Tribunal: TJMT
Processo: 0000761-61.2014.8.11.0033
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157, CAPUT, C/C ART. 14, INC. II, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS QUANTO À ELEMENTAR CONSTITUTIVA DO TIPO PENAL – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBARTÓRIO DOS AUTOS E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE NÃO EVIDENCIAM SATISFATORIAMENTE A INTENÇÃO DO AGENTE VOLTADA À SUBTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO ALHEIO, PARA SI OU PARA OUTREM – DÚVIDA INTANSPONÍVEL QUANTO À PRESENÇA IN CASU DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO NA CONDUTA – CONDENAÇÃO REFORMADA – PRECEDENTES – APELO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É descabida a condenação criminal do agente pela tentativa de roubo simples se as provas dos autos não atestam suficientemente a presença do elemento subjetivo dolo na sua conduta, cumprindo apontar que, in casu, as peculiaridades fáticas que envolveram o caso concreto e as idiossincrasias do modus operandi tampouco denotam de maneira satisfatória que, ao abordar as vítimas, a intenção do apelante era subtrair, para si ou para outrem, o patrimônio pertencente a elas.
2. Apelo conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VALDEMAR ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 022.858.553-89 (APELANTE), JHANYLEYNE FURLAN SORTI - CPF: 046.110.051-78 (ADVOGADO), ELIZANDRA CORTES DOS SANTOS - CPF: 024.855.521-93 (VÍTIMA), JUSCELINA MOREIRA DA PALMA - CPF: 006.398.171-81 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 157,
CAPUT
, C/C ART. 14, INC. II, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS QUANTO À ELEMENTAR CONSTITUTIVA DO TIPO PENAL – PROCEDÊNCIA – CONJUNTO PROBARTÓRIO DOS AUTOS E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE NÃO EVIDENCIAM SATISFATORIAMENTE A INTENÇÃO DO AGENTE VOLTADA À SUBTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO ALHEIO, PARA SI OU PARA OUTREM – DÚVIDA INTANSPONÍVEL QUANTO À PRESENÇA
IN CASU
DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO NA CONDUTA – CONDENAÇÃO REFORMADA – PRECEDENTES – APELO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

É descabida a condenação criminal do agente pela tentativa de roubo simples se as provas dos autos não atestam suficientemente a presença do elemento subjetivo dolo na sua conduta, cumprindo apontar que,
in casu
, as peculiaridades fáticas que envolveram o caso concreto e as idiossincrasias do
modus operandi
tampouco denotam de maneira satisfatória que, ao abordar as vítimas, a intenção do apelante era subtrair, para si ou para outrem, o patrimônio pertencente a elas.

2.

Apelo conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

VALDEMAR ALVES DE OLIVEIRA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR.
FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
VALDEMAR ALVES DE OLIVEIRA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT nos autos da ação penal n.o 761-61.2014.811.0033 – código 54971, que o
condenou
à pena privativa de liberdade de
02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
06 (seis) dias-multa
, unitariamente arbitrados na mínima fração legal, pela prática da conduta tipificada no
art. 157,
caput
, c/c art. 14, inciso II, por duas vezes, na forma do art. 71,
caput
, todos do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 50588072 - Pág. 96/108, o apelante pretende a
absolvição
, com fulcro na
atipicidade da conduta
ou na
insuficiência de provas
capazes de respaldar a prolação do édito condenatório, alegando, em ambos os casos, que não restou comprovada nos autos a presença do
elemento subjetivo dolo
, ao que agrega ainda o pedido subsidiário de
desclassificação

dos ilícitos para o crime do
art. 147 do Código Penal
, no que concerne à vítima
Elizandra Cortes
, e para a contravenção do
art. 21 do Decreto-Lei n.o 3.688/1941
, em relação à vítima
Juscelina Moreira
, com a subsequente fixação das reprimendas nos respectivos patamares mínimos legais.

Em contrarrazões vistas no ID 50588072 - Pág. 113/133, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer seja negado provimento ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 57564998, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 50588072 - Pág. 110)
, foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, no dia
23/03/2014
, por volta das 20h30min, em frente à residência situada na Rua Maringá, n.o 207, bairro Jardim Planalto, na Comarca de São José do Rio Claro/MT, o apelante
VALDEMAR ALVES DE OLIVEIRA
, imbuído com
animus necandi
, mediante recurso que dificultou a defesa da vítima (surpresa), utilizando-se de uma faca, tentou matar a ofendida
Elizandra Cortes dos Santos
, apenas não consumando o seu intento em razão de circunstâncias alheias à própria vontade, na medida em que a vítima foi socorrida pelo seu genitor.

Ressai da exordial acusatória que, na mesma data, por volta das 21h00min, na via pública localizada na Av. Argentina, Centro, na Comarca de São José do Rio Claro/MT, o recorrente
VALDEMAR ALVES DE OLIVEIRA
, imbuído com
animus necandi
, mediante recurso que dificultou a defesa da vítima (surpresa), utilizando-se de uma faca, tentou matar a ofendida
Juscelina Moreira da Palma
, apenas não consumando o seu intento em razão de circunstâncias alheias à própria vontade, na medida em que a vítima foi socorrida por terceiros.

Segundo narra o libelo, a vítima
Elizandra Cortes dos Santos
chegava ao seu domicílio no momento em que foi surpreendida pelo denunciado, que a agarrou pela blusa e tentou esfaqueá-la, razão pela qual a ofendida chamou pelo seu genitor, sendo que este então gritou com o increpado, ao passo que o cachorro da família avançou contra o agente e mordeu a sua perna, ensejando a sua evasão do
locus delicti
.

Posteriormente, a vítima
Juscelina Moreira da Palma
trafegava pela via pública, instante em que o ora insurgente a empurrou de sua bicicleta, derrubou-a ao chão e, em seguida, agarrou-a pelo pescoço e lhe disse que a mataria, levando-a a gritar por socorro e a receber a ajuda de terceira pessoa que passava pelo local, a qual gritou com o agressor e provocou a sua fuga da cena do crime.

A peça ministerial descreve, por fim, que a Polícia Militar foi acionada e, ato contínuo, logrou êxito em localizar e deter o ora apelante, ainda em posse da faca, do tipo peixeira, com 09 (nove) polegadas de comprimento.

Diante destes fatos, o recorrente foi
denunciado
e
pronunciado
como incurso nas penas do
art. 121, §2.o, inc. IV, c/c art. 14, inc. II, por duas vezes, na forma do art. 69, todos do Código Penal
(ID 50588071 - Pág. 240/251).

Desta feita, em sessão plenária realizada no dia
30/01/2019
, o
Egrégio Tribunal do Júri

desclassificou

a conduta atribuída ao réu

para delito de competência do juiz singular
(ID 50588072 - Pág. 58/65), razão pela qual, naquela mesma ocasião, o d. juízo
a quo
proferiu sentença condenatória, nos termos do art. 74, §3.o c/c art. 492, §2.o, ambos do CPP, dando-o como incurso nas penas do
art. 157,
caput
, c/c art. 14, inciso II, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal
(ID 50588072 - Pág. 66/76), contexto em que o apelante exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas estas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Da pretensão absolutória
:

A
ocorrência material
das condutas perpetradas em face das vítimas está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID 50588071 - Pág. 13); do exame de corpo de delito (ID 50588071 - Pág. 33); dos termos de reconhecimento de objeto (ID 50588071 - Pág. 38 e Pág. 45) e do auto de apreensão (ID 50588071 - Pág. 39).

Com relação à
autoria
, por sua vez, denota-se que,
a priori
, há elementos nos autos capazes de indicar ter sido o ora apelante
VALDEMAR ALVES DE OLIVEIRA
o indivíduo que, portando uma faca, abordou e agarrou pela blusa a vítima
Elizandra Cortes dos Santos
, bem como que, já sem a faca em mãos, impeliu da bicicleta e engajou em entrevero com a ofendida
Juscelina Moreira da Palma
.

Isto porque,
na fase extrajudicial
, através do reconhecimento fotográfico de pessoa,
o recorrente foi apontado pelas ofendidas como sendo o autor das mencionadas condutas
(ID 50588071 - Pág. 44), bem assim foi implicado no ilícito pela testemunha presencial de um dos fatos, Sr.
Ercindo Cortes dos Santos
, pai da vítima
Elizandra Cortes dos Santos
(ID 50588071 - Pág. 37).

Entretanto, a meu ver, os elementos informativos angariados ao inquérito policial
não se encontram suficientemente ratificados em juízo neste caderno processual
, notadamente no que refere ao
elemento subjetivo e psicológico do acusado
, importando verbalizar desde já a
procedência da pretensão deduzida pela i. defesa nas razões recursais
e a necessidade de
absolvição
do apelante
por falta de provas
, com arrimo no
art. 155,
caput
, c/c art. 386, inciso VII, ambos do Código de Processo Penal
.

Como se sabe, o
crime de roubo simples
está tipificado no
art. 157,
caput
, do Código Penal
e consiste na ação de
subtrair
coisa móvel alheia,
para si ou para outrem
, mediante grave ameaça ou violência contra a pessoa, de modo que se trata de
delito complexo
, voltado a tutelar tanto os bens jurídicos do
patrimônio
e da
propriedade privada
quanto da
liberdade individual
e
psíquica
e da
integridade física
da pessoa humana.

Significa dizer que a configuração do tipo penal não depende do aperfeiçoamento puro e simples da violência ou da grave ameaça contra a vítima, devendo estas serem realizadas pelo autor com o
intento específico de subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel
,
ainda que não venha a obtê-la por circunstâncias alheias à sua vontade
, caso em que restará caracterizada a figura típica na sua
modalidade tentada
(art. 14, inciso II, do Código Penal).

Nesse sentido é a lição doutrinária de
GUILHERME NUCCI
, segundo o qual, o
elemento subjetivo do roubo

“é o dolo
.
Exige-se o elemento subjetivo específico, consistente em subtrair a coisa para si ou para outrem
”

(NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 571) – Destaquei.

Não discrepa a lição de
ROGÉRIO GRECO
:

“(...)
a figura típica do delito de roubo somente estará aperfeiçoada quando a subtração for praticada dolosamente pelo agente, que atua com a finalidade especial de ter a coisa para si ou para outrem
”.
(GRECO, Rogério. – Curso de direito penal: parte especial, volume III. – 8. ed. São Paulo, Editora Impetus, 2011, p. 65).

In casu
, denota-se que a r. sentença impugnada, ao cotejar os depoimentos prestados na
etapa judicial
pelas 02 (duas) vítimas e pelo informante
Ercindo Cortes dos Santos
,
nada menciona acerca da intenção do condenado
, na medida em que o
dolo
da conduta somente é analisado pelo juízo sentenciante ao perscrutar a
“confissão judicial” do próprio réu
, sendo que, de acordo com o provimento jurisdicional monocrático,
a análise
concatenada
e
sistemática
destas provas é que conduziria à conclusão de que o increpado abordou as vítimas com a intenção de lhes subtrair os bens materiais
.

A propósito, colaciono os trechos pertinentes do r. édito reprochado,
in verbis
:

“A autoria, por sua vez, sobressai induvidosa, uma vez que
o próprio acusado confessou a prática do delito durante a instrução processual, quando admitiu ter abordado as vítimas na intenção de subtrair objetos
, naquela ocasião relatou, inclusive, ter subtraído aparelhos celulares de duas mulheres, sem se recordar quem seriam as vítimas.
A confissão do réu não se encontra isolada nos autos posto que as testemunhas e vítimas ouvidas em juízo, imputaram a autoria do crime patrimonial ao acusado
. Extrai-se que
o acusado abordou
a primeira vítima
,
Sra. Elizandra Cortez
, no momento que ela chegava à sua residência, quando puxou a blusa e tentado lhe atingir com uma faca, ela então gritou pedindo socorro, tendo seu pai ido em seu auxílio
. Quando ela notou a aproximação dele, já gritou por socorro,
conseguindo se desvencilhar dele, que empreendeu fuga do local
.
Tal fato foi confirmado pelo
informante Ercindo Cortes dos Santos
, genitora da vítima Elizandra Cortes dos Santos.
A
vítima Juscelina Moreira da Palma
também imputou a autoria do delito ao acusado, assinalando que ele partiu em sua direção, a derrubou da bicicleta, momento que ela começou a gritar, até que terceiros vieram ao seu encontro fazendo o acusado desistir do intento
. A prova da autoria, portanto, é indiscutível,
diante da confissão do acusado corroborada com os depoimentos das vítimas e testemunhas, todos no sentido que foi o réu quem as abordou
. (...)
as provas coligidas no feito não deixam dúvidas no sentido de que o acusado utilizou a arma branca, tipo faca, para intimidar as vítimas, e assim ter acesso ao bens, não consumando seu intento porque as vítimas gritaram por socorro
, e terceiros vieram ao em seu auxilio, impedindo o acusado de ter acesso a quaisquer bens delas. Além disso,
o próprio acusado, em instrução, admitiu ter abordado as vítimas na intenção de subtrair objetos
(...)
o que corrobora para afastar a tese da defesa de que a intenção do acusado fosse outra que não a da subtração de bens móveis alheios
, com a utilização da arma branca para seu intento (grave ameaça configuradora do delito do roubo)”.
(ID 50588072 - Pág. 69/70) – Grifei.

Ocorre, contudo, que, perscrutando detidamente os autos, verifico que
as mídias audiovisuais
contendo os depoimentos das
02 (duas) vítimas
,
02 (duas) testemunhas comuns
,
02 (dois) informantes
e o
interrogatório com a suposta “confissão” do recorrente
, inicialmente armazenadas no
CD-R de fls. 84 dos autos físicos
(ID 50588071 - Pág. 101),
não se apresentam encartados nestes autos de Processo Judicial eletrônico – PJe
.

Oportunamente, consigno que, já no primeiro contato com o processo após a distribuição do recurso de apelação a esta relatoria, notou-se desde aquele momento o
inusitado teor da certidão
coligida no ID 50588072 - Pág. 135, a qual atesta o seguinte:
“Certifico e dou fé que a mídia de fl 84 não encontra-se encartada aos autos. Certifico também que não há cópia de segurança da referida mídia”
.

Diante disso, e considerando também que a questão nevrálgica da vertente insurgência repousa justamente na alegada insuficiência dos elementos probatórios e na sua suposta inaptidão para respaldar a condenação criminal, foi determinada pelo relator originário a
conversão do julgamento em diligência
, a fim de que fosse verificado
“junto ao Ministério Público e à Defesa acerca da eventual posse e possibilidade de disponibilização a este e. Tribunal de Justiça dos arquivos audiovisuais respeitantes ao ‘CD-R de fl. 84’ - integralidade da prova oral colhida durante a instrução criminal realizada em primeiro grau”
(ID 50838459).

Não obstante tal determinação,
a diligência restou infrutífera
, tendo o Gestor Judiciário da Primeira Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT se limitado a noticiar o que consta do
Ofício n.o 510/2020
, cujo conteúdo consiste,
in verbis
:

“Por determinação da MM. Juíza de Direito Cristhiane Trombini Puia Baggio, venho respeitosamente informar a Vossa Senhoria, conforme determinação id 50838459 do dia 17/07/2020, que
as partes certificaram não estar na posse da mídia de fl. 84 da referida apelação
, conforme documentos anexos.
Informo também que
as demais mídias estão disponíveis no link
:
https://tjmt-my.sharepoint.com/:f:/g/personal/sjr_1vara_tjmt_onmicrosoft_com/Eo2R-vlDaANPoLYtVeIg7MMBJc0nZCQWLOjavRTFuWJ5Hg?e=rp7WxG
”.
(ID 55596999 - Pág. 1) – Grifei.

Com efeito, em consulta ao
link
fornecido pelo serventuário do MM. Juízo
a quo
, constatei que ali se encontram uma
reportagem midiática oriunda da imprensa local
, referente a um dos fatos
sub judice
, bem como
04 (quatro) dos 05 (cinco) depoimentos aparentemente colhidos por ocasião da sessão plenária do Egrégio Tribunal do Júri
, especificamente as declarações prestadas pelas 02 (duas) vítimas
Elizandra Cortes dos Santos
e
Juscelina Moreira da Palma
; pela testemunha
Edmilson Santana da Silva
;

e pelo informante
Ercindo Cortes dos Santos
, genitor da primeira ofendida.

Passo, pois, a cotejar as aludidas provas orais, reiterando que, conquanto a ata da sessão plenária dê conta de que, naquela solenidade, procedeu-se à inquirição de 05 (cinco) depoentes (ID 50588072 - Pág. 64), apenas 04 (quatro) oitivas foram disponibilizadas a esta instância
ad quem
.

Friso ainda que,
embora se trate das únicas provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa encartadas nestes autos
,
os depoimentos prestados em Plenário do Júri estão majoritariamente inaudíveis e imprestáveis
: seja em razão da
interferência estática e da microfonia
que se sobrepõem às vozes da vítima
Elizandra Cortes dos Santos
e do informante
Ercindo Cortes dos Santos
; seja em virtude do
parcial ou completo mau funcionamento do microfone
quando das declarações da ofendida
Juscelina Moreira da Palma
, da testemunha
Edmilson Santana da Silva
e do já mencionado informante,
tudo a inviabilizar a plena análise do conjunto probatória por parte deste Tribunal revisor
.

Ao que se pode auscultar em meio à cacofônica microfonia que cingiu a totalidade do relato da vítima
Elizandra Cortes dos Santos
na sessão plenária, a declarante narrou que
chegava à sua residência de bicicleta e se encontrava no portão de casa
, quando
notou a presença do agente
que até então lhe era desconhecido, o qual se aproximou da ofendida e, com uma faca em mãos,
puxou-a pela blusa e a derrubou ao chão
, momento em que
o genitor e o cachorro de estimação da vítima avançaram contra o agressor
, tendo o animal conseguido lhe morder a perna,
o que ensejou a sua fuga
.

A ofendida aduziu também que, posteriormente,
reconheceu o ora apelante
em virtude das suas roupas e da mordida em sua perna, e, uma vez
questionada se o agente anunciou a sua
intenção
ao investir contra ela – se pretendia roubá-la ou matá-la, etc. –, esta respondeu que
não se recorda de ele ter dito nada
e relatou que o
seu pai e o seu irmão tampouco ouviram alguma coisa
, asseverando, por fim, que, embora estivesse com o seu celular na cesta de sua bicicleta,
o agente não subtraiu nenhum dos seus pertences e manteve a faca parada
, sem usá-la para efetuar golpes.

Quanto às declarações prestadas pelo informante
Ercindo Cortes dos Santos
, pai da ofendida
Elizandra Cortes dos Santos
, os ruídos decorrentes da microfonia e o não funcionamento parcial do aparato de captação sonora permitem identificar tão somente que o depoente revelou que, na data do fato, encontrava-se brincando com o filho menor na sua residência e percebeu a chegada da sua filha mais velha, ora vítima, antes de
ouvi-la gritar por ele, momento em que olhou rumo ao portão e a viu sendo segurada pela blusa por um indivíduo com faca
.

Ato contínuo, o declarante aduziu que
tanto ele quanto o cachorro se dirigiram na direção do agressor
, tendo o animal logrado espantá-lo, ao passo que o seu filho mais novo correu até a casa do vizinho para pedir socorro.

O informante esclareceu ainda que
o réu
não
desferiu qualquer golpe com a faca e
se limitou a abordar a ofendida
, bem assim que posteriormente reconheceu na delegacia a faca e o ora apelante, que ainda usava as mesmas roupas, sendo que,
ao ser questionado se o seu filho mais novo lhe disse ter ouvido o réu anunciar o assalto,
respondeu negativamente
, acrescentando que
“não deu de nós escutar nada
, eu só ouvi quando ela gritou.
Ele só viu aquilo ali também
e já na hora ele
saiu correndo
na minha frente, primeiro que eu,
para ir chamar a Polícia
, que era
vizinho nosso
”
.

As declarações em plenário do policial militar
Edmilson Santana da Silva
, que realizou a prisão em flagrante – isto é, o único depoimento prestado em juízo
mediante o compromisso legal a que alude o art. 203 do CPP
–
apresentam-se praticamente inaudíveis
, tanto em razão da interferência estática quanto pelo fato de o microfone, aparentemente, estar desligado ou disfuncional por ocasião do seu relato, sendo possível inferir apenas que a testemunha, ao que parece, pormenoriza as diligências que conduziram à localização e à detenção do apelante, e,
ao ser perguntando se o flagrado declinou o
motivo que o propeliu a praticar as condutas
, respondeu que
“não, ele não falava coisa com coisa, parecia estar meio alcoolizado ou drogado”
.

A vítima
Juscelina Moreira da Palma
aduziu em plenário que, na data dos fatos, após a missa,
descia pela via pública de bicicleta
rumo à residência da sua patroa, quando
notou a aproximação do agente pela calçada e sentiu medo
, razão pela qual
tentou “embalar” a bicicleta, deparou-se com a investida do apelante e foi impelida ao chão
,
caindo longe da sua bicicleta
e
tendo ainda derrubado o seu celular do bolso
, o qual, nas palavras da ofendida,
“já ligou para o meu filho sozinho o celular e meu filho escutando eu pedindo socorro”
.

A declarante
narrou que

permaneceu caída
“por muito tempo
”
,
pedindo ajuda
, e que
agressor avançou para cima dela e colocou a mão na sua boca
, na impressão da depoente, para
impedi-la de continuar gritando por socorro
, bem como que ele
rasgou a sua blusa e somente veio a fugir após algum tempo
, depois que um terceiro, que passava pelo local, gritou com ele e ocasionou a sua evasão.

A vítima asseverou que,
enquanto prostrava-se por cima dela, o acusado
dizia que a mataria
, mas que
não
chegou a desferir socos ou a efetuar golpes contra ela
, bem como aduziu que ele
não
portava a faca em mãos no momento do fato
e que ela
apenas teve contato com a arma branca na delegacia
, razão pela qual,
na sua impressão, o recorrente devia estar com o objeto guardado na mochila durante o imbróglio
.

A ofendida relatou também que
“ele não me bateu assim, mas ele só queria tampar a minha boca
.
Eu não entendo se ele queria roubar alguma coisa, o celular caiu ali, caiu do lado e ficou aceso
. (...) É,
ele só tapou a minha boca
, minha boca.
Eu estava com uma correntinha aqui
e
de tanto ele com as mãos assim e eu me defendendo com as minhas mãos
, mas homem tem mais força né,
rasgou minha blusa
que era abotoadinha aqui em cima,
arrebentou minha correntinha
”
.

Ao ser indagada
se o réu levou embora algum pertence de sua propriedade
quando correu em fuga e sobre
quanto tempo teria perdurado a empreitada delitiva
, a ofendida replicou que
“
não
levou minha bicicleta,
não
levou celular,
não
levou a minha bolsa, sombrinha
, tudo, bastante coisa que eu levava para o serviço (...) eu
acho que foi uns
15 minutos ali
”.

São estas as provas judiciais coligidas ao feito.

Por oportuno, friso não ignorar que,
é
dado ao julgador, em certas hipóteses,
conferir aos indícios valor probatório
e se utilizar de circunstâncias já comprovadas nos autos para, então,
lançar mão de
raciocínio dedutivo
a fim de concluir pela presença ou não de determinados aspectos do crime
, a exemplo do
elemento volitivo e psicológico ou do dolo do agente
, uma vez que não há como ter a certeza visual nem reconstituir materialmente cenários que referem ao
âmbito puramente epistêmico e intelectual do autor
, como a sua intenção (ou a falta dela) ao praticar alguma conduta.

Nesse sentido é a lição de
EUGÊNIO PACELLI OLIVEIRA
:

“
Em relação especificamente à prova da existência do
dolo
, bem como de
alguns elementos subjetivos do injusto
(elementos subjetivos do tipo, já impregnado pela ilicitude), é preciso uma boa dose de cautela.
E isso ocorre porque a matéria localiza-se no mundo das intenções, em que não é possível uma abordagem mais segura.
Por isso a prova do dolo (também chamada de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo específico) são aferidas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente provadas e utilizando-se como critério de referência as regras da experiência comum do que ordinariamente acontece
.

É a via da racionalidade
.
Assim, quem desfere três tiros na direção de alguém, em regra, quer produzir ou aceita o risco de produzir o resultado morte
”.
(OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo penal. 16 ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 325-326). Grifei.

Por outro lado, ainda que de mediante
silogismo
e
inferência indutiva
de que trata o
art. 239 do CPP
,
não há como afirmar,
de maneira estreme de dúvidas
, a presença de dolo na conduta do recorrente
.

Isto porque, na hipótese, as próprias idiossincrasias que cingiram o caso concreto, tais quais narradas pelas vítimas em sessão plenária, elidem, a princípio, o dolo de subtração patrimonial na conduta, uma vez que, de acordo com as ofendidas, o réu
não deu voz de assalto ao abordá-las
;
não demandou ou as compeliu para que lhe repassassem o celular
[
Elizandra
],
a bolsa
[
Juscelina
]
ou as bicicletas
[
ambas
]
que portavam no momento dos fatos
; e,
embora tivesse tempo para tanto antes de ser afugentado por terceiros
,
sequer chegou a avançar contra os bens materiais de seus alvos
, peculiaridades que, caso contrárias fossem, poderiam denotar o intento de assenhoramento do patrimônio alheio.

Aliás, quanto à vítima
Juscelina Moreira da Palma
, é de se notar que, dado o tempo pelo qual ela aduz que durou o evento,
o réu teria plena disponibilidade para se apropriar da sua bicicleta
, que ficou longe da esfera de guarda da ofendida;
do seu aparelho de telefone
, que caiu aceso ao lado de ambos no momento do entrevero; e
da corrente que a vítima vestia no pescoço
, que foi arrebentada
acidentalment
e durante o imbróglio.
Todavia, não se locupletou destes itens de valor econômico
.

Diante do cenário probatório, entendo que os depoimentos prestados
em

sessão plenária do Tribunal do Júri
pelas vítimas, pela testemunha e pelo informante, embora se prestem a demonstrar que o acusado efetivamente abordou as ofendidas na via pública, por outro lado,
nada evidenciam acerca de sua eventual intenção de subtração do patrimônio alheio para si ou para outrem
, a qual, neste caso concreto, como dito,
tampouco é passível de ser aferida por meio das peculiaridades do
modus operandi
.

Mesmo porque, de acordo com a r. sentença recorrida, o dolo do agente estaria demonstrado a partir da
“confissão” prestada pelo réu em interrogatório realizado na

instrução preliminar do
judicium accusationis
, sendo de se frisar que o acusado se manteve em
silêncio na delegacia
(ID 50588071 - Pág. 22),

não foi encontrado para ser ouvido em sessão plenária
e que as mídias audiovisuais contendo os depoimentos colhidos na
primeira fase do rito escalonado do Tribunal do Júri
foram extraviadas e não se encontram encartadas nestes autos eletrônicos
.

Da mesma forma, não obstante o Ministério Público sustente nas contrarrazões recursais que o policial militar
Edmilson Santana da Silva
relatou
em juízo
que, segundo lhe confidenciou o réu por ocasião do flagrante, ele teria investido contra as vítimas porque
“estava com fome, vê se conseguia alguma coisa para comprar comida”
(
sic
),
aparentemente tal relato também foi prestado na fase do
sumário da culpa
e
veio a ser extraviado
, pois,
ao ser indagada em Plenário do Júri sobre a motivação do increpado
, a aludida testemunha respondeu que
quando foi preso o réu disse apenas frases desconexas e aparentava estar embriagado ou entorpecido
.

Assim, o
extravio das mídias contendo os depoimentos colhidos na fase do
judicium accusationis
, as quais constituem o supedâneo da sentença condenatória, assomado à
deficiência dos elementos colhidos em sessão plenária
para demonstrar o dolo do agente, tornam manifestamente
inviável e arbitrária a manutenção da condenação prolatada em 1.o grau
, que se fundou, quanto às elementares do tipo penal sancionador, na
prova oral judicial desaparecida
, sendo, destarte, inarredável concluir pela
incidência
in casu
da regra prevista no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal
.

Ao analisar caso semelhante no qual o sentenciado havia sido
absolvido do crime de estelionato e condenado pelo crime de furto
, o
Eg. TJRJ
, em sede de
recurso de apelação interposto pelo Ministério Público visando a condenação do réu pelo primeiro delito
, não só desproveu a insurgência ministerial, mas deu
habeas corpus
de ofício

para absolver o apelado também da infração tipificada no art. 155 do Código Penal
.

Ao fundamentar a concessão da ordem oficiosa, o C. Sodalício fluminense assentou,
in verbis
:

“
Mesmo em se tratando de
apelo exclusivamente ministerial,

este devolve ao segundo grau de

jurisdição, o exame da totalidade da

matéria
versada no processo, porém, desde que essa abordagem seja mais favorável ao implicado, de modo a se constituir numa

concessão de habeas corpus de ofício, em ‘refomatio in mellius’

– nesse sentido,
insustentável

se mostrou a manutenção do juízo de

censura quanto ao crime de furto, na

exata medida em que, muito embora a

sua materialidade tenha restado

devidamente comprovada
,
a partir do auto de apresentação, apreensão e entrega, certo é que

a

superveniência do extravio da mídia

física contendo os depoimentos e declarações judicialmente prestadas pelos personagens do

respectivo feito, inviabilizam o

acesso desse colegiado ao teor daquela prova produzida
impossibilitando o conhecimento do

seu conteúdo
, características e

extensão, além de impedir a

averiguação da procedência, ou não,

dos argumentos defensivos e

ministeriais
desenvolvidos em face daquela – note-se que a comunicação cartorária do extravio, realizada por e-mail e dirigido à assessoria deste relator, realizada, em 21.06.2017, pelo serventuário da justiça atuando junto ao juízo de origem, noticia a respectiva
impossibilidade de recuperação
(...) há que se

consignar que incumbe ao estado

resguardar a integridade das provas

processuais produzidas ao longo de

uma ação judicial (...) a

fim de que se perpetuassem,

minimamente, pelo tempo necessário

à sua possível utilização para os fins

a que se destina (...)
no caso

em comento, em que não se

materializou sequer a correta e

adequada gravação da audiência de

instrução e julgamento, não se

prestou a estabelecer a presença de

um seguro juízo de reprovabilidade,

quanto à prática dos delitos

imputados ao recorrido
–

desprovimento do apelo ministerial,

com a concessão de

habeas corpus

de

ofício, em
‘
reformatio in mellius’, com a

absolvição também quanto ao furto
”.

(
TJ-RJ
- APL: 22385275220118190021 RIO DE JANEIRO DUQUE DE CAXIAS 3 VARA CRIMINAL, Relator: LUIZ NORONHA DANTAS, Data de Julgamento: 14/11/2017, SEXTA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 22/11/2017) – Destaquei.

Por apego à clareza, consigno que a vertente insurgência cuida de
recurso exclusivo da defesa
, a qual
não suscita preliminares
e
pleiteia, no mérito, a absolvição por atipicidade da conduta, por ausência de provas ou a desclassificação dos delitos
, sendo que
nenhuma das teses recursais se calca no extravio de substancial porção do acervo probatório dos autos
– mesmo porque, ao que se infere a partir do documento no ID 55596999 - Pág. 3, as mídias em questão ainda se encontravam coligidas ao feito quando da elaboração das razões da apelação.

