Tribunal: TJMT
Processo: 0001018-74.2019.8.11.0045
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-06-19
Data de publicação: 2020-06-19

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001018-74.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEISON ARAUJO PEREIRA - CPF: 056.975.991-96 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WELLINGTON GONCALVES LEITAO - CPF: 627.527.793-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06] – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE
–

INEXISTÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS NOS AUTOS

–

CONDIÇÃO QUE NÃO CONDUZ A ABSOLVIÇÃO
–

LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO – ELABORADO POR PERITO OFICIAL QUE PERMITE GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO DO LAUDO DEFINITIVO –MATERIALIDADE COMPROVADA – PRECEDENTES DO STJ –

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA –

ALEGAÇÃO DE MERO USUÁRIO
– TESE ISOLADA NOS AUTOS

– DILIGÊNCIAS POLICIAIS QUE LEVARAM A APREENSÃO DE CANNABIS SATIVA L. [MACONHA] E VALORES EM DINHEIRO

NO QUARTO DO RECORRENTE – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO QUANTO A MERCANCIA–

FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO EVIDENCIADA –

INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS ORIENTATIVOS 3 E 7 DO TJ/MT – TESE SUBISIDIÁRIA –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006
– IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS –

RECURSO DESPROVIDO– PENA REDIMENSIONADA, DE OFICIO, COM O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE QUANTO AO VETOR CULPABILIDADE DECRETADA NA SENTENÇA – REAJUSTE QUE CONDUZIU A PENA AO PATAMAR MINIMO LEGAL.

A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida.

In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento das teses defensivas”.

Para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente;

assim, o apelante não preenche o requisito legal, tornando inaplicável o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defensoria Pública em beneficio de
CLEISON ARAÚJO PEREIRA
, em face da sentença prolatada pelo r. Juízo da Quarta Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT que nos autos da ação penal 1018-74.2019.8.11.0045, (cód. 165465), condenou o apelante nas sanções do art. 33, '
caput'
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
no regime inicial semiaberto

e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. (Sentença Id. 10227495, 10227496).

Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido pugnando, em preliminar pela plena revisão do julgamento constante nos autos, com o recebimento em efeito devolutivo seu alcance mais amplo e, no mérito, requer a absolvição em virtude da ausência de materialidade e ausência de provas suficientes de autoria do delito. Postula subsidiariamente, pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, e a sua aplicação em grau máximo. (Id. 10227952, 10227953, 10227954, 10227955)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id 10227956, 10227957)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça – Dr. Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, assim sintetizando: (Id. 14749475)

“
Analisando atentamente os autos, verifica-se que o ilustre Promotor de Justiça analisou adequadamente as provas constantes nos autos e rebateu ponto a ponto os argumentos da douta defesa, demonstrando que a r. sentença realmente não merece reforma.

Dessa forma, desnecessário tecer maiores argumentações acerca do recurso, motivo pelo qual, em atenção ao disposto no art. 17, §§ 2o e 3o, da Recomendação no 57, de 05.07.2017-CNMP
1
, adoto “per relationem” as bem-lançadas contrarrazões do douto Representante do Ministério Público da instância singela, e manifesto-me o
DESPROVIMENTO
do Recurso interposto.”

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

CLEISON ARAÚJO PEREIRA
, como incurso nas sanções do art. 33, ‘
caput’
, da Lei 11.343/06.

Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal, recebo o recurso em seu efeito devolutivo integral.

1.DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE.

Alega a ausência de provas via documentos relativos à análise dos elementos apreendidos na investigação, porquanto, sob sua ótica, ausente nos autos o laudo definitivo de constatação das drogas, não sendo possível a condenação do apelante apenas com o laudo de constatação em caráter preliminar.

Preambularmente, a denúncia restou alinhavada nos seguintes termos: (Id.10227457)

"Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 25 de janeiro de 2019, por Volta das 06h30min, no interior da residência localizada na Rua Roma, n° 958-S, Bairro Veneza, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado CLEISON ARAUJO PEREIRA, vulgo KEKE, tinha em depósito e guardava, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 09 (nove) invólucros contendo Cannabis Sativa L, conhecida popularmente como Maconha, com peso total aproximado de 29 (vinte e nove) gramas, substancia entorpecente que causa dependência física e psíquica, consoante positiva o auto de constatação preliminar de fl. 31-verso-IP, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar

Segundo restou apurado no incluso procedimento investigatório, foram realizadas atividades investigativas pela Policia Judiciária Civil com a finalidade de apurar a prática do crime de tráfico de substâncias entorpecentes no âmbito desta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, sendo que as informações inicialmente levantadas foram no sentido de que o denunciado promove reiteradamente a venda de substâncias entorpecentes, motivo pelo qual, apos apresentação da pertinente representação, foi autorizada, por este r. juízo, a realização de diligências de busca e apreensão em sua residência.

Desta feita, os integrantes da Policia Judiciária Civil, ao cumprirem o mandado de busca e apreensão domiciliar então expedido, lograram êxito em localizar no interior da residência do imputado, mais precisamente em seu quarto, sendo “uma porção embaixo do travesseiro e as demais na gaveta do guarda-roupas a quantidade de 09 (nove) invólucros contendo Cannabis Sativa L, conhecida popularmente como Maconha.

Consta ainda dos autos que naquela mesma localidade foram localizados e apreendidos, em razão da suspeita de serem obtidos através da mercancia de drogas realizadas pelo imputado, a quantia monetária de R$ 439,00 (quatrocentos e trinta e nove reais), 04 (quatro) aparelhos celulares, 01 (um) tablet, 01 (um) relógio, 02 (duas) caixas de papelão contento diversos produtos da marca tupperware, 02 (duas) correntes prateadas e 02(dois) anéis dourados.

Ademais, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstancias da ocorrência, da quantidade da droga apreendida e seu acondicionamento, bem como através das informações levantadas previamente pela Policia Judiciária Civil, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável a pratica do tráfico de drogas pelo denunciado.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substancia apreendida, a que faz menção o § 1° do artigo 50 da Lei Federal n° 11.340/2.006, este acostada as fls.31-verso-IP".(Sic.)

À luz do noticiado, a materialidade encontra-se suficientemente comprovada, sobretudo pelo auto de prisão em flagrante (Id. 10227459), pelo boletim de ocorrência n. 2019.26269 (Id 10227466), pelo termo de exibição e apreensão (Id 10227468), e pelo laudo pericial preliminar em delegacia (Id. 10227491) e laudo pericial preliminar n.520.2.04.2019.003193-01 (Id.10227487) que apresentou resultado positivo para a presença de maconha, pesando aproximadamente 28,409 (vinte e oito gramas e quarenta centigramas).Vejamos:

"[...]DOS MATERIAIS RECEBIDOS

Tratavam-se de nove (09) porções de material vegetal de tonalidade pardo- esverdeadas, compostas por folhas, caulículos, inflorescências e sementes.

As porções apresentavam-se compactadas e estavam envoltas por filme plástico transparente.

O material apresentou 28,409 (vinte e oito gramas e quarenta centigramas) de massa bruta, obtida em balança da marca Bel Engineering, modelo Mark M254A, pertencente a POLITEC de Sorriso.

[...]

a massa Ilíquida do Material mencionado, foi retirada uma pequena alíquota de 0,069 (seis centigramas) para os exames preliminares.

Outra parte do material,com 3,089 (três gramas e oito centigramas), constitui três amostras, retiradas de porções distintas do material,que foram acondicionadas em três ependorfs nomeados como 1, 2, 3 e que serão encaminhadas ao Laboratório Forense para posterior realização de laudo definitivo,em envelope de segurança lacrado 03046469.

O restante da massa do material, contendo aproximadamente 25,269 (vinte e cinco gramas e vinte e seis centigramas), está sendo devolvido ao requisitante em invólucro próprio,no interior do envelope de segurança lacrado 030381."(Sic.)

Como dito, o recorrente ressalta que ante a inexistência do laudo definitivo oportunizado nos autos, caracteriza-se como documento que traz certeza quanto a materialidade do delito, definindo, de vez, se o material pesquisado efetivamente trata-se de entorpecente.

Alega que tal rigor é necessário e indispensável a apresentação de exame definitivo que constate a materialidade delitiva para que se cumpra a disposição do art.158 do Código de Processo Penal, não é possível basear a condenação apenas em depoimentos.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, firmou o entendimento no sentido de que a ausência do laudo toxicológico definitivo é causa de absolvição por ausência de materialidade. Contudo, firmou-se igualmente entendimento no sentido da possibilidade de se excepcionar a imprescindibilidade do laudo definitivo, nas hipóteses em que a materialidade puder ser atestada pelo laudo de constatação provisório, quando este possuir grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, tendo sido elaborado, inclusive, por perito oficial. A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3a Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional,
a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes.
Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. 3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.
4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação
. 5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito. 6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial". (EREsp 1544057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). (Negritou-se)

Na mesma linha, os seguintes julgados:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. 2. ASSINATURA POR PERITO CRIMINAL. PRESENÇA DE OUTROS COMPROVANTES. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, AUTOS DE APREENSÃO E EXIBIÇÃO. 3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCRIÇÃO DOS FATOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado.
Porém, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação provisório. 2. Porquanto assinada por perito criminal além de presentes os autos de exibição e apreensão, a materialidade do crime pode ser atestada por laudo de constatação provisório
. 3. Quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas por ausência de provas do envolvimento dos outros envolvidos, verifico que as instâncias ordinárias trouxeram em suas decisões a descrição minuciosa dos fatos acerca do envolvimento do agravante e dos outros corréus. Concluir de forma diversa, ou seja, de que o agravante não integra organização criminosa, implica exame aprofundado do material probatório, inviável em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no AREsp 1469051/TO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 27/6/2019). (Negritou-se)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. ERESP N. 1.544.057 DE 2/12/2016. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE POR LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. 1.
A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. 2. In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação.
3. Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp 1653979/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Destarte, razão não assiste o recorrente, neste ponto, tendo em vista que o laudo contido nos autos fora legalmente assinado por perito criminal que identifica e atesta o material apreendido (Id.10227487), afigurando-se em observância ao que preconiza o entendimento versado nos Tribunais Superiores.

Da mesma forma, a autoria restou comprovada pelos elementos carreados aos autos, tais como, a prova testemunhal e circunstancial do flagrante.

Na fase inquisitiva, dá-se relevante valor aos depoimentos prestados pelos Policiais que efetuaram a prisão em flagrante delito do recorrente, que, com riqueza de detalhes, descreveram os fatos, vejamos um trecho do depoimento do policial MAGNO ROBERTO MIRANDA (Id. 10227461):

“(...)
QUE, nesta data, por volta das 06h30min, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar, referente ao Processo n°327-60.2019.811.0045-164309, na residência dos suspeitos CLEISON ARAUJO PEREIRA, vulgo "QUE-QUE" e do adolescente vulgo DE MENOR que até então a Equipe não tinha conhecimento do nome completo, uma Equipe de Policiais Civis e Militares diligenciou ate a residência localizada na Rua Roma, n° 958, Bairro Veneza onde foram encontrados 09 trouxas de maconha, totalizando 29 gramas, que estava no quarto de CLEISON (uma porção embaixo do travesseiro e as demais na gaveta do guarda-roupa), R$ 439,00 (quatrocentos e trinta e nove reais) em notas diversas (sendo que parte do dinheiro foi encontrado no quarto de CLEISON e o restante no quarto de WELLINGTON), 04 aparelhos celulares (dois deles encontrados na sala, um no quarto de CLEISON e outro no quarto de WELLIGTON), 01 TABLET (encontrado na sala), 01 relógio (encontrado na sala), 02 caixas de papelão contendo diversas peoas de produtos da marca TUPPPPERWARE (encontrados no quarto de WELLINGTON), 02 correntes prateadas e 02 anéis dourados, que também foi encontrados pela Equipe de policiais na sala da residência, tratando-se provavelmente produtos receptados pois não foram apresentadas notas fiscais; QUE durante as busca uma criança que estava na residência, filho do suspeito CLEISON, ao ouvir os policiais indagarem sobre as armas, disse aos policiais o papai fala que não pode mexer na arma e veio um moço e o papai entregou a arma para ele"; QUE durante as buscas estavam na residência CLEISON, vulgo "QUEQUE", a esposa dele e duas crianças , e o adolescente DE MENOR, identificado como WELLINGTON GONCALVES LEITAO; QUE diante do exposto CLEISON e WELLINGTON foram encaminhados a esta Delegacia de Policia, juntamente com 0 material apreendido para que fossem tomadas as providências cabíveis; QUE cabe salientar que as buscas no local foram determinadas pela Autoridade Judicial a partir de um pedido realizado por parte da Autoridade Policial instruído por uma investigação preliminar iniciadas no dia 17/01/2019, quando foram realizados disparos de arma de fogo na Rua Bérgamo. [...]" (Sic.)

A propósito, o Enunciado Orientativo no. 8, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, in verbis:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Consta ainda, na fase extrajudicial, que o menor detido na ocasião da prisão juntamente com o recorrente não fornecendo certeza da procedência do numerário apreendido, bem como, não declina maiores informações quanto a droga encontrada com o recorrente, porquanto alega ter
"brotado droga
" (Sic.) (Id.10227462), fato que, per si contextualiza o cenário delitivo da traficância.

Neste diapasão, não há que se falar em ausência de materialidade no caso vertente.

2. DA AUSÊNCIA DE PROVAS.

Avançando no tema, aduz o recorrente que a absolvição do apelante pela prática do delito de trafico ilícito de drogas é medida que se impõe, uma vez que o assistido negou estar traficando drogas e afirmou apenas ser usuário de entorpecentes.

Ressalta que:
"provas não se confundem com indícios apresentados no inquérito policial direcionado para o convencimento do Ministério Publico na oportunidade de oferecer a denuncia, portanto, de natureza jurídica distinta das evidências judicializadas à luz do contraditório e da ampla defesa".
(Sic.)

In casu
, após incursionarem no interior do referido imóvel foi apreendida, além das 09 (nove) trouxas de substância entorpecente encontrada; ainda, a quantia em dinheiro de R$ 439,00 (quatrocentos e trinta e nove reais), o que traduz um contexto indene e harmônico de que o acusado incidiu na conduta capitulada.

Demais disso, é cediço que a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes,.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Ressalto, que o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, assim, o agente não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da "
venda
”, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino o próprio uso do agente, como no caso vertente.

Assim, consoante os termos do Enunciado Orientativo no. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PERTENCIAM A TERCEIRO – IRRELEVÂNCIA – DELITO DE TRÁFICO PRATICADO NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” E/OU “GUARDAR” DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – ALEGAÇÃO DE QUE A ARMA E MUNIÇÕES ENCONTRADAS SERIAM DE PROPRIEDADE DO IRMÃO DO APELANTE, O QUAL TERIA ESQUECIDO TAIS ARTEFATOS EM SUA RESIDÊNCIA – AFIRMAÇÃO CONTRARIADA PELA PROVA DOS AUTOS – CONSTATAÇÃO DE QUE TAIS INSTRUMENTOS FORAM SOLICITADOS PELO RECORRENTE A FIM DE PRATICAR DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA A REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS APLICADAS – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – REFERÊNCIA A AÇÕES PENAIS EM CURSO – BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – PENAS REDUZIDAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006.(...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

Diante dos fatos, não há que se falar em insuficiência probatória para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que a prisão foi realizada, constituem em inabalável e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação na conduta criminosa em questão.

Neste diapasão, improcede a alegado pedido de desclassificação conforme tabulado pela defesa. Entretanto, Passa-se a rever as penas.

3. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

A Juíza sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, ou seja, 07 (sete) meses e 15 (quinze) acima do mínimo legal, sendo valorada em desfavor do recorrente as circunstâncias judiciais

do artigo 42 da lei 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal quanto ao vetor culpabilidade. Nos seguintes fundamentos: (Id.10227496)

"[...] A pena prevista para o tráfico ilícito de drogas (artigo 33, “caput” da lei n.11.343/2006) é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias multa.

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da lei 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista a culpabilidade acentuada, vez que estava se dedicando a prática criminosa conforme prova documental de fls.46 e prova oral alhures mencionada. Desta forma, fico a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes de pena. Com efeito, encontro a pena provisória de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na terceira e última fase, inexistem causas de aumento e/ou diminuição de pena, encontrando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do §4o, do art.33 da lei 11.343/2006, em razão da dedicação à prática delitiva, conforme prova documental de fl.46 e oral alhures mencionada.

Fixo o regime de penal inicialmente semiaberto, conforme o disposto no artigo 33, §2o, alínea “b” do CP".

Entendo que a sentença merece reparos.

Nesta primeira fase, o vetor culpabilidade foi valorado negativamente ao argumento de que o recorrente se dedica a atividade criminosa; contudo, verifico que não resta evidenciada prova concreta da dedicação do paciente à atividade criminosa, de modo que a jurisprudência do STJ é firme quanto
à
inadmissibilidade de considerações genéricas ou utilização de elementos próprios do tipo penal para fins de
majoração da pena-base.

Na hipótese, a valoração negativa da culpabilidade não está devidamente fundamentada, e, no caso não constitui fundamentação idônea para justificar a analise desfavorável, motivo pelo qual afasto-a.

Neste diapasão, reajusto a pena base ao patamar mínimo legal para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias multa).

Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes, oportunidade em que mantida a basilar inalterada nos termos acima estabelecidos.

Na terceira fase, para o conhecimento do tráfico privilegiado [art.33, §4] exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas,
cumulativamente
; assim, sem razão o recorrente quanto ao pleito de concessão em seu grau máximo, porquanto inaplicável o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois, o apelante não preenche o requisito legal da primariedade em vista de que ostenta um furto qualificado - proc. n.227-23.2017.811, com baixa em 09/01/2018, e ao tráfico de drogas - proc. 2083-27.2016.8, com baixa em 06/05/2016 (Id.10227967).

Deste modo, perfaz a pena definitiva em 05 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais consectários.

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, rejeito a preliminar ventilada e, no mérito,
IMPROVEJO
o apelo interposto por
CLEISON ARAÚJO PEREIRA
; contudo,
de ofício
, redimensiono a pena do recorrente nos termos acima dispostos tornando-a por definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantida a fração, em regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001018-74.2019.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLEISON ARAUJO PEREIRA - CPF: 056.975.991-96 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), WELLINGTON GONCALVES LEITAO - CPF: 627.527.793-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, “CAPUT”, DA LEI 11.343/06] – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE
–

INEXISTÊNCIA DO LAUDO DEFINITIVO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS NOS AUTOS

–

CONDIÇÃO QUE NÃO CONDUZ A ABSOLVIÇÃO
–

LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO – ELABORADO POR PERITO OFICIAL QUE PERMITE GRAU DE CERTEZA IDÊNTICO AO DO LAUDO DEFINITIVO –MATERIALIDADE COMPROVADA – PRECEDENTES DO STJ –

PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA –

ALEGAÇÃO DE MERO USUÁRIO
– TESE ISOLADA NOS AUTOS

– DILIGÊNCIAS POLICIAIS QUE LEVARAM A APREENSÃO DE CANNABIS SATIVA L. [MACONHA] E VALORES EM DINHEIRO

NO QUARTO DO RECORRENTE – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO QUANTO A MERCANCIA–

FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO EVIDENCIADA –

INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS ORIENTATIVOS 3 E 7 DO TJ/MT – TESE SUBISIDIÁRIA –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4o, DA LEI 11.343/2006
– IMPOSSIBILIDADE – APELANTE QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS –

RECURSO DESPROVIDO– PENA REDIMENSIONADA, DE OFICIO, COM O AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA NA PRIMEIRA FASE QUANTO AO VETOR CULPABILIDADE DECRETADA NA SENTENÇA – REAJUSTE QUE CONDUZIU A PENA AO PATAMAR MINIMO LEGAL.

A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida.

In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação.

Não há falar-se em absolvição por insuficiência de provas ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, não existindo elementos a indicarem que a substância apreendida seria para consumo próprio, que consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão em flagrante do apelante e na apreensão das drogas, resta inviabilizado o acolhimento das teses defensivas”.

Para o conhecimento do tráfico privilegiado exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas, cumulativamente;

assim, o apelante não preenche o requisito legal, tornando inaplicável o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela Defensoria Pública em beneficio de
CLEISON ARAÚJO PEREIRA
, em face da sentença prolatada pelo r. Juízo da Quarta Vara da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT que nos autos da ação penal 1018-74.2019.8.11.0045, (cód. 165465), condenou o apelante nas sanções do art. 33, '
caput'
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena de
05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
no regime inicial semiaberto

e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa. (Sentença Id. 10227495, 10227496).

Em suas razões pede a reforma do
decisum
proferido pugnando, em preliminar pela plena revisão do julgamento constante nos autos, com o recebimento em efeito devolutivo seu alcance mais amplo e, no mérito, requer a absolvição em virtude da ausência de materialidade e ausência de provas suficientes de autoria do delito. Postula subsidiariamente, pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/2006, e a sua aplicação em grau máximo. (Id. 10227952, 10227953, 10227954, 10227955)

Em resposta, o Ministério Público refuta as teses defensivas, pugnando pelo improvimento do recurso e consequente manutenção incólume

sentença de primeiro grau
.
(Id 10227956, 10227957)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela i. Procuradora de Justiça – Dr. Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, assim sintetizando: (Id. 14749475)

“
Analisando atentamente os autos, verifica-se que o ilustre Promotor de Justiça analisou adequadamente as provas constantes nos autos e rebateu ponto a ponto os argumentos da douta defesa, demonstrando que a r. sentença realmente não merece reforma.

Dessa forma, desnecessário tecer maiores argumentações acerca do recurso, motivo pelo qual, em atenção ao disposto no art. 17, §§ 2o e 3o, da Recomendação no 57, de 05.07.2017-CNMP
1
, adoto “per relationem” as bem-lançadas contrarrazões do douto Representante do Ministério Público da instância singela, e manifesto-me o
DESPROVIMENTO
do Recurso interposto.”

A douta Revisão

V O T O R E L A T O R

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado

CLEISON ARAÚJO PEREIRA
, como incurso nas sanções do art. 33, ‘
caput’
, da Lei 11.343/06.

Conheço dos recursos, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento recursal, recebo o recurso em seu efeito devolutivo integral.

1.DA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE.

Alega a ausência de provas via documentos relativos à análise dos elementos apreendidos na investigação, porquanto, sob sua ótica, ausente nos autos o laudo definitivo de constatação das drogas, não sendo possível a condenação do apelante apenas com o laudo de constatação em caráter preliminar.

Preambularmente, a denúncia restou alinhavada nos seguintes termos: (Id.10227457)

"Consta dos inclusos autos de inquérito policial que, no dia 25 de janeiro de 2019, por Volta das 06h30min, no interior da residência localizada na Rua Roma, n° 958-S, Bairro Veneza, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, o denunciado CLEISON ARAUJO PEREIRA, vulgo KEKE, tinha em depósito e guardava, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 09 (nove) invólucros contendo Cannabis Sativa L, conhecida popularmente como Maconha, com peso total aproximado de 29 (vinte e nove) gramas, substancia entorpecente que causa dependência física e psíquica, consoante positiva o auto de constatação preliminar de fl. 31-verso-IP, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar

Segundo restou apurado no incluso procedimento investigatório, foram realizadas atividades investigativas pela Policia Judiciária Civil com a finalidade de apurar a prática do crime de tráfico de substâncias entorpecentes no âmbito desta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, sendo que as informações inicialmente levantadas foram no sentido de que o denunciado promove reiteradamente a venda de substâncias entorpecentes, motivo pelo qual, apos apresentação da pertinente representação, foi autorizada, por este r. juízo, a realização de diligências de busca e apreensão em sua residência.

Desta feita, os integrantes da Policia Judiciária Civil, ao cumprirem o mandado de busca e apreensão domiciliar então expedido, lograram êxito em localizar no interior da residência do imputado, mais precisamente em seu quarto, sendo “uma porção embaixo do travesseiro e as demais na gaveta do guarda-roupas a quantidade de 09 (nove) invólucros contendo Cannabis Sativa L, conhecida popularmente como Maconha.

Consta ainda dos autos que naquela mesma localidade foram localizados e apreendidos, em razão da suspeita de serem obtidos através da mercancia de drogas realizadas pelo imputado, a quantia monetária de R$ 439,00 (quatrocentos e trinta e nove reais), 04 (quatro) aparelhos celulares, 01 (um) tablet, 01 (um) relógio, 02 (duas) caixas de papelão contento diversos produtos da marca tupperware, 02 (duas) correntes prateadas e 02(dois) anéis dourados.

Ademais, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstancias da ocorrência, da quantidade da droga apreendida e seu acondicionamento, bem como através das informações levantadas previamente pela Policia Judiciária Civil, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável a pratica do tráfico de drogas pelo denunciado.

Por fim, o auto de constatação preliminar da natureza da substancia apreendida, a que faz menção o § 1° do artigo 50 da Lei Federal n° 11.340/2.006, este acostada as fls.31-verso-IP".(Sic.)

À luz do noticiado, a materialidade encontra-se suficientemente comprovada, sobretudo pelo auto de prisão em flagrante (Id. 10227459), pelo boletim de ocorrência n. 2019.26269 (Id 10227466), pelo termo de exibição e apreensão (Id 10227468), e pelo laudo pericial preliminar em delegacia (Id. 10227491) e laudo pericial preliminar n.520.2.04.2019.003193-01 (Id.10227487) que apresentou resultado positivo para a presença de maconha, pesando aproximadamente 28,409 (vinte e oito gramas e quarenta centigramas).Vejamos:

"[...]DOS MATERIAIS RECEBIDOS

Tratavam-se de nove (09) porções de material vegetal de tonalidade pardo- esverdeadas, compostas por folhas, caulículos, inflorescências e sementes.

As porções apresentavam-se compactadas e estavam envoltas por filme plástico transparente.

O material apresentou 28,409 (vinte e oito gramas e quarenta centigramas) de massa bruta, obtida em balança da marca Bel Engineering, modelo Mark M254A, pertencente a POLITEC de Sorriso.

[...]

a massa Ilíquida do Material mencionado, foi retirada uma pequena alíquota de 0,069 (seis centigramas) para os exames preliminares.

Outra parte do material,com 3,089 (três gramas e oito centigramas), constitui três amostras, retiradas de porções distintas do material,que foram acondicionadas em três ependorfs nomeados como 1, 2, 3 e que serão encaminhadas ao Laboratório Forense para posterior realização de laudo definitivo,em envelope de segurança lacrado 03046469.

O restante da massa do material, contendo aproximadamente 25,269 (vinte e cinco gramas e vinte e seis centigramas), está sendo devolvido ao requisitante em invólucro próprio,no interior do envelope de segurança lacrado 030381."(Sic.)

Como dito, o recorrente ressalta que ante a inexistência do laudo definitivo oportunizado nos autos, caracteriza-se como documento que traz certeza quanto a materialidade do delito, definindo, de vez, se o material pesquisado efetivamente trata-se de entorpecente.

Alega que tal rigor é necessário e indispensável a apresentação de exame definitivo que constate a materialidade delitiva para que se cumpra a disposição do art.158 do Código de Processo Penal, não é possível basear a condenação apenas em depoimentos.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos EREsp n. 1.544.057/RJ, firmou o entendimento no sentido de que a ausência do laudo toxicológico definitivo é causa de absolvição por ausência de materialidade. Contudo, firmou-se igualmente entendimento no sentido da possibilidade de se excepcionar a imprescindibilidade do laudo definitivo, nas hipóteses em que a materialidade puder ser atestada pelo laudo de constatação provisório, quando este possuir grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, tendo sido elaborado, inclusive, por perito oficial. A propósito, confira-se a ementa do referido julgado:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3a Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional,
a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes.
Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. 3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.
4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação
. 5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito. 6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial". (EREsp 1544057/RJ, de minha relatoria, Terceira Seção, julgado em 26/10/2016, DJe 9/11/2016). (Negritou-se)

Na mesma linha, os seguintes julgados:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO PROVISÓRIO. POSSIBILIDADE. 2. ASSINATURA POR PERITO CRIMINAL. PRESENÇA DE OUTROS COMPROVANTES. LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO, AUTOS DE APREENSÃO E EXIBIÇÃO. 3. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCRIÇÃO DOS FATOS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SÚMULA 7/STJ. 4. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes. Sem o referido exame, é forçosa a absolvição do acusado.
Porém, em situações excepcionais, admite-se que a materialidade do crime seja atestada por laudo de constatação provisório. 2. Porquanto assinada por perito criminal além de presentes os autos de exibição e apreensão, a materialidade do crime pode ser atestada por laudo de constatação provisório
. 3. Quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas por ausência de provas do envolvimento dos outros envolvidos, verifico que as instâncias ordinárias trouxeram em suas decisões a descrição minuciosa dos fatos acerca do envolvimento do agravante e dos outros corréus. Concluir de forma diversa, ou seja, de que o agravante não integra organização criminosa, implica exame aprofundado do material probatório, inviável em recurso especial, a teor do enunciado n. 7 da Súmula do STJ. 4. Agravo regimental a que se nega provimento". (AgRg no AREsp 1469051/TO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 27/6/2019). (Negritou-se)

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO JUNTADO APÓS A SENTENÇA. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. ERESP N. 1.544.057 DE 2/12/2016. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE POR LAUDO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO CRIMINAL. 1.
A Terceira Seção, quando do julgamento do EREsp n. 1.544.057 - DJe 2/12/2016, entendeu que a ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação que possua condições técnicas de atestar a natureza da droga apreendida. 2. In casu, foi juntado laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína, o que enquadra o caso em questão em uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser comprovada apenas com base no laudo preliminar de constatação.
3. Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp 1653979/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Destarte, razão não assiste o recorrente, neste ponto, tendo em vista que o laudo contido nos autos fora legalmente assinado por perito criminal que identifica e atesta o material apreendido (Id.10227487), afigurando-se em observância ao que preconiza o entendimento versado nos Tribunais Superiores.

Da mesma forma, a autoria restou comprovada pelos elementos carreados aos autos, tais como, a prova testemunhal e circunstancial do flagrante.

Na fase inquisitiva, dá-se relevante valor aos depoimentos prestados pelos Policiais que efetuaram a prisão em flagrante delito do recorrente, que, com riqueza de detalhes, descreveram os fatos, vejamos um trecho do depoimento do policial MAGNO ROBERTO MIRANDA (Id. 10227461):

“(...)
QUE, nesta data, por volta das 06h30min, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar, referente ao Processo n°327-60.2019.811.0045-164309, na residência dos suspeitos CLEISON ARAUJO PEREIRA, vulgo "QUE-QUE" e do adolescente vulgo DE MENOR que até então a Equipe não tinha conhecimento do nome completo, uma Equipe de Policiais Civis e Militares diligenciou ate a residência localizada na Rua Roma, n° 958, Bairro Veneza onde foram encontrados 09 trouxas de maconha, totalizando 29 gramas, que estava no quarto de CLEISON (uma porção embaixo do travesseiro e as demais na gaveta do guarda-roupa), R$ 439,00 (quatrocentos e trinta e nove reais) em notas diversas (sendo que parte do dinheiro foi encontrado no quarto de CLEISON e o restante no quarto de WELLINGTON), 04 aparelhos celulares (dois deles encontrados na sala, um no quarto de CLEISON e outro no quarto de WELLIGTON), 01 TABLET (encontrado na sala), 01 relógio (encontrado na sala), 02 caixas de papelão contendo diversas peoas de produtos da marca TUPPPPERWARE (encontrados no quarto de WELLINGTON), 02 correntes prateadas e 02 anéis dourados, que também foi encontrados pela Equipe de policiais na sala da residência, tratando-se provavelmente produtos receptados pois não foram apresentadas notas fiscais; QUE durante as busca uma criança que estava na residência, filho do suspeito CLEISON, ao ouvir os policiais indagarem sobre as armas, disse aos policiais o papai fala que não pode mexer na arma e veio um moço e o papai entregou a arma para ele"; QUE durante as buscas estavam na residência CLEISON, vulgo "QUEQUE", a esposa dele e duas crianças , e o adolescente DE MENOR, identificado como WELLINGTON GONCALVES LEITAO; QUE diante do exposto CLEISON e WELLINGTON foram encaminhados a esta Delegacia de Policia, juntamente com 0 material apreendido para que fossem tomadas as providências cabíveis; QUE cabe salientar que as buscas no local foram determinadas pela Autoridade Judicial a partir de um pedido realizado por parte da Autoridade Policial instruído por uma investigação preliminar iniciadas no dia 17/01/2019, quando foram realizados disparos de arma de fogo na Rua Bérgamo. [...]" (Sic.)

A propósito, o Enunciado Orientativo no. 8, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, in verbis:

“8. Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Consta ainda, na fase extrajudicial, que o menor detido na ocasião da prisão juntamente com o recorrente não fornecendo certeza da procedência do numerário apreendido, bem como, não declina maiores informações quanto a droga encontrada com o recorrente, porquanto alega ter
"brotado droga
" (Sic.) (Id.10227462), fato que, per si contextualiza o cenário delitivo da traficância.

Neste diapasão, não há que se falar em ausência de materialidade no caso vertente.

2. DA AUSÊNCIA DE PROVAS.

Avançando no tema, aduz o recorrente que a absolvição do apelante pela prática do delito de trafico ilícito de drogas é medida que se impõe, uma vez que o assistido negou estar traficando drogas e afirmou apenas ser usuário de entorpecentes.

Ressalta que:
"provas não se confundem com indícios apresentados no inquérito policial direcionado para o convencimento do Ministério Publico na oportunidade de oferecer a denuncia, portanto, de natureza jurídica distinta das evidências judicializadas à luz do contraditório e da ampla defesa".
(Sic.)

In casu
, após incursionarem no interior do referido imóvel foi apreendida, além das 09 (nove) trouxas de substância entorpecente encontrada; ainda, a quantia em dinheiro de R$ 439,00 (quatrocentos e trinta e nove reais), o que traduz um contexto indene e harmônico de que o acusado incidiu na conduta capitulada.

Demais disso, é cediço que a alegada condição de usuário de substância entorpecentes deduzida pelo apelante não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes,.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo no. 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Ressalto, que o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, assim, o agente não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da "
venda
”, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino o próprio uso do agente, como no caso vertente.

Assim, consoante os termos do Enunciado Orientativo no. 7 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJ/MT, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei no 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap no 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PERTENCIAM A TERCEIRO – IRRELEVÂNCIA – DELITO DE TRÁFICO PRATICADO NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” E/OU “GUARDAR” DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – ALEGAÇÃO DE QUE A ARMA E MUNIÇÕES ENCONTRADAS SERIAM DE PROPRIEDADE DO IRMÃO DO APELANTE, O QUAL TERIA ESQUECIDO TAIS ARTEFATOS EM SUA RESIDÊNCIA – AFIRMAÇÃO CONTRARIADA PELA PROVA DOS AUTOS – CONSTATAÇÃO DE QUE TAIS INSTRUMENTOS FORAM SOLICITADOS PELO RECORRENTE A FIM DE PRATICAR DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA A REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS APLICADAS – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – REFERÊNCIA A AÇÕES PENAIS EM CURSO – BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – PENAS REDUZIDAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.o 11.343/2006.(...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

Diante dos fatos, não há que se falar em insuficiência probatória para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que a prisão foi realizada, constituem em inabalável e harmônico conjunto de provas a indicar a livre e consciente participação na conduta criminosa em questão.

Neste diapasão, improcede a alegado pedido de desclassificação conforme tabulado pela defesa. Entretanto, Passa-se a rever as penas.

3. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

A Juíza sentenciante fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, ou seja, 07 (sete) meses e 15 (quinze) acima do mínimo legal, sendo valorada em desfavor do recorrente as circunstâncias judiciais

do artigo 42 da lei 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal quanto ao vetor culpabilidade. Nos seguintes fundamentos: (Id.10227496)

"[...] A pena prevista para o tráfico ilícito de drogas (artigo 33, “caput” da lei n.11.343/2006) é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias multa.

Na primeira fase do procedimento trifásico, analisando detidamente as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 42 da lei 11.343/2006 e no artigo 59 do Código Penal, vislumbro a necessidade de maiores reprovações, haja vista a culpabilidade acentuada, vez que estava se dedicando a prática criminosa conforme prova documental de fls.46 e prova oral alhures mencionada. Desta forma, fico a pena base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, inexistem circunstâncias agravantes e/ou atenuantes de pena. Com efeito, encontro a pena provisória de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Na terceira e última fase, inexistem causas de aumento e/ou diminuição de pena, encontrando a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa.

Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena do §4o, do art.33 da lei 11.343/2006, em razão da dedicação à prática delitiva, conforme prova documental de fl.46 e oral alhures mencionada.

Fixo o regime de penal inicialmente semiaberto, conforme o disposto no artigo 33, §2o, alínea “b” do CP".

Entendo que a sentença merece reparos.

Nesta primeira fase, o vetor culpabilidade foi valorado negativamente ao argumento de que o recorrente se dedica a atividade criminosa; contudo, verifico que não resta evidenciada prova concreta da dedicação do paciente à atividade criminosa, de modo que a jurisprudência do STJ é firme quanto
à
inadmissibilidade de considerações genéricas ou utilização de elementos próprios do tipo penal para fins de
majoração da pena-base.

Na hipótese, a valoração negativa da culpabilidade não está devidamente fundamentada, e, no caso não constitui fundamentação idônea para justificar a analise desfavorável, motivo pelo qual afasto-a.

Neste diapasão, reajusto a pena base ao patamar mínimo legal para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias multa).

Na segunda fase, inexistem atenuantes ou agravantes, oportunidade em que mantida a basilar inalterada nos termos acima estabelecidos.

Na terceira fase, para o conhecimento do tráfico privilegiado [art.33, §4] exige-se prova da primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e de não integrar atividades criminosas,
cumulativamente
; assim, sem razão o recorrente quanto ao pleito de concessão em seu grau máximo, porquanto inaplicável o art. 33, § 4o, da Lei no 11.343/2006, pois, o apelante não preenche o requisito legal da primariedade em vista de que ostenta um furto qualificado - proc. n.227-23.2017.811, com baixa em 09/01/2018, e ao tráfico de drogas - proc. 2083-27.2016.8, com baixa em 06/05/2016 (Id.10227967).

Deste modo, perfaz a pena definitiva em 05 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantidos os demais consectários.

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, rejeito a preliminar ventilada e, no mérito,
IMPROVEJO
o apelo interposto por
CLEISON ARAÚJO PEREIRA
; contudo,
de ofício
, redimensiono a pena do recorrente nos termos acima dispostos tornando-a por definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mantida a fração, em regime semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020