Tribunal: TJMT
Processo: 0002356-79.2011.8.11.0040
Órgão julgador: ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Órgão colegiado: SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2019-12-10
Data de publicação: 2020-02-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUPOSTA CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS SEM LICITAÇÃO, DE FORMA FRACIONADA, VISANDO BURLAR A LEGISLAÇÃO SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10, VIII, DA LEI No. 8.429/92) E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO, ALÉM DO ELEMENTO SUBJETIVO, MÁ-FÉ OU DOLO – PRECEDENTES DO STJ – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92.
A contratação de serviços, ao longo do mandato de Presidente da Câmara Municipal, com dispensa de licitação, ante a circunstância do valor dos serviços ser inferior ao limite estabelecido pela Lei de Licitações (art. 24), por si só não configura ato de improbidade administrativa sem a efetiva comprovação da lesão ao erário e a ocorrência do elemento subjetivo, dolo ou má-fé, ônus esse que não se desincumbiu o autor em demonstrar, como lhe competia [art. 333, I, do CPC/73].
Mera irregularidade que não pode acarretar, dessa forma, a imposição das graves sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa – Sentença mantida.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
FILOMENA MARIA ALVES DO NASCIMENTO ABRANTES E OUTRA(s)
GERSON LUIZ FRÂNCIO

Número do Protocolo: 112203/2015
Data de Julgamento: 10-12-2019

E M E N T A
APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – SUPOSTA CONTRATAÇÃO DIRETA DE SERVIÇOS SEM LICITAÇÃO, DE FORMA FRACIONADA, VISANDO BURLAR A LEGISLAÇÃO SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10, VIII, DA LEI No. 8.429/92) E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO, ALÉM DO ELEMENTO SUBJETIVO, MÁ-FÉ OU DOLO – PRECEDENTES DO STJ – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A jurisprudência, especialmente a do Superior Tribunal de Justiça, consolidou entendimento sobre a indispensabilidade da efetiva demonstração de enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou violação dos princípios que regem a atuação da Administração Pública, bem como da presença de dolo, nos casos dos artigos 9o e 11 da Lei de Improbidade Administrativa, ou, ao menos, culpa grave, quando tratar-se de modalidade tipificada no artigo 10 da Lei no. 8.429/92.
A contratação de serviços, ao longo do mandato de Presidente da Câmara Municipal, com dispensa de licitação, ante a circunstância do valor dos serviços ser inferior ao limite estabelecido pela Lei de Licitações (art. 24), por si só não configura ato de improbidade administrativa sem a efetiva comprovação da lesão ao erário e a ocorrência do elemento subjetivo, dolo ou má-fé, ônus esse que não se desincumbiu o autor em demonstrar, como lhe competia [art. 333, I, do CPC/73].
Mera irregularidade que não pode acarretar, dessa forma, a imposição das graves sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa – Sentença mantida.

APELANTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
FILOMENA MARIA ALVES DO NASCIMENTO ABRANTES E OUTRA(s)
GERSON LUIZ FRÂNCIO

