Tribunal: TJMT
Processo: 0059309-89.2013.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-30
Data de publicação: 2020-07-20

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO CONFAZ No 21 – ADI 4628/DF – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVA ÀS AÇÕES ANTERIORMENTE AJUIZADAS – SENTENÇA RATIFICADA.
A modulação de efeitos operada pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento da ADI no 4628 condicionou a aplicabilidade da inconstitucionalidade do Protocolo no 21/CONFAZ às situações ocorridas após o deferimento da medida cautelar na referida ação direta, ressalvadas às ações em curso.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0059309-89.2013.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HITACHI KOKUSAI LINEAR EQUIPAMENTOS ELETRONICOS S/A - CNPJ: 19.690.445/0001-79 (RECORRIDO), DALCIO MOREIRA CARNEIRO - CPF: 566.894.116-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRIDO), JUIZ DE DIREITO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JUÍZO DA 2a VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (JUIZO RECORRENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, RATIFICOU A SENTENCA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – PROTOCOLO CONFAZ No 21 – ADI 4628/DF – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – RESSALVA ÀS AÇÕES ANTERIORMENTE AJUIZADAS – SENTENÇA RATIFICADA.

A modulação de efeitos operada pelo Supremo Tribunal Federal durante o julgamento da ADI no 4628 condicionou a aplicabilidade da inconstitucionalidade do Protocolo no 21/CONFAZ às situações ocorridas após o deferimento da medida cautelar na referida ação direta, ressalvadas as ações em curso.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 0059309-89.2013.8.11.0041, impetrado por
HITACHI KOKUSAI LINEAR EQUIPAMENTOS ELETRONICOS S/A
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, concedeu a segurança para determinar aos impetrados que se abstenham de efetuar a apreensão de mercadorias em relação à Nota Fiscal Eletrônica n° 8097, exclusivamente na hipótese de violação ao art. 398-Z-5 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n° 312/2011.

Não foi interposto recurso voluntário.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do d. Procurador de Justiça, Paulo Ferreira Rocha, manifesta-se pela ratificação da sentença (id. 21714477).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR. JOSÉ BASILIO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)

Ratifico o parecer escrito.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de reexame necessário da sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos do Mandado de Segurança no 0059309-89.2013.8.11.0041, impetrado por
HITACHI KOKUSAI LINEAR EQUIPAMENTOS ELETRÔNICOS S/A
em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO e outros
, concedeu a segurança para determinar aos impetrados que se abstenham de efetuar a apreensão de mercadorias, em relação à Nota Fiscal Eletrônica n° 8097, exclusivamente na hipótese de violação ao art. 398-Z-5 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n° 312/2011.

Quando da prolação da sentença, o magistrado de piso fundamentou sua decisão nos seguintes termos:

“
Deste modo, sendo reconhecida a ilegalidade da apreensão de mercadorias quando inexiste o dever de recolher o diferencial de alíquota de ICMS, por se tratar de venda ao consumidor final não contribuinte do imposto, bem como ausente qualquer infração tributária, principal ou acessória, apta a justifica-la, reconheço a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Requerente ao recolhimento do ICMS com base no Protocolo n°21/2011, sendo, portanto, pertinente a pretensão da Impetrante, uma vez que seu direito líquido e certo foi violado por ato ilegal ou abusivo do Impetrado, a ser assegurado pelo presente mandamus
” (id. 20543493 – pág. 02).

Extrai-se dos autos o impetrante pretende a suspensão da aplicação do Decreto Estadual n° 312/2011, em seu desfavor, bem como que os impetrados se abstenham de exigir o recolhimento do ICMS com base no referido Decreto.

Sobre o tema, é sabido que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI no 4628, decidiu pela inconstitucionalidade do Provimento CONFAZ no 21/2011,
in verbis
:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). PRELIMINAR. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. PRESENÇA DE RELAÇÃO LÓGICA ENTRE OS FINS INSTITUCIONAIS DAS REQUERENTES E A QUESTÃO DE FUNDO VERSADA NOS AUTOS. PROTOCOLO ICMS No 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO. COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2o, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS.

