Tribunal: TJMT
Processo: 1005327-41.2016.8.11.0041
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-08-18
Data de publicação: 2020-08-18

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005327-41.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LEANDRO QUEIROZ SOARES - CPF: 001.074.141-04 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), LEANDRO QUEIROZ SOARES - CPF: 001.074.141-04 (RECORRIDO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Murilo Moura Mesquita, que julgou improcedente a pretensão inicial da Ação de Obrigação de Fazer no
1005327-41.2016.8.11.0041
ajuizada por
LEANDRO QUEIROZ SOARES
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
em que

almejava a sua convocação e nomeação no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de sistemas – no Edital no 005/2009 – SAD/MT
.

Alega o apelante, que foi classificado na 108a posição para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistemas - no Concurso Público regido pelo Edital no 005/2009.

Sustenta que possui o direito a convocação e nomeação no cargo em razão da desistência de 05 (cinco) vagas por candidatos convocados, 71 cargos vagos comprovados através do lotacionogramas e a existência de 462 contratações precárias.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecido o direito a convocação e nomeação do apelante, no cargo de

Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistemas, bem seja o Apelado condenado por

lucros cessantes – período em que deveria estar trabalhando -

e por indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentada pelo Apelado – id. 6779258 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa apelação cível em face de sentença que julgou improcedente a pretensão inicial em que almejava
a convocação e nomeação de LEANDRO QUEIROZ SOARES para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistemas.

A espécie, conforme se infere do Edital no 05/2009 – SAD/MT e documentos apresentados, revela que o certame ofertou 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas e, no decorrer da validade do concurso, foram convocados os candidatos até a 81a colocação, não alcançando o apelante, que foi aprovado em 108o lugar.

Além disso, os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram devidamente convocados e as demais convocações de candidatos classificados observaram a ordem de classificação.

Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Como se vê, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, exista cristalina prova de surgimento de novas vagas, situação jurídica já reconhecida por este Egrégio Tribunal de Justiça em pelo menos 03 (três) demandas, como restará fundamentado na sequência.

Antes de chegar a referida premissa, importante consignar que o prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014 e a ação foi proposta em 2016, razão pela qual a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.

Assim, não há que se falar em reconhecimento nesta demanda de relatórios, matérias de sites eletrônicos, editais de pregão na área de T.I. e outros documentos que revelam fatos posteriores ao prazo de validade do concurso, como os apresentados nos ids. 6779196, 6779197, 6779198, 6779199, 6779250 e 6779251.

Aliás, importante deixar registrado também, para que não seja utilizada esta decisão como fator para reconhecimento de direito em outras demandas, que quanto à alegação da existência de 462 cargos ocupados por empresas terceirizadas na SEFAZ na área de Tecnologia da Informação, é certo que não há comprovação de que os funcionários terceirizados exercem a mesma função do cargo pretendido, qual seja, "Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema".

Com efeito, neste ponto, ressaltou o Estado de Mato Grosso em contestação que o certame realizado pela CEPROMAT em 2011 tinha o objetivo de provimento de servidores destinados especificamente a este órgão e, portanto, diversos de outros órgãos como a SAD, DETRAN, SEMA, PROCON, INDEA, AGE e INTERMAT, segmentos estes favorecidos pelo concurso em que o apelante foi classificado, bem como possui regime empregatício diverso do concurso objeto da demanda, concluindo que há nítida diferença entre “analista da tecnologia da informação” e o “técnico da área instrumental do governo – analista de sistema”.

Ainda, quanto aos 11 cargos comissionados existentes, é certo que não há demonstração da atuação na mesma função do cargo pretendido, se não bastasse o fato de se trataram de cargos de livre nomeação.

Em relação à existência de 71 cargos vagos verificados por meio dos lotacionogramas divulgados em Diários Oficiais, percebe-se que são vagas para “Técnico Administrativo”, não se podendo falar que possuem identidade com a função de analista de sistemas ou mesmo com a área de tecnologia de informação.

Ainda, percebe-se também que diversas vagas são posteriores à validade do certame, não podendo ser levadas em consideração.

Assim, em relação aos cargos com contratações precárias ou vagos indicados pelo apelante, verifica-se que os cargos fazem referência a período posterior à validade do certame ou não estão demonstradas que os servidores exercem a mesma função exigida pelo cargo em que foi classificado.

