Tribunal: TJMT
Processo: 0006902-80.2014.8.11.0006
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-02
Data de publicação: 2020-06-04

Ementa:
PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006902-80.2014.8.11.0006
APELANTE: WEBERSON DE MORAIS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PRATICADO MEDIANTE ESCALADA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4o, II, DO CÓDIGO PENAL – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO OU DE AUTO DE CONSTATAÇÃO ELABORADO PELA AUTORIDADE POLICIAL – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE PERMITIAM A ELABORAÇÃO DA PERÍCIA – REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA EQUIVOCADAMENTE [PERSONALIDADE DO AGENTE] – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PLEITO DE EXTIRPAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ANTE A FALTA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – IMPERTINÊNCIA – DISPENSABILIDADE DO DOCUMENTO [ENUNCIADO N. 18 DO TJMT] – REDUÇÃO DO AUMENTO REFERENTE À AGRAVANTE CONTIDA NO ART. 61, I, DO CP – CABIMENTO – QUANTUM DA PENA INTERMEDIÁRIA REAJUSTADO – FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA REINCIDÊNCIA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RÉU MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO [ENUNCIADO CRIMINAL N. 41 DO TJMT] – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A qualificadora prevista no artigo 155, §4o, II, do Código Penal [escalada], por deixar vestígios, carece de prova pericial para sua incidência, que só pode ser dispensada em situações excepcionais, não evidenciadas no caso concreto. Precedentes do STJ.
A personalidade do acusado não pode ser reputada desfavorável quando fundamentada de forma genérica, máxime porque os argumentos não foram balizados em elementos concretos, tais como laudo psicológico ou psiquiátrico.
Afastada a negativação atribuída a determinada circunstância judicial, entende-se legítima a reanálise da dosimetria imposta na reprimenda para correção do equívoco cometido.
“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência, desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal” (Enunciado 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).
Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena, na segunda fase da dosimetria, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o quantum da reprimenda.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0006902-80.2014.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[SAMUEL DOS SANTOS - CPF: 692.250.101-25 (VÍTIMA), WEBERSON DE MORAIS - CPF: 021.654.541-23 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006902-80.2014.8.11.0006

APELANTE: WEBERSON DE MORAIS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PRATICADO MEDIANTE ESCALADA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4o, II, DO CÓDIGO PENAL – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO OU DE AUTO DE CONSTATAÇÃO ELABORADO PELA AUTORIDADE POLICIAL – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE PERMITIAM A ELABORAÇÃO DA PERÍCIA –

REANÁLISE DA DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA EQUIVOCADAMENTE [PERSONALIDADE DO AGENTE] – PENA-BASE REDIMENSIONADA – PLEITO DE EXTIRPAÇÃO DA REINCIDÊNCIA ANTE A FALTA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA – IMPERTINÊNCIA – DISPENSABILIDADE DO DOCUMENTO [ENUNCIADO N. 18 DO TJMT] – REDUÇÃO DO AUMENTO REFERENTE À AGRAVANTE CONTIDA NO ART. 61, I, DO CP
–
CABIMENTO –
QUANTUM
DA PENA INTERMEDIÁRIA REAJUSTADO – FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – COMPENSAÇÃO PARCIAL ENTRE A ATENUANTE DA REINCIDÊNCIA E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – RÉU MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO [ENUNCIADO CRIMINAL N. 41 DO TJMT] – ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA – PREQUESTIONAMENTO – MERA INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS – INSUFICIÊNCIA – NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS –
RECURSO PROVIDO EM PARTE
, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A qualificadora prevista no artigo 155, §4o, II, do Código Penal [escalada], por deixar vestígios, carece de prova pericial para sua incidência, que só pode ser dispensada em situações excepcionais, não evidenciadas no caso concreto. Precedentes do STJ.

A personalidade do acusado não pode ser reputada desfavorável quando fundamentada de forma genérica, máxime porque os argumentos não foram balizados em elementos concretos, tais como laudo psicológico ou psiquiátrico.

Afastada a negativação atribuída a determinada circunstância judicial, entende-se legítima a reanálise da dosimetria imposta na reprimenda para correção do equívoco cometido.

“
A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência, desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal
” (Enunciado 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT).

Constatada a desproporcionalidade no aumento da pena, na segunda fase da dosimetria, deve-se reduzi-la a fim de guardar harmonia com as peculiaridades do caso concreto, readequando-se o
quantum
da reprimenda.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006902-80.2014.8.11.0006

APELANTE:
WEBERSON DE MORAIS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
WEBERSON DE MORAIS
, contra sentença que o condenou à pena de 3 (três) anos e
1
(
um
)
mês
de reclusão, em regime semiaberto – pelo fato de ser reincidente –, e pagamento de
26
(
vinte e seis
) dias-multa, em razão do cometimento do crime de furto qualificado mediante escalada [artigo 155, §4o, II, do Código Penal].

Em suas razões, pleiteia a exclusão da qualificadora
do crime de furto qualificado
, porquanto não
foi realizado o laudo pericial técnico atestando que adentrou no imóvel da vítima por meio de escalada
. Subsidiariamente,
busca
a
readequação
d
a
pena-base, porque, segundo afirma,
a vetorial atinente à “personalidade” foi valorada de forma inidônea e desproporcional, além do
afastamento da agravante contida no artigo 61, I, do Código Penal, uma vez que a folha de antecedentes criminais não constitui documento idôneo para comprovar a reincidência. Alternativamente, caso seja mantida a agravante da reincidência,
pede:
1)
o reajuste do
quantum
elegido pelo magistrado
sentenciante
, tendo em v
ista que o aumento não segue os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade;
2)
a redução da reprimenda para patamar inferior ao mínimo legal, uma vez que a confissão espontânea não foi suficientemente valorada na segunda fase da dosimetria da pena;
3)
a fixação do regime aberto para início do cumprimento da pena e a substituição da reprimenda corpórea por restritiva de direitos.

Ao final, pretende o prequestionamento, para fins de eventual recurso especial, “
de cada um dos dispositivos legais, constitucionais ou convencionais invocados na sustentação das teses rechaçadas
” [doc. digital n.
37498993
].

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pela manutenção integral da sentença objurgada [doc. digital n.
37498995
].

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
provimento parcial
do recurso, apenas
para afastar a negativação da circunstância judicial atinente à “personalidade” do agente, redimensionando o
quantum
da pena definitiva

[doc. digital n.
39073964
].

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0006902-80.2014.8.11.0006

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra o apelante a prática do crime de furto qualificado mediante escalada, cometido em desfavor da vítima, SAMUEL DOS SANTOS.

A denúncia foi assim colocada:

“
Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 24 de janeiro de 2014, por volta das 17h 20min, na residência localizada na Rua São Paulo, Bairro Cavalhada II, nesta cidade e Comarca de Cáceres-MT, o acusado WEBERSON DE MORAIS, mediante escalada, subtraiu, para si ou para outrem, coisa alheia móvel, consistente em um aparelho de som, marca Panasonic, 600 Watts, e um relógio de pulso, pertencente à vítima Samuel dos Santos.

Segundo o apurado, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, o acusado escalou o muro da residência da vítima, subtraiu os bens supramencionados e evadiu-se do local.

Na Delegacia, o acusado confessou a prática delitiva [...]”
(doc. digital n. 37498963).

O deslinde da controvérsia recursal prescinde de digressões acerca da materialidade e da autoria delitiva, notadamente porque a insurgência defensiva está centrada na extirpação da qualificadora prevista no artigo 155, §4o, II, do Código Penal e na reanálise da dosimetria da pena.

Quanto ao pedido de afastamento da qualificadora acolhida na sentença, assiste razão ao apelante, porquanto não foi feita a perícia no local do crime e, tampouco apresentada qualquer justificativa acerca da sua não realização.

No caso
sub judice
a autoridade policial não confeccionou o laudo pericial e nem o auto de constatação, de modo que a qualificadora foi reconhecida apenas com base nas provas orais produzidas na instrução processual [confissão extrajudicial do acusado e declarações judiciais da vítima].

E nem se argumente quanto à impossibilidade de realização da perícia, porquanto a vítima se dirigiu à Delegacia de Polícia, no mesmo dia, narrou o fato e solicitou a lavratura da ocorrência, porém, os elementos probatórios não foram colhidos na cena do crime (doc. digital n. 37498964).

O entendimento consolidado no âmbito das Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o reconhecimento de tal qualificadora carece de prova pericial, que só pode ser dispensada em situações excepcionais e não pode ser suprida pela confissão ou prova testemunhal,
verbis
:

“HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. COMPROVAÇÃO POR CONFISSÃO E PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. EXAME PERICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. ORDEM CONCEDIDA. 1. Consoante orientação jurisprudencial desta Corte, o reconhecimento da qualificadora da escalada, prevista no art. 155, § 4°, II, do Código Penal, exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Não tendo sido mencionada nenhuma das situações que dispensam a confecção do laudo pericial, a qualificadora da escalada deve ser afastada. 3. Habeas Corpus concedido para afastar a qualificadora disposta no inciso II do § 4o do art. 155 do Código Penal”
(HC 557.197/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 27/02/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. QUALIFICADORA DA ESCALADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA NÃO REALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos casos em que a infração deixa vestígios, por imperativo legal (art. 158 do Código de Processo Penal - CPP), é necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto. Assim, no que tange à imprescindibilidade da prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado por escalada, vale lembrar que a jurisprudência tem-se orientado pela possibilidade de substituição do laudo pericial, desde que devidamente justificado, por outros meios de prova quando o delito não deixa vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no AREsp 1480794/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 21/10/2019)

Portanto, não havendo respaldo para o reconhecimento da qualificadora, é de rigor a sua extirpação.

No tocante à dosimetria da pena, o pedido merece parcial provimento.

A defesa alega que a circunstância judicial atinente à “personalidade” do agente foi valorada de forma inidônea e desproporcional.

A fim de melhor visualização da questão recorrida, reproduzo o trecho da sentença que trata da matéria:

“[...]

Atento as diretrizes do artigo 59, do Código Penal, onde verifico que a
culpabilidade
é moderada; em relação aos
antecedentes
, verifico do documento de fls. 66/75, que o réu possui contra si um executivo de pena que tramita junto à 1
a
Vara Criminal desta Comarca, com o número 10748-71.2015.811.0006, como também um executivo de número 5519-01.2013.811.0006 que tramita junto à 3
a
Vara Criminal, sendo que ambas são aptas a gerar efeito de reincidência, o que será analisado oportunamente; nada existe sobre a conduta social;
o acusado possui tendência em sua personalidade de se voltar à prática delitiva
;
motivos
do crime não descobertos nos autos;
consequências
do crime foram moderadas;
comportamento da vítima
não facilitou nem incentivou a ação do acusado; situação econômica do acusado não era boa.

Fixo assim a pena-base do acusado em
2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa
[...].

Da segunda fase de dosimetria da pena.

Na segunda fase de aplicação da pena, denoto que o réu possui uma atenuante em seu favor, a
confissão espontânea
, contudo também possui a agravante da
reincidência
.

Entretanto,
deixo de efetuar a compensação entre ambas, já que se trata de réu multireincidente
, além do fato de que um dos crimes pelo qual já foi condenado, trata-se de crime contra o patrimônio também, o que
resulta no reconhecimento da reincidência específica
em crimes desta estirpe (fls. 65), situações que permitem a
agravação da pena em 07 (sete) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, nesta segunda fase de dosimetria das penas.

Da terceira fase de dosimetria da pena.

Na aplicação da pena,
não incide causa de diminuição ou aumento de pena
, permanecendo a pena do acusado em
03 (três) anos e 01 (um) mês de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa
, arbitrados estes em um trigésimo do salário mínimo vigente na época do fato, corrigidos monetariamente.

Fixo como
regime inicial o semiaberto
, nos termos do art. 33, §2o, ‘b’ ‘c’, o Código Penal, aliado ao fato de que se trata de réu
reincidente
.

Não há possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
ante o fato de que o acusado é
multireincidente
, além de já possui condenação por crimes que tutela o mesmo bem jurídico (art. 44, I, do Código Penal)”
(doc. digital n. 37498987).

De parte da fundamentação acima transcrita impende registrar que o juiz recrudesceu a pena basilar em 6 (seis) meses, por valorar negativamente apenas a vetorial atinente à “
personalidade
” do agente.

A “
personalidade
”, conforme venho reiteradamente me posicionando, compreende “
o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais
” (MASSON, Cléber. Código Penal Comentado, 2a ed., Ed. Método, pág. 382 –
e-book
).

De igual modo, “
facultar ao juiz a consideração sobre a personalidade do condenado importa em conceder ao julgador um poder quase divino, de invadir toda a alma do indivíduo, para julgá-la e aplicar-lhe pena pelo que ela é, não pelo que ele, homem, fez”
(TELES, Ney Moura. Direito Penal: Parte Geral. Vol. I, São Paulo: Atlas, 2004, pg. 400/401).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, Rogério Greco esclarece que “
o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição da personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda a sua vida, a começar pela infância. Somente os profissionais da saúde (psicólogos, psiquiatras, terapeutas, etc.), é que, talvez, tenham condições de avaliar essa circunstância judicial”
(Código Penal Comentado. 10a Ed., Impetus: Rio de Janeiro, 2016, p. 194).

Assim, os fundamentos aventados para a reprovação da vetorial [reiteração criminosa] não são idôneos, de modo que seu registro criminal não é dado conclusivo sobre o seu perfil psicossocial
e, neste aspecto, merece a pena ser redimensionada, o que passo a fazer.

