Tribunal: TJMT
Processo: 0002775-97.2017.8.11.0005
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-08
Data de publicação: 2020-07-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS TIPIFICADOS NO ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL [POR DUAS VEZES], ASSIM COMO PELOS CRIMES PREVISTOS NO ARTIGO 121, § 2.o, INCISO VII, C/C ARTIGO 14, INCISO II; ARTIGO 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E NO ARTIGO 14 DA LEI FEDERAL N.o 10.826/2003 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO APELO ARGUIDA PELA PGJ – ACOLHIMENTO SEM PREJUÍZO DAS DETERMINAÇÕES FINAIS RELACIONADAS AOS CONSECTÁRIOS DAS RETIFICAÇÕES APERFEIÇOADAS NESTA INSTÂNCIA AD QUEM - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE JÁ ENFRENTADO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DE HABEAS CORPUS IMPETRADO EM PROL DO APELANTE COM IDÊNTICO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR – 2) MÉRITO - 2.1) NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO - DVD COM MÍDIA DE GRAVAÇÃO MAGNÉTICA DAS PROVAS PRODUZIDAS DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO QUE SÓ NÃO CONTA COM SIMULTANEIDADE ENTRE O ÁUDIO E O VÍDEO – COMPREENSÃO NÃO IMPEDIDA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – 2.2) NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA PLENITUDE DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – QUESITOS QUE SÃO FORMULADOS APÓS OS DEBATES ORAIS DAÍ PORQUE INVIÁVEL SUA DISPONIBILIZAÇÃO DURANTE A PRÓPRIA REALIZAÇÃO DESTES – 2.3) NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – QUESITAÇÃO QUE NÃO TERIA CONTEMPLADO UMA DAS TESES LEVANTADAS PELA DEFESA EM PLENÁRIO, RELACIONADA AO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO – PRECLUSÃO – IRRESIGNAÇÃO NÃO MANIFESTADA A TEMPO E MODO - 2.4) PLEITO DE SUBMISSÃO A NOVO JÚRI PORQUE A DECISÃO SE APRESENTARIA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS EM VIRTUDE DO NÃO ACOLHIMENTO DA TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA DO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO – INVIABILIDADE – OPÇÃO DOS JURADOS POR UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS EM PLENÁRIO E QUE POSSUI FUNDAMENTO NAS PROVAS AMEALHADAS AOS AUTOS – AUSÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – 2.5) ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO PARA O DE “HOMICÍDIO SIMPLES” – IMPOSSIBILIDADE – SIMPLES SUPRESSÃO DE QUALIFICADORA QUE NÃO PODE SER FEITA PELO TRIBUNAL AD QUEM SOB PENA DE VIOLAÇÃO À SOBERANIA DO VEREDICTO – AUSÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS TAMBÉM QUANTO A ESTE PONTO – 2.6) PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA – PARCIAL ACOLHIMENTO - PENA-BASE DO DELITO DE HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO JÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO A ESTE PONTO - AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA RELACIONADA AO MESMO CRIME PARA O PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 – VIABILIDADE – DISPARO DE UM ÚNICO TIRO QUE NÃO CHEGOU A ATINGIR A VÍTIMA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA – 2.7) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA RETIFICADO DIANTE DO NOVO QUANTUM DE REPRIMENDA FINAL – REGIME INICIAL SEMIABERTO INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA DIANTE DA VEDAÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA – 2.8) PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO PARA ESTABELECER REGIME AUTÔNOMO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO E PARA QUANTIFICAR O VALOR DE CADA DIA-MULTA OMITIDO NA SENTENÇA – APELO CONHECIDO EM PARTE, E NO QUE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.
1 - Tendo sido exaustivamente enfrentado pelo douto colegiado o direito de recorrer em liberdade, sem qualquer alteração no quadro fático-jurídico até a interposição do presente apelo, não se conhece do pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, sem prejuízo das deliberações adotadas ao final do voto, pelo provimento de parte dos pedidos meritórios e exclusivamente como consectário lógico-necessário destes;
2.1 – Refuta-se a nulidade por cerceamento de defesa, sob o viés de que os arquivos de mídias digitais da sessão de julgamento estariam inaudíveis e, por corolário, prejudiciais ao exercício da defesa, se da análise do referido material extrai-se tão somente que a imagem de vídeo não se encontra no mesmo tempo do respectivo áudio, sem qualquer impedimento na identificação e/ou compreensão da integralidade das declarações prestadas no respectivo ato solene e, portanto, sem evidenciar qualquer prejuízo;
2.2 - Não verificada violação ao rito processual penal, também não há falar em violação à plenitude de defesa, uma vez que é durante o tempo dos debates que tanto a defesa como a acusação desenvolverão a integralidade de suas respectivas teses, para só então serem formulados os quesitos, sendo ilógica a pretendida disponibilização destes durante o próprio debate oral;
2.3 – Encontra-se preclusa a tese de nulidade por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório, apresentada sob o viés de que o MM. Juiz Presidente não teria incluído na quietação uma das teses defensivas levantadas em plenário, relacionada ao princípio da consunção entre os crimes de porte ilegal de arma de fogo e de receptação se realizada a leitura dos quesitos em plenário e, indagadas as partes, não houve insurgência, quer da acusação, quer da defesa. Ademais, após o advento da Lei n.o 11.689/08 não é mais necessária a formulação de quesitos específicos sobre cada uma das teses suscitadas pela defesa, sendo obrigatória tão somente a indagação relativa à absolvição do réu pelos jurados, nos termos do art. 483, III e § 2.o, do Código de Processo Penal, quesito expressamente elaborado nos presentes autos;
2.4 - Se há elementos no caderno processual que guarnecem a tese escolhida pelo júri, não se pode considerar, por não ter se sagrado vencedora a pretensão defensiva, que o julgamento seria manifestamente contrário à prova dos autos;
2.5 - Inviável a mera supressão de qualificadora pelo Tribunal ad quem em sede de apelação, sem submeter o réu a novo julgamento, por ofender a soberania do Júri. Também não se cogita em decisão manifestamente contrária à prova dos autos se os jurados acolheram a tese acusatória alicerçada na prova dos autos que demonstra a existência de tentativa de homicídio perpetrada contra policial militar que no momento dos fatos estava em plena atividade funcional, uma vez que buscava realizar a abordagem do apelante;
2.6 – Carece o apelante de interesse recursal com relação ao pedido de fixação da pena-base do crime de homicídio qualificado tentado no mínimo legal se assim já procedeu o MM. Juiz Presidente quando da prolação da sentença em fiel observância à soberana decisão do Conselho de Sentença. Outrossim, não havendo fundamentação para o estabelecimento de fração inferior à máxima pela tentativa, bem como, atentando-se para o iter criminis verifica-se que foi disparado um único tiro contra a vítima que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não a atingiu, apenas danificando o vidro traseiro da viatura policial, de rigor a incidência da fração máxima de 2/3 (dois terços) pela modalidade tentada;
2.7 – Diante da alteração do quantitativo da pena imposta para o crime de homicídio tentado qualificado nesta instância com implicação em novo quantum de pena de reclusão, viável a fixação de regime mais brando para o seu cumprimento, qual seja, o inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2.o, b, do Código Penal. Em que pese a conclusão do julgamento das ADC’s 43, 44 e 54 derrubando a possibilidade de execução provisória da pena de prisão [inclusive para condenados em 2.a instância] não ter contemplado os veredictos do Tribunal do Júri, cuja temática ainda pende de apreciação pelo Pretório Excelso no âmbito do Recurso Extraordinário n.o 1.235.340, prudente que se mantenha a linha mais favorável ao réu naquele mesmo sentido até a consolidação da quaestio (HC163814 ED/MG, de Relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/11/2019 - Info 960). Ou seja, embora concretamente presentes na hipótese os fundamentos da prisão preventiva do apelante, não há mais que se falar na compatibilização do regime semiaberto com aquela, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade, sendo de rigor, portanto, em tais casos, a determinação ao juízo a quo de expedição de alvará de soltura, condicionada a liberdade ao cumprimento de restrições não prisionais do art. 319 do CPP, a serem fixadas pelo magistrado singular;
2.8 – Uma vez constatado, à luz da legislação penal em vigor, que houve equívoco na r. sentença ao estabelecer um único regime para o cumprimento tanto da pena de reclusão como da de detenção, devem ser estabelecidos regimes individualizados para cada uma delas. E, ainda que o regime de cumprimento da pena de detenção não tenha constituído objeto do apelo, estabelece-se, de ofício, o regime inicial aberto para o seu cumprimento, executando-se primeiro a pena de reclusão (art. 69, caput, parte final, do CP). Finalmente, constatando-se a ausência de fixação do valor unitário do dia-multa no bojo da r. sentença condenatória, em observância à precária condição socioeconômica do apelante, entende-se por justo e suficiente estabelecer, também de ofício, o valor de cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002775-97.2017.8.11.0005
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[REGIVALDO MARCIO DE SOUZA - CPF: 942.188.891-04 (APELANTE), GLAUCIO ARAUJO DE SOUZA - CPF: 716.076.251-72 (ADVOGADO), CARLOS RICHELI GUIMARAES - CPF: 022.152.001-54 (VÍTIMA), JOEDES DANIEL DA CUNHA - CPF: 837.996.641-49 (VÍTIMA), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – JÚRI – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS DELITOS TIPIFICADOS NO
ARTIGO 330 DO CÓDIGO PENAL [POR DUAS VEZES], ASSIM COMO PELOS CRIMES PREVISTOS NO

ARTIGO 121, § 2.o, INCISO VII, C/C ARTIGO 14, INCISO II; ARTIGO 180,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL E NO ARTIGO 14 DA LEI FEDERAL N.o 10.826/2003
–
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)

PRELIMINAR
DE NÃO CONHECIMENTO DE PARTE DO APELO ARGUIDA PELA PGJ –
ACOLHIMENTO
SEM PREJUÍZO DAS DETERMINAÇÕES FINAIS RELACIONADAS

AOS CONSECTÁRIOS DAS RETIFICAÇÕES APERFEIÇOADAS NESTA INSTÂNCIA
AD QUEM
- DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE JÁ ENFRENTADO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DE
HABEAS CORPUS
IMPETRADO EM PROL DO APELANTE COM IDÊNTICO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR –

2)
MÉRITO
-
2.1)

NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO -
DVD COM MÍDIA DE GRAVAÇÃO MAGNÉTICA DAS PROVAS PRODUZIDAS DURANTE A SESSÃO DE JULGAMENTO QUE SÓ NÃO CONTA COM SIMULTANEIDADE ENTRE O ÁUDIO E O VÍDEO – COMPREENSÃO NÃO IMPEDIDA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO –
2.2)

NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA PLENITUDE DE DEFESA – INOCORRÊNCIA –
QUESITOS QUE SÃO FORMULADOS APÓS OS DEBATES ORAIS DAÍ PORQUE INVIÁVEL SUA DISPONIBILIZAÇÃO DURANTE A PRÓPRIA REALIZAÇÃO DESTES
– 2.3)

NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
– QUESITAÇÃO QUE NÃO TERIA CONTEMPLADO UMA DAS TESES LEVANTADAS PELA DEFESA EM PLENÁRIO, RELACIONADA AO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO –
PRECLUSÃO
– IRRESIGNAÇÃO NÃO MANIFESTADA A TEMPO E MODO -
2.4)

PLEITO DE
SUBMISSÃO A NOVO JÚRI PORQUE A DECISÃO SE APRESENTARIA MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS EM VIRTUDE DO NÃO ACOLHIMENTO DA TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA DO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO –
INVIABILIDADE
– OPÇÃO DOS JURADOS POR UMA DAS VERSÕES APRESENTADAS EM PLENÁRIO E QUE POSSUI FUNDAMENTO NAS PROVAS AMEALHADAS AOS AUTOS – AUSÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS –
2.5)
ALMEJADA
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO PARA O DE “HOMICÍDIO SIMPLES” – IMPOSSIBILIDADE
– SIMPLES SUPRESSÃO DE QUALIFICADORA QUE NÃO PODE SER FEITA PELO TRIBUNAL
AD QUEM
SOB PENA DE VIOLAÇÃO À SOBERANIA DO VEREDICTO – AUSÊNCIA DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS TAMBÉM QUANTO A ESTE PONTO –
2.6)
PRETENDIDA
REVISÃO DA DOSIMETRIA
– PARCIAL ACOLHIMENTO - PENA-BASE DO DELITO DE HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO JÁ

FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO A ESTE PONTO - AUMENTO DA FRAÇÃO REDUTORA DA TENTATIVA RELACIONADA AO MESMO CRIME PARA O PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 –
VIABILIDADE
– DISPARO DE UM ÚNICO TIRO QUE NÃO CHEGOU A ATINGIR A VÍTIMA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA DA MÁXIMA –
2.7)
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA RETIFICADO DIANTE DO NOVO
QUANTUM
DE REPRIMENDA FINAL – REGIME INICIAL SEMIABERTO INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA DIANTE DA VEDAÇÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA –
2.8)
PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO PARA ESTABELECER REGIME AUTÔNOMO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA DE DETENÇÃO E PARA QUANTIFICAR O VALOR DE CADA DIA-MULTA OMITIDO NA SENTENÇA –
APELO CONHECIDO EM PARTE, E NO QUE CONHECIDO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO
.

1
- Tendo sido exaustivamente enfrentado pelo douto colegiado o direito de recorrer em liberdade, sem qualquer alteração no quadro fático-jurídico até a interposição do presente apelo, não se conhece do pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, sem prejuízo das deliberações adotadas ao final do voto, pelo provimento de parte dos pedidos meritórios e exclusivamente como consectário lógico-necessário destes;

2.1
– Refuta-se a
nulidade por cerceamento de defesa, sob o viés de que os arquivos de mídias digitais da sessão de julgamento estariam inaudíveis e, por corolário, prejudiciais ao exercício da defesa, se da análise do referido material extrai-se tão somente que a
imagem de vídeo não se encontra no mesmo tempo do respectivo áudio, sem qualquer impedimento na identificação e/ou compreensão da integralidade das declarações prestadas no respectivo ato solene e, portanto, sem evidenciar qualquer prejuízo;

2.2
- N
ão verificada violação ao rito processual penal, também não há falar em violação à plenitude de defesa, uma vez que é durante o tempo dos debates que tanto a defesa como a acusação desenvolverão a integralidade de suas respectivas teses, para só então serem formulados os quesitos, sendo ilógica a pretendida disponibilização destes durante o próprio debate oral;

2.3
– Encontra-se preclusa a tese de nulidade por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório,
apresentada sob o viés de que o MM. Juiz Presidente não teria incluído na quietação uma das teses defensivas levantadas em plenário, relacionada ao princípio da consunção entre os crimes de porte ilegal de arma de fogo e de receptação se realizada
a leitura dos quesitos em plenário e, indagadas as partes, não houve insurgência, quer da acusação, quer da defesa. Ademais,
após o advento da Lei n.o 11.689/08 não é mais necessária a formulação de quesitos específicos sobre cada uma das teses suscitadas pela defesa, sendo obrigatória tão somente a indagação relativa à absolvição do réu pelos jurados, nos termos do art. 483, III e § 2.o, do Código de Processo Penal, quesito expressamente elaborado nos presentes autos;

2.4
- Se há elementos no caderno processual que guarnecem a tese escolhida pelo júri, não se pode considerar, por não ter se sagrado vencedora a pretensão defensiva, que o julgamento seria manifestamente contrário à prova dos autos;

2.5
- Inviável a mera supressão de qualificadora pelo Tribunal
ad quem
em sede de apelação, sem submeter o réu a novo julgamento, por ofender a soberania do Júri. Também não se cogita em decisão manifestamente contrária à prova dos autos se
os jurados acolheram a tese acusatória alicerçada na prova dos autos que demonstra a existência de tentativa de homicídio perpetrada contra
policial militar que no momento dos fatos estava em plena atividade funcional, uma vez que buscava realizar a abordagem do apelante
;

2.6
– Carece o apelante de interesse recursal com relação ao pedido de fixação da pena-base do crime de homicídio qualificado tentado no mínimo legal se assim já procedeu o MM. Juiz Presidente quando da prolação da sentença em fiel observância à soberana decisão do Conselho de Sentença. Outrossim, não havendo fundamentação para o estabelecimento de fração inferior à máxima pela tentativa, bem como, atentando-se para o
iter criminis
verifica-se que foi disparado um único tiro contra a vítima que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não a atingiu, apenas danificando o vidro traseiro da viatura policial, de rigor a incidência da fração máxima de 2/3 (dois terços) pela modalidade tentada;

2.7 –
D
iante da alteração do quantitativo da pena imposta para o crime de homicídio tentado qualificado nesta instância com implicação em
novo
quantum
de pena de reclusão, viável a fixação de regime mais brando para o seu cumprimento, qual seja, o inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2.o,
b
, do Código Penal.
Em que pese a conclusão do julgamento das ADC’s 43, 44 e 54 derrubando a possibilidade de execução provisória da pena de prisão [inclusive para condenados em 2.a instância]

não ter contemplado os veredictos do Tribunal do Júri, cuja temática ainda pende de apreciação pelo Pretório Excelso no âmbito do
Recurso Extraordinário n.o

1
.235.340
, prudente que se mantenha a linha mais favorável ao réu naquele mesmo sentido até a consolidação da
quaestio
(HC163814 ED/MG, de Relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/11/2019 - Info 960).
Ou seja, embora concretamente presentes na hipótese os fundamentos da prisão preventiva do apelante, não há mais que se falar na

compatibilização do regime semiaberto com aquela, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade, sendo de rigor, portanto, em tais casos, a determinação ao juízo
a quo
de expedição de alvará de soltura, condicionada a liberdade ao cumprimento de restrições não prisionais do art. 319 do CPP, a serem fixadas pelo magistrado singular;

2.8
– Uma vez constatado,
à luz da legislação penal em vigor, que houve equívoco na r. sentença ao estabelecer um único regime para o cumprimento tanto da pena de reclusão como da de detenção, devem ser estabelecidos regimes individualizados para cada uma delas. E
, ainda
que o regime de cumprimento da pena de detenção não tenha constituído objeto do apelo,
estabelece-se, de ofício, o regime inicial aberto para o seu cumprimento, executando-se primeiro a pena de reclusão (art. 69,
caput
, parte final, do CP).
Finalmente, constatando-se
a ausência de fixação do valor unitário do dia-multa no bojo da r. sentença condenatória, em observância à precária condição socioeconômica do apelante, entende-se por justo e suficiente estabelecer, também de ofício, o valor de cada dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA
, condenado após soberana decisão do eg. Tribunal do Júri da Comarca de Diamantino-MT, à pena de
9 (nove) anos de reclusão e 1 (um) mês de detenção
, no regime inicial
fechado
, além do pagamento de
20 (vinte) dias-multa
[sem quantificação do valor de cada dia-multa], em razão da prática dos crimes tipificados no
artigo 330 do Código Penal [por duas vezes], assim como pelos crimes previstos no

artigo 121, § 2.o, inciso VII, c/c artigo 14, inciso II; artigo 180,
caput
, do Código Penal e no artigo 14 da Lei Federal n.o 10.826/2003
, interpõe o presente recurso de apelação pretendendo em suas razões acostadas no ID 37233491 ao ID 37233492:

(i)

a
nulidade por cerceamento de defesa
[haja vista que o DVD contendo a mídia de gravação magnética das provas produzidas durante a sessão de julgamento está inaudível];
(ii)
a
nulidade por ofensa ao princípio da plenitude de defesa
[porque o MM. Juiz Presidente não forneceu à defesa técnica, durante os debates orais, os quesitos para que pudesse apresentá-los e explicá-los aos jurados];
(iii)
a
nulidade por violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório
[uma vez que o MM. Juiz Presidente não incluiu na quesitação, uma das teses levantadas pela defesa em plenário, relacionada ao princípio da consunção entre os crimes de porte ilegal de arma de fogo e receptação];
(iv)
o reconhecimento da
decisão ser manifestamente contrária à prova dos autos
para submetê-lo a novo julgamento [por não haver provas de que o apelante atirou na direção dos policiais, tanto que o i. Promotor de Justiça desistiu de sustentar a ocorrência de homicídio tentado qualificado em desfavor do PM
Carlos Richelli Guimarães
, mas “tão fragilmente” o fez em relação à vítima
Joedes Daniel da Cunha
];
(v)
a concessão do
direito de recorrer em liberdade
[porque estava respondendo ao processo em liberdade desde 14/06/2018 e inclusive compareceu na sessão plenária de julgamento realizada em 04/12/2019, sem olvidar de que o decreto constritivo carece de fundamentação legal];
(vi)
a
desclassificação do crime de homicídio tentado qualificado para o de “homicídio simples”
;
(vii)
a
revisão da dosimetria
[a fim da pena-base ser fixada “em seu mínimo legal, anulando a sentença de piso, na parte da dosimetria da pena” (sic – ID 37233492 – págs. 12/13), bem como para que haja a redução na fração máxima de 2/3 pela tentativa quanto ao delito de homicídio qualificado tentado]

e
(viii)
a fixação do
regime inicial semiaberto
para o cumprimento da pena.

Em contrarrazões ao apelo defensivo vistas no ID 37233498 ao ID 37233499, o Ministério Público refuta todas as nulidades arguidas, bem como as teses de decisão manifestamente contrária à prova dos autos; do direito de recorrer em liberdade; da revisão dosimétrica e da imposição de regime menos gravoso, para postular o
desprovimento
do apelo.

Instada a se manifestar, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Siger Tutiya, opinando sob o ID 40323498 pelo
não conhecimento do recurso quanto ao direito de recorrer em liberdade
; pelo
não acolhimento das preliminares
e, no mérito, pelo
provimento parcial

do apelo defensivo, tão somente para
aplicar a fração de 2/3 (dois terços) na terceira fase dosimétrica
, quanto ao crime de tentativa de homicídio qualificado, com a
consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO –
PRELIMINAR

DE ‘NÃO CONHECIMENTO’ DE PARTE DO APELO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A douta Procuradoria-Geral de Justiça levanta preliminar de não conhecimento do direito do apelante recorrer em liberdade por verificar que a i. Defesa impetrou perante esse Sodalício o
Habeas Corpus
de n.o 1018953-51.2019.8.11.0000
, com idêntico pedido e causa de pedir, amplamente debatido e decidido por essa Colenda Terceira Câmara Criminal.

Conforme asseverado, as razões da apelação foram apresentadas no dia
17/01/2020
(ID 37233491) e o respectivo
writ
impetrado em
11/12/2019
, com ordem denegada, à unanimidade, no dia 22/01/2020 (ID 37233496 – pág. 9), cuja ementa restou lavrada nos seguintes termos,
in litteris
:

“HABEAS CORPUS — HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E OUTROS CRIMES —SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA—PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA - 1.
NEGATIVA D0 DIREITO DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO EM LIBERDADE FUNDADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA — RISCO À ORDEM PÚBLICA - REITERAÇÃO DELITIVA —INSUFICIÊNCIA DAS RESTRIÇÕES MENOS SEVERAS DO ART. 319, D0 CPP —CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
— ORDEM DENEGADA.
Idônea a negativa ao paciente de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, justificada em sua habitualidade delitiva, porquanto durante o período que permaneceu em liberdade aguardando o julgamento perante o e. Tribunal do Júri, voltou a delinquir, a evidenciar que sua mera vinculação ao processo mediante a imposição de restrições não prisionais seria insuficiente para conter-lhe o espírito aparentemente voltado para a ilicitude
.”

E, especificamente acerca dos fundamentos adotados para a medida excepcional, constou expressamente do voto, também de relatoria deste firmatário:

“...no que tange à suposta inidoneidade da fundamentação dispendida no édito condenatório, entendo que referida alegação desmerece melhor sorte. Explico.

Em acurada análise do pronunciamento judicial proferido pela d. autoridade sentenciante, verifico que ao negar o direito de aguardar em liberdade o julgamento de eventual recurso, justificou que
o paciente, para além de ostentar outras anotações criminais e ter sido novamente denunciado nos autos da ação penal correlata, voltou a delinquir, a evidenciar sua habitualidade criminosa, que bem justifica a imprescindibilidade de seu recolhimento cautelar ante o risco que a sua liberdade representa a sociedade.

(...) à semelhança do externado pelo d. magistrado sentenciante, entendo que restou evidenciado diante da
eminente ameaça à ordem pública, mormente em razão do risco de reiteração delitiva pelo paciente e da gravidade concreta da conduta por ele perpetrada
.

Isso porque, em consulta ao sistema informatizado Primus, interno desse e. Sodalício, constatei que
o ora paciente ostenta, no mínimo, as seguintes anotações criminais
:

1. Ação Penal n.o 3186-39.2014.811.00008 (cód. 93364), em trâmite perante a 3.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, denunciado pela prática dos delitos tipificados no art. 288, parágrafo único c/c art. 157, § 2.o', incisos I e II c/c art. 14, inc. II, todos do Código Penal;

2. Ação Penal n.o 2949-38.2019.811.0005 (cód. 138572), em trâmite perante a Vara Única Criminal da Comarca de Diamantino/MT, pelo suposto cometimento dos delitos tipificados no art. 12, caput c/c art. 16, parágrafo único, inc. I ambos da Lei n.o 10.826/03.

Por consequência, resta evidente o perigo que o condenado representa à sociedade, pois
revela uma propensão ao cometimento de delitos, inclusive envolvendo violência e grave ameaça à pessoa
, a justificar sua retirada cautelar da sociedade.

(...)

Desta feita. como restou evidenciado que o condenado se mostra voltado para o mundo da ilicitude, respondendo a outros procedimentos criminais, não me restam dúvidas de que deve permanecer custodiado para o acautelamento da ordem social, máxime porque esse entendimento se coaduna com o firmado na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, consoante se verifica no Enunciado n.o 6 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015...”
(ID 37233496).

Destarte, tendo sido exaustivamente enfrentada pelo douto colegiado a
quaestio
, sem qualquer alteração no quadro fático-jurídico até o presente momento,
não conheço do apelo
quanto ao pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade
, sem prejuízo de eventuais deliberações a serem adotadas ao final do presente voto, em caso de provimento meritório de algum dos pedidos recursais e, portanto, exclusivamente como consectário lógico-necessário destes.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual,
ressalvado o pedido tratado no tópico anterior
,
CONHEÇO
do apelo
interposto por

REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ab initio
ressalto que o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição, nos termos da Súmula 713 do Supremo Tribunal Federal. E, de acordo com o artigo 593, III do Código de Processo Penal, restringem-se às hipóteses de: a)
nulidade posterior à pronúncia
; b) sentença do Juiz-Presidente contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados; c)
erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena
ou da medida de segurança, e; d)
decisão manifestamente contrária à prova dos autos
.

Ressai dos autos eletrônicos que o ora apelante foi denunciado [ID 37203468] e, posteriormente pronunciado [ID 37231960] como incurso nas sanções do
artigo 330 do Código Penal,
por duas vezes
(fatos 01 e 03); artigo 121, § 2.o, VII (contra policial militar) c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal,
por duas vezes
(vítimas Joedes e Carlos - fato 02); artigo 14 da Lei n.o 10.826/03 (fato 04); artigo 147 do Código Penal,
por duas vezes
(vítimas
Joedes
e
Carlos
—fato 05); artigo 180,
caput
, do Código Penal (fato 06), todos na forma do artigo 69 do Código Penal
, em virtude dos seguintes fatos:

“...
Fato 01 — Desobediência

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 14 de julho de 2017, por volta das 18h, em via pública, qual seja: a estrada vicinal que dá acesso ao distrito de Capão Verde, cidade de Alto Paraguai/MT, termo desta comarca de Diamantino-MT, o denunciado REGIVALDO MARCIO DE SOUZA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta
desobedeceu a ordem legal de funcionário público
.

Fato 02 — Homicídio tentado

Consta do incluso inquérito policial que no dia 14 de julho de 2017, por volta das 18h, em via pública, qual seja: a estrada vicinal que dá acesso ao distrito de Capão Verde, cidade de Alto Paraguai/MT, termo desta comarca de Diamantino-MT, o denunciado REGIVALDO MARCIO DE SOUZA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, agindo com "animus necandi”,
tentou matar as vítimas Joedes Daniel da Cunha e Carlos Richelli Guimarães, ambos policiais militares, no exercício de suas funções
, só não consumando o delito por circunstâncias alheias à sua vontade.

Fato 03 — Desobediência

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 14 de julho do 2017, em horário não precisado, mas no período noturno, em um bar localizado nesta comarca de Diamantino-MT, o denunciado REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
desobedeceu a ordem legal de funcionário público
.

Fato 04 - Porte ilegal de arma de fogo

Consta do incluso inquérito policial que, no die 14 de julho de 2017, em horário não precisado, mas no período noturno, em um bar localizado nesta comarca de Diamantino-MT, o denunciado REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta,
portava arma de fogo e munições, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Fato 05 – Ameaças

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 14 de julho de 2017, em horário não precisado, mas no período noturno, em um bar localizado nesta comarca de Diamantino/MT, o denunciado REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA. consciente da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas
ameaçou as vítimas Joedes Daniel da Cunha e Carlos Richelli Guimarães, com palavras, de causar-lhes mal injusto e grave
.

Fato 06 – Receptação

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 14 de julho de 2017, em horário não precisado, mas no período noturno, em um bar localizado nesta comarca de Diamantino-MT, o denunciado REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA, consciente da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas
, transportou, em proveito próprio, coisa que sabia ser produto de crime, consistente em 01 (um) revólver, calibre. 38, marca Taurus, n.o de série YH330457
...”
(grifei – ID 37203468).

De acordo com o apurado, na data supramencionada e durante o período noturno, os policiais militares
Joedes Daniel da Cunha
e
Carlos Richelli Guimarães
estavam em fiscalização de rotina, ocasião em que o ora apelante e Andrade Alves de Almeida, montados em uma motocicleta se aproximaram da viatura policial e se dirigiram aos policiais com exaltação.

Ato contínuo, diante da atitude suspeita, os milicianos deram-lhes ordem de parada. Todavia,
o apelante não acatou a ordem
, ao contrário, desceu da garupa da motocicleta e empreendeu fuga em direção aos fundos de uma residência, local desguarnecido de iluminação.

Logo em seguida,
REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA
, agindo com
"animus necandi"
,
efetuou um disparo de arma de fogo na direção dos policiais militares
Joedes
e
Carlos
, somente não os atingindo em razão de estar escuro no local, o que dificultou a sua pontaria
.

Apurou-se, ainda, que o disparo de arma de fogo, embora não tenha alvejado os milicianos, atingiu a viatura policial e quebrou o seu vidro traseiro.

Mais tarde, após realizarem a soltura de Andrade, prosseguindo com as diligências no intuito do localizar o apelante, os militares receberam informações de que ele estava em um bar ingerindo bebida alcoólica, então foram até o local, logrando êxito em encontrá-lo. Os policiais desceram da viatura e se deslocaram até Regivaldo para iniciarem a abordagem, contudo este
novamente desobedeceu às ordens emanadas pelos agentes públicos
, ao que tentou sacar arma que portava na cintura, sendo necessário o uso de força física moderada e de algemas para contê-lo.

Durante a abordagem
foi localizado em poder do recorrente um revólver, calibre. 38, marca Taurus, n.o de série YH330457; 05 (cinco) munições de mesmo calibre intactas e 01 (uma) munição deflagrada e uma faca de 30 cm
. Na ocasião da abordagem, Regivaldo estava bastante exaltado e
passou a proferir xingamentos contra os policiais
Joedes
e
Carlos
, bem como os ameaçou
dizendo
“depois que eu sair da prisão eu me acerto com vocês, pois vocês também têm família”
(sic).

Outrossim,
após a apreensão do revólver que estava em poder do apelante, constatou-se pelo seu modelo e número de série que se tratava de produto de furto
ocorrido em face da empresa/vítima
“Fortesul Serviços Especiais de Vigilância e Segurança”
na cidade de Cuiabá/MT (
ex vi
do correspondente boletim de ocorrência e registro no SINARM).

Circunstanciados os fatos, oportuno registrar que em
sessão plenária
o
Ministério Público
pugnou pela
condenação
do ora apelante nas penas dos delitos descritos da exordial acusatória,
com exceção do crime de tentativa de homicídio praticado em desfavor de
Carlos Richelli Guimarães
, pelo que pleiteou a
absolvição
de
Regivaldo. Já a
Defesa
apresentou tese de
negativa de autoria
com relação aos crimes imputados,
com exceção do delito de porte ilegal de arma de fogo
.

Encerrados os debates e submetida a causa à julgamento do Conselho de Sentença foi reconhecida a prática dos crimes tipificados no
artigo 330 do Código Penal [por duas vezes], assim como pelos crimes previstos no

artigo 121, § 2.o, inciso VII, c/c artigo 14, inciso II
[
uma vez
– somente o praticado em desfavor da vítima
Joedes Daniel da Cunha
]
; artigo 180,
caput
, do Código Penal e no artigo 14 da Lei Federal n.o 10.826/2003
, sendo imposta ao ora apelante a pena final de
9 (nove) anos de reclusão e 1 (um) mês de detenção
, no regime inicial
fechado
, além do pagamento de
20 (vinte) dias-multa
[sem quantificação do valor de cada dia-multa]. Ou seja, o ora apelante restou
absolvido
da imputação dos crimes de ameaça [por duas vezes] e de homicídio qualificado tentado em desfavor da vítima
Carlos Richelli Guimarães
.

É a síntese do necessário, passa-se à apreciação das teses recursais propriamente ditas, registrando-se novamente que a irresignação é exclusivamente defensiva.

I – DA NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA.

Especificamente com relação à alegada
nulidade por cerceamento de defesa
, sob o viés de que os arquivos de mídias digitais da sessão de julgamento estariam inaudíveis e, por corolário, prejudiciais ao exercício da defesa, extrai-se do referido material, tal como registrado no parecer ofertado pela Cúpula Ministerial, tão somente que a
imagem de vídeo não se encontra no mesmo tempo do respectivo áudio que contempla a fala dos envolvidos no ato solene em questão, o que, todavia, não traz qualquer impedimento na identificação e/ou compreensão da integralidade das declarações.

Ademais, a i. Defesa também não discriminou quais os áudios que não conseguiu ouvir, limitando-se a aduzir genericamente que
“os áudios estão inaudíveis para degravação, o que impossibilita a defesa de demonstrar as razões do presente recurso de forma plena”
(sic).

Destarte, sendo cediço que o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal [
pas de nullité sans grief
], ante a inocorrência do motivo apontado como causador do cerceamento de defesa e, por corolário, do próprio prejuízo,
afasta-se a tese de nulidade por cerceamento de defesa
.

Nesse diapasão:

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (POR TRÊS VEZES). TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE QUANTO À AUSÊNCIA DO QUESITO REFERENTE À DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA. PRESENÇA DO QUESITO REFERENTE AO DOLO.
PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS QUESITOS NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO (...)
II - A jurisprudência pacífica desta Corte adota o princípio pas de nullité sans grief, que exige a demonstração de efetivo prejuízo para a parte a fim de justificar a anulação de atos processuais, o que não ocorre na presente hipótese...”

(STJ - AgRg no AREsp: 1268011 SC 2018/0066534-7, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 23/08/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2018). Grifei.

Com essas considerações rejeita-se a nulidade arguida.

II – DA NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA PLENITUDE DE DEFESA.

No que tange a esse tópico recursal,
REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA
argumenta que
o MM. Juiz Presidente
não forneceu, durante os debates orais, os quesitos
para que a defesa técnica pudesse apresentá-los e explicá-los aos jurados, daí porque entende ter havido violação ao princípio da plenitude de defesa.

Ocorre que, conforme disposto no procedimento disciplinado pelo artigo 480, § 1.o do Código de Processo Penal,
após concluídos os debates
o MM. Juiz Presidente indagará aos jurados se estão habilitados a julgar ou se necessitam de outros esclarecimentos. E, nos moldes do parágrafo único do artigo 482, do mesmo
Códex
,
ao elaborar os quesitos levará em conta

os termos
da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e
das alegações das partes
.

Ademais, consoante determina o art. 484 do Código de Processo Penal, o MM. Juiz Presidente lerá os quesitos e indagará das partes se têm requerimento ou reclamação a fazer, devendo qualquer deles, bem como a decisão, constar da respectiva ata.

Registrou-se na ata do ato solene da sessão de julgamento relativa a estes autos,
in litteris
:

“...Terminados os debates, o MM. Juiz de Direito - de volta aos trabalhos, indagou aos senhores jurados se estavam habilitados a julgar a causa ou se precisavam de mais esclarecimento, nos termos do art. 480, § 1.o, do CPP. Obtendo a resposta de que estavam habilitados a julgar e dispensavam esclarecimentos,
o MM. Juiz declarou que organizaria os quesitos, o que fez com observância ao disposto no art. 483, do CPP
.

Lidos os quesitos e explicada a significação legal de cada um
, o MM. Juiz de Direito RAUL LARA LEITE, Presidente do Tribunal do Júri em obediência ao art. 484 do CPP, indagou as partes se tinham algum requerimento ou reclamações a fazer.
O Ministério Público e a Defesa não se opuseram aos quesitos.
Obtendo as partes a resposta de que não tinham requerimento ou reclamação a fazer, declarou que o tribunal passaria a funcionar em caráter secreto, dirigindo-se para a sala secreta, acompanhado do Conselho de Jurados, do Promotor de Justiça, dos Advogados, dos Serventuários da Justiça e dos Oficiais de Justiça...” –
grifei – ID 37233474.

Ou seja, não se verifica qualquer violação ao rito processual penal, não havendo que se falar em violação à plenitude de defesa, mesmo porque durante o tempo dos debates é que tanto a defesa como a acusação desenvolverão a integralidade de suas respectivas teses, para só então serem formulados os quesitos, sendo ilógica a pretendida disponibilização destes durante o próprio debate oral.

Com essas considerações, rejeita-se mais essa propagada nulidade.

III – DA NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.

Como terceira tese de
nulidade
, a i. Defesa aduz a existência

de
violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório
, uma vez que o MM. Juiz Presidente não teria incluído na quesitação uma das teses defensivas levantadas em plenário, relacionada ao princípio da consunção entre os crimes de porte ilegal de arma de fogo e de receptação.

E, quanto a este ponto, inconteste se apresenta a preclusão, porquanto consoante trecho que segue, foi feita a leitura dos quesitos em plenário e, indagadas as partes, não houve insurgência, quer da acusação, quer da defesa,
litteris
:

“...Lidos os quesitos e explicada a significação legal de cada um
, o MM. Juiz de Direito RAUL LARA LEITE, Presidente do Tribunal do Júri em obediência ao art. 484 do CPP, indagou as partes se tinham algum requerimento ou reclamações a fazer.
O Ministério Público e a Defesa não se opuseram aos quesitos.
”
–
grifei – ID 37233474.

Incide nesse caso, portanto, o disposto no artigo 571, VIII do Código de Processo Penal,
in verbis
:

“Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:

(...)

VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.”

Corrobora esse entendimento o aresto que segue, oriundo do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE. QUESITO REFERENTE À DESCLASSIFICAÇÃO FORMULADO ANTERIORMENTE AO QUESITO DA ABSOLVIÇÃO. PREJUÍZO CONCRETO NÃO DEMONSTRADO
. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS QUESITOS NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO
. (...) HABEAS CORPUS DENEGADO. (...)

3. Jurisprudência tranquila de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do CPP, segundo o princípio pas de nullité sans grief. 4. Ademais,
a alegação de nulidade por vício na quesitação deverá ocorrer no momento oportuno, isto é, após a leitura dos quesitos e a explicação dos critérios pelo Juiz presidente, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571 do CPP
(HC 217.865/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/5/2016, DJe 24/5/2016). 5. Estando devidamente fundamentada a redutora da tentativa, a pretensão de estabelecimento da fração máxima em razão do iter criminis percorrido exigiria o revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a via eleita. Precedente. (...) 8. Habeas corpus denegado.”

(STJ - HC: 408596 GO 2017/0174487-2, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2018). Destaquei.

Como se não bastasse, ainda de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após o advento da Lei n.o 11.689/08, não é mais necessária a formulação de quesitos específicos sobre cada uma das teses suscitadas pela defesa, sendo obrigatória tão somente a indagação relativa à absolvição do réu pelos jurados, nos termos do art. 483, III e § 2.o, do Código de Processo Penal, quesito expressamente elaborado nos presentes autos.

Portanto, por qualquer ângulo que se olhe, sem razão a nulidade aventada pela i. Defesa, impondo-se, de igual modo, a sua
rejeição
.

IV – DA DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS.

Em continuidade,
REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA
vindica a
anulação do julgamento por manifesta contrariedade às provas dos autos,
ao fundamento de que inexistiriam provas de que atirou na direção dos policiais, tanto que o i. Promotor de Justiça desistiu de sustentar a ocorrência de homicídio tentado qualificado em desfavor do policial militar
Carlos Richelli Guimarães
, mas “tão fragilmente” o fez em relação à vítima
Joedes Daniel da Cunha
.

Argumentou também que
“...restou provado através principalmente do testemunho da pessoa de ANDRADE ALVES DE ALMEIDA, que o apelante, não disparou contra os policiais, inclusive, o tiro que alvejou o vidro da viatura, veio dos policiais pois o policial JOEDES DANIEL DA CUNHA, ao realizar disparos na direção do apelante, teria apoiado a arma na parte traseira da viatura, ocasionando assim, rachaduras no vidro, com isso, o próprio JOEDES DANIEL DA CUNHA, teria terminado de quebrar o vidro”
(sic – ID 37233492 – pág. 1), acrescentando que os policiais militares “faltaram com a verdade” vez que seus depoimentos foram contraditórios aos presentados na fase inquisitiva e aqueles prestados no decorrer da sindicância instaurada no âmbito da PM-MT (sic – ID 37233492 – pág. 1).

Cumpre ressaltar ser pacífico o entendimento da jurisprudência pátria e também da mais autorizada doutrina no sentido de que é muito estreita a possibilidade de cassação do julgamento por manifesta contrariedade à prova dos autos, para submeter o réu a um novo julgamento, tal como pretendido.

Referida circunstância decorre do fato de que ao juiz é defeso invadir a competência privativa do eg. Tribunal do Júri, cuja soberania decorre de assento constitucional, consoante alhures já destacado.

Assim, para que ocorra o provimento de apelação com base em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, é necessário que o veredicto proferido pelo Conselho de Sentença se coloque, de fato, marcantemente divorciado de tudo aquilo que foi apresentado e sustentado ao longo da instrução e em plenário, ou seja, caracterize decisão teratológica, sem nenhuma sintonia com o conteúdo probatório, o que,
data vênia
, não se observa na hipótese em testilha, onde somente se optou por uma das possíveis soluções sustentadas durante toda a persecução criminal.

Efetivamente, o Conselho de Sentença vota segundo as suas próprias convicções, não estando vinculado às teses das partes, pelo que dispõe de plena liberdade para esposar o entendimento ditado por sua consciência, acerca das matérias de fato e de direito colocadas sob discussão, desde que, evidentemente, encontre suporte no acervo probatório.

O teor das declarações de Andrade Alves de Almeida, no sentido de que o vidro da viatura foi quebrado pelo policial militar é completamente rechaçada pela conclusão do relatório de sindicância lançado no ID 37232986, que atestou:
“Após análise das inquirições dos sindicados e das testemunhas e documentos, não restou comprovada a culpabilidade dos sindicados e este Sindicante não vislumbrou indícios de cometimento de crime nem de transgressão disciplinar por parte dos policiais militares”
(sic).

Por sua vez, quando ouvida em plenário (ID 37233960), a vítima
Joedes Daniel da Cunha
exarou que quando estavam saindo da cidade foram abordados por dois indivíduos numa motocicleta, sendo um deles o Buinho (Regivaldo) e o outro o Andrade. Eles deram sinal para parar, entretanto, quando efetivamente parou o apelante aproximou da viatura e começou a falar que
“...se era eu que estava procurando ele, que eu tinha mandado recado pra ele né, e ai como ele já estava muito exaltado, já abri a porta e já fui é tentar fazer a revista nele, porque ele estava bem exaltado e nisso ele começou a me xingar, falando um monte de coisa (...) E ai eu desci da viatura o outro menino também desceu, e fomos fazer a abordagem nele, só que nisso que fomos fazer a abordagem é como estava escuro eu fui aproximando dele até o local onde dava pra ver, e ele foi se afastando até próximo da residência e ali não conseguia mais ver ele (...) Ai foi feita a revista no Andrade (...) E nisso como o Buinho tinha sumido já no escuro, aí resolvemos entrar na viatura e esperar

mais um pouquinho, só que nisso nós estávamos aproximando da viatura, ouvimos um barulho e o meu companheiro (Guimarães) gritou ó tá armado (...) E ai quando deparei já vi o Buinho com a arma, ai eu já me virei e comecei a efetuar os disparos, só que ele estava perto do escuro e sumiu na escuridão de novo (...)”.
Quem efetuou o primeiro disparo foi o Buinho, voltando-se para a direção deles e aquele ainda acertou o para-brisa da parte traseira da viatura.

Também em plenário (ID 37233960), a testemunha
Carlos Richelli Guimarães
, em convergência com o depoimento prestado pela vítima, aduziu que Buinho estava na condução da motocicleta e quando falou “ah vocês estão me procurando?”, o Sargento
Joedes
desembarcou da viatura e iniciou a voz de parada para ele, a fim de fazer a abordagem, mas ele não obedeceu. Foi feita a busca pessoal no Andrade, mas não tinha nada com ele. Regivaldo virou para frente de uma residência, onde estava sem iluminação, debaixo de umas árvores e correu para o escuro. Como ele sumiu voltaram para a viatura, mas ficaram olhando, virando, mas quando estavam retornando o apelante efetuou o disparo de arma de fogo. Falou para o sargento “ele tá armado”, quando então se abrigaram atrás da viatura.

Ou seja, existem elementos de prova apontando para a desobediência da ordem de parada realizada pelos policiais militares
Joedes Daniel da Cunha
e
Carlos Richelli Guimarães
, na qual o apelante evadiu-se para o fundo de uma residência próxima ao local e efetuou um disparo de arma de fogo contra os policiais, no entanto, eles não foram atingidos, pois o disparo acertou o vidro traseiro da viatura.

Daí porque optaram os senhores jurados por reconhecer a existência de
animus necandi
na conduta do apelante, afastando a tese defensiva de que os disparos de arma de fogo teriam sido realizados pelos próprios policiais, os quais teriam quebrado o vidro da viatura, de modo que não cabe aos Tribunais censurar o juízo valorativo da prova feito pelos juízes leigos, que julgam com base na íntima convicção, mas apenas verificar se há nos autos elementos probatórios mínimos a sustentar a soberana decisão.

É justamente por isso que a cassação de veredicto popular manifestamente contrário à prova dos autos só é possível quando a decisão for escandalosa, arbitrária e totalmente divorciada do contexto probatório, nunca aquela que opta por uma das versões extraída da prova, tal como ocorrera no caso em exame.

In casu
, a cassação do julgamento, como pretende o apelante é que implicaria em manifesta ofensa ao princípio constitucional da soberania do júri, pois estar-se-ia subtraindo do Conselho de Sentença a independência e autonomia que lhe são asseguradas pela Carta Política de 1988.

Desse modo, inconteste que os jurados apenas acolheram a tese acusatória alicerçada na prova dos autos, não havendo que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos.

V – DA DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO QUALIFICADO PARA O DELITO DE TENTATIVA DE HOMICÍDIO SIMPLES.

É cediço que n
ão se admite a desconstituição parcial da sentença proferida pelo Tribunal Popular quanto às qualificadoras, sob pena de ofensa ao princípio da soberania dos vereditos (art. 5.o , XXXVIII , da Constituição Federal de 1988) e ao disposto no art. 593, § 3.o, do Código de Processo Penal, que determina a submissão do réu a novo julgamento quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos.

Ademais, embora o pleito em questão tenha sido formulado de maneira genérica, também não se cogita em decisão manifestamente contrária à prova dos autos quanto a este ponto, porquanto satisfatoriamente demonstrada a presença da qualificadora do inciso
VII do artigo 121 do Código Penal, qual seja, quando o homicídio tentado ou consumado tem por sujeito passivo autoridade ou agente descrito nos artigos 142 ou 144 da Carta Maior, no exercício da função, em decorrência dela ou em razão dessa condição, tal como na hipótese.

Desse modo, inconteste que os jurados acolheram a tese acusatória alicerçada na prova dos autos que demonstra a existência de tentativa de homicídio perpetrada contra
policial militar que no momento dos fatos estava em plena atividade funcional, uma vez que buscava realizar a abordagem do apelante.

VI – DA REVISÃO DOSIMÉTRICA.

De outro viés, sobre os pedidos que guardam pertinência com a
dosagem da pena
[
a fim da pena-base ser fixada “em seu mínimo legal, anulando a sentença de piso, na parte da dosimetria da pena” (sic – ID 37233492 – págs. 12/13), bem como para que haja a redução na fração máxima de 2/3 pela tentativa quanto ao delito de homicídio qualificado tentado], afere-se dos autos que
em observância à soberana decisão do Conselho de Sentença, o MM. Juiz Presidente já estabeleceu, para o crime de homicídio tentado qualificado, a sanção basilar no patamar mínimo de 12 (doze) anos de reclusão, carecendo o apelante, portanto, de interesse recursal quanto a este ponto.

Por fim, quanto à retificação do
quantum
de diminuição pela tentativa, realmente assiste razão à i. Defesa.

Não houve fundamentação para a fixação de fração inferior à máxima, bem como, atentando-se para o
iter criminis
verifica-se que foi disparado um único tiro contra a vítima que, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não a atingiu, apenas danificando o vidro traseiro da viatura policial.

Daí porque, tal como destacado pela Cúpula Ministerial, de rigor a incidência da fração máxima de 2/3 (dois terços) pela modalidade tentada, encontrando-se a pena final de
4 (quatro) anos de reclusão
para o crime tipificado no
artigo 121, § 2.o, inciso VII, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
.

VII – DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA [ATUAÇÃO
EX OFFICIO
DIANTE DA INDEVIDA FIXAÇÃO DE UM ÚNICO REGIME PARA O CUMPRIMENTO DAS PENAS DE RECLUSÃO E DE DETENÇÃO].

Por primeiro, deve-se ressaltar que o artigo 69 do Código Penal, ao dispor sobre o concurso material de crimes, prevê expressa e univocamente,
in litteris
: “
No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela
.”, sendo no mesmo sentido a dicção do art. 76 do mesmo
Códex
, o qual estabelece que, no concurso de infrações, deve ser executada primeiramente a reprimenda mais grave.

O principal efeito prático dessa distinção decorre justamente da diferenciação existente no momento de fixação do regime prisional inicial, uma vez que, a teor do disposto no art. 33,
caput
, da Lei Penal Material, a pena de reclusão pode ser cumprida inicialmente nos regimes fechado, semiaberto ou aberto, ao passo que a pena de detenção só pode ter início nos regimes semiaberto ou aberto, ressalvada a possibilidade de posterior transferência para o regime mais rigoroso, por força de regressão de regime.

Por conseguinte, à luz da legislação penal em vigor, verifica-se que houve equívoco na r. sentença ao estabelecer um único regime, qual seja, o inicial fechado, para o cumprimento tanto da pena de reclusão como da de detenção, devendo, pois, ser estabelecido regimes individualizados para cada uma delas.

In casu
, diante da alteração do quantitativo da pena imposta para o crime de homicídio tentado qualificado nesta instância [
4 anos de reclusão
], bem como considerando o
concurso material
com os crimes tipificados no
artigo 330 do Código Penal [1 mês de detenção]; artigo 180,
caput
, do Código Penal [1 ano de reclusão e 10 dias-multa] e artigo 14 da Lei Federal n.o 10.826/2003 [2 anos de reclusão e 10 dias-multa]
, chega-se à pena final e definitiva de
7 (sete) anos de reclusão e 1 (um) mês de detenção, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa
.

E, ante o novo
quantum
de pena de
RECLUSÃO
, viável a fixação de regime mais brando para o seu cumprimento, qual seja, o inicial
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2.o,
b
, do Código Penal.

Outrossim, ainda
que o regime de cumprimento da pena de
DETENÇÃO
não tenha constituído objeto do apelo,
estabelece-se,
de ofício
, o regime inicial
aberto
para o seu cumprimento, executando-se primeiro a pena de reclusão (art. 69,
caput
, parte final, do CP).

VIII - DA AUSÊNCIA DA QUANTIFICAÇÃO DO VALOR DE CADA DIA-MULTA.

Finalmente, constatando-se
a ausência de fixação do valor unitário do dia-multa no bojo da r. sentença condenatória, em observância à precária condição socioeconômica do apelante, qualificado na fase inquisitorial como tendo por meio de vida “zelador de sítio”, morador de imóvel cedido e com grau de escolaridade apenas do ensino fundamental (antigo 1.o grau) - ID 37203469 – págs. 10/12, entendo por justo e suficiente estabelecer, de ofício, o valor de cada dia-multa à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato
.

IX – DA PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA.

Em que pese a conclusão do julgamento das ADC’s 43, 44 e 54 derrubando a possibilidade de execução provisória da pena de prisão [inclusive para condenados em 2.a instância]

não ter contemplado os veredictos do Tribunal do Júri, cuja temática ainda pende de apreciação pelo Pretório Excelso no âmbito do
Recurso Extraordinário n.o

1
.235.340
, prudente que se mantenha a linha mais favorável ao réu naquele mesmo sentido até a consolidação da
quaestio
,
ex vi
do entendimento emanado pela 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal no HC163814 ED/MG, de Relatoria do Exmo. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/11/2019 (Info 960).

Assim, embora concretamente presentes na hipótese os fundamentos da prisão preventiva do apelante, conforme inclusive deliberado pela Colenda Terceira Câmara Criminal na ocasião do julgamento do
Habeas Corpus
de n.o 1018953-51.2019.8.11.0000
[objeto da preliminar de não conhecimento arguida pela douta Procuradoria-Geral de Justiça], diante da
retificação da pena de reclusão nesta instância
e da imposição do
regime inicial semiaberto
para o seu cumprimento, justamente em razão da
impossibilidade da execução provisória da pena
não há mais falar na

compatibilização do referido regime com a prisão preventiva, sob pena de se violar os princípios da homogeneidade e da proporcionalidade.

Ou seja,
uma vez fixado como regime mais gravoso o inicial semiaberto, afasta-se a própria prisão preventiva (um “regime” mais severo que aquele imposto para o próprio cumprimento da pena), sendo de rigor, portanto, em tais casos, a expedição de alvará de soltura
.

Entretanto, como o apelante, para além de ostentar outras anotações criminais, inclusive voltou a delinquir após os fatos apurados nestes autos, a evidenciar sua habitualidade criminosa, bem se
justifica a imposição
de medidas cautelares diversas da prisão
(art. 319 do CPP), a serem estabelecidas e fiscalizadas pelo MM. Juízo
a quo
.

X - CONCLUSÃO

Com essas considerações, CONHEÇO PARCIALMENTE do apelo interposto por
REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA
para, nesta parte,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para aplicar a fração de 2/3 (dois terços) na terceira fase dosimétrica relativa ao crime de tentativa de homicídio qualificado, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento da pena de reclusão, alterando-se,
ex offício
, o regime imposto para o cumprimento da pena de detenção e também estabelecendo o valor de cada dia-multa no patamar mínimo legal, ante a omissão da r. sentença quanto a este ponto.

Desse modo, a pena final e definitiva de
REGIVALDO MÁRCIO DE SOUZA
, já computado o concurso material de crimes, resta

consolidada em
7 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
e
1 (um) mês de detenção
, em regime inicial
aberto
, além do pagamento de 20 (vinte) dias-multa, cada qual à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Comunique-se COM URGÊNCIA o resultado deste julgamento ao d. Juízo
a quo
, a fim de que imponha ao apelante as medidas cautelares diversas que reputar pertinentes - dentre elas, cita-se como exemplo o monitoramento eletrônico, e expeça em seu benefício o alvará de soltura clausulado com as cautelas de estilo, cujo cumprimento deve ser precedido da irrestrita observância a respeito da eventual inexistência de outro motivo pelo qual o acusado deva permanecer preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2020