Tribunal: TJMT
Processo: 1022385-44.2020.8.11.0000
Órgão julgador: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-12-16
Data de publicação: 2021-01-07

Ementa:
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO A QUO QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 16% OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 50% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.o 7.210/84 (L.E.P.) – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO FAVOR REI – EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO – UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 16% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE – APLICAÇÃO IN CASU DO LAPSO DE 50% DE PENA CUMPRIDA – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.
A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

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Número Único
:

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Classe:

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Assunto:

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Relator:
Des(a).
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Turma Julgadora:

[DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[EDMAR DE OLIVEIRA LEITE (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 2o VOGAL.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – DECISÃO DO JUÍZO
A QUO
QUE MANTEVE O PATAMAR DE 60% OU 3/5 DE PENA CUMPRIDA COMO O REQUISITO OBJETIVO PARA A TRANSFERÊNCIA DO AGRAVANTE AO MODO PRISIONAL MAIS BRANDO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DO ÍNDICE DE 16% OU, SUBSIDIARIAMENTE, DE 50% – PARCIAL PROCEDÊNCIA – ADVENTO DA LEI N.o 13.964/2019 – NOVA REDAÇÃO DO ART. 112 DA LEI N.o 7.210/84 (L.E.P.) – CRITÉRIO TEMPORAL MAIS GRAVOSO PARA A PROGRESSÃO QUE DORAVANTE EXIGE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM INFRAÇÕES HEDIONDAS OU EQUIPARADAS – OMISSÃO LEGISLATIVA QUANTO AO CONDENADO POR CRIME HEDIONDO, MAS CUJA REINCIDÊNCIA SE DÁ POR FORÇA DE CONDENAÇÃO PRETÉRITA DERIVADA DA PRÁTICA DE DELITO COMUM – INTEGRAÇÃO DA LACUNA LEGAL COM BASE NO PRINCÍPIO DO
FAVOR REI –
EXEGESE MAIS FAVORÁVEL AO REEDUCANDO –
UTILIZAÇÃO DO PATAMAR DE 16% QUE OFENDERIA OS PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE
– APLICAÇÃO
IN CASU
DO LAPSO DE 50% DE PENA CUMPRIDA – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Ante a revogação do §2.o do artigo 2.o da Lei n.o 8.072/1990 e da nova redação dada pela Lei n.o 13.964/2019 ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984, devem ser aplicados aos condenados por crime hediondo ou equiparado e não reincidentes em infrações penais dessa específica natureza, ainda que já possuam condenações pretéritas por delitos comuns, os índices de 40% e de 50% de pena cumprida para o cômputo da progressão de regime, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, nos termos do art. 112, incisos V e VI, alínea ‘a’, da Lei de Execução Penal.

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

EDMAR DE OLIVEIRA LEITE

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
EDMAR DE OLIVEIRA LEITE
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Quarta Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos do processo executivo de pena n.o 7954-76.2009.811.0042, que
indeferiu
o pedido de aplicação dos índices de 16% (dezesseis por cento) ou de 50% (cinquenta por cento) de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
, no que refere à condenação prolatada na ação penal n.o 12300-94.2014.8.11.0042 – código 371644, na qual o agravante foi sancionado pela prática do crime do
art. 121, §2.o, incisos I e IV, do Código Penal
.

Nas razões recursais disponíveis no ID 64071076 - Pág. 1/20, o agravante alega se tratar de
reincidente simples ou genérico
, isto é, condenado por delito hediondo ou equiparado, mas cuja reincidência se dá por força de condenação anterior derivada da prática de crime comum, bem como sustenta que
a
Lei n.o 13.964/2019
, ao revogar o §2.o do art. 2.o da Lei n.o 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) e dar nova redação ao art. 112 da Lei n.o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal),
deixou de prever
o lapso temporal de pena cumprida que tornaria satisfeito o requisito objetivo
para a progressão regimental dos ditos reincidentes genéricos.

Com base nesses argumentos, o recorrente aduz que a omissão legislativa deve ser
integrada mediante interpretação em seu favor
, invoca o
princípio da retroatividade da
lex mitior
e o uso de
analogia
in bonam partem
, bem como conjura as regras de
hermenêutica
pro homine
da Lei Penal
, tudo a fim de pleitear
a
incidência do

patamar de

16% (dezesseis por cento)

de pena cumprida
como

a
condição objetiva
para a sua transferência ao modo prisional mais brando, no que toca à condenação pelo crime de
homicídio qualificado
, por se tratar
do mínimo percentual estipulado em lei
, ou,
subsidiariamente
, a
aplicação do índice de

50%
(cinquenta por cento)
, conforme previsto, respectivamente, no art. 112, incisos I e VI, alínea
a
, da L.E.P.

Por fim,
prequestiona
a matéria ora debatida.

Em contrarrazões vistas no ID 64071074, o Ministério Público rechaça as teses defensivas e requer seja negado provimento ao agravo.

Ao exercer o
juízo de retratação
, o d. magistrado prolator
manteve
o
decisum
reprochado, consoante se vê no ID 64071073.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 66683994, opinou pelo
parcial provimento
do recurso
,
“tão somente para impor a porcentagem de 50% (inc. VI, alínea ‘a’, do art. 112 da LEP) para fins de progressão regimental em relação ao delito de homicídio qualificado”
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.o 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID 64071072), foi interposto por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela i. defesa.

Analisando o
atestado de pena
juntado no ID 64071086 - Pág. 5/6, verifico que, na data do cometimento do delito de
homicídio qualificado
apurado na ação penal n.o 12300-94.2014.8.11.0042, isto é, em
22/05/2014
, o recorrente ostentava em seu desfavor apenas a condenação pelo crime de
porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
,

proferida na ação penal n.o 14636-81.2008.811.0042 – código 126796, com trânsito em julgado no dia
17/11/2008
, visto que a sua outra condenação, pelo delito de
roubo majorado
, apenas veio a passar em julgado no dia
25/06/2014
(
ex vi
da apelação criminal n.o 127580/2013).

Significa dizer que, embora
condenado por crime de natureza hedionda
, a reincidência do agravante decorre da
condenação anterior por crime comum
.

Assim,
fazendo
um estudo minucioso das decisões proferidas no âmbito deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça, devo seguir a posição que mais beneficia o reeducando
.

É bem verdade que o art. 2o, §2o, da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei no. 11.464/2007 estipulava as frações de penas cumpridas necessárias para o preenchimento do requisito objetivo para a progressão de regime nos casos de condenação pelos chamados “crimes hediondos” e,
sem discriminar entre a reincidência genérica e específica
, previa que
“
a progressão de regime
, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo,
dar-se-á após o cumprimento
de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e
de 3/5 (três quintos), se reincidente”
. -
Sublinhei

Ocorre, todavia, que o referido comando legal sofreu alterações significativas com o advento da Lei n. 13.964/2019, trazendo o legislador novas nuances ao tema, pois ao revogar o art. 2o, §2o, da Lei no. 8.072/1990, dispositivo o qual não fazia diferenciação entre reincidência específica ou genérica para progressão de regime, estabeleceu novos lapsos para progressão de regime, modificando também o art. 112 da Lei n.o 7.210/84 (Lei de Execução Penal), o qual, a partir de
23/01/2020,
passou a ter a seguinte redação, no que interessa:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei no 13.964, de 2019) [...]”.

“V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019) [...]”;

“VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei no 13.964, de 2019)”.

O tema por ser novo levantou bastante discussão a respeito e diferentes posicionamentos firmados em decisão monocrática no âmbito do egrégio Superior Tribunal de Justiça, inclusive divergência de decisão pelo mesmo Relator em caso semelhante, a exemplo do
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, que compõe a 5a Turma, que no julgamento do HC n. 533.016/MG – em 31.03.2020, entendeu por aplicar a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) ao reincidente comum, em razão da lacuna legislativa, e posteriormente, firmou seu posicionamento na aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, acompanhando o Voto de mérito do Relator Min. Felix Fischer, que pacificou a posição de forma unânime na 5a Turma, no julgamento do HC n. 599.977, que se deu em 22/09/2020.

Também o
Ministro Nefi Cordeiro
, que compõe a 6a Turma, se posicionou monocraticamente no julgamento do HC n. 596.031, em 27/08/2020, favorável a aplicação da fração de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) ao reincidente, sem diferenciar a espécie de reincidência, contudo, no julgamento de mérito realizado no dia 06/10/2020, conduziu o Voto de mérito como Relator no HC n. 607.190/SP, que prevaleceu a posição de forma unânime no âmbito da 6a Turma, de que a fração de 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento), se aplica tanto ao reeducando primário quanto ao reincidente comum [genérico].

No cenário atual se percebe que há conflito de posicionamento no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça entre a 5a e 6a Turmas, todavia, os Ministros que compõem cada Turma se alinharam ao mesmo posicionamento, ficando assim pacificado:

·

5a Turma
:
HC n. 599.977/SP
– julg. 22/09/2020, Relator Ministro FELIX FISCHER [Os Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator - unanimidade], ficando assim ementado:

“EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS COLETIVO. COLETIVIDADE DELIMITADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. APLICAÇÃO DE PORCENTAGEM ALEGADA MAIS BENÉFICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) II – A jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a condição isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes deste STJ.
III – No presente caso, o eg. Tribunal de origem determinou que fosse observada a porcentagem de 60% em razão da prática de crime hediondo, para reincidente (ainda que não específico) – tal qual já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5)”.
GRIFEI

·

6a Turma
:
HC n. 607.190/SP
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro NEFI CORDEIRO [Os Ministros Antônio Saldanha Palheiro, Laurita Vaz, Sebastião Reis Junior e Rogério Schietti Cruz votaram com o Ministro Relator – unanimidade] e
HC n. 581.315/PR
– julg. 06/10/2020, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR [após voto-vista da Sra. Ministra Laurita Vaz acompanhando o Sr. Ministro Relator, e os votos dos Srs. Ministros Rogerio Schietti, Nefi Cordeiro, Antônio Saldanha Palheiro no mesmo sentido, a Sexta Turma, à unanimidade, concedeu a ordem].

- Por ser recente os julgamentos da 6a Turma do STJ, deixo de transcrever o teor da ementa, compartilhando trecho do julgamento comunicado respectivamente via sistema e-SAJ e SEEU aos tribunais recorridos:

- HC n. 607.190/SP
: “cumpra-se o v. acórdão acostado a fls. 112 que concedeu a ordem em favor de JOSUE TOSTE BUENO DA SILVA (Centro de Detenção Provisória de Sorocaba, MTR: 1144764-6, RG: 62208642, RJI: 192604819-12) para determinar a retificação do cálculo de penas, devendo ser considerado a fração de 40% para fins de progressão de regime, no delito equiparado a hediondo”.

- HC n. 581.315/PR
: “Por Ordem da Presidência deste Tribunal, encaminho cópia do Telegrama expedido pela egrégia Corte Superior para comunicar a decisão proferida no julgamento do Habeas Corpus no 581.315/PR (paciente: IMAD HAMDAR), nos seguintes termos: (...) DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONCEDER A ORDEM PARA QUE A TRANSFERÊNCIA DO PACIENTE PARA O REGIME MENOS RIGOROSO OBSERVE, QUANTO AO REQUISITO OBJETIVO, O CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE A QUE CONDENADO, SALVO SE COMETIDA FALTA GRAVE. COMUNIQUE-SE INCONTINENTI À VARA DE ORIGEM. O INTEIRO TEOR DO ACÓRDÃO ESTARÁ DISPONÍVEL NA PAGINA DO STJ NA INTERNET (...)”

No âmbito deste eg.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso
,
a 1.a e a 2.a Câmaras Criminais são unânimes
no sentido de que a nova redação dos incisos VII (60%) e VIII (70%) aplica-se apenas aos reincidentes
específicos
em delitos hediondos ou equiparados e não alcança os reincidentes simples ou genéricos, entendimento este
acolhido também pela maioria dos componentes originários desta C. 3.a Câmara Criminal
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PROGRESSÃO DE REGIME – INOVAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N 13.964/2019 – COMETIMENTO DE CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO –

REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO –

PERCENTUAL DE CUMPRIMENTO DE PENA NECESSÁRIO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME – LACUNA NORMATIVA – APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA AO CONDENADO – ART. 112, INCISO V, DA LEP, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELO PACOTE ANTICRIME –

RECURSO PROVIDO. Diante da omissão normativa,
o agravante – que foi condenado por crime hediondo (tráfico), e apresentava condenação anterior por crime comum (trafico privilegiado) – deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento)
, previsto no art. 112, inciso V, da LEP”.
(N.U 1016035-40.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2020, Publicado no DJE 25/09/2020).

Colacionam-se ainda, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes:
AgExPe n.o 1015182-31.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Gilberto Giraldelli
);
AgExPe n.o 1016039-77.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Juvenal Pereira da Silva
);
AgExPe n.o 1016773-28.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Orlando de Almeida Perri
);
AgExPe n.o 1016820-02.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Marcos Machado
);
AgExPe n.o 1018487-23.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Pedro Sakamoto
);
AgExPe n.o 1016740-38.2020.8.11.0000
(Rel. Des.
Rui Ramos
).

Partindo disso, de que há posicionamento firmado unânime nas duas Turmas Criminais do colendo Superior Tribunal de Justiça,
ME FILIO

ao posicionamento que mais beneficia o reeducando
, consoante interativa doutrina sobre o tema, senão vejamos:

“O dispositivo faz referência a reincidência específica em crime com violência ou grave ameaça. Mas e se o reeducando for reincidente, mas não específico, ou seja, somente um dos crimes, passado e presente tiver sido cometido com violência ou grave ameaça? Lendo e relendo o artigo em comento,
concluímos que estamos diante de uma lacuna, cuja integração, por óbvio, deverá observar o princípio do in dubio pro reo”
– GRIFEI (Pacote Anticrime: Lei no 13.964/2019 – Comentários às alterações no CP, CPP e LEP. CUNHA, Rogério Sanches. Salvador: Editora JusPodvim, 2020, p. 371).

Não se desconhece que o denominado Pacote
Anticrime
foi editado para recrudescer a legislação penal em vigor, contudo, também não se ignora que a redação do novo art. 112, inciso VII, da LEP, estabelece o parâmetro de 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, ao apenado reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, deixando um vazio acerca do reincidente em crime comum.

Assim, a conclusão que se tem é que o espirito da Lei e a intenção subjetiva do legislador não devem se sobrepor à vontade objetiva do texto legal, sob pena de interpretação ampla e irrestrita da lei penal, em prejuízo do agente executado.

Nesse sentido é como leciona a doutrina de MARCOS PAULO DUTRA SANTOS,
in
Comentários ao Pacote Anticrime, editora Método, 2020, p. 405:

“Sem embargo, a Lei no 13.964/19
deu uma guinada de 180o no trato da matéria.
Isso porque, ao
manter
a fração de TRÊS QUINTOS (60%) para progressão, em se tratando de condenado por crime hediondo, reincidente, o art. 112, VII da LEP categoricamente alude ao
reincidente na prática de crime hediondo ou equipado,
logo, a contrario sensu, resta por exclusão, o percentual de 40% (dois quintos) – embora o art. 112, V da LEP exija a primariedade, inexiste outro percentual no qual o condenado por delito de hediondo, mas reincidente em crime diverso, possa se encaixar.
Pura e simples deferência aos princípios da legalidade e do devido processo legal – art. 5o, XXXIX e LIV, da CRFB/88.
A menção à primariedade no inciso V do art. 112 da LEP circunscreve-se, então, aos delitos de natureza hedionda, ou seja,
primário em injustos desta espécie.
Lacunas legislativas desse naipe não são estranhas à execução penal. Exemplo clássico é o livramento condicional: enquanto a fração de um terço é reservada ao condenado não reincidente em crime doloso, com bons antecedentes, a fração de metade recai sobre os sentenciados reincidentes em crimes dolosos (art. 83, I e II do CP), deixando no limbo os apenados
primários,
mas de
maus antecedentes.
Como reincidência e maus antecedentes são grandezas distintas, sendo impraticável interpretar extensivamente aquela para compreender estes, porque in malam partem, em desacordo com os postulados constitucionais da legalidade e do devido processo legal, convencionou-se submetê-lo à fração menor – um terço -, embora, no STF, havia se entendido, em priscas eras, que, ausentes os bons antecedentes, o apenado teria que observar metade da reprimenda para fazer jus ao livramento condicional. Mutatis mutandis, fenômeno parecido ora se verifica. E, obviamente, haverá posição sustentando que, ante a ausência de primariedade, o percentual de 40% para a progressão de regime contemplado no art. 112, V da LEP cede em prol dos 60% contidos no inciso VII, exegese inaceitável, porque ignora o texto do citado inciso VII, claríssimo ao amarrar o percentual de 60% à reincidência específica em crimes hediondos – qualquer interpretação há de desenvolver-se, sob pena de legislar, dentro dos limites verificados no texto legal, sendo inaceitável interpretar “A” como “Z” e vice-versa. O inciso VII, confrontando ao V, do art. 112 da LEP trouxe, portanto, inegável novatio legis in mellius,
RETROATIVA,
de modo que os sentenciados por crime hediondo ou equiparado (v.g. tráfico de entorpecentes), reincidentes
genéricos
, e não em delitos de natureza também hedionda, passam a fazer jus à progressão em DOIS QUINTOS (40%), em vez de TRÊS QUINTOS (60%). A jurisprudência do STJ está
superada,
devendo os juízos das execuções implementar tais mudanças imediatamente, nos moldes do art. 66, I, da LEP”.

Por fim, não obstante o recorrente peça a incidência do patamar de
16% (dezesseis por cento)
de pena cumprida como a condição objetiva para a sua progressão de regime quanto ao crime hediondo, é certo que tal pedido
esbarra frontalmente com os preceitos do
princípio da especialidade
, na medida em que
a nova redação do
art. 112 da L.E.P.
cinge dentre os seus incisos
previsão de pena cumprida especificamente voltada a tratar dos delitos hediondos ou de natureza equiparada
, quais sejam, os
incisos V, VI, alíneas
a
e
b
, VII e VIII do referido dispositivo legal
.

Dito de outra forma, havendo previsão expressa na nova lei para o percentual de pena cumprida apto a tornar satisfeito o requisito objetivo da progressão regimental na condenação por
infrações hediondas ou equiparadas
, e
tendo o recorrente sido incursionado nas sanções de crime desta natureza
, certamente que
o seu caso deve se subsumir a algum dos incisos que tratam de tais delitos
, não apenas com base na situação topológica dos incisos, tal qual consta da decisão reprochada, mas também com arrimo no
princípio da especialidade
.

Friso ainda que a instrumentalização do
princípio da especialidade
, para fins de
afastar a possibilidade de aplicação ao ora agravante

do índice mais brando de 16%
(dezesseis por cento),
não ofende o princípio da humanidade das penas

ou se dissocia da técnica de hermenêutica mais favorável ao agente executado
.

Pelo contrário, considerando que, como dito, o
art. 2.o, §2.o, da
Lei n.o 8.072/90 (
Lei dos Crimes Hediondos
)
não

discriminava entre a reincidência específica ou genérica
ao estabelecer o patamar de
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento)
de pena cumprida

como o requisito temporal da progressão, a novel aplicação aos
reincidentes genéricos
dos índices de
40% (quarenta por cento)
ou de
50% (cinquenta por cento)
, a depender da ocorrência ou não do resultado morte, também consubstancia interpretação
pro homine
da lacuna legal e encampa a tese de superveniência de
lex mitior
,
dentro, contudo, dos limites traçados pelos princípios da proporcionalidade e da especialidade
, sob pena de subverter a lógica da execução progressiva da reprimenda preceituada pela Lei de Execução Penal.

Por todas essas razões, e tendo em vista que o delito hediondo praticado pelo agravante
redundou em resultado morte
, perfilhando a posição firmada pela 6a Turma do Superior Tribunal de Justiça,
dou parcial provimento ao recurso
, para fixar o patamar de 50% (cinquenta por cento) de pena cumprida como o requisito objetivo da progressão de regime.

Prequestionamento
:

Nas razões recursais, o agravante prequestiona o
art. 112 da Lei n.o 7.210/1984
(Lei da Execução Penal).

Muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDFT – RESE n. 20120510091147 – Rel. Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), friso que o artigo referido pelo insurgente, relacionado que está com as teses sustentadas no próprio recurso, foi observado e integrado à fundamentação deste aresto, ficando, pois, prequestionado.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por
EDMAR DE OLIVEIRA LEITE
, a fim de estipular
50% (cinquenta por cento) de pena cumprida

como o requisito objetivo para a progressão de regime do recorrente
, no que refere à condenação pelo crime de
homicídio qualificado
prolatada na ação penal n.o 12300-94.2014.8.11.0042 – código 371644, mesmo que reincidente, por não amoldar a espécie de reincidência disciplinada no inciso VII do art. 112 da LEP [reincidência na prática de crime hediondo ou equiparado].

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara:

Infere-se dos autos que
Edmar Ferreira Leite

foi condenado, no bojo do Executivo de Pena
0007954-76.2009.8.11.0042,
ao cumprimento da pena unificada de 23 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, oriunda das condenaçoes penais abaixo elencadas:

(a)

Ação Penal n.o
0000000-00.0000.2.00.8462
, pela prática do crime descrito no art. 14,
caput,
da Lei 10.826/03, à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto;

(b)

Ação Penal n.o 0017511-82.2012.8.11.0042, pela prática do crime descrito no art. 157, §2o, incs. I, II e IV, do CP, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado;

(c)

Ação Penal no. 0012300-94.2014.8.11.0042, pela prática do crime descrito no art. 121, §2°, incs. I e IV, do CP, à pena de 14 anos de reclusão, em regine inicial fechado;

Durante o curso do processo executivo, o reeducando
apresentou impugnação ao cálculo de pena, pleiteando a a
plicação da fração de
16%
como requisito para a progressão de regime relativamente à condenação pelo crime de
Homicídio qualificado
ou, subsidiariamente, o cômputo de
50%
(mov. 20.1. do PEP), pedido que foi
indeferido
pelo Magistrado, mantendo-se o patamar de
60% (3/5).

E é contra esse parâmetro que a Defesa se insurge, sob o argumento de que
é necessária a ocorrência de
reincidência específica
para utilização da fração de 60%
.

Registre-se que na sessão de julgamento de 9.12.2020, o Exmo. Relator
Dr. Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto
deu parcial provimento
ao agravo interposto, apenas para aplicar o percentual de
50%
, sendo acompanhado pelo 1o Vogal, o
Exmo. Des. Juvenal Pereira da Silva
.

Contudo, a fim de melhor analisar a matéria, pedi vista dos autos.

Apesar da controvérsia instaurada pelas inovações trazidas pelo chamado
"Pacote Anticrime"
(Lei no. 13.964/19), entendo que o condenado por crime hediondo ou equiparado que seja reincidente, específico ou não, deve cumprir 60% (3/5) da pena para fins de concessão da progressão regimental, e não 40%.

Ademais, quando o apenado pratica
crime com resultado morte
(como no caso
),
o percentual para o cumprimento da pena deveria, nos termos do inciso VIII do art. 112 da LEP, ser de 70%
, não somente 60%.

A nova redação do art. 112 da LEP se refere apenas à reincidência, ignorando qualquer distinção, se específica ou não
.
C
onfira-se:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (...)

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado;

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional
”.

Nesse mesmo sentido, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, destacou em sua decisão monocrática que:

“(...) Há de se notar, ainda, que o art. 112, inciso VII, da Lei de Execução Penal, apesar da dubiedade da redação, não contempla o termo "reincidente específico", possibilitando, portanto, o reconhecimento de qualquer reincidência. (...)” (HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020).

O indigitado dispositivo, em seus
incisos VI e VII
, ao mencionar as expressões
“reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado”
e
“reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte”
,
contempla,
inclusive
, a reincidência específica, donde se extrai que o legislador
também
submeteu condenados reincidentes não específicos aos respectivos percentuais de cumprimento de penas.

Trata-se, aliás, de decorrência lógica do conhecidíssimo e prestigiado princípio basilar de hermenêutica, de que
não existem palavras inúteis
–
verba cum effectu sunt accipienda –
ou seja, “
as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis
”, como doutrina o relator Paulo Antônio Rossi, nos
Embargos de Declaração – ED 1500358-14.2018.8.26.0145 SP 1500358-14.2018.8.26.0145, da 12 Câm. Direito Criminal do TJSP em julgamento de 08.07.2020, publ. 08.07.2020
. Logo, não há de se cogitar eventual interpretação mais favorável ao réu, pois dúvida não há!

E não poderia ser mesmo de outra forma, porque numa lei conhecida como “
Pacote Anticrime
”, um criminoso reincidente por crime de outra natureza não pode invocar interpretação mais favorável se dúvida não houver, como não há, ou ainda, contrariamente à “
mens legis
” em debate.

O que se pretendeu inicialmente com as alterações promovidas foi agravar a forma de cumprimento das penas em tais casos, e não atenuá-la, considerando que o motivo que levou às alterações foi o convencimento de que as formas existentes até então são
ineficazes
para prevenir e reprimir o crime e ressocializar o agente.

Outrossim, não há lógica no raciocínio de que num conjunto de alterações legislativas que visam tornar mais eficaz o cumprimento da pena para que atinja plenamente seus objetivos, promova-se diferenciação entre condenados reincidentes e reincidentes específicos.

Admitiu-se, sim, a diferenciação nos casos expressos em lei nos incisos primeiros, sem, no entanto, fazer-se qualquer menção à espécie de reincidência, pois o que se busca é combater a criminalidade como um todo, não apenas a decorrente de crimes mais graves, cobrindo-se com um manto de proteção aqueles reincidentes comuns, como se não tivessem contribuído para que fosse exigido o recrudescimento da lei penal quanto ao cumprimento mais rigoroso das penas de todos os delitos.

Reincidência é reincidência, específica ou não, tanto que a consequência de execução de pena ineficaz que acarreta em 85% dos casos de egressos do Sistema Prisional é o retorno à atividade criminosa, mercê da ineficácia das leis que vigiam em época anterior ao “Pacote Anticrime”, incapazes de devolver à sociedade criminosos melhor ressocializados.

Nesses moldes, a interpretação mais adequada é a de que o inciso VII do art. 112 da LEP traz duas exigências: que a pessoa seja reincidente, independentemente dessa reincidência ser comum ou específica, e tenha sido condenada por crime hediondo ou equiparado.

Sobre a questão aqui tratada, consigno pertinente trecho de julgado do TJSC, em que o Relator,
Desembargador Antônio Zoldan da Veiga
, expõe o entendimento de que
“(...) a Lei n. 13.964/2019, especificamente no art. 112, VII, da LEP, trouxe distinções em relação ao crime praticado, mas manteve a não exigência da reincidência ser específica para aplicação do maior patamar para progressão do regime, até porque
é público e notório que respectivas alterações propostas pelo Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizavam, ainda mais, maior repreensão quanto às regras de cumprimento das penas
(...) Inclusive, vale anotar que, se o legislador optasse em se referir apenas à reincidência específica no respectivo art. 112 da LEP, certamente o faria expressamente - nesse ponto, cita-se como exemplo o art. 44, § 3o, do Código Penal, no qual há menção expressa à "prática do mesmo crime". (...)”
(TJ-SC - EP: 00001966620208240020 Criciúma 0000196-66.2020.8.24.0020, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 07/05/2020, Quinta Câmara Criminal).

De fato, não se pode ignorar que as modificações propostas e levadas a efeito por meio da Lei no. 13.964/19, também chamada de “Pacote Anticrime”, como o próprio nome sugere, objetivaram reprimir com maior rigor a criminalidade no país, sendo ilógico interpretá-la de modo a equiparar o condenado reincidente ao primário, exigindo-lhe idênticos requisitos para a progressão regimental.

Além do mais, se o legislador tivesse a intenção de destinar o art. 112, VII, da LEP apenas ao reincidente específico, o teria feito expressamente. Como, todavia, não adotou essa técnica, a única conclusão é que o referido dispositivo é aplicável ao reincidente condenado na prática de crime hediondo ou equiparado,
independentemente da natureza do delito gerador da reincidência
.

Nesse sentido, são os recentes julgados do STJ:

“(...) EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019).
APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO
. RECURSO IMPROVIDO. (...) 4. No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). 5.
No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020
. 6. Agravo regimental não provido.” (AgRg no HC 615.586/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020)

“(...) O entendimento delineado pelo Tribunal de origem encontra-se alinhado ao desta Corte Superior no sentido de que a Lei dos Crimes Hediondos não faz distinção entre a reincidência comum ou específica ao determinar a fração de 3/5 (três quintos) como lapso temporal para a progressão de regime, e que, consistindo a reincidência em condição pessoal, uma vez reconhecida, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução em relação a todas as condenações. Importa acrescer que, não há falar nem em lei mais benéfica, e nem em de qualquer forma prejudicial ao apenado, tendo em vista que o percentual de 60% (consagrado hoje pelo denominado “Pacote Anticrime”), corresponde exatamente à anterior fração de 3/5. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 608.770/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)

Sobre a matéria, sabiamente, o
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca
, do STJ, ressaltou em seu
decisum
monocrático exarado no HC no. 610311-SP, publicado em 11.9.2020, que:

“(...) Em que pese a expressa revogação do art. 2o, § 2o, da Lei n. 8.072/1990, acredito mais adequado o exercício da hermenêutica jurídica com base no Espírito da lei modificadora, assim como nas construções jurisprudenciais que nortearam a aplicação da Lei dos Crimes Hediondos ao longo dos anos.
O chamado "Pacote Anticrime" tinha como objetivo o aperfeiçoamento da Legislação Penal e Processual Penal, em vistas a produzir mecanismos mais capazes de reprimir e desestimular a prática delitiva, com especial atenção ao combate ao tráfico de entorpecentes.

Aliados os objetivos da Lei n. 13.964/2019 à jurisprudência pacificada nas Cortes Superiores, de rigor a manutenção da fração de 3/5 (três quintos), traduzido em 60% (sessenta por cento) do cumprimento da pena, para a progressão de regime aos condenados por crime hediondos ou equiparados, quando reincidentes
. (...)”

A propósito, trago à baila trecho de decisão dos
Ministro Félix Fischer
, do STJ:

“(...) apesar da atecnia ao não deixar clara a situação do apenado reincidente por crime comum e condenado por delito hediondo, o legislador, em momento algum, exige que a reincidência mencionada no inciso VII seja específica, conforme argumentado pela Defesa (
HC
n. 583.751/SP, Ministro Félix Fischer, j. 16-6-2020).

Destarte, conclui-se que mesmo com o advento da Lei no. 13.964/19, se ao apenado por crime hediondo ou equiparado for reconhecida a reincidência,
seja ela específica ou comum
, ele deve cumprir 60% (3/5) da pena para progredir de regime (art. 112, VII, LEP) e,
havendo resultado morte, o percentual é de 70% (art. 112, VIII, LEP).

Pelo exposto e desde já pedindo vênia ao douto Relator,
NEGO

PROVIMENTO
ao presente recurso.

Em arremate, registro que a fim de não incidir em
reformatio in pejus
, deixei de aplicar,
ex officio
, a regra do
art. 112, inc. VIII, da LEP (percentual de 70%).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2020