O crime tipificado no artigo 155, do Código Penal, prevê a pena de reclusão de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Na primeira fase, ante a inexistência de circunstâncias judiciais negativas, estabeleço a pena-base em seu mínimo legal, ou seja,
1 (um) ano de reclusão
e pagamento de
10 (dez) dias-multa.

Dando continuidade à análise dosimétrica o magistrado sentenciante reconheceu, na segunda fase da dosimetria, a atenuante da
confissão espontânea
– eis que, em sede policial, o réu admitiu ter cometido o crime –, e a agravante da
reincidência
, valendo-se da folha de registros criminais.

A defesa assevera que somente a certidão cartorária pormenorizada constitui documento hábil e idôneo para comprovar a agravante, sob pena de violação do devido processo legal e da individualização da pena.

O pleito não prospera.

Nesse aspecto, trata-se de tema já pacificado neste Tribunal, com a edição do Enunciado Orientativo no 18, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou
da reincidência
desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”
(TJMT, Enunciado Orientativo no 18)
.

Além disso, verifiquei que a atenuante da confissão e a agravante da reincidência
não
foram compensadas na integralidade, face a multiplicidade de condenações do acusado.

O juiz singular foi claro ao destacar que WEBERSON possuía, na data da sentença, outras condenações – registradas no Executivo de Pena n. 0010748-71.2015.811.0006 –, de modo que se tratava claramente de réu
multirreincidente específico
.

Em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificada (SEEU), verifiquei através do Relatório da Situação Processual Executória que o apelante possui outras
3 (três) condenações
, todas com sentença transitada em julgado, pela prática de crimes contra o patrimônio:
1)
autos n. 0010531-67.2011.811.0006, oriundo da 2
a
Vara Criminal de Cáceres/MT, em que foi condenado à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, pela prática do crime do artigo 155,
caput
, do Código Penal, com trânsito em julgado no dia
26/3/2013
;
2)
autos n. 0008416-39.2012.811.0006, oriundo da 1
a
Vara Criminal de Cáceres/MT, em que foi condenado à pena de 10 (dez) meses de reclusão, pelo cometimento do crime previsto no artigo 155,
caput,
c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal, cuja pena transitou em julgado em
05/4/2013
; e
3)
autos n. 0008984-55.2012.811.0006, oriundo da 1
a
Vara Criminal de Cáceres/MT, em que foi condenado à pena de 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão, pela prática do crime de furto simples, em continuidade delitiva, e que a pena transitou em julgado em
26/4/2013
.

Assim, escorreita a prevalência da circunstância agravante, em razão de se tratar de multirreincidência específica, peculiaridade concreta que justifica, de forma idônea, a individualização diferenciada da pena.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal consolidou entendimento sobre o tema, com a edição do Enunciado Orientativo n. 41,
verbis
:

“
A reincidência
específica
ou a
multirreincidência
podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no artigo 61, inciso I, do Código Penal”.

Portanto, apresenta-se correta a sentença, neste capítulo, ao realizar a compensação parcial entre a reincidência com a atenuante da confissão.

Colho precedentes da Corte Cidadã neste mesmo sentido,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITO DE FURTO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL. POSSIBILIDADE. MULTIRREICIDÊNCIA CONFIGURADA. PRECEDENTES [...] Como relatado na decisão agravada, o paciente é portador de 4 (quatro) anotações criminais configuradoras de reincidência (autos n.s. 0003808-72.2007.8.24.0018, 0008550-09.2008.8.24.0018, 0014543-67. 2007.8.24.0018, 0020419-27.2012.8.24.0018).
Assim, demonstrada a multirreincidência, o paciente faz jus à compensação parcial, de forma que nenhuma censura merece o quantum estabelecido pelo pela r. sentença condenatória, que se mostra, repito, proporcional
"(HC n. 397.049/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 02/10/2017)". Precedentes. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 493.670/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 03/06/2019).

“RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA AFASTADA. AUSÊNCIA DE REPROVABILIDADE ESPECIAL NA CONDUTA. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO PARCIAL [...] A jurisprudência desta Corte, no julgamento do EREsp 1.154.752/RS, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos, em 23/5/2012, pacificou o entendimento de que a agravante da reincidência deve ser compensada com a atenuante da confissão espontânea, porquanto ambas envolvem a personalidade do agente, sendo, por consequência, igualmente preponderantes.
Tal entendimento sofre alteração quando reconhecida a situação de réu multirreincidente, hipótese na qual, como regra, não será devida a compensação integral entre a confissão e a reincidência
.
Tratando-se de réu multirreincidente, cabível a compensação parcial da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência
[...]”
(REsp 1777169/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019)

Todavia, reputo de flagrante desproporcionalidade o aumento da pena realizado por conta da referida agravante, estimado em aproximadamente 1/3 (um terço) da pena mínima prevista no preceito secundário do tipo penal.

