Tribunal: TJMT
Processo: 1001283-97.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2020-05-28
Data de publicação: 2020-05-29

Ementa:
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PROCESSO LICITATÓRIO FINALIZADO – PERDA DO OBJETO E AUSÊNCIA DO INTERESSE PROCESSUAL – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – RECURSO PREJUDICADO.
Findo o certame, com a homologação, ajudicação e pagamento do objeto licitado, o ato não mais pode ser impugnado porque não tem mais eficácia reparatória. Ocorre, neste caso, a perda do objeto e a ausência do interesse processual por parte do impetrante.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
ÓRGÃO ESPECIAL
Número Único
:

1001283-97.2019.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Edital]
Relator:
Des(a).
MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]
Parte(s):

[MARCOS GATTASS PESSOA JUNIOR - CPF: 922.353.361-91 (ADVOGADO), SOLIDA ENGENHARIA LTDA - EPP - CNPJ: 00.873.984/0001-15 (IMPETRANTE), PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO MATRO GROSSO (IMPETRADO), PREGOEIRO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ENGEVIX ENGENHARIA E PROJETOS S/A - CNPJ: 00.103.582/0001-31 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
E M E N T A

EMENTA

MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PROCESSO LICITATÓRIO FINALIZADO – PERDA DO OBJETO E AUSÊNCIA DO INTERESSE PROCESSUAL – EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO – RECURSO PREJUDICADO.

Findo o certame, com a homologação, ajudicação e pagamento do objeto licitado, o ato não mais pode ser impugnado porque não tem mais eficácia reparatória. Ocorre, neste caso, a perda do objeto e a ausência do interesse processual por parte do impetrante.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA G. PÓVOAS

Egrégia Turma:

Trata-se de
Mandado de Segurança com pedido de liminar
impetrado por
SOLIDA ENGENHARIA LTDA
em face do
PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GOSSO
e do
PREGOEIRO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO,
postulando pela concessão da tutela provisória de urgência para determinar a suspensão do Pregão 37/2018, a fim de proibir a homologação e adjudicação a Engevix Engenharia e Projetos S.A., até o julgamento do mérito do presente
mandamus
, requerendo, neste ponto, a concessão da ordem para declarar a inabilitação do licitante Engevix Engenharia e Projetos S.A.

Aduz, em síntese, que o ato coator reside na classificação da proposta apresentada pela empresa Engevix Engenharia e Projetos S/A e sua habilitação no Pregão Eletrônico no 37/2018, tendo sido desconsiderada a informação de que referida empresa foi punida anteriormente com suspensão do direito de licitar, nos termos do artigo 87, inciso III, da Lei no 8.666/93, o que configuraria o direito líquido e certo à Impetrante para obtenção da inabilitação da empresa Envegix Engenharia e Projetos S/A do certame.

Afirma que o Edital prevê em seu item 8.1.2 a necessidade de consulta acerca da inidoneidade do Licitante no CEIS, Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, mas que o Pregoeiro interpretou tal item como sendo aplicável apenas ao órgão sancionador.

Sustenta seu direito líquido e certo no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, de que a sanção de suspensão temporária não produz efeitos somente em relação ao órgão ou entidade que aplicou a reprimenda, mas a toda a Administração Pública, em todas as suas esferas federativas.

Em face do exposto, pugna pela concessão de ordem mandamental para declarar a inabilitação da licitante Engevix Engenharia e Projetos S.A., proibindo a Autoridade Coatora de homologar e adjudicar o objeto ao referido licitante.

A inicial veio instruída com documentos.

A análise da liminar foi postergada para após a vinda das informações (ID 7016993), que foram prestadas pela Autoridade Coatora no ID 7207745, tendo rogado pelo indeferimento da liminar e, no mérito, pela denegação da ordem mandamental.

Redistribuído o processo, foi determinada a intimação das partes para se manifestarem sobre a eventual perda do objeto do
mandamus
, em atenção ao art. 10, do CPC, diante da informação de finalização do certame licitatório em comento (ID 8668375).

·
Diante da intimação, a Autoridade Coatora apresentou o Ofício no 1257/2019-PRES, trazendo informações sobre a finalização do certame licitatório – Pregão Eletrônico no 37/2018 – CIA no 0025725-81.2018.8.11.0000 (ID 8755202).

A Impetrante, por sua vez, manifestou-se no sentido de que ainda que o processo licitatório já tenha se dado por encerrado, este Tribunal não pode fechar os olhos para ilegalidades ocorridas no processo de licitação, requerendo o julgamento do
mandamus
(ID 8807885).

A liminar pleiteada foi indeferida (ID 1096590).

O Estado de Mato Grosso apresentou manifestação pugnando pela extinção da lide sem resolução do mérito, ante a falta de interesse processual, tendo em vista que não haverá qualquer utilidade o provimento jurisdicional postulado (ID 12995974).

A douta Procuradoria Geral de Justiça opina pelo reconhecimento da perda do objeto e pela extinção do processo sem resolução do mérito (ID 17343492).
·

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

Cuiabá/MT. 18 de novembro de 2019

Desa. Maria Helena G. Póvoas,

Relatora.