De outro lado, percebe-se que o apelante – id

1383232 - Pág. 1– apresenta a tabela de classificação em que a Administração Pública, em sua penúltima convocação, em 28/03/2014, realizou mais 13 (treze) nomeações, das quais 5 (cinco) candidatos não tomaram posse. E em seguida, com a última convocação, em 26/05/2014, houve a posse de 1 (um) candidato, razão pela qual restou comprovada a existência de 4 (quatro) vagas não preenchidas.

Todavia, faz-se necessário citar os precedentes deste Sodalício para o mesmo concurso e cargo (técnico da área instrumental do governo analista de sistemas):

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse. (Mandado de Segurança 145006/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 03/09/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse.

(Mandado de Segurança 145020/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/03/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARÁTER PRECÁRIO COMPROVADO - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Prevalece atualmente o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que há direito subjetivo do candidato à nomeação caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação daqueles aprovados em certame ainda válido, o que se afigura na hipótese dos autos. 2. Segurança concedida.

(Mandado de Segurança 78595/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/02/2015).

Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84o, 89o e 128o lugar.

Na oportunidade do julgamento do Mandado de Segurança no 145006/2014, o voto condutor do acórdão proferido pela douta magistrada Dra. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, reconheceu a preterição ocorrida em decorrência de concurso público realizado posteriormente para o preenchimento de vagas no CEPROMAT (Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso), in verbis:

"Ocorre que, durante a validade do concurso objeto dos autos, que expirou em 29/06/2014, o Estado de Mato Grosso através do Edital n. 001/2011 – CEPROMAT de 24/11/2011 anunciou a abertura de concurso público para o preenchimento de 90 (noventa) vagas para o cargo de Analista de Tecnologia da Informação, para o qual é exigido:

Analista de Tecnologia da Informação

Diploma, devidamente registrado, acompanhado de histórico escolar de conclusão de curso de graduação em nível superior na área de Tecnologia da Informação,
fornecido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação ou Conselho Estadual de Educação.

Desenvolver trabalhos de natureza técnica, inerentes à área de Tecnologia da Informação, visando ao atendimento das necessidades dos clientes da Empresa no que se refere à informatização de seus serviços, bem como desempenhar atividade de natureza complexa, voltada para melhoria e integridade das informações.

Não obstante o contrato dos servidores da CEPROMAT seja regido pela CLT, os mesmos são empregados públicos, e sua mão-de-obra é utilizada em vários órgãos do Governo Estadual, tal como o Técnico Instrumental, o que por si só configura a preterição do Impetrante em ser nomeado para o cargo pretendido."

De outro lado, é certo que o apelante conseguiu demonstrar a preterição ocorrida, ao comprovar a existência de 77 cargos cedidos pela CEPROMAT para secretarias do Estado - id. 6779108 -, pág. 17/20 - como técnicos e analistas de T.I.

Não sem propósito, frise-se que o edital do concurso da SAD previa que a lotação ocorreria em secretarias ou núcleos da administração do Estado, como se vê:

19.7 A lotação do Técnico e Agente da Área Instrumental do Governo, fixada por ocasião da posse, será em uma das Secretarias de Estado ou Núcleos da Administração Sistêmica, no Município de Cuiabá/MT.

Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança no 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128a classificação, como se vê:

“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações,
aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários
, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134a (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128a (centésima vigésima oitava) posição.

(...)

Com efeito, é cediço nos autos,
a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade
, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).

Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.

Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a parcial procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.

No tocante ao pedido de nomeação com efeito retroativo desde o último dia de vigência e lucros cessantes, razão não assiste ao Apelante, uma vez que o direito ao recebimento de vencimentos somente se convalida ao candidato que tenha efetivamente exercido funções inerentes ao cargo público.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO SUSPENSA. EFEITOS RETROATIVOS. PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS OU INDENIZAÇÃO COM BASE NA REMUNERAÇÃO DO RESPECTIVO CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE POSICIONAMENTO DA CORTE ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL N. 1.117.974/RS. ALTERAÇÃO COM BASE NA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. A Corte Especial do STJ, após a alteração da orientação jurisprudencial firmada no STF, reviu seu posicionamento para não mais reconhecer o direito à indenização aos candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas. 2. É indevida a percepção de vencimentos, inclusive a título de indenização, no período compreendido entre a data em que deveria ter sido nomeado candidato e a efetiva investidura no serviço público. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1269168 RS 2011/0182951-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 20/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2013)

Por fim, em que pese as razões expostas na inicial, entendo que não há como reconhecer que a parte autora passou a conviver com uma situação inesperada que lhe causou constrangimentos, humilhação, aborrecimentos e preocupações, mormente diante do claro conhecimento quanto a existência de uma expectativa de direito.

