Tribunal: TJMT
Processo: 0000587-90.2016.8.11.0030
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-13
Data de publicação: 2020-05-18

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO RECURSAL – 1) ABSOLVIÇÃO – ALEGADA ANÊMIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA - 2) CONCESSÃO DA BENESSE DA JUSTIÇA GRATUITA – IMPOSSIBILIDADE – MOMENTO INOPORTUNO – EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
Ante a ausência da comprovação de autoria nos autos, torna-se imperiosa a absolvição do apelante em relação a traficância, em observância ao brocardo in dubio pro reo.
A competência para analisar o pedido da benesse da justiça gratuita é do juízo de execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a concessão do benefício.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000587-90.2016.8.11.0030
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JHONATAN DA SILVA ALMEIDA - CPF: 036.946.761-20 (APELANTE), ARY ANTONIO FERREIRA DE PINHO - CPF: 156.098.981-53 (ADVOGADO), ELIANE EUSTAQUIO DUARTE - CPF: 230.033.831-91 (ADVOGADO), ANDRE FRANCA DA SILVA - CPF: 035.832.371-10 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANIBAL FELICIO GARCIA NETO - CPF: 003.116.461-74 (ADVOGADO), MARCELO FELICIO GARCIA - CPF: 831.480.601-30 (ADVOGADO), JHONATAN DA SILVA ALMEIDA - CPF: 036.946.761-20 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA - DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI No 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO RECURSAL – 1) ABSOLVIÇÃO – ALEGADA ANÊMIA PROBATÓRIA – PROCEDÊNCIA – AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA -

2)
CONCESSÃO DA BENESSE DA JUSTIÇA GRATUITA – IMPOSSIBILIDADE –
MOMENTO INOPORTUNO
–

EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

Ante a ausência da comprovação de autoria nos autos, torna-se imperiosa a absolvição do apelante em relação a traficância, em observância ao brocardo
in dubio pro reo.

A competência para analisar o pedido da benesse da justiça gratuita é do juízo de execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a concessão do benefício.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
André França da Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nobres/MT, nos autos da ação penal no 0000587-90.2016.811.0030 (Código 54902), que o condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de

06 (seis) anos de reclusão, ao cumprimento do regime inicial no semiaberto, bem como, ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nas razões recursais (Id. 16381496/16379008), a defesa pugna pela reforma da r. sentença para que o apelante seja absolvido, por insuficiência probatória e caso não seja esse o entendimento, requer a desclassificação do delito previsto no art. 33, pelo previsto no art. 28, ambos da Lei de Drogas, bem como a redução da pena base no mínimo legal, consequentemente, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4o, do art. 33, da Lei 11.343/2006, a alteração do regime inicial, sendo este fixado no aberto ou semiaberto, e a substituição da pena por restritivas de direito.

Por fim, requer seja concedido a benesses da justiça gratuita, ante a condição financeira do apelante.

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo provimento do recurso. (Id. 16379010).

Nesta instância, a Douta Procuradoria Geral de Justiça, representada pela eminente Procuradora de Justiça, Julieta do Nascimento Souza, manifestou-se pelo
provimento parcial do recurso
, sob a seguinte fundamentação (Id. 23681976):

“SUMÁRIO: Recurso de Apelação Criminal – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) Pretendida absolvição do apelante por insuficiência probatória – Possibilidade – Provas constantes dos autos não são suficientes para embasar o édito condenatório – SUBSIDIARIAMENTE – 2) Pretendida a desclassificação do crime de tráfico para o delito de posse para consumo – Impossibilidade – Não foi encontrado entorpecente com o apelante – 3) Pretendido o reconhecimento do tráfico privilegiado – Impossibilidade – Não preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4o, da Lei 11.343/06 – 4) Pretendido o redimensionamento da pena para aplicação no mínimo legal – Impossibilidade – Exasperação devidamente fundamentada, deve ser mantida – 5) Pretendida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito – Impossibilidade – apelante que não preenche os requisitos disposto nos incisos I e III, do art. 44, do CP, pela pena superior a 04 (quatro) anos e pelos maus antecedentes – 6) Pretendida a substituição do regime inicial de cumprimento da pena para aberto – Impossibilidade – Trata-se de réu reincidente, deverá cumprir a pena em regime semiaberto – 7) Pretendida a concessão do benefício da justiça gratuita – Impossibilidade – Competência da Vara de Execuções Penais, pois a fase de execução é o momento adequado para aferir a condição financeira do sentenciado – Pelo provimento parcial do apelo defensivo.”

