Tribunal: TJMT
Processo: 1004893-44.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-02-12
Data de publicação: 2020-02-20

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN - SUCESSÃO POR AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL – AUSÊNCIA DE INDÍCIOS - RECURSO PROVIDO.
Não enseja o redirecionamento da execução a mera coincidência de endereços e do ramo de atividade das empresas analisadas, uma vez que estes não são elementos suficientes demonstrar a ocorrência de sucessão empresarial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004893-44.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[FABIO AUGUSTO CHILO - CPF: 291.875.238-09 (ADVOGADO), JBS S/A - CNPJ: 02.916.265/0001-60 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE PONTES E LACERDA (AGRAVADO), MUNICÍPIO DE PONTES E LACERDA - CNPJ: 15.023.989/0001-26 (AGRAVADO), INDEPENDENCIA S.A. - CNPJ: 02.862.776/0036-76 (TERCEIRO INTERESSADO), MUNICIPIO DE PONTES E LACERDA (AGRAVADO), ALVARO ADALBERTO MACIEL CARNEIRO - CPF: 474.570.231-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ISSQN -
SUCESSÃO POR AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL
– AUSÊNCIA DE INDÍCIOS - RECURSO PROVIDO.

Não enseja o redirecionamento da execução a mera coincidência de endereços e do ramo de atividade das empresas analisadas, uma vez que estes não são elementos suficientes demonstrar a ocorrência de sucessão empresarial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por
JBS S.A
contra decisão proferida pelo juízo da 2a Vara da Fazenda Pública da Comarca de Pontes e Lacerda, nos autos da Execução Fiscal no 1079-75.2012.811.0013 (Código 65036), que deferiu o pedido aviado pela Fazenda Pública Municipal correspondente para determinar a inclusão da empresa ora agravante no polo passivo do feito executivo em questão, ante o reconhecimento da existência da sucessão empresarial, nos termos do art. 133, II, do CTN (cf. Id 658442).

Sustenta em apertada síntese, que a decisão do magistrado
a quo
padece de vícios de nulidade absoluta, porquanto o redirecionamento da dívida executiva foi decretado em virtude de meros indícios e/ou presunções acerca da ocorrência de sucessão empresarial, retratado, exclusivamente, ao fato de encontrar-se estabelecida no mesmo endereço da executada principal (Independência S/A), e em detrimento do regular exercício do contraditório e da ampla defesa, mediante a prévia instauração do incidente previsto no art. 133 e seguintes do CPC.

Relata que as circunstâncias justificantes à declaração da sucessão empresarial previstas no art. 133 do CTN, não se encontram presentes no caso concreto, mormente em razão de não ter adquirido ou assumido a empresa executada, bem ainda que, em virtude da decretação da recuperação judicial da empresa executada, a mera aquisição de unidade produtiva e utilização do mesmo imóvel não geram os efeitos da sucessão tributária deferida pelo juízo singular, tendo por base a regra constante dos artigos 133, §1o, do CTN, e 60, parágrafo único da Lei no. 11.101/05.

Afirma que todas as medidas constritivas sobre o patrimônio da empresa, em consonância com a pacífica orientação dos Tribunais Superiores, devem ser direcionadas ao Juízo Universal. Diz, ao fim, que o dever de responsabilização das obrigações tributárias na hipótese de encerramento irregular das atividades do estabelecimento comercial é pessoal do seu administrador (art. 135, III, CTN).

Ao final, requer a concessão do efeito suspensivo, para que sejam sustados os efeitos da decisão agravada até pronunciamento do Colegiado. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, cassando integralmente o
decisum
hostilizado, a fim de que seja afastado, em definitivo, o reconhecimento da sucessão empresarial da empresa Independência S/A pela ora agravante. Alternativamente, roga pela instauração do incidente processual de desconsideração de personalidade jurídica para legitimar a manutenção dos efeitos da dita sucessão empresarial.

O pedido de concessão de efeito suspensivo foi deferido – id. 706924 –.

Nas contrarrazões o Município pugna pelo desprovimento do recurso e manutenção da decisão, ora combatida.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou-se no ID no 1022192, pela ausência de interesse público a justificar a intervenção ministerial.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
JBS S.A
contra decisão interlocutória proferida na Execução Fiscal, que deferiu o pedido aviado pela Fazenda Pública Municipal correspondente para determinar a inclusão da empresa ora agravante no polo passivo do feito executivo em questão, ante o reconhecimento da existência da sucessão empresarial, nos termos do art. 133, II, do CTN (cf. Id 658442).

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos que o Município de Pontes e Lacerda, ajuizou em 26/03/2012 Ação de Execução Fiscal visando à cobrança de débitos de ISSQN, em desfavor de Independência S/A, cuja soma originária correspondia à quantia de R$519.597,81 (quinhentos e dezenove mil, quinhentos e noventa e sete reais e oitenta e um centavos).

