Tribunal: TJMT
Processo: 1005622-27.2018.8.11.0003
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2020-08-05
Data de publicação: 2020-08-09

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – DEMANDA AJUIZADA POR COMPANHEIRA DO TITULAR DO DIREITO – LEGITIMIDADE ATIVA EVIDENCIADA - SAQUE EFETIVADO POR TERCEIROS, MEDIANTE O USO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA - CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL – DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO – RECURSO NÃO PROVIDO.
O saque do numerário reclamado foi realizado, por meio de cartão magnético, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível.
Por sua vez, o banco requerido efetivou o procedimento de saque ao suposto cliente, que estava de posse do cartão magnético e munido de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da operação efetivada.
Não se trata de fortuito interno, tendo em vista que evidente que resta caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, o que afasta a responsabilidade do banco réu/apelado, a teor do que dispõe o art. 14, §3o, II, do CDC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005622-27.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Bancários]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[LUZIA VALENTINA MARCELINO - CPF: 384.836.371-20 (APELANTE), EDILIA FERNANDES DAS GRACAS - CPF: 027.463.306-01 (ADVOGADO), BANCO BRADESCO SA - CNPJ: 60.746.948/0215-43 (APELADO), MAURO PAULO GALERA MARI - CPF: 433.670.549-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
NAO PROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS – DEMANDA AJUIZADA POR COMPANHEIRA DO TITULAR DO DIREITO – LEGITIMIDADE ATIVA EVIDENCIADA - SAQUE EFETIVADO POR TERCEIROS, MEDIANTE O USO DE CARTÃO MAGNÉTICO E SENHA - CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR – RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADA - INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL – DEVER DE INDENIZAR NÃO CARACTERIZADO – RECURSO NÃO PROVIDO.

O saque do numerário reclamado foi realizado, por meio de cartão magnético, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível.

Por sua vez, o banco requerido efetivou o procedimento de saque ao suposto cliente, que estava de posse do cartão magnético e munido de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da operação efetivada.

Não se trata de fortuito interno, tendo em vista que evidente que resta caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, o que afasta a responsabilidade do banco réu/apelado, a teor do que dispõe o art. 14, §3o, II, do CDC.

R E L A T Ó R I O

Eminentes pares:

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto por Luzia Valentina Marcelino, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Cível da Comarca de Rondonópolis, que, na Ação de Repetição de Indébito Por Saque Indevido c/c Reparação Por Danos Morais, ajuizada em face do Banco Bradesco S.A., reconheceu a ilegitimidade ativa da autora julgou o processo extinto, sem apreciação de mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do CPC.

Nas razões recursais, a apelante sustenta que o julgamento proferido incorreu em excessivo e injusto apego à formalidade processual, em detrimento da justiça.

Assevera sua legitimidade para o ajuizamento da ação, na condição de companheira do falecido.

Argumenta que a inexistência de inventário se deve à falta de bens a inventariar, enfatizando que, caso não houvesse sido realizado o saque indevido, bastaria a ela (recorrente) demonstrar sua condição de companheira, para realizá-lo, por meio de alvará judicial.

Ao final, pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação, com o consequente retorno dos autos ao juízo de origem, para seu normal prosseguimento.

As contrarrazões vieram ao id. 48703481.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Eminentes pares:

Luzia Valentina Marcelino
ajuizou esta ação de Repetição de Indébito por Saque Indevido c/c Reparação por Danos Morais em desfavor do
Banco Bradesco
, aduzindo que, enquanto em vida, seu companheiro
José Nunes de Lima
(agora falecido) recebeu, por meio do seguro DPVAT, uma indenização, no valor de R$ 10.125,55 (dez mil cento e cinte e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), em decorrência de um acidente de trânsito, sofrido com sua motocicleta, enquanto retornava do trabalho, fato esse que, inclusive, resultou em sua aposentadoria por invalidez.

Disse que, a despeito de o pagamento ter sido creditado em favor do beneficiário (seu companheiro) em
25/05/2012
, este somente tomou conhecimento do crédito em
28/04/2015
, quando foi buscar informações junto à seguradora responsável pela regulação do sinistro.

Afirmou que, em
05/05/2015
, ao se dirigir à agência bancária para sacar o valor creditado,
José Nunes
tomou conhecimento de que o numerário havia sido sacado à revelia dele, em
05/06/2012.

Surpreso e indignado, ao buscar informações junto ao banco requerido, sem sucesso, seu companheiro
José Nunes
acionou ao Procon, ocasião em que, nada data de
19/06/2015
, recebeu a informação de que o dinheiro havia sido sacado por sua ex-esposa
Elmira Francisca Porto
, de quem já se encontrava divorciado desde
24/03/2008
.

Relatou que seu companheiro prosseguiu na tentativa de reaver do banco o valor indevidamente sacado, por meio da reclamação, formulada junto ao PROCON, vindo, contudo, a falecer em
07.04.2016
, sem que tivesse logrado êxito em seu intento.

Com base nesses fatos, em
19.07.2018
, na qualidade de companheira do falecido, ajuizou esta ação de repetição de indébito por saque indevido c/c indenização por danos morais, objetivando receber do banco, além da quantia, dita indevidamente sacada, indenização pelos danos morais, supostamente experimentados.

Todavia, ao analisar a pretensão formulada, em cotejo com os argumentos lançados na peça defensiva, o magistrado singular, convencendo-se da ilegitimidade ativa da companheira do falecido, extinguiu o processo, sem julgamento de mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC.

Não agiu com o costumeiro acerto, o sentenciante.

Com o falecimento do titular do direito, a legitimação processual para pleitear em juízo passa a ser do espólio, por meio do inventariante, consoante dispõe o art. 75, VII, do
Código de Processo Civil
, ou, como vem sendo admitido pela jurisprudência, dos herdeiros, quando não aberto o inventário pela sucessão, ou quando já encerrado.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACIDENTE VASCULAR CEREBRAL ISQUÊMICO. ATENDIMENTO MÉDICO DOMICILIAR. RECUSA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DO ESPÓLIO. PRECEDENTES DO STJ. PROVIMENTO DO RECURSO DA PARTE AUTORA PARA RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. PRESCINDIBILIDADE. 1. A posição atual e dominante que vigora nesta c. Corte é no sentido de que, embora a violação moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vítima, o direito à respectiva indenização transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o espólio
ou os herdeiros legitimidade

ativa ad causam
para ajuizar ação indenizatória por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus. Incidência da Súmula n.o 168/STJ (AgRg nos EREsp 978.651/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, DJe 10/02/2011). 2. A controvérsia apreciada em sede especial prescinde do revolvimento de matéria fática, na medida em que apenas restou aplicado, nesta instância recursal, o entendimento consagrado pelo STJ acerca da legitimidade ativa do sucessor para propor para ação de indenização por danos morais, daí sendo possível falar na incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1446353/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2019, DJe 18/09/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. FALECIMENTO DO TITULAR. AJUIZAMENTO DE AÇÃO INDENIZATÓRIA. TRANSMISSIBILIDADE DO DIREITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL CONSOLIDADO. SÚMULA N.o 168/STJ. A posição atual e dominante que vigora nesta c. Corte é no sentido de embora a violação moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vítima, o direito à respectiva indenização transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o espólio ou os herdeiros legitimidade ativa ad causam para ajuizar ação indenizatória por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus. Incidência da Súmula n.o 168/STJ. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EREsp 978.651/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/12/2010, DJe 10/02/2011)

Nesse passo, os documentos colacionados aos autos, comprovam que a autora era companheira do titular do direito perseguido, ao tempo de sua morte, circunstância que lhe confere legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Todavia, carece de legitimidade ativa o banco demandado.

Consoante se infere dos argumentos lançados na peça defensiva, o saque do numerário reclamado foi realizado, por meio de cartão magnético, mediante o fornecimento de senha pessoal e intransferível, fato esse que restou incontroverso, uma vez que não foi impugnado pela parte autora.

Por sua vez, o banco requerido efetivou o procedimento de saque ao suposto cliente, que estava de posse do cartão magnético e munido de senha pessoal e intransferível, requisitos bastantes para a realização da operação efetivada.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPRA. REALIZAÇÃO POR TERCEIRO. PAGAMENTO. APRESENTAÇÃO DO CARTÃO. USO MEDIANTE SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. TITULAR DO CARTÃO. DEVER DE GUARDA. FURTO. FORTUITO EXTERNO. DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO DO ESTABELECIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. AFASTAMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o estabelecimento comercial que aceita a utilização de cartão bancário com senha como forma de pagamento, sem exigir documento de identificação do portador, é responsável pelo dano moral sofrido pelo titular do cartão. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 4. Danos decorrentes de pagamento mediante a apresentação de cartão bancário de uso mediante senha, por terceiro, amoldam-se à hipótese estabelecida no art. 14, § 3o, II, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser imputado ao estabelecimento comercial. 5.
Não comete ato ilícito o estabelecimento comercial que deixa de exigir documento de identidade no momento do pagamento mediante cartão com uso de senha, porquanto inexiste lei federal que estabeleça obrigação nesse sentido
. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
(REsp 1676090/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 03/09/2019)

Nesse contexto, não se trata de fortuito interno, tendo em vista que evidente que resta caracterizada a culpa exclusiva do consumidor, o que afasta a responsabilidade do requerido, a teor do que dispõe o art. 14, §3o, II, do CDC,
verbis
:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

[...].

§ 3°
O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar
:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II -
a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
.

Destaca-se que o dever de indenizar decorre da necessária comprovação dos elementos configuradores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a ilicitude da conduta e o nexo causal, o que não ocorre no caso.

Logo, não tendo a autora comprovado os fatos constitutivos de seu direito, no sentido de provar que a instituição financeira contribuiu para a ocorrência do evento danoso, não é possível imputar-lhe a responsabilidade pelos danos alegados.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. COMPRA. REALIZAÇÃO POR TERCEIRO. PAGAMENTO. APRESENTAÇÃO DO CARTÃO. USO MEDIANTE SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA. TITULAR DO CARTÃO. DEVER DE GUARDA. FURTO. FORTUITO EXTERNO. DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA. OBRIGAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA. ATO ILÍCITO DO ESTABELECIMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO. DEVER DE INDENIZAR. AFASTAMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nos 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se o estabelecimento comercial que aceita a utilização de cartão bancário com senha como forma de pagamento, sem exigir documento de identificação do portador, é responsável pelo dano moral sofrido pelo titular do cartão. 3. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 4. Danos decorrentes de pagamento mediante a apresentação de cartão bancário de uso mediante senha, por terceiro, amoldam-se à hipótese estabelecida no art. 14, § 3o, II, do Código de Defesa do Consumidor, não podendo ser imputado ao estabelecimento comercial. 5. Não comete ato ilícito o estabelecimento comercial que deixa de exigir documento de identidade no momento do pagamento mediante cartão com uso de senha, porquanto inexiste lei federal que estabeleça obrigação nesse sentido. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
(REsp 1676090/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 03/09/2019)

RECURSO INOMINADO. BANCO. ESTELIONATO. AÇÃO DE DESCONSTITUIÇÃO DE DÉBITO. GOLPE DO MOTOBOY. DEVER DE GUARDA E ZELO DO CARTÃO E SENHA PESSOAL. NEGLIGÊNCIA DO CONSUMIDOR QUE AFASTA A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 14, §3o, II, DO CDC. SENTENÇA DE IMPROCEDENCIA MANTIDA. 1. A autora narra que recebeu uma ligação, supostamente de um funcionário do banco requerido, informando que havia sido feita uma compra em seu cartão, no valor de R$ 1.733,00, perguntando se estava correto, no que respondeu que não tinha sido efetuada por ela. Foi solicitado, então, para o cancelamento dos cartões, que eles fossem entregues para um motoboy, que seria enviado pelo banco. A autora entregou o cartão, somente depois se dando conta que tinha sido vítima de um golpe. Alega que os golpistas realizaram saques de sua conta, restando um prejuízo material de R$ 3.600,00. Afirma a fragilidade do sistema antifraude do banco, pois não detectou qualquer anormalidade. Aduz que não foi tomada nenhuma providência, mesmo após comunicação da irregularidade. 2. A parte ré alega que o banco não pode ser responsabilizado, pois é impossível que alguém, sem conhecer a senha e possuir o cartão, tenha como realizar saques. Aduz que a autora entregou o cartão e que a situação não corresponde a furto, roubo ou perda do cartão, mas sim estelionato, na qual não está previsto na proposta de seguro do cartão. Sustenta que a demandante não agiu com zelo, o que configura culpa exclusiva do consumidor, hipótese de excludente de responsabilidade do artigo 14, §3o, do CDC. 3.
No caso em apreço, apesar da responsabilidade do banco ser objetiva, resta configurada a culpa exclusiva do consumidor, hipótese prevista no artigo 14, §3o, II, do CDC. Assim, não é possível aplicar a súmula 479 do STJ para responsabilizar o banco, pois a autora não agiu com zelo ao entregar o cartão de crédito para terceiro. Em que pese alegado pela recorrente que em nenhum momento forneceu a senha, a entrega do cartão foi crucial para consumação da fraude. Assim, não é possível eximir a responsabilidade da demandante, ante o prejuízo obtido
. 4. Sentença que merece ser mantida, por seus próprios fundamentos, nos termos do disposto no art. 46 da Lei 9.099/95. RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME
. (Recurso Cível, No 71007357080, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Julgado em: 20-06-2018).

Assim, objetivando, a autora, reaver o dinheiro indevidamente sacado da conta de seu falecido companheiro, bem como indenização pelos danos suportados, deveria ter dirigido a pretensão à Sra.
Elmira Francisca Pôrto
, pessoa a quem atribui o cometimento do ilícito perpetrado.

Assim, embora por motivo diverso, não há como acolher a pretensão autoral.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/08/2020