Tribunal: TJMT
Processo: 0001260-79.2009.8.11.0046
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – INADMISSIBILIDADE – APELO NÃO PROVIDO.
Sendo o agente primário e inexistindo provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus ao redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Não é possível inverter a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, para que a defesa comprove que realmente o apelado faz jus ao benefício concedido em primeira instância, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001260-79.2009.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), ELCIO APARECIDO DE CARVALHO (APELADO), OTTO MARQUES DE SOUZA - CPF: 129.229.128-17 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS), MESSIAS PAULA DE SOUZA - CPF: 551.433.001-00 (TERCEIRO INTERESSADO), SANDRA FERREIRA DA SILVA - CPF: 028.056.871-16 (TERCEIRO INTERESSADO), ADEILSON DOS SANTOS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENDIDA EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4o DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – INADMISSIBILIDADE – APELO NÃO PROVIDO.

Sendo o agente primário e inexistindo provas de que se dedique a atividades criminosas ou que integre organização criminosa, faz jus ao redutor previsto no parágrafo 4o, do art. 33, da Lei 11.343/06.

Não é possível inverter
a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, para que a defesa comprove que realmente o apelado faz jus ao benefício concedido em primeira instância, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
contra

a sentença prolatada pelo Juízo da
2a Vara da Comarca de Comodoro
, que nos autos da ação penal no
1260-79.2009.811.0046
, código 30730, condenou
ELCIO APARECIDO DE CARVALHO

à pena de 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei no 11.343/06.

Inconformado com os termos da sentença condenatória, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
postula a sua reforma no que tange à terceira fase da dosimetria, para que seja excluída a causa de diminuição prevista no § 4o do art. 33 da Lei no 11.343/06, ao argumento de que o réu não preenche os requisitos para a concessão da referida benesse, uma vez que não possui bons antecedentes.

Nas contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do recurso, para que a sentença seja mantida inalterada (id. 34301048).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra.
Esther Louise Asvolinsque Peixoto
, é pelo
é pelo
provimento do apelo
, para, nos precisos termos pretendidos pelo órgão Ministerial de Primeiro Grau, a sentença seja reformada (id. 36794988)
.

É o relatório. À douta revisão.

Cuiabá, 08 de abril de 2020.

Desembargador
Juvenal Pereira da Silva

Relator

V O T O R E L A T O R

Os autos revelam que no
dia 09 de maio de 2009, em horário não especificado, nas imediações do estabelecimento denominado Cargil, localizado na Rodovia Federal BR 364, sentido a Campos de Júlio, o apelado, juntamente com terceira pessoa,
Adeilson dos Santos
, transportava droga, qual seja pasta base de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em virtude desses fatos, o apelado
ELCIO APARECIDO DE CARVALHO
foi regularmente processado e condenado à pena de
02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa, a qual foi substituída por uma pena restritiva de direito, pela suposta prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006.

A acusação pretende a exclusão da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4o, do art. 33 da Lei de Drogas, sob o argumento de que as anotações na folha de antecedentes criminais do apelado levam à conclusão de dedicação à atividade criminosa.

Nesse contexto, o Ministério Público pontua que o apelado responde a ação penal n° 1834-45.2005.811.0078, pela pratica dos delitos previstos no art. 169, inciso II, e art. 180, §3o, ambos do Código Penal, estando o feito arquivado provisoriamente pela suspensão do prazo prescricional, em virtude do apelado não ter sido encontrado para citação.

Não obstante a fundamentação apresentada pelo órgão acusatório, sem razão a pretensão recursal.

De início, importa consignar que a Lei no 11.343/06 foi editada com a intenção de agravar o tratamento dispensado aos agentes delitivos que ocupam os papéis de protagonistas na cadeia do tráfico, estabelecendo penas mais elevadas para traficantes e financiadores da atividade ilícita.

Em contrapartida, a mesma norma, em seu artigo 33, §4o, cuidou de abrandar a penalidade imposta ao réu primário, sem antecedentes, e que não integre organização criminosa ou se dedique ao crime, a fim de possibilitar a correção de possíveis distorções advindas da equiparação do traficante habitual daquele que acabou de iniciar no tráfico.

Para tanto, estabeleceu critérios objetivos e cumulativos a serem preenchidos pelo agente, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes, não se dedicar o réu a atividades criminosas, nem participar de organizações criminosas.

No caso sob exame, apesar de o conjunto probatório demonstrar a prática do delito de tráfico pelo apelado – tanto é que restou condenado, não é possível concluir, por si só, que pelo fato de réu responder a uma ação penal por crime contra o patrimônio se dedique a atividades criminosas, sobretudo porque não houve qualquer menção deste fato nos memorias finais apresentados pela acusação (id. 36794988).

Nesse contexto,
o acolhimento do pleito ministerial configuraria verdadeira violação
a distribuição do ônus da prova na sistemática processual penal, porquanto a pretensão é nitidamente de inverter o ônus da prova para que a defesa comprove que realmente o apelado faz jus ao benefício concedido em primeira instância, malferindo assim, o princípio da presunção de inocência.

Nesse aspecto, filio-me ao entendimento de que

milita em favor do réu a presunção de que ele é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa, sendo o ônus de provar o contrário do Ministério Público.

A propósito, traz-se à colação julgado recentíssimo do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, pulicado no Informativo no 965, publicado em fevereiro de 2020:

“(...) Decisão: A Turma, por empate na votação, deu provimento ao agravo regimental e concedeu parcialmente a ordem, determinando ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4o, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. Após a fixação da pena, determinou que se analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, §a 2o e § 3o, do Código Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e, por fim, concedeu a ordem de habeas corpus, de ofício, para revogar a prisão para execução provisória da pena decretada em desfavor de Karina Marchetti Amorim, se por outro motivo não estiver presa, ficando o juízo de origem autorizado, desde logo, a analisar a eventual necessidade de aplicação de medidas cautelares diversas (CPP, art. 319), tudo nos termos
(
STF. 2a Turma. HC 154694 AgR/SP, rel. orig. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac.
Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2020 (Info 965).

Por sua vez, destaca-se também que a Suprema Corte já vinha decidindo no mesmo sentido, como bem fundamentado em voto da lavra do então Eminente Ministro Carlos:

“Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006
. REQUISITOS.
ÔNUS DA PROVA
. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado.
Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro réu.

Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo.
3. Ordem parcialmente deferida para, de logo,
reconhecer a incidência da minorante do § 4o do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4a Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena
.”(HC 97701, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-186 DIVULG 20-09-2012 PUBLIC
21-09-2012
)
(grifo nosso).

Ainda, importa consignar que,
o legislador, quando da elaboração da nova legislação antidrogas, estabeleceu um elástico intervalo na demarcação entre o mínimo e o máximo da diminuição- de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços)-, a fim de que o magistrado, à luz das peculiaridades da hipótese em exame, individualize a reprimenda, com vistas, sobretudo, a alcançar os objetivos da sanção, consistentes na prevenção e repressão da atividade criminosa, devendo verificar, necessariamente, a natureza da quantidade da droga comercializada, e os requisitos cumulativos previstos no tipo, concernentes ao benefício em tela.

Desse modo, a diminuição da pena na
1/2 é escorreita e está em plena sintonia com a
intenção do legislador, ao elaborar a causa especial de diminuição do § 4o do artigo 33 da Lei Antidrogas, no sentido de diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A causa especial de diminuição em questão tem a função de melhor servir à garantia constitucional da individualização da reprimenda penal, nos termos do que prescreve o a artigo 5o, inciso XLVI, da Constituição Federal, conquanto sob a égide da antiga lei não raras vezes o traficante iniciante denominado pela doutrina como “pequeno traficante” recebia a mesma reprimenda daquele que se dedicava à traficância de forma profissional com organização e investimento de capital,
mas que sendo ambos primários e de bons antecedentes recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Como se vê, não há como acolher a súplica recursal.

Pelo exposto, em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020