Não sem propósito, como vem decidindo nossos tribunais, o mero aborrecimento, o dissabor, a mágoa ou a irritação, sem maiores consequências, não são passíveis de indenização por dano moral.

Aliás, assim este E. Tribunal de Justiça já se pronunciou:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – NOMEAÇÃO TARDIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRECEDENTES DO STF E STJ – DANO MORAL – AFASTADO – recurso desprovido.1 – A nomeação e posse tardias em cargo público, mesmo que ocasionadas por ato ilegal ou considerado nulo por decisão judicial, não geram direito à indenização correspondente à remuneração do cargo, devida desde a data em que o candidato deveria ter tomado posse, tampouco ao cômputo do tempo de serviço respectivo. Em caso tais, a demora não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Entendimento em sentido contrário representaria indevido privilégio previdenciário, acréscimos pecuniários e funcionais sem a devida causa e nítido favorecimento pessoal do servidor, o que é inadmissível pelo ordenamento jurídico. Precedentes do STF e STJ. 2 – A percepção de vencimentos está atrelada ao efetivo exercício de cargo público, sendo certo que, na hipótese de atraso de nomeação, inexiste qualquer contraprestação laboral, o que obsta o pagamento de retribuição pecuniária, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa e de mácula aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do patrimônio público.3 – A aprovação de candidatos em concurso público gera apenas uma expectativa de direito quanto à nomeação e posse, sendo que as incertezas e aborrecimentos sofridos pela autora têm origem na própria participação em concurso público que, evidentemente, geram sentimentos de ansiedade e criam-se expectativas, passíveis de serem frustradas, não configurando dano moral. (N.U 0033626-21.2011.8.11.0041, Ap 120695/2017, DESA.HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/02/2019, Publicado no DJE 25/02/2019)

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para julgar parcialmente procedente a pretensão contida na inicial para o fim de determinar a imediata nomeação e posse do apelante.

Deixo de condenar o réu ao pagamento de custas processuais mas o condeno ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 3o, I, do art. 85 do CPC/2015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005327-41.2016.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LEANDRO QUEIROZ SOARES - CPF: 001.074.141-04 (APELANTE), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 1a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL (JUIZO RECORRENTE), LEANDRO QUEIROZ SOARES - CPF: 001.074.141-04 (RECORRIDO), RAFAEL AUGUSTO DE BARROS CORREA - CPF: 017.857.421-08 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO – EDITAL No 005/2009 – SAD/MT - TÉCNICO DA ÁREA INSTRUMENTAL DO GOVERNO – PERFIL ANALISTA DE SISTEMAS - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO DURANTE VALIDADE DO ANTERIOR – DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E LUCROS CESSANTES – NÃO CONFIGURADOS – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, a princípio, possui apenas uma expectativa de direito à nomeação e, por conseguinte, esta se transforma em direito subjetivo à nomeação quando há comprovação de violação da ordem de convocação; quando surgirem novas vagas; ou quando for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

2. Comprovada a preterição do candidato é certo que a expectativa se convola em pleno direito subjetivo do candidato.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de Apelação Cível em face da sentença proferida pelo juízo da 1a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Murilo Moura Mesquita, que julgou improcedente a pretensão inicial da Ação de Obrigação de Fazer no
1005327-41.2016.8.11.0041
ajuizada por
LEANDRO QUEIROZ SOARES
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
em que

almejava a sua convocação e nomeação no cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de sistemas – no Edital no 005/2009 – SAD/MT
.

Alega o apelante, que foi classificado na 108a posição para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistemas - no Concurso Público regido pelo Edital no 005/2009.

Sustenta que possui o direito a convocação e nomeação no cargo em razão da desistência de 05 (cinco) vagas por candidatos convocados, 71 cargos vagos comprovados através do lotacionogramas e a existência de 462 contratações precárias.

Ao final, pugna pela reforma da sentença para que seja reconhecido o direito a convocação e nomeação do apelante, no cargo de

Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistemas, bem seja o Apelado condenado por

lucros cessantes – período em que deveria estar trabalhando -

e por indenização por danos morais.

Contrarrazões apresentada pelo Apelado – id. 6779258 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de remessa apelação cível em face de sentença que julgou improcedente a pretensão inicial em que almejava
a convocação e nomeação de LEANDRO QUEIROZ SOARES para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistemas.

