada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, porquanto o condenado não é primário, não ostenta bons antecedentes e se dedica as atividades criminosas, porquanto pesa em seu desfavor três condenações definitivas e outras ações penais em curso (cópia anexa).

Isaac Sabbá Guimarães, em sua obra Nova Lei Antidrogas Comentada – 5a Ed. – Editora Juruá – pág. 115/116, comentando a aplicação do §4o, do art. 33, da Lei de Entorpecente, explica:

“(...) Não basta que o réu seja primário: o legislador exige que o mesmo apresente bons antecedentes, ou seja, que não constem de sua vida pregressa ocorrências policiais ou outros processos criminais (...) Os bons antecedentes, a que se refere o legislador, serão aferidos pela ausência de notícias ou inquéritos policiais contra o réu”.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4o, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4o, do art. 33, da Lei de Tóxico, e por não vislumbrar causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de ROGÉRIO CÉSAR VEIGA LEITE, brasileiro, solteiro, serviços gerais, natural de Cuiabá/MT, nascido em 12/05/1986, portador do RG n. 24031976 SSP/MT e CPF 708.212.691-35, filho de Wilson Santana Alves Leite e Ezilene Sebastiana da Veiga, residente e domiciliado na Rua São Luiz, 489, Bairro Lixeira, em Cuiabá/MT,
no patamar de 08 (Oito) anos de reclusão.

Levado pelos mesmos critérios, APLICO a pena de multa em 800 (Oitocentos) dias, correspondente cada dia multa a 1/30 (um trigésimo), do maior salário mínimo vigente à época dos fatos, com a devida correção monetária quando do efetivo pagamento.

Tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1052700/MG, referente ao Tema 972 da repercussão geral, cuja publicação se deu em 01/02/2018, declarou a inconstitucionalidade do §1o, do art. 2o, da Lei n. 8.072/90, faço a fixação do regime inicial para cumprimento da pena de acordo com o disposto pelo art. 33 do Código Penal Brasileiro.

Por isso, atento ao período de prisão provisória cumprida pelo condenado (CPP, art. 387, §2o), mas em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §§ 2o e 3o, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, e ainda, o disposto no Enunciado n.o 47, da Turma de Câmaras Reunidas (Incidente n.o 101532/2015-TJMT), FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

Estando presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar.

DISPOSIÇÃO FINAL:

• ABSOLVIDO o réu JÚLIO CÉSAR DE MORAES FONTES das imputações conferidas na denúncia, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, determinando a revogação das medidas cautelares impostas quando da revogação da prisão preventiva;

• CONDENADO o réu ROGÉRIO CÉSAR VEIGA LEITE, nas penas do art. 33, “caput”, da Lei de Tóxico, com pena definitiva fixada em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (Oitocentos) dias-multa, com estabelecimento do regime prisional de início fixado no FECHADO e MANTIDA a prisão cautelar. ”
(
sic.
Id. 29179457/58).

No que tange à fixação da pena-base acima do mínimo legal, importante consignar que a dosimetria da pena está inserida no campo de discricionariedade do julgador, estando ela vinculada aos elementos e particularidades do caso concreto.

Tratando-se de tráfico ilícito de entorpecentes, deve o julgador estar atento ao disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente
”.

In casu
, verifica-se que o juízo
a quo
fixou a pena-base em
08 (oito) anos de reclusão e pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa
,

por considerar desfavorável ao réu as circunstâncias judiciais antecedentes criminais e em razão da
quantidade de entorpecentes apreendidos
(23.660kg (vinte e três quilogramas e seiscentos e sessenta gramas) de MACONHA, o que não se mostra desproporcional ou desarrazoado, porquanto, a análise está inserida nos critérios de discricionariedade vinculada ao julgador, que conforme orientação jurisprudencial, deve ser adotada a fração de até 1/8 sobre o limite mínimo e máximo da pena cominada ao crime, que no presente caso, é de cinco a quinze anos de reclusão, e multa. Ainda que assim não fosse, a quantidade excessiva de droga apreendida, por si só, já é fundamentação idônea para a exasperação da pena-base em dois anos. Logo, não há qualquer alteração a ser feita neste ponto.

Nesse sentido trago jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

“WRIT CONCEDIDO EM PARTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem, a princípio, o reconhecimento dos maus antecedentes. Precedentes. 2. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, estando em conformidade com o entendimento desta Corte Superior. 3. Agravo regimental improvido. Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa
discricionariedade
judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes , Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux , Primeira Turma, DJe 12.4.2018. Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR - Relator(a):
Min. ROSA WEBER
Julgamento:
13/04/2020
Publicação:
15/04/2020
” (sic).

No mesmo sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VALORAÇÃO DA QUALIFICADORA REMANESCENTE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PRESENÇA DE DUAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO A SEREM SOPESADAS. ELEVAÇÃO MAIS EXPRESSIVA DA BÁSICA. PROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

5. Nos moldes do entendimento consolidado deste Tribunal, é possível a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, tendo em vista a existência de duas condenações transitadas em julgado não sopesadas na segunda etapa do procedimento dosimétrico, descabe falar em flagrante ilegalidade na valoração negativa dos maus antecedentes.

6.
Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

7. Considerando a presença de duas condenações a serem sopesadas como maus antecedentes, deve ser reconhecida possibilidade de elevação da básica em patamar superior a 9 meses, o que seria considerado proporcional por circunstância judicial desabonadora, em razão do intervalo de 72 meses entre a pena mínima e a máxima do crime de furto qualificado.

8. Em pese tenha sido imposta reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus antecedentes, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, §§ 2o e 3o, do CP.

9. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda a 2 anos de reclusão, ficando mantido o regime prisional fechado.

