Tribunal: TJMT
Processo: 1013529-28.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-20
Data de publicação: 2020-07-28

Ementa:
EMENTA:
TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DIREITO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS – SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LAPSO QUINQUENAL DECORRIDO – DECADÊNCIA RECONHECIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN – RECURSO PROVIDO.
Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado, e da constituição do crédito tributário (ICMS). Inteligência do artigo 173, I, do CTN.
Decorrido o prazo quinquenal, que não admite suspensão, ou interrupção, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento de sua decadência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013529-28.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Decadência, Fato Superveniente ao Término do Prazo para Impugnação]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ANITA LOIOLA - CPF: 971.858.501-00 (ADVOGADO), SEBASTIAO CAETANO DA SILVA LANCHONETE - ME - CNPJ: 73.773.848/0001-27 (AGRAVANTE), SEBASTIAO CAETANO DA SILVA - CPF: 122.804.881-91 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), JOACIR JOLANDO NEVES - CPF: 200.348.651-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – DIREITO À CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS – SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – LAPSO QUINQUENAL DECORRIDO – DECADÊNCIA RECONHECIDA – INTELIGÊNCIA DO ART. 173, I, DO CTN – RECURSO PROVIDO.

Ocorre a decadência em cinco anos, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento antecipado deveria ter sido realizado, e da constituição do crédito tributário (ICMS). Inteligência do artigo 173, I, do CTN.

Decorrido o prazo quinquenal, que não admite suspensão, ou interrupção, sem que se tenha efetuado a constituição definitiva do crédito, impõe-se o reconhecimento de sua decadência.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Sebastião Caetano da Silva Lanchonete – ME e Sebastião Caetano da Silva, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará de Serra que, nos autos da Execução Fiscal n. 6824-65.2016.8.11.0055, rejeitou a exceção de pré-executividade, que objetivava o reconhecimento da decadência da constituição do crédito tributário, objeto da CDA n. 20145682.

Os Recorrentes defendem, em síntese, que o crédito foi constituído de modo ilegítimo, porque atingido pela decadência.

Argumentam que os fatos geradores ocorreram em 2007, portanto, considerando o ano de 2008 como o início da contagem do prazo quinquenal, a Fazenda Pública teria até 01/01/2013 para constituí-lo; no entanto, somente foram notificados, por meio do aviso de cobrança, na data de 14/10/2013, logo, constituído o crédito tributário além do prazo decadencial de 05 (cinco) anos.

Requereram, liminarmente, o reconhecimento da decadência e, no mérito, o provimento do Recurso, com a ratificação da liminar e, consequentemente, a extinção da execução.

Ao decidir o pleito liminar, indeferi a medida de urgência pretendida (id. 15464973).

O Agravado, devidamente intimado, não apresentou as contrarrazões ao Recurso (id 22957986).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça não opinou no feito, por entender inexistir interesse público que legitimasse a sua intervenção (id. 23544691).

É o relatório
.

V O T O R E L A T O R

VOTO:

Conforme consignado no relatório, trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Sebastião Caetano da Silva Lanchonete – ME e Sebastião Caetano da Silva, contra a decisão proferida pelo Juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Tangará de Serra que, nos autos da Execução Fiscal n. 6824-65.2016.8.11.0055, rejeitou a exceção de pré-executividade, que objetivava o reconhecimento da decadência da constituição do crédito tributário, objeto da CDA n. 20145682.

Denota-se dos autos que o Estado de Mato Grosso, ora Agravado, propôs a Execução Fiscal contra Sebastião Caetano da Silva Lanchonete – ME e Sebastião Caetano da Silva, com o objetivo de receber o crédito tributário objeto da sobredita CDA.

Após o trâmite do executivo fiscal, os Executados, ora Agravantes, manejaram exceção de pré-executividade, visando o reconhecimento da decadência da constituição do crédito tributário, objeto da mencionada CDA.

O Juízo
a quo
rejeitou o pedido, nos seguintes termos:

(...) Pois bem, analisando os autos, vislumbro que não assiste a razão ao executado.

A “exceção de pré-executividade” é um meio de defesa de que se pode valer o executado, dentro do próprio processo de execução. Poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que poderia ser conhecida de ofício pelo juízo da execução.

Assim, verifica-se pertinente a verificação da alegada decadência da dívida ora executada.

A decadência, prevista no artigo 173 do CTN, representa a perda do direito da Fazenda Pública Federal, Estadual ou Municipal, constituir, através do lançamento, o crédito tributário, em razão do decurso do prazo de 5 anos, contado: a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; b) da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Acerca da contagem do prazo decadencial em se tratando de cobrança de ICMS, consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver o pagamento antecipado do tributo, deve ser aplicado o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional.