Outrossim,
além de o i. órgão acusador não ter recorrido
, denota-se que, nas contrarrazões ministeriais,
o
Parquet
tampouco
arguiu qualquer
nulidade
decorrente do desaparecimento da mídia contendo os depoimentos coletados na audiência instrutória
,
deixando ainda de requerer o refazimento daquela solenidade
.

Assim sendo, ante essas peculiaridades,
a declaração
ex officio
de
nulidade
da audiência de instrução e julgamento
– ocorrida em
03/06/2014
– e dos atos processuais posteriores, com a subsequente remessa dos autos ao juízo
a quo
para repetir a colheita da prova oral, a meu ver, constituiriam
reformatio in pejus
e
violação ao enunciado de

Súmula n.o 160 do STF
, cuja redação dispõe que
“é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não argüida no recurso da acusação
, ressalvados os casos de recurso de ofício”
.

Isto porque, os
novos depoimentos a serem prestados
pelos personagens do processo em eventual
repetição do ato instrutório
,
depois da sentença prolatada e publicada
,
constituem elementos probatórios novos
,
de conteúdo imprevisto
, produzidos em circunstâncias e condições diversas das dos primeiros, de sorte que
tal procedimento não se mostra lícito, nem cabível, no devido processo legal aplicável à espécie
.

Assim, embora o
conserto lógico da inusitada situação

em apreço
houvesse que decorrer
de ofício
– porque o réu não pede isto –, da
desconstituição da sentença condenatória
, cumulada com a
nulificação do processo
a partir da audiência em que produzida a prova acusatória desaparecida e com a determinação de retorno dos autos à magistrada
a quo
para nova realização do ato, reitero que
tais providências esbarrariam frontalmente com a regra contida no verbete de Súmula n.o 160 do Pretório Excelso
, na medida em que a
nulidade que eiva o presente feito não foi arguida pela i. parte acusadora
e, portanto,
não pode ser declarada por esta Corte
.

Sobre o tema, já assentou também o
Eg. STJ
:

"HABEAS CORPUS. NULIDADE ACOLHIDA, EM PREJUÍZO DO RÉU, EM RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. SÚMULA 160 DO STF. ORDEM CONCEDIDA -
Evidencia-se a reformatio in pejus, quando a nulidade é acolhida, em prejuízo do réu, em recurso exclusivo da defesa
. -
A Súmula 160, do Supremo Tribunal Federal, esclarece bem a questão, não havendo qualquer dúvida que
o Tribunal somente pode acolher nulidade em prejuízo do réu que tiver sido alegada pela acusação, em seu recurso
, ressalvados os casos de recurso de ofício
. - Ordem concedida para anular o acórdão do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul, anulando, conseqüentemente, a sentença a ele posterior”.
(HC 71.968/MS, 5a Turma, STJ, Rel.a Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG) (8145), j. em 23/08/2007, DJ 24/09/2007) – Grifei.

Em situações análogas, não decidiu de forma diversa o
Eg. TJRS
:

“
APELAÇÃO-CRIME
. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.
APLICAÇÃO DA SÚMULA 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.
Extravio de mídia onde consta depoimento de testemunha de acusação. Impossibilidade de recuperar o conteúdo da prova produzida em audiência. Incidência da Súmula no 160 do Supremo Tribunal Federa
.
Solução absolutória mantida
. Apelo ministerial improvido. Unânime”.
(
TJ-RS
- APL: 70062742713 RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Julgamento: 25/06/2015, Quarta Câmara Criminal, Publicação: 03/07/2015) – Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPROS DE VULNERÁVEL.
SENTENÇA CONDENATÓRIA. POSTERIOR EXTRAVIO DE MÍDIA AUDIOVISUAL EM QUE REGISTRADOS OS DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS
.
APELO DEFENSIVO EXCLUSIVO
.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO
. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAR O APELO DEFENSIVO. PERDIMENTO DE PROVA SUBSTANCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE MANTER A CONDENAÇÃO DO RÉU.
NULIDADE ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 160 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.
ABSOLVIÇÃO DO RÉU
. (...). No caso,
após sentenciado o processo e condenado o réu, ocorreu o extravio, ainda no 1o grau de jurisdição, da mídia audiovisual (CD/DVD) em que registrado um dos segmentos da audiência de instrução
, no qual foram inquiridas as três vítimas e duas testemunhas arroladas pela acusação, todavia tendo sido degravados somente os depoimentos das testemunhas.
Da sentença condenatória, o réu apelou
. Procedimentalizado o recurso defensivo,
vieram os autos a esta Corte, sendo constatado o extravio da referida mídia audiovisual instrutória,
em decorrência de fato fortuito não imputável à acusação ou à defesa do réu, bem assim a impossibilidade absoluta de recuperá-la, por meio de back-up, no banco judicial de dados processuais digitais.
Diante disto, perante esta Corte, os depoimentos audiovisuais extraviados caracterizam atos processuais (instrutórios) inexistentes
,
de modo que não há como
julgar a apelação defensiva no mérito, tampouco
manter a condenação do réu
,
sem a referida prova acusatória
,
inclusive porque o restante da prova produzida é orbitária e indireta
.
Em termos lógicos, a solução para o problema poderia provir, de ofício, da desconstituição da sentença condenatória, nulificação do processo a partir da audiência de coleta dos depoimentos extraviados (mas validados os demais depoimentos judiciais documentados) e retorno dos autos ao Juízo a quo, para o refazimento da prova desaparecida e prosseguimento do feito na forma da lei
. Acresce que
este proceder não é lícito, por configurar ‘reformatio in pejus’ e causar prejuízo concreto ao réu, porque não há recurso ministerial (neste sentido) nos autos e o apelo defensivo postula a absolvição do réu (todavia sem arguir o extravio probatório)
.
Portanto, trata-se, no caso, de nulidade que não pode ser pronunciada por esta Corte, consoante prescreve, modo expresso, a Súmula, verbete 160, do Supremo Tribunal Federal
, cujo enunciado dispõe que
‘É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os recursos de ofício’
. Nesta toada, Inviabilizado o julgamento meritório do apelo defensivo e a manutenção do veredicto condenatório da sentença recorrida,
impõe-se a absolvição do réu, com fundamento no art. 386, inc. VII, do CPP
. (...)”.
(
TJ-RS
- ACR: 70070891973 RS, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, Data de Julgamento: 27/10/2016, Sexta Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 03/11/2016) – Destaquei.

