Tribunal: TJMT
Processo: 0000513-80.2017.8.11.0004
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-03-03
Data de publicação: 2020-03-04

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO
APELADO: NATALINE CARVALHO DOS SANTOS
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – PRÁTICA EM TESE DA CONDUTA DO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO FACE À ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR REVISTA VEXATÓRIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRATICADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – RECUSA DE REVISTA PESSOAL – UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE RAIO-X – REVISTA QUE ATENDEU AOS PADRÕES ESTABELECIDOS – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – LICITUDE E VALIDADE DA PROVA – IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DO MÉRITO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Do conjunto dos autos constata-se que as agentes penitenciárias respeitaram a apelada, porquanto face à sua negativa de revista pessoal, encaminharam-na a um hospital para a utilização de equipamento de raio-x, justamente para evitar a exposição a situações vexatórias. Assim, a própria apelada, quando constatadas as evidências da ocultação de objeto, retirou o entorpecente do interior de seu corpo, não havendo, portanto, invasão tampouco intervenção de agentes públicos, que, diga-se de passagem, eram do mesmo sexo da ré.
Não está configurada a ilicitude da prova, uma vez que as circunstâncias da revista obedeceram aos padrões estabelecidos em normas administrativas e não causaram prejuízo à esfera dos direitos fundamentais envolvidos, sobretudo porque ocorreu dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.
Descabe o exame de mérito da ação penal, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. Recurso parcialmente provido a fim de reconhecer a validade das provas obtidas em revista à apelada e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para que prossiga no julgamento da ação penal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000513-80.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[NATALINE CARVALHO DOS SANTOS - CPF: 068.575.911-30 (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: NATALINE CARVALHO DOS SANTOS

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – PRÁTICA EM TESE DA CONDUTA DO ART.

33,
CAPUT
, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI No 11.343/06 – ABSOLVIÇÃO
FACE À ILICITUDE DA PROVA
OBTIDA POR REVISTA VEXATÓRIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRATICADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL – RECUSA DE REVISTA PESSOAL – UTILIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO DE RAIO-X – REVISTA QUE ATENDEU AOS PADRÕES ESTABELECIDOS – RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – LICITUDE E VALIDADE DA PROVA – IMPOSSIBILIDADE DO EXAME DO MÉRITO – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Do conjunto dos autos constata-se que as agentes penitenciárias respeitaram a apelada, porquanto face à sua negativa de revista pessoal, encaminharam-na a um hospital para a utilização de equipamento de raio-x, justamente para evitar a exposição a situações vexatórias. Assim, a própria apelada,
quando constatadas as evidências da ocultação de objeto, retirou o entorpecente do interior de seu corpo, não havendo, portanto, invasão tampouco intervenção de agentes públicos, que, diga-se de passagem, eram do mesmo sexo da ré.

Não está configurada a ilicitude da prova, uma vez que as circunstâncias da revista obedeceram aos padrões estabelecidos em normas administrativas
e não causaram prejuízo à esfera dos direitos fundamentais envolvidos
, sobretudo porque ocorreu dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

Descabe o exame de mérito da ação penal, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. Recurso parcialmente provido a fim de reconhecer a validade das provas obtidas em revista à apelada e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para que prossiga no julgamento da ação penal.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0000513-80.2017.8.11.0004

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: NATALINE CARVALHO DOS SANTOS

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público contra decisão proferida pelo Juízo da 1a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças que, nos autos da ação penal código n° 241767, absolveu Nataline Carvalho dos Santos das imputações d
os arts. 33,
caput
, e 40, inc. III, ambos da Lei 11.343/06, face à ilicitude da prova
obtida por revista vexatória.