Portanto, somente há que se falar em decadência quando transcorrido prazo superior a cinco (5) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a constituição do crédito tributário.

O termo “exercício seguinte” pode ser entendido como “ano seguinte”, ou seja, se o fato gerador ocorreu em 01/2007, o termo inicial da contagem do prazo decadencial conforme a regra do art. 173, I, CTN, será em 01 de janeiro de 2008, ou seja, no primeiro dia do ano subsequente àquele em que ocorreu o fato gerador.

Os fatos geradores ocorreram em 01/2007. O fato gerador mais antigo ocorreu em 12/2007; sendo o termo a quo 01/01/2008 e o crédito constituído em 06/09/2012, a princípio fora do prazo quinquenal.

Todavia, é pacífico no âmbito do c. STJ que a interposição de recurso administrativo tem o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, obstando o início do prazo decadencial e prescricional, o qual passa a fluir somente após o respectivo julgamento e da intimação da decisão final do processo administrativo-fiscal, quando então, o lançamento é feito; contando-se daí o prazo decadencial e prescricional.

Note-se que a constituição do crédito tributário se deu com a notificação do executado do auto de infração em 14/10/2013 (fl. 23), constituindo-se, dessa forma e nessa data, os referidos créditos tributários.

Para se examinar se ocorreu ou não a decadência, necessário a anexação do processo administrativo, para se verificar da aplicação do art. 173 ou 150 do CTN. Sendo necessária dilação probatória, inadmissível a análise do caso em sede de Exceção de Pré-Executividade.

DIANTE DO EXPOSTO, REJEITO a exceção de pré-executividade bem como foi afastada a decadência.

Contra essa decisão, insurgem-se os Agravados, sobre o fundamento, em síntese, de que ocorreu a decadência, bem como, de que não há falar na suspensão desse prazo de caducidade.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se, então, em saber se houve, ou não, a decadência da constituição do crédito tributário, objeto da CDA n. 20145682.

O instituto da decadência é disciplinado pelos artigos 173, inciso I, e 150, §4
o
, ambos do CTN, e, por isso, nos casos como o presente, o prazo de 05 (cinco) anos inicia-se a partir do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

No entanto, o lançamento somente se considera efetivado quando o sujeito passivo é dele notificado, consoante estabelece o art. 145 do CTN.

Nesse contexto, se somente com a notificação ao sujeito passivo o lançamento considera-se efetuado, o prazo de decadência do direito de lançar, tanto o previsto no art. 150, § 4
o
, como aquele do art. 173, ambos do CTN, flui até a data dessa notificação, na medida que o início de um procedimento de fiscalização não configura, por si só, a feitura do lançamento e não representa, ainda, o exercício do direito de lançar, e, por isso mesmo, não tem qualquer repercussão no sentido de fazer cessar o curso do prazo de caducidade.

Essa é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende do que restou assentado no julgamento do REsp 738.205/PR, no qual, inclusive, foram feitas diversas remissões a outros julgados, análogos, de ambas as turmas de Direito Público do STJ.

Consignou-se, naquele julgado, que “a notificação do lançamento do crédito tributário constitui condição de eficácia do ato administrativo tributário, mercê de figurar como pressuposto de procedibilidade de sua exigibilidade.” (STJ – Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/10/2006, p. 249).

No mesmo diapasão, aliás, é o entendimento desta Corte Estadual,
verbis
:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART. 150, § 4o, CTN) OU DE OFÍCIO (ART. 173, I, CTN) - SÚMULA 555-STJ - IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA DO LANÇAMENTO - AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO CONTRIBUINTE QUANTO AO RESULTADO DA DECISÃO ADMINISTRATIVA – CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO CRÉDITO – DECADÊNCIA - CONSTATAÇÃO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - CONFIGURAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA, EM PARTE. 1- O prazo decadencial, se inexistente qualquer declaração e recolhimento pelo contribuinte, como na hipótese, deve ser contado a partir do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. 2- A constituição do crédito tributário se efetiva, somente, com a notificação do contribuinte, pela autoridade fiscal, acerca do seu lançamento. 3- A ausência da regular notificação do contribuinte importa a inocorrência da constituição válida do crédito tributário, induzindo, desse modo, ao reconhecimento da decadência, se ultrapassado o prazo quinquenal de regência. (N.U 0051516-65.2014.8.11.0041, Rel. Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 16/12/2019, publicado no DJE 22/01/2020).

Assim, notificado o contribuinte, acerca do lançamento realizado, no prazo de cinco anos, a partir do exercício financeiro seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, dá-se a constituição do crédito tributário, o que inaugura, agora, o prazo prescricional para a sua cobrança (art. 174 do CTN). Logo, só se pode falar em decadência, antes do lançamento. Depois dele, somente em prescrição.