É o que cumpre relatar.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatada, trata-se de recurso de apelação criminal interposto em favor de
André França da Silva
contra os termos da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Nobres/MT, nos autos da ação penal no 0000587-90.2016.811.0030 (Código 54902), que o condenou por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei no 11.343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de

06 (seis) anos de reclusão, ao cumprimento do regime inicial no semiaberto, bem como, ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Emerge dos autos:

“(...) FATO I – DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Consta do incluso inquérito Policial, que desde data desconhecida até o dia 25 de março de 2016, na residência localizada na Rua Niva de Matos de Oliveira, bairro São José, município de Nobres/MT, os denunciados
Jhonatan
e
André
se associaram para o fim de praticarem reiteradamente o crime de tráfico de entorpecentes previsto no art. 33 da Lei no 11343/2006.

Segundo restou apurado dos autos, os policiais militares chegaram até os denunciados após receberem várias “denúncias” informando que os mesmos estariam comercializando entorpecentes no município de Nobres/MT. A partir dessa informação, iniciaram atividade de monitoramento, quando foi possível identificar que a associação detinha estabilidade e relativa organização.

Apurou-se que o denunciado Jhonatan alugou uma kitnet e juntamente com o denunciado André passaram a se dedicar ao tráfico de entorpecentes, transformando o local em ponto de venda de droga, conhecido popularmente como “boca de fumo”. Os denunciados adquiriam a substância entorpecente de “pessoas desconhecidas” e vendiam a porção individual conhecida como “trouxinha".

Aindas, os policiais militares, no momento em que abordaram o suspeito Jhonatan, este confessou a prática da empreitada criminosa, bem como narrou a participação do denunciado Andre.

Na referida confissão, o denunciado Jhonatan, confessou que juntamente com o denunciado Andre, faziam comércio de entorpecente na cidade de Nobres/MT.

FATO II -

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Consta ainda, que no dia 25/03/2016, em sua residência na Rua Niva de Matos de Oliveira, bairro São José, o denunciado Jhonatan, tinha em depósito, mantinha sob sua guarda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de mercancia, 47 (quarenta e sete) “trouxinhas” de substância entorpecente conhecida como pasta base de cocaína, conforme laudo de constatação de fls. 42.

Segundo restou apurado dos autos, os policiais militares chegaram até os denunciados após receberem várias denúncias informando que os mesmos estariam comercializando entorpecentes no município de Nobres/MT.

A partir dessas informações, lograram êxito em surpreender o denunciado Jhonatan mantendo sob sua guarda, bem como tendo em depósito, sendo localizada no interior de sua residência as substâncias entorpecentes vinculasas, conforme auto de apreensão de fls. 07 do IP e auto de constatação de fls. 14 do IP.

As circunstâncias da apreensão como a forma de acondicionamento (trouxinhas), dão conta da prática da traficância pelos denunciados.

A prova da materialidade dos crimes imputados aos denunciados ressurge inconcussa nos autos, através do auto de apreensão, auto de constatação preliminar de substância entorpecente e do laudo pericial de fls. 07, 14 e 42 do IP, respectivamente. Os indícios de autoria, da mesma forma, restam inequívocos diante da dinâmica dos fatos, aliada as provas testemunhais. (...).”

Em suas razões,
pleiteia-se a absolvição da acusação de prática do crime previsto no artigo 33 da Lei no 11.343/2006, ante a tese de insuficiência probatória para a condenação.