Nas razões recursais, ID. 19410485 e 19410486, sustentou ausência de demonstração da ilicitude da prova. Afirmou que
“restou inexistente qualquer coação física ou moral contra a apelada na aludida revista intima através de médico, eis que as Agentes Prisionais seguiram os procedimentos padrões, inclusive dando-lhe oportunidade de não ser submetida ao RAIO-X, sendo que não tocaram nas partes íntimas da mulher e tampouco realizaram a revista com escopo de lhe causar qualquer constrangimento, mas sim com o intuito de coibir a entrada de objetos ilícitos e promover a segurança na aludida cadeia.”
(
sic
)

Aduziu que os direitos fundamentais à integralidade física/psíquica e à intimidade que deram luz ao decreto absolutório não são absolutos, devendo, no presente caso, ser sopesados frente ao princípio da segurança pública. Ressaltou que a revista íntima não extrapolou os limites razoáveis, sendo necessária, no caso vertente, para a segurança pública e prevenção da entrada de objetos ilícitos na Unidade Prisional.

Declarou existirem provas suficientes da configuração do tráfico de drogas dentro de estabelecimento prisional – na modalidade de “trazer consigo” entorpecente, que supostamente seria destinado ao marido preso durante a visita. Requereu a condenação da apelada nas sanções do art. 33, parágrafo 4°, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/06.

Em contrarrazões, ID. 19410487, a defesa postulou a manutenção da sentença nos seus exatos termos.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo provimento do recurso, ID. 26083494.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO

APELADO: NATALINE CARVALHO DOS SANTOS

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso do Ministério Público visa, em síntese, reformar a decisão que considerou ilícita a prova material colhida através de revista íntima e absolveu Nataline Carvalho dos Santos das imputações d
os arts. 33,
caput
, e 40, inc. III, ambos da Lei 11.343/06.

O magistrado de primeiro grau entendeu que a
descoberta da prova de transporte de entorpecente foi colhida por meio ilegítimo, contaminando, assim, toda a sequência posterior de provas, com a seguinte fundamentação:

“O encontro do entorpecente no corpo da ré foi obtido mediante procedimento ilegítimo, colidindo com o princípio de que ninguém está obrigado a produzir prova contra si mesmo, princípio que abrange a possibilidade de recusa, legítima, a qualquer participação não consentida em produção de prova ou submissão não consentida a exames ou colheitas de material:

‘I - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o direito ao silêncio, previsto no art. 5o, LVIII, da Constituição Federal, deve ser interpretado de forma extensiva, sendo assegurado ao investigado ou ao réu o direito de não produzir prova contra si mesmo (princípio da não autoincriminação ou do nemo tenetur se detegere), razão pela qual não pode ser obrigado a fornecer involuntariamente qualquer tipo de informação ou declaração que possa incriminá-lo, direta ou indiretamente.

II - De igual forma, o direito a não auto incriminação também permite ao investigado ou réu se recusar a fornecer qualquer tipo de material, inclusive de seu corpo, para realização de exames periciais, ressalvadas as hipóteses legalmente previstas, como para fins de identificação criminal (art. 5o, LVIII, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n. 12.037/09), bem como para a formação do banco de dados de perfil genético de condenados por crimes hediondos ou delitos dolosos praticados com violência de natureza grave contra pessoa (art. 9o-A da Lei de Execução Penal, incluído pela Lei n. 12.654/12).

III – ‘Aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado tem, dentre outras prerrogativas básicas, (a) o direito de permanecer em silêncio, (b) o direito de não ser compelido a produzir elementos de incriminação contra si próprio nem de ser constrangido a apresentar provas que lhe comprometam a defesa e (c) o direito de se recusar a participar, ativa ou passivamente, de procedimentos probatórios que lhe possam afetar a esfera jurídica, tais como a reprodução simulada (reconstituição) do evento delituoso e o fornecimento de padrões gráficos ou de padrões vocais para efeito de perícia criminal’ (HC n. n. 99.289/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe-149 de 04/08/2011, grifei).

(...)

VI - A participação do acusado na produção de prova que possa ser utilizada em seu desfavor pressupõe consciência e voluntariedade. Ausentes qualquer delas, a prova obtida será ilegal. Precedentes.