A espécie, conforme se infere do Edital no 05/2009 – SAD/MT e documentos apresentados, revela que o certame ofertou 38 (trinta e oito) vagas de ampla concorrência para o cargo de Técnico da Área Instrumental do Governo – Perfil Analista de Sistemas e, no decorrer da validade do concurso, foram convocados os candidatos até a 81a colocação, não alcançando o apelante, que foi aprovado em 108o lugar.

Além disso, os candidatos aprovados dentro do número de vagas foram devidamente convocados e as demais convocações de candidatos classificados observaram a ordem de classificação.

Assim, extrai-se que o candidato restou apenas classificado fora dos números de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que
"o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Como se vê, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, exista cristalina prova de surgimento de novas vagas, situação jurídica já reconhecida por este Egrégio Tribunal de Justiça em pelo menos 03 (três) demandas, como restará fundamentado na sequência.

Antes de chegar a referida premissa, importante consignar que o prazo de validade do concurso expirou em 29 de junho de 2014 e a ação foi proposta em 2016, razão pela qual a controvérsia deve se ater à existência de novas vagas e contratações precárias ocorridas durante a validade do certame.

Assim, não há que se falar em reconhecimento nesta demanda de relatórios, matérias de sites eletrônicos, editais de pregão na área de T.I. e outros documentos que revelam fatos posteriores ao prazo de validade do concurso, como os apresentados nos ids. 6779196, 6779197, 6779198, 6779199, 6779250 e 6779251.

Aliás, importante deixar registrado também, para que não seja utilizada esta decisão como fator para reconhecimento de direito em outras demandas, que quanto à alegação da existência de 462 cargos ocupados por empresas terceirizadas na SEFAZ na área de Tecnologia da Informação, é certo que não há comprovação de que os funcionários terceirizados exercem a mesma função do cargo pretendido, qual seja, "Técnico da Área Instrumental do Governo – Analista de Sistema".

Com efeito, neste ponto, ressaltou o Estado de Mato Grosso em contestação que o certame realizado pela CEPROMAT em 2011 tinha o objetivo de provimento de servidores destinados especificamente a este órgão e, portanto, diversos de outros órgãos como a SAD, DETRAN, SEMA, PROCON, INDEA, AGE e INTERMAT, segmentos estes favorecidos pelo concurso em que o apelante foi classificado, bem como possui regime empregatício diverso do concurso objeto da demanda, concluindo que há nítida diferença entre “analista da tecnologia da informação” e o “técnico da área instrumental do governo – analista de sistema”.

Ainda, quanto aos 11 cargos comissionados existentes, é certo que não há demonstração da atuação na mesma função do cargo pretendido, se não bastasse o fato de se trataram de cargos de livre nomeação.

Em relação à existência de 71 cargos vagos verificados por meio dos lotacionogramas divulgados em Diários Oficiais, percebe-se que são vagas para “Técnico Administrativo”, não se podendo falar que possuem identidade com a função de analista de sistemas ou mesmo com a área de tecnologia de informação.

Ainda, percebe-se também que diversas vagas são posteriores à validade do certame, não podendo ser levadas em consideração.

Assim, em relação aos cargos com contratações precárias ou vagos indicados pelo apelante, verifica-se que os cargos fazem referência a período posterior à validade do certame ou não estão demonstradas que os servidores exercem a mesma função exigida pelo cargo em que foi classificado.

De outro lado, percebe-se que o apelante – id

1383232 - Pág. 1– apresenta a tabela de classificação em que a Administração Pública, em sua penúltima convocação, em 28/03/2014, realizou mais 13 (treze) nomeações, das quais 5 (cinco) candidatos não tomaram posse. E em seguida, com a última convocação, em 26/05/2014, houve a posse de 1 (um) candidato, razão pela qual restou comprovada a existência de 4 (quatro) vagas não preenchidas.

Todavia, faz-se necessário citar os precedentes deste Sodalício para o mesmo concurso e cargo (técnico da área instrumental do governo analista de sistemas):

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse. (Mandado de Segurança 145006/2014, DRA. VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 03/09/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE SERVIDORES PARA EXERCER FUNÇÃO INERENTE AO CARGO PARA QUAL A IMPETRANTE FOI APROVADA – PRETERIÇÃO COMPROVADA – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO ESPONTÂNEA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM POSIÇÃO ANTERIOR A DA IMPETRANTE, QUE NÃO VEIO EXERCER O SEU DIREITO DE POSSE - DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE DE CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – SEGURANÇA CONCEDIDA.

O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo a nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza quando há a comprovação de contratação, pela Administração Pública, de servidores temporários para exercer função inerente ao cargo para qual a impetrante foi aprovada, bem como se durante a validade do certame surgirem novas vagas, o que fica evidente com a nomeação espontânea de candidato que não exerce o seu direito de posse.

(Mandado de Segurança 145020/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/03/2015).

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – CARÁTER PRECÁRIO COMPROVADO - NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Prevalece atualmente o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que há direito subjetivo do candidato à nomeação caso tenha havido preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação daqueles aprovados em certame ainda válido, o que se afigura na hipótese dos autos. 2. Segurança concedida.

(Mandado de Segurança 78595/2014, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em: 05/02/2015).

Como se vê, este Egrégio Tribunal de Justiça, nos 3 (três) mandados de segurança aqui citados, reconheceu ofensa a direito líquido e certo, oportunidade em que foram concedidas as seguranças para os Impetrantes que foram classificados em 84o, 89o e 128o lugar.

Na oportunidade do julgamento do Mandado de Segurança no 145006/2014, o voto condutor do acórdão proferido pela douta magistrada Dra. Vandymara Galvão Ramos Paiva Zanolo, reconheceu a preterição ocorrida em decorrência de concurso público realizado posteriormente para o preenchimento de vagas no CEPROMAT (Centro de Processamento de Dados do Estado de Mato Grosso), in verbis:

"Ocorre que, durante a validade do concurso objeto dos autos, que expirou em 29/06/2014, o Estado de Mato Grosso através do Edital n. 001/2011 – CEPROMAT de 24/11/2011 anunciou a abertura de concurso público para o preenchimento de 90 (noventa) vagas para o cargo de Analista de Tecnologia da Informação, para o qual é exigido:

Analista de Tecnologia da Informação

Diploma, devidamente registrado, acompanhado de histórico escolar de conclusão de curso de graduação em nível superior na área de Tecnologia da Informação,
fornecido por instituição de ensino reconhecida pelo Ministério da Educação ou Conselho Estadual de Educação.

Desenvolver trabalhos de natureza técnica, inerentes à área de Tecnologia da Informação, visando ao atendimento das necessidades dos clientes da Empresa no que se refere à informatização de seus serviços, bem como desempenhar atividade de natureza complexa, voltada para melhoria e integridade das informações.

Não obstante o contrato dos servidores da CEPROMAT seja regido pela CLT, os mesmos são empregados públicos, e sua mão-de-obra é utilizada em vários órgãos do Governo Estadual, tal como o Técnico Instrumental, o que por si só configura a preterição do Impetrante em ser nomeado para o cargo pretendido."

De outro lado, é certo que o apelante conseguiu demonstrar a preterição ocorrida, ao comprovar a existência de 77 cargos cedidos pela CEPROMAT para secretarias do Estado - id. 6779108 -, pág. 17/20 - como técnicos e analistas de T.I.

Não sem propósito, frise-se que o edital do concurso da SAD previa que a lotação ocorreria em secretarias ou núcleos da administração do Estado, como se vê:

19.7 A lotação do Técnico e Agente da Área Instrumental do Governo, fixada por ocasião da posse, será em uma das Secretarias de Estado ou Núcleos da Administração Sistêmica, no Município de Cuiabá/MT.

Se não bastasse isso, restou fundamentado em voto proferido pela eminente relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro no Mandado de Segurança no 78595/2014, julgado pela Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, em 05 de fevereiro de 2015, a existência de contratos temporários, oportunidade em que foi concedida a ordem para Impetrante que obteve a 128a classificação, como se vê:

“Afirma que com a existência de 32 (trinta e dois) vagas disponíveis em razão de desistências de nomeações,
aliada a existência de 21 (vinte e um) contratos temporários
, totalizam a disponibilidade de 53 vagas para o cargo pretendido, o que alcança até a 134a (centésima trigésima quarta) classificação, e pressupõe o direito da impetrante uma vez que classificada na 128a (centésima vigésima oitava) posição.

(...)