Ademais, é
irrelevante
que as provas em questão estivessem encartadas nos autos à época da elaboração da sentença, das razões recursais ou das contrarrazões ministeriais, na medida em que os preceitos do
princípio do duplo grau de jurisdição
implicam dizer que
a prestação jurisdicional não se esgota na instância
a
quo
,
inclusive porque os
tribunais ordinários
, no exercício de sua função revisora, são
soberanos no exame probatório e na análise da matéria fática
.

A propósito:

“1. O Tribunal de origem, analisando os elementos probatórios colhidos nos autos, sob o crivo do contraditório, concluiu pela comprovação da autoria e da materialidade do delito. Desse modo,
a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado exigiria o reexame das provas, o que é
vedado nesta instância extraordinária
, uma vez que
o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos
(...)”.
(AgRg no AREsp 1623978/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020) – Destaquei.

“1. A alteração do valor da prestação pecuniária exige o reexame das provas, o que é
vedado nesta instância especial, pois
o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos
. Precedentes
”.
(AgRg no REsp 1867703/PR, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado 22/09/2020, DJe 28/09/2020) – Grifei.

Assim sendo, diante da falta de provas aptas a atestar, com a segurança necessária, o dolo do apelante no delito de roubo simples continuado que lhe é atribuído, resta forçoso reconhecer que há
dúvida intransponível

quanto à presença
in casu
de elementar constitutiva do tipo penal
, especificamente quanto ao elemento volitivo do agente
, de forma que
outra saída não há senão o provimento da presente insurgência defensiva e
a absolvição do recorrente
, com fulcro no
art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal e na incidência do axioma
in dubio pro reo
.

Nesse sentido são os precedentes dos Tribunais pátrios, inclusive desta C. Terceira Câmara Criminal do Eg. Sodalício mato-grossense:

“AÇÃO PENAL - ROUBO QUALIFICADO - AUSÊNCIA DE ANIMUS REM SIBI HABENDI - CONFIGURAÇÃO - CONDENAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - SENTENÇA REFORMADA - ABSOLVIÇÃO - DECISÃO UNÂNIME.
Diante da ausência de provas suficientes quanto ao dolo específico - elemento imprescindível para a configuração do crime de roubo -, a absolvição dos acusados é medida imperiosa
”.
(
TJ-MT
– Ap. 134201/2009, DES. JOSÉ JURANDIR DE LIMA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 02/03/2011, DJE 21/03/2011) – Destaquei.

“APELAÇÃO CRIMINAL –
Roubo simples tentado – Atipicidade da conduta configurada – Inexistência, na espécie, do dolo genérico de subtrair, tampouco se permitiu vislumbrar o elemento subjetivo específico
do tipo, qual seja, o animus necandi, ou
animus rem sibi habendi
- Absolvição que se impõe, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal – Recurso defensivo provido e apelo ministerial não provido”
(
TJ-SP
- APL: 00390774120158260050 SP 0039077-41.2015.8.26.0050, Relator: Ricardo Sale Júnior, Data de Julgamento: 11/05/2017, 15a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 16/05/2017) – Grifei.

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1- Se as provas jurisdicionalizadas revelam-se insuficientes para a condenação do acusado, a absolvição é medida imperativa, nos termos do artigo 386, inciso VII do CPP
.
2-
Inviável a condenação pelo delito de roubo, se a dinâmica dos fatos não demonstra, de forma cristalina, o animus rem sibi habendi, que consiste na vontade consciente e dirigida de apropriar-se da coisa alheia para si ou para outrem
. 3- Recurso conhecido e improvido.”
(
TJ-GO
- 1a CC, AC n. 506786-77.2007, Rel. Des. Paulo Teles, in DJGO de 16/08/2012) – Grifei.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
conheço
e
DOU PROVIMENTO

ao recurso de apelação criminal interposto por
VALDEMAR ALVES DE OLIVEIRA
, a fim de reformar a r. sentença condenatória proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara da Comarca de São José do Rio Claro/MT nos autos da ação penal n.o 761-61.2014.811.0033 – código 54971, e
ABSOLVER

o apelante do delito previsto no
art. 157,
caput
, c/c art. 14, inciso II, por duas vezes, na forma do art. 71, todos do Código Penal
, ante a inexistência de prova suficiente para a condenação, com fulcro no art. 155,
caput
, c/c art. 386, inciso VII, ambos do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020