Tribunal: TJMT
Processo: 0002883-95.2018.8.11.0004
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-05-20
Data de publicação: 2020-05-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.o 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO APELANTE A EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA – REJEIÇÃO – COMPETE AO MAGISTRADO AFERIR A REAL IMPORTÂNCIA DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE COMO INSTRUMENTO PROBATÓRIO NA FORMAÇÃO DE SEU CONVENCIMENTO – IMPRESCINDIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE FUNDADA DÚVIDA ACERCA DA HIGIDEZ MENTAL DO RÉU NÃO VERIFICADA NA HIPÓTESE - 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2.2) RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE PODE SER EXTRAÍDA DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO QUE OSTENTA – 2.3) REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 3.o DO CP E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO QUE ENCONTRA ÓBICE NO ART. 44, I DO CP – APELO DESPROVIDO.
1) Afasta-se a tese de nulidade do processo decorrente da ausência de submissão do acusado a exame de dependência toxicológica, uma vez que cabe ao magistrado aferir a real importância da instauração do incidente como instrumento probatório na formação de seu convencimento, para o qual faz-se imprescindível a existência de fundada dúvida acerca da higidez mental do réu, não verificada na hipótese;
2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados dos demais petrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que atenderam à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório;
2.2) Viável a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06. Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT.
2.3) Diante da manutenção do quantum de pena imposto ao apelante deve-se manter hígido o regime inicial fechado, com fulcro no artigo 33, §3.o do Código Penal e a inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ante o disposto no artigo 44, I do mesmo Códex.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002883-95.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[CEMIR CARDOSO LIMA FILHO - CPF: 064.514.301-45 (APELANTE), RAMON HONDA SILVA - CPF: 046.107.011-11 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), WORISTON BARROS DA CRUZ - CPF: 621.658.011-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33,
CAPUT
DA LEI N.o 11.343/2006 –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1)

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO
PELA AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DO APELANTE A EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA –
REJEIÇÃO
– COMPETE AO MAGISTRADO AFERIR A
REAL IMPORTÂNCIA DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE COMO INSTRUMENTO PROBATÓRIO NA FORMAÇÃO DE SEU CONVENCIMENTO – IMPRESCINDIBILIDADE DA EXISTÊNCIA DE FUNDADA DÚVIDA ACERCA DA HIGIDEZ MENTAL DO RÉU NÃO VERIFICADA NA HIPÓTESE -
2)

MÉRITO
–
2.1)
PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO DE ENTORPECENTES – IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES E DA AUTORIA IMPUTADA AO APELANTE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO ALIADAS À IDONEIDADE DA PALAVRA DOS POLICIAIS OUVIDOS EM JUÍZO QUE ASSEGURAM A PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2.2)
RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006 –
IMPOSSIBILIDADE
–
CONCLUSÃO DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE PODE SER EXTRAÍDA DOS PROCESSOS EM ANDAMENTO QUE OSTENTA
–
2
.3)
REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO NO ART. 33, § 3.o DO CP E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO QUE ENCONTRA ÓBICE NO ART. 44, I DO CP –
APELO DESPROVIDO
.

1)

Afasta-se a tese de nulidade do processo decorrente da ausência de submissão do acusado a exame de dependência toxicológica, uma vez que cabe ao magistrado aferir a
real importância da instauração do incidente como instrumento probatório na formação de seu convencimento, para o qual faz-se imprescindível a existência de fundada dúvida acerca da higidez mental do réu, não verificada na hipótese;

2.1)

As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, bem como as circunstâncias da prisão do apelante e da apreensão dos entorpecentes acompanhados dos demais petrechos comumente utilizados na mercancia ilícita, aliadas aos depoimentos judiciais dos policiais que atenderam à ocorrência, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de narcotráfico, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório;

2.2)

V
iável a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica às atividades criminosas, tudo para afastar o benefício legal previsto no artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/06. Precedente do STJ e Enunciado Orientativo n.o 52 da TCCR do TJMT.

2.3)
Diante da manutenção do
quantum
de pena imposto ao apelante
deve-se manter hígido o regime inicial fechado, com fulcro no artigo 33, §3.o do Código Penal e a inviabilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ante o disposto no artigo 44, I do mesmo
Códex
.

R E L A T Ó R I O

APELANTE CEMIR CARDOSO LIMA FILHO

APELADO MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CEMIR CARDOSO LIMA FILHO
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da 1.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos da ação penal n.o
0002883-95.2018.8.11.0004 – código 272893
, na qual fora
condenado

à pena de
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, além do pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, fixados unitariamente à razão de um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato, em virtude da prática do crime tipificado no
artigo 33,
caput
da Lei n.o 11.343/2006
.

Por meio das razões recursais de ID 23437974 ao ID 23437979, o ora apelante levanta
preliminar de nulidade processual
por cerceamento de defesa ante a
negativa de

produção de prova
, especificamente o
exame de dependência toxicológica
. Em matéria de
mérito
, vindica a
absolvição
ou a
desclassificação
do delito de tráfico de drogas para o de
uso de entorpecentes
(art. 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006) e,
subsidiariamente
, o reconhecimento da
especial diminutiva do

artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006
; com a subsequente fixação de
regime diverso do fechado
; além da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
.

Contrarrazões ministeriais são vistas no ID 23437980 ao ID 23437984, pugnando pela rejeição da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo desprovimento do apelo, a fim de manter a condenação proferida em 1.a instância, inclusive quanto à pena e ao regime fixado.

Nesta instância recursal, a ilustrada Procuradoria-Geral de Justiça emitiu o parecer visto no ID 24429475, da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. José de Medeiros, opinando
pela
rejeição da preliminar
de nulidade e pelo
desprovimento
do recurso, seguindo a mesma linha intelectiva das contrarrazões recursais.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO (
PRELIMINAR
–
DA NULIDADE DO PROCESSO PELA NEGATIVA DE SUBMISSÃO DO APELANTE A EXAME DE DEPENDÊNCIA TOXICOLÓGICA).

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre registrar que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha capacidade e
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado por
CEMIR CARDOSO LIMA FILHO
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Antes de adentrar ao mérito recursal, verifica-se que o apelante suscita a nulidade do processo desde quando proclamado o fim da instrução criminal, tendo em vista que, na sua intelecção defensiva, houve cerceamento de defesa porque deveria ter sido submetido à perícia médica, a fim de aferir se, à época do crime, possuía consciência do caráter ilícito de suas ações e se era capaz de se determinar de acordo com tal entendimento.

Invoca como pertinência da tese a possibilidade de isenção de pena (artigo 45 da Lei n.o 11.343/2006) ou mesmo de sua eventual redução (art. 46 do mesmo diploma normativo).

A propósito, transcreve-se a literalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n.o 11.343/06, que disciplinam a temática,
in verbis:

“Art. 45.
É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga
, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”
(grifei).

“Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços
se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento
”
(grifei).

Com efeito, a mesma matéria foi objeto de enfrentamento no bojo da r. sentença que a refutou sob os seguintes fundamentos,
in litteris
:

“...A defesa técnica sustenta ter havido cerceamento de defesa diante da ausência de exame toxicológico.

O argumento não procede.

Primeiro, o exame não se encontra instituído em norma cogente:

‘A alegação de dependência química de substâncias entorpecentes do paciente não implica obrigatoriedade de realização do exame toxicológico, ficando a análise de sua necessidade dentro do âmbito de discricionariedade motivada do magistrado’ (STJ, HC 336.811/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 1.°/8/2016).

Além de não ser obrigatório o exame toxicológico, a simples alegação de ser usuário ou ser dependente químico não torna o exame medida instrutória necessária:

‘A simples declaração do réu de ser dependente de drogas não obriga o juiz do processo a determinar a realização do exame toxicológico, cabendo ao julgador aferir a real necessidade de sua realização para a formação de sua convicção em cada caso concreto, dentro de sua discricionariedade regrada. Precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.’ (STJ, HC 51.619/RJ, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2006, DJ 11/12/2006, p. 426).

Além disso, não foi produzida pela defesa, tampouco sobressai dos autos, qualquer elemento probatório seguro de existência de diminuição da capacidade de determinação decorrente da dependência:

‘A alegada dependência química, por si só, não torna obrigatória a realização do exame toxicológico. Somente quando há nos autos elementos que revelam dúvida em relação à capacidade de determinação decorrente da dependência é que se justifica a realização da perícia. Condenação mantida. (...).’ (Apelação Crime N.o 70079471405, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 29-05-2019)...”
(sic – ID 23437965 – págs. 3/4).

Portanto, cabe ao magistrado aferir a
real importância da instauração do incidente como instrumento probatório na formação de seu convencimento, para o qual faz-se imprescindível a existência de fundada dúvida acerca da higidez mental do réu, não verificada na hipótese.

Desse modo, considerada a desnecessidade da realização da perícia, não há nulidade a ser reconhecida neste caso, razão pela qual
rejeita-se
a preliminar arguida
.

É como voto.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ultrapassada a preliminar arguida, em matéria de mérito propriamente dita,
CEMIR CARDOSO LIMA FILHO
pretende a
desclassificação
do delito de tráfico de drogas para o de
uso de entorpecentes
(art. 28,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006) e,
subsidiariamente
, o reconhecimento da
especial diminutiva do

artigo 33, §4.o, da Lei n.o 11.343/2006
; a fixação de
regime diverso do fechado
; além da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
.

Ressai dos autos que o ora apelante
foi denunciado pela

prática da conduta delitiva prevista no artigo 33,
caput
, da Lei n.o 11.343/2006, porque n
o dia 16 de fevereiro de 2018, às 10h00min, mantinha em depósito, em sua residência localizada na Rua C, esquina com a Avenida Brasil, Bairro Vila Maria, cidade de Barra do Garças-MT,
12 (doze) trouxinhas de pasta base de cocaína
, pesando
51,600g (cinquenta e um gramas e seiscentos miligramas)
, bem como
06 (seis) trouxinhas de
Cannabis Sativa L.
, popularmente conhecida como maconha, pesando
21,8009 (vinte e um gramas e oitocentos

miligramas)
, e mais
146g (cento e quarenta e seis gramas) de maconha
acondicionadas dentro de um recipiente plástico (pote de margarina), substâncias estas que seriam destinadas à venda, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

De acordo com o apurado, a polícia militar, há um tempo, vinha recebendo denúncias anônimas dando conta de que
CEMIR CARDOSO LIMA FILHO
estaria praticando a mercancia de substâncias entorpecentes em sua residência. Diante disso, uma equipe do serviço de inteligência iniciou o monitoramento do respectivo imóvel e, na data supracitada, utilizando-se de uma viatura descaracterizada, avistaram-no sentado em uma cadeira em frente à residência, bem como perceberam que ele pegou o celular e tirou uma fotografia da viatura descaracterizada, em atitude manifestamente suspeita.

Na sequência, a equipe do serviço reservado da polícia militar contornou a quadra, estacionou a viatura descaracterizada longe do campo de visão do apelante e deslocou-se a pé até o imóvel. Contudo, o recorrente, ao avistar a aproximação dos policiais, dispensou no chão 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, sendo, então, procedida a abordagem e sua busca pessoal, localizando-se em sua posse a quantia de R$ 135,00 (cento e trinta e cinco reais) em cédulas diversas, muito provavelmente, proveniente do tráfico.

Ato contínuo, a equipe do serviço reservado da polícia militar, com apoio da guarnição de serviço, realizou uma minuciosa busca na residência monitorada e apreendeu, dentre outras coisas, no quarto do apelante, precisamente no interior de um criado-mudo, 11 (onze) trouxinhas de pasta base de cocaína envoltas em diferentes materiais plásticos (pesando 51,600 g) e 06 (seis) trouxinhas de maconha envoltas em plástico “filme” (pesando 21,800 g), bem como
materiais utilizados para o preparo e venda dos entorpecentes, sendo: 01 (um) rolo de plástico filme; 01 (uma) ampola de cloridrato de lidocaína e 02 (dois) sacos plásticos contendo substância em pó de cor branca (pesando 4,400 g), e mais a quantia de R$ 211,00 (duzentos e onze reais) em cédulas e moedas diversas
, provavelmente arrecadada com o tráfico de drogas.

Em continuidade às buscas, os policiais militares localizaram, desta feita na cozinha, mais 146 gramas de maconha, que estavam acondicionados em um pote de margarina dentro da geladeira e, sobre a mesa, encontraram 01 (uma) faca com resquícios de maconha e mais 02 (dois) rolos de plástico filme, comumente usados para a embalagem de drogas.

I - DO PLEITO ABSOLUTÓRIO SUBSIDIADO PELO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O DELITO DE USO DE ENTORPECENTES.

Não obstante o ora apelante pretenda ser absolvido ou ver sua conduta desclassificada para o delito de uso de entorpecentes, a
prova da existência do crime
de tráfico de drogas encontra-se demonstrada pelo

Auto de Prisão em Flagrante (ID 23436533); Boletim de Ocorrência (ID 23436543); Declaração de Consentimento para Entrada em Residência (ID 23436544); Termo de Apreensão (ID 23436545); Auto de Entrega (ID 23436548); Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente (ID 23436549); Laudo de Exame Pericial em Local e Constatação de Droga Encontrada em Residência (ID 23437453) Laudo Definitivo (ID 23437960) e depoimentos testemunhais colhidos durante a persecução penal.

Com relação à
autoria delitiva
, tem-se que os elementos amealhados aos autos atestam que o apelante efetivamente exercia a narcotraficância.

Tanto na fase inquisitorial (ID 23436539) como em juízo (ID 23437989)
o apelante, quando interrogado
, negou o tráfico de entorpecentes e, contraditoriamente, assumiu a propriedade apenas da maconha e do frasco de lidocaína apreendidos, ao que revelou tratar-se de usuário exclusivamente de cocaína (à qual misturava a lidocaína), destacando que esta última espécie de droga teria sido “plantada” pelos policiais. Confirmou que residia no imóvel juntamente com sua esposa, quem também seria usuária de entorpecentes, bem como com outra mulher identificada como Maria Tauane, a qual morava lá de favor. Assumiu ter tirado uma foto da viatura descaracterizada, mas para o único fim de encaminhá-la a um colega que logo iria encontrar para usarem drogas juntos.

Sob o crivo do contraditório (ID 23437989), o
policial militar Rafael Pereira Borges da Rocha
, integrante da Agência Regional de Inteligência, atestou existirem diversas denúncias apontando a

residência do apelante como sendo ponto de venda de drogas e, especificamente no dia do flagrante estavam passando na rua da casa de Cemir com uma viatura descaracterizada visando dar continuidade ao videomonitoramento, ocasião em que o visualizaram do lado de fora, quando inclusive tirou uma foto da viatura descaracterizada e aparentou nervosismo. Solicitaram apoio a outra viatura caracterizada; deram a volta no quarteirão e retornaram, ao que pôde visualizar o exato momento em que o recorrente tentou dispensar certa quantia de entorpecente e foi realizada a sua abordagem, logrando-se também apreender significativa quantidade de dinheiro trocado em seu poder.

O mesmo policial prosseguiu aduzindo que no momento da abordagem outra mulher (identificada como sendo a testemunha Maria Tauane) se aproximou do apelante e, na sequência realizaram buscas na residência, local em que a própria testemunha localizou vários tipos de entorpecentes prontos para revenda (maconha e pasta base de cocaína); quantia em dinheiro; cloridrato de lidocaína comumente utilizado por traficantes para converter uma mistura em pasta base de cocaína.

Também participou da abordagem o
policial militar Weverton Lacerda Cunha
, que perante a autoridade judicial (ID 23437989) ratificou ter presenciado os outros policiais apreendendo substâncias entorpecentes durante as buscas efetivadas na residência do ora apelante, esclarecendo que a polícia recebeu denúncias de que a moradia funcionava como ponto de venda de entorpecentes e que Cemir era o principal suspeito. Destacou que de posse de tais informações, o serviço de inteligência da polícia militar passou a monitorar o local e no dia do fato trafegavam em viatura descaracterizada, visualizando o exato momento em que o apelante tirou uma fotografia da referida viatura, demonstrando certo nervosismo.

Disse ter sido feita tanto a abordagem do suspeito como também se deslocaram até a sua casa, onde constataram a presença da testemunha Maria Tauane, a qual se identificou também como moradora da mesma residência, logrando-se apreender uma porção de pasta base de cocaína, bem como a quantia de R$ 135,00, sendo R$ 120,00 dentro da carteira e R$ 15,00 nas próprias mãos do apelante. Pôde presenciar o policial Rafael localizando, no quarto do suspeito, outras porções de entorpecentes; aproximadamente R$ 200,00 em dinheiro e papel filme. Em continuidade às buscas, de igual modo presenciou o policial Luan encontrando um pote de margarina dentro da geladeira contendo cerca de 146g de maconha, além de ainda terem apreendido uma porção de cloridrato de lidocaína normalmente usada por traficantes para misturar ao entorpecente.

De igual modo em juízo (ID 23437989), os
policiais militares Luan Henrique dos Santos e Uendel Marques de Alencar
corroboraram
in totum
as declarações anteriores e, como se sabe, a palavra dos policiais, coerentes e harmônicas com as circunstâncias da prisão e os elementos indiciários, mostram-se suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por parte do apelante, mormente quando a apreensão da droga veio acompanhada de cloridrato de lidocaína; dinheiro trocado e papel filme, ordinariamente utilizados na realização do comércio malsão, de modo que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de autoria apresentada.

Acerca da validade dos depoimentos policiais e da presunção de veracidade destes quando em harmonia com o conjunto probatório, em especial as circunstâncias da prisão,
in verbis
:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO.
TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. PROVA PARA A CONDENAÇÃO. VALIDADE. INSUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO
. INVIABILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes
.

III - Ademais, no caso dos autos, constou do v. acórdão vergastado que os depoimentos dos policiais são corroborados por outros elementos probatórios,
notadamente a apreensão de considerável quantidade de crack, de forma a demonstrar que a droga tinha por destinação o tráfico ilícito...”

(STJ – HC: 404507 PE 2017/0146497-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 10/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2018) – grifei.

Também no sentido da relevância probatória dos depoimentos policiais é o enunciado orientativo n.o 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício,
in verbis
:

“Enunciado Orientativo n.o 8.
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n.o 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, sempre pertinente ressaltar que para a caracterização da narcotraficância é prescindível a prova flagrancial do comércio ilícito, bastando que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei Antidrogas, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas,
in verbis
:

“Enunciado Orientativo n.o 7 -
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – grifei.

Ademais, embora o apelante sustente que é apenas usuário de entorpecentes, afirmando que ao menos parte da droga apreendida em seu poder se destinava a seu consumo pessoal, urge memorar que tal circunstância, por si só, não é capaz de afastar a caracterização do crime de tráfico de drogas, máxime porque
eventual condição de usuário não exclui a de traficante
, sendo comum depararmo-nos com a figura do traficante-usuário, o qual se ocupa do comércio ilícito para sustentar o próprio vício. Sobre o assunto:

“Enunciado Orientativo n.o
3 -
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição no 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017) – negritei.

Portanto, diante do acervo probatório colhido, ao contrário do quanto sustentado pela i. Defesa, de rigor a
manutenção da condenação
pelo delito de tráfico de entorpecentes, afastando-se as teses absolutória e desclassificatória.

II - DO ALMEJADO RECONHECIMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.o, DA LEI N.o 11.343/2006; COM A SUBSEQUENTE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO; ALÉM DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

Passando-se, pois, ao enfrentamento dos pontos recursais remanescentes, verifica-se que após fixar a sanção basilar do apelante em
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
[acima do mínimo legal ante a valoração negativa dos
antecedentes
– há condenação transitada em julgado posterior ao delito apurado nestes autos, mas em decorrência de ilícito praticado em data anterior – ação penal de código n.o 275636 e a exegese do artigo 42 da Lei n.o 11.343/2006 –
quantidade e variedade de entorpecentes
apreendidos –
12 (doze) trouxinhas de pasta base de cocaína
, pesando
51,600g (cinquenta e um gramas e seiscentos miligramas)
, bem como
06 (seis) trouxinhas de Cannabis Sativa L.
, popularmente conhecida como maconha, pesando
21,8009 (vinte e um gramas e oitocentos

miligramas)
, e mais
146g (cento e quarenta e seis gramas) de maconha
], a pena intermediária foi preservada no mesmo patamar frente a inexistência de agravantes e/ou atenuantes.

Já na terceira fase, registrou-se a ausência de causas de aumento de pena, bem como foi
afastada a especial diminutiva do § 4.o do art. 33 da Lei n.o 11.343/2006
, sob os seguintes fundamentos,
in verbis
:

“...Não incide a causa de diminuição do art. 33, § 4.°, da Lei 11.343/06, uma vez que
contra o denunciado tramitam as seguintes ações penais:

a)
cód. 304891/1.a Vara Criminal, com imputação de tráfico, em fase de instrução, distribuída em 26.04.2019;
b)
cód. 252543/2.a Vara Criminal, com imputação de furto, em fase de citação, distribuída em 29.05.2017;
c)
cód. 277205/1.a Vara Criminal, condenado a 5 (cinco) anos de reclusão, por tráfico, em fase recursal, distribuída em 09.05.2018.
Tudo isso indica a vivência delitiva do réu
...”
(grifei - ID 23437966 – pág. 5).

É cediço que para a incidência da benesse em questão, necessário se faz
o
preenchimento cumulativo dos requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c)
que não se dedique às atividades delituosas
; e d) não integre organização criminosa.

Sobre a legitimidade da fundamentação utilizada no bojo da sentença
,
o Colendo Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de ser
“...possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações

penais

em

curso

para formação da convicção de que o Réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto

no

artigo

33,

§4.o,

da

Lei

11.343/06...”
(STJ – EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017), tal como no caso em apreço.

E a própria Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.o 100269/2017, disponibilizado no DJE Edição n.o 10257, de 16/05/2018, e publicado em 17/05/2018, materializou o
Enunciado

Orientativo

n.o 52
no sentido de que “
É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°).
”

Diante deste cenário é que se deve manter o afastament
o do redutor do artigo 33, § 4.o, da Lei n.o 11.343/2006, restando refutados, de igual modo, os pleitos de fixação de
regime diverso do fechado
; além da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
.

Isso porque, além de não se ter alterado o
quantum
final de pena nesta instância
ad quem
, o
regime mais gravoso encontra-se devidamente fundamentado no art. 33, § 3.o do Código Penal
e a
substituição da pena permanece obstada pelo artigo 44, I do mesmo
Códex
.

Sob esse viés,
rejeita-se
também essas teses recursais.

CONCLUSÃO

Com essas considerações,
REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE
arguida e,
no mérito
, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por
CEMIR CARDOSO LIMA FILHO
, a fim de se manter incólume a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1.a Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, nos autos da ação penal n.o
0002883-95.2018.8.11.0004 – código 272893
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2020