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
Egrégia Câmara:
Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, contra sentença proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Comarca de Sorriso-MT, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa registrada sob o no. 2356-79.2011.811.0040 (Cód. 83346), ajuizada em desfavor de Gerson Luiz Frâncio, Joseana de Abrantes, Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes e Tropical Comunicações Ltda.-ME, julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, por não vislumbrar a prática de ato ímprobo imputado aos corréus, tampouco dano ao erário público, relacionado à contratação direta pela Câmara Municipal de Sorriso, por intermédio do seu Presidente, ora primeiro apelado, da empresa jurídica retromencionada, sem prévia licitação, para executar serviços de propaganda, publicidade, filmagem e divulgação dos atos do Poder Legislativo local [fls. 1318/1324 – Vol. VII].
Em suas razões recursais, o Ministério Público estadual sustenta que, ao contrário do entendimento esposado na sentença combatida, restou demonstrado nos autos tanto a presença de dolo dos corréus/apelados, como também a violação aos princípios administrativos.
Para tanto, afirma que a contratação direta da empresa Tropical Comunicações Ltda. ME, da qual são sócias as ora apeladas Joseana de Abrantes e Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes, pelos anos de 2005 e 2006, sem realização de licitação e de forma fracionada, para prestar serviços de publicidade da Câmara de Vereadores de Sorriso, em nítido favorecimento daquela, afrontou regra expressa prevista na Lei de Licitações, causando prejuízos ao erário, em razão da falta de disputa visando à obtenção de oferta menos onerosa.
Defende que a ilegalidade perpetrada, sob qualquer ângulo de análise, acarreta a condenação de todos os envolvidos na contratação questionada, haja vista que, estando seu objeto relacionado à divulgação e propaganda de um órgão público, sequer a inexigibilidade de licitação poderia ser invocada, por expressa vedação legal contida no art. 25, II, Lei no. 8.666/93.
Assevera igualmente não ser a hipótese de inexigibilidade pelo critério da exclusividade fundamentada no inciso I do mesmo dispositivo legal, porquanto a contratação efetivou-se sem a apresentação de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, tampouco há se falar em dispensa licitatória com fundamento no art. 24, inc. II do mesmo diploma legal, uma vez que inobservado o critério do limite de valor na ordem de R$8.000,00 [oito mil reais], cujo pagamento fracionado perfez a quantia de R$15.100,00 [quinze mil e cem reais].
Pontua que o fracionamento do objeto de natureza idêntica [serviço de publicidade institucional da Câmara Municipal], em intervalos anuais, teve como único intuito a burla à Lei de Licitações, mediante dispensa ilícita em decorrência do valor, como forma de direcionar a contratação da pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda.-ME, sendo, pois, presumido o dano ao erário público, consoante firme entendimento das Cortes Superiores.
Esclarece ser possível o reconhecimento da nulidade do procedimento em momento posterior ao término do contrato, que por sua vez não afasta a obrigatoriedade da devolução integral dos valores percebidos, ainda que efetivamente cumprida a obrigação pactuada.
Por fim, discorre que a ação dos apelados lesou a coletividade como um todo, de modo que entende pertinente a imposição de condenação dos mesmos por dano moral difuso.
A par desses argumentos, requer o provimento do apelo, para o fim de que, reformando-se a sentença vergastada, seja declarada a nulidade dos negócios jurídicos verbais firmados entre a Câmara de Vereadores de Sorriso-MT e a pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda.-ME nos anos de 2005 e 2006, bem como a condenação dos apelados nas penas do art. 12, II, da Lei de Improbidade, notadamente ao ressarcimento integral de danos ao erário municipal, de acordo com a parcela de atuação dos réus, em decorrência da prática do art. 10, caput, inc. VIII, da Lei de regência, bem como a condenação dos mesmos pelo dano moral difuso causado a toda coletividade. Subsidiariamente, pugna pelo provimento do recurso, para o fim de que os recorridos sejam condenados nas penas do art. 12, III, do mesmo diploma legal, em decorrência da subsunção dos fatos ao tipo do art. 11, caput, da aludida Lei [fls. 1325/1394 – Vol. VII].
Contrarrazões ofertadas pelos recorridos às fls. 1399/1406 – Vol. VIII e 1407/1421 – Vol. VIII, em que refutam os argumentos do recorrente, pugnando, ao final, pelo desprovimento do apelo e manutenção integral da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Encaminhados os autos para a d. Procuradoria-Geral de Justiça, esta, por meio do parecer de lavra da douta Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, opina pelo provimento parcial da apelação, sob o argumento de que o conjunto probatório comprova “satisfatoriamente que o serviço de publicidade e divulgação assim entendido o servido de transmissão de sessões do Poder Legislativo foram contratados à margem do que determina o art. 25, II parte final da Lei de Licitações, além de configurar o fracionamento” [fls. 1429/1431 – Vol. VIII].
Proceda-se com a retificação da capa dos autos, haja vista a necessidade de submissão do feito ao reexame necessário, nos termos da jurisprudência do STJ firmada quando do julgamento do EREsp 1.220.667-MG.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. EDMILSON DA COSTA PEREIRA (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Eminentes Pares,
Recentemente [26/04/2018] foi promulgada a Lei Federal no. 13.655/2018, que incluiu diversos dispositivos na Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (LINDB) – antigamente o Decreto-lei no. 4.657/42 era chamado de Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Ressalvo que em 2010 foi editada Lei no. 12.376, alterando o nome com o objetivo de deixar claro que ela se aplica a todos os ramos do direito. Seu conteúdo interessa a todos os ramos do direito, não apenas ao Direito Civil.
A Lei no. 13.655/2018 incluiu na LINDB os artigos 20 a 30, prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do Direito Público [vetado o art. 25].
Pois bem.
O artigo 22 da mencionada Lei assim dispõe:

“Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.
§1o Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstancias praticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.” [destaquei]

O objetivo desse dispositivo é que sejam considerados não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento.
A comissão que auxiliou na elaboração do anteprojeto fez a seguinte justificativa acerca do mencionado dispositivo legal, ipsis litteris:

“A norma em questão reconhece que os diversos órgãos de cada ente da federação possuem realidades próprias que não podem ser ignoradas. A realidade do gestor da união evidentemente e distinta da realidade de gestor em um pequeno e remoto município. A gestão pública envolve especificidades que tem de ser consideradas pelo julgador para a produção de decisões justas.
As condicionantes envolvem considerar os obstáculos e a realidade fática do gestor, as políticas públicas acaso existentes e o direito dos administrados envolvidos. Não seria razoável admitir que as normas pudessem ser ignoradas ou lidas em descompasso com o contexto fático em que a gestão pública a ela submetida se insere” [Fonte – matéria publicada no site ‘Dizer o direito’ de 30/04/2018; disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2018/04/comentarios-lei-136552018-que-alterou.html]

Então, Eminentes Pares, e com amparo agora nesse dispositivo, com a devida vênia, tenho resistência em aplicar a literalidade da lei de forma a entender que apenas o fato de ela ter sido contrariada já caracterizaria a má-fé, com a consequente responsabilização do agente público.
Em qualquer questão entendo que, instaurado o contraditório e a ampla defesa, todos os argumentos trazidos pelas partes devem ser examinados e sopesados. A má-fé tem que ser extraída do contexto fático de cada caso.
Pois bem. De início, submeto, de ofício, a apreciação do presente feito ao reexame necessário, porquanto, tratando-se a hipótese de sentença de improcedência proferida em sede de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, aplicável à espécie, por analogia, a regra constante do art. 19 da Lei no. 4.717/65, estando, pois, em consonância com a hodierna orientação firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em casos tais [AgInt no AREsp 1008646/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 22/06/2018].
Ademais, registro que o presente feito deve ser analisado à luz do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que a sentença invectivada foi proferida em 20/05/2015, ou seja, quando ainda não se encontrava vigente o novo regime de ritos processuais instaurado por meio da Lei no. 13.105/2015, estando, pois, em consonância com o Enunciado no. 02 do colendo Superior Tribunal de Justiça, aprovado em sessão Plenária, realizada aos 16 de março de 2016, que assim dispõe:

“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.” [Grifos nossos]

Em mesa um processo de 08 [oito] volumes, onde o apelante Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em sua inicial, datada de 28/04/2011, pleiteia a procedência da demanda para o fim de declarar a nulidade dos negócios jurídicos verbais firmados entre a Câmara de Vereadores de Sorriso-MT e a pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME nos anos de 2005 e 2006, e, ato contínuo, a condenação dos corréus às sanções do art. 12, inc. II, da LIA, em razão da prática de conduta enquadrada no art. 10, VIII, do mesmo diploma legal.
A presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa c/c Reparação por Dano Moral Difuso e Ressarcimento de Danos ao Erário ajuizada em desfavor de Gerson Luiz Frâncio, Joseana de Abrantes, Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes e Tropical Comunicações Ltda.-ME, tramitou perante o Juízo da Sexta Vara da Comarca de Sorriso sob o Código 83346, em que a MMa. Juíza de Direito, Dra. Ana Graziela Vaz de Campos Alves Corrêa, decidiu pela improcedência dos pedidos, por não vislumbrar a ocorrência de dolo e dano ao erário.
Eis os termos do decisum impugnado no ponto de interesse:

“Assim, não comprovada a existência de culpa ou dolo na conduta dos requeridos, não podem ser eles condenados pela prática de ato de improbidade. Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a pretensão veiculada na presente ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em face de GERSON LUIZ FRÂNCIO, JOSEANA DE ABRANTES, FILOMENA MARIA ALVES DO NASCIMENTO ABRANTES e, TROPICAL COMUNICAÇÕES LTDA-ME.
Sem custas ou honorários, à vista do disposto no artigo 18 da Lei n° 7.347/85.” – fls. 1318/1324 – Vol. VII.