(STJ, RHC 82.748/PI, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/12/2017, DJe 01/02/2018)

Nota-se da oitiva inquisitorial das agentes penitenciárias que elaboraram o flagrante que a ré não concordou com a revista pessoal e, com isso, foi conduzida para unidade hospitalar para exame de raio-x, conforme relato de Juliana Lima Silva, agente penitenciária (fl. 03-03v) executora da prisão em flagrante:

‘Que é agente penitenciária exercendo suas funções nesta cidade; que estando de serviço no dia de hoje, 31/12/2016, por volta das 10h, a declarante afirma que a Agente Penitenciária Sebastiana Angélica Lima, havia recebido uma denúncia anônima a respeito da visitante Nataline Angélica Lima, a qual, segundo a denúncia, tentaria entrar na Cadeia Pública, durante a visita, com droga escondida nas partes íntimas; Que Nataline não concordou com a revista realizada antes de entrar na Cadeia; Que diante disto, o Delegado plantonista, Dr. Herôdoto Souza Fontenele, foi comunicado do fato, tendo este determinado que encaminhassem Nataline até o pronto socorro municipal para a realização de exame de raio-x; que após o exame, foi constatado que Nataline estaria com “algo” dentro do canal vaginal; que Nataline continuou negando e se recusando a passar por revista; Que em seguida, Nataline foi comunicada que, então seria levada até o IML, onde a medida legista. Dra. Indrigd, a examinaria clinicamente; que neste momento, Nataline afirmou para a Agente Penitenciária Sebastiana, a qual também acompanhava a suspeita, que estaria sim, com droga no canal vaginal; Que diante disto, Nataline retirou dois embrulhos de dentro do órgão sexual, na frente das Agentes e entregou-os às agentes.’

Essa narrativa probatória é mantida, em essência, em todo o conjunto de provas.

A recusa pelo alvo da investigação quanto à revista pessoal implica tão-só o impedimento, absoluto, para ingresso na unidade prisional, conforme, a exemplo, o art. 3o, §6o, Res. 7/2018/CNPCP: ‘§ 6o. A recusa à revista acarreta a proibição de ingresso no estabelecimento prisional.’ Porém, não extravasa para a condução, coercitiva, até unidade hospitalar para exame corporal de raio-X, muito menos para a condução coercitiva para IML com objetivo de ser realizado o exame de toque, sob pena de ofensa ao princípio de direito penal constitucional que é o nemo tenetur se detegere, que institui o direito, legítimo, de recusa em participar, ativa ou passivamente, de colheita de material corporal ou de exames corporais.

Avulta na sequência de irregularidades na revista que, após o exame coercitivo de raio-X, a ré foi conduzida para realizar exame de toque, o qual se inclui no conceito de revista vexatória, por violar a esfera da dignidade humana, conforme proibição expressa no art. 1o, Lei 13.271/2016:

‘Art. 1o As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino.’

Com efeito, a revista íntima consistente em introdução de objetos nas cavidades genitais é reputada vexatória:

‘Art. 2o - São vedadas quaisquer formas de revista vexatória, desumana ou degradante.

Parágrafo único - Consideram-se, dentre outras, formas de revista vexatória, desumana ou degradante:

I - desnudamento parcial ou total;

II - qualquer conduta que implique a introdução de objetos nas cavidades corporais da pessoa revistada;

III - uso de cães ou animais farejadores, ainda que treinados para esse fim;

IV - agachamento ou saltos.’ (Resolução 5/2014/CNPCP)

Assim, a descoberta da prova de transporte de entorpecente foi colhida por meio ilegítimo, contaminando, assim, toda a sequência posterior de provas, implicando, destarte, nesse caso, a absolvição, já que a primeira prova do transporte foi obtida com ofensa ao princípio da dignidade da pessoa.

3. Dispositivo

a) Absolvo a Nataline Carvalho dos Santos.”