Caso não seja esse o entendimento, requer a desclassificação do crime de tráfico, para o delito previsto no art. 28 da Lei no 11.343/06, bem como, o reconhecimento da causa de diminuição prevista no
§ 4o do art. 33 da Lei de Drogas, sendo sua aplicação em grau máximo. Além de reformar a decisão para o cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto e a substituição da pena por restritiva de direito.

Por fim, requer seja concedido a benesses da justiça gratuita, ante a condição financeira do apelante.

I – DA ABSOLVIÇÃO ANTE A INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

Em análise dos autos, verifica-se que a materialidade delitiva está comprovada pelo inquérito policial (Id. 16379996), auto de prisão em flagrante (Id. 16379998), boletim de ocorrência (Id. 16379999), termo de depoimento (Id. 16380450/16380452), termo de qualificação (Id. 16380454/16380465), laudo pericial preliminar (Id. 16380469) e laudo pericial (Id. 16381458), os quais comprovaram que a substância apreendida, apresentaram resultado positivo para a presença de
Cocaína.

No tocante a autoria delitiva, emerge dos autos, que em revista ao corréu Jhonatan da Silva, foi encontrado em seu bolso entorpecente, informando aos policias que em sua residência havia mais drogas.

Em que pese a alegação de que o apelante sabia da existência dos entorpecentes, pois adquiriram juntos, Jhonatan confessou que a posse da droga pertencia a ele e que comprou para uso próprio, não sendo comprovada assim a autoria delitiva em relação ao apelante.

Na fase inquisitiva, o apelante André França da Silva, informou:

“(...)
Que na ocasião da abordagem encontrava-se com JHONATAN em frente a casa deste, quando ambos foram revistados concomitantemente, porém, estava um pouco afastado de JHONATAN; QUE foi revistado pelo Policial Militar Franco, o qual por não localizar nada de ilícito com o Interrogando o liberou; QUE não percebeu se a policia Militar localizou droga com JHONATAN; QUE tinha conhecimento que, quando da abordagem JHONATAN portava entorpecentes no bolso, não sabendo a quantidade; QUE sabia que existia mais droga dentro da casa de JHONATAN, porquê haviam acabado de comprar entorpecentes na BR; (....) QUE confirma ter esquecido o RG na mesma gaveta que foi encontrara a droga; QUE nega ser traficante de droga, dizendo apenas ser usuário e que toda a quantia comprada acima mencionada usariam na noite; (...)”

Verifica-se que, em seu depoimento, o apelante negou veemente a traficância, informando ser usuário de droga, e que no momento da abordagem nada foi encontrado em sua posse.

Insta salientar, que nos autos não foi localizado o interrogatório em juízo do apelante.

O corréu Jhonatan da Silva Almeida, na fase inquisitiva, manifestou o interesse em falar somente em juízo.

Desta forma, corroborando com o depoimento do apelante, o corréu ao ser interrogado em juízo, alegou:

“(...) Juíza: senhor Jhonatan esses fatos que são narrados, são verdadeiros, que o senhor foi preso em flagrante, com 4 “cabecinhas” e depois encontrado mais 40, na casa do senhor, 43 de droga?

Jhonatan: sim

Juíza: são verdadeiros?

Jhonatan: sim

Juíza: foi realizado o tráfico de droga na comarca de nobres?

Jhonatan: não, não realizava.

Juíza: não realizava?

Jhonatan: não.

Juíza: e essa droga apreendida era para que?

Jhonatan: para uso mesmo.

Juíza: o senhor usava?

Jhonatan: usava.

Juíza: qual quantidade de droga o senhor usava no dia?

Jhonatan: geralmente não era isso né, só que o que aconteceu foi o porque tinha muitas, é porque eu tinha saído da firma que eu trabalhava, copacel, tinha recém separado da minha esposa, a gente tinha um filho apenas nessa época, e ela foi embora com a criança e eu entrei tipo em um processo, eu estava meio com depressão, e eu usei esse o dinheiro que eu tinha recebido, da firma, para fazer a compra da droga, só que eu comprava em um lugar muito longe (...) para eu não ficar indo e voltando, eu já comprava tudo de uma vez só (...)