Irresignado, o Parquet defende, em síntese, que, diversamente do assinalado pela togada singular, tanto o dolo dos apelados, como também o dano ao erário restaram exaustivamente comprovados no curso da instrução processual, na medida em que ficou demonstrado que a contratação da pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME, da qual são sócias Joseana e Filomena Abrantes, tendo como contratante a Câmara de Vereadores de Sorriso-MT, por intermédio dos Presidentes eleitos nos anos de 2005 [Santinho Augustinho Salermo, que não é parte no processo] e de 2006 [Gerson Luiz Frâncio], se perfectibilizou à revelia das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade licitatória, seja porque não foi observado o limite de valor constante do art. 24, II da Lei de Licitações, seja porque há expressa vedação no mesmo diploma legal que impossibilita a contratação direta de serviços realizados à divulgação e propaganda de um órgão público [art. 25, II], de modo que entende pertinente a responsabilização dos agentes às sanções do art. 12 da LIA.
Pois bem.
Sabe-se que a Lei no. 8.429/92, comumente conhecida como “Lei de Improbidade”, normatizando em nível infraconstitucional o §4o do art. 37 da CF/88, dispôs que os agentes públicos, servidores ou não, que atentem contra a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem assim das outras entidades mencionadas em seu art. 1o e respectivo parágrafo único, estão sujeitos às penalidades nela previstas, cabendo ao Ministério Público ou à pessoa jurídica interessada a propositura da ação correspondente [art. 17].
De acordo com a legislação em espeque, há três modalidades de improbidade, ou seja, atos que importam enriquecimento ilícito [art. 9o], atos que causam prejuízo ao Erário [art. 10] e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública [art. 11].
Por sua vez, no tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, a jurisprudência pátria, especialmente a do STJ, considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o [atos que importam enriquecimento ilícito] e 11 [atos que atentam contra os princípios da Administração Pública], ou pelo menos eivada de culpa, para as condutas elencadas no artigo 10 [atos que causam prejuízo ao Erário]. Nesse sentido, o seguinte Precedente: REsp 1659553/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017.
Destarte, o ato de improbidade administrativa consoante figuras do artigo 11 da Lei no. 8.429/92 não exige dolo específico, ou seja, o indisfarçável propósito de enriquecer-se ilicitamente, lesionar o erário ou violar seus vetores constitucionais. Para tanto, basta o dolo lato sensu [genérico], que se aperfeiçoa com o simples descumprimento deliberado do comando legal, dele decorrendo a consecução de fim contrário ou estranho ao comum [AgInt no REsp 1664265/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018].
In casu, extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs a presente ACP, contra Gerson Luiz Frâncio, Joseana de Abrantes, Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes e da pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME, alegando que, no Inquérito Civil Público no. 01/2006/1aPJCS [fls. 48/909 – Vol. I a V], ficou constatado que o primeiro requerido, à época dos fatos, Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Sorriso-MT, em conluio com os demais demandados, cometeram as seguintes irregularidades:
(a) determinação de repasse de verba pública, autorizado pelo primeiro demandado em favor da pessoa jurídica acima mensurado, entre os anos de 2005 e 2006, em quantia total de R$15.100,00 [quinze mil e cem reais], não precedida de regular e necessário procedimento licitatório;
(b) pagamento fracionado das despesas para a qual a empresa foi contratada verbalmente, como forma de burlar o limite licitatório [art. 24, II, da Lei no. 8.666/93];
(c) nulidade da contratação sob a ótica do que prevê a parte final do art. 25, II, da Lei de Licitações, a qual veda a contratação direta de empresas cujo objeto executado relaciona-se à filmagens e divulgações publicitárias a qualquer ente público, tal como a hipótese dos autos, sendo, pois, necessária a realização de processo licitatório antecedente.
Diante desses fatos, pleiteou a condenação de todos os demandados nas penas compatíveis previstas no art. 12, II, da Lei no. 8.429/92, em razão da prática de ato de improbidade administrativa que causa dano ao erário, descrito no art. 10, VIII, do mesmo diploma legal.
Distribuído o feito, a inicial da presente ação por ato de improbidade foi recebida pelo juízo a quo em decisão fundamentada de fls. 999/1003 – Vol. V, após apresentação de manifestação escrita [fls. 922/942 – Gerson; fls. 960/976 – Tropical e demais; todos Vol. V].
A demanda seguiu com regular tramitação, mediante oferecimento de contestação pelos corréus [fls. 1008/1033 e fls. 1081/1102 – ambos Vol. VI]; réplica do Parquet [fls. 1104/1121 – Vol. VI]; oitiva de testemunhas em audiência de instrução e julgamento, e memoriais finais das partes [fls. 1191/1247 – MP, Vol. VI/VII; fls. 1248/1254 – Tropical e sócias, Vol. VII; e fls. 1256/1271 – Gerson, Vol. VII], sobrevindo a sentença ora reexaminada.
Antes de se aferir o mérito propriamente dito, é de bom alvitre consignar que a Carta Magna Nacional determinou, de forma impositiva, no inciso XXI do art. 37, que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Destarte, pretendendo regulamentar a norma constitucional, o legislador nacional cuidou em votar a Lei Federal no. 8.666, de 21/06/93, estabelecendo, como está a proclamar o seu art. 1o, “normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, sendo estendida essa obrigatoriedade, além da administração direta, como mencionado no parágrafo único desse mesmo artigo, “os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. A realização do procedimento licitatório é, portanto, uma imposição constitucional.
Na dicção do art. 3o da referida Lei de Licitações e Contratos Administrativos, “destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos”.
Nesse diapasão, o jurista Marçal Justen Filho, em seu festejado Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, pág. 374, define o instituto da licitação nos seguintes termos: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”.
Esta é a regra geral, que faz com que o processo licitatório seja de realização obrigatória em atenção ao princípio constitucional da isonomia, de onde sobressai o entendimento de que a contratação direta sem a