Tribunal: TJMT
Processo: 1012824-93.2020.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2020-11-24
Data de publicação: 2020-12-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRO - CANDIDATO CLASSIFICADO EM SEGUNDO LUGAR – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE ENFERMEIROS ALÉM DO NÚMEROS DE VAGAS EM ABERTO NO LOTACIONAGRAMA MUNICIPAL - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXERCIDO - NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO COMPROVADA DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO - RECURSO PROVIDO.
A realização de credenciamento e contratação de Enfermeiros além do número de vagas em aberto no lotacionagrama municipal pelo Poder Público, demonstrando conveniência e oportunidade, faz surgir ao segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, uma vez que caracterizada a preterição arbitrária e a necessidade do serviço público.
Em consonância com entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, se a parte logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da preterição de candidato classificado, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame.(Precedente: RE 837.311-RG/PI do Supremo Tribunal Federal - Tema 784)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012824-93.2020.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[HELTON GEORGE RAMOS - CPF: 283.321.018-32 (ADVOGADO), JACKELINE DE MIRANDA MENDES - CPF: 007.668.661-22 (AGRAVANTE), MARIA NATHALY VELASCO SILVA MARQUES - CPF: 045.691.031-03 (ADVOGADO), JOSE MAURO FIGUEIREDO - CPF: 786.970.268-49 (AGRAVADO), PREFEITO MUNICIPAL DE ARENÁPOLIS (AGRAVADO), MUNICIPIO DE ARENAPOLIS - CNPJ: 24.977.654/0001-38 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), PEDRO EUSTAQUIO DE OLIVEIRA E SILVA - CPF: 004.494.161-78 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CARGO DE ENFERMEIRO - CANDIDATO CLASSIFICADO EM SEGUNDO LUGAR – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA

DE ENFERMEIROS ALÉM DO NÚMEROS DE VAGAS EM ABERTO NO LOTACIONAGRAMA MUNICIPAL - JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EXERCIDO - NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO COMPROVADA DURANTE PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DO SEGUNDO COLOCADO - RECURSO PROVIDO.

A realização de credenciamento e contratação de Enfermeiros além do número de vagas em aberto no lotacionagrama municipal pelo Poder Público, demonstrando conveniência e oportunidade, faz surgir ao segundo colocado o direito subjetivo à nomeação, uma vez que caracterizada a preterição arbitrária e a necessidade do serviço público.

Em consonância com entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, se a parte logrou êxito em demonstrar a existência de vaga, decorrente da preterição de candidato classificado, resta caracterizado o comportamento tácito do Poder Público quanto à inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame.

(
Precedente: RE 837.311-RG/PI do Supremo Tribunal Federal - Tema 784)

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
Jackeline de Miranda Mendes
contra a decisão prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Arenápolis que indeferiu a liminar vindicada nos autos do “
Mandado de Segurança n. 1000742-49.2020.8.11.002”,
impetrado contra ato, supostamente ilegal, atribuído ao Prefeito do Município de Arenápolis.

Sustenta a agravante ter sido classificada no concurso realizado pela Prefeitura Municipal de Arenápolis, regulado pelo Edital n. 01/2019, no qual obteve a 2a (segunda) colocação para o exercício do cargo de Enfermeira.

Afirma que a existência do direito subjetivo à sua nomeação decorre da necessidade de o Município possuir no mínimo 04 (quatro) Enfermeiros efetivos laborando no Pronto Atendimento (24h), bem como da ilegalidade do exercício do cargo através do credenciamento de 08 (oito) servidores comissionados no referido Pronto Atendimento e 01 (um) servidor comissionado na Secretaria Municipal de Saúde, em preterição aos classificados no Concurso Público no 01/2019. (id. 46638978)

Com essas considerações, afirmando atender os requisitos necessários, pretende o deferimento de efeito ativo e, no mérito, o provimento do recurso com vistas a ver a autoridade impetrada compelida a proceder à sua imediata nomeação.

O efeito ativo almejado foi indeferido (Id. no 48066452).

O município agravado apresentou contrarrazões pleiteando o desprovimento do recurso interposto (Id. no 54089952).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer da lavra do Dr.

Luiz Eduardo Martins Jacob, manifestou pelo desprovimento do agravo de instrumento. (id. 59250493)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por
Jackeline de Miranda Mendes
contra a decisão que indeferiu a liminar vindicada nos autos do
“Mandado de Segurança n. 1000742-49.2020.8.11.0026”
, impetrado contra o ato, supostamente ilegal, atribuído ao Prefeito do Município de Arenápolis.

O recurso deve ser provido.

Com efeito, os documentos colacionados aos autos são incontestes em demonstrar que a agravada prestou o concurso da Prefeitura Municipal de Arenápolis, regulado pelo Edital n. 01/2019, obtendo a 2a (segunda) colocação para o exercício do cargo de Enfermeira (id.46638992).

Analisando os fundamentos do agravo, como também a moldura fático-jurídica da demanda, verifico a presença dos pressupostos autorizadores do deferimento da liminar mandamental, uma vez que o Edital no 01/2019 deixou expresso que o concurso destinava-se
a selecionar candidatos para o ingresso e efetivação do Quadro Permanente e Formação de Cadastro de Reserva da Prefeitura de Arenápolis
(pág.01 - id no. 46638987).

No caso, o certame disponibilizou 01(uma) vaga de ampla concorrência para o cargo de Enfermeira, sendo convocada e nomeada, em 21/01/2020, a candidata aprovada em 1o (primeiro) lugar, Sra.
Iramaia Rosana Mantelli Pezatti Marques
. Os demais candidatos que disputaram o referido cargo ficaram classificados em cadastro de reserva (id.46638994)

Contudo, anteriormente, em 09/01/2020, foi aberto o Edital no 02/2020 visando ao credenciamento para
Contratação de Profissionais de Técnico em Enfermagem e Enfermeiro, para prestar serviços no Pronto Atendimento Médico do Município de Arenápolis
.

Em 03/02/2020, outrossim, foi ratificada a contratação de prestação de serviços de 09 (nove) Enfermeiros que realizaram credenciamento pelo referido edital e 01 (um) servidor comissionado da Secretaria Municipal de Saúde (id. 46638999, id. 46648450, id. 54089956 e id.46648452).

Como se vê, a administração demonstrou a necessidade de provimento de vaga, tanto que os 09 (nove) Enfermeiros foram contratados para exercerem a função até 31 de dezembro de 2020, com possibilidade de prorrogação.

Outrossim, o lotacionograma analítico juntado aos autos demonstra a existência de vagas em aberto, sendo 01(uma) vaga de provimento efetivo e 05 (cinco) comissionadas (id.46648457 – pág.02, id.46648457 -pág.01)

É de se anotar que a nomeação de Enfermeiros para cargo em comissão, quando existente candidato classificado em concurso público, traduz-se em preterição.

Assim, em princípio, embora o edital não tivesse disponibilizado mais vagas para o cargo de Enfermeiro, penso que, ao realizar a contratação temporária e a nomeação em comissão por credenciamento, a Administração
manifestou o comportamento de inequívoca necessidade de nomeação de candidatos durante o período de validade do certame.

Diante desta nova realidade, tenho que o caso se amolda ao entendimento de que “
o direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital na hipótese em que surgirem novas vagas no prazo de validade do concurso”
(ARE 1197804 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 23/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 02-09-2019 PUBLIC
03-09-2019
)

Sobre o tema, aplica-se o entendimento fixado pelo Plenário da Suprema Corte no Recurso Extraordinário no 837.311/PI (RE no 837.311-RG/PI, Tribunal Pleno, Relator o Min. Luiz Fux, DJe de 18/4/2016), paradigma do Tema no 784 da Gestão por Temas da Repercussão Geral, nos seguintes termos:

“(...)
o surgimento de novas vagas
ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo,
durante o prazo de validade do certame anterior
, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
.

Logo, é evidente que no caso concreto há uma vaga para preenchimento imediato, bem como a necessidade de seu provimento, visto que demonstrada a conveniência e oportunidade pelo Poder Público ao realizar o credenciamento de Enfermeiros em quantidade superior às vagas disponíveis no lotacionograma do município.

Portanto, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, a parte agravante logrou êxito em demonstrar a existência de vaga e o comportamento tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame.

Nesse sentido colhe-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO.
APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS INICIAIS. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE
. DIREITO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STJ. 1. Recurso especial que postula o direito à nomeação de candidata aprovada em 3o lugar no certame para médico militar. O Tribunal de origem havia consignado a inexistência de direito subjetivo à nomeação, apesar de afirmar que estava comprovada a existência de vaga disponível em razão da afirmada desistência dos dois candidatos aprovados nas colocações iniciais. 2. "O término da validade do concurso marca o termo a quo da contagem do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança dirigido contra ato omissivo da autoridade coatora, que se furtou em nomear o candidato no cargo para o qual fora aprovado" (AgRg no RMS 36.299/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 21.8.2012). 3.
Tendo sido comprovada a disponibilidade fática de vaga durante o prazo de validade do concurso, resta patente a existência de direito à nomeação por parte do candidato, em atenção à ordem de colocação
. Precedentes. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no REsp: 1418055 AL 2013/0378103-9, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 03/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2015)

Enfim, nesta fase processual de cognição limitada, tenho que o agravante demonstrou a existência de vagas não preenchidas, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.

Posto isso, comprovada a necessidade do serviço público e a existência de vagas ligadas diretamente ao cargo concorrido pela agravante, em número suficiente a atingir a sua colocação, a reforma da decisão atacada configura medida imperativa.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/11/2020