1. A Confederação Nacional do Comércio - CNC e a Confederação Nacional da Indústria - CNI, à luz dos seus fins institucionais, são partes legítimas para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade que impugna o Protocolo ICMS no 21, ex vi do art. 103, IX, da Lei Fundamental de 1988, posto representarem, em âmbito nacional, os direitos e interesses de seus associados.

2. A modificação da sistemática jurídico-constitucional relativa ao ICMS, inaugurando novo regime incidente sobre a esfera jurídica dos integrantes das classes representadas nacionalmente pelas entidades arguentes, faz exsurgir a relação lógica entre os fins institucionais a que se destinam a CNC/CNI e a questão de fundo versada no Protocolo adversado e a fortiori a denominada pertinência temática (Precedentes: ADI 4.364/SC, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ.: 16.05.2011; ADI 4.033/DF, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ.: 07.02.2011; ADI 1.918/ES-MC, Plenário, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ.: 19.02.1999; ADI 1.003-DF, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.09.1999; ADI-MC 1.332/RJ, Plenário, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ.: 06.12.1995).

3. O Protocolo ICMS no 21/2011 revela-se apto para figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade, porquanto dotado de generalidade, abstração e autonomia (Precedentes da Corte: ADI 3.691, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ.: 09.05.2008; ADI 2.321, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 10.06.2005; ADI 1.372, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ.: 03.04.2009).

4. Os Protocolos são adotados para regulamentar a prestação de assistência mútua no campo da fiscalização de tributos e permuta de informações, na forma do artigo 199 do Código Tributário Nacional, e explicitado pelo artigo 38 do Regimento Interno do CONFAZ (Convênio no 138/1997). Aos Convênios atribuiu-se competência para delimitar hipóteses de concessões de isenções, benefícios e incentivos fiscais, nos moldes do artigo 155, § 2o, XII, g, da CRFB/1988 e da Lei Complementar no 21/1975, hipóteses inaplicáveis in casu.

5. O ICMS incidente na aquisição decorrente de operação interestadual e por meio não presencial (internet, telemarketing, showroom) por consumidor final não contribuinte do tributo não pode ter regime jurídico fixado por Estados-membros não favorecidos, sob pena de contrariar o arquétipo constitucional delineado pelos arts. 155, § 2o, inciso VII, b, e 150, IV e V, da CRFB/88.

6. A alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, é devida à unidade federada de origem, e não à destinatária, máxime porque regime tributário diverso enseja odiosa hipótese de bitributação, em que os signatários do protocolo invadem competência própria daquelas unidades federadas (de origem da mercadoria ou bem) que constitucionalmente têm o direito de constar como sujeitos ativos da relação tributária quando da venda de bens ou serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outra unidade da Federação.

7. O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS no 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.

8. O tráfego de pessoas e bens, consagrado como princípio constitucional tributário (CRFB/88, art. 150, V), subjaz infringido pelo ônus tributário inaugurado pelo Protocolo ICMS no 21/2011 nas denominadas operações não presenciais e interestaduais.

9. A substituição tributária, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar, a teor do art. 155, § 2o, XII, alínea b, da CRFB/88. In casu, o protocolo hostilizado, ao determinar que o estabelecimento remetente é o responsável pela retenção e recolhimento do ICMS em favor da unidade federada destinatária vulnera a exigência de lei em sentido formal (CRFB/88, art. 150, § 7o) para instituir uma nova modalidade de substituição.

10. Os Estados membros, diante de um cenário que lhes seja desfavorável, não detém competência constitucional para instituir novas regras de cobrança de ICMS, em confronto com a repartição constitucional estabelecida.

11. A engenharia tributária do ICMS foi chancelada por esta Suprema Corte na ADI 4565/PI-MC, da qual foi relator o Ministro Joaquim Barbosa, assim sintetizada: a) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final contribuinte do imposto: o estado de origem aplica a alíquota interestadual, e o estado de destino aplica a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, propiciando, portanto, tributação concomitante, ou partilha simultânea do tributo; Vale dizer: ambos os Estados cobram o tributo, nas proporções já indicadas; b) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a consumidor final não-contribuinte: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interna; c) Operações interestaduais cuja mercadoria é destinada a quem não é consumidor final: apenas o estado de origem cobra o tributo, com a aplicação da alíquota interestadual; d) Operação envolvendo combustíveis e lubrificantes, há inversão: a competência para cobrança é do estado de destino da mercadoria, e não do estado de origem.