Juíza: o senhor era viciado em droga?

Jhonatan: era, por isso o fato de ter encontrado muito, para não precisar ficar indo e voltando.

Juíza: e o que o senhor estava fazendo nessa esquina, quando foi apreendido?

Jhonatan: eu estava acabando de chegar lá debaixo.

Juíza: o senhor estava ali a quanto tempo?

Jhonatan: na esquina? Na verdade eu tinha, acho que uns 5 minutos, eu só dei uma parada, a gente passou na frente da delegacia, como de costume, e estava andando, foi quando a viatura veio e abordou a gente.

Juíza: quem que estava com o senhor?

Jhonatan: estava eu e o André.

Juíza: o André?

Jhonatan: uhum.

Juíza: o André realizava a venda de droga também?

Jhonathan: não senhora, ele usava comigo.

Juíza: ele usava com o senhor?

Jhonatan: sim.

Juíza: essa droga que estava com o senhor, era do senhor e dele?

Jhonatan: era.

Juíza: vocês dois, compravam juntos essa droga?

Jhonatan: compramos juntos.

Juíza: e esse documento que estava na casa do senhor, do André, porque que esse documento estava lá?

Jhonatan: nos deixávamos né, a gente só importava de sair, pegar o dinheiro para comprar mesmo, não ligava para documento.

Juíza: o André tinha conhecimento dessa droga dentro da casa do senhor?

Jhonatan: tinha.

Promotora: o André frequentava a casa do senhor?

Jhonatan: no período que eu estava casado não, a gente trabalhava na mesma empresa, na copacel, quando minha esposa foi embora, eu fiquei sozinho, e por ele ver o que eu estava passando e essas coisas, ele começou a ir lá em casa para não deixa eu sozinho, para evitar de acontecer alguma coisa, mas só isso, mas era coisa assim rápida, não de ficar o dia inteiro, era uma coisa bem rápida, mas a noite. (...)

Promotora: e o documento?

Jhonatan: a gente deixou o documento e pegou apenas o dinheiro, para desce lá para comprar a droga, e a gente estava voltando, foi a hora que a viatura encontrou a gente, então eles revistaram ele e liberaram ele e ele foi embora, e não deu tempo dele entrar na casa e pegar o documento. (...)”

A testemunha Arivelton Franco Bonfim, Policial Militar, quando ouvida em juízo, afirmou que ocorreu uma denúncia anônima que haviam suspeitos comercializando drogas perto da delegacia. Declarou que se deslocaram para o local e encontraram o Jhonatan da Silva Almeida, e que o outro rapaz que estava com ele correu, não sendo identificado, ao ser realizada a abordagem pessoal do Jhonatan, foi encontrada quatro “cabecinhas” de drogas, tendo o mesmo relatado que em sua residência havia mais. Disse que encontraram dentro da gaveta quarenta “cabecinhas” de drogas e o RG pertencente ao apelante.

Informou ainda, que o apelante não estava no local da apreensão do entorpecente, e não havia anteriormente qualquer denúncia relacionada ao André, referente a drogas. Disse que não foi abordado nenhum usuário que confirmasse ter comprado drogas como o apelante.

Desta forma, verifica-se dos depoimentos prestados em juízo, que não há qualquer prova ou mero indicio de mercancia por parte do apelante, visto que, mesmo que conclua a posse do entorpecente sendo do apelante ou de Jhonatan, não visualizo elementos nos autos que comprovem o comércio ilícito de entorpecentes.

Além disso, é importante observar que tanto o apelante quanto o corréu negaram veemente a traficância, e o pleito acusatório que sustentaria o decreto, seria depoimentos ou provas produzidas na fase inquisitorial, portanto, insuficientes para
fundamentar o decreto condenatório, haja vista, que
não corroboram com o conjunto probatório produzido em sede judicial
, onde se assegura a efetivação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Sobre a utilização de prova inquisitorial na formação da convicção do julgador, são estes os termos do disposto no artigo 155 do Código de Processo Penal:

“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
(Redação dada pela Lei no 11.690, de 2008)
”.

