Tribunal: TJMT
Processo: 0000530-36.2017.8.11.0063
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-03-10
Data de publicação: 2020-03-20

Ementa:
APELAÇÃO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.
PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.
A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária, mormente no que se refere ao fornecimento de leite especial imprescindível ao tratamento de criança acometida de meduloblastoma (neoplasia maligna do encéfalo – CID 10 C71).
No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.
Recurso provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000530-36.2017.8.11.0063
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Liminar, Fornecimento de Medicamentos]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[Ministério Publico do Estado de Mato Grosso (APELADO), P. D. O. D. - CPF: 080.175.271-01 (APELADO), ELISANGELA KELLY MORAES OQUIZAEL - CPF: 018.589.381-39 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICÍPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), HERMANO JOSE DE CASTRO LEITE - CPF: 050.831.084-96 (ADVOGADO), MPEMT - CUIABÁ (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), PLABO DIOGO OZAQUIEL DELGADO (TERCEIRO INTERESSADO), MPEMT - CUIABÁ - INFÂNCIA (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ASSISTÊNCIA À SAÚDE — PESSOA HIPOSSUFICIENTE — OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS.

PREFERÊNCIA NO FORNECIMENTO DE INSUMO ALIMENTAR — MARCA COMERCIAL ESPECÍFICA — IMPRESCINDIBILIDADE — NÃO COMPROVAÇÃO — COMPOSIÇÃO NUTRICIONAL — OBSERVÂNCIA.

A obrigação de prestar assistência à saúde à pessoa comprovadamente hipossuficiente, entre os entes públicos, é solidária, mormente no que se refere ao fornecimento de leite especial imprescindível ao tratamento de criança acometida de
meduloblastoma (neoplasia maligna do encéfalo – CID 10 C71)
.

No âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, não comprovada a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do insumo alimentar deve observar, preferencialmente, o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável.

Recurso provido em parte.

R E L A T Ó R I O

Apelação interposta pelo
Município de Cuiabá
contra a sentença (Id. 6271185 e Id. 6271186) proferida em
ação civil de obrigação de dar/fazer para proteção ao direito da criança e do adolescente com pedido de medida liminar inaudita altera pars
.

Assegura que não está legitimado a figurar no polo passivo da pretensão, por se tratar insumo alimentar de alto custo, que compete ao Estado de Mato Grosso providenciar, visto que unicamente é responsável pelo atendimento básico de saúde, segundo a organização sistemática do Sistema Único de Saúde – SUS.

Assevera que o leite
Nutren Júnior®
não está incluído na lista do Sistema Único de Saúde – SUS,

bem como não houve demonstração da ineficácia dos tratamentos oferecidos pela rede pública.

Afiança que “
o caso não foi encaminhado ao NAT, com a respectiva documentação, a fim de que eventualmente fosse caracterizado o risco de vida ou de perda de oportunidade
”, por isso, requer “
a aplicação dos requisitos constantes da tese fixada pelo REsp 1657156/RJ
”.

Afirma que “
a prescrição de suplemento/medicamento pelo nome comercial é vedada pelo ordenamento jurídico
”.

Acentua que a assistência à saúde pretendida pelo apelado deve ser limitada ao Estado de Mato Grosso, em observância à gradação das responsabilidades dos entes.

Alega que é necessária a “
determinação do período de renovação do relatório médico
[...]
comprovando a necessidade de manutenção da medida
”.

Contrarrazões (Id. 6271196, 6271197 e 6271198).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 28094482), opina pela rejeição da preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito pelo provimento, em parte, do recurso tão somente para “
fixar prazo para a renovação periódica de relatório médico
”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Pelo exposto, Julgo Procedentes os pedidos, e extingo o presente feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, para:

a)

Confirmar a antecipação de tutela concedida em desfavor do Estado de Mato Grosso e Município de Cuiabá, versando sobre a obrigação de fornecer os suplementos alimentares Nutren Júnior, frasco para dieta enteral e equipo gravitacional à criança Pablo Diogo Oquizael Delgado;

b)

Condenar o Estado de Mato Grosso e o Município de Cuiabá na obrigação de fornecer os suplementos alimentares Nutren Júnior, frasco para dieta enteral e equipo gravitacional à criança Pablo Diogo Oquizael Delgado;

c)

Deixar de submeter o presente feito ao reexame necessário,
ex vi
do art. 496, § 3o, inciso II, do CPC;

d)

Feito isento de custas processuais,
ex vi
do art. 141, § 2o, do ECA

e)

Comunique-se o e. Relator do Agravo de Instrumento no 1002539-46.2017.8.11.0000 acerca da sentença constante destes autos. [...]

(Id. 6271186).

De início, é
de se registrar que o
Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da questão atinente ao fornecimento de medicamentos não incorporados pelo Sistema Único de Saúde – SUS, submetida a julgamento pelo rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, fixou a seguinte tese:

[...] 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

(i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

(ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

(iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. [...]. (STJ, Primeira Seção,
REsp 1657156/RJ
, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 4 de maio de 2018).

No entanto, no julgamento dos embargos de declaração no recurso especial no 1657156/RJ, o Superior Tribunal de Justiça modulou os efeitos e assentou:

[...] TESE FIXADA:

A tese fixada no julgamento repetitivo passa a ser:

A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.

Modula-se os efeitos do presente repetitivo de forma que os requisitos acima elencados sejam exigidos de forma cumulativa somente quanto aos processos distribuídos a partir da data da publicação do acórdão embargado, ou seja, 4/5/2018
. [...]. (STJ, Primeira Seção, EDcl no REsp 1657156/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de setembro de 2018). [sem negrito no original]

Pelo exposto, não é aplicável a tese fixada, porquanto a
ação civil de obrigação de dar/fazer para proteção ao direito da criança e do adolescente com pedido de medida liminar inaudita altera pars
foi proposta em 21 de fevereiro de 2017
(informações retiradas do sítio eletrônico do Tribunal, em consulta ao processo numeração única: 530-36.2017.811.0063, código no 102945
).

Prossigo.

Pablo Diogo Oquizael Delgado, nascido em 9 de junho de 2010, apresenta
meduloblastoma (neoplasia maligna do encéfalo – CID 10 C71)
e, em razão da impossibilidade de alimentar-se por via oral devido a enfermidade, necessita fazer uso do leite
Nutren Júnior®
, na quantidade de vinte (21) latas por mês e da sonda
equipo gravitacional
, trinta (30) unidades por mês, conforme prescrição médica.

No caso, não se pode ignorar que à criança é assegurada a absoluta prioridade, no atendimento médico, pela Constituição da República Federativa do Brasil: “
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
” (artigo 227, cabeça).

[...] Incumbe ao Estado (gênero) proporcionar meios visando a alcançar a saúde, especialmente quando envolvida criança e adolescente. O Sistema Único de Saúde torna a responsabilidade linear alcançando a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. [...]. (STF, Segunda Turma, RE 195192/RS, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 31 de março de 2000).

Quanto a não ser, neste caso, obrigação do Munícipio e sim do Estado, é de se observar que a Constituição da República Federativa do Brasil dispõe no artigo 196 que “
a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação
”
; logo, se trata de
obrigação solidária.

[...] Incumbe ao Estado, em todas as suas esferas, prestar assistência à saúde da população, nos termos do art. 196 da Constituição Federal, configurando essa obrigação, consoante entendimento pacificado na Corte, responsabilidade solidária entre os entes da Federação. [...]. (STF, Primeira Turma, RE 816982 ED/RN, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 10 de outubro de 2014).

Os documentos estão a demonstrar a imprescindibilidade e a urgência de a criança fazer uso do insumo alimentar:

[...] 2 – Relatório Médico/laudo Medico

Diagnóstico:
meduloblastoma CID-10 C71

Medicamento

Nutren Junior – lata 400 gramas ....... 21 latas

Frasco para dieta enteral – 30 ml ......... 30 und

Equipo Gravitacional ........................ 30 und

Duração prevista do tratamento (tempo de uso da medicação): indeterminado

Histórico da doença: Paciente começou a sentir dores de cabeça e fraqueza nas pernas. Foi levado ao hospital Santa Helena, onde foi diagnosticado com meduloblastoma.

[...]

Justificativa para indicação: Paciente impossibilitado em se alimenta via oral devido a doença, alimentando-se exclusivamente via sonda nasoenteral
. [...]. (Id. 6271103, fls. 3/4). [sem negrito no original]

Por outro lado,
no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS,
o fornecimento do alimento especial deve observar, preferencialmente,
o princípio ativo, ou seja, a composição nutricional indispensável, em respeito à Lei n
o 9.787, de 10 de fevereiro de 1999, que “
dispõe sobre a vigilância sanitária, estabelece o medicamento genérico, dispõe sobre a utilização de nomes genéricos em produtos farmacêuticos e dá outras providências
”, e assim preceitua:

Artigo 3o As aquisições de medicamentos, sob qualquer modalidade de compra, e as prescrições médicas e odontológicas de medicamentos, no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS, adotarão obrigatoriamente a Denominação Comum Brasileira (DCB) ou, na sua falta, a Denominação Comum Internacional (DCI).

[...]

§ 2o Nas aquisições de medicamentos a que se refere o caput deste artigo, o medicamento genérico, quando houver, terá preferência sobre os demais em condições de igualdade de preço.

Desse modo, a considerar que, o receituário médico não
comprova a imprescindibilidade de marca comercial específica, o fornecimento do alimento especial deve se dar
em observância à composição nutricional indispensável.

Ademais, é de se anotar que o Enunciado no 2 da III Jornada de Direito de Saúde, do Conselho Nacional de Justiça, dispõe que: “
Concedidas medidas judiciais de prestação continuativa, em tutela provisória ou definitiva, é necessária a renovação periódica do relatório e prescrição médicos a serem apresentados preferencialmente ao executor da medida, no prazo legal ou naquele fixado pelo julgador como razoável, considerada a natureza da enfermidade, de acordo com a legislação sanitária, sob pena de perda de eficácia da medida
.”

Logo, faz-se necessário que o apelado, de seis em seis meses, ateste a imprescindibilidade do uso e a quantidade do alimento especial, para que o Juízo analise o cabimento ou não da continuidade do seu fornecimento.

Essas, as razões por que voto no sentido de dar provimento, em parte, ao recurso para determinar que:

i
) o leite seja fornecido em observância ao princípio ativo, ou seja, à composição nutricional indispensável, e não à marca comercial específica, nos termos do artigo 3o, § 2o da Lei no 9.787, de 10 de fevereiro de 1999; e

ii
) de seis em seis meses, o apelado ateste a imprescindibilidade do uso e a quantidade do alimento especial, para que o Juízo analise o cabimento ou não da continuidade do seu fornecimento.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/03/2020