12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS no 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2o, inciso VII, alínea g, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo, et pour cause, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir, sponte sua, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo no 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.
15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas.
(ADI 4628, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014).

No entanto, quanto aos efeitos do julgado acima transcrito, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal determinou que sua modulação se daria a partir da medida liminar ali concedida,
ressalvadas as ações já ajuizadas
.

In casu,
observa-se que o Mandado de Segurança no 0059309-89.2013.8.11.0041 foi impetrado em 19 de dezembro de 2013, ou seja, anteriormente à concessão da medida liminar, atendendo à ressalva contida no julgado quanto às ações já ajuizadas (id. 8305478).

Sendo assim, resta evidente que no momento da concessão da liminar de que trata a ADI no 4628, o
mandamus
já havia sido impetrado, aplicando-se a ele a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

Com essas considerações,
ratifico
, em reexame, o ato sentencial, mantendo-o em sua integralidade.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Antecipo meu voto e peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA(1aVOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

V O T O S V O G A I S

Voto-vista

No Juízo
a quo

Hitachi Kokusai Linear Equipamentos Eletrônicos S
.
A
. impetrou, em
19 de dezembro de 2013
, mandado de segurança contra ato acoimado de ilegal praticado pelo
Superintendente de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, pelo
Superintendente de Controle e Fiscalização de Mercadorias em Trânsito
, bem como pelos
Agentes de Tributos Estaduais
, consistente na exigência de recolhimento de ICMS
pelo Estado de destino incidente sobre operação interestadual de venda de mercadoria realizada de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto
.

A apontada ilegalidade estaria materializada no termo de apreensão e depósito no 990496-7, lavrado em 30 de julho de 2012, com a seguinte anotação: “
venda de forma não presencial de mercadorias destinadas a não contribuintes deste Estado, sem recolhimento antecipado como substituto tributário conf. § 4o do art. 398-Z-5 do RICMS
” (Id. 20540964, fls. 1).

À apelação interposta contra sentença de indeferimento da segurança fundada em decadência do direito de impetração, a Quarta Câmara Cível proveu o recurso.

É esta a ementa do acórdão:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO – DECADÊNCIA – NÃO OCORRÊNCIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

O prazo decadencial para impetrar o mandado do segurança começou a fluir da ciência da decisão do recurso administrativo com efeito suspensivo. (art. 5o, I, da Lei 12.016/2009). (TJ/MT, Quarta Câmara Cível, apelação 57652/2014, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 24 de fevereiro de 2015).

Prolatou-se, então, a sentença que deferiu a segurança, cujo dispositivo é o seguinte:

[...]
Ex positis
, e tudo o mais que dos autos consta, concedo a segurança, pleiteada por Hitachi Kokusai Linear Equipamentos Eletrônicos S/A, e determino aos Impetrados que se abstenham de efetuar a apreensão de mercadorias, em relação à Nota Fiscal Eletrônica n° 8097, exclusivamente na hipótese de violação ao art. 398-Z-5 do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto n°. 312/2011.

Por consequência, julgo o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem custas, nos termos do art. 10, inciso XXII da Constituição do Estado de Mato Grosso e do art. 77 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que preveem a gratuidade do mandado de segurança, com isenção do pagamento das custas processuais.

Sem incidência de verba honorária de sucumbência recíproca, a teor das Súmulas 105/STJ e 512/STF e do art. 25 da Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009.

A presente sentença, de acordo com o disposto no art. 12, parágrafo único do Estatuto acima mencionado, está sujeita ao duplo grau de jurisdição. Assim, havendo ou não recurso voluntário, subam os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça. [...]. (Id. 20543493, fls. 2/3).

