Tribunal: TJMT
Processo: 1018961-28.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-23
Data de publicação: 2020-07-15

Ementa:
E M E N T A
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO A QUO – INSCRIÇÃO DO NOME DO EX-SÓCIO NA DÍVIDA ATIVA – FATO GERADOR QUE OCORREU ANTES DA RETIRADA DO EX-SÓCIO DO QUADRO SOCIETÁRIO DA PESSOA JURÍDICA – RESPONSABILIDADE PELO DÉBITO CONFIGURADA – ÔNUS DO EX-SÓCIO EM DEMONSTRAR QUE NÃO INCORREU NAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN (TEMA REPETITIVO No 103 DO STJ) – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DE DEFESA ESCOLHIDA PELO EXECUTADO (SÚMULA 393 DO STJ) – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se os fatos geradores dos tributos inscritos na Dívida Ativa ocorreram antes da retirada do ex-sócio do quadro societário, ele também responde pelo débito, nos termos do art. 135 do Código Tributário nacional.
Quando consta na Certidão de Dívida Ativa o nome do corresponsável pelo débito tributário, incumbe a ele o ônus de demonstrar que não incorreu nas hipóteses do art. 135 do Código Tributário nacional (Tema Repetitivo 103 do STJ - REsp. no 1104900).
Para demonstrar que o sócio não praticou nenhum das hipóteses do art. 135 do Código Tributário nacional se mostra necessária a realização de dilação probatória, incompatível com a via de defesa escolhida pelo executado (Súmula 393 do STJ).
Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade mantida.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018961-28.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ANA CAROLINE NORONHA GONCALVES OKAZAKI - CPF: 010.150.929-42 (ADVOGADO), JEFERSON ADRIANO TIERLING - CPF: 968.069.909-91 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (Fazenda Pública Estadual) (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (AGRAVADO), JOB DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 05.240.289/0003-00 (TERCEIRO INTERESSADO), JOB TERRIN JUNIOR - CPF: 066.586.088-90 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL
–
ICMS
–
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO JUÍZO
A QUO –
INSCRIÇÃO DO NOME DO EX-SÓCIO NA DÍVIDA ATIVA – FATO GERADOR QUE OCORREU ANTES DA RETIRADA DO EX-SÓCIO DO QUADRO SOCIETÁRIO DA PESSOA JURÍDICA – RESPONSABILIDADE PELO DÉBITO CONFIGURADA – ÔNUS DO EX-SÓCIO EM DEMONSTRAR QUE NÃO INCORREU NAS HIPÓTESES DO ART. 135 DO CTN (TEMA REPETITIVO No 103 DO STJ) – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA DE DEFESA ESCOLHIDA PELO EXECUTADO (SÚMULA 393 DO STJ) – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Se os fatos geradores dos tributos inscritos na Dívida Ativa ocorreram antes da retirada do ex-sócio do quadro societário, ele também responde pelo débito, nos termos do
art. 135 do Código Tributário nacional.

Quando consta na Certidão de Dívida Ativa o nome do corresponsável pelo débito tributário, incumbe a ele o ônus de demonstrar
que não incorreu nas hipóteses do art. 135 do Código Tributário nacional (
Tema Repetitivo 103 do STJ - REsp. no 1104900)
.

Para demonstrar que o sócio não praticou nenhum das hipóteses do art. 135 do Código Tributário nacional se mostra necessária a realização de
dilação probatória, incompatível com a via de defesa escolhida pelo executado (Súmula 393 do STJ).

Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade mantida.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de

efeito suspensivo, interposto por
JEFERSON ADRIANO TIERLING
, contra a r. decisão proferida pelo Juízo da
4aVara Cível da Comarca de Tangará da Serra
/MT, nos autos da Execução Fiscal no
11498-86.2016.811.0055
, promovida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento do feito executivo.

Aduz o Agravante que, a alegação de ilegitimidade passiva trata-se de matéria cognoscível de ofício e que não demanda dilação probatória.

Sustenta que não poderia constar o nome do Agravante na CDA, uma vez que ele não faz parte do quadro societário da pessoa jurídica que contraiu a dívida de ICMS.

Sustenta que embora a dívida tenha sido contraída antes de se retirar do quadro social da sociedade limitada, os sócios concordaram em assumir as dívidas pretéritas, nos termos do artigo 1.025 do Código Civil e artigo 131 do Código Tributário Nacional.

Argumenta que a sociedade empresarial deu continuidade às atividades após a alteração do contrato social que excluiu o Agravante do quadro de sócio e possui condições financeiras para arcar com a dívida.

Assevera que a inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal somente é admissível nas hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, as quais não se assemelham à espécie.

Afirma que os documentos colacionados são suficientes para afastar a presunção de certeza e liquidez do título executivo em relação ao recorrente.

Com base nestes fundamentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo.

Ao final requer que seja dado provimento ao recurso, para reconhecer a ilegitimidade passiva do Agravante na
Execução Fiscal no
11498-86.2016.811.0055.

A tutela antecipada recursal foi indeferida (Id.
17552473
)

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso (Id. 32958466).

