Tribunal: TJMT
Processo: 1001889-53.2018.8.11.0003
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-06-17
Data de publicação: 2020-06-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CARGO DE FISIOTERAPEUTA – CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS QUE ALCANCEM A CLASSIFICAÇÃO DAS CANDIDATAS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
“Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida”. (N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001889-53.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Classificação e/ou Preterição]
Relator:

Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CAMILLA PERES ARRAIS - CPF: 013.095.911-13 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), NELSI LEILA PETERSEN GUTSCH - CPF: 027.357.369-11 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDNALDO DE CARVALHO AGUIAR - CPF: 366.547.526-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL -
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CARGO DE FISIOTERAPEUTA – CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE
CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS QUE ALCANCEM A CLASSIFICAÇÃO DAS CANDIDATAS –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

“Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida”. (N.U 1009702-09.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/12/2019, Publicado no DJE 19/12/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
recurso de apelação cível
interposto por CAMILLA PERES ARRAIS PEREIRA e NELSI LEILA PETERSEN GUSTCH contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública de Rondonópolis nos autos do obrigação de fazer n. 1001889-53.2018.8.11.0003
, ajuizado em face

do MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS, julgou improcedente o pedido consistente

na convocação e nomeação imediata das autoras para o cargo de Fisioterapeuta, relativo ao concurso realizado em 2016, no qual foram classificadas na 14a

e 15a posições.

Como causa de pedir recursal, a apelante argumenta que após a homologação do concurso, o ente municipal realizou 09 (nove) contratações precárias para o cargo de Fisioterapeuta, o que demonstra a real necessidade do serviço público, bem como a existência de cargo efetivo vago, já que tais contratações são ilegais, hipótese que exigia o aproveitamento dos que se submeteram ao concurso público (Edital no 001/2016 – PMT).

Aduz que tais contratações demonstram a necessidade premente de profissionais para o desempenho da atividade, mas que por ato abusivo o apelado o fez de forma precária, fazendo surgir para as apelantes, o direito subjetivo à nomeação, conforme orientação da Suprema Corte.

Ainda, ressalta a existência de prova nova, referente à nomeação de Wayner Borges Peixoto – classificado na 7o posição, para o cargo de Fisioterapeuta, justificando que a portaria no 23.735, foi publicada após a prolação da sentença.

Assim, afirma que, diante desse cenário, trata-se de 8 nomeações que somadas com as 9 contratações indevidas, que efetivamente foram comprovadas, há quantitativo superior para a nomeação das apelantes.

Por fim, reclama pelo provimento do apelo, reformando-se a sentença combatida e determinado a nomeação das apelantes para o cargo de Fisioterapeuta.

O Município de Rondonópolis apresentou contrarrazões, conforme id. 6076943.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pela desnecessidade de intervenção do órgão ministerial - id. 7228855-.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório,
cuida-se de recurso de apelação cível
interposto por
CAMILLA PERES ARRAIS PEREIRA
e
NELSI LEILA PETERSEN GUSTCH
contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública de Rondonópolis nos autos do obrigação de fazer n. 1001889-53.2018.8.11.0003
, ajuizado em face

do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
, julgou improcedente o pedido consistente

na convocação e nomeação imediata das autoras para o cargo de Fisioterapeuta, relativo ao concurso realizado em 2016, no qual foram classificadas na 14a

e 15a posições.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

A controvérsia cinge-se quanto à possibilidade ou não das apelantes serem nomeadas para o cargo no qual foram classificadas.

A espécie revela que as Apelantes foram classificadas na 14a e 15a posições para o cargo Fisioterapeuta – no Edital no 001/2016-PMR, isto é, fora do número de vagas previsto (06 vagas).

Assim, extrai-se que as candidatas restaram apenas classificadas fora do número de vagas ofertadas pelo certame, o que inicialmente não lhe garantiria direito à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

No entanto, não se pode olvidar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse sentido também é o posicionamento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRETERIÇÃO — NÃO CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO — INEXISTÊNCIA. Não tem direito à nomeação o candidato classificado em concurso público que não demonstra a ocorrência de preterição. Segurança indeferida.

(N.U 1003911-59.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NÃO COMPROVADA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO OU ABUSIVIDADE – ORDEM DENEGADA. O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração.A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.Não demonstrado o direito líquido e certo à nomeação e não evidenciada a prática de qualquer ato abusivo perpetrado pela autoridade coatora, de rigor a denegação da ordem.

(N.U 1003023-90.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2019, Publicado no DJE 05/08/2019)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA -

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação.2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

(N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Com efeito, é certo que as Apelantes não comprovaram a as contratações precárias, ao menos não em número suficiente a alcançar a posição em que as apelantes foram classificadas.

Compulsando os autos, verifico que restou efetivamente comprovada a contratação de três profissionais, após a homologação do concurso, que foram nomeados para ocupar cargo em comissão e exercer a função de fisioterapeuta do Núcleo de Apoio a Saúde da Família - NASF, vinculada à Secretaria Municipal de Saúde, como se vê das Portarias de no 22.640, no 22.603 e no 21.937 (id. 6076910 e 6076918).

Analisando a listagem de profissionais disponibilizada pelo Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde (CNES) acostada aos autos (id. 6076908), verifico que, em que pese conste a existência de fisioterapeutas contratados por prazo determinado, não há como supor que tais contratações se deram após a homologação do concurso.

Ademais, ainda que fosse considerada a lista, denota-se que lá consta somente 3 profissionais apontados como contratados temporariamente, ou seja, não há provas de que 9 (nove) profissionais foram contratados nestas condições, como alegado pelas apelantes.

Assim, considerando que as Apelantes foram classificadas fora do número de vagas e não restaram comprovadas as contratações precárias que atingissem a sua classificação, agiu com acerto o juízo de origem ao julgar improcedente a pretensão, devendo ser mantida a sentença.

Ante o exposto, conheço do recurso e
nego-lhe provimento
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2020