Tribunal: TJMT
Processo: 1000604-34.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-29
Data de publicação: 2020-07-31

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - LIMINR DEFERIDA - RECURSO PROVIDO.
O entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, é de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000604-34.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Exclusão - ICMS]
Relator:
Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CARLOS ROBERTO DE CUNTO MONTENEGRO - CPF: 181.201.548-86 (ADVOGADO), KALT REFRIGERACAO, COMERCIO ATACADISTA E VAREJISTA DE EQUIPAMENTOS LTDA - CNPJ: 07.056.673/0001-02 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), FABIO LUIS DE MELLO OLIVEIRA - CPF: 110.787.648-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS - REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS POR ESTIMATIVA - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - LIMINR DEFERIDA - RECURSO PROVIDO.

O entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, é de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificado extrapola o que está delimitado no art. 26, III, e §1o, da Lei Complementar n. 87/96, bem como implica alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo, excedendo-se, ainda, os artigos 87-J e 87-J-5 do RICMS aos limites do Código Tributário Nacional e da própria Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento tirado em face de decisão que indeferiu o pedido liminar de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS apurados na forma de estimativa por operação e estimativa simplificado, veiculado na ação Anulatória manejada pelo agravante.

O agravante alega que está demonstrada a probabilidade do direito, tendo em vista que diversas decisões deste mesmo TJ e das diversas varas de fazenda pública confirmam que o ICMS Estimativa e todas as suas variações são formas ilegais de se exigir o imposto.

Defende que o
fumus boni iuris
estaria demonstrado pois a não concessão do efeito ativo impedirá que a agravante venha aderir ao SIMPLES, além de outras restrições.

Foi deferido o efeito ativo pleiteado para determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS Estimativa por operação, ICMS Estimativa Simplificado, ICMS Estimativa antecipado e suas variações constantes das constantes como omissos no Conta Corrente Fiscal da Requerente (Id. 1571602).

Apresentadas contrarrazões pelo agravado que pugnou pelo desprovimento do recurso (Id. 1838492).

A Procuradoria-Geral de Justiça, manifestou pela ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial no presente feito (Id. 1984395).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pela empresa
Kalt Refrigeração, Comércio Atacadista e Varejista de Equipamentos Ltda
. em face da

decisão que, nos autos da Ação Anulatória - Processo no 1034083-26.2017.8.11.0041 - em trâmite perante a Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, proposta pela recorrente contra o
Estado de Mato Grosso
, indeferiu a tutela de urgência antecipada requestada para suspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS Estimativa por Operação, ICMS Estimativa Simplificado, ICMS Estimativa antecipado e suas variações consignados como omissos na sua Conta Corrente Fiscal.

De início, ressalto que é cediço que existe a possibilidade da concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida desde que presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC).

Equivale dizer que a antecipação de tutela deve pautar-se em prova preexistente que seja clara e evidente e que leve ao convencimento do julgador que a parte é titular do direito invocado, sendo, destarte, inequívoca, conduzindo ao que é verdadeiro e sendo capaz de demonstrar a verossimilhança das alegações pretendidas, o que,
in casu
, tal como restou decido na instância singela, pôde ser constatado de plano.

Sobre o tema objeto do recurso, consigna-se que uma das particularidades do sistema tributário constitucional brasileiro é reservar à lei complementar a definição dos aspectos gerais em relação ao tema tributário, de modo que o legislador estadual deve obediência a tais preceitos.

Desse modo, após inúmeros debates nesta Corte de Justiça, restou assente nas Câmaras de Direito Público a ilegalidade dos artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT, introduzidos pelo o Decreto n. 2.734/2010, que regulamentou o artigo 30, inciso V, da Lei n. 7.098/98 (introduzido pela Lei n. 9.226/2009), por desobediência ao princípio da estrita legalidade tributária.

As razões que justificaram o reconhecimento da ilegalidade do sobredito dispositivo da Norma Regimental do ICMS assentam-se no fato de que a forma de apuração e cálculo do ICMS prevista no art. 30, inciso V, da Lei n. 7.098/98, e regulamentado pelo Decreto n. 2.734/2010 (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), sobrepuja o que está delimitado no art. 26, inciso III, e §1o, da Lei Complementar no 87/96, além de implicar alterações no tipo tributário do imposto ao definir sua base de cálculo.

In casu
,
a manutenção dos aludidos débitos de ICMS no sistema de conta corrente fiscal impedirá a agravante de obter Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa, impedindo-lhe de aderir ao regime tributário do Simples Nacional, além de outras restrições decorrentes da negativação, gerando entraves insuperáveis para o desenvolvimento regular de suas atividades.

Assim, não obstante haja autorização legal para a cobrança do imposto em referência, que deve ser regulamentada por normas complementares, tal fato não pode ocorrer ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito e, na hipótese jurisdicionada, esta particularidade não restou observada, na medida em que a base de cálculo do ICMS por Estimativa Complementar e Estimativa por Operação (art. 87-J a 87-J-5) foi fixada pelo fisco estadual com apanágio em norma infralegal, qual seja, o Decreto no 2.734/2010.

Sobre o tema, a jurisprudência desta Egrégia Corte é pacífica:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO -
REGIME DE APURAÇÃO DO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ICMS ESTIMATIVA COMPLEMENTAR - ARTS. 87-J A 87-J-5 DO RICMS/MT - ALTERAÇÃO DE ASPECTOS DA NORMA TRIBUTÁRIA QUE CONTRARIA A NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDAS - NULIDADE DOS DÉBITOS QUESTIONADOS
- PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO PROVIDO.

1. Apesar de a autorização para cobrança por regime de estimativa ser regulada por normas complementares, tal atribuição não pode se dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual elementos típicos do tributo devem ser estipulados por lei em sentido estrito, o que não ocorre no caso concreto, tendo em vista que a cobrança do imposto (ICMS) deu-se com base em disposições contidas em decreto, qual seja, o Decreto estadual no 2.734/2010.

2. Uma vez reconhecida a ilegalidade e inconstitucionalidade do regime de cobrança, por desobediência a princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos, cujos cálculos foram apresentados na via mandamental, é medida que se impõe.

(Ap 27325/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 14/05/2018, Publicado no DJE 29/05/2018). (destaquei)

Sendo assim, entende-se que a decisão que não concedeu a medida liminar objeto do presente recurso merece reforma.

Com tais considerações,
dou provimento
ao recurso de agravo de instrumento interposto, para reformar a decisão recorrida, mantendo a liminar que aplicou o efeito ativo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2020