Tribunal: TJMT
Processo: 1007416-32.2019.8.11.0041
Órgão julgador: ALEXANDRE ELIAS FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-12-02
Data de publicação: 2020-12-02

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007416-32.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[FLAVIO DE MELO AGUIAR - CPF: 654.970.231-34 (APELANTE), BRUNO FELIPE MONTEIRO COELHO - CPF: 009.351.431-06 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (APELADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), FLAVIO DE MELO AGUIAR - CPF: 654.970.231-34 (APELADO), BRUNO FELIPE MONTEIRO COELHO - CPF: 009.351.431-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” QUANTO Á COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRELIMINAR REJEITADA – CULPA DE AMBAS AS PARTES QUE CULMINARAM COM A RESCISÃO (ENTREGA DA OBRA EM ATRASO E INADIMPLEMENTO DA PARTE AUTORA) – INVIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS – RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À PARCELAS PAGAS – POSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 50% - AUSÊNCIA DE CULPA UNILATERAL E INAPLICABILIDADE DA LEI N.

13.789/2018 – CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI – COMISSÃO DE CORRETAGEM – VIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO – APLICAÇÃO DO TEMA 938 ((REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo) – DEVOLUÇÃO DOS VALORES APÓS A RETENÇÃO DE 25% COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC, A PARTIR DO DESEMBOLSO e JOROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELOS DESPROVIDOS.

“(...) É irregular a arguição de preliminar de ilegitimidade passiva em sede recursal sem que se tenha levantado a questão anteriormente, durante instrução processual, pois demonstra flagrante supressão de instância”. (N.U 0043089-45.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020) (negritei)

“(...) 1- A incorporadora, na condição de promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada (...)” (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

Se a parte compradora deixa de cumprir a sua obrigação de pagamento, afastando-se da incidência de futuro atraso na conclusão da obra, ex vi da exceptio non adimpleti contractus. Neste contexto, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

“(...)
5- Caberá devolução do valor pago a título de comissão de corretagem se não informado previamente o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão. (REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo, Tema 938)”. (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

Não se aplica o disposto na Lei n. 13.789/2018, quando o contrato for entabulado antes de sua vigência.

Impõe-se o cômputo de correção monetária pelo INPC, a partir de cada desembolso, e juros de mora de 1% a partir da citação, uma vez que se trata de responsabilidade contratual.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
FLÁVIO DE MELO AGUIAR e RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual com Pedido de Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1007416-32.2019.8.11.0041, ajuizada por FLAVIO DE MELO AGUIAR,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos, para determinar à requerida RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA, que
proceda após a retenção dos 25% a título de custos administrativos
,
à devolução das parcelas pagas pelo autor, sobre as quais deverão incidir correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.
Não deve ser incluída na retenção de 25% a comissão de corretagem, cujo valor não foi previamente informado ao autor e nem constante do contrato. Diante da sucumbência mínima da empresa requerida, a sentença
CONDENOU
o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85 do CPC. Contudo, face ao deferimento da gratuidade de justiça em favor do autor,
manteve-se suspensa a exigibilidade
, assim, tais valores só poderão ser cobrados se houver modificação no estado econômico da parte, no prazo de 5 (cinco) anos, contados da sentença.

Em síntese, o Apelante FLÁVIO MELO AGUIAR defende a reforma da sentença, alegando que “(...) em 14.09.2016 as partes firmaram instrumento particular de compromisso de compra e venda, para aquisição de imóvel residencial, com entrega prevista em 30.12.2016, no montante de R$ 293.099,84 (duzentos e noventa e três mil noventa e nove reais oitenta e quatro centavos), pagos da seguinte maneira: A – O valor de R$ 58.699,84 (cinquenta e oito mil seiscentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos), sendo uma entrada de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) com vencimento em 19.09.2016, 36 parcelas mensais e sucessivas de R$ 794,44 (setecentos e noventa e quatro reais e quarenta e quatro centavos) com vencimento iniciando em 20.10.2016 e 1 parcela de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) com vencimento em 20.12.2016 B – O valor de R$ 234.400,00 (duzentos e trinta e quatro mil quatrocentos reais), com vencimento em 20.12.2016, mediante financiamento bancário obtido pelo comprador”. (ID. Num. 48535005 - Pág. 4)

Destaca que no contrato ficou avençada a tolerância inicial de prorrogação por 180 (cento e oitenta) dias, cumprindo ao Apelante realizar os pagamentos da forma pactuada e a Apelada entregar o imóvel na data contratada.

Aduz que desde o ato da compra o Apelada já tinha ciência de que iria atrasar a entrega do imóvel, e, mesmo assim, manteve a data de entrega (30.12.2016), não procedendo com nenhuma informação ou tipo de comunicado aos compradores sob possível atraso, em descumprimento ao que prevê a cláusula 7a (obrigatoriedade de notificação do comprador, com antecedência de 120 dias, a contar da data prevista para a entrega, 30.12.2016, caso fosse necessária a utilização do prazo de tolerância).

Frisa que mesmo se considerado o prazo de carência de 180 dias, a recorrida deveria ter entregado o imóvel até 28.06.2017, sendo que, a partir desta data, já havia descumprido o prazo contratual, inclusive de carência.

Assevera que “(...) Mesmo diante da situação o Apelante continuou a efetuar o pagamento das parcelas que lhe incumbia, contudo extrapolado o prazo, no mês de julho de 2017, e em razão da falta de qualquer notícia quanto a data para entrega do imóvel, buscou soluções pelo atendimento da Apelada, requerendo a rescisão do contrato e devolução dos valores pagos, fato este que não ocorreu”. E “(...) em outubro de 2017, ainda sem que houvesse a entrega do imóvel e sem nenhuma resposta das reclamações administrativas realizadas, o Apelante notificou a Apelada, recebendo a resposta somente em janeiro de 2018”.

Afirma que efetuou todos os pagamentos até o mês de julho quando seria a data limite para entrega do imóvel, já contada a carência; que o cerne da demanda é o fato da apelada não entregar o imóvel na data aprazada, não realizar qualquer comunicado aos seus compradores e deixar de prestar qualquer respaldo quanto as reclamações efetivadas, descumprindo totalmente o contrato entabulado.

A Apelante, RODOBENS INCORP. IMOB. 304 – SPE LTDA, por sua vez pede a reforma da sentença, alegando que foi ela quem efetuou o pagamento de valores a título de comissão de corretagem, mediante repasse do valor pago pelo Apelado, cujo valor total corresponde a R$ 14.654,99.

Defende, portanto, que “(...) esta Apelante é parte ilegítima para figurar no pólo passivo desta demanda com relação aos valores pagos a título de comissão de corretagem, haja vista que o Apelado busca a restituição de valores pagos à imobiliária”.

Requer a reforma para que seja julgada extinta a ação, sem resolução de mérito, com relação à comissão de corretagem, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

No mérito, aponta o julgamento do Recurso Repetitivo pelo STJ sobre o mérito da ação – Obrigação do Pagamento da Comissão de Corretagem transferida ao comprador – validade da cláusula.

Defende que a culpa pela rescisão contratual foi exclusiva do Apelado – em face à inadimplência ao valor correspondente da parte B do contrato para aquisição do imóvel (unidade no Condomínio Reserva Rio Cuiabá).

Sustenta que a rescisão se deu em face do inadimplemento do Apelado, sendo justo que a Apelante retenha a título de cláusula penal, parte dos valores pagos pelo Apelado.

Salienta que a Lei n. 13.789/2018 “(...) pode ser aplicada ao caso esposado nos autos porquanto possível a coexistência entre normas, mormente no que concerne ao diálogo das fontes com o microssistema jurídico, que no caso em análise, encontra guarida no Código de Defesa do Consumidor, (...) tendo em conta que a lei posterior não traz gravame demasiado ao consumidor, inclusive não proíbe a aplicação aos contratos ainda pendentes de decisão, é possível a sua aplicação de plano, não havendo que se falar na aplicação de tal regra somente nos contratos instituídos a posteriori da publicação e vigência da nova redação trazida pela Lei em comento”. (ID. Num. 48535008 – pág. 14 e 15)

Argumenta da incidência de juros de mora sobre valores a serem restituídos somente após o trânsito em julgado, consoante tese fixada nos autos do REsp 1740911/DF (TEMA 1.002) pelo STJ.

Requer o provimento do apelo, sob pena de afrontar direitos previstos constitucionalmente e, por consequência causar o enriquecimento ilícito do Apelado.

As contrarrazões foram ofertadas, cada qual pugnando pelo desprovimento do recurso adverso. (ID`s 48535013 e 43535015)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” DA RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA, EM RELAÇÃO AOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM.

A referida preliminar foi arguida, com fundamento de que o Apelado busca a restituição de valores pagos à imobiliária.

Todavia, não há qualquer menção a esse respeito durante toda a instrução do processo, não se mostrando, portanto, viável a discussão em sede recursal, em razão de inovação, o que é vedado. Além disso, constatar-se-ia supressão de instância e total impossibilidade de apreciação da questão, posto que ela sequer foi colocada na instância primeira.

Nesse sentido, trago julgado deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – INOVAÇÃO RECURSAL E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FRAUDE – AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO – DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO – RESSARCIMENTO DOS DESCONTOS INDEVIDOS – VALOR DO DANO MORAL – PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – RETIFICAÇÃO QUANTO AOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É irregular a arguição de preliminar de ilegitimidade passiva em sede recursal sem que se tenha levantado a questão anteriormente, durante instrução processual, pois demonstra flagrante supressão de instância.

Não havendo provas de que o demandante contratou os empréstimos questionados é de rigor a declaração de inexistência da dívida, de modo que resta configurado o dano moral pelos descontos efetivados indevidamente no benefício previdenciário do autor, e material, quando ao ressarcimento dos descontos indevidos.

O termo inicial dos juros e correção monetária quanto às indenizações fixadas, comportam reforma, devendo o dano material incidir juros de 1% (um por cento) a partir da citação válida e correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desconto realizado (STJ, Súmula 43) e o dano moral, juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do início do contrato (STJ, Súmula 54) e correção monetária pelo índice do INPC, a partir do arbitramento”. (N.U 0043089-45.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020) (negritei)

Mas ainda que outro seja o entendimento, tem-se que a Apelante, na qualidade promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada.

Nesse sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO PELO PROCEDIMENTO SUMÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

DA INCORPORADORA – AFASTADA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL (ART. 485, INCISO VI, DO CPC) – AFASTADA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES REFERENTES À COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRESCRIÇÃO TRIENAL – PRINCÍPIO DA ACTIO NATA - DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS - IMÓVEL URBANO EM CONSTRUÇÃO - MULTA PENAL COMPENSATÓRIA – 10% SOBRE O VALO PAGO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA INFORMAÇÃO NO PREÇO TOTAL DO IMÓVEL COM DESTAQUE DO VALOR DA COMISSÃO DE CORRETAGEM - RECURSO REPETITIVO RESP 1.599.511 - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS NA INTEGRALIDADE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – CABIMENTO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OBSERVÂNCIA DO ART. 86 DO CPC/2015 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO DAS REQUERIDAS DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

1- A incorporadora, na condição de promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada.

(...)

(N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020) –
destaquei.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

V O T O - MÉRITO

O objeto dos apelos consiste em analisar e dirimir se está ou não correta a sentença que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual com Pedido de Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1007416-32.2019.8.11.0041, ajuizada por FLAVIO DE MELO AGUIAR,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos, para determinar à requerida RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA, que
proceda após a retenção dos 25% a título de custos administrativos
,
à devolução das parcelas pagas pelo autor, sobre as quais deverão incidir correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.
Não deve ser incluída na retenção de 25% a comissão de corretagem, cujo valor não foi previamente informado ao autor e nem constante do contrato. E, diante da sucumbência mínima da empresa requerida,
CONDENOU
o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85 do CPC. Contudo, face ao deferimento da gratuidade de justiça em favor do autor,
manteve-se suspensa a exigibilidade
, assim, tais valores só poderão ser cobrados se houver modificação no estado econômico da parte, no prazo de 5 (cinco) anos, contados da sentença.

RECURSO INTERPOSTO POR FLÁVIO MELO AGUIAR

Os pontos levantados pelo recorrente foram: 1-

a inobservância à tolerância contratual de prorrogação por 180 (cento e oitenta) dias; 2- alegação de ciência antecipada de atraso na entrega do imóvel, e, mesmo assim, manteve a data de entrega (30.12.2016), não procedendo com nenhuma informação ou tipo de comunicado aos compradores sob possível atraso, em descumprimento ao que prevê a cláusula 7a (obrigatoriedade de notificação do comprador, com antecedência de 120 dias, a contar da data prevista para a entrega, 30.12.2016, caso fosse necessária a utilização do prazo de tolerância); 3- Assevera que “(...) Mesmo diante da situação o Apelante continuou a efetuar o pagamento das parcelas que lhe incumbia, contudo extrapolado o prazo, no mês de julho de 2017, e em razão da falta de qualquer notícia quanto a data para entrega do imóvel, buscou soluções pelo atendimento da Apelada, requerendo a rescisão do contrato e devolução dos valores pagos, fato este que não ocorreu”. E “(...) em outubro de 2017, ainda sem que houvesse a entrega do imóvel e sem nenhuma resposta das reclamações administrativas realizadas, o Apelante notificou a Apelada, recebendo a resposta somente em janeiro de 2018”; 4- que efetuou todos os pagamentos até o mês de julho quando seria a data limite para entrega do imóvel, já contada a carência; que o cerne da demanda é o fato da apelada não entregar o imóvel na data aprazada, não realizar qualquer comunicado aos seus compradores e deixar de prestar qualquer respaldo quanto as reclamações efetivadas, descumprindo totalmente o contrato entabulado.

Pois bem.

Verifica-se dos autos que, apesar das alegações do recorrente, houve descumprimento contratual tanto pelo Autor/Recorrente quanto pela parte adversa, uma vez que o imóvel não foi entregue na data contratada, e também houve inércia quanto aos pagamentos a partir de julho/2017.

Com esse apontamento, não há falar em inadimplemento unilateral, não comportando provimento o pedido de rescisão contratual com a devolução de todas as parcelas pagas.

Nesse sentido, repiso a fundamentação utilizada na sentença, a esse respeito:

“(...)
É incontroverso nos autos que o autor adquiriu o imóvel descrito na inicial, na data de 14/09/2016, pelo preço total de R$ 293.099,84, divididos em “PARTE A” no valor de R$ 58.699,84, assim constituído: Sinal de R$15.000,00; 36 parcelas de 794,44; Parcela Móvel de R$15.000,00; e “PARTE B” no valor de R$ 234.400,00, este último a ser pago por meio de financiamento até o dia 20/12/2016. Contudo, também se mostra incontroverso que o Autor efetuou o pagamento da quantia de R$38.435,39, deixando de pagar as parcelas a partir de 31/07/2017. Por outro lado, também é incontroverso que o imóvel não foi entregue na data contratada, aliás, não consta dos autos a data em que tenha sido entregue. Constata-se dos autos que o autor encaminhou notificação extrajudicial à requerida aos 20/10/2017, pugnando pela rescisão contratual. A parte ré argui que antes mesmo dessa data enviou notificação ao autor informando a rescisão unilateral, por inadimplência.

De fato, observa-se que o autor deixou de pagar as parcelas a partir do mês de julho/2017 e somente em outubro/2017 notificou a ré, não podendo imputar tão somente a esta a culpa pela rescisão, já que ambas as partes deram causa para tanto.

Ademais, considerando que o autor não quitou integralmente sequer o item “A” da avença, a alegação de atraso na entrega da obra ou de má qualidade dos materiais beira a própria torpeza.

No caso, a cláusula 6.5 do contrato (ID 18166240), dispõe:

“No caso de rescisão motivada por inadimplência ou por solicitação do COMPRADOR, ainda que adimplente, será apurada a quantia paga pelo COMPRADOR, devidamente atualizada pelo índice previsto neste contrato, e dela será descontado o percentual equivalente a 25% (vinte e cinco por cento), referente aos custos administrativos, além de despesas com a venda, comprovadamente suportadas pela VENDEDORA, bem como perdas e danos decorrentes de rescisão motivada exclusivamente pelo COMPRADOR (não se consideram nos descontos eventuais encargos decorrentes da inadimplência).”

Assim, o contrato prevê a possibilidade de rescisão, com retenção do percentual de 25% a título de custos administrativos, percentual que, segundo o STJ, mostra-se legal (...)”. (ID. Num. 48534993 - Pág. 3 e 4)

A propósito, colaciono julgado deste Tribunal:

“RESCISÃO DE CONTRATO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLÊNCIA ANTECIPADA DA COMPRADORA – CORRETAGEM – OBRIGAÇÃO DE PAGAR - PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO – RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS – RETENÇÃO – POSSIBILIDADE - DANO MORAL E MATERIAL INDEVIDOS - AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO EM FACE DOS APELANTES – RECURSO DESPROVIDO.

A mera suspensão da obra, desde que dentro do prazo de tolerância, não dá ensejo ao dano moral. Sobretudo quando a parte compradora aprioristicamente deixa de cumprir a sua obrigação de pagamento, afastando-se da incidência de futuro atraso na conclusão da obra, ex vi da exceptio non adimpleti contractus.

Neste contexto, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

Conforme enunciado da sumula n. 543 do STJ ‘na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento’.

Segundo esposado pelo STJ é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado”. (N.U 0041677-50.2013.8.11.0041, Relator: Des. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/03/2018, Publicado no DJE 22/03/2018).

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
a este recurso.

RECURSO INTERPOSTO POR RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA

São pontos relevantes desse recurso:

1-

Pretensão de retenção de 50% dos valores pagos e, ainda, dos custos para fechamento do contrato;

2-

Defesa de obrigação de pagamento da comissão de corretagem transferida ao comprador – validade da cláusula.

3-

Culpa pela rescisão contratual foi exclusiva do Apelado – em face à inadimplência ao valor correspondente da parte B do contrato para aquisição do imóvel (unidade no Condomínio Reserva Rio Cuiabá).

Cumpre asseverar que já ficou definido que a culpa pela rescisão do contrato foi de ambas as partes, uma porque não entregou a obra no prazo oportuno e a outra porque em determinado período em diante deixou de quitar as obrigações acordadas.

Também não há dúvidas acerca da viabilidade de pagamento da comissão de corretagem. Entretanto, no caso em comento, ficou claro que não houve prévia informação do preço total da unidade residencial autônoma contratada com destaque obrigatório do valor da comissão de corretagem.

Assim, não há como albergar a cobrança de tal comissão, com fulcro no Tema 938 do STJ.

A propósito, tratou da matéria a bem lançada sentença:

“(...)
cumpre ressaltar que, embora conste no contrato entabulado entre as partes a existência de comissão de corretagem, o que, a princípio, seria passível de devolução, em razão do decidido no TEMA 938 pelo STJ, no caso concreto não é possível depreender qual o valor exato que teria sido pago pelo autor a esse título, conforme se vê dos documentos de ID 21541964 e 21541963.

Para ilustrar, vejamos a tese fixada no Tema 938 do STJ:

(i)

Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3o, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956/SP)

(ii)

Validade da cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)

(iii)

(iii) (ii, parte final) Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. (vide REsp n. 1.599.511/SP)

Logo, não há que se falar em desconto do suposto valor pago a título de comissão de corretagem, já que não foi previamente informado o preço no contrato”. (ID. Num. 48534993 - Pág. 4 e 5)

A esse respeito:

“RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO PELO PROCEDIMENTO SUMÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

DA INCORPORADORA – AFASTADA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL (ART. 485, INCISO VI, DO CPC) – AFASTADA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES REFERENTES À COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRESCRIÇÃO TRIENAL – PRINCÍPIO DA ACTIO NATA - DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS - IMÓVEL URBANO EM CONSTRUÇÃO - MULTA PENAL COMPENSATÓRIA – 10% SOBRE O VALO PAGO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA INFORMAÇÃO NO PREÇO TOTAL DO IMÓVEL COM DESTAQUE DO VALOR DA COMISSÃO DE CORRETAGEM - RECURSO REPETITIVO RESP 1.599.511 - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS NA INTEGRALIDADE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – CABIMENTO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OBSERVÂNCIA DO ART. 86 DO CPC/2015 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO DAS REQUERIDAS DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

(...)
5- Caberá devolução do valor pago a título de comissão de corretagem se não informado previamente o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão. (REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo, Tema 938).

(N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

No que diz respeito à pretensão de retenção de 50% dos valores pagos e, ainda, dos custos para fechamento do contrato, tenho que também deve ser mantido o entendimento do decreto sentencial, pois o contrato em questão foi firmado antes da vigência da Lei n. 13.786/2018.

Por fim, comungo com o posicionamento acerca da aplicação de
correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual, após a retenção dos 2% a título de custos administrativos à devolução das parcelas pagas pelo autor.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
também a este apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007416-32.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Compra e Venda, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[FLAVIO DE MELO AGUIAR - CPF: 654.970.231-34 (APELANTE), BRUNO FELIPE MONTEIRO COELHO - CPF: 009.351.431-06 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 304 - SPE LTDA - CNPJ: 12.002.700/0002-85 (APELADO), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), FLAVIO DE MELO AGUIAR - CPF: 654.970.231-34 (APELADO), BRUNO FELIPE MONTEIRO COELHO - CPF: 009.351.431-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – RETENÇÃO DE 25% DO VALOR PAGO A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” QUANTO Á COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRELIMINAR REJEITADA – CULPA DE AMBAS AS PARTES QUE CULMINARAM COM A RESCISÃO (ENTREGA DA OBRA EM ATRASO E INADIMPLEMENTO DA PARTE AUTORA) – INVIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS – RETENÇÃO DE 25% A TÍTULO DE CUSTOS ADMINISTRATIVOS À PARCELAS PAGAS – POSSIBILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DE 50% - AUSÊNCIA DE CULPA UNILATERAL E INAPLICABILIDADE DA LEI N.

13.789/2018 – CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI – COMISSÃO DE CORRETAGEM – VIABILIDADE DA DEVOLUÇÃO – APLICAÇÃO DO TEMA 938 ((REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo) – DEVOLUÇÃO DOS VALORES APÓS A RETENÇÃO DE 25% COM CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC, A PARTIR DO DESEMBOLSO e JOROS DE MORA DESDE A CITAÇÃO – RESPONSABILIDADE CONTRATUAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – APELOS DESPROVIDOS.

“(...) É irregular a arguição de preliminar de ilegitimidade passiva em sede recursal sem que se tenha levantado a questão anteriormente, durante instrução processual, pois demonstra flagrante supressão de instância”. (N.U 0043089-45.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020) (negritei)

“(...) 1- A incorporadora, na condição de promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada (...)” (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

Se a parte compradora deixa de cumprir a sua obrigação de pagamento, afastando-se da incidência de futuro atraso na conclusão da obra, ex vi da exceptio non adimpleti contractus. Neste contexto, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

“(...)
5- Caberá devolução do valor pago a título de comissão de corretagem se não informado previamente o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão. (REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo, Tema 938)”. (N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

Não se aplica o disposto na Lei n. 13.789/2018, quando o contrato for entabulado antes de sua vigência.

Impõe-se o cômputo de correção monetária pelo INPC, a partir de cada desembolso, e juros de mora de 1% a partir da citação, uma vez que se trata de responsabilidade contratual.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Cível interpostos por
FLÁVIO DE MELO AGUIAR e RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA
, contra a sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual com Pedido de Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1007416-32.2019.8.11.0041, ajuizada por FLAVIO DE MELO AGUIAR,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos, para determinar à requerida RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA, que
proceda após a retenção dos 25% a título de custos administrativos
,
à devolução das parcelas pagas pelo autor, sobre as quais deverão incidir correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.
Não deve ser incluída na retenção de 25% a comissão de corretagem, cujo valor não foi previamente informado ao autor e nem constante do contrato. Diante da sucumbência mínima da empresa requerida, a sentença
CONDENOU
o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85 do CPC. Contudo, face ao deferimento da gratuidade de justiça em favor do autor,
manteve-se suspensa a exigibilidade
, assim, tais valores só poderão ser cobrados se houver modificação no estado econômico da parte, no prazo de 5 (cinco) anos, contados da sentença.

Em síntese, o Apelante FLÁVIO MELO AGUIAR defende a reforma da sentença, alegando que “(...) em 14.09.2016 as partes firmaram instrumento particular de compromisso de compra e venda, para aquisição de imóvel residencial, com entrega prevista em 30.12.2016, no montante de R$ 293.099,84 (duzentos e noventa e três mil noventa e nove reais oitenta e quatro centavos), pagos da seguinte maneira: A – O valor de R$ 58.699,84 (cinquenta e oito mil seiscentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos), sendo uma entrada de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) com vencimento em 19.09.2016, 36 parcelas mensais e sucessivas de R$ 794,44 (setecentos e noventa e quatro reais e quarenta e quatro centavos) com vencimento iniciando em 20.10.2016 e 1 parcela de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) com vencimento em 20.12.2016 B – O valor de R$ 234.400,00 (duzentos e trinta e quatro mil quatrocentos reais), com vencimento em 20.12.2016, mediante financiamento bancário obtido pelo comprador”. (ID. Num. 48535005 - Pág. 4)

Destaca que no contrato ficou avençada a tolerância inicial de prorrogação por 180 (cento e oitenta) dias, cumprindo ao Apelante realizar os pagamentos da forma pactuada e a Apelada entregar o imóvel na data contratada.

Aduz que desde o ato da compra o Apelada já tinha ciência de que iria atrasar a entrega do imóvel, e, mesmo assim, manteve a data de entrega (30.12.2016), não procedendo com nenhuma informação ou tipo de comunicado aos compradores sob possível atraso, em descumprimento ao que prevê a cláusula 7a (obrigatoriedade de notificação do comprador, com antecedência de 120 dias, a contar da data prevista para a entrega, 30.12.2016, caso fosse necessária a utilização do prazo de tolerância).

Frisa que mesmo se considerado o prazo de carência de 180 dias, a recorrida deveria ter entregado o imóvel até 28.06.2017, sendo que, a partir desta data, já havia descumprido o prazo contratual, inclusive de carência.

Assevera que “(...) Mesmo diante da situação o Apelante continuou a efetuar o pagamento das parcelas que lhe incumbia, contudo extrapolado o prazo, no mês de julho de 2017, e em razão da falta de qualquer notícia quanto a data para entrega do imóvel, buscou soluções pelo atendimento da Apelada, requerendo a rescisão do contrato e devolução dos valores pagos, fato este que não ocorreu”. E “(...) em outubro de 2017, ainda sem que houvesse a entrega do imóvel e sem nenhuma resposta das reclamações administrativas realizadas, o Apelante notificou a Apelada, recebendo a resposta somente em janeiro de 2018”.

Afirma que efetuou todos os pagamentos até o mês de julho quando seria a data limite para entrega do imóvel, já contada a carência; que o cerne da demanda é o fato da apelada não entregar o imóvel na data aprazada, não realizar qualquer comunicado aos seus compradores e deixar de prestar qualquer respaldo quanto as reclamações efetivadas, descumprindo totalmente o contrato entabulado.

A Apelante, RODOBENS INCORP. IMOB. 304 – SPE LTDA, por sua vez pede a reforma da sentença, alegando que foi ela quem efetuou o pagamento de valores a título de comissão de corretagem, mediante repasse do valor pago pelo Apelado, cujo valor total corresponde a R$ 14.654,99.

Defende, portanto, que “(...) esta Apelante é parte ilegítima para figurar no pólo passivo desta demanda com relação aos valores pagos a título de comissão de corretagem, haja vista que o Apelado busca a restituição de valores pagos à imobiliária”.

Requer a reforma para que seja julgada extinta a ação, sem resolução de mérito, com relação à comissão de corretagem, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

No mérito, aponta o julgamento do Recurso Repetitivo pelo STJ sobre o mérito da ação – Obrigação do Pagamento da Comissão de Corretagem transferida ao comprador – validade da cláusula.

Defende que a culpa pela rescisão contratual foi exclusiva do Apelado – em face à inadimplência ao valor correspondente da parte B do contrato para aquisição do imóvel (unidade no Condomínio Reserva Rio Cuiabá).

Sustenta que a rescisão se deu em face do inadimplemento do Apelado, sendo justo que a Apelante retenha a título de cláusula penal, parte dos valores pagos pelo Apelado.

Salienta que a Lei n. 13.789/2018 “(...) pode ser aplicada ao caso esposado nos autos porquanto possível a coexistência entre normas, mormente no que concerne ao diálogo das fontes com o microssistema jurídico, que no caso em análise, encontra guarida no Código de Defesa do Consumidor, (...) tendo em conta que a lei posterior não traz gravame demasiado ao consumidor, inclusive não proíbe a aplicação aos contratos ainda pendentes de decisão, é possível a sua aplicação de plano, não havendo que se falar na aplicação de tal regra somente nos contratos instituídos a posteriori da publicação e vigência da nova redação trazida pela Lei em comento”. (ID. Num. 48535008 – pág. 14 e 15)

Argumenta da incidência de juros de mora sobre valores a serem restituídos somente após o trânsito em julgado, consoante tese fixada nos autos do REsp 1740911/DF (TEMA 1.002) pelo STJ.

Requer o provimento do apelo, sob pena de afrontar direitos previstos constitucionalmente e, por consequência causar o enriquecimento ilícito do Apelado.

As contrarrazões foram ofertadas, cada qual pugnando pelo desprovimento do recurso adverso. (ID`s 48535013 e 43535015)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA “AD CAUSAM” DA RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA, EM RELAÇÃO AOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM.

A referida preliminar foi arguida, com fundamento de que o Apelado busca a restituição de valores pagos à imobiliária.

Todavia, não há qualquer menção a esse respeito durante toda a instrução do processo, não se mostrando, portanto, viável a discussão em sede recursal, em razão de inovação, o que é vedado. Além disso, constatar-se-ia supressão de instância e total impossibilidade de apreciação da questão, posto que ela sequer foi colocada na instância primeira.

Nesse sentido, trago julgado deste Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – INOVAÇÃO RECURSAL E SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – MÉRITO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – FRAUDE – AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO – DANO MORAL E MATERIAL CONFIGURADO – RESSARCIMENTO DOS DESCONTOS INDEVIDOS – VALOR DO DANO MORAL – PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – RETIFICAÇÃO QUANTO AOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

É irregular a arguição de preliminar de ilegitimidade passiva em sede recursal sem que se tenha levantado a questão anteriormente, durante instrução processual, pois demonstra flagrante supressão de instância.

Não havendo provas de que o demandante contratou os empréstimos questionados é de rigor a declaração de inexistência da dívida, de modo que resta configurado o dano moral pelos descontos efetivados indevidamente no benefício previdenciário do autor, e material, quando ao ressarcimento dos descontos indevidos.

O termo inicial dos juros e correção monetária quanto às indenizações fixadas, comportam reforma, devendo o dano material incidir juros de 1% (um por cento) a partir da citação válida e correção monetária pelo índice do INPC, a partir de cada desconto realizado (STJ, Súmula 43) e o dano moral, juros de 1% (um por cento) ao mês a partir do início do contrato (STJ, Súmula 54) e correção monetária pelo índice do INPC, a partir do arbitramento”. (N.U 0043089-45.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 01/06/2020) (negritei)

Mas ainda que outro seja o entendimento, tem-se que a Apelante, na qualidade promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada.

Nesse sentido:

“RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO PELO PROCEDIMENTO SUMÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

DA INCORPORADORA – AFASTADA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL (ART. 485, INCISO VI, DO CPC) – AFASTADA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES REFERENTES À COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRESCRIÇÃO TRIENAL – PRINCÍPIO DA ACTIO NATA - DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS - IMÓVEL URBANO EM CONSTRUÇÃO - MULTA PENAL COMPENSATÓRIA – 10% SOBRE O VALO PAGO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA INFORMAÇÃO NO PREÇO TOTAL DO IMÓVEL COM DESTAQUE DO VALOR DA COMISSÃO DE CORRETAGEM - RECURSO REPETITIVO RESP 1.599.511 - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS NA INTEGRALIDADE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – CABIMENTO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OBSERVÂNCIA DO ART. 86 DO CPC/2015 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO DAS REQUERIDAS DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

1- A incorporadora, na condição de promitente-vendedora, tem legitimidade passiva ad causam para responder pela restituição ao consumidor dos valores pagos a título de comissão de corretagem (REsp 1551956/SP, Recurso repetitivo, Tema 939). Preliminar afastada.

(...)

(N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020) –
destaquei.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

V O T O - MÉRITO

O objeto dos apelos consiste em analisar e dirimir se está ou não correta a sentença que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual com Pedido de Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1007416-32.2019.8.11.0041, ajuizada por FLAVIO DE MELO AGUIAR,
JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos, para determinar à requerida RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA, que
proceda após a retenção dos 25% a título de custos administrativos
,
à devolução das parcelas pagas pelo autor, sobre as quais deverão incidir correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual.
Não deve ser incluída na retenção de 25% a comissão de corretagem, cujo valor não foi previamente informado ao autor e nem constante do contrato. E, diante da sucumbência mínima da empresa requerida,
CONDENOU
o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios os quais foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85 do CPC. Contudo, face ao deferimento da gratuidade de justiça em favor do autor,
manteve-se suspensa a exigibilidade
, assim, tais valores só poderão ser cobrados se houver modificação no estado econômico da parte, no prazo de 5 (cinco) anos, contados da sentença.

RECURSO INTERPOSTO POR FLÁVIO MELO AGUIAR

Os pontos levantados pelo recorrente foram: 1-

a inobservância à tolerância contratual de prorrogação por 180 (cento e oitenta) dias; 2- alegação de ciência antecipada de atraso na entrega do imóvel, e, mesmo assim, manteve a data de entrega (30.12.2016), não procedendo com nenhuma informação ou tipo de comunicado aos compradores sob possível atraso, em descumprimento ao que prevê a cláusula 7a (obrigatoriedade de notificação do comprador, com antecedência de 120 dias, a contar da data prevista para a entrega, 30.12.2016, caso fosse necessária a utilização do prazo de tolerância); 3- Assevera que “(...) Mesmo diante da situação o Apelante continuou a efetuar o pagamento das parcelas que lhe incumbia, contudo extrapolado o prazo, no mês de julho de 2017, e em razão da falta de qualquer notícia quanto a data para entrega do imóvel, buscou soluções pelo atendimento da Apelada, requerendo a rescisão do contrato e devolução dos valores pagos, fato este que não ocorreu”. E “(...) em outubro de 2017, ainda sem que houvesse a entrega do imóvel e sem nenhuma resposta das reclamações administrativas realizadas, o Apelante notificou a Apelada, recebendo a resposta somente em janeiro de 2018”; 4- que efetuou todos os pagamentos até o mês de julho quando seria a data limite para entrega do imóvel, já contada a carência; que o cerne da demanda é o fato da apelada não entregar o imóvel na data aprazada, não realizar qualquer comunicado aos seus compradores e deixar de prestar qualquer respaldo quanto as reclamações efetivadas, descumprindo totalmente o contrato entabulado.

Pois bem.

Verifica-se dos autos que, apesar das alegações do recorrente, houve descumprimento contratual tanto pelo Autor/Recorrente quanto pela parte adversa, uma vez que o imóvel não foi entregue na data contratada, e também houve inércia quanto aos pagamentos a partir de julho/2017.

Com esse apontamento, não há falar em inadimplemento unilateral, não comportando provimento o pedido de rescisão contratual com a devolução de todas as parcelas pagas.

Nesse sentido, repiso a fundamentação utilizada na sentença, a esse respeito:

“(...)
É incontroverso nos autos que o autor adquiriu o imóvel descrito na inicial, na data de 14/09/2016, pelo preço total de R$ 293.099,84, divididos em “PARTE A” no valor de R$ 58.699,84, assim constituído: Sinal de R$15.000,00; 36 parcelas de 794,44; Parcela Móvel de R$15.000,00; e “PARTE B” no valor de R$ 234.400,00, este último a ser pago por meio de financiamento até o dia 20/12/2016. Contudo, também se mostra incontroverso que o Autor efetuou o pagamento da quantia de R$38.435,39, deixando de pagar as parcelas a partir de 31/07/2017. Por outro lado, também é incontroverso que o imóvel não foi entregue na data contratada, aliás, não consta dos autos a data em que tenha sido entregue. Constata-se dos autos que o autor encaminhou notificação extrajudicial à requerida aos 20/10/2017, pugnando pela rescisão contratual. A parte ré argui que antes mesmo dessa data enviou notificação ao autor informando a rescisão unilateral, por inadimplência.

De fato, observa-se que o autor deixou de pagar as parcelas a partir do mês de julho/2017 e somente em outubro/2017 notificou a ré, não podendo imputar tão somente a esta a culpa pela rescisão, já que ambas as partes deram causa para tanto.

Ademais, considerando que o autor não quitou integralmente sequer o item “A” da avença, a alegação de atraso na entrega da obra ou de má qualidade dos materiais beira a própria torpeza.

No caso, a cláusula 6.5 do contrato (ID 18166240), dispõe:

“No caso de rescisão motivada por inadimplência ou por solicitação do COMPRADOR, ainda que adimplente, será apurada a quantia paga pelo COMPRADOR, devidamente atualizada pelo índice previsto neste contrato, e dela será descontado o percentual equivalente a 25% (vinte e cinco por cento), referente aos custos administrativos, além de despesas com a venda, comprovadamente suportadas pela VENDEDORA, bem como perdas e danos decorrentes de rescisão motivada exclusivamente pelo COMPRADOR (não se consideram nos descontos eventuais encargos decorrentes da inadimplência).”

Assim, o contrato prevê a possibilidade de rescisão, com retenção do percentual de 25% a título de custos administrativos, percentual que, segundo o STJ, mostra-se legal (...)”. (ID. Num. 48534993 - Pág. 3 e 4)

A propósito, colaciono julgado deste Tribunal:

“RESCISÃO DE CONTRATO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – INADIMPLÊNCIA ANTECIPADA DA COMPRADORA – CORRETAGEM – OBRIGAÇÃO DE PAGAR - PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO – RESTITUIÇÃO PARCIAL DOS VALORES PAGOS – RETENÇÃO – POSSIBILIDADE - DANO MORAL E MATERIAL INDEVIDOS - AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO EM FACE DOS APELANTES – RECURSO DESPROVIDO.

A mera suspensão da obra, desde que dentro do prazo de tolerância, não dá ensejo ao dano moral. Sobretudo quando a parte compradora aprioristicamente deixa de cumprir a sua obrigação de pagamento, afastando-se da incidência de futuro atraso na conclusão da obra, ex vi da exceptio non adimpleti contractus.

Neste contexto, é cabível a rescisão do contrato com a devolução dos valores já quitados pelo comprador, com a devida retenção de 25% (vinte e cinco por cento).

Conforme enunciado da sumula n. 543 do STJ ‘na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento’.

Segundo esposado pelo STJ é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado”. (N.U 0041677-50.2013.8.11.0041, Relator: Des. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/03/2018, Publicado no DJE 22/03/2018).

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
a este recurso.

RECURSO INTERPOSTO POR RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIÁRIA 304 – SPE LTDA

São pontos relevantes desse recurso:

1-

Pretensão de retenção de 50% dos valores pagos e, ainda, dos custos para fechamento do contrato;

2-

Defesa de obrigação de pagamento da comissão de corretagem transferida ao comprador – validade da cláusula.

3-

Culpa pela rescisão contratual foi exclusiva do Apelado – em face à inadimplência ao valor correspondente da parte B do contrato para aquisição do imóvel (unidade no Condomínio Reserva Rio Cuiabá).

Cumpre asseverar que já ficou definido que a culpa pela rescisão do contrato foi de ambas as partes, uma porque não entregou a obra no prazo oportuno e a outra porque em determinado período em diante deixou de quitar as obrigações acordadas.

Também não há dúvidas acerca da viabilidade de pagamento da comissão de corretagem. Entretanto, no caso em comento, ficou claro que não houve prévia informação do preço total da unidade residencial autônoma contratada com destaque obrigatório do valor da comissão de corretagem.

Assim, não há como albergar a cobrança de tal comissão, com fulcro no Tema 938 do STJ.

A propósito, tratou da matéria a bem lançada sentença:

“(...)
cumpre ressaltar que, embora conste no contrato entabulado entre as partes a existência de comissão de corretagem, o que, a princípio, seria passível de devolução, em razão do decidido no TEMA 938 pelo STJ, no caso concreto não é possível depreender qual o valor exato que teria sido pago pelo autor a esse título, conforme se vê dos documentos de ID 21541964 e 21541963.

Para ilustrar, vejamos a tese fixada no Tema 938 do STJ:

(i)

Incidência da prescrição trienal sobre a pretensão de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem ou de serviço de assistência técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere (artigo 206, § 3o, IV, CC). (vide REsp n. 1.551.956/SP)

(ii)

Validade da cláusula contratual que transfere ao promitentecomprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem; (vide REsp n. 1.599.511/SP)

(iii)

(iii) (ii, parte final) Abusividade da cobrança pelo promitente-vendedor do serviço de assessoria técnico-imobiliária (SATI), ou atividade congênere, vinculado à celebração de promessa de compra e venda de imóvel. (vide REsp n. 1.599.511/SP)

Logo, não há que se falar em desconto do suposto valor pago a título de comissão de corretagem, já que não foi previamente informado o preço no contrato”. (ID. Num. 48534993 - Pág. 4 e 5)

A esse respeito:

“RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO PELO PROCEDIMENTO SUMÁRIO – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

DA INCORPORADORA – AFASTADA – PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE RECURSAL (ART. 485, INCISO VI, DO CPC) – AFASTADA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE VALORES REFERENTES À COMISSÃO DE CORRETAGEM – PRESCRIÇÃO TRIENAL – PRINCÍPIO DA ACTIO NATA - DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS - IMÓVEL URBANO EM CONSTRUÇÃO - MULTA PENAL COMPENSATÓRIA – 10% SOBRE O VALO PAGO – AUSÊNCIA DE PRÉVIA INFORMAÇÃO NO PREÇO TOTAL DO IMÓVEL COM DESTAQUE DO VALOR DA COMISSÃO DE CORRETAGEM - RECURSO REPETITIVO RESP 1.599.511 - DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS NA INTEGRALIDADE A TÍTULO DE COMISSÃO DE CORRETAGEM – CABIMENTO - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – OBSERVÂNCIA DO ART. 86 DO CPC/2015 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO DAS REQUERIDAS DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

(...)
5- Caberá devolução do valor pago a título de comissão de corretagem se não informado previamente o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão. (REsp 1.599.511, Recurso Repetitivo, Tema 938).

(N.U 0031244-16.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Relatora: Desa. NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Vice-Presidência, Julgado em 12/11/2019, Publicado no DJE 16/03/2020)

No que diz respeito à pretensão de retenção de 50% dos valores pagos e, ainda, dos custos para fechamento do contrato, tenho que também deve ser mantido o entendimento do decreto sentencial, pois o contrato em questão foi firmado antes da vigência da Lei n. 13.786/2018.

Por fim, comungo com o posicionamento acerca da aplicação de
correção monetária pelo índice do INPC, a partir do desembolso de cada parcela e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação, por se tratar de responsabilidade contratual, após a retenção dos 2% a título de custos administrativos à devolução das parcelas pagas pelo autor.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
também a este apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/12/2020