Tribunal: TJMT
Processo: 0002840-80.2019.8.11.0051
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-11-25
Data de publicação: 2020-11-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR –REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA EM RAZÃO DA MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELA LEI 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA – TEMPUS REGIT ACTUM – MÉRITO – INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – COMPORTAMENTO REPROVÁVEL – AÇÕES PENAIS EM CURSO E REINCIDÊNCIA – EXTIRPAÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA À CONDUTA SOCIAL – PROCEDÊNCIA – OS ANTECEDENTES CRIMINAIS NÃO SÃO MOTIVAÇÃO IDÔNEA – AUMENTO DA VALORAÇÃO À TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – ITER CRIMINIS PERCORRIDO – CONDUTA NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO APELANTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há falar em atipicidade material da conduta em decorrência do princípio da insignificância quando, além da apuração em demais ações penais da prática de delitos pelo agente e da reincidência, o modus operandi empregado na conduta revela o elevado grau de reprovabilidade do comportamento.
A retroatividade da necessidade de representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra trazida pela Lei 13.964/2019, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade.
A conduta social do apenado não pode ser reprovada com base em inquéritos policiais e ações penais em curso ou já findas, posto que o histórico criminal do agente diz respeito a circunstância judicial diversa (antecedentes).
Considerando o iter criminis percorrido, não há razão para alteração da fração de 1/3, pois, conforme as provas colacionadas, o intento criminoso só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente.
O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002840-80.2019.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[LUIZ CARLOS GULARTE - CPF: 630.306.831-68 (APELANTE), BETINA GULARTE - CPF: 062.075.943-71 (APELANTE), SEVERINO TORMAN SCALCON - CPF: 182.637.049-87 (VÍTIMA), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), BETINA GULARTE - CPF: 062.075.943-71 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR –REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA EM RAZÃO DA MODIFICAÇÃO LEGISLATIVA TRAZIDA PELA LEI 13.964/19 – IMPROCEDÊNCIA –
TEMPUS REGIT ACTUM
– MÉRITO –

INSIGNIFICÂNCIA – INVIABILIDADE – COMPORTAMENTO REPROVÁVEL – AÇÕES PENAIS EM CURSO E REINCIDÊNCIA – EXTIRPAÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA ATRIBUÍDA À CONDUTA SOCIAL – PROCEDÊNCIA – OS ANTECEDENTES CRIMINAIS NÃO SÃO MOTIVAÇÃO IDÔNEA – AUMENTO DA VALORAÇÃO À TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE –
ITER CRIMINIS
PERCORRIDO – CONDUTA NÃO SE CONSUMOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO APELANTE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar em atipicidade material da conduta em decorrência do princípio da insignificância quando, além da apuração em demais ações penais da prática de delitos pelo agente e da reincidência, o
modus operandi
empregado na conduta revela o elevado grau de reprovabilidade do comportamento.

A retroatividade da necessidade de representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra trazida pela Lei 13.964/2019, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade.

A conduta social do apenado não pode ser reprovada com base em inquéritos policiais e ações penais em curso ou já findas, posto que o histórico criminal do agente diz respeito a circunstância judicial diversa (antecedentes).

Considerando o
iter criminis
percorrido, não há razão para alteração da fração de 1/3, pois, conforme as provas colacionadas, o intento criminoso só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente.

O
prequestionamento
, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação acerca das questões jurídicas apontadas e não expressamente dos dispositivos legais e constitucionais suscitados.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Luiz Carlos Gularte
contra a sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Campo Verde/MT, nos autos da ação penal n. 0002840-80.2019.8.11.0051, código 164470, que julgou procedente a denúncia para condená-lo nas sanções do art. 171 do Código Penal, na forma consumada e tentada, à pena de 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa (Id. 8766878).

Em suas razões recursais pugnou, preliminarmente, pela conversão do feito em diligência para que a vítima seja intimada a representar o acusado, e, no mérito, a aplicação do princípio da insignificância aos crimes de estelionato, na forma tentada e consumada.

Subsidiariamente, pugna pela reforma da pena, para considerar desproporcional o valor atribuído às circunstâncias judiciais, e que seja aplicado o redutor máximo quanto à fração atribuída à tentativa, considerando o
iter criminis
percorrido.

Por fim, pretende o prequestionamento da matéria impugnada (Ids. 56999475, 56999476, 56999477, 56999478, 56999479, 56999480, 56999481 e 56999482).

O Ministério Público apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da sentença em todos os seus termos (Ids. 56999486 e 56999487).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento do recurso
(Id. 61454456).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

Preliminarmente, o apelante
Mário Ângelo Magalhães
pretende a conversão do feito em diligência para que se proceda a intimação da vítima para o oferecimento de representação, haja vista a modificação legislativa trazida pela Lei 13.964/2019.

Sem razão, contudo.

De fato, a Lei 13.964/2019 fez incluir o § 5o ao artigo 171 do Código Penal, e passou a estabelecer como regra a necessidade representação do ofendido como condição de procedibilidade da ação penal ao crime de estelionato, excepcionando-se as hipóteses em que a vítima for a Administração Pública, criança, adolescente, pessoa com deficiência mental ou maior de setenta anos, ou incapaz.

Ocorre que o art. 2o do CPP prevê que a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (
tempus regit actum
), portanto, no caso em análise, não há a necessidade de representação pelo ofendido, porquanto, à época dos fatos não vigia a atual lei.

Ademais, a representação é medida que dispensa rigor formal, bastando a demonstração de inequívoco interesse da vítima ou de seu representante legal em ver intentada a ação penal.

É este o entendimento da Corte Cidadã:

“(...)
2. A Lei n. 13.964/2019, de 24 de dezembro de 2019, conhecida como “Pacote Anticrime”, alterou substancialmente a atualmente, processado mediante ação penal pública condicionada à representação do ofendido, salvo se a vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou incapaz. 3. Observa-se que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois, além de incluir a representação do ofendido como condição de procedibilidade para a persecução penal, apresenta potencial extintivo da punibilidade, sendo tal alteração passível de aplicação retroativa por ser mais benéfica ao réu. Contudo, além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que seus efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade. (Doutrina: Manual de Direito Penal: parte especial (arts. 121 ao 361) / Rogério Sanches Cunha - 12. ed. rev., atual. e ampl. - Salvador: Editora JusPODIVM, 2020, p. 413.) 4. Ademais, na hipótese, há manifestação da vítima no sentido de ver o acusado processado, não se exigindo para tal efeito, consoante a jurisprudência desta Corte, formalidade para manifestação do ofendido
(...)” (
HC
573.093/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9.6.2020).

Assim,
rejeito
a preliminar e passou à análise do mérito.

Como relatado, o apelante
Mário Ângelo Magalhães

foi denunciado pela prática dos crimes de estelionato, em sua forma consumada e tentada, nos seguintes termos:

“(...)
PRIMEIRO FATO - (ESTELIONATO)
- Consta do incluso inquérito policial que
no dia 03/06/19
,
por volta de 17h
, no estabelecimento denominado “Disk Bebidas”, situado na Avenida Senador Atílio Fontana, n.° 3130, Bairro Jardim Campo Real 11, neste Município e Comarca de Campo Verde/MT,
o denunciado Luiz Carlos Gularte
, obteve vantagem ilícita indevida, consistente em 04 fardos de refrigerantes, contendo 06 garrafas de 02 litros cada, sendo 01 fardo de guaraná e 03 fardos de Coca-Cola, descritos no termo de exibição e apreensão de fl. 07 e termo de declarações de fls. 31/32, (no valor total de RS 156,00 —fl. 33), em prejuízo
do ofendido Severino Torman Scalcon
, induzindo sua nora Keila a erro, mediante ardil.

SEGUNDO FATO - (ESTELIONATO TENTADO)
- Consta dos autos, ainda, que
na mesma data
,
instantes mais tarde
, e no mesmo local do fato anterior,
o denunciado Luiz Carlos Gularte
, tentou obter vantagem ilícita indevida, consistente em 05 caixinhas de cerveja, não avaliadas, em prejuízo do
ofendido Severino Torman Scalcon
, induzindo-o a erro, mediante ardil, não se consumado o delito por circunstância alheia a vontade do denunciado. (...)

Assim, por volta de 17h, o denunciado Luiz efetuou uma ligação para o estabelecimento denominado “Disk Bebidas”, de propriedade do ofendido Severino Torman Scalcon, e ao ser atendido pela pessoa de Keila (nora do ofendido), o denunciado Luiz se identificou falsamente como sendo um “funcionário do Dr. Eduardo” (nome que inventou na hora), e pediu para pegar alguns refrigerantes em nome de seu suposto “chefe”, que segundo o denunciado Luiz, passaria mais tarde no referido estabelecimento para efetuar o pagamento, de modo que lhe foi concedida autorização para buscar as bebidas que havia pedido.

Ato contínuo, o denunciado Luiz chamou um mototaxi para ir até ao "Disk Bebidas”, e ao chegar no local, assinou a “notinha” que lhe foi apresentada (fl. 33), tendo logrado êxito em se apossar de quatro fardos de refrigerantes, contendo seis garrafas de 2 litros cada, sendo um fardo de guaraná e três fardos de Coca-Cola, evadindo-se em seguida, em direção à residência da denunciada Betina.

Após o denunciado Luiz ter se evadido, o ofendido foi informado a respeito do ocorrido e passou a desconfiar de que teriam sido vítimas de um golpe, pois não se recordava de conhecer o suposto “Dr. Eduardo”.

2° fato:
Apurou-se, ainda, que instantes mais tarde, o denunciado Luiz, não satisfeito com o que já havia praticado, e encorajado com o sucesso obtido durante a execução do primeiro fato, novamente chamou um mototaxi para ir até ao estabelecimento “Disk Bebidas”, e lá chegando tentou obter nova vantagem indevida, se passando pe\lo funcionário do suposto “Dr. Eduardo”, com o intuito de receber cinco caixinhas de cerveja.

Na ocasião, o ofendido estava presente no estabelecimento e questionou o denunciado Luiz a respeito do dito “Dr. Eduardo”, de modo que ele desconversou e se retirou do local, sob o pretexto de que “iria na moto pegar o número de telefone”, evadindo-se em seguida.

Desta forma, o delito só não se consumou em função da atitude do ofendido, que por ter desconfiado da conduta do denunciado Luiz, o questionou a respeito do suposto chefe identificado apenas como “Dr. Eduardo”, o que o impediu de dar prosseguimento na ação delituosa.

parágrafo
Antes do denunciado Luiz se evadir, o ofendido anotou a placa da motocicleta que levou o denunciado até ao seu estabelecimento comercial, o que possibilitou a localização de seu proprietário, o qual revelou o endereço do local onde havia deixado o denunciado Luiz, como sendo o prédio em que a denunciada Betina residia.

Após a obtenção de tal informação, o ofendido comunicou o fato à Polícia Militar, que enviou uma guarnição até ao local indicado, onde os policiais lograram êxito em abordar o denunciado Luiz e lhe deram voz de prisão em flagrante delito. (...)

Por fim, apurou-se, que os denunciados foram conduzidos para a Delegacia de Polícia, onde o denunciado Luiz confessou a autoria delitiva (...)”
(Ids. 56983970 e 56997952, pp.1-2).

Após o deslinde da instrução criminal,
Mário Ângelo Magalhães foi condenado como incurso nas sanções do art. 171 do Código Penal, na forma consumada e tentada, à pena de 1 ano, 5 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa.

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso pugnando pelo reconhecimento da atipicidade material dos crimes de estelionato, e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena, além do prequestionamento da matéria.

Da detida análise do conjunto fático-probatório, verifico que a pretensão recursal merece parcial provimento.

Para a incidência da causa supralegal de exclusão da tipicidade material, reconhecendo-se o princípio da insignificância, deve-se observar se a conduta praticada efetivamente produziu lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido pelo tipo penal.

Neste viés intelectivo, a Suprema Corte, ao julgar conjuntamente, em 3.8.2015, os
Habeas Corpus
n. 123734/2015, 123533/2015 e 123108/2015, sinalizou que o juiz deve analisar casuisticamente as hipóteses em que aventada a insignificância, pois, como realçado pelo saudoso Ministro Teori Zavaski(,) : “
o Judiciário não pode, com sua inação, abrir espaço para quem o socorra. É justamente em situações como esta que se deve privilegiar o papel do juiz da causa, a quem cabe avaliar em cada caso concreto a aplicação, em dosagem adequada, seja do princípio da insignificância, seja o princípio constitucional da individualização da pena”.

Para tanto, foram estabelecidos e sedimentados pela doutrina e jurisprudência quatro requisitos objetivos para a aplicação do princípio da insignificância, quais sejam: mínima ofensividade da conduta; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica provocada.

No caso concreto, observo que o comportamento do apelante possui reprovabilidade considerável, porquanto utilizou-se da confiança de um bar localizado em uma cidade no interior para cometer o delito, e, não bastasse ter concretizado o intento uma vez, retornou mais tarde para tentar novamente a prática do crime.

Além disso, o apelante é reincidente, e, portanto, não possui o requisito subjetivo necessário ao reconhecimento da atipicidade material. Sobre o tema, colaciono excerto de julgado a respeito:

“(...)
A existência de outras ações penais, inquéritos policiais em curso ou procedimentos administrativos fiscais, em que pese não serem aptos para configurar a reincidência, denotam a habitualidade delitiva do réu e afastam, por consectário, a incidência do princípio da insignificância
(...)” (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1665418/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2.6.2020).

Assim, por ausência dos requisitos objetivo e subjetivo, inviável a incidência do princípio da insignificância na hipótese.

No que se refere à pretensão de reforma da pena, trago o trecho da sentença que tratou da dosimetria:

“(...)
Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, no que se refere à culpabilidade, a conduta do Acusado não merece reprovação adicional. O Acusado é reincidente, anotando as seguintes condenações: autos no 20305-02.2012.811.0002 (Código 299699), da Quinta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande. Pena: 06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão e mais 14 dias-multa. Crime: Artigo 157, §2o, incisos I e II do Código Penal. Trânsito em Julgado: 01.04.2015. Autos n° 001/2010, da 1° vara federal de Coxim-MT, por infração no art. 289 § 1°, c/c art. 71 (duas condutas), data 20/05/2015. Autos n° 1147-57.2014.811.0012 (65866), da Comarca de Nova Xavantina, como incurso nos artigos 171, caput (por duas vezes) c/c artigo 71, caput (continuidade delitiva) e artigo 29, caput (concurso de pessoas), todos do Código Penal. Pena: 1 (um) ano, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, transitado em 11.10.2018. Entretanto, tal fato será analisado na segunda fase da dosimetria da pena. Não há elementos nos autos para perquirir a personalidade do Acusado. Já a conduta social do Réu é negativa, mormente diante da inclinação do próprio para a prática de crimes dessa natureza, pois, além das condenações acima mencionadas, o Réu possui outras ações penais, todas pela suposta prática do crime contra o patrimônio. As circunstâncias não são desfavoráveis. Os motivos do crime não lhe afetam. O fato praticado não causou nenhuma consequência grave. No que se refere ao comportamento da vítima, devo salientar que em nada contribuiu para a prática da infração
(...)” (Ids. 56999460 e 56999461).

Sobre a circunstância judicial de conduta social, como bem leciona Masson, em seu livro Direito Penal – Parte Geral (arts. 1o a 120), 13. ed., Editora Método, 2019:

“(...)
É preciso cuidado para não confundir a conduta social com os maus antecedentes, os quais se limitam ao passado do réu no âmbito criminal. Mais do que isso, deve-se ter muita atenção para não se valorar duplamente um mesmo dado fático como conduta social e mau antecedente, afastando-se o inaceitável bis in idem
”.

Destarte, mostra-se errônea a valoração pelo magistrado na circunstância de conduta social quanto à existência de condenações e ações penais em desfavor do apelante, motivo pelo qual deve ser extirpada a referida atribuição negativa.

Desse modo, inexistindo outra circunstância judicial, fica estabelecida a pena base no mínimo legal, em 1 ano de reclusão, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário, a qual, considerando que o juízo
a quo
compensou a agravante de reincidência com a atenuante de confissão, e à mingua de majorantes ou minorantes, fica estabelecida como a pena final, para o crime de estelionato consumado.

Quanto ao crime de estelionato tentado, a dosimetria é a mesma que a estabelecida ao referido crime na forma consumada, com exceção da incidência da causa de diminuição de tentativa.

Neste ponto, o apelante pretende ver aumentado o valor atribuído à fração exposta no parágrafo único do art. 14 do Código Penal, contudo, entendo que a insurgência não merece guarida, pois, constato que o fato só não foi consumado pois a vítima percebeu, após o cometimento do primeiro crime, que não tinha nenhum cliente com a identificação passada pelo apelante.

No caso, o recorrente até chegou a sair do estabelecimento, porque a vítima o abordou o questionando sobre quem seria o seu chefe, que o mandou buscar as bebidas.

Além disso, foi reconhecida a continuidade delitiva no caso, e o aumento recaiu tão somente sobre a pena mais grave, referente ao crime consumado.

Dessa forma, não há falar em majoração da fração redutora atribuída à tentativa, a qual deve permanecer estabelecida em 1/3.

Assim, como já abordado, à mingua de circunstâncias judicias, fica estabelecida a pena após a primeira fase dosimétrica no mínimo legal, e considerando a compensação da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea, e incidindo a razão de 1/3 pois reconhecida a tentativa, fica a pena final estabelecida ao crime de estelionato tentado em 8 meses de reclusão, e 10 dias multa, no valor mínimo unitário.

Por conseguinte, reconhecida a continuidade delitiva na sentença impugnada, aplico sob a pena mais grave o aumento de 1/6, ficando a pena final estabelecida em 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário.

No que alude ao prequestionamento, nada há a acrescentar. Os pontos de inconformismo externados no recurso foram devidamente enfrentados de maneira fundamentada. Registre-se que a função deste Tribunal é julgar os fatos trazidos a conhecimento à luz do ordenamento jurídico vigente. Assim, “
não se exige do julgador, mesmo para prequestionamento, manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados na peça recursal, se expressamente apreciada a matéria relevante
” (TJMT, Embargos de Declaração n. 83833/2011, Rel. Des. Juracy Persiani, Sexta Câmara Cível, data do julgamento: 23.11.2011).

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo, para extirpar a valoração negativa atribuída à conduta social, e redimensionar a pena final para 1 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, no valor mínimo unitário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2020