Pois bem.

É cediço que, o Estado de Mato Grosso aderiu
ao Protocolo ICMS no 21, de 1o de abril de 2011, que “
estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente
”.

Em decorrência, editou-se
o Decreto do Estado de Mato Grosso no 312, de 11 de maio de 2011, que alterou dispositivos do
Regulamento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado no 1.944, de 6 de outubro de 1989, em vigor na data da apreensão, ocorrida em
30 de julho de 2012.

No entanto, o recolhimento de ICMS à época, por se tratar de venda a consumidor final não contribuinte do tributo e residente em outro Estado-membro, se fazia no de origem, no caso, no Estado de Minas Gerais (nota fiscal, Id. 20540963, fls. 11), consoante dispunha a redação original do artigo 155, § 2o, VII,
b
, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Logo, o Estado de Mato Grosso não estava autorizado a proceder em afronta à Lei Mais Alta. Atentar contra ela é a forma mais rápida e eficaz de matar o Estado de Direito. A existência do
Decreto do Estado de Mato Grosso no 312, de 11 de maio de 2011,
não santifica o caminho daquele, uma vez que o meio justifica o fim, mas nunca o fim justifica o meio.

[...]
Em relação ao risco à prestação jurisdicional pelo decurso de tempo, anoto que essa espécie de legislação retaliatória tem se alastrado pela Federação, com base no Protocolo ICMS 21/2011, firmado por alguns estados-membros no âmbito do Confaz (Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe, Tocantins e o Distrito Federal).

É impossível alcançar integração nacional sem harmonia tributária. Adequado ou não, o modelo escolhido pelo Constituinte de 1988 para prover essa harmonia e a indispensável segurança jurídica se fixou na ‘regra da origem’ (art. 155, § 2o, II (
rectius
: VII),
b
da Constituição). O Confaz ou cada um dos estados-membros singelamente considerados não podem substituir a legitimidade democrática da Assembleia Constituinte, nem do constituinte derivado, na fixação dessa regra.

Por outro lado, além da segurança jurídica institucional, a retaliação unilateral prejudica o elemento mais fraco da cadeia de tributação, que é o consumidor.

Em princípio, os comerciantes têm alguma flexibilidade para repassar o aumento da carga tributária aos consumidores, mediante composição de preços. Porém, nem todos os consumidores serão capazes de absorver esses aumentos. Aqueles que o fizerem terão ainda de enfrentar um obstáculo com cuja validade não me comprometo, imposto pela conjugação da regra do art. 166 do CTN com a legitimidade ativa para pedir a restituição dos valores pagos indevidamente. Como a pessoa que suportou a carga econômica do tributo não tem legitimidade para pleitear a restituição, e se costuma exigir dos vendedores a obtenção de autorizações individuais dos consumidores para formulação desse pedido, a tendência é que o recolhimento indevido se torne fato consumado de dificílima reversão. [...]. (STF, decisão monocrática, ADI 4705/DF MC, relator Ministro Joaquim Barbosa, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 1o de fevereiro de 2012).

Quanto ao Protocolo ICMS no 21, de 1o de abril de 2011, o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, declarou a sua inconstitucionalidade:

[...] 12. A Constituição, diversamente do que fora estabelecido no Protocolo ICMS no 21/2011, dispõe categoricamente que a aplicação da alíquota interestadual só tem lugar quando o consumidor final localizado em outro Estado for contribuinte do imposto, a teor do art. 155, § 2o, inciso VII, alínea
g
, da CRFB/88. É dizer: outorga-se ao Estado de origem, via de regra, a cobrança da exação nas operações interestaduais, excetuando os casos em que as operações envolverem combustíveis e lubrificantes que ficarão a cargo do Estado de destino.

13. Os imperativos constitucionais relativos ao ICMS se impõem como instrumentos de preservação da higidez do pacto federativo,
et pour cause
, o fato de tratar-se de imposto estadual não confere aos Estados membros a prerrogativa de instituir,
sponte sua
, novas regras para a cobrança do imposto, desconsiderando o altiplano constitucional.

14. O Pacto Federativo e a Separação de Poderes, erigidos como limites materiais pelo constituinte originário, restam ultrajados pelo Protocolo no 21/2011, tanto sob o ângulo formal quanto material, ao criar um cenário de guerra fiscal difícil de ser equacionado, impondo ao Plenário desta Suprema Corte o dever de expungi-lo do ordenamento jurídico pátrio.

15.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas
. [...]. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4628/DF, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 24 de novembro de 2014). [sem negrito no original]

Na mesma sessão de julgamento da ADI 4628/DF, ocorrida em 17 de setembro de 2014, o Tribunal Mais Alto fixou a seguinte tese de repercussão geral: “
É inconstitucional a cobrança de ICMS pelo Estado de destino, com fundamento no Protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ, nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto
” (Tema no 615).

Inaplicável, na hipótese, a modulação dos efeitos na ADI no 4628/DF, a contar do deferimento da medida cautelar ocorrido em 19 de fevereiro de 2014, por se cuidar de
mandamus
impetrado
no
dia 19 de dezembro de 2013
.

[...] Não merece prosperar o argumento de que a agravante poderia cobrar o ICMS até 19 de fevereiro de 2014 em decorrência da modulação realizada no bojo da ADI 4.628, porquanto esta Corte ressalvou expressamente que a inaplicabilidade da modulação às ações já ajuizadas, como ocorre no caso dos autos. [...]. (Trecho do voto do relator: STF, Primeira Turma, ARE 864799/
MT
, Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de agosto de 2016).

Com a entrada em vigor da Emenda à Constituição da República Federativa do Brasil no 87, de 16 de abril de 2015, passou a ser admitida a cobrança da diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS.

Entretanto, “
O advento da Emenda Constitucional no 87/2015 não tornou constitucional o Protocolo Confaz no 21/2011. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite o fenômeno da constitucionalidade superveniente. Por essa razão, o referido ato normativo, que nasceu inconstitucional, deve ser considerado nulo perante a norma constitucional que vigorava à época de sua edição
” (STF, Primeira Turma, ARE 683849/RR AgR, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 9 de setembro de 2016).

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal reafirmou entendimento acerca da ilegalidade da cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto, anteriores à vigência da Emenda à Constituição no 87, de 16 de abril de 2015:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ICMS. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. AQUISIÇÃO NÃO PRESENCIAL. COBRANÇA PELO ESTADO DE DESTINO.

1. Ação direta de inconstitucionalidade em que se discute a possibilidade de o Estado de destino cobrar ICMS nos casos em que a mercadoria é adquirida de forma não presencial em outra unidade federativa por consumidor final não contribuinte do imposto.

2.
No julgamento da ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar a constitucionalidade do Protocolo no 21/2011 do CONFAZ, firmou a orientação no sentido de que ofende a Constituição o estabelecimento da diferença de alíquotas do ICMS em favor do Estado destinatário na hipótese de venda direta ao consumidor final não contribuinte do imposto
.

3.
Nas recentes ADIs 4596 e 4712, Rel. Min. Dias Toffoli, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência
, ressaltando que a ‘pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, os entes federados não podem utilizar sua competência legislativa concorrente ou privativa para retaliar outros entes federados’.

4. Considerando a concessão de medida cautelar
ex tunc
nesta ação dias após a entrada em vigor da lei, a norma impugnada não teve a oportunidade de produzir efeitos, razão pela qual não se mostra necessária a modulação de efeitos desta decisão.

5. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.
Fixação da seguinte tese:
‘
É inconstitucional lei estadual anterior à EC no 87/2015 que estabeleça a cobrança de ICMS pelo Estado de destino nas operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem realizadas de forma não presencial a consumidor final não contribuinte do imposto
’. (STF, Tribunal Pleno, ADI 4705/DF, relator Ministro Roberto Barroso, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 25 de outubro de 2019). [com itálico e sem negrito no original]

Em conclusão,
acompanho o voto da eminente Desembargadora Relatora, para ratificar a sentença.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA(1aVOGAL)

Acompanho o voto da relatora.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/06/2020