Pois bem, constata-se que o
decreto absolutório se baseou no fato de que a descoberta da droga foi obtida de forma ilegal, porquanto a revista íntima teria ocorrido de forma coercitiva e vexatória por violar os princípios da dignidade da pessoa humana.

Porém, após analisar detidamente os autos, tenho que não prospera o entendimento de que fora realizada revista vexatória na apelada.

Extraio da própria decisão que as agentes penitenciárias respeitaram a apelada, porquanto face à sua negativa de revista pessoal, encaminharam-na a um hospital para a utilização de equipamento de raio-x, justamente para evitar a exposição a situações vexatórias.

Assim, com o exame de raio-x, identificou-se provável material ilícito no canal vaginal da apelada.

Ato contínuo, ao ser indagada a respeito do objeto pelas agentes penitenciárias, a apelada continuou negando
e se recusando a passar por revista. No entanto, ao ser comunicada que seria levada ao IML para exame clínico
, a apelada confessou que levava droga em suas partes íntimas e, voluntariamente, retirou do interior de sua vagina dois invólucros contendo
73,181 g (setenta e três gramas e cento e oitenta e um miligramas) de maconha
.

Dessa forma, não foi submetida ao procedimento de revista íntima, porquanto a própria acusada,
quando constatadas as evidências da ocultação de objeto, retirou o entorpecente do interior de seu corpo, não havendo, portanto, invasão tampouco intervenção de agentes públicos, que, diga-se de passagem, eram do mesmo sexo da ré.

A corroborar o alegado, confira-se o interrogatório policial da apelada:

“Esclarece convive com ODILON BENTO NETO há dois anos aproximadamente, o qual se encontra recolhido na Penitenciária local há um ano e quatro meses; QUE sempre realiza as visitas no presidio aos sábados: QUE na data de hoje. Por volta das 10:00 horas se encontrava na penitenciaria local passando pela revista, oportunidade em que as agentes prisionais lhe chamaram para conversar; QUE estas alegaram que tinham recebido uma denúncia de que a interroganda estaria transportando entorpecentes: QUE negou tal fato e se recusou a ser revistada; QUE então fora encaminhada até a delegacia para o registro da ocorrência e posteriormente ao Pronto Socorro para a realização de raio-x; QUE após retornou para esta Unidade Policial, oportunidade em que confessou estar transportando entorpecentes nas partes íntimas: QUE antes de ser examinada pela médica legista a interroganda alega ter confessado o fato para as agentes prisionais e ter retirado o entorpecente de suas partes íntimas; QUE esclarece que ODILON não tem conhecimento da droga; QUE indagada se o mesmo pediu para a interroganda levar entorpecente a cadeia, esclarece que não; QUE apenas a interroganda sabia da droga escondida; QUE indagada quem teria vendido a droga para a interroganda, relata que não conhece tal pessoa; QUE não sabe precisar seu nome; QUE relata que um rapaz passava próximo a sua residência e a interroganda o abordou e perguntou onde poderia conseguir a droga; QUE o referido rapaz disse que não iria arrumar a droga para a interroganda. Pois não a conhecia; QUE então a interroganda deu a quantia de R$ 180,00 (cento e oitenta reais) ao mesmo, o qual retornou com a maconha; QUE após a interroganda embalou na sacola e depois em uma camisinha, guardando a droga na vagina; QUE esclarece que ficou muito nervosa durante a revista, pois é a primeira vez que tem tal atitude; QUE tinha a intenção de fazer uma surpresa para ODILON, pois o mesmo fumava maconha.”

Assim, não houve ato ofensivo à honra da acusada, tampouco dano à sua integridade física ou moral.

Ademais, as pessoas que se dirigem ao presídio sabem, previamente, que podem ser submetidas
à
revista
pessoal e minuciosa.

Trata-se de procedimento legítimo (quando realizado com estrita observância a procedimento legal e com respeito aos princípios e às garantias constitucionais), no exercício do poder de polícia do Estado, de cunho preventivo, o qual objetiva garantir a segurança social e os interesses públicos.