V O T O R E L A T O R

V O T O S V O G A I S

MANDADO DE SEGURANÇA No 1001283-97.2019.8.11.0000

IMPETRANTE: SÓLIDA ENGENHARIA LTDA - EPP

IMPETRADOS: EXMO. SR. DES. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PREGOEIRO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO

INTERESSADOS: ESTADO DE MATO GROSSO e ENGEVIX ENGENHARIA E PROJETOS S/A

VOTO VISTA

Desa. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégio Órgão Especial. Eminentes Desembargadores:

Trata-se de
Mandado de Segurança impetrado por
SÓLIDA ENGENHARIA LTDA
em face do PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GOSSO e do PREGOEIRO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO,

postulando a suspensão do Pregão 37/2018, a fim de proibir a homologação e adjudicação a Engevix Engenharia e Projetos S.A., até o julgamento do mérito do presente
mandamus
.

Requer a concessão da ordem para declarar a inabilitação da empresa licitante Engevix Engenharia e Projetos S.A.

Argumenta, em síntese, que o ato coator reside na classificação da proposta apresentada pela empresa Engevix Engenharia e Projetos S/A, pois foi desconsiderada a informação de que esta foi punida anteriormente com suspensão do direito de licitar, nos termos do artigo 87, inciso III, da Lei no 8.666/93.

A e. Desa Relatora indeferiu o pedido de suspensão e, no mérito, denegou a ordem por perda de objeto, ante ao encerramento do certame.

Este Órgão Especial, à unanimidade indeferiu o pedido de suspensão e, no mérito, os eméritos desembargadores 1o, 2o e 4o Vogais acompanharam a Relatora

Pedi vista para melhor análise da matéria.

O fato do processo licitatório ter encerrado com a homologação e adjudicação do bem não enseja, por si só, a perda do objeto, pois a discussão travada na presente ação mandamental é a legalidade do certame, mais precisamente, na fase de habilitação das empresas licitantes.

A precaução e a necessidade de se analisar a legalidade ao longo de todo o processo licitatório é vital e necessária, pois se esta for constatada, não haverá produção de efeitos jurídicos futuros, inclusive de caráter indenizatório, conforme estabelece o art. 49, §1o, da Lei no 8.666/93.

Tanto é verdade que eventual ilegalidade, caso seja reconhecida, se estende e alcança o próprio contrato, conforme expressa previsão legal estabelecida no art. 49, §2o da Lei 8.666/93,
in verbis:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

§ 1
o
A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade
não gera obrigação de indenizar
, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2
o
A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. (NEGRITEI)

Nesse norte, o encerramento do processo licitatório com homologação e adjudicação não enseja, por si só, a perda de objeto da ação judicial quando a discussão está adstrita no campo da legalidade.

Acerca da matéria, pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. RECONHECIMENTO DE NULIDADE NO PROCESSO DE HABILITAÇÃO. SUPERVENIENTE PERDA DO OBJETO EM RAZÃO DA HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO. 1.
A eventual homologação e adjudicação do objeto da licitação não conduz necessariamente à perda superveniente do objeto das ações que postulam o reconhecimento de nulidade no curso do processo licitatório.
Precedentes: REsp. 1.278.809/MS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 10.9.2013; AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 29.6.2012. 2. Agravo Interno do DISTRITO FEDERAL desprovido. (STJ - AgInt no REsp 1554977/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 23/09/2019, DJe 30/09/2019
) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA -
MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTES - PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS - INOCORRÊNCIA
- INABILITAÇÃO DE EMPRESA PARTICIPANTE - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA CONFIRMADA NA REMESSA NECESSÁRIA. -
O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica na perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório
, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. - Tendo em vista que no presente caso os documentos coligidos revelam que a empresa impetrante atendeu ao comando do edital, resta configurada a ilegalidade do ato administrativo que a inabilitou do certame, havendo, de tal modo, direito líquido e certo a amparar a pretensão inaugural, notadamente porque em processo licitatório deve ser observado o disposto no edital, sob pena de prática discriminatória que compromete o caráter competitivo da licitação. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.18.104730-9/003, Relator(a): Des.(a) Ângela de Lourdes Rodrigues, 8a CÂMARA CÍVEL,
julgamento em 07/11/0019, publicação da súmula em 11/11/2019
) (NEGRITEI)

Este Sodalício também já manifestou nesse sentido, seja por meio das Câmaras de Direito Público ou ainda por meio da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo,
in verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO –
MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO – REJEIÇÃO – LICITAÇÃO
– MODALIDADE PREGÃO PRESENCIAL – VÍCIOS INSANÁVEIS NÃO DEMONSTRADOS – NÃO ATENDIMENTO ÀS EXIGÊNCIAS DO EDITAL – ANULAÇÃO DO CREDENCIAMENTO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO – ILEGALIDADE OU MANIFESTA DESARRAZOABILIDADE NA EXIGÊNCIA – NÃO DEMONSTRAÇÃO – PRESERVAÇÃO DOS OBJETIVOS DO PROCESSO LICITATÓRIO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO LÍQUIDO E CERTO DA LICITANTE – SEGURANÇA DENEGADA.
A superveniente adjudicação do contrato e realização da obra, objeto do certame licitatório em discussão, não importa a perda de objeto do mandado de segurança,
pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam as fases posteriores do ato administrativo. A homologação e adjudicação do objeto da licitação ao vencedor, não obsta a possibilidade de anulação de procedimento licitatório e do contrato administrativo respectivo. A presunção de legitimidade do ato administrativo exige prova indiscutível que não se faz presente na hipótese em exame, haja vista que a empresa impetrante não demonstrou ter atendido às exigências do Edital que, como é cediço, faz lei entre a Administração e os participantes do certame. Tampouco comprovou que tais exigências seriam ilegais ou manifestamente destituídas de razoabilidade. (TJ/MT - N.U 0089980-53.2015.8.11.0000, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO,
Julgado em 09/11/2018, Publicado no DJE 28/11/2018
) (NEGRITEI)

