Tribunal: TJMT
Processo: 0053452-62.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-02-07
Data de publicação: 2020-02-17

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).
“Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.” (...) N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)

Inteiro teor:
INTERESSADO(S):
JOAQUIM DE SOUZA DAMASCENO
ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 50909/2016
Data de Julgamento: 07-02-2020

E M E N T A
REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA.
O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o).
“Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional no 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto.” (...) N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)

INTERESSADO(S):
JOAQUIM DE SOUZA DAMASCENO
ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Reexame Necessário de Sentença proferida pela 2a Vara Especializada da Fazenda Pública, que concedeu a ordem pleiteada, nos autos da Ação Mandamental n° 53452-62.2013.811.0041 (Código: 850398) impetrada por Joaquim de Souza Damasceno, em face de ato praticado pelo Sr. Elson Hugueney do Bondespacho, agente de tributos estaduais, e do Sr. Wilson Alves, Gerente de Controle Aduaneiro da Secretaria de Estado da Fazenda do Mato Grosso, que confirmando a liminar anteriormente deferida, concedeu a segurança vindicada para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais nos moldes definidos pelo art. 398-Z-5, e determinou a liberação das mercadorias relacionadas no Termo de Apreensão e Depósito (TAD) N° 1093437-6 (fls.13/15-TJ).
Não houve interposição de recurso voluntário, o feito foi encaminhado a este Tribunal por força do art. 14, § 1°, da Lei n. 12.016/2009. (fl. 61-TJ).
Instada a manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela ratificação da sentença (fls.67/75-TJ).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CESAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário da Sentença de fls.57/60-v-TJ, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado visando à cassação do ato conceituado como abusivo e ilegal, praticado por Agente de Tributos Estaduais Sr. Elson Hugueney do Bondespacho, e pelo Ilustríssimo Sr. Wilson Alves, Gerente de Controle Aduaneiro da Secretaria de Estado da Fazenda do Mato Grosso, (Apreensão e Depósito de mercadorias (TAD) N° 1093437-6 e cobrança da multa prevista no artigo 398-Z-5 do RICMS.).
A sentença reexaminada julgou procedentes os pedidos contidos na inicial, para o fim de determinar, de modo definitivo, a liberação da mercadoria descrita no Termo de Apreensão e Depósito n° 1093437-6, bem como a abstenção ao Impetrado do pagamento de multa, confirmando a liminar concedida, (fls.57/60-v-TJ).
Consta a seguinte parte dispositiva:
“[...] Ex positis, e tudo o mais que dos autos consta, CONCEDO A SEGURANÇA, para garantir a liberação da mercadoria constante no TAD n. 1093437-6, bem como para determinar aos Impetrados que se abstenham de fazer a cobrança do crédito consubstanciado no mesmo TAD.
Por consequência, JULGO O PROCESSO, com resolução de mérito, nos termos do art. 269, inc. I, do CPC.
Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei 12.016/09.
A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça.
Sem custas e honorários.
P.R.I.C.”

Com essas considerações, passo à apreciação da remessa necessária da sentença.
Da análise das provas carreadas aos autos, entendeu o exímio magistrado sentenciante que restou demonstrada a liquidez e certeza do direito do impetrante por intermédio dos documentos de fls.13/21 e 33/36-TJ.
De início, ressalta-se que a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera, in verbis:
“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define Mandado de Segurança individual como:
“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do writ.
No caso, cinge-se a controvérsia quanto a legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora, consistente na apreensão e cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre produto adquirido por pessoa física.
In casu, extrai-se dos autos que a parte impetrante, pessoa física não contribuinte do ICMS, adquiriu, como consumidor final, uma bancada de testes para bomba injetora em estabelecimento sediado no Estado de São Paulo, na cidade de Ribeirão Preto.
A par disso, a parte impetrante foi autuada em 18/11/2013 pelo Agente de Tributos Estaduais, que lavrou o TAD no 1093437-6, lançando o diferencial de alíquota de ICMS, ao argumento de que foi medida destinada a fazer cessar infração material, de modo a justificar a cobrança do imposto e a apreensão de mercadoria.
No entanto, em uma análise detida dos autos se verifica que, de fato, a parte impetrante adquiriu o produto, conforme corroboram os documentos acostados às fls.19/21.
Nesse diapasão, mostra-se ilegítima a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, haja vista a mercadoria ser destinada a consumidor final não contribuinte do referido imposto.
Isso porque, a Constituição Federal impõe algumas limitações ao poder de tributar, os quais devem ser observados pelos entes estatais. Nessa perspectiva o artigo 155, §2o, VII, alínea “b” (vigente à época), dispunha que:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...) § 2o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
(...)
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;”

Insta consignar que, com o advento da Emenda Constitucional no 87/2015 passou a ser possível exigir a cobrança do ICMS na aquisição de produtos pelo consumidor final, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, nas operações de compra, realizadas por não contribuintes do ICMS.
A Emenda supracitada estabeleceu a transição entre o antigo regime de recolhimento do ICMS e o novo, inserindo o artigo. 99 no ADCT, que assim dispõe:
“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2o do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:
I - para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;
II - para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;
III - para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;
IV - para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem; V - a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino.”
No entanto, a nova regra passou a vigorar somente no ano de 2016, não sendo aplicável no ano de 2013, o que é o caso dos autos.
Como resultado, mostra-se evidente a não incidência do imposto estadual, haja vista a parte impetrante enquadrar-se como consumidor final não contribuinte do ICMS, consoante artigo 155, § 2o, VII, “b”, da Constituição Federal.
Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício, senão vejamos:
“REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXIGÊNCIA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS DE CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – VENDA NÃO PRESENCIAL – DECRETO ESTADUAL No 312/2011 – ILEGALIDADE – IMPOSTO DEVIDO NA ORIGEM – PRECEDENTES DO STF – ADI 4628/DF – SENTENÇA RATIFICADA. O recolhimento do ICMS, quando se trata de venda a consumidores finais residentes em outro Estado-Membro, se faz no de origem pela alíquota interna, consoante determina a Constituição Federal no art. 155, inc. VII, alínea “b”, com redação anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015. Logo, mostra-se indevida a tributação realizada com base no Decreto Estadual n. 312/2011, que, alterando o RICMS/MT para acrescentar o dispositivo 398-Z-5, exige um adicional de 7% ou 12%, sobre o valor da operação de venda destinada a consumidor não contribuinte do imposto (incisos I e II, c/c §1o, III, c/c §2o). (N.U 0027576-08.2013.8.11.0041, , MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/09/2019, Publicado no DJE 17/09/2019)” Destaquei.
“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – VENDA A CONSUMIDOR FINAL - NÃO CONTRIBUINTE – APREENSÃO DE MERCADORIA - ILEGALIDADE - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA. Se afigura indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos casos de operação interestadual, antes da Emenda Constitucional n. 87/2015, quando a mercadoria fosse destinada a não contribuinte do imposto. Correta a sentença que afastou a apreensão das mercadorias adquiridas por não contribuinte do imposto na condição de consumidor final. Sentença ratificada, em remessa necessária. (N.U 0002848-77.2014.8.11.0004, ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/11/2018, Publicado no DJE 12/06/2019)”
Ante o exposto, RATIFICO A SENTENÇA VINDICADA, em todos os seus termos.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENÇA.

Cuiabá, 7 de fevereiro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR