Tribunal: TJMT
Processo: 0013190-53.2014.8.11.0003
Órgão julgador: JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2020-10-07
Data de publicação: 2020-10-23

Ementa:
APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O VALOR DAS NOTAS FISCAIS OU FATURAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – CONFIGURADA - AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS - SECRETÁRIO DE FINANÇAS E DE SAÚDE MUNICIPAL – MEROS CUMPRIDORES DO QUE DETERMINAM AS LEIS No 8.212/91 E 9.711/98 E INSTRUÇÃO NORMATIVA No 100/2003 – EXTINÇÃO DA AÇÃO – OBRIGATORIEDADE.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
APELADO(S):
PRO NEFRON NEFROLOGIA CLINICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA LTDA

Número do Protocolo: 1791/2018
Data de Julgamento: 07-10-2020

E M E N T A
APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – RETENÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE O VALOR DAS NOTAS FISCAIS OU FATURAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM – CONFIGURADA - AUTORIDADES APONTADAS COMO COATORAS - SECRETÁRIO DE FINANÇAS E DE SAÚDE MUNICIPAL – MEROS CUMPRIDORES DO QUE DETERMINAM AS LEIS No 8.212/91 E 9.711/98 E INSTRUÇÃO NORMATIVA No 100/2003 – EXTINÇÃO DA AÇÃO – OBRIGATORIEDADE.

APELANTE(S):
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
APELADO(S):
PRO NEFRON NEFROLOGIA CLINICA E TERAPIA RENAL SUBSTITUTIVA LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT que julgou procedente os pedidos contidos na exordial e, confirmando a liminar, ordenou que a autoridade coatora proceda com a suspensão da retenção do INSS no valor de 11% nas notas fiscais emitidas pela impetrante, a partir do ajuizamento do mandamus.
Em suas razões recursais, aduz o recorrente, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, eis que “apenas cumpriu determinação estatuída pelas Leis Federais no 8.212/91 e 9.711/98 e Instrução Normativa no 100/2003 do Delegado da Receita Previdenciária, que manda reter o percentual em tela sobre o valor bruto das notas fiscais ou faturas de prestação de serviço, em caso de cessão de mão-de-obra”, sendo que não detêm a competência para a prática do ato impugnado.
Alega, ainda, que a competência é da Justiça Federal, já que as cobranças sociais previstas nos artigos 194 e 195, da CF/88 são de competência exclusiva da União.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença de piso e julgar totalmente improcedente os pedidos aduzidos na inicial.
Apresentada as contrarrazões recursais, pugnou-se pelo desprovimento recursal – fls. 128/134.
Em parecer de lavra da d. Procuradora de Justiça Dra. Eunice Helena Rodrigues de Barros, manifesta-se pelo provimento do recurso, reconhecendo a incompetência da Justiça Estadual para processar a presente demanda – fls. 142/145.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. FLAVIO CEZAR FACHONE (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR SUBSTITUTO)
Egrégia Câmara:
Em suas razões recursais, o Município de Rondonópolis alega em preliminar a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda, posto que apenas cumpre determinação estatuída pelas Leis Federais no 8.212/91 e 9.711/98 e Instrução Normativa no 100/2003 do Delegado da Receita Previdenciária, que manda reter o percentual em tela sobre o valor bruto das notas fiscais ou faturas de prestação de serviço, em caso de cessão de mão-de-obra.
Mostra-se incontroverso que os serviços prestados pelo recorrido é para os pacientes do convenio SUS – Sistema Único de Saúde, alegando que sobre os serviços não gera valor de ISSQN, já que se enquadra como contribuinte fixo/MEI estimado.
Pois bem.
Adentrando na seara restrita à competência da Justiça Federal para a tramitação da presente ação, convém destacar que a presente ação mandamental foi ajuizada na Comarca de Rondonópolis, cuja localidade possui Vara Federal, de modo que não há que se falar na aplicação do §3o, do art. 109, da CF.

Nesta senda, sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, no Informativo de n. 368, destaca que:
“O Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 3a Turma do TRF da 1a Região que decidira pela legitimidade da retenção, pela empresa contratante de serviços executados mediante mão-de-obra, de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços, para fins de contribuição previdenciária, nos termos previstos no art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98 - v. Informativo 355. Entendeu-se que a alteração introduzida pela Lei 9.711/98 não implicou criação de nova contribuição ou contribuição decorrente de outras fontes com ofensa ao art. 195, §4o, da CF, porquanto apenas objetivou simplificar a arrecadação do tributo e facilitar a fiscalização no seu recolhimento, não ocorrendo, por conseguinte, violação à regra da competência residual da União (CF, art. 154, I). Salientou-se ser improcedente a assertiva de que o fato gerador estaria ocorrendo posteriormente ao recolhimento, uma vez que o sujeito passivo estaria obrigado a reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observadas as disposições inscritas nos parágrafos no art. 31 e no §5o do art. 33 da Lei 8.212/91. Afirmou-se que a CF autoriza a lei a atribuir ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido (CF, art. 150, §7o), sendo que o CTN ainda prescreve em seu art. 128 que "sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação". Concluiu-se, afastando a tese de que a mencionada retenção constituiria empréstimo compulsório (CF, art. 148), que os valores retidos em montante superior ao devido pela empresa contratada deverão ser restituídos nos termos do art. 31, §2o, da Lei 8.212/91, com a redação da Lei 9.711/98, razão por que também não estaria havendo utilização do tributo com efeito de confisco (CF, art. 150, IV). Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso por considerar que a legislação ordinária acabou por aditar a CF, introduzindo, em termos de adiantamento, uma nova base de incidência da contribuição social, ou seja, o valor da nota fiscal relativa à prestação de serviço, a qual abrangeria outros fatores estranhos à folha de salários, inclusive o lucro. Leia o inteiro teor do voto do relator na seção de Transcrições deste Informativo. RE 393946/MG, rel. Min. Carlos Velloso, 3.11.2004. (RE-393946)”.

Consoante consulta realizada nos sítios dos Tribunais Superiores, o que se verifica é que as ações, em sua totalidade, são ajuizadas perante os Tribunais Regionais Federais, o que nos leva a conclusão de que a competência para processar e julgar os feitos afetos à tal tema é da Justiça Federal.
Ademais, o município recorrente não é beneficiário da contribuição previdenciária promovida pela parte recorrida. Este detém a incumbência de promover a sua arrecadação e posterior transferência para o INSS.
Nota-se que o Secretário de Finanças e o Secretário de Saúde, de fato, no que lhes compete, apenas cumprem as determinações estabelecidas nas Leis n. 8.212/91 e 9.711/98 e IN n. 100/2003. Nesta senda, resta incontroverso que ambos não possuem poder de decidir a destinação das verbas arrecadadas, devendo-se apenas e tão somente fazer cumprir o que determina as leis supramencionadas.
Por analogia, informo que é pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a concessionária de energia elétrica não é parte legítima para figurar no polo passivo da ação em que se discute a incidência do ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, por apenas repassar à Fazenda Pública o numerário obtido” (STJ – REsp. 1201985/MT, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, 2a Turma, Julgado em 14-9-2010, DJe 06-10-2010).
À propósito:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 391/STJ. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, uma vez que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada" (Súmula 391/STJ). 3. Mostra-se inviável a apreciação de ofensa a dispositivos constitucionais, tendo em vista que não cabe a este Tribunal Superior, em sede de recurso especial, o exame de matéria constitucional, cuja competência é reservada ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da CF. 4. Agravo regimental não provido.” (AGRg no Ag 1109246, Relator MINISTRO ARNALDO ESTEVES DE LIMA, 1a Turma, julgado em 05-10-2010, publicado Dje 13-10-2010). (destaquei)

“TRIBUTÁRIA. IMCS. DEMANDA CONTRATADA. ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO. 1. As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo das ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, posto que somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 2. Recurso especial provido.” (STJ – REsp: 1185820 MT 2010/0046859-0, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 17/06/2010 – T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2010). (destaquei)

É, também, o entendimento deste Tribunal de Justiça:
“APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ENERGIA ELÉTRICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA - ICMS - ENCARGO DE CAPACIDADE EMERGENCIAL - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - PRECEDENTE DO STJ - CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS - SÚMULAS 162 E 188 DO STJ - RECURSO DA CEMAT PROVIDO E RECURSO DO ESTADO DE MATO PARCIALMENTE PROVIDO.A concessionária de energia elétrica não é parte legítima para integrar o polo passivo da demanda, na medida em que apenas arrecada e repassa os valores do ICMS ao ente público.“[...] O julgado estadual encontra amparo nesta Corte, pois aqui fixou-se o entendimento segundo o qual "A despeito da natureza do encargo de capacidade emergencial (tarifa ou preço público), a sua cobrança tinha como base a contratação de capacidade de geração ou de potência, com o intuito de assegurar a continuidade no fornecimento de energia elétrica em caso de eventuais cortes emergenciais. [...]”. (AgRg no AREsp 486.926/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/05/2014, DJe 26/05/2014)Na repetição de indébito tributário a atualização deverá corresponder ao disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ.” (N.U 0015981-37.2010.8.11.0002, JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/01/2015, Publicado no DJE 06/02/2015). (destaquei)

Com essa conclusão, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, de modo que julgo extinto o processo em relação ao Secretário de Finanças Pública e Secretário Municipal de Saúde, ambos do Município de Rondonópolis, nos termos do art. 485, VI, do CPC. .

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (Relator convocado), DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (1o Vogal convocado) e DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, ACOLHEU A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

Cuiabá, 7 de outubro de 2020.

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DOUTOR GILBERTO LOPES BUSSIKI - RELATOR