Tribunal: TJMT
Processo: 1011472-03.2020.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2020-07-22
Data de publicação: 2020-07-24

Ementa:
HABEAS CORPUS – PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 – ALEGAÇÃO – ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO – ORDEM CONCEDIDA.
Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “ex offico” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1011472-03.2020.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Crimes do Sistema Nacional de Armas, Liberdade Provisória]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GLENDA MOREIRA BORGES, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[CAROLINA HENRICA BORIN GIORDANO - CPF: 011.005.441-51 (PACIENTE), JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA DA COMARCA DE JUARA/MT (IMPETRADO), DENER RODRIGUES DE SOUZA (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 3a VARA DA COMARCA DE JUARA (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
– PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA – ART. 12 DA LEI No 10.826/2003 –
ALEGAÇÃO
– ILEGALIDADE – PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO – VIABILIDADE –– PRECEDENTE DO STF – IMPOSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA SEM MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO OU DA AUTORIDADE POLICIAL – CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO –
ORDEM CONCEDIDA.

Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial.

R E L A T Ó R I O

Com fulcro no artigo 5o, inciso LXV e LXVIII, da Constituição Federal, e nos artigos 647 e 648, inciso I do Código de Processo Penal, impetrou
habeas corpus
, com pedido liminar, em favor de
Dener Rodrigues de Souza,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3a Vara da Comarc
a de Juara/MT.

Expõe que o paciente foi preso em flagrante na data de 18 de maio de 2020, por, supostamente, ter cometido o delito tipificado no art. 12 da Lei no 10.826/2003.

Relata que a autoridade policial arbitrou fiança no valor de R$ 10.450,00, porém em 20 de maio de 2020, foi requerida a liberdade provisória do paciente com a dispensa do pagamento da fiança.

Explicita que o Ministério Público não requereu a decretação da prisão preventiva e que o auto de prisão em flagrante não fora homologado, todavia, o juízo reconheceu os requisitos e decretou a prisão preventiva do paciente de ofício, sob o fundamento da garantia da ordem pública e para evitar a reiteração delitiva.

Frisa que com o pacote anticrime, os juízes não podem mais decretar prisões preventivas de ofício, podendo fazê-la apenas com o requerimento do
Parquet,
do assistente de acusação ou por representação da autoridade policial.

Aduz que a lei sancionada em 25 de dezembro de 2019, retirou a expressão “de ofício” do artigo 311 do Código de Processo Penal.

Ademais, informa que o processo deve garantir a ampla defesa ao réu, sendo que as provas de culpa devem ser apresentadas pela acusação, cabendo ao juiz uma posição equidistante em relação as partes.

Sustenta que a decisão que decretou a segregação do paciente, menciona de forma breve que estão presentes os requisitos necessários, sem especificar os elementos concretos, demonstrando assim sua ilegalidade.

Alega que é necessária uma descrição pormenorizada dos motivos que ensejaram a segregação do paciente, não bastando a mera menção de estarem presentes os requisitos.

Relata que não havendo fundamentação, ocorre a violação do art. 93, IX, da Constituição Federal, tornando assim ilegal e arbitrária a prisão do paciente por falta de motivação suficiente.

Sustenta que a autoridade judiciária deveria verificar todas as informações e analisar o caso concreto antes de decretar a prisão do paciente, o que não ocorreu, visto que o próprio magistrado
a quo
relata haver apenas informações.

Aduz que a prática do fato delituoso, por si só, ainda que confessada, não justificaria a prisão preventiva, sob pena desta assumir natureza de pena antecipada.

Ademais, alega que o paciente é réu primário e possui 18 (dezoito) anos de idade.

Ante o exposto, pleiteia-se a concessão da ordem, liminarmente inclusive, para que seja reconhecida a ilegalidade da decretação da prisão preventiva do paciente, nos termos do art. 311 do Código de Processo Penal, visto que decretada de ofício bem como seja concedida a liberdade provisória ao paciente, mediante aplicação de medidas cautelares, e no mérito, a concessão da ordem em definitivo. Juntou documentos (Id. 44176964/44176978).

Com o fim de subsidiar a decisão dessa relatoria, foram solicitadas informações à autoridade indigitada coatora (Id. 44977475). Informações juntadas (Id.45498486/45530950).

A liminar foi indeferida. (Id. 46801977),
sendo os autos encaminhados à douta Procuradoria Geral de Justiça que por intermédio da eminente Procuradora de Justiça, Silvana Correa Vianna, manifestou-se pela denegação da ordem (Id. 48697465).

V O T O R E L A T O R

Conforme explicitado, trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, em favor de
Dener Rodrigues de Souza,
qualificado, que estaria submetido a constrangimento ilegal oriundo de ato da autoridade judiciária da 3a Vara da Comarc
a de Juara/MT.

O impetrante alega que não foi homologado o auto de prisão em flagrante, bem como o Ministério Público não requereu a prisão preventiva do paciente, todavia o juiz reconheceu os requisitos e decretou de oficio a segregação cautelar do paciente, sob o fundamento da garantia da ordem pública e para evitar a reiteração delitiva.

Ademias, sustenta que a decisão que decretou a segregação do paciente, menciona de forma breve que estão presentes os requisitos necessários, sem especificar os elementos concretos, demonstrando assim sua ilegalidade.

Sobre a alegação da defesa, que o auto de prisão em flagrante não fora homologado, verifica-se que a autoridade judiciária homologou a prisão em flagrante, conforme consta na decisão de Id. 44176970, não havendo assim que se falar em ilegalidade, sob este aspecto.

Inicialmente, referente a prisão preventiva ser decretada sem prévia manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial, vale ressaltar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que o art. 310, inc. II, do CPP, autorizava que o juiz coator, ao receber o auto de prisão em flagrante, e verificando a existência dos pressupostos do art. 312, do CPP, converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE SUPERADA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICO-PROCESSUAL ENTRE AS PARTES. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. (...) V - Quanto à alegação de constrangimento ilegal, em razão da prisão preventiva ter sido decretada de ofício, verifica-se que o MM. Magistrado de primeiro grau determinou a segregação cautelar do ora recorrente em estreita observância ao art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal, sendo assim, não há que se falar em constrangimento ilegal diante da decretação da prisão preventiva do recorrente, vez que resultante de expressa determinação legal. (...) Recurso ordinário desprovido. (RHC 121.791/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 28/02/2020)

Desta forma, imperioso trazer a baila trecho das informações prestadas pela autoridade judiciária,
in verbis
:

“(...) Importa mencionar que não há nos autos da ação penal, qualquer requerimento de revogação da preventiva decretada em desfavor do paciente. Todavia, verifica -se que nos autos de prisão em flagrante, a Defensoria Pública, pleiteou a revogação da preventiva, argumentando a proibição da decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz.

Tal requerimento foi indeferido, em consonância com o parecer ministerial, eis que a mudança legislativa implementada pelo chamado “pacote anticrime” não retirou do magistrado, ao analisar o APFD, a possibilidade de decretação da prisão preventiva, eis que manteve hígido o disposto no inc. II, do art. 310, do CPP.

Inconformada com a decisão que indeferiu o pedido de revogação, a Defensoria Pública, impetrou Habeas Corpus com pedido de liminar, como forma de tentar colocar em liberdade o paciente, alegando a ilegalidade da prisão preventiva eis que foi decretada “de ofício” pelo magistrado, assim como o paciente possui bons predicados.

Impende destacar que a decisão que decretou a preventiva do paciente encontra -se fundamentada nos artigos 312 e 313, inciso I, ambos do CPP. Nota -se que no momento processual, tratava -se de prisão em flagrante, portanto, sob o crivo do artigo 310 do CPP, no qual dispõe que:

“Art. 310. Após receber o auto de prisão em flagrante, no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia com a presença do acusado, seu advogado constituído ou membro da Defensoria Pública e o membro do Ministério Público, e, nessa audiência, o juiz deverá, fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão
;
ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. [...] . ” (grifamos e negritamos) Assim perceb e -se que a decisão que homologou o flagrante e decretou a preventiva do paciente encontra -se devidamente fundamentada, uma vez que preenchidos os requisitos do artigo 312 do CPP, quais sejam: a) provas da materialidade ; b) indícios suficientes de autoria ; e c) de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (...)”

Analisando
a decisão (Id. 44176970/44176972), v
erifica-se que o juiz singular decretou a prisão preventiva para resguardar a ordem pública
, diante da recalcitrância em condutas contra o patrimônio, visto que o mesmo responde por atos infracionais de roubo e furto, bem como por ação penal pelo delito de roubo e corrupção de menor.

Assim, observa-se que em tese, haveria fundamentação para decretação da prisão cautelar, todavia falta legitimidade, visto que conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o art. 310, II, do Código de Processo Penal, deve ser interpretado juntamente com o art. 282, §2o e 311 do mesmo Códex, desta forma tanto a conversão quanto a decretação da prisão preventiva, não deve ser feita “
ex offico
” pelo Magistrado, sendo necessário manifestação prévia do Ministério Público ou da Autoridade Policial,
in verbis
:.

Nesse sentido, o Superior Tribunal Federal entende:

“EMENTA: 1. “Habeas corpus”. Audiência de custódia (ou de apresentação) não realizada. A realização da audiência de custódia (ou de apresentação) como direito subjetivo da pessoa submetida a prisão cautelar. Direito fundamental reconhecido pela Convenção Americana de Direitos Humanos (Artigo 7, n. 5) e pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (Artigo 9, n. 3). Reconhecimento jurisdicional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), da imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) como expressão do dever do Estado brasileiro de cumprir, fielmente, os compromissos assumidos na ordem internacional. “Pacta sunt servanda”: cláusula geral de observância e execução dos tratados internacionais (Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, Artigo 26). Previsão da audiência de custódia (ou de apresentação) no ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015). Inadmissibilidade da não realização desse ato, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-lo (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019).

– Toda pessoa que sofra prisão em flagrante – qualquer que tenha sido a motivação ou a natureza do ato criminoso, mesmo que se trate de delito hediondo – deve ser obrigatoriamente conduzida, “sem demora”, à presença da autoridade judiciária competente, para que esta, ouvindo o custodiado “sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão” e examinando, ainda, os aspectos de legalidade formal e material do auto de prisão em flagrante, possa (a) relaxar a prisão, se constatar a ilegalidade do flagrante (CPP, art. 310, I), (b) conceder liberdade provisória, se estiverem ausentes as situações referidas no art. 312 do Código de Processo Penal ou se incidirem, na espécie, quaisquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do Código Penal (CPP, art. 310, III), ou, ainda, (c) converter o flagrante em prisão preventiva, se presentes os requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP, art. 310, II).

– A audiência de custódia (ou de apresentação) – que deve ser obrigatoriamente realizada com a presença do custodiado, de seu Advogado constituído (ou membro da Defensoria Pública, se for o caso) e do representante do Ministério Público – constitui direito público subjetivo, de caráter fundamental, assegurado por convenções internacionais de direitos humanos a que o Estado brasileiro aderiu (Convenção Americana de Direitos Humanos, Artigo 7, n. 5, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, Artigo 9, n. 3) e que já se acham incorporadas ao plano do direito positivo interno de nosso País (Decreto no 678/92 e Decreto no 592/92, respectivamente), não se revelando lícito ao Poder Público transgredir essa essencial prerrogativa instituída em favor daqueles que venham a sofrer privação cautelar de sua liberdade individual.

– A imprescindibilidade da audiência de custódia (ou de apresentação) tem o beneplácito do magistério jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (ADPF 347- -MC/DF) e, também, do ordenamento positivo doméstico (Lei no 13.964/2019 e Resolução CNJ no 213/2015), não podendo deixar de realizar-se, ressalvada motivação idônea (Recomendação CNJ no 62/2020, art. 8o, “caput”), sob pena de tríplice responsabilidade do magistrado que deixar de promovê-la (CPP, art. 310, § 3o, na redação dada pela Lei no 13.964/2019). Doutrina. Precedentes: Rcl 36.824-MC/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

– A ausência da realização da audiência de custódia (ou de apresentação), tendo em vista a sua essencialidade e considerando os fins a que se destina, qualifica-se como causa geradora da ilegalidade da própria prisão em flagrante, com o consequente relaxamento da privação cautelar da liberdade individual da pessoa sob poder do Estado. Magistério da doutrina: AURY LOPES JR. (“Direito Processual Penal”, p. 674/680, item n. 4.7, 17a ed., 2020, Saraiva), GUSTAVO HENRIQUE BADARÓ (“Processo Penal”, p. 1.206, item n. 18.2.5.5, 8a ed., 2020, RT), RENATO BRASILEIRO DE LIMA (“Manual de Processo Penal”, p. 1.024/1.025, 8a ed., 2020, JusPODIVM) e RENATO MARCÃO (“Curso de Processo Penal”, p. 778/786, item n. 2.12, 6a ed., 2020, Saraiva).

2. Impossibilidade, de outro lado, da decretação “ex officio” de prisão preventiva em qualquer situação (em juízo ou no curso de investigação penal), inclusive no contexto de audiência de custódia (ou de apresentação), sem que se registre, mesmo na hipótese da conversão a que se refere o art. 310, II, do CPP, prévia, necessária e indispensável provocação do Ministério Público ou da autoridade policial. Recente inovação legislativa introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”), que alterou os arts. 282, § 2o, e 311, do Código de Processo Penal, suprimindo ao magistrado a possibilidade de ordenar, “sponte sua”, a imposição de prisão preventiva. Não realização, no caso, da audiência de custódia (ou de apresentação). Conversão, de ofício, mesmo assim, da prisão em flagrante do ora paciente em prisão preventiva. Impossibilidade de tal ato, seja em face da ilegalidade dessa decisão, seja, ainda, em razão de ofensa a um direito básico – o de realização da audiência de custódia – assegurado a qualquer pessoa pelo ordenamento doméstico e por convenções internacionais de direitos humanos. Medida cautelar concedida “ex officio”.

– A reforma introduzida pela Lei no 13.964/2019 (“Lei Anticrime”) modificou a disciplina referente às medidas de índole cautelar, notadamente aquelas de caráter pessoal, estabelecendo um modelo mais consentâneo

com as novas exigências definidas pelo

moderno processo penal de perfil democrático e assim preservando, em consequência, de modo mais expressivo, as características essenciais inerentes à estrutura acusatória

do processo penal brasileiro.

– A Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão “de ofício” que constava do art. 282, § 2o, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio “requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial

ou mediante requerimento do Ministério Público”, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação “ex officio” do Juízo processante em tema de privação cautelar da

liberdade.

– A interpretação do art. 310, II, do CPP deve ser realizada à luz dos arts. 282, § 2o, e 311, também do mesmo estatuto processual penal, a significar que se tornou inviável, mesmo no contexto da audiência de custódia, a conversão, de ofício, da prisão em flagrante de qualquer pessoa em prisão preventiva, sendo necessária, por isso mesmo, para tal efeito, anterior e formal provocação do Ministério Público, da autoridade policial ou, quando for o caso, do querelante ou do assistente do MP. Magistério doutrinário. Jurisprudência.

3. Processo penal. Poder geral de cautela. Incompatibilidade com os princípios da

legalidade estrita e da tipicidade processual. Consequente inadmissibilidade da adoção, pelo magistrado, de medidas cautelares atípicas, inespecíficas ou inominadas em

detrimento do “status libertatis” e da esfera jurídica do investigado, do acusado ou do réu. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade jurídica das pessoas

sob persecução criminal.

– Inexiste, em nosso sistema jurídico, em matéria processual penal, o poder geral

de cautela dos Juízes, notadamente em tema de privação e/ou de restrição da liberdade das pessoas, vedada, em consequência, em face

dos postulados constitucionais da tipicidade processual e da legalidade estrita, a adoção, em detrimento do investigado, do acusado ou do réu, de provimentos cautelares inominados ou atípicos. O processo penal como instrumento de salvaguarda da liberdade

jurídica das pessoas sob persecução criminal. Doutrina. Precedentes: HC 173.791/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 173.800/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 186.209-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..”

Assim, necessário se faz a revogação da prisão preventiva, em razão da falta de legalidade em sua decretação.

Diante disso, em dissonância com o parecer Ministerial,
concedo
o
habeas corpus
impetrado em favor de
Dener Rodrigues de Souza
.

Ressalto, por derradeiro, que a concessão da ordem liberatória em favor do paciente não impede que novo decreto de prisão preventiva seja prolatado, ademais, cabe ao juiz singular a análise da fixação das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

Oficie-se o Juízo da 3a Vara Criminal da Comarca de Juara/MT para que
expeça-se o devido alvará de soltura
, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/07/2020