Sob esse prisma, não se permite lastrear uma condenação criminal com base exclusivamente em provas indiciárias, devendo a decisão encontrar respaldo em outros elementos probatórios, sobretudo produzidos sob o crivo do contraditório, como manda o artigo 155 do Código de Processo Penal.

A respeito do assunto, colaciona-se os seguintes julgados deste E. Tribunal de Justiça:

“Para que haja prova segura para a prolação de um decreto condenatório, há que se ter elementos de provas seguramente reproduzidos em Juízo. A prova indiciária, isoladamente, não pode servir de amparo à condenação, devendo o sentenciante embasar a sua convicção na apreciação da prova - conquanto livre - porém coletada sob o manto dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, de sorte que, constatada nesta instância revisora, a total precariedade das provas com relação à autoria em relação aos apelados, torna-se forçosa a manutenção da sentença absolutória, em face ao princípio ‘in dubio pro reo’” (Ap 49646/2013, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 23/10/2013, Publicado no DJE 28/10/2013).”

“Diante da ausência de elementos de convicção a escorar a confissão isolada, colhida durante o inquérito policial, não contando com as garantias constitucionais inerentes ao processo, a prova perde a sua substância, não sendo hábil a amparar um decreto de preceito sancionatório, conforme exige o art. 155 do CPP.” (Ap 58060/2015, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/08/2015, Publicado no DJE 31/08/2015). ”

Por fim, ressalte-se que o apelante negou a participação no delito em apuração, ressaltando, inclusive, que não possui envolvimento com o tráfico de entorpecente, sendo apenas usuário.

Assim, com a devida vênia, não encontro a solidez necessária nos autos que identifique o apelante como coautor ou partícipe da mercancia ilícita de droga.

A íntima convicção do julgador deve sempre se apoiar em dados objetivos induvidosos, sob pena de, não o fazendo, transformar o princípio processual do livre convencimento motivado em arbítrio judicial.

Uma sentença judicial não pode se sustentar em meras suposições, em probabilidade de autoria, ainda que indícios possam ter surgido dos fatos investigados, não foram suficientes, veementes, para ligar, com segurança, o apelante à conduta delituosa.

Nessa esteira, precisa a lição de Heleno Cláudio Fragoso:
“a condenação exige a certeza e não basta, sequer, a alta probabilidade, que é apenas um juízo de incerteza de nossa mente em torno à existência de certa realidade. ”
(In Jurisprudência Criminal, vol. 2, Ed. Bushatsky, 3a ed., p. 806).

Assim, ante a total precariedade de prova constantes nos autos, torna-se imperiosa a absolvição do apelante em relação a traficância, em observância ao brocardo
in dubio pro reo.

II – DA JUSTIÇA GRATUITA.

No que tange o pedido do benefício da justiça gratuita, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade a concessão do benefício.

Nesse sentido, é a orientação pacífica do Tribunal Regional Federal da 4a Região:

“(...) O pedido de concessão de isenção do pagamento de custas ou gratuidade de justiça deve ser formulado perante o juízo de execução (...)

(TRF-A – ACR: 50094131620184047002 PR 5009413-16.2018.4.04.7002, Relator: Revisor, Data de Julgamento: 26/03/2019, SÉTIMA TURMA). ”

Nesse mesmo sentido, o e. Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, entende:

“(...) A isenção de custas deve ser postulada perante o Juízo da Execução, momento em que a situação econômica do condenado poderá ser melhor avaliada.

(TJ-RO-APL: 00054099020188220501 RO 0005409-90.2018.822.0501, Data de Julgamento: 14/03/2019, Data de Publicação: 20/03/2019) ”.

Por todo o exposto, conheço do recurso e, no mérito,
dou-lhe provimento parcial
ao apelo defensivo, para absolver
André França da Silva
do crime de tráfico de entorpecente.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2020