O Município exequente/agravado aviou pedido de reconhecimento de sucessão empresarial da empresa adquirente JBS S/A e respectiva inclusão no polo passivo da execução, oportunidade em que ao apreciar as provas carreadas, vislumbrou indícios da ocorrência da sucessão empresarial, deferindo a inclusão da empresa JBS S/A, adquirente das unidades produtivas isoladas de antiga propriedade da empresa em recuperação judicial.

Diante dessas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Com efeito, a controvérsia reside no reconhecimento da sucessão empresarial da empresa Independência S/A pela ora agravante.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste razão ao agravante.

Isso porque, o Código Tributário Nacional, especificamente em seu artigo 133, dispunha que
“a pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato, integralmente se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade”

No entanto, em decorrência da Lei complementar no 118/2005, o Código Tributário Nacional passou a constar que o arremate do estabelecimento não é mais o sucessor presumido da empresa em recuperação judicial ou massa falida, conforme regra disposta nos artigos 60 e 141 da Lei no 11.101/2005, senão vejamos:

“ Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

(...)

§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

(Incluído pela Lcp no 118, de 2005)

I – em processo de falência;
(Incluído pela Lcp no 118, de 2005)

II –
de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

(Incluído pela Lcp no 118, de 2005)
”

Lei no 11.101/05
.

Art. 60. Se o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, o juiz ordenará a sua realização, observado o disposto no art. 142 desta Lei.

Parágrafo único. O objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, observado o disposto no § 1o do art. 141 desta Lei.

Art. 141. Na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, promovida sob qualquer das modalidades de que trata este artigo:

I – todos os credores, observada a ordem de preferência definida no art. 83 desta Lei, sub-rogam-se no produto da realização do ativo;

II – o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho.”

Como bem fundamentado pela i. Relatora Desa Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, em decisão de id. 704320:

“É de se notar que essa alteração acrescentada no CTN está em perfeita sintonia com o propósito da recuperação judicial, notadamente porque incentiva os interessados a adquirir os bens da devedora, ao excluir a responsabilidade do adquirente sobre as obrigações tributárias (e de qualquer natureza) do devedor ao bem arrematado.”

Cumpre registrar, ademais, que, seguindo essa mesma linha intelectiva, o STF, no julgamento da ADI no. 3.934-2/DF, cuja relatoria coube ao Ministro Ricardo Lewandowski, pronunciou-se pela constitucionalidade do art. 60 da Lei no. 11.101/2005 no que diz respeito à inexistência de sucessão das obrigações do devedor na hipótese de alienação do estabelecimento empresarial, cuja essência, ainda que diga respeito à débitos de natureza trabalhista, deve também ser aplicada quanto aos débitos tributários, uma vez que, ao optar pela inexistência de sucessão das obrigações do devedor, o legislador originário nada mais fez que dar efetividade aos princípios constitucionais da função social da propriedade e a livre-iniciativa.”

Assim, embora não se exija demonstração exaustiva em sede de execução fiscal, é necessário haver ao menos elementos indiciários que conjugados levem à conclusão de ter havido o dito negócio jurídico entre as pessoas jurídicas.

Portanto, para que haja o
reconhecimento da sucessão empresarial
é fundamental que tenha havido de fato um negócio entre as duas empresas, ou seja, que a
constituição
da nova não tenha sido realizada naquele endereço por mera eventualidade, o que poderá ser melhor analisado no decorrer da instrução processual.

Nesse sentido é o entendimento do Egrégio STJ:

TRIBUTÁRIO - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - SUCESSÃO POR AQUISIÇÃO DE ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL OU FUNDO DE COMÉRCIO - ART.
109

DO
CTN
- LOCAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE.

1.
A responsabilidade do art.
133
do
CTN
ocorre pela aquisição do fundo de comércio ou estabelecimento, ou seja, pressupõe a aquisição da propriedade com todos os poderes inerentes ao domínio
, o que não se caracteriza pela celebração de contrato de locação, ainda que mantida a mesma atividade exercida pelo locador.
Precedente: REsp 108.873/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/1999, DJ 12/04/1999 p. 111.

2. O Direito tributário utiliza-se dos institutos, conceitos e formas de Direito privado tal qual utilizados nos ramos jurídicos específicos, sendo-lhe vedado modificar-lhes o conteúdo, sentido e alcance.

3. Recurso especial não provido. (REsp 1140655/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009, DJe 19/02/2010) (grifei)

Partindo dessas premissas,
ao menos neste juízo perfunctório, entendo que não há indícios de sucessão empresarial.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PROVIMENTO
ao recurso de Agravo de Instrumento, afastando o reconhecimento da sucessão empresarial da empresa Independência S/A pela ora agravante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/02/2020