No caso dos autos, percebe-se a
ocorrência da decadência
, porquanto o prazo decadencial teve início em 01/01/2008, na medida que o último fato gerador do imposto, na espécie, ocorreu em 12/2007; no entanto, o crédito foi constituído – porque
notificado
– somente em 14/10/2013, conforme consta da CDA descrita às fls. 03/04, do id. 14888999, ou seja,
mais
de 05 (cinco) anos após o início do prazo decadencial.

Importante consignar, por oportuno, que, embora o Juízo recorrido tenha decidido que “é pacífico no âmbito do c. STJ que a interposição de recurso administrativo tem o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, obstando o início do prazo decadencial e prescricional, o qual passa a fluir somente após o respectivo julgamento e da intimação da decisão final do processo administrativo-fiscal, quando então, o lançamento é feito”,
não há falar
em suspensão, ou interrupção, do prazo decadencial.

Como se sabe, o prazo decadencial, ante a exegese do artigo 207 do Código Civil, não admite suspensão ou interrupção, porque é um instituto que incide no próprio direito subjetivo do sujeito ativo. Nesse sentido é a orientação da abalizada doutrina de Kioshi Harada,
verbis
:

Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de determinado prazo. É um prazo de vida do direito.
Não comporta suspensão nem interrupção
. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício. Se existe um interesse público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito, passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas.
Dormientibus non sucurrit jus
, diz o ditado popular. Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta suspensão e interrupção. É renunciável e deve ser arguida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais. (...) (HARADA, Kioshi. “Direito financeiro e tributário”. 27
a
ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018, págs. 709/710, versão
ebook
, sem destaques no original).

O Superior Tribunal de Justiça, do mesmo modo, no julgamento do REsp 332.366/MG (DJ 08/04/2002), afiançou que “em direito tributário,
o prazo decadencial
, (...)
não se sujeita a suspensões ou interrupções
”. (sem destaques no original).

Com efeito,
constituído o crédito tributário
, pelo lançamento (art. 145, CTN), dentro do quinquídio legal, evidentemente,
cessa o instituto da decadência
, para iniciar-se o prazo da prescrição, este sim, passível de sofrer suspensão pela interposição de recurso administrativo, uma vez que, com este, suspende-se a exigibilidade do crédito tributário, conforme a redação do art. 151, III, do CTN.

Extrai-se, então, conforme acima explanado, que, no Direito Tributário, a distinção entre a decadência e a prescrição não oferece maiores dificuldades, porque existe o
lançamento
, que serve de marco divisor entre um e o outro instituto. Onde termina a primeira – decadência –, começa, imediatamente, a segunda – prescrição –, sem qualquer hiato.

Assim, a decisão recorrida, ao aplicar uma das situações de suspensão da exibilididade do crédito tributário, qual seja, a interposição de recurso administrativo, para considerar a ocorrência da suspensão do prazo decadencial, o fez de maneira equivocada, na medida que as hipóteses de suspensão encartadas no art. 151 do CTN, ou de interrupção, estampadas no art. 174, parágrafo único, do CTN, são direcionadas, exclusivamente, ao prazo prescricional, e não ao prazo decadencial.

Desse modo, constatada, no caso em exame, a ocorrência do lapso decadencial, sem que tenha sido, efetivamente, constituído o crédito tributário, o reconhecimento da extinção desse crédito e, consequentemente, da Execução Fiscal, é medida impositiva, cujo acolhimento, nesta seara recursal, é plenamente factível, ante a matéria em exame ser de ordem pública, bem como em decorrência do efeito translativo desse Recurso de Agravo de Instrumento.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. COISA JULGADA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EFEITO TRANSLATIVO.

APLICABILIDADE AOS RECURSOS ORDINÁRIOS. 1. Hipótese em que a parte agravante alega impossibilidade de análise, pela instância de origem, da questão relacionada à coisa julgada em face de supressão de instância. 2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que as instâncias ordinárias podem conhecer
ex officio
de matéria de ordem pública, em respeito ao efeito translativo dos recursos ordinários e ao princípio da economia processual, possibilitando, inclusive, a extinção do feito principal sem resolução do mérito. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1306712/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 26/08/2014, DJe 10/09/2014).

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por Sebastião Caetano da Silva Lanchonete – ME e Sebastião Caetano da Silva, para reconhecer a decadência do crédito tributário, objeto da CDA n. 20145682, bem como para extinguir a Execução Fiscal n. 6824-65.2016.8.11.0055.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/07/2020