É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, a despeito do silêncio legislativo, o aumento da pena em face da existência de agravante, reclama fundamentação quando ultrapassa a fração de 1/6 (um sexto).

No caso
sub judice,
tratando-se de
três condenações
, todas com
trânsito em julgado
, pela prática de
crimes idênticos
ao analisado nestes autos, hei por bem utilizar a fração de
1/5 (um quinto)
, para o recrudescimento da majorante.

Em caso semelhante, já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça,
verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DE AUMENTO CORRESPONDENTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). MULTIRREINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, embora tenha adotado o patamar de 1/6 (um sexto) como parâmetro geral para a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, em razão das circunstâncias agravantes, admite que seja aplicada fração mais gravosa quando houver fundamentação concreta, como nos casos de multirreincidência ou de reincidência específica. Precedentes. 2.
Na hipótese, as instâncias ordinárias justificaram o aumento da pena do ora Agravante, na segunda fase da dosimetria, em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, tendo em vista a reincidência decorrente de três condenações anteriores. O aumento empreendido na sanção representa, portanto, cerca de 1/5 (um quinto) da pena-base aplicada, o que não se revela flagrantemente desproporcional ou desarrazoado
. 3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC 511.712/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019)

Limitando o aumento da referida agravante em 1/5 (um quinto), hei por bem majorar a pena relativa ao furto na fase intermediária em 2 (dois) meses e 12 (doze) dias, além de 2 (dois) dias-multa; à míngua de causas de aumento ou diminuição da pena, fixo-a em definitivo em
1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, e pagamento de
12 (doze) dias-multa
, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Destarte, não obstante a reprimenda final imposta ter sido redimensionada, o regime
semiaberto
se justifica em razão de sua comprovada reincidência, dado que, de acordo com o artigo 33, §2o, “c”, do Código Penal, “
o condenado
não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto
”.

Corrobora a conclusão os julgados transcritos:

[...] A teor da jurisprudência reiterada deste Sodalício, a escolha do regime inicial não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena corporal firmada, devendo-se considerar as demais circunstâncias do caso. Nos termos da Súmula n. 269 deste Superior Tribunal de Justiça, "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais". Na espécie, conquanto a reprimenda fixada seja inferior a 4 anos de reclusão e a pena-base tenha sido estabelecida no mínimo legal, a existência de condenação anterior, apta à caracterização da reincidência, justifica o modo semiaberto determinado.
(STJ, AgRg no AREsp 1591889/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).

[...] A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a reincidência é fundamento adequado e suficiente para justificar a adoção de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Aplica-se o regime prisional semiaberto ao réu reincidente condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, se consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal (Súmula n. 269 do STJ). Inviável a substituição quando demonstrada ser insuficiente para reprovação do delito, à vista da própria reincidência do acusado. [...]
(STJ, AgRg no HC 531.852/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 11/12/2019).

De igual modo, afigura-se inviável substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O réu é reincidente, e dentre as condenações definitivas constam outros três crimes de furto (
Executivo de Pena n. 0010748-71.2015.811.0006 – Código 193976
).

Nessas condições, incabível a substituição almejada:

[...] Tendo em vista a reincidência específica do acusado, em que pese a fixação de regime inicial semiaberto, não faz jus o réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1555014/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019).

[...] Considerando que o paciente é reincidente, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44, inciso II, do Código Penal). [...]
(HC 543.276/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019).

Por derradeiro, o apelante pretende o prequestionamento da matéria, para eventual interposição de recurso especial e extraordinário.

Acontece que, como é de sabença vulgar, o prequestionamento não se trata de simples apontamento de dispositivos legais, que a parte suscita para que seja debatido e analisado pelo órgão julgador.

Nesse sentido, basta passar os olhos pela peça recursal para se extrair a ideia de que o apelante simplesmente cita os dispositivos, salientando, tão-somente, que pretende vê-los prequestionados.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei,
sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar
.

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, não há que se falar no
prequestionamento da matéria.

Diante do exposto, em consonância em parte com o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo defensivo para desclassificar o crime de furto praticado mediante escalada, para o delito previsto no
artigo 155,
caput
, do Código Penal
, e readequo a reprimenda imposta, ficando o apelante,
WEBERSON DE MORAIS
, definitivamente condenado à pena de
1 (um) ano, 12 (doze) meses e 12 (doze) dias de reclusão
, e ao pagamento de
12 (doze) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo-se, incólume, os demais termos da decisão hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/06/2020