AGRAVO DE INSTRUMENTO —
MANDADO DE SEGURANÇA — LICITAÇÃO — HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO — PERDA DE INTERESSE DE AGIR — NÃO OCORRÊNCIA
— OBSERVÂNCIA DOS ITENS DO EDITAL — INTERESSE DE TODA A COLETIVIDADE.
Não há perda do interesse de agir se, embora o certame tenha sido homologado e o respectivo contrato administrativo celebrado,
verifica-se vícios no procedimento licitatório. Entendimento do Superior Tribunal de Justiça [...] a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato [...] (STJ, Primeira Turma, AgRg no REsp 1223353 / AM, relator Min. Benedito Gonçalves, DJe 18/03/2013) A estrita observância de todos os itens do edital é de interesse não apenas daqueles que participam da licitação , mas também de toda a coletividade. Recurso provido. (TJ/MT - N.U 0084691-13.2013.8.11.0000, LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015) (NEGRITEI)

MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO
- REGIME DE CONTRATAÇÃO DIFERENCIADA (RDC) - CONTRATAÇÃO INTEGRADA No 001/SECOPA/2012 - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO EXTRAORDINÁRIO DA COPA DO MUNDO FIFA 2014 E DE INCOMPETÊNCIA DO TJMT - DECISÃO DE NATUREZA HOMOLOGATÓRIA - APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO - REJEIÇÃO -
PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO - HOMOLOGAÇÃO, ADJUDICAÇÃO E EXPEDIÇÃO DE ORDEM DE SERVIÇO - REJEIÇÃO - PRECEDENTES DO STJ
- PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA - EXIGÊNCIA DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - MATÉRIA DE MÉRITO - INCONSISTÊNCIAS TÉCNICAS NAS PROPOSTAS DE PREÇO, TÉCNICA E HABILITAÇÃO - ELEMENTOS OBJETIVOS OPOSTOS À TESE MANDAMENTAL - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM DENEGADA. 1. Se a causa de pedir e os respectivos pedidos de nulidade, tanto para a liminar quanto para o mérito o mandamental, implicam diretamente a decisão homologatória do Sr. Secretário Extraordinário da Copa do Mundo FIFA 2014, pois sem ela a decisão administrativa da Comissão de Licitação não gera efeitos legais, nos termos da Lei no 8.666/93 e, tendo ele poderes para revertê-la, figura como autoridade coatora, para os efeitos da Lei no 12.016/2009, estando, por isso, legitimado para figurar no pólo passivo da lide, em nada relevando a natureza jurídica da decisão administrativa proferida. 2. Se ao prestar as informações a autoridade coatora adentrou ao mérito do ato impugnado e o defende, aplica-se a teoria da encampação. 3. A Corte Especial do STJ acordou que “a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato”. (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: REsp 1.128.271/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp 1.059.501/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009. 4. Não há demonstração de direito líquido e certo se as alegações das impetrantes quanto às inconsistências da Proposta de Preços que não teriam sido admitidas pela Comissão Especial de Licitação, não conseguem infirmar a conclusão lançada pela decisão da referida Comissão na avaliação e no julgamento da Proposta de Preços do Consórcio vencedor, bem como se não há prova pré-constituída que permita verificar a suposta inconsistência da Proposta Técnica e dos documentos de Habilitação das empresas deste. 5. Ordem denegada. (TJ/MT - N.U 0063887-58.2012.8.11.0000, MARIA EROTIDES KNEIP, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/12/2012, Publicado no DJE 11/03/2013) (NEGRITEI)

Em caso análogo ao presente feito, assim julgou o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul,
in verbis:

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PROCESSO LICITATÓRIO – INDEFERIMENTO DA INICIAL POR FALTA INTERESSE DE AGIR – HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME – FATO CONSUMADO – PERDA DO OBJETO – NÃO OCORRÊNCIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A adjudicação ou homologação da licitação não induz à perda do objeto da ação proposta com a finalidade de aferir ilegalidade praticada em alguma das etapas do certame, o que será discutido no mérito e, sendo o caso, poderá ensejar a anulação e, consequentemente, atingirá os respectivos atos. (
TJMS
. Apelação Cível n. 0800304-92.2017.8.12.0055, Sonora, 2a Câmara Cível, Relator(a): Des. Marcos José de Brito Rodrigues, j: 20/11/2017, p: 23/11/2017)