Segundo as Normas de Visitas conforme o POP – Procedimento Operacional Padrão do Sistema Penitenciário de Mato Grosso, o rito procedimental tem como
objetivos
, dentre outros: resguardar
a segurança dos servidores do estabelecimento penal e para um melhor desempenho de suas funções, preservar a dignidade pessoal do cidadão livre, cujo ingresso no estabelecimento penal obedecerá um rígido controle e atender o que determina o disposto na resolução no 01, de 27 de março de 2.000 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), que recomenda a adoção de procedimentos quanto à revista; o disposto nos artigos 113 a 117, capítulo – III do título – VIII do decreto no 5.683 de 13 de dezembro de 2002 – Regimento Interno Padrão dos Estabelecimentos Penitenciários do Estado de Mato Grosso; o disposto no
art. 3o da lei federal no 10.792 de 1o de dezembro de 2003, que alterou a lei de execuções penais e código de processo penal, onde determina que todos os visitantes que ingressam nos estabelecimentos penitenciário, deverão se submeter à revista mecânica
, ainda que exerça cargo ou função pública.

Ademais, estabelece também:
que o procedimento será feito mediante busca pessoal manual ou com utilização de equipamentos que permitam identificar objetos portados; que em mulheres será feito exclusivamente por servidoras do sexo feminino; em locais reservados e individualizados onde apenas permanecerão o revistando e o revistado; que, em caso de suspeita de que a pessoa esteja na posse de coisa, material, instrumento ou acessório de ingresso proibido e/ou ilícito no estabelecimento penal, poderá ser feita busca pessoal
, devendo tal fato ser registrado em livro apropriado; que para realização de busca pessoal é imprescindível à concordância da pessoa que se submeterá ao procedimento ou seu representante legal e, em caso de recusa, deverá ser registrado por escrito o motivo da suspeita e a decisão de proibição de entrada;
recusando-se a se submeter à busca e ainda assim tento interesse de ingressar no estabelecimento penal, o interessado poderá ser encaminhado a unidade hospitalar, para se submeter a exame de raio-x,
após, o que, eliminada a suspeita, poderá ingressar novamente no estabelecimento.

Portanto, tenho que todo o procedimento de revista realizado na apelada seguiu as normas administrativas que regulamentam essa espécie de atividade fiscalizatória (POP – Procedimento Operacional Padrão – disponível em
www.sejudh.mt.gov.br
), tendo sido visada a garantia da segurança pública quando da entrada de visitantes em estabelecimentos prisionais, não se verificando qualquer ilegalidade.

Imperioso destacar que a jurisprudência entender pela possibilidade de mitigação do direito à intimidade da pessoa, como na espécie, em benefício da preservação de outros direitos constitucionalmente consagrados, até porque não há falar-se, no ordenamento jurídico constitucional, em direitos fundamentais de caráter absoluto.

Permitir uma sobreposição absoluta do direito à intimidade da pessoa, como no caso em tela, em detrimento do direito à segurança, seria dar carta branca para todo e qualquer visitante levar consigo drogas, armas, facas, remédios, aparelhos celulares para dentro do estabelecimento prisional, colocando em risco não só a segurança dos reeducandos, como também dos próprios visitantes e servidores que atuam no local.

Para corroborar com tal entendimento, trago os ensinamentos do Desembargador Ingo Wolfgang Sarlet, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que em sua obra
Curso de Direito Constitucional
, assim dispôs:

“(...) Assim como os demais direitos pessoais, também o direito à privacidade não se revela ilimitado e imune a intervenções restritivas. Todavia, ao não prever, para a privacidade e intimidade, uma expressa reserva legal, além de afirmar que se cuida de direitos invioláveis, há que reconhecer que a Constituição Federal atribuiu a tais direitos um elevado grau de proteção, de tal sorte que uma restrição apenas se justifica quando necessária a assegurar a proteção de outros direitos fundamentais ou bens constitucionais relevantes (no caso, portanto, de uma restrição implicitamente autorizada pela Constituição Federal), de modo que é em geral na esfera dos conflitos com outros direitos que se pode, em cada caso, avaliar a legitimidade constitucional da restrição”.

Trago, ainda, o brilhante voto proferido pelo mesmo Des. Ingo Wolfgang Sarlet, quando julgamento dos Embargos Infringentes no 70070914007 opostos a acórdão proferido pela 3a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, nos autos da apelação no 70064333685, vejamos:

“(...) Ora,
não se pode considerar o direito fundamental à intimidade como estando acima da necessidade de se assegurar a segurança pública em uma suposta hierarquia normativa, porque essa não existe entre normas princípios
. Se assim, fosse, qualquer cidadão poderia utilizar-se de tal entendimento para cometer atos ilícitos. Há sim que falar em medida de proteção suficiente a possibilitar a incidência do direito fundamental à segurança pública, no caso concreto, para compreender necessária, adequada e apta a ocasionar menos prejuízos à esfera de direitos fundamentais envolvidos, o que demanda que o direito à intimidade da acusada possa ser mitigado sem configurar violação insuperável à dignidade humana dessa (...)”.
(Grifei)

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO III, DA LEI No 11.343/2006. INGRESSO DE ENTORPECENTES EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ILICITUDE DA PROVA DECORRENTE DE REVISTA ÍNTIMA. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1o/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014, HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).

II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.

III - Não se configura a ilicitude da prova decorrente de revista íntima na qual se encontraram entorpecentes no corpo de denunciada, se tal procedimento não excedeu os limites do objetivo do ato, que é a garantia da segurança pública quando da entrada de visitantes em estabelecimentos prisionais. Em outras palavras, é possível a mitigação do direito à intimidade da pessoa, como na espécie, em benefício da preservação de outros direitos constitucionais igualmente consagrados, uma vez que não há, no ordenamento jurídico-constitucional, direitos fundamentais de caráter absoluto (MS n. 23.452/RJ, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 12/5/2000).

IV - O direito à intimidade, portanto, não pode servir de escudo protetivo para a prática de ilícitos penais, como o tráfico de entorpecentes no interior de estabelecimentos prisionais, notadamente quando, em casos como o presente, há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima, realizado por agente do sexo feminino e sem qualquer procedimento invasivo (precedente).

V - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, §1o, da Lei 8.072/90 - com redação dada pela Lei no 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.

VI - Na hipótese, as penas das pacientes foram fixadas abaixo de quatro anos. Não obstante, não se pode olvidar que a quantidade de entorpecentes foi considerada na terceira fase da dosimetria, modulando-se a incidência da minorante contida no art. 33, §4o, da Lei 11.343/2006. Sendo desfavorável tal circunstância, impede a fixação do regime menos gravoso unicamente em razão da quantidade de pena imposta às pacientes, devendo, contudo, ser fixado o regime intermediário para o início de cumprimento da pena.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena das pacientes, mantidos, no mais, os termos da condenação.”
(HC 328.843/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 09/11/2015) (sem grifo no original)

Feitas essas considerações, não está configurada a ilicitude da prova, uma vez que as circunstâncias da revista obedeceram aos padrões estabelecidos em normas administrativas

e não causaram prejuízo à esfera dos direitos fundamentais envolvidos
, sobretudo porque ocorreu dentro dos limites da razoabilidade e proporcionalidade.

Por derradeiro, no que tange ao pleito de condenação da apelada nas sanções do art. 33, parágrafo 4°, c/c art. 40, inciso III, ambos da Lei n° 11.343/06, verifica-se que a matéria não foi apreciada pelo juízo
a quo
, o que impede a análise deste Tribunal, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição.

À vista do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso a fim de reconhecer a validade das provas obtidas em revista à apelada e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, para que prossiga no julgamento da ação penal código n° 241767.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/03/2020