Tribunal: TJMT
Processo: 0051340-23.2013.8.11.0041
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-30

Ementa:
DIREITO PUBLICO. RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS — RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO DECORRENTE DE ATO OMISSIVO — AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE NEGATIVA DE ATENDIMENTO — NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL — SENTENÇA MANTIDA — APELO NÃO PROVIDO.
Quando se tratar de alegação de negativa no atendimento hospitalar o ônus da prova incumbe à parte autora.
Diante da ausência de prova do fato constitutivo do direito do autor a improcedência do pleito indenizatório é medida que se impõe.
Portanto, ausentes os pressupostos ensejadores do dever de indenizar, afastam-se os alegados danos morais decorrentes da suposta negativa de prestação de saúde mediante o sistema home care.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ELIANE CRISTINA GOMES DO NASCIMENTO SILVA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES DO ESTADO - MATO GROSSO SAÚDE

Número do Protocolo: 64127/2017
Data de Julgamento: 16-09-2020

E M E N T A
DIREITO PUBLICO. RECURSO DE APELAÇÃO — AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS — RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO DECORRENTE DE ATO OMISSIVO — AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE NEGATIVA DE ATENDIMENTO — NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL — SENTENÇA MANTIDA — APELO NÃO PROVIDO.
Quando se tratar de alegação de negativa no atendimento hospitalar o ônus da prova incumbe à parte autora.
Diante da ausência de prova do fato constitutivo do direito do autor a improcedência do pleito indenizatório é medida que se impõe.
Portanto, ausentes os pressupostos ensejadores do dever de indenizar, afastam-se os alegados danos morais decorrentes da suposta negativa de prestação de saúde mediante o sistema home care.

APELANTE(S):
ELIANE CRISTINA GOMES DO NASCIMENTO SILVA
APELADO(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
INSTITUTO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES DO ESTADO - MATO GROSSO SAÚDE

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Eliane Cristina Gomes do Nascimento Silva, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer, com Pedido de Liminar em Tutela Antecipada n° 51340-23.2013.811.0041, Código n° 847880, movido em desfavor do Estado de Mato Grosso e Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores do Estado de Mato Grosso – MT Saúde, que julgou improcedentes os pedidos iniciais declarando extinto o processo com resolução de mérito.
Ademais condenou a Recorrente em custas processuais, e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do §2o, do art. 85, do CPC, suspendendo-se sua exigibilidade em virtude de gratuidade de justiça deferida à fl. 70. (fls. 233/235).
Inconformada a Apelante recorreu alegando que houve descumprimento da decisão judicial que determinou o fornecimento de Home Care ao paciente, seu esposo, Albertino Nascimento da Silva (falecido) tendo em vista que a decisão liminar foi proferida em 15/11/2013 e o início da disponibilização do serviço se dera somente em 22/05/2014.
Assevera que está descrito de forma pormenorizada nos autos o início da disponibilização de Home Care, e que o não atendimento da determinação judicial no período compreendido entre a regular intimação e o início do cumprimento da determinação judicial se trata de negativa de cumprimento ou de recalcitrância em cumprir a decisão judicial.
Argumenta que a decisão judicial objurgada não fizera a devida justiça, visto que dissociada da situação fática suportada até a morte pelo Sr. Albertino Nascimento da Silva, e as angustias suportadas por sua esposa, filhos, genros, noras, netos irmãos e sobrinhos.
Ao final destaca que houve a efetiva busca administrativa para que o Sr. Albertino Nascimento da Silva tivesse disponibilizado em seu favor o sistema de Home Care, conforme prescrição médica, que foi negada pelos Apelados.
Outrossim, que houve a busca da prestação jurisdicional de modo a suprir a ausência de decisão administrativa, bem como houve a concessão de medida judicial que não foi cumprida em tempo oportuno pelos Apelados.
Forte nesses argumentos, a Apelante pugnou que seja recebido o presente recurso para reformar-se totalmente a sentença de primeira instância, julgando procedente in totum os pedidos constantes na exordial. (fls. 238/252).
O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões, alegando que no que se refere à indenização por dano moral, deve-se promover uma análise meticulosa com o escopo de evitar que qualquer dissabor proveniente das relações humanas sirva de estímulo à indústria do dano moral, que mais faz desvirtuar o instituto e causar insegurança nas relações jurídicas, do que propriamente reparar o dano.
Avulta que o caso em apreço deve ser analisado sob o aspecto da responsabilidade subjetiva, em que cabe ao Autor provar os fatos constitutivos de seu direito, sobretudo a culpa, dolo e nexo causal. Não tendo demonstrado tais requisitos não há que se falar em dano moral.
Nesse sentido, requer que o presente Recurso de Apelação seja desprovido, mantendo-se assim a decisão de 1° Grau que indeferiu os pedidos constantes na inicial (fls. 254/264).
O Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores do Estado De Mato Grosso – MT Saúde não apresentou contrarrazões (Certidão fl. 280 - TJ).
A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou no sentido de inexistirem motivos legais que exijam a intervenção ministerial para prosseguimento do feito, declinando assim das atribuições, devolvendo os autos para o seu regular prosseguimento (fl. 272).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Eliane Cristina Gomes do Nascimento Silva, contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de Fazer, com Pedido de Liminar em Tutela Antecipada n° 51340-23.2013.811.0041, Código n° 847880, movido em desfavor do Estado de Mato Grosso e Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores do Estado De Mato Grosso – MT Saúde, que julgou improcedentes os pedidos iniciais declarando extinto o processo com resolução de mérito.
A Apelante pretende a reforma da sentença para que o Estado de Mato Grosso e Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores do Estado De Mato Grosso – MT Saúde seja condenado ao pagamento de indenização por danos morais decorrentes da demora no cumprimento de decisão judicial que concedeu o fornecimento do serviço de Home Care ao se esposo, Albertino Nascimento da Silva, (falecido).
A sentença julgou improcedente o pedido inicial nos seguintes termos:
(...)
Decido.

Primeiramente, defiro a habilitação da herdeira Eliane Cristina Gomes do Nascimento Silva para figurar no polo ativo da demanda em virtude do falecimento de seu pai, determinando a inclusão de seu nome da capa dos autos.

Antes de adentrar ao mérito, passo a analisar as preliminares levantadas pelos Requeridos.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUDAM
Alega o Requerido Estado de Mato Grosso a ilegitimidade passiva uma vez que o Município é o responsável pelos serviços de atendimento à saúde da população.

A preliminar não merece prosperar tendo em vista que a responsabilidade solidária em demandas que envolvam questões de saúde, razão pela qual rejeito a preliminar.
ILEGITIMIDADE ATIVA
O Requerido MT Saúde alega a ilegitimidade ativa do Requerente em propor a demanda, uma vez que não é o titular do plano de saúde.
O Requerente, mesmo na condição de dependente, é da mesma forma beneficiário e pagador do plano de saúde, estando apto a propor a demanda na condição de usuário. Dito isto, rejeito a preliminar.

Passo a análise do mérito.
Conforme mencionado no relatório, argumenta o Requerente não ter conseguido efetivar o tratamento médico prescrito, consistente no fornecimento de home care, em razão da negativa de autorização por parte do Requerido.
Pois bem. O Requerente demonstrou sua condição de beneficiário do plano de saúde, que estando em gozo de seus direitos solicitou, conforme a prescrição médica, o aparato de home care, que foi supostamente negado sem justificativa pelo Requerido MT Saúde.
Saliente-se que o Requerente veio a óbito em 01/06/2014, razão pela qual a presente ação só será analisada no que tange ao suposto dano moral, tendo em vista a natureza personalíssima da ação sendo, portanto indisponível no remanescente.

Apesar do dano moral possuir caráter personalíssimo, o Egrégio STJ esboçou entendimento no sentido de que o dano moral pode ser pleiteado pelos herdeiros, vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – LEGITIMIDADE DE HERDEIROS PROSSEGUIREM EM AÇÃO DE DANOS MORAIS – POSSIBILIDADE – AFERIÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO AO CASO CONCRETO – MONTANTE DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL – MATÉRIA OBJETO DE REMESSA NECESSÁRIA EXCLUSIVAMENTE – PRECLUSÃO LÓGICA.

1. Conforme defendem a doutrina e entendimento do STJ, os herdeiros têm legitimidade para dar continuidade à ação de danos morais iniciada pelo de cujus, não sendo óbice o fato de os direitos de personalidade serem direitos personalíssimos e, por isso, intransmissíveis.
2. O Tribunal de origem consignou que o estabelecimento não tinha adequadas condições de uso. Com isso, entender que não houve imprudência da agravante seria ultrapassar o óbice do enunciado da Súmula 7 do STJ, que impede a análise probatória dos autos, e não valoração das provas dos autos, como pretende a agravante.
3. A matéria objeto de análise pela remessa necessária, exclusivamente, não pode ser objeto de recurso especial, em razão da preclusão lógica. Precedentes.
Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.072.946 - SC (2008/0142109-1), Relator: MINISTRO HUMBERTO MARTINS, Data do Julgamento: 20/08/2009, Publicação: 08/09/2009, T2 – SEGUNDA TURMA, STJ)
Para que haja o dever de indenizar, é necessário a presença de três elementos: o fato lesivo voluntário, a ocorrência de um dano patrimonial ou moral e o nexo causal entre a conduta e o resultado.
Apesar da alegação de que o Requerido MT Saúde negou o atendimento home care, o Requerente não trouxe a negativa aos autos ou qualquer outro documento que comprovasse as tentativas infrutíferas de solucionar o problema administrativamente, se limitando a informar na inicial que obteve uma resposta verbal do Requerido de que só prestaria o atendimento home care por quinze dias, ainda assim não caracterizando uma negativa.
Nessa esteira, não há a comprovação do abalo ou dano sofrido pelo Requerente, não havendo a obrigação de indenizar.
Nesse sentido o entendimento do Egrégio TJMT:

APELAÇÃO — INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS — FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO — NEGATIVA DE ATENDIMENTO MÉDICO — PROVA — INEXISTÊNCIA.

Não provada a falha na prestação de serviços pelo Instituto de Assistência à Saúde dos Servidores do Estado de Mato Grosso, a condenação desta ao pagamento de danos morais é inadmissível.
Recurso provido. (Ap 103760/2014, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 22/02/2017)

AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO – AÇÃO COMINATÓRIA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO E EXAMES - PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO DESPROVIDO.
Ausentes os pressupostos ensejadores do dever de indenizar, afastam-se os alegados danos morais decorrentes da negativa de prestação de saúde. (AgR 67033/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 13/02/2017, Publicado no DJE 23/02/2017)
Com relação ao pedido de levantamento de valores de uma suposta conta corrente de titularidade do Requerente, fica prejudicado o pedido nesse ponto, uma vez que a presente demanda é alheia ao assunto, devendo ser realizada por meio de ação própria.
Diante de todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos.
Condeno a Requerente em custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do §2o, do art. 85, do CPC, contudo, fica suspensa sua exigibilidade em virtude de gratuidade de justiça deferida à fl. 70.
Transitada esta em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos com as devidas baixas.
P.R.I.C. (...) Grifos acrescidos.
Pois bem.
O artigo 37, § 6o, da CF preconiza que a responsabilização do ente estatal, ou das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, é objetiva.
Desse modo, o Poder Público ao gerar, lícita ou ilícita, lesão ao direito de outrem, responde objetivamente pela ocorrência destes danos, e só se isenta da responsabilidade se comprovar que o evento danoso ocorreu por culpa do lesado ou de terceiro, caso fortuito ou força maior.
In casu, a Responsabilidade Civil do ente público não encontra abrigo na teoria do risco administrativo, pois o gravame não deriva da atuação positiva de um de seus agentes (art. 37, § 6o, da Constituição Federal), mas sim da inatividade ou da ineficiência da própria Administração Pública.
A esse respeito, a responsabilidade civil por omissão, quando a causa de pedir da ação de reparação de danos assenta-se na faute du service publique, é subjetiva, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é medida sob a hipótese de o ente federativo deixar de agir na forma da lei e como ela determina.
Logo, ao caso, incide responsabilidade subjetiva, decorrente de ato omissivo do Poder Público, por falta ou falha do serviço, e, por isso, exige-se a verificação do dolo ou da culpa, em sentido estrito (negligência, imperícia e imprudência).
Destarte, a Administração Pública, somente pode ser responsabilizada por dano, se ficar comprovado que, por sua omissão ou atuação deficiente, concorreu categoricamente para o evento, deixando de realizar ato que lhe seria exigível por força da lei.
No entanto, o juízo a quo reconheceu ausentes os requisitos necessários para configurar o dever de indenizar, por não vislumbrar conduta ilegal dos Apelados, assim como não foi devidamente comprovada a negativa de atendimento perpetrada pelos Recorridos.
Assim ante a inexistência dos pressupostos ensejadores do dever de indenizar, afastam-se os alegados danos morais decorrentes da negativa de prestação de saúde mediante o sistema home care.
Nesse sentido é a jurisprudência:
RECURSO INOMINADO – RELAÇÃO DE CONSUMO – PLANO DE SAÚDE – ALEGAÇÃO DE NEGATIVA NO ATENDIMENTO HOSPITALAR – ÔNUS DA PROVA QUE INCUMBE À PARTE AUTORA – AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DO AUTOR - INTELIGÊNCIA DO ART. 373, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INDENIZATÓRIO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
(N.U 1009219-73.2019.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, Turma Recursal Única, Julgado em 20/08/2020, Publicado no DJE 22/08/2020).
AGRAVO REGIMENTAL EM APELAÇÃO – AÇÃO COMINATÓRIA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FORNECIMENTO DE TRATAMENTO – HOME CARE - PRIORIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RECURSO DESPROVIDO.
Ausentes os pressupostos ensejadores do dever de indenizar, afastam-se os alegados danos morais decorrentes da negativa de prestação de saúde mediante o sistema home care.
(N.U 0167925-19.2015.8.11.0000, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 28/03/2016, Publicado no DJE 04/04/2016).
DIREITO PUBLICO. RECUURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MORTE FAMILIAR SEM USUFRUIR DE INTERNAÇÃO “HOME CARE” DEFERIDA LIMINARMENTE NOS AUTOS DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO DECORRENTE DE ATO OMISSIVO. AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO MUNICIPIO E EVENTO MORTE. NÃO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO.
1.Todos os entes públicos que compõem a organização federativa têm responsabilidade solidária e, não há exaurimento desta obrigação. Ilegitimidade passiva afastada.
2.Incide ao caso responsabilidade subjetiva, decorrente de ato omissivo do Poder Público , por falta ou falha do serviço, e, por isso, exige-se a verificação do dolo ou da culpa, em sentido estrito (negligência, imperícia e imprudência).
3.In casu, não restou demonstrado o nexo de causalidade entre a conduta omissiva do Município de Tangará da Serra, de natureza culposa, e o evento morte do familiar .
4.Considerando que o “ home care ” foi indicado facultativamente, que não havia garantia que a internação domiciliar impediria integralmente infecção, que o paciente estava acobertado pela internação em leito de UTI, e que não consta nos autos sentença transitada em julgado dos autos da obrigação de fazer, não se verifica conduta ilícita do Município capaz de ensejar reparação por dano moral .
(N.U 0011437-07.2011.8.11.0055, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 11/12/2019, Publicado no DJE 16/12/2019).
Portanto, verifica-se que não há conduta ilícita por parte dos Apelados que justifique o reconhecimento do pleito indenizatório.
Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso de apelação, e nos termos do artigo 85, § 11°, e majoro o ônus de sucumbência para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, permanecendo, suspenso, por ser a Apelante beneficiária da justiça gratuita.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (Relator), DR. EDSON DIAS REIS (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, DESPROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 16 de setembro de 2020.

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DOUTOR MARCIO APARECIDO GUEDES - RELATOR