Com efeito, é cediço nos autos,
a preterição da impetrante e de outros candidatos no certame, uma vez que a omissão do impetrado quanto ao fato de não nomear os candidatos inclusos no cadastro de reserva, existindo vagas, e estas serem ocupadas por terceiros contratados precariamente, praticou desvio de finalidade
, em havendo candidato aprovado em cadastro de reserva, deveria nomear e dar posse a tais candidatos.” (GRIFEI).

Partindo dessas premissas, outra conclusão não se pode chegar a não ser reconhecer a ocorrência de uma das hipóteses previstas no posicionamento fixado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015), uma vez que restou clara a existência de vagas em decorrência da desistência de posse de candidatos anteriormente nomeados, bem como a preterição de candidatos em decorrência da abertura, dentro do prazo de validade do concurso objeto da demanda, de outro concurso na CEPROMAT que, por sua vez, cedeu servidores a outros órgãos do Estado.

Assim, diante dos precedentes e das provas produzidas no litígio, tenho que a parcial procedência das pretensões contidas na inicial é medida que se impõe com o reconhecimento do direito a nomeação e posse.

No tocante ao pedido de nomeação com efeito retroativo desde o último dia de vigência e lucros cessantes, razão não assiste ao Apelante, uma vez que o direito ao recebimento de vencimentos somente se convalida ao candidato que tenha efetivamente exercido funções inerentes ao cargo público.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO SUSPENSA. EFEITOS RETROATIVOS. PERCEPÇÃO DE VENCIMENTOS OU INDENIZAÇÃO COM BASE NA REMUNERAÇÃO DO RESPECTIVO CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE POSICIONAMENTO DA CORTE ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL N. 1.117.974/RS. ALTERAÇÃO COM BASE NA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STF. 1. A Corte Especial do STJ, após a alteração da orientação jurisprudencial firmada no STF, reviu seu posicionamento para não mais reconhecer o direito à indenização aos candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas. 2. É indevida a percepção de vencimentos, inclusive a título de indenização, no período compreendido entre a data em que deveria ter sido nomeado candidato e a efetiva investidura no serviço público. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1269168 RS 2011/0182951-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 20/08/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2013)

Por fim, em que pese as razões expostas na inicial, entendo que não há como reconhecer que a parte autora passou a conviver com uma situação inesperada que lhe causou constrangimentos, humilhação, aborrecimentos e preocupações, mormente diante do claro conhecimento quanto a existência de uma expectativa de direito.

Não sem propósito, como vem decidindo nossos tribunais, o mero aborrecimento, o dissabor, a mágoa ou a irritação, sem maiores consequências, não são passíveis de indenização por dano moral.

Aliás, assim este E. Tribunal de Justiça já se pronunciou:

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – AÇÃO REPARATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – NOMEAÇÃO TARDIA – RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA – PRECEDENTES DO STF E STJ – DANO MORAL – AFASTADO – recurso desprovido.1 – A nomeação e posse tardias em cargo público, mesmo que ocasionadas por ato ilegal ou considerado nulo por decisão judicial, não geram direito à indenização correspondente à remuneração do cargo, devida desde a data em que o candidato deveria ter tomado posse, tampouco ao cômputo do tempo de serviço respectivo. Em caso tais, a demora não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. Entendimento em sentido contrário representaria indevido privilégio previdenciário, acréscimos pecuniários e funcionais sem a devida causa e nítido favorecimento pessoal do servidor, o que é inadmissível pelo ordenamento jurídico. Precedentes do STF e STJ. 2 – A percepção de vencimentos está atrelada ao efetivo exercício de cargo público, sendo certo que, na hipótese de atraso de nomeação, inexiste qualquer contraprestação laboral, o que obsta o pagamento de retribuição pecuniária, sob pena de se configurar enriquecimento sem causa e de mácula aos princípios da legalidade, da moralidade e da indisponibilidade do patrimônio público.3 – A aprovação de candidatos em concurso público gera apenas uma expectativa de direito quanto à nomeação e posse, sendo que as incertezas e aborrecimentos sofridos pela autora têm origem na própria participação em concurso público que, evidentemente, geram sentimentos de ansiedade e criam-se expectativas, passíveis de serem frustradas, não configurando dano moral. (N.U 0033626-21.2011.8.11.0041, Ap 120695/2017, DESA.HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/02/2019, Publicado no DJE 25/02/2019)

Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento para julgar parcialmente procedente a pretensão contida na inicial para o fim de determinar a imediata nomeação e posse do apelante.

Deixo de condenar o réu ao pagamento de custas processuais mas o condeno ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do § 3o, I, do art. 85 do CPC/2015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020