Tribunal: TJMT
Processo: 1003552-12.2019.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-03
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE – PROXIMIDADE Á RESIDÊNCIA – PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
“1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.
(N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003552-12.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Educação Pré-escolar]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - MT - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (AGRAVADO), T. H. P. B. (AGRAVANTE), RAFAELLA NOUJAIM DE SA VICENZOTO - CPF: 004.792.471-37 (ADVOGADO), ANGELA CAROLINE WEIRICH - CPF: 010.690.371-33 (ADVOGADO), KLEBER ZINIMAR GERALDINE COUTINHO - CPF: 496.191.601-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), GRACIELE PEDROSO DA SILVA - CPF: 058.624.331-39 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À Unanimidade proveu o recurso.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER
- DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE
–
PROXIMIDADE Á
RESIDÊNCIA
– PREFERÊNCIA E NÃO OBRIGATORIEDADE
-
INSUFICIÊNCIA DE VAGA – EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - NECESSIDADE DE OBSERVAR O ESPAÇO FÍSICO – SUPERLOTAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

“1.
Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em
creches,
porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54). 2. Todavia, em casos de inexistência de
vagas
por já terem sido preenchidas aquelas existentes, não é possível impor ao ente municipal que seja a
vaga
oferecida em
creche próxima
à
residência
do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

(N.U 0001024-04.2016.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 18/12/2019).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo interno interposto pelo menor

THAYLON HENRIQUE PEDROSO BEZERRA
,
representado por sua genitora
Vagna Martins Fernandes
, por meio

da
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão monocrática que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal,
suspendendo os efeitos da decisão que determinou que fosse providenciada a vaga do Agravado em uma creche municipal, mais próxima à sua residência, sob pena de multa diária, no valor de R$100,00 (cem) reais.

Em síntese, a Defensoria
alega
que ainda que o Município tenha alegado ausência de vagas ou lista de espera para atender o infante na creche solicitada, o mesmo não indica qualquer esforço no sentido de alocar a criança em outra unidade municipal, nem mesmo indica qualquer tentativa de solucionar a questão, não podendo sequer se valer do princípio da reserva do possível, tendo em vista que, entre o direito fundamental à educação do agravante e qualquer justificativa de cunho burocrático ou financeiro (inclusive as malfadas listas de espera) arguidas pelo ente público, deverá sempre prevalecer o direito à educação da criança.

Sustenta que o direito de acesso à educação, em especial a infantil, é uma obrigação cogente para o Estado. Trata-se de direito fundamental elencado no rol dos direitos sociais, previstos no art. 6o da Constituição Federal, além da legislação infraconstitucional e de normas de direito internacional.

Requer, ao final, a reconsideração da decisão.

Nas contrarrazões ao agravo interno, o agravado pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, o presente agravo interno interposto pelo menor
THAYLON HENRIQUE PEDROSO BEZERRA
,
representado por sua genitora Vagna Martins Fernandes, por meio da Defensoria Pública
contra decisão monocrática que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela recursal,
suspendendo os efeitos da decisão que determinou que fosse providenciada a vaga do Agravado em uma creche municipal, mais próxima à sua residência, sob pena de multa diária, no valor de R$100,00 (cem) reais.

Extrai-se dos autos que
THAYLON HENRIQUE PEDROSO BEZERRA
,
representado por sua genitora,
por meio da Defensoria Pública,
ajuizou em
14/08/2018
a Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecipada no
4275-61.2018.8.11.0007 (Cód. 170532)
contra o
MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA
, visando uma vaga em creche municipal nas proximidades de sua residência.

Em breve escorço fático, a Defensoria, representando os interesses de seu assistido sustenta que o infante necessita de uma vaga em creche próxima à sua residência, uma vez que sua genitora necessita trabalhar e promover o sustento da família.

Desse modo, tentou colocá-lo na creche, entretanto o agravado não disponibilizou a vaga, tendo inserido a criança na fila de espera.

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que assiste parcial razão ao agravante.

Com efeito, sabe-se que o direito à educação é um dever estatal, em conformidade com sua atividade primária de cumprimento obrigatório, conforme previsto na Constituição Federal, nos seguintes dispositivos:

“Art. 6o. São direitos sociais a
educação
, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

“Art. 30. Compete aos
Municípios
:

(...)

VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado,
programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental;
(Redação dada pela Emenda Constitucional no 53, de 2006)”

“Art. 205.
A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.”

Logo, não se nega o direito à educação constitucionalmente assegurado a toda população.

Entretanto o disposto no inciso V, art. 53 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe que deve ser garantido acesso à escola pública e gratuita, próxima a residência do menor, deve ser interpretado como preferencial, e não uma obrigatoriedade, de modo que, na falta de vaga na unidade escolar pretendida, deverá o provimento judicial alcançar a localidade mais próxima, de acordo com a disponibilidade.

Cumpre ressaltar ainda que, embora se reconheça a necessidade dos pais de baixa renda deixar seus filhos sob os cuidados das creches municipais para que possam trabalhar, não há como compelir o ente municipal a garantir vaga inexistente na rede pública.

Verifica-se dos autos, que há uma lista de espera,
e conforme resposta da Secretaria Municipal de Educação, a criança foi inserida nessa lista, ficando em 73o lugar, e
, à medida que novas vagas surjam o ente público oferta àquelas pessoas que se encontram em espera, obedecendo, à ordem de inscritos.

Assim, a concessão da vaga pretendida fere igualmente os direitos daquelas crianças que se encontram em posição anterior na lista de espera para a vaga ofertada, ocorrendo clara preterição judicial.

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da ISONOMIA. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido, trago à colação os recentes arestos jurisprudenciais emanados deste Sodalício,
in verbis
:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA.
Constatado que, na CRECHE indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a MATRÍCULA de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas CRECHES, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017, Publicado no DJE 17/08/2017)

Frisa-se que não se trata de negar o dever do poder público em ofertar acesso ao ensino público, nem de fugir de sua obrigação, mas sim de atender na medida do possível todos os munícipes de forma igual ante a escassez de vagas nas CRECHES.

Nesse compasso aduz os Tribunais Pátrios:

EDUCAÇÃO. CRECHE. INEXISTÊNCIA DE VAGA. LISTA DE ESPERA
.

1 - O Estado é obrigado a assegurar o acesso de crianças à educação. O dever do Estado será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em CRECHE e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV, CF).

2 - Se no momento em que requerida a MATRÍCULA em CRECHE de tempo integral não há vaga na localidade pretendida - próxima ao local de trabalho da mãe da criança, que foi incluída em lista de espera - não se pode matriculá-la, preterindo crianças inscritas anteriormente e que estão aguardando vaga.

3 - Apelação não provida. (TJDF – APC 20150110313610, Rel. Des. Jair Soares, j. 16.03.2016)

Também deve ser levada em especial consideração, que a superlotação nas salas colocaria em risco a segurança de todas as crianças, refletindo diretamente na má qualidade na prestação do serviço, comprometendo tantos outros direitos atinentes à sua formação.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, para compelir o ente municipal a disponibilizar à menor vaga em creche, no entanto, excluo a obrigatoriedade da vaga ser próxima à residência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2020