Tribunal: TJMT
Processo: 0008789-91.2014.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-17
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. MATÉRIA ENFRENTADA E DECIDIDA COM CLAREZA NO DECISUM COMBATIDO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS.
1. Nenhum órgão judicial é obrigado a adotar as teses ou dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente, de modo que o acórdão não é omisso por ter adotado entendimento diverso daquele pretendido pelo Embargante.
2. A contradição que autoriza os embargos de declaração é do julgado com ele mesmo, jamais com a lei ou com o entendimento da parte.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008789-91.2014.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Suspensão da Exigibilidade, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PRENCON CONSTRUTORA LTDA. - CNPJ: 13.675.642/0001-32 (EMBARGADO), CARLA CAROLINE DE PAULA ROCHA - CPF: 733.060.611-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DIEGO DE MAMAN DORIGATTI - CPF: 016.389.241-55 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. MATÉRIA ENFRENTADA E DECIDIDA COM CLAREZA NO
DECISUM
COMBATIDO. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO CPC. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Nenhum órgão judicial é obrigado a adotar as teses ou dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente, de modo que o acórdão não é omisso por ter adotado entendimento diverso daquele pretendido pelo Embargante.

2. A contradição que autoriza os embargos de declaração é do julgado com ele mesmo, jamais com a lei ou com o entendimento da parte.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o acórdão proferido por esta Corte que, à unanimidade, desproveu o Recurso de Apelação no 0008789-91.2014.8.11.0041 e ratificou a sentença, nos termos da seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – PRELIMINAR REJEITADA – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – ADESÃO AO FUPIS POSTERIOR AO FATO GERADOR – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCABIMENTO – PRECEDENTES DO STJ – APELO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. Se a Fazenda Pública confirma que o fato gerador do crédito foi anterior à adesão no FUPIS, evidente que a apelada não se submete ao suposto diferencial de alíquota de 3% sobre a entrada de mercadorias.

2. O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS.

3. A Primeira Seção do STJ, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.”

Como razão do seu inconformismo, o embargante aponta omissão no acórdão
“quanto à autodeclararão, por meio de nota fiscal, do apelado de sua condição de contribuinte, beneficiando-se de alíquota reduzida de ICMS, antes da data de adesão ao FUPIS”
(
sic –
Id. 17071983).

Assim, pugna pelo acolhimento dos presentes aclaratórios a fim de se sanar o vício apontado.

Transcorreu
in albis
o prazo assinalado para apresentação das contrarrazões (Id. 19002483).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A despeito da insurgência recursal, não merecem acolhimento os presentes embargos declaratórios, porquanto inexistentes,
in casu,
os vícios elencados no art. 1.022 do CPC.

Após detida análise dos fundamentos do acórdão impugnado, observo que o embargante, em verdade, busca a rediscussão da matéria fática e jurídica já apreciada e decidida, com clareza, no
decisum
impugnado, o que, como sabido, não é crível de ser exercitado na via augusta dos embargos de declaração.

Ao contrário do entendimento defendido pelo embargante, o julgado avaliou os fatos e fundamentos expostos no apelo e reiterados nestes aclaratórios, porém, não os acolheu, como facultado pelo princípio do livre convencimento motivado.

Cabe a oposição de embargos de declaração quando a omissão disser respeito à fundamentação exposta e não quando os argumentos invocados pela parte não são estampados no julgado, como pretende o embargante.

Quanto à suposta omissão a respeito da
“autodeclararão, por meio de nota fiscal, do apelado de sua condição de contribuinte, beneficiando-se de alíquota reduzida de ICMS, antes da data de adesão ao FUPIS”,
restou consignado no acórdão:

“Quanto ao mérito, o ente apelante sustenta a legalidade do lançamento tributário, sob o argumento de que não obriga a adesão ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais – FUPIS, todavia, uma vez feita a opção pelo FUPIS, a empresa declara a respectiva condição de contribuinte, sendo, nesta hipótese, correta a aplicação do ICMS sobre o diferencial de alíquota incidente nas aquisições de mercadoria para uso e consumo, estabelecida em 3% (três por cento) conforme o Decreto estadual no 4 .314/2004.

Ocorre que, em sua peça recursal (Id. 6068264), o apelante afirma que o crédito tributário impugnado foi constituído em 09/09/2011 e que a apelada aderiu ao FUPIS apenas em 30/09/2011, portanto, não era adepta do benefício à época dos fatos.

Ora, se a Fazenda Pública aponta que o fato gerador do crédito foi anterior à adesão no FUPIS, evidente que a apelada não se submete ao suposto diferencial de alíquota de 3% sobre a entrada de mercadorias.

Por outro lado, o fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado “FUPIS” não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS. A inscrição é mera formalidade e, conforme o art. 1o, é facultativa, e não pode sobressair-se em detrimento dos preceitos constitucionais.

Acrescente-se, ainda, que o conceito de contribuinte é um conceito legal, estando disposto no art.121, parágrafo único, inciso I, do CTN e no art. 4o da Lei Complementar no 87/96:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;”

" Art. 4o Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior."

(...)

Desse modo, a Primeira Seção, no âmbito de recurso especial representativo de controvérsia, consolidou a tese de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISSQN), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Portanto, considerando que o fato gerador impugnado se deu anteriormente à adesão ao FUPIS e que a apelada é contribuinte do ISSQN, evidente a violação a direito líquido e certo, caracterizada pela exigência do fisco de recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS por pessoa jurídica que desenvolve atividade empresarial prestando serviços do ramo da construção civil.

Assim, não merece reparos a sentença, ao consignar que:

“Como a impetrante não é contribuinte do ICMS, mesmo que a título de diferencial de alíquota, é evidente que - também não o é em relação ao FUPIS, sendo, pois, ilegal o crédito tributário constituído por meio do DAR n. 999/04.065.532-21, pois decorrente de exação tributária do imposto mencionado. ”

Na espécie, inexistem as omissões apontadas, tendo o
decisum
embargado apreciado a matéria de forma clara e fundamentada, não sendo possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, sequer para fins de prequestionamento.

Outrossim, a contradição que autoriza os embargos de declaração é do julgado com ele mesmo, jamais com a lei ou com o entendimento da parte.

Desse modo, totalmente destituída de pertinência mencionada formulação, uma vez que não se ajusta aos estritos limites de atuação dos embargos, os quais se destinam, exclusivamente, à correção de eventual omissão, contradição ou obscuridade do julgado.

Isto posto, REJEITO os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/12/2019