Tribunal: TJMT
Processo: 0002021-48.2011.8.11.0044
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-09-16
Data de publicação: 2020-09-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR – DISCUSSÃO SOBRE TRIBUTO RECOLHIDO A MENOR (ITBI) – TRANSAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ENTRE PARTICULARES – ARGUIÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO – POSTERIOR RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA - AUSÊNCIA DE ATO LESIVO - MODALIDADE PROCESSUAL QUE NÃO ABRANGE A PRETENSÃO DOS AUTORES - FLAGRANTE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A pretensão de impor ao particular o recolhimento de suposta diferença de ITBI recolhido a menor configura discussão sobre imposto, logo, pretensão que extrapola o escopo da ação popular, tendo em vista que não guardam relação de adequação com a hipótese de cabimento desta modalidade processual de natureza desconstitutiva, qual seja a pretensão de anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, a rigor do disposto no art. 5o, LXXIII, da CF/88 e na Lei n. 4.717/65.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
HOMERO AMÍLCAR NEDEL E OUTRO(s)
VILSON PIRES E OUTRO(s)
AGROPECUÁRIA LEOPOLDINO LTDA
APELADO(S):
AGROPECUÁRIA LEOPOLDINO LTDA
HOMERO AMÍLCAR NEDEL E OUTRO(s)
MUNICÍPIO DE PARANATINGA
VILSON PIRES E OUTRO(s)

Número do Protocolo: 32737/2017
Data de Julgamento: 16-09-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO POPULAR – DISCUSSÃO SOBRE TRIBUTO RECOLHIDO A MENOR (ITBI) – TRANSAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL ENTRE PARTICULARES – ARGUIÇÃO DE LESÃO AO ERÁRIO – POSTERIOR RECOLHIMENTO DA DIFERENÇA - AUSÊNCIA DE ATO LESIVO - MODALIDADE PROCESSUAL QUE NÃO ABRANGE A PRETENSÃO DOS AUTORES - FLAGRANTE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

A pretensão de impor ao particular o recolhimento de suposta diferença de ITBI recolhido a menor configura discussão sobre imposto, logo, pretensão que extrapola o escopo da ação popular, tendo em vista que não guardam relação de adequação com a hipótese de cabimento desta modalidade processual de natureza desconstitutiva, qual seja a pretensão de anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, a rigor do disposto no art. 5o, LXXIII, da CF/88 e na Lei n. 4.717/65.

APELANTE(S):
HOMERO AMÍLCAR NEDEL E OUTRO(s)
VILSON PIRES E OUTRO(s)
AGROPECUÁRIA LEOPOLDINO LTDA
APELADO(S):
AGROPECUÁRIA LEOPOLDINO LTDA
HOMERO AMÍLCAR NEDEL E OUTRO(s)
MUNICÍPIO DE PARANATINGA
VILSON PIRES E OUTRO(s)

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Tratam-se de Recursos de Apelação Cível interpostos em face da sentença prolatada pelo juízo da 2a Vara da comarca de Paranatinga, nos autos da Ação Popular proposta por Homero Amílcar Nedel e Josimar Loula Filho em desfavor do Vilson Pires e outros, tendo o juízo monocrático julgado parcialmente procedente os pedidos formulados pelos autores, declarando nulo o ato administrativo F.I.T.I (Formulário de Informações de Transmissão Imobiliária) sob n. 149/2011, bem como condenou os réus Vilson Pires, Edson Paulo e Agropecuária Leopoldino LTDA., ao pagamento de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil), cada qual, aos cofres municipais, acrescidos das devidas correções. Condenou, ainda, os réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Homero Amílcar Nedel e Josimar Loula Filho, em suas razões recursais, alegam que os recorridos devem ser responsabilizados não só pela cobrança irregular do ITBI, mas também por não ter sido aplicado e cobrado multa prevista no art. 247, inciso I, da Lei Municipal n. 98/2004, que não se confunde com aquela prevista na Lei da Ação Popular, sendo que a escritura foi lavrada em 29.09.2011 e o imposto recolhido apenas em 14.10.2011.
Sustentam que deve ser estabelecida a obrigação de pagar 50% do valor do ITBI (R$ 330.000,00), corrigidos monetariamente, em decorrência da não aplicação da referida multa, prevista no art. 247, do Código Tributário Municipal (CTM).
Afirmam que a verba honorária arbitrada, distante do percentual do valor da causa, ou mesmo da condenação, se apresenta como verdadeiro desestímulo, já que promoveram pesquisas e agiram com zelo nesta demanda, que se prolongou por anos, de modo que deveria a verba honorária ser fixada em 20% sobre o valor da causa ou da condenação.
Com base nesses fundamentos, pedem o provimento do apelo, para reformar a sentença, para que seja arbitrada a multa prevista no art. 247, do Código Tributário Municipal, bem como para retificar a verba honorária, fixando-a em 20% do valor da causa ou da condenação.
Vilson Pires e Edson Paulo dos Santos, em suas razões recursais aduzem que o ITBI do exercício de 2011 foi pautado pelo Decreto n. 02/97, onde o valor do hectare era de R$ 90,00 a R$ 450,00, sendo que o Secretário de Finanças (Edson Paulo) pautou-se em quantum superior ao determinado no decreto, fazendo a apuração fiscal na forma do art. 242 da LC 098/2004, em que o valor se mostra 3x (três vezes) superior ao valor de pauta.
Sustentam que foi cobrada a diferença via notificação da municipalidade do valor do imposto devido, tendo sido pago integralmente, e que não decorreu o pagamento por conta desta demanda judicial.
Asseveram que, por força do efeito translativo do recurso, haja vista a omissão da sentença de que a complementação do valor do imposto se deu por ato da Administração Pública, há que ser reconhecida por essa Corte.
Afirmam que a multa aplicada pelo Conselheiro do TCE Waldir Teis é meramente de natureza administrativa, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento a menor do ITBI é do CRI de Paranatinga e não dos requeridos ora recorrentes e o parecer do Ministério Público e do TCE demonstram que não houve lesão ao erário público.
Alegam que, em se tratando de Ação Popular, é imprescindível que o autor demonstre a lesividade ao patrimônio público, que abrange todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a administração.
Argumentam, ainda, que ocorreu a perda superveniente do objeto, já que foi pago a diferença do ITBI, não havendo se falar na existência de dano e sua ausência não cabe condenação em perdas e danos, como previsto no art. 11, da Lei n. 4.717/65 e, em respeito a eventualidade, seja arbitrado em R$ 1.000,00 (hum mil reais).
Afirmam que a verba honorária arbitrada, distante do percentual do valor da causa, ou mesmo da condenação, se apresenta como verdadeiro desestímulo, já que promoveram pesquisas e agiram com zelo nesta demanda, que se prolongou por anos, de modo que deveria a verba honorária ser fixada em 20% sobre o valor da causa ou da condenação.
Com base nesses fundamentos, pedem o provimento do apelo, para a reforma da sentença, ante a inexistência de lesividade ao patrimônio público, já que ocorreu o pagamento da diferença do ITBI, exaurindo-se a pretensão, com a perda do objeto da ação; alternativamente, caso não seja o entendimento pelo apelo, seja dado parcial provimento, para reduzir as perdas e danos e a redução dos valores de sucumbência, para o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), cada.
Agropecuária Leopoldino LTDA aduz suas razões recursais, preliminarmente, a inépcia da inicial, já que os autores narraram os fatos desassociados da realidade fática, onde as provas trazidas não cumprem a devida função de comprovar as alegações de ‘sonegação tributária’, não comprovando que os procedimentos e o recolhimento do ITBI foram realizados de maneira errônea.
Sustenta ausência dos requisitos necessários à propositura da Ação Popular, vez que não ocorreu efetiva ilegalidade e lesividade em razão do ato atacado.
Assevera que não há qualquer ilegalidade no procedimento fiscal para recolhimento do ITBI, uma vez que a Administração exigiu o tributo com base no Decreto n. 02/97e art. 242, do CTM – LC n. 098/2004, mediante a devida avaliação fiscal para fins de determinação do valor venal do bem imóvel e, consequentemente, a base de cálculo par apuração do ITBI devido.
Alega que a aplicação da Lei n. 798/2011 viola o princípio da anterioridade, ao argumento que “ainda que o lançamento (16.12.2011) tenha se dado na vigência da Lei 798/2011, é certo que o fato gerador do tributo dista de 14.09.2010, data da lavratura da escritura pública de venda/compra do imóvel”.
Destaca que é necessário que se constitua o crédito tributário relativo ao valor remanescente, sendo defesa a constituição do crédito pelo juízo, em atenção à competência privativa conferida a autoridade administrativa, bem como o levantamento de valores pela municipalidade sem prévia notícia nos autos sobre o lançamento do crédito dentro do prazo decadencial.
Ressalta que fizeram o recolhimento da diferença do tributo, não obstante não houvesse determinação judicial, não havendo que se falar em nova paga, como mencionado na sentença, sob pena de incorrer em bis in idem.
Com base nesses fundamentos, pedem o provimento do apelo, permitindo-se toda e qualquer movimentação/registro relacionado ao imóvel de matricula n. 8.406, do 1o CRI de Paranatinga, bem como seja declarada a suficiência dos valores recolhidos a título de ITBI, nos termos do art. 242 do CTM, com a consequente determinação do levantamento dos valores depositados.
Em contrarrazões (fls. 698/706), pugna-se pelo desprovimento do recurso.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento dos apelos e retificação do ato sentencial, diante da evidente inadequação da via eleita, já que impertinente a cobrança de tributo em se de ação popular, onde o pedido e causa de pedir não pode ser alcançado por esta via processual (Fls. 713/714).
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLÁVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.
V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
A lide versa sobre o ajuizamento de uma ação popular com a finalidade de reverter ato emanado pelo Poder Público Municipal, consistente na utilização do valor venal de imóveis, para fins de cobrança e recolhimento de ITBI, cujo montante seria diverso do que fora ajustado mediante contrato de compra e venda de propriedade rural.
Para contextualizar a pretensão dos autores, uma breve retrospectiva dos fatos se impõe.
Pois bem.
Ação Popular proposta por Homero Amílcar Nedel e Josimar Loula Filho em face de Vilson Pires – Prefeito Municipal de Paranatinga/MT, Edson Paulo – Secretário Municipal de Finanças, Agropecuária Leopoldino Ltda – representada por Ayrton Salvador Leopoldino Neto, almejando a declaração de nulidade do recolhimento do I.T.B.I. realizado pela adquirente e terceira ré Agropecuário Leopoldino Ltda através do “formulário de informações e transmissão imobiliária” no 149/2011.
O argumento dos autores é que a ré Agropecuária Leopoldino Ltda. por seu representante Ayrton Salvador Leopoldino Neto adquiriu um imóvel no município de Paranatinga com área total de 13.417,2442 (treze mil quatrocentos e dezessete) has, da Agropecuária Beck S.A Indústria, Comércio, Importação e Exportação, denominada “Fazenda Santa Maria”, tendo pago pela transação a quantia de R$ 33.000,000,00 (trinta e três milhões de reais), conforme Escritura Pública de Compra e Venda.
Narraram que para apuração do ITBI (Imposto de Transmissão Onerosa de Bens Imóveis) com a alíquota de 2%, os dois primeiros réus – Vilson Pires e Edson Paulo dos Santos – emitiram o Formulário de Informações de Transmissão Imobiliária – F.I.T.I. 149/2011 considerando como valor venal do imóvel quantia abaixa daquela declarada no instrumento de compra e venda, qual seja, R$ 15.000,000,00 (quinze milhões de reais), gerando, portanto, o tributo no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), contrariando o que diz o Código Tributário Municipal, Lei no 98/2004, que determina a incidência da alíquota de 2% do IBTI sobre o valor venal do imóvel (aquela declarada no instrumento de compra e venda do bem) o que resultaria no ITBI de R$ 660.000,00 (seiscentos e sessenta mil reais). Desta forma, arguiram que houve uma diferença na arrecadação do tributo municipal no valor de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais).
Por isto, pediram a declaração da nulidade do recolhimento do ITBI através do F.I.T.I de no 149/2011, bem como, a condenação dos réus ao pagamento solidário da diferença do imposto devido, e, ainda, no pagamento da mesma quantia a título de prejuízos causados ao Erário Municipal, isso tudo acrescido de juros e correção monetária e aplicação de multa no percentual de 100%, na forma do §1o, do art. 14 da Lei no 4.717/65.
Verifica-se, pois, que a pretensão dos autores, foi, diante de uma transação de compra e venda de imóvel entre particulares, questionar não a alíquota, mas a base de cálculo do ITBI, que, segundo alegam, teria sido menor que o devido. Ou seja, discutem o tributo, ou, mais precisamente, a diferença do seu recolhimento.
Com efeito, conforme bem ponderado pela douta Procuradora de Justiça, neste caso, a matéria tributária não alcança o leque de direitos protegidos pela ação popular e/ou microssistema de tutelas coletivas.
Outrossim, como é sabido, o requisito objetivo da ação popular refere-se à natureza do ato ou da omissão do poder público a ser impugnado, que deve ser, obrigatoriamente, lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade. Conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal, a ação popular é destinada “a preservar, em função de seu amplo espectro de atuação jurídico-processual, a intangibilidade do patrimônio público e a integridade da moralidade administrativa”
No caso, a hipótese descreve uma situação isolada de recolhimento de ITBI, que teria sido calculado com base no valor venal do imóvel utilizado pela Prefeitura Municipal de Paranatinga. Logo, este fato, por si só, não constitui ilegalidade ou ilicitude a ser questionada por meio da ação popular.
Não bastasse, como também ressaltado pela Procuradora de Justiça, o cidadão não detém legitimidade para pleitear tributo por meio deste instrumento processual, até porque cabe à Procuradoria do Município de Paranatinga atuar nos feitos contenciosos que debatem sobre arrecadação de tributos.
Sobreleva ressaltar, também, que a relação de Direito Tributário está adstrita ao contribuinte e ao fisco, não abrindo, portanto, legitimidade para terceira pessoa, mesmo sob o argumento de ilegalidade, “cobrar” impostos, supostamente devidos aos cofres públicos.
Outrossim, conforme consta dos autos, as partes envolvidas na relação tributária recolheram a diferença do imposto, independentemente de ordem judicial, o que vem corroborar a inexistência de prejuízo ao Erário, assentando a inadequação do manejo da ação popular. Nesse sentido, é a jurisprudência, senão, vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATAÇÃO DIRETA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE COMPROVEM A REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO REALIZADO COM O MUNICÍPIO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 25 DA LEI 8.666/93. SUPOSTA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. VERIFICAÇÃO DE INTERESSES INDIVIDUAIS PRÓPRIOS NO CASO EM TELA. NÃO CABIMENTO DE AÇÃO POPULAR NA HIPÓTESE. MEIO CONSTITUCIONAL VOLTADO PARA A DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. UNANIMIDADE.

(TJ-AL - AI: 08051498320188020000 AL 0805149-83.2018.8.02.0000, Relator: Des. Alcides Gusmão da Silva, Data de Julgamento: 28/03/2019, 3a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/04/2019) (destaquei)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO POPULAR – DEMANDA QUE BUSCA OBSTAR A COBRANÇA DO IPTU ANTE A ILEGALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL NO 15/2017 – SENTENÇA QUE EXTINGUIU O FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO ANTE A INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO OU OFENSA À MORALIDADE ADMINISTRATIVA – ATO QUE NÃO SE ENQUADRA NA HIPÓTESE DE CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR PREVISTA NO INCISO LXXIII, DO ART. 5o, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, OU DO ART. 1o, DA LEI NO 4.717/65 – PARTE QUE BUSCA RESGUARDAR INTERESSES PARTICULARES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR - APL: 00002903620188160075 PR 0000290-36.2018.8.16.0075 (Acórdão), Relator: Juíza Angela Maria Machado Costa, Data de Julgamento: 02/08/2018, 2a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/08/2018) (destaquei)

AÇÃO POPULAR. PRETENSÃO COMINATÓRIA EM FACE DO ESTADO DE SANTA CATARINA, OBJETIVANDO A SUA CONDENAÇÃO À IMEDIATA AQUISIÇÃO, COM DISPENSA DE LICITAÇÃO, DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL AO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DOS EPIS ATUALMENTE DISPONIBILIZADOS NO ÂMBITO DA PANDEMIA DO NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19). INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE ATO LESIVO. MODALIDADE PROCESSUAL QUE NÃO ABRANGE PRETENSÕES AMPLAS VISANDO À IMPLEMENTAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE FAZER OU NÃO FAZER. EXEGESE DO ART. 5o, LXXIII, DA CF/88 E DOS ARTS 1o A 3o DA LEI 4.717/65. FLAGRANTE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO LIMINAR DO FEITO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A dedução de pedidos de caráter eminentemente cominatório ou mandamental extrapola o escopo da ação popular, tendo em vista que não guardam relação de adequação com a hipótese de cabimento desta modalidade processual de natureza desconstitutiva, qual seja a pretensão de anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, a rigor do disposto no art. 5o, LXXIII, da CF/88 e na Lei n. 4.717/65. (TJ-SC - APL: 50268421920208240023 TJSC 5026842-19.2020.8.24.0023, Relator: RONEI DANIELLI, Data de Julgamento: 11/08/2020, 3a Câmara de Direito Público) (destaquei)

REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO POPULAR - MUNICÍPIO DE GOVERNADOR VALADARES - PRETENSAO À SUSTAÇÃO DA TRAMITAÇÃO DE PROJETO DE LEI EM VOTAÇÃO NA CÂMARA MUNICIPAL DE VEREADORES - SUPOSTA ILEGALIDADE E OFENSA A PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ALEGAÇÃO DE ATO ILEGAL E LESIVO AO PATRIMÔNIO - AUSENCIA DE ATO CONCRETO - INSURGÊNCIA QUANTO A PRETENSAS LANÇADAS EM PROJETO DE LEI - INEXISTENCIA DE VALIDADE E EFICÁCIA - IMPOSSIBILIDADE DE AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE E LESIVIDADE - VIA ELEITA INADEQUAÇÃO - INDEFERIMENTO DA INICIAL - MEDIDA QUE SE IMPOE - SENTENÇA CONFIRMADA.
- A ação constitucional intitulada Ação Popular possui como objeto ato ilegal e lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, ou seja, aquele que se apresente em dissonância aos princípios que regem a Administração Pública ou viole as normas específicas que disciplinem a sua prática, ocasionando, ainda, prejuízo ao erário ou ofensa a bens e valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade - Destarte, impõe-se ao cabimento da Ação Popular, a ocorrência de ilegalidade e lesividade emanada do ato administrativo combatido, evidenciando-se, pois, a necessidade da existência do próprio ato, bem como que desse insurjam-se efeitos reais, no mundo fático, sendo incabível, porquanto, a sua oposição contra proposições em abstrato - Evidenciado que a pretensão ora delineada, consubstanciada na sustação da tramitação do Projeto de Lei Complementar no 025/2017, já votado em primeiro turno e com a segunda votação designada em pauta da Câmara Municipal de Governador Valadares, mostra-se incabível através da via eleita, insurgindo-se o indeferimento da inicial, com a consequente extinção do processo, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, como solução jurídica adequada, a manutenção da sentença primeva, em sede de Remessa Necessária é medida que se impõe. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000180461642001 MG, Relator: Adriano de Mesquita Carneiro, Data de Julgamento: 10/07/0018, Data de Publicação: 13/07/2018) (destaquei)

Evidente, portanto, a inadequação da via eleita pelos autores para pleitear possível “complementação” do imposto recolhido a menor aos cofres do Município de Paranatinga, de forma que dou provimento ao recurso da Agropecuário Leopoldino Ltda. (que alegou a ausência de pressuposto para a propositura da ação) e em harmonia com o parecer ministerial, reconheço o não cabimento da ação popular para o fim proposto.
É como voto..

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 16 de setembro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR