Tribunal: TJMT
Processo: 1010804-91.2018.8.11.0003
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-07-27
Data de publicação: 2020-07-30

Ementa:
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS - CARGO EM COMISSÃO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.
1 - A Administração Pública somente poderá contratar para cargo em comissão quando estes possuírem as atribuições de direção, chefia e assessoramento.
2 - A nomeação de servidor para cargo em comissão para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual a apelante concorreu, evidencia não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas.
3 - O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010804-91.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK]

Parte(s):

[AILTON MIRANDA DE OLIVEIRA - CPF: 845.986.201-10 (APELANTE), ERIKA LUÍZA GREGÓRIO AZEVEDO - CPF: 706.619.441-15 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS (APELADO), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO - CPF: 214.086.611-87 (APELADO), MUNICÍPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MARINELLY DE ARAUJO VIEGAS - CPF: 062.663.568-30 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS - CARGO EM COMISSÃO – ILEGALIDADE – PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA.

1 - A Administração Pública somente poderá contratar para cargo em comissão quando estes possuírem as atribuições de direção, chefia e assessoramento.

2 - A nomeação de servidor para cargo em comissão para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual a apelante concorreu, evidencia não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas.

3 -
O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

APELAÇÃO No. 1010804-91.2018.8.11.0003

APELANTE:

AILTON MIRANDA DE OLIVEIRA

APELADO:

MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso
de

Apelação Cível
interposto por
Ailton Miranda de Oliveira
contra sentença proferida pelo
Juízo da Primeira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
, que, nos autos do
Mandado de Segurança
n.
1010804-91.2018.8.11.0003,
impetrado pelo Apelante contra tido como ilegal do
Exmo. Sr. Prefeito Municipal de Rondonópolis
, revogou a liminar concedida, e julgou improcedente o pedido de segurança, por conseguinte extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Deixou de condenar a Impetrante em custas e honorários, nos termos dos art. 10, XXII, da Constituição Estadual e 25 da Lei n. 12.016/2009.

Insurge-se
Ailton Miranda de Oliveira
contra a r. sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sob o fundamento de

que foi classificado na 33a (trigésima terceira) colocação para o cargo de Técnico em Enfermagem, de um total de 21 (vinte e uma) vagas, destinadas a ampla concorrência,

no concurso realizado pela Prefeitura de Rondonópolis – Edital no 001/2016 – PMR, de 16 de fevereiro de 2016, e que, em razão das nomeações precárias de profissionais para exercer o cargo em comissão de Técnico de Enfermagem, sua nomeação foi preterida.

Aduz que, todos os 21 (vinte e um) aprovados foram convocados, todavia, 7 (sete) candidatos desistiram. Além disso, informou que a Prefeitura de Rondonópolis nomeou 47 (quarenta e sete) técnicos em enfermagem para exercer cargo em comissão, enquanto havia candidatos previamente aprovados em concurso público, o que viola o disposto no art. 37, incisos II e V, da Constituição Federal. Dessa forma, sustenta o apelante que possui direito subjetivo à nomeação.

Ressalta que, tem direito subjetivo à nomeação, haja vista a existência de contratações precárias de Técnicos em Enfermagem em quantidade suficiente para alcançar a sua colocação no certame perante o quadro de vagas de baixa renda.

Por fim, requer o provimento do recurso interposto com a reforma da r. sentença, para que seja concedida a segurança vindicada, consistente em sua nomeação para o cargo de enfermeiro.

Nas contrarrazões apresentadas (ID n. 8649332), o Município de Rondonópolis, pugna pelo desprovimento do apelo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer (ID n. 16134497), manifestou pelo provimento do recurso, sob o fundamento de que
veiculada a necessidade do preenchimento de vagas de Técnico em Enfermagem no Município de Rondonópolis em caráter permanente, o direito do candidato aprovado, que antes era mera expectativa, transmuda-se em subjetivo a nomeação, sendo ilegal e omisso qualquer ato da Administração Pública que não assegure a nomeação.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), 1o de julho

de 2020

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de

Apelação Cível

interposto por Ailton Miranda de Oliveira contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara

Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópoli
s
,
que, nos autos do Mandado de Segurança

impetrado pelo Apelante contra tido como ilegal do Exmo. Sr.

Prefeito Municipal de Rondonópolis, revogou a liminar concedida, e julgou improcedente o pedido de segurança, por conseguinte extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Extrai-se dos autos que, o Impetrante, ora Apelante, inscreveu-se no concurso público para o cargo de Técnico de Enfermagem da Prefeitura Municipal de Rondonópolis, regido pelo Edital n. 001/2016-PMR de 20-4-2016, que previu a existência inicial de 21 vagas e 3 vagas PNE que foram convertidas para vagas de ampla concorrência, existindo então 24 (vinte e quatro) vagas, do qual restou
classificado
na
33a (trigésima terceira) posição.

O Magistrado
a quo
denegou a segurança, por conseguinte julgou extinto o
mandamus
, com resolução de mérito, motivo pelo qual o Impetrante, ora Apelante, insurge contra a sentença, pugnando pela reforma do
decisum,
sob o fundamento de que possui direito líquido e certo à nomeação, haja vista a existência de contratações precárias de Técnicos em Enfermagem em quantidade suficiente para alcançar a sua colocação no certame.

Pois bem.

Inicialmente cumpre destacar que, por ato posterior à aplicação das provas e por ocasião da divulgação da lista de aprovados e classificados, 3 (três) vagas inicialmente reservadas às pessoas com deficiência foram acrescidas na ampla concorrência, ou seja, a ampla concorrência para o cargo de Técnico de Enfermagem passou a contar com
24 (vinte e quatro) vagas.

Outrossim, vislumbro que o Edital no. 01/2016-PMR, em seu item 3.17, expressamente mencionou tal possibilidade, veja-se:

3.17.
As vagas reservadas que não forem providas por candidatos na condição de
PcD
, seja por falta de candidatos ou por eliminação no concurso público ou, ainda, por incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência, serão preenchidas pelos demais candidatos da ampla concorrência ao respectivo cargo, observada a ordem de classificação.

[Destaquei].

Vislumbro, ainda, que, houve a desistência de 7 (sete) candidatos aprovados, todos concorrendo a vagas destinadas a ampla concorrência.

Deste modo, conclui-se que o Impetrante, que inicialmente ocupava a 33o colocação, passou a figurar na
26o colocação
.

A celeuma do recurso diz respeito ao direito à nomeação de candidato classificado em concurso público no cadastro de reserva, em decorrência de suposta preterição, ante a existência de contratações precárias para exercer o cargo em comissão de Técnico de Enfermagem, cujo prazo de validade do certame expirou.

Não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que é assegurada a nomeação, no período de validade do certame, ao candidato aprovado dentro do número de vagas estipulado no edital.

Contudo, não basta considerar apenas a premissa de que tem direito subjetivo à nomeação somente o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida, mormente quando comprovada a existência de candidatos aprovados em número excedente ao das vagas e que, no período de validade do concurso, verificou-se a vacância decorrente da remoção.

Como cediço, nos termos do art.
37
,
I
, da
CR/1988
:
os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei
.

Também não se deve olvidar que compete ao ente federado, ao selecionar candidatos para provimento de cargo público, estabelecer os critérios de provimento de forma clara no edital do respectivo concurso.

Obviamente, o regramento estabelecido no edital do certame não pode destoar do ordenamento jurídico vigente, pois a Administração Pública, consoante previsão constitucional expressa, deve obedecer ao princípio da legalidade (art.
37
,
caput
,
CR/1988
).

A análise do caso em comento permite a conclusão de que o Impetrante, ora Apelante, não se enquadra, inicialmente, aos termos da hodierna jurisprudência, segundo a qual: somente o candidato aprovado dentro do número de vagas dispostas no edital tem direito público subjetivo à nomeação no período de validade do certame.

Contudo, como já dito alhures, não basta considerar apenas tal premissa para solução da questão posta
sub judice
, sendo imprescindível a análise da situação fática deduzida.

É sabido que, o candidato aprovado dentro do cadastro de reserva, não possui direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreu, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007 PELO STF (ADI 4.876/DF). ALEGAÇÃO DE NOVAS VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

1. Trata-se de caso em que a recorrente prestou concurso público para o cargo de Professor de Educação Básica - PEB - Nível I - Grau A, Anos Iniciais do Ensino Fundamental, no Município de Ipatinga/MG, conforme Edital SEPLAG/SEE 01/2011, sendo aprovada em 177o lugar. Requer o provimento no referido cargo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Estadual 100/2007 pela Suprema Corte (ADI 4.876/DF), que ensejou a vacância de quatrocentos e setenta e três cargos providos sem concurso público. 2.
O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram
. Precedente: AgRg no REsp 1233644/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13/4/2011. 3. A jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação. Precedente: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/10/2014. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.

(RMS 49.428/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/4/2016, DJe 25/5/2016). [Destaquei]

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo quando: a) surgirem novas vagas; b) for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e, c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

In casu
, o Apelante foi nomeado para exercer o cargo em comissão de Técnico de Enfermagem do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência – SAMU em 4.3.2013 (ID.: 8649277 e ID.:8649282), o mesmo cargo para o qual foi classificado no concurso realizado pela Prefeitura de Rondonópolis Edital no 001/2016 – PMR.

Além do mais, restou demonstrado nos autos que durante a vigência do concurso houve a ocorrência de diversas nomeações em cargo em comissão para exercer o mesmo cargo pleiteado pelo Apelante, ou seja, a de Técnico de Enfermagem do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência - SAMU, após a publicação do Edital no 001/2016 – PMR (ID.: 8649280, ID.: 8649280, ID.: 8649280, ID.: 8649280, ID.: 8649280, ID.: 8649284, ID.: 8649286, ID.: 8649288 e ID.: 8649292).

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o presente apelo merece acolhimento, pois há demonstrativo inequívoco da necessidade de preenchimento das vagas para o mesmo cargo pelo qual o Apelante se encontra classificado.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso.
A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame.

(N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, publicado no DJE 21/8/2019). [Destaquei]

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“
O candidato aprovado fora do NÚMERO de VAGAS possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários
”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/7/2019, publicado no DJE 25/7/2019). [Destaquei]

Além disso, comprovou a existência de contratações precárias de servidores para o mesmo cargo e que, não só atingiram como ultrapassaram sua classificação no certame.

Não obstante a isso, entendo que a justificativa apresentada pelo Apelado não convence, pois a ocupação precária dos cargos não configura necessidade provisória e excepcional, consoante previsão do inciso IX, do artigo 37, da Constituição Federal. Ao contrário, demonstra ser inequívoca a necessidade de suprir as vagas relativas ao cargo.

Ademais, a situação apresentada configura flagrante violação aos incisos II e V, do mesmo dispositivo, pois a Administração Pública somente poderá contratar para cargo em comissão quando estes possuírem as atribuições de direção, chefia e assessoramento:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

Não é o caso dos autos, pois tais nomeações foram realizadas para o exercício das mesmas funções previstas no edital do concurso no qual o Apelante concorreu e foi classificado na 33a posição, restando evidente não só a necessidade de vagas como também a realização do certame para o preenchimento destas.

Decorre daí o direito do Apelante em ser nomeado de acordo com a ordem de classificação, número de cargos vagos e validade do certame.

Confira-se a posição Supremo Tribunal Federal:

Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Contratação precária de terceirizados. Preterição de concursados. Não comprovação da existência de vagas de caráter efetivo. Ausência de direito líquido e certo. Agravo regimental a que se nega provimento. 1.
É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal.
2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. ”

(RMS 29915 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-189 DIVULG 25-9-2012 PUBLIC 26-9-2012).

Assim, mesmo recebendo as verbas federais do Ministério da Saúde para providenciar a seleção, contratação e remuneração dos profissionais da saúde, o aproveitamento dos candidatos classificados para o concurso era imperioso, pois como bem salientado no parecer lavrado pelo eminente Procurador de Justiça, Flávio Cesar Fachone
, veiculada a necessidade do preenchimento de vagas de Técnico em Enfermagem no Município de Rondonópolis em caráter permanente, o direito do candidato aprovado, que antes era mera expectativa, transmuda-se em subjetivo a nomeação, sendo ilegal e omisso qualquer ato da Administração Pública que não assegure a nomeação.

Confirma-se, portanto, a preterição arbitrária do candidato classificado no concurso, exsurgindo para a Apelante seu direito líquido e certo para a nomeação.

E neste sentido é o posicionamento deste E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGAS - CONVOLAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – SENTENÇA RATIFICADA.“O candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em razão da contratação de servidores temporários”. (AgRg no RMS 40.676/AC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA)

(N.U 0002305-06.2014.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO
,
Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, publicado no DJE 25/7/2019). [Destaquei]

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO

ao
Recurso de Apelação interposto por
Ailton Miranda de Oliveira,
por conseguinte retifico o ato sentencial.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO VISTA:

Exma Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (2a Vogal)

Egrégia Câmara:

Trata-se
de Recurso

de

Apelação Cível

interposto contra sentença que, nos autos da Ação de
Mandado de Segurança
denegou a ordem, pois o Impetrante foi classificado fora do número de vagas e os contratos temporários realizados pelo poder público são oriundos do Programa Saúde da Família.

A e. Relatora Desa Helena Maria Bezerra Ramos votou no sentido de dar provimento ao apelo, haja vista a existência de contratações temporárias para o mesmo cargo do Apelante e contratos em comissão para o cargo de técnico em enfermagem, o que configura preterição e arbitrariedade.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Para ser mais didática na forma de expor o meu convencimento, vou dividir o voto em quatro partes, quais sejam: A) análise documental; B) contratação temporária pelo Programa Saúde da Família; C) desistência de candidatos melhores classificados que o Apelante e; D) contratação para o cargo em comissão técnico em enfermagem.

- DA ANÁLISE DOCUMENTAL:

O Apelante pretende ser nomeado no cargo de Técnico em Enfermagem.

Para tanto, acosta aos autos, vários documentos com o escopo de demonstrar ilegalidade na contratação realizada pelo Município de Rondonópolis.

O documento anexado no Id. 8649277 onde demonstra a suposta existência de contratação de profissional de Técnico em Enfermagem não é hábil e não possui valor probatório ou jurídico, posto que não expedido pelo Poder Público.

Também não consta qualquer assinatura, timbre ou brasão da banca que realizou o certame.

Trata-se, portanto, de documento totalmente apócrifo.

No que tange ao documento expedido pela Secretaria Municipal de Gestão (Departamento de Folha de Pagamento) e anexado no Id. 8649282, verifica-se que a maioria dos contratos temporários da área de saúde (incluindo o cargo do Apelante – Técnico em Enfermagem) são oriundos do Programa Saúde da Família, o qual não pode ser considerado como contratação ilegal (como será explicitado em momento oportuno).

Ademais, quanto aos técnicos em enfermagem que não foram contratados pelo Programa Saúde da Família e apresentados no referido documento, os poucos dados ali apresentados são insuficientes a declarar como contratação irregular ou ilegal.

Quanto ao documento anexado no Id. 8649283, o qual traz a relação dos contratados de forma terceirizada pela Administração Pública Municipal, importante registrar que no referido documento não há qualquer contratado para o cargo de técnico em enfermagem.

Os contratos terceirizado ali constantes são, na sua imensa maioria, para os cargos de agente de vigilância, merendeira, auxiliar administrativo, etc.

Nesse norte, considerando que não se admite dilação probatória na via estreita do
writ
, os documentos aqui mencionados não são hábeis a demonstrar o direito líquido e certo do Impetrante.

- DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PELO PROGRAMA SAÚDE DA FAMÍLIA:

Ao analisar os autos com bastante acuidade, verifica-se a existência de um grande número de técnicos em enfermagem que foram contratados pelo Programa Saúde da Família.

Cito, à título de ilustração, as contratações dos alguns profissionais:

- Eliane de Leon (Id. 8649284);

- Lindineide Oliveira Souza (Id. 8649287);

- Benedita Auxiliadora Silva Nascimento (Id. 8649287);

- Marinalva Inocêncio (Id. 8649289);

- Charles Rodrigues Ribeiro (Id. 8649289);

- Iria Marcia de Oliveira Souza (Id. 8649289);

- Eliane Oliveira (Id. 8649290);

- Ana Carolina Oliveira Pinheiro (Id. 8649291);

- Roseane Batista Alencar (Id. 8649293);

- Cleusa Eliane Ramos (Id. 8649295), dentre outros.

O Programa Saúde da Família é um programa do governo federal, que embora tenha sido criado oficialmente em 1994, passa constantemente por modificações na sua estrutura, forma de atuação, regulamentação, etc...

Ademais, a duração do programa depende do convênio estabelecido entre a União e o Município.

Ou seja, é um programa marcado pela sua transitoriedade e precariedade, pois o mesmo pode encerrado a qualquer tempo.

Desta forma, não é possível aferir ser a contratação realizada sob o pálio da Programa Saúde da Família é ilegal ou não.

Acerca da matéria, assim é a jurisprudência desta E. 1a Câmara de Direito Público e Coletivo deste Sodalício,
in verbis:

REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS – CARGO ENFERMEIRO –– CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME -

CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS PARA O PROGRAMA DE SAÚDE DA FAMÍLIA – NÃO CONSTATAÇÃO -

SENTENÇA RETIFICADA. 1 -
Verifica-se que as contratações foram realizadas em razão do Programa de Saúde da Família – PSF, o que não comprova que se tratam de cargos efetivos na administração pública, pois, o PSF é um programa de governo, objeto de convênio com o Município, estando sujeito ao seu término a qualquer momento.
2 - O Programa Saúde da Família é regulamentado por lei municipal específica, sequer trazida aos autos pela interessada, existindo tais cargos muito antes da realização deste concurso público. (TJ/MT - N.U 1004929-43.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/07/2020, Publicado no DJE 21/07/2020) (NEGRITEI)

- DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHORES CLASSIFICADOS QUE O APELANTE:

Ao analisar os autos, verifica-se que o Impetrante foi classificado em 33o lugar, ou seja, fora do número de vagas, pois o certame previa inicialmente 21 (vinte e uma) vagas e, posteriormente acrescida mais 3 (três) vagas em virtude de não preenchimento das vagas destinadas às pessoas com deficiência física.

Assim, o concurso público para Técnico em Enfermagem (ampla concorrência) passou a ter 24 (vinte e quatro) vagas, conforme se infere no Memorando/DRH no 1.829/2018 e anexado no Id. 8649318.

Já o documento acostado no Id. 8649282 (Convocados do Concurso Público), comprova que 7 (sete) candidatos melhores classificados que o Apelante não tomaram posse, sendo eles:

- Raquel Aparecida Rodrigues Nicácio (3o lugar);

- Rejane Vieira Lima Alencar (11o lugar);

- Morgana Gomes Gonçalves (12o lugar);

- Janduy Vinicius de Souza (17o lugar);

- Edvane Simões Semençato (18o lugar);

- Luciana Montefusco (21o lugar) e;

- Launa Mayra Cosmo (22o lugar).

Dentro desse contexto fático, a mera expectativa de direito do Impetrante se transmuda em direito subjetivo, líquido e certo em ser nomeado ao referido cargo, ante à comprovação de existência de vagas, bem como a desistência de candidatos melhores classificados que o Impetrante.

Nesse sentido a jurisprudência do STF,
in verbis:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei no 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4o, do CPC/2015. (STF - ARE 1058317 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ,
in verbis:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO APÓS O TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. 1. A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2. É também pacífico o entendimento que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo à nomeação nas situações em que o candidato, aprovado fora do número de vagas, passe a figurar, devido a desistência de aprovados classificados em colocação superior, dentro do quantitativo ofertado no edital do concurso. 3. Ocorre que, no caso dos autos, a desistência do candidato aprovado dentro da única vaga prevista no edital se deu após o prazo de validade do certame, o que não garante à recorrente, segunda colocada, a vaga disputada. Precedentes: RMS 59.655/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/03/2019; AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/MS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 36.916/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 08/10/2012. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS 59.115/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 11/02/2020)

Não é outro o entendimento deste Sodalício,
in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO PROFESSOR EDUCAÇÃO BÁSICA - EDUCAÇÃO FÍSICA - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DESISTÊNCIA DO CANDIDATO APROVADO – DIREITO À NOMEAÇÃO DO CLASSIFICADO SUBSEQUENTE – EFETIVA COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A prova de que candidato aprovado desistiu do certame autoriza a imediata nomeação do classificado em posição subsequente. 2. Comprovado documentalmente que a situação coloca a impetrante dentro do número de vagas previstas no edital, impõe-se a concessão da ordem. 3. Ordem concedida. (TJ/MT - N.U 1006770-82.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Julgado em 07/11/2019, Publicado no DJE 21/11/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO – PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIAS E EXONERAÇÕES DE CANDIDATOS NOMEADOS — COMPROVAÇÕES — EXISTÊNCIA DE VAGAS — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO PROVIDO. O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida. (N.U 1007059-15.2018.8.11.0000). (TJ/MT - N.U 1005039-11.2019.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – SEDUC – PROFESSOR DE MATEMÁTICA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – AUSÊNCIA DE POSSE – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. O candidato classificado em concurso público , fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso . Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse. (TJ/MT - N.U 1014217-87.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

- DA CONTRATAÇÃO PARA O CARGO EM COMISSÃO TÉCNICO EM ENFERMAGEM.

Ao analisar a documentação acostada na exordial, verifica-se que o Apelante foi classificado em 33o lugar, para o cargo de Técnico em Enfermagem, conforme se infere no documento acostado no Diário do Município (Diorondon no 3855) e anexado no Id. 8649309.

No entanto, o edital do certame previa a existência de 21 (vinte e uma) vagas e posteriormente ampliada para 24 (vinte e quatro),
conforme se infere no Memorando/DRH no 1.829/2018 acima mencionado.

Diante da situação fática acima exposta, comprova-se que o Impetrante
tem apenas mera expectativa de direito, haja vista que foi classificado fora do número de vagas previstas em edital.

Tal expectativa somente se convalida em direito subjetivo quando demonstrado, de forma cabal, robusta, inconteste e inquestionável ato imotivado ou arbitrário da Administração Pública.

Assim, eventual surgimento de novas vagas, por si só, não é fato a convalidar em direito subjetivo a mera expectativa.

A questão de concurso público e a discricionariedade da Administração Pública foi objeto de repercussão geral no STF, por meio do RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux, onde houve a reafirmação de impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como administrador positivo.

Na mesma repercussão geral, ficou assentada a discricionariedade da Administração Pública em optar entre os candidatos classificados remanescentes, durante a validade do concurso anterior, ou os primeiros aprovados do novo certame, ressalvados os casos de abusos do poder público.

Assim restou ementado o referido Recurso Extraordinário,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.
IN CASU
, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o,
caput
).
2.
O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3.
O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4.
O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6
.
A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.
Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (
Ermessensreduzierung auf Null
), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver
bi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

8.
In casu,
reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento
. (STF – Tribunal Pleno – RE no 837311 – Min. Luiz Fux – Data Julgamento: 09/12/2015 – Data Publicação: 18/04/2016) (NEGRITEI)

Importante registrar ainda a contratação temporária não tem o condão de, por si só, gerar direito líquido e certo à Impetrante.

Para que seja caracterizado direito líquido e certo, é necessário que a contratação temporária seja manifestamente ilegal, o que restou evidenciado no presente feito, senão vejamos.

Ao analisar detidamente todos os documentos juntados ao longo de toda ação mandamental, verifica-se a contratação temporária, na forma COMISSIONADA, para o exercício de CARGO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM, dos seguintes profissionais:

- Lucimar dos Santos da Cruz (Id. 8649275);

- Luiz Carlos de Souza Weber (Id. 8649280);

- Silvana Donizete Cordeiro (Id. 8649280);

- Virginia Chaves Delgado (Id. 8649280);

- Andrielli Miranda Nogueira (Id. 8649280);

- Antonion Pereira de Oliveira (Id. 8649280);

- Leidivan Barbosa Silva (Id. 8649284);

- Elaine Marcia de Souza Almeida (Id. 8649288);

- Luanda Aparecida Moretti (Id. 8649292);

- Haylahayne Regina Freitas Gomes de Araújo (Id. 8649299);

- Nilza dos Santos Oliveira (Id. 8649300);

- Cecília Guimarães da Silva (Id. 8649300);

- Maria Edivolia Rodrigues (Id. 8649300);

- Alcione Abadias Pestana (Id. 8649301);

De acordo com as normas constitucionais, a regra para o ingresso no serviço público é o concurso público (art. 37, II, da Carta Magna).

Assim está disposto o referido dispositivo constitucional,
in verbis:

Art. 37 (...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Poucas são as exceções em que o ingresso no serviço público seja de forma diversa, sendo que uma dessas exceções é a nomeação para o exercício de cargo comissionado.

Em se tratando de cargo comissionado, a própria norma constitucional é expressa ao mencionar que é possível a nomeação para o referido cargo quando este possuir a atribuição de chefia, direção ou assessoramento, a teor do preconiza o art. 37, V, da Carta Magna,
in verbis:

Art. 37 (...)

V -
as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento
;

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, na ADI no 3.602/GO, de Relatoria do Min. Joaquim Barbosa, declarou como inconstitucional a criação de cargo em comissão que não possui caráter de assessoramento, chefia ou direção.

Assim restou ementada a decisão proferida na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade,
in verbis:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 37, II E V. CRIAÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO. LEI 15.224/2005 DO ESTADO DE GOIÁS. INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional a criação de cargos em comissão que não possuem caráter de assessoramento, chefia ou direção e que não demandam relação de confiança entre o servidor nomeado e o seu superior hierárquico, tais como os cargos de Perito Médico-Psiquiátrico, Perito Médico-Clínico, Auditor de Controle Interno, Produtor Jornalístico, Repórter Fotográfico, Perito Psicológico, Enfermeiro e Motorista de Representação. Ofensa ao artigo 37, II e V da Constituição federal.
Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos incisos XI, XII, XIII, XVIII, XIX, XX, XXIV e XXV do art. 16-A da lei 15.224/2005 do Estado de Goiás, bem como do Anexo I da mesma lei, na parte em que cria os cargos em comissão mencionados. (STF - ADI 3602, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 14/04/2011, DJe-108 DIVULG 06-06-2011 PUBLIC 07-06-2011 EMENT VOL-02538-01 PP-00027 RTJ VOL-00222-01 PP-00083 RIP v. 13, n. 68, 2011, p. 425-427) (NEGRITEI)

No mesmo sentido, o Pleno deste Sodalício já se manifestou acerca do tema,
in verbis:

ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE — ARTIGOS 2o E 3o DA LEI DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE No 1.929, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1998 E ARTIGO 2o, ANEXO II (CARGO DE MOTORISTA), DA LEI DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE No 1.363, DE 5 DE NOVEMBRO DE 1993 — CRIAÇÃO E FIXAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS CARGOS, EM COMISSÃO, DE SEGURANÇA PARLAMENTAR E MOTORISTA — ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO — NÃO VERIFICAÇÃO — PROVIMENTO EM COMISSÃO — INCONSTITUCIONALIDADE — ARTIGO 37, V, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL — VIOLAÇÃO.
Os cargos em comissão, a teor do que dispõe o artigo 37, V, da Constituição da República Federativa do Brasil, destinam-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento, características que não se identificam com as funções de segurança parlamentar e motorista
. Os artigos 2o e 3o da Lei do Município de Várzea Grande no 1.929, de 10 de novembro de 1998, e o artigo 2o, anexo II (cargo de motorista), da Lei do Município de Várzea Grande no 1.363, de 5 de novembro de 1993, que tratam da criação e remuneração dos cargos, em comissão, de segurança parlamentar e motorista, sofrem de profundo e incontornável défice de constitucionalidade. Arguição incidental de inconstitucionalidade acolhida. (TJ/MT - ArgInc 50842/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/11/2015, Publicado no DJE 10/12/2015) (NEGRITEI)

No caso em tela, as nomeações acima transcritas (14 pessoas no total) foram realizadas para o exercício de cargo eminentemente técnico (TÉCNICO EM ENFERMAGEM), ou seja, em dissonância com o preceito constitucional.

Diante da simples leitura dos dispositivos constitucionais e sua confrontação com o caso concreto, conclui-se que as contratações temporárias para o exercício de cargo comissionado de técnico em enfermagem são manifestamente ilegais.

Nesse diapasão entre desistência de candidatos melhores classificados que o Impetrante (7 candidatos) aliado às contratações manifestamente ilegais (14 nomeações), não resta a menor dúvida de que o Apelante tem direito líquido e certo em ser nomeado ao cargo de Técnico em Enfermagem, haja vista que a situação por ele vivenciada se amolda

perfeitamente ao que foi decidido em sede
repercussão geral pelo STF (RE 837311).

Diante do acima exposto, ACOMPANHO o voto da e. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos para DAR PROVIMENTO ao apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/07/2020