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial, dispenso o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme diversas manifestações dos Procuradores nesse sentido.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Ressai dos autos que o Agravado
ESTADO DE MATO GROSSO
ajuizou a Ação de Execução Fiscal
n.o 11498-86.2016.811.0055
em desfavor da empresa
JOB DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA.
,
JEFERSON ADRIANO TIERLING e outros
,
visa com a demanda, receber
crédito tributário decorrente da ausência de recolhimento de ICMS Garantido Integral inscrito na CDA no 20153878, cujos fatos geradores de deram nos período de 08/2008 a 01/2009.

Ao tomar ciência da ação, o Agravante

JEFERSON ADRIANO TIERLING
, apresentou exceção de pré-executividade alegando em síntese que não poderia responder pela divida inscrita na CDA, uma vez que não faz mais parte do quadro societário dessa sociedade empresarial e não praticou nenhuma das hipóteses descritas no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

O Magistrado
a quo
julgou improcedentes os pedidos formulados em sede de
exceção de pré-executividade, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas Considerações passo à análise da insurgência recursai, consubstanciada na legitimidade do Recorrente para constar como devedor na CDA e no polo passivo do feito executivo.

Pois bem.
Sabe-se que, nos termos do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, os sócios são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os representantes de pessoas jurídicas de direito privado, como cito:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Da análise dos autos extrai-se da
CDA no 20153878, objeto da execução, que os fatos geradores de deram ensejo ao lançamento do ICMS ocorreram nos período de 08/2008 a 01/2009.

Conforme se verifica dos documentos colacionados com a exceção de pré-executividade, o Agravante se retirou do quadro societário da empresa
JOB DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA.
somente em janeiro de 2013, ou seja, depois de contraída a dívida.

Com efeito, uma vez que a retirada do quadro societário se deu depois do fato gerador do tributo executado, se mostra possível a inclusão do nome do Recorrente, na condição de sócio no período, na Certidão de Divida Ativa e no polo passivo da Ação executiva, conforme

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR: NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DO FATO GERADOR DOS TRIBUTOS EXIGIDOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Secretária de Fazenda do Estado de Goiás que negou expedir Certidão Negativa de Débito em nome da recorrente em virtude de
débito da pessoa jurídica à qual pertenceu no quadro societário
. 2. À fl. 99 consta certidão positiva de débitos em nome da impetrante, ora recorrente, noticiando a existência de débito relativo a 13 processos.

3. Por outro lado,
não consta dos autos prova que corrobore a afirmação da recorrente de que todos os fatos geradores dos tributos cobrados se deram após sua retirada da sociedade
.
4. Com efeito, o Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes do STJ. 5. Recurso em Mandado de Segurança não provido.”
(STJ - RMS 54.123/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGRAVADO – NÃO CONHECIMENTO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL NÃO REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL - RESPONSABILIDADE DO EX - SÓCIO - SÓCIO QUE INTEGRA A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA – RECURSO PROVIDO. Ex - sócio de empresa que não comprova sua exclusão do quadro societário perante a Junta Comercial antes da ocorrência do fato gerador do tributo pode ter suas contas e aplicações financeiras bloqueadas. Verificado que os nome do sócio foi incluído na CDA como corresponsável e, a teor do art. 204 do CTN e do art. 3o da Lei no 6830/80, correta a sua inclusão no polo passivo da ação de execução fiscal , presumindo-se legítimo e responsável pelo débito”.
(TJMT - N.U 0017924-22.2015.8.11.0000, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 26/11/2015)

Em relação ao argumento de que não praticou nenhuma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, cabe ressaltar que o Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. no 1104900 (Tema Repetitivo 103), consolidou o entendimento no sentido de que, constando o nome do sócio da empresa como corresponsável pelo debito tributário, incumbe à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE
. [...] 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

No mesmo sentido continuam se firmando as recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]
".
(STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SOLIDARIEDADE. ART. 13 DA LEI 8.620/1993. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ART. 543-B DO CPC). PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE. SÚMULA 7/STJ. (...)
O entendimento deste Tribunal é de que, quando o nome do sócio constar da Certidão da Dívida Ativa (CDA), a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade
. (...)”
(STJ - REsp 1698639/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 19/12/2017)

Com efeito, em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao sócio ou ex-sócio a condição de provar que não praticou os atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional.

No entanto, registre-se que para o Agravante demonstrar

que não praticou qualquer uma das hipóteses previstas no referido dispositivo legal, seria necessária dilação probatória, incompatível com a via da exceção de pré-executividade, conforme se verifica da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça, como transcrevo:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

Neste sentido vejamos a jurisprudência da e. Corte Superior de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE RECEITA PATRIMONIAL. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNOU EXPRESSAMENTE QUE A PRETENSÃO DEDUZIDA PELA RECORRENTE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ [...] O Tribunal a quo dirimiu a controvérsia em perfeita sintonia com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, afetado à sistemática do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), de que
a Exceção de Pré-Executividade se mostra inc adequada se o incidente envolve questão que necessita de dilação probatória.
Súmula 393/STJ. (...)”

(REsp 1755102/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2018, DJe 27/11/2018)

Destarte, por ora, não visualizo a possibilidade de se afastar a responsabilidade do Recorrente, por meio da defesa escolhida, uma vez que a insurgência embora se tratar de matéria de ordem pública e demandaria dilação probatória para sua constatação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento e ratifico a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/06/2020