O Tribunal Bandeirante também assim decidiu recentemente,
in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – PREGÃO PRESENCIAL – PERDA DO INTERESSE DE AGIR E PERDA DO OBJETO – Adjudicação e homologação superveniente da licitação que não implicam perda do objeto do processo
- Nulidade anterior que repercute nos demais atos do processo licitatório – Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça - Pretensão de inabilitação da primeira colocada no certame por descumprimento das regras de qualificação técnica do edital – Procedência – Empresa que não possui médico especialista em radiologia e diagnóstico por imagem, como exigido no edital do certame – Administração Pública que entendeu que as especialidades do corpo médico da empresa supriam as necessidades previstas no edital – Impossibilidade – Violação aos princípios da vinculação ao edital e da isonomia – Nulidade do ato de homologação e adjudicação do pregão procedente – DIREITO DE LÍQUIDO E CERTO – Segunda colocada que pretende ser declarada vencedora – Direito líquido e certo não comprovado – Não compete ao Poder Judiciário determinar sua contratação, pois tal conduta implicaria indevida ingerência do Poder Judiciário no mérito administrativo e substituição indevida da função atinente à Administração contratante – Sentença reformada – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1002586-48.2019.8.26.0318; Relator(a): Maria Laura Tavares; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro de Leme - 1a Vara Cível;
Data do Julgamento: 20/10/2019; Data de Registro: 24/10/2019
) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, pacífica é a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná,
in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
MANDADO DE SEGURANÇA. EDITAL DE PREGÃO ELETRÔNICO.
1. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REJEIÇÃO. JUIZ QUE INDEFERIU A LIMINAR MAS DETERMINOU O PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO, COM AS PROVIDÊNCIAS DO ART. 7o DA LEI No 12.016/2009. EVENTUAL AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO QUE COMPETE AO MAGISTRADO A QUO ANALISAR, EM SENTENÇA. 2. PRELIMINAR DE
PERDA DO OBJETO. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO DO OBJETO DO CERTAME. ENUNCIADO DAS 4a E 5a CÂMARAS CÍVEIS DESTA CORTE E ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO NÃO IMPLICA NA PERDA DO OBJETO DO MANDADO DE SEGURANÇA,
POIS SE O CERTAME ECONTRA-SE EIVADO DE NULIDADES, ESTAS TAMBÉM A CONTAMINAM. MÉRITO. 3. APLICAÇÃO DO ART. 48, §1o E ALÍNEAS ÀS DIVERSAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO, INCLUSIVE REGISTRO DE PREÇOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA. 4. INEXEQUIBILIDADE DA PROPOSTA. EXCEÇÃO, ADMITIDA EM HIPÓTESES RESTRITAS. 5. CASO CONCRETO. INEXEQUIBILIDADE NÃO VERIFICADA NESSE MOMENTO PROCESSUAL. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.1. (...) 2.
A jurisprudência desta Corte, fixada pelo Enunciado no 5 das 4a e 5a Câmaras Cíveis, acompanha o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a homologação do certame não importa em perda do objeto do mandado de segurança,
pois, se o certame se encontra eivado de nulidades, estas também a contaminam. No ponto, cita-se o seguinte excerto, retirado do voto proferido pelo Ministro Humberto Martins, no julgamento do MS 12.892/DF: “A jurisprudência do STJ tem se esposado do entendimento de que é possível apreciar a legalidade de tais processos administrativos, mesmo que tenha havido o transcurso de fases de julgamento, homologação e até adjudicação. No caso de licitações públicas, seria possível a impetração, mesmo que tivesse havido o ajuste contratual e, até, a execução da obra ou serviço ou, ainda, o fornecimento do bem.” (...) (TJPR - 5a C.Cível - 0041741-72.2018.8.16.0000 - Curitiba -

Rel.: Juiz Luciano Campos de Albuquerque -

J. 30.09.2019)

Nesse diapasão, peço vênia à e. Desa Relatora para não reconhecer a perda superveniente do objeto.

Entretanto, da mesma forma que a eminente Relatora, também no mérito, a segurança não pode ser deferida.

A questão central a ser dirimida no presente Mandado de Segurança é saber se a sanção administrativa imposta, em processo licitatório pretérito, à empresa Engevix Engenharia Ltda de suspensão temporária de contratar com a Administração produz efeitos apenas perante o órgão que participou do certame (órgão aplicador da sanção) ou abrange à toda Administração Pública.

A empresa vencedora da licitação sofreu sanção administrativa, em licitação anterior consistente na suspensão temporária em contratar com a Administração pelo prazo de 2 (dois) anos, prevista no art. 87, III, da Lei 8.666/93,
in verbis:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

(...)

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a
Administração
, por prazo não superior a 2 (dois) anos; (NEGRITEI)

No entanto, quando da prestação das informações, o e. Des. Presidente do Tribunal de Justiça, em Ofício no 621/2019-PRES (Id. 7207745), afirmou que a Justiça Federal de Santa Catarina, no processo no 5000628-53.2018.4.04.7200 prolatou sentença restringindo a referida sanção exclusivamente à Eletrosul.

Em consulta ao sítio eletrônico do TRF4, verifica-se que o referido processo encontra-se pendente de julgamento (técnica de extensão de julgamento – art. 942 do CPC) e poderá ser julgado no dia 01/04/2020.

Na atual sistemática processual, regra geral, a interposição de recursos não impede a eficácia da sentença, salvo decisão judicial em sentido contrário, conforme estabelece o art. 995 do atual Código de Ritos,
in verbis:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Ademais, a suspensividade da sentença poderá ser alcançada com a interposição de recurso com previsão legal de efeito suspensivo.

Nesse contexto, se o recurso previsto em lei não possui efeito suspensivo
ope legis
, a decisão já nasce no mundo jurídico gerando e produzindo efeitos imediatamente, independentemente de ainda estar em curso o prazo recursal.

Nesse sentido a doutrina,
in verbis:

(...) Havendo a previsão em lei de recurso a ser ‘recebido com efeito suspensivo’, a decisão recorrível por tal recurso já surge no mundo jurídico ineficaz, não sendo a interposição do recurso que gera tal suspensão, mas a previsão legal de efeito suspensivo. O recurso, nesse caso, uma vez interposto, prolonga o estado inicial de ineficácia da decisão até seu julgamento. (...). A regra se aplica também em sentido contrário, ou seja, caso o recurso previsto em ei não tenha previsão de efeito suspensivo, a decisão surge no mundo jurídico – com sua publicação – imediatamente gerando efeitos, independentemente de se ainda estar em trâmite o prazo recursal. O raciocínio é simples: se o recurso, ainda que venha a ser interposto, não tem condições de impedir a geração dos efeitos da decisão, nenhuma razão existe para suspender tais efeitos até o momento de sua eventual interposição. (...) (NEVES, Daniel Amorim Assumpção,
in
Novo Código de Processo Civil Comentado, Salvador, Ed. Juspodivm, 2016, 1a edição, 3a tiragem, pág.: 1.637)

No caso em apreço, a sentença de procedência prolatada pelo juízo de primeiro grau da Justiça Federal em Santa Catarina confirmou a tutela provisória concedida anteriormente pelo mesmo juízo.

Desta forma, incide a regra específica prevista no art. 1.012, §1o, V, do Código de Ritos, o qual menciona, de forma expressa, que a sentença começa a produzir efeitos imediatos quando esta ratificar tutela provisória, ou seja, eventual interposição de Recurso de Apelação possui apenas e tão somente efeito devolutivo.

Assim está redigido o referido dispositivo processual,
in verbis:

Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.

§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei,
começa a produzir efeitos imediatamente
após a sua publicação a sentença que:

(...)

V - confirma, concede ou revoga tutela provisória; (NEGRITEI)

Ao consultar o andamento processual do feito que tramita perante o TRF4, seja no primeiro grau, seja em grau recursal, não se verifica qualquer decisão concessiva de efeito suspensivo ao Recurso de Apelação interposto pela Eletrosul.

Acerca da matéria, pacífica é a jurisprudência do STJ,
in verbis:

AGRAVO INTERNO. DECISÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA. APELAÇÃO. EFEITOS. RECEBIMENTO. HARMONIA DE ENTENDIMENTO. SÚMULA 83 DO STJ. APLICAÇÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO AO ÚNICO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. ARTIGOS 932, III, e 1.021, § 1o, DO CPC DE 2015. SÚMULA 182 DO STJ. 1.
A apelação interposta contra a sentença que impugna a confirmação da tutela antecipada, no particular, será recebida apenas no efeito devolutivo
. Incidência da Súmula 83/STJ. 2. Nos termos do art. 932, inciso III, e 1.021, § 1o, do Código de Processo Civil/2015, não se conhece de agravo cujas razões não impugnam especificamente o único fundamento da decisão agravada. Aplicação, por analogia, do enunciado 182 da Súmula do STJ. 3. Em atenção ao princípio da dialeticidade, cumpre à parte recorrente o ônus de evidenciar, nas razões do agravo do recurso, o desacerto da decisão recorrida. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp 1152930/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 16/10/2018) (NEGRITEI)

No mesmo sentido é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais,
in verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO -
CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA - POSSIBILIDADE - APELAÇÃO RECEBIDA SOMENTE NO EFEITO DEVOLUTIVO - ART.1.012, V, NCPC. 1. Nos termos do art.995 do NCPC, os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso. 2. Assim, considerando que a sentença confirmou a tutela antecipada, nos termos do art.1.012, V, do NCPC, o recurso de apelação não tem efeito suspensivo, razão pela qual cabível o pedido de cumprimento provisório da sentença.
3. Não utilizado o pedido de efeito suspensivo impróprio ao recurso de apelação, nos termos do §3o do art.1.012 do NCPC, a fim de impedir a eficácia imediata da sentença que confirmou a tutela antecipada, não há o que se falar em nulidade da decisão que se limitou a deferir o pedido de cumprimento provisório da sentença. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0145.15.002099-1/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão, 11a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/07/2016, publicação da súmula em 27/07/2016) (NEGRITEI)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. DIREITO À SAÚDE. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO. INDEFERIMENTO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.012, V, DO CPC/2015. CANCELAMENTO UNILATERAL DO PLANO DE SAÚDE. CONSUMIDORA PRIMIGESTA. GESTAÇÃO DE RISCO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
O artigo 1.012, caput, do CPC/2015 dispõe que a Apelação, regra geral, terá efeito suspensivo. Entretanto, à inteligência de seu inciso V, quando a sentença confirmar, conceder ou revogar tutela provisória, o recurso será recebido somente no efeito devolutivo.
O cancelamento unilateral, e sem aviso prévio, do plano de saúde ao qual a consumidora primigesta se vinculava, em especial por vivenciar esta, à época, gestação de risco, é fato gerador de condenação da seguradora de saúde por danos morais. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.18.052786-3/001, Relator(a): Des.(a) Pedro Bernardes , 9a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/10/0018, publicação da súmula em 25/10/2018) (NEGRITEI)

Nesse diapasão, seja pela regra geral, seja pela regra especial, não pode este juízo ampliar o alcance de uma decisão judicial (sentença), a qual produz efeitos imediatos, qual seja, restrição da penalidade sofrida pela empresa vencedora do certame.

Diante do acima exposto, DENEGO a ordem.

É como voto.

O cerne da controvérsia está calcado,
a uma
, na premissa levantada pela eminente Relatora, para quem
a adjudicação do objeto do certame torna prejudicada
a pretensão de discussão da inidoneidade da empresa vencedora, e,
a duas
, na análise sobre a
abrangência da declaração de inidoneidade e de suspensão do direito de licitar
de determinada empresa causaria,
se regional ou nacional
.

Quanto ao primeiro tema
, consoante já antecipei na sessão do último dia 12 de março, reafirmo entendimento pessoal de que a adjudicação do objeto da licitação não insufla a perda do objeto da ação mandamental impetrada com o escopo de obter a inabilitação ante a declaração de inidoneidade e a determinação de suspensão do direito de licitar por outro ente da federação, dissentindo, assim, dos termos da decisão da eminente relatora, bem como, da Manifestação do Estado de Mato Grosso [id. 12995974] e do douto Procurador de Justiça parecerista, Dr. Leonir Colombo, id. 17343492.

Assim concluo por adotar o entendimento de que não se aplica,
in casu
, a teoria do fato consumado à hipótese em que a impetração de mandado de segurança visa impugnar a adjudicação do objeto da licitação à empresa vencedora inidônea e, por conseguinte, suspensa para licitar.

De acordo com dezenas de precedentes do Superior Tribunal de Justiça, incluindo alguns mencionados no corpo do voto da eminente Relatora, a teoria do fato consumado – ensejadora da perda do objeto do
mandamus
– “
aplica-se apenas em
situações excepcionalíssimas
, nas quais a inércia da administração ou a morosidade do Judiciário deram ensejo a que situações precárias se consolidassem pelo decurso do tempo
” [negritei], conforme explica o eminente Ministro Castro Meira, na ementa do AgRg no RMS 34189/GO, 2a Turma, j. 26/6/2012.

Além disso, referida teoria do Fato Consumado somente visa à tutela da preservação de interesses jurídicos e sociais já consolidados pela demora da prestação jurisdicional, o que não é o caso.

O retorno ao
status quo
anterior não se mostra contrário ao senso de justiça e é plenamente possível, máxime porque, evidenciado
claro impedimento
da empresa vencedora em receber o serviço para o qual haveria de ser contratada, em razão de pretérita sanção decorrente da “
inexecução total ou parcial do contrato
”,
ex vi
do art. 87, III, da Lei n. 8.666/93, subsiste um
natural perigo de que o contrato administrativo firmado com a empresa venha a ser descumprido
.

Logo, a referida teoria do fato consumado não se aplica indistintamente a todos os casos, ainda mais nos casos em que a impetração é ajuizada dentro do prazo legal previsto no art. 23 da Lei de Mandado de Segurança, e tem o como pretensão a obtenção da anulação do ato de adjudicação do objeto do certame, que é a “
Contratação de Empresa Especializada em Engenharia Consultiva para prestação de apoio técnico compreendendo atividades técnicas nas áreas de engenharia e arquitetura incluindo desenvolvimento de projetos, fiscalização de obras e serviços de engenharia no âmbito do Poder Judiciário
” [item 1.1 do Pregão n. 037/2018]
cujo prazo de vigência é de 20 meses “
a partir da data da assinatura do contrato, prorrogável por iguais e sucessíveis períodos, limitada a 60 (sessenta meses)
”
[item 9.2. do incluso Termo de Referência [id. 6022675, p. 33], ou seja, caso em que
não há exaurimento da pretensão mesmo que o objeto já tenha sido adjudicado
.

Em suma, a evidente
ausência de morosidade
da prestação jurisdicional no caso espelhado, como demonstrado anteriormente,
bem como
, dos
requisitos legais e os previstos no edital
da empresa vencedora, e, ainda, o relevante risco de dano ao erário, encerram a impossibilidade de se adotar a teoria do fato consumado, utilizado como margem de fundamentação no voto da eminente relatora, do qual, portanto, discordo, porque sua aplicação demanda, além de
relevante decurso de tempo
, o
preenchimento de requisitos legais
previamente previstos no edital do certame.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FATO SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA DE ORIGEM PARA EXAME DAS DEMAIS QUESTÕES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Na hipótese, a Corte de origem aplicou a teoria do fato consumado, reconhecendo a existência de fato superveniente, nos termos do art. 462 do CPC. Acolheu-se questão prejudicial ao mérito do julgamento do recurso de apelação. Todavia, inaplicável ao caso dos autos a teoria do fato consumado.
[...]” [STJ, EDcl no AgRg no REsp 1263232/MT, Min. Humberto Martins, 2a Turma, j. 18/10/2011].

Quanto ao mérito da questão em si
, no caso, ressai de todo induvidoso que a empresa vencedora
Engevix

Engenharia e Projetos S/A
estava, à época da impetração, incluída no CEIS – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, consoante fez questão de comprovar o impetrante na inicial [inexecução total ou parcial do contrato firmado com a Eletrosul, com início da sanção em 30/12/2016 e término em 29/12/2018, o que a tornaria inapta a participar de qualquer certame em âmbito nacional, e não somente na esfera do ente federativo que determinou.

O art. 87, inciso III, da Lei n. 8.666/93, estabelece, em precisas linhas:

“
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

[...]

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos
”

Aliás, os itens 8.1 e 8.1.2. do Pregão Eletrônico n. 037/2018/TJMT, lei do certame, foi bem claro ao exigir que o pregoeiro verificasse o eventual descumprimento das condições de participação da empresa vencedora, “
especialmente quanto a existência de sanção que impeça a participação no certame ou a futura contratação
”, mediante consulta ao CEIS – Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, mantido pela Controladoria-Geral da União.

Inclusive, o item 8.1.10 afirma, expressamente, que uma vez aferida a causa impeditiva de contratação da empresa com o Poder Público, o Pregoeiro “
reputará o licitante inabilitado, por falta de condição de participação
”.

Embora conceitualmente parte da doutrina [a exemplo de Jessé Torres Pereira Júnior,
in
Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública
, 8 ed. rev., atual. e ampl., Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pags. 860 e 861, cuja lição não convém transcrever],
limite a abrangência
da
suspensão
do direito de licitar
à unidade federativa que a decretou
,
por

distinguindo
, nos moldes do art. 6o, X e XI, da Lei n. 8.666/93, “
Administração
” [Art. 6o, XII -
órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente
] de “
Administração Pública
” [Art. 6o, XI -
a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas
],
esta não é a posição que predomina
na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, para quem,
desde muito tempo atrás
,
não há distinção alguma entre referidos conceitos, de modo que a suspensão temporária
de que trata o art.
87, III
, da Lei de Licitações há de
abranger toda e qualquer suspensão decretada contra o licitante, ainda que por ente federativo diverso daquele onde se estabeleceu a sanção
.

“ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇÃO DO CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO CONTRATO. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE.
ADMINISTRAÇÃO X ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DISTINÇÃO. AUSÊNCIA
.

1. Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A contra ato do Presidente do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, o qual, após rescindir o contrato celebrado entre as partes, para a aquisição de 140.000 litros de gasolina comum, com fornecimento parcelado em doze meses, aplicou sanções de pagamento de multa, no valor de R$ 72.600,00 e de impedimento de licitar e contratar com o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, pelo prazo de um ano.

2. Inicialmente, cabe destacar que é incontroverso nos autos que a Petrobrás Distribuidora S/A, que participara da licitação com documentação da matriz, ao arrepio do que exigia o contrato, forneceu combustível por meio de sua filial sediada no Estado de São Paulo, a quem era devedora do ICMS.

3. Por sua vez, o artigo 87 da Lei n. 8.666/93 prevê expressamente entre as sanções para o descumpridor do acordo a multa, a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos.

4. Na mesma linha, fixa o art. 7o da Lei n. 10.520/2002.

5. Ademais, o §2o do artigo 87 da Lei de Licitação permite a aplicação conjunta das citadas sanções, desde que facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo no prazo de cinco dias úteis.

6. Da mesma forma, o Item 12.2 do edital referente ao contrato em questão estabelece a aplicação das sanções estipuladas nas Leis n.

10.520/02 e n. 8.666/93, bem como na Resolução n. 5/93 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo ao inadimplente.

7. Já o mencionado contrato dispunha na Cláusula Oitava sobre a possibilidade de aplicação ao contratado, diante da inexecução total ou parcial do ajuste, de qualquer das sanções previstas na Lei de Licitações, a juízo fundamentado da prefeitura, de acordo com a gravidade da infração.

8. Nesse contexto, não obstante as diversas advertências efetuadas pelo Tribunal de Contas no sentido de que não poderia a recorrente cometer as irregularidades que motivaram as sanções, esta não cuidou para que a unidade responsável pela execução do contrato apresentasse previamente a documentação que atestasse a observância das normas da licitação e das cláusulas contratadas, de modo que não há que se falar em desproporcionalidade da pena aplicada, sobretudo diante da comprovação das condutas imputadas à recorrente, o que autoriza a aplicação da multa e da sanção de impedimento de contratar com a Administração pelo prazo de um ano, tudo para bem melhor atender ao interesse público.

9. Note-se, ainda, que esta Corte já apontou pela insuficiência da comprovação da regularidade fiscal da matriz e pela necessidade de a filial comprovar tal regularidade se a esta incumbir o cumprimento do objeto da licitação. Precedente.

10. Por fim,
não é demais destacar que neste Tribunal já se pontuou a ausência de distinção entre os termos Administração e Administração Pública, razão pela qual a sanção de impedimento de contratar estende-se a qualquer órgão ou entidade daquela
.

Precedentes.

11. Recurso ordinário não provido
” (STJ, RMS 32.628/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/9/2011, DJe 14/9/2011).

“[...]
Infere-se da leitura dos dispositivos que o legislador conferiu maior abrangência à declaração de inidoneidade ao utilizar a expressão Administração Pública, definida no art. 6o da Lei 8.666/1993. (...) A norma geral da Lei 8.666/1993, ao se referir à inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, aponta para o caráter genérico da referida sanção, cujos efeitos irradiam por todas as esferas de governo. A sanção de declaração de inidoneidade é aplicada em razão de fatos graves demonstradores da falta de idoneidade da empresa para licitar ou contratar com o Poder Público em geral, em razão dos princípios da moralidade e da razoabilidade. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o termo utilizado pelo legislador – Administração Pública -, no dispositivo concernente à aplicação de sanções pelo ente contratante, deve se estender a todas as esferas da Administração, e não ficar restrito àquela que efetuou a punição
” (STJ, REsp 550.553-RJ, Rel. Min. Hermann Benjamin, DJ 03/11/2009, v. u., trecho do voto condutor)

“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.

- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.

- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.

- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.

- Recurso especial não conhecido
” (STJ, REsp 151567 / RJ - SEGUNDA TURMA - STJ - Relator: Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS. Publicação: DJ 14/4/2003 p. 208.)

Em abono a esse entendimento, está a lição de Marçal Justen Filho:

“
Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo ‘Administração’, enquanto o inc. IV contém ‘Administração Pública’.
No entanto, essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa
” [
in
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos
, 11.a edição, Dialética, 2005, pp. 821-2].

Noutro víes, parece-me sem sentido reconhecer que a Administração Pública é una, descentralizadas apenas as suas funções, e de outro lado limitar o
ius puniendi
de determinada empresa que viola o regramento jurídico vigente em razão de fatos graves - demonstrativos da absoluta ausência de comprometimento do particular para com a
res publicae
, distanciando-se da igualdade substancial, justiça social, solidariedade e, sobretudo, da
modalidade administrativa
- permitindo-a contratar livre e impunemente com outros órgãos da Administração, diversos daquele onde se operou a medida sancionatória.

Aliás, registre-se, as preciosas palavras da eminente Min. Laurita Vaz, a respeito do tema:

“
A garantia da honorabilidade e probidade dos licitantes é qualidade indissociável ao trato da coisa pública. O resguardo da Administração à regularidade da concorrência pública denota, sobretudo, o respeito ao interesse comum. Ora, se a lei exige do administrador que aja com probidade ao promover a licitação pública, com maior razão que também se prescreva ao particular essa exigência
” [STJ, RMS 9707/PR, 2a Turma. j. 20/5/2002].

Por conseguinte, parece-me irrelevante que no Estado de Mato Grosso não tenha a empresa sido punida com a decretação de sua inidoneidade, nem tenha sido possivelmente incluída no CEIS/MT, porque a lei do certame determinara a observância
ex officio
do Pregoeiro, de verificar a possível inidoneidade da empresa a quem seria adjudicado o objeto do referido Pregão Eletrônico, o que não se restringe apenas ao CEIS instituído pela Lei Estadual n. 9.312/2010, mas a todos os CEIS, Estaduais e Nacional.

Ainda que a questão - que envolve a mantença da empresa ora impetrada no certame - não tenha sido resolvida pelo TRF da 4a Região, estando os autos da Apelação/Remessa Necessária na Ação NU 5000628-53.2018.4.04.7200, pendente de resolução de mérito, é certo que, em consulta ao sítio eletrônico do referido Sodalício, pude certificar que
o escopo ansiado no apelo
é somente o de “
retificação de informação contida no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), mantido pelo governo federal, de forma a especificar a ressalva/advertência/observação de que a sanção aplicada
restringe-se exclusivamente à ELETROSUL
, com a republicação do ato sancionatório com a retificação
” [vide sentença na referida ação, id. 7207749, p. 1], ou seja, é inquestionável que a empresa
Engevix
não impugnou a sanção recebida da empresa
Eletrosul
, tornando a questão incontroversa quanto a esse prisma.

Além disso, consoante excertos de informação colacionados pelo impetrante, o eminente Min. Herman Benjamin, durante o julgamento do Agravo Interno no pedido de Suspensão de Segurança n. 2951/CE, concedido ao Estado do Ceará, chegou a declarar que a referida empresa possui várias suspensões do direito de licitar declaradas “
porque é uma das empresas expoentes da Lava Jato
”. Diz o trecho de seu voto:

“
É evidente que a participação de empresas sancionadas pela Administração com a pena de suspensão temporária de licitar em concorrências públicas atinge a ordem e economia públicas. Ela foi suspensa exatamente porque estava causando danos, e neste caso, se é da Lava Jato, nós não sabemos, porque ela não informou. São danos enormes ao país, à ordem econômica pública. A liminar cuja suspensão foi postulada impõe que a Administração Pública autorize a participação de empresa em procedimento licitatório contra disposição normativa expressa
” [vide id. 27998483, pp. 1-2].

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento colegiado perante a Corte Especial, na data de 04/3/2020, por maioria, deu provimento ao agravo interposto pelo Estado do Ceará para o fim de suspender a empresa de participar de licitações em todos os entes, ficando designado redator do acórdão o Min. Herman Benjamin, que conduziu a divergência vencedora, estando pendente, ainda, a confecção e publicação do acórdão.

Logo, pode-se dessumir, sem maior esforço, que a empresa vencedora do certame não tem idoneidade alguma para licitar neste Estado.

Além disso, consta do sítio eletrônico da Controladoria-Geral do Estado de Mato Grosso a informação de que “
a empresa lançada no cadastro deve ter restrição
não somente referente ao ente da federação originário da punição
, mas ela
deve ser estendida a toda à Administração Pública
” [vide, a respeito, http://www.controladoria.mt.gov.br/ceis].

O entendimento que predomina hoje no Tribunal de Contas da União, em sentido a restringir a suspensão do direito de licitar apenas ao órgão ou ente federativo que o decretou,
não é confiável
, porque tem sido alterado de modo diametralmente oposto ao longo dos anos.

Note-se que na página oficial da Controladoria-Geral do Estado de Mato Grosso, há expressa menção à decisão lançada no Acórdão 2218/2011 – 1a Câmara, Rel. Múcio Monteiro, julgado em 12/4/2011 pelo TCU, que corrobora a tese que ora se advoga. Em sentido
ex adverso
, está o Acórdão 3243/2012, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro, julgado em 28/11/2012, ou seja, no mesmo ano, pelo mesmo TCU, em sentido limitativo.

Relembro que a palavra final para a interpretação da legislação infraconstitucional, no caso, o art. 87, inciso III, da Lei n. 8.666/93, será sempre do Superior Tribunal de Justiça, por força do comando constitucional do art. 105, inciso III, “a”, da CF, de modo que as decisões que dele passam a ostentar força normativa.

Postas essas considerações, com a devida vênia,
inauguro divergência
do entendimento firmado pela nobre Relator para
conceder a segurança
em prol da impetrante
Sólida Engenharia Ltda
, para firmar a
inabilitação da empresa
Engevix Engenharia e Projetos S/A
,
ex vi
do art. 87, III, da Lei n. 8.666/93, para participar do Pregão Eletrônico n. 037/2018/TJMT, anulando-se, por conseguinte, a
adjudicação
do objeto do referido certame, com efeitos
ex tunc
, devendo socorrer-se das vias administrativas ou judiciais para a obtenção de ressarcimento de eventuais serviços que já tenham sido prestados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2020