(HC 594.024/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020)”

No que tange a pena de multa, sua isenção é incabível pois possui previsão constitucional e integra o preceito secundário do tipo penal, sendo impossível sua relativização. Contudo, eventual impossibilidade do pagamento da pena pecuniária, bem como o parcelamento da quantia, em virtude de pretenso estado de penúria do acusado, deve ser suscitada em sede de execução penal, juízo adequado a analisar as condições financeiras do condenado.

Concernente ao pedido de aplicação da detração da pena já cumprida, imperativo ressaltar que o parágrafo 2o do artigo 387 do Código de Processo Penal, com a redação conferida pela Lei no 12.736/2012, possibilitou tão somente que o juiz, ao proferir sentença condenatória, compute o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, da pena privativa de liberdade aplicada
exclusivamente
para fins de estabelecimento do regime prisional e, não, para abatimento do
quantum
da pena, como pretendido.

É o que se extrai do citado dispositivo:

“art. 587 (omissis).

§ 2o. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”
(
sic.
).

Emerge da normal legal citada, que o juiz da fase de conhecimento não recebeu do legislador a plena possibilidade de aplicação da detração, até porque isso significaria revogação do disposto no artigo 66, inciso II, alínea “
c
”, da Lei de Execução Penal, mas apenas a possibilidade de adequar o regime inicial de cumprimento da pena considerando o tempo de prisão provisória suportado pelo acusado, no interesse da preservação do resultado útil do processo penal.

Em outras palavras, o juízo de conhecimento somente procederá a detração do acusado se tal conduta, de fato, for surtir efeito na alteração do regime de cumprimento de pena a ser suportado por ele. No entanto, no caso em tela, essa conduta não necessariamente implicaria no abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.

Isso porque, na hipótese, é irrelevante o abatimento do tempo que o paciente permaneceu segregado para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, porquanto, conforme consignou o Magistrado na r. sentença, o regime inicial foi fixado não só em função do
quantum
de pena aplicado, mas em observância aos critérios previstos no art. 59, c/c art. 33, §§ 2° e 3°, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, e ainda, o disposto no Enunciado n.° 47, da Turma de Câmaras Reunidas.

Assim, deve prevalecer o disposto no artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal, que é expresso no sentido de que compete ao Juízo das Execuções Penais decidir acerca da detração, sob pena de indevida supressão de instância.

O Superior Tribunal de Justiça já manifestou:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL ADEQUADO AO PATAMAR DE PENA. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES SUFICIENTES. COMPETÊNCIA CONCORRENTE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PARA AVALIAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando ela atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. Na hipótese, o Tribunal a quo manteve os parâmetros utilizados pelo Juízo de 1o grau, ressaltando o acerto na fração de 1/6, utilizada para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a considerável quantidade de droga apreendida.

3. No que toca ao regime prisional, já foi fixado o inicial semiaberto, o qual está em consonância com o patamar da pena aplicada, de 4 anos e 2 meses de reclusão, nos termos do previsto no art. 33, § 2o, do Código Penal.

4. O art. 387, § 2°, do CPP se refere à possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado, dentre as balizas previstas no § 2o do art. 33 do CP. Ocorre que, se estiverem ausentes, nos autos, os elementos necessários à aplicação do disposto no art. 387, § 2o, do CPP, é consolidado o entendimento desta Corte Superior no sentido de que caberá ao Juízo das Execuções examinar se o tempo de prisão cautelar do envolvido autoriza a fixação de regime mais brando, como no presente caso.

5. Uma vez inalterado o quantum de pena privativa de liberdade, inviável a sua substituição por restritiva de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 575.711/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020)

Diante disso, creio que a detração ora pleiteada só seria viável se, de fato, importasse na alteração do regime prisional, sendo certo que, em caso contrário, a competência é do juízo da execução, nos termos do artigo
66
, inciso
III
, alínea
c
, da
Lei de Execuções P
enais.

Quanto ao pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, conforme já consignado, o regime inicial foi fixado não só em função do
quantum
de pena aplicado, mas em observância aos critérios previstos no art. 59, c/c art. 33, §§ 2° e 3°, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, e ainda, o disposto no Enunciado n.° 47, da Turma de Câmaras Reunidas, de forma que, não há qualquer alteração a ser feita.

Por fim, pede a defesa para que o apelante possa aguardar o julgamento do processo em liberdade.

É bem verdade que a nova ordem constitucional consagra no capítulo das garantias individuais o princípio da presunção da inocência (artigo 5o, LVII, da Constituição Federal), e que a faculdade de recorrer em liberdade objetivando a reforma de sentença penal condenatória seja regra, mas há as exceções.

Ao discorrer acerca do direito do apelante de recorrer em liberdade o magistrado sentenciante destacou,
verbis
:

“Estando presentes os fundamentos da prisão preventiva, notadamente, a fim de garantir a ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e evitar a reiteração delituosa, NEGO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, MANTENDO-SE a prisão cautelar.”
(
sic
- 29179458)

Nota-se que seria um verdadeiro contrassenso conceder o direito de recorrer em liberdade ao réu reincidente, que permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo, uma vez que a manutenção da segregação foi determinada em juízo de cognição exauriente, após finda a instrução probatória.

Nesse sentido, trago recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)
4. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau.
5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 6. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC 547.478/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 23/03/2020). (negritei)

Logo,

nego ao apelante
o direito de aguardar o julgamento do processo em liberdade, nos termos da r. sentença.

Ante ao exposto, desprovejo o recurso de apelação criminal interposto por
Cesar da Veiga Leite
. M
antendo a r. sentença em todos os termos.

Custas na forma da Lei.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/09/2020