Tribunal: TJMT
Processo: 0013906-97.2013.8.11.0041
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DESCABIMENTO – ROBUSTEZ DO ACERVO PROBATÓRIO QUE PRESCINDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUECEDORES SOLAR – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – BENEFÍCIO FISCAL - EXEGESE DO INCISO III, DA CLÁUSULA PRIMEIRA, DO CONVÊNIO No 101/97, DO CONFAZ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO DE GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
I. A. FRANCO - EPP

Número do Protocolo: 7510/2018
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – DESCABIMENTO – ROBUSTEZ DO ACERVO PROBATÓRIO QUE PRESCINDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO: TRIBUTÁRIO – ICMS – AQUECEDORES SOLAR – NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – BENEFÍCIO FISCAL - EXEGESE DO INCISO III, DA CLÁUSULA PRIMEIRA, DO CONVÊNIO No 101/97, DO CONFAZ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

INTERESSADO/APELANTE:
ESTADO DE MATO DE GROSSO
INTERESSADO/APELADO:
I. A. FRANCO - EPP

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu a segurança, para anular os créditos tributários contidos no DAR n. 999/03.744.754-41, período de referencia 04/2011, bem como ratificou a liminar.
Nas razões recursais, aduz o apelante, preliminarmente, a inadequação da via eleita, ante a ausência de comprovação do direito líquido e certo do apelado, de modo que a declaração de inexigibilidade dos lançamentos tributários exige a demonstração de provas inequívocas (presunção de legitimidade dos atos administrativos), o que não se admite na estreita via do mandado de segurança.
No mérito, sustenta que cumpriu rigorosamente a legislação tributária, visto que o regime de tributação do ICMS adotado pela impetrante (estimativa por operação) é sistema complexo, que necessita, para seu correto entendimento e apuração, conhecer e analisar as atividades e operações da empresa como um todo.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso, acolhendo a preliminar de mérito arguida, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito e, subsidiariamente, a reforma da sentença para denegação total da segurança pleiteada.
Apresentadas as contrarrazões, pugnou-se pelo desprovimento recursal - fl. 103.
Em parecer de lavra do d. Procurador de Justiça Mauro Delfino César, manifestou-se pela desnecessária intervenção no feito, nos termos do art. 178 do CPC – FLS. 146/147.
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que concedeu a segurança, para anular os créditos tributários contidos no DAR n. 999/03.744.754-41, período de referencia 04/2011, bem como ratificou a liminar.
Quanto à preliminar de inadequação da via eleita, verifica-se que razão não assiste ao apelante.
A inadequação da via eleita pressupõe que a parte impetrante não teria trazido à baila provas pré-constituídas.
No presente caso, da documentação trazida à baila pelo impetrante, notadamente do pedido de revisão de lançamento e notas fiscais subsequentes, verifica-se foram produzidas provas que demonstram cabalmente o seu intento, não havendo que se falar na produção de novas provas ou no descabimento do mandado de segurança para tal mister.
A propósito:
“E M E N T A – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA. I) A inadequação da via eleita, em razão da ausência de direito líquido e certo, guarda relação com a impossibilidade de produção de provas no decorrer do processamento do mandado de segurança, que exige prova pré-constituída. Os fatos alegados na inicial estão suficientemente comprovados, sendo desnecessária a realização de outras provas. MÉRITO – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – NOMEAÇÃO ASSEGURADA – ESCUSA DA ADMINISTRAÇÃO NÃO ENQUADRADA COMO SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO RE N. 598099/MS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO – ORDEM CONCEDIDA. I) "Embora a jurisprudência desta Corte Superior reconheça que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público possui direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração dispor deste direito, admite-se a possibilidade de não nomeação em situações específicas, plenamente justificadas, conforme o entendimento firmado em regime de repercussão geral pelo STF ao julgar o RE n. 598.099/MS, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes." (STJ, RMS 57.580/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/12/2018, DJe 10/12/2018). II) In casu, todavia, não restou evidenciada escusa de caráter excepcional pelo Estado de Mato Grosso do Sul que autorize o afastamento da nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas para o certame. III) Ordem concedida. (TJ-MS - MS: 14146477820188120000 MS 1414647-78.2018.8.12.0000, Relator: Des. Dorival Renato Pavan, Data de Julgamento: 27/05/2019, Órgão Especial, Data de Publicação: 28/05/2019)”. (destaquei)
Com essas considerações, rejeito a preliminar vergastada.
Já em relação ao meritum causae, entendo que restou devidamente fundamentada a sentença proferida pelo juízo monocrático, não havendo se falar em sua retificação.
Assim, oportuno transcrever parte da sentença, onde demonstra sua assertiva:
“[...] os documentos carreados dão conta de que o crédito tributário fora constituído a partir de fato gerador que não se amolda à hipótese de incidência do ICMS, posto se tratar de produto que é objeto de isenção da cobrança do Imposto, conforme convênio o 107/97 do CONFAZ. (destaquei)
Em análise do conjunto probatório, verifica-se às fls. 37 e ss., que os produtos adquiridos pelo impetrante foram aquecedores solar.
Mostra-se incontroverso que o Convenio n. 101/997 dispoe sobre a isenção de tributo (ICMS) nas operações com alguns tipos de equipamentos para o aproveitamento das energias solar e eólica, especificando os produtos.
Para não ser tão extenso, colaciono abaixo apenas parte do referido convênio, onde expressamente consta que os aquecedores solares fazem parte do rol de equipamentos isentos da cobrança de ICMS, senão vejamos:
“Ficam isentas do ICMS as operações com os produtos a seguir indicados e respectivas classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH:
[...]
III - aquecedores solares de água - 8419.19.10;”
Ademais, a parte recorrente não apresentou nenhum fato capaz de demonstrar que sua insurgência possui fundamento, ônus que lhe competia, de modo que a ratificação do ato sentencial é medida de rigor.
Com essas considerações, nego provimento ao recurso, mantendo-se inalterada a sentença proferida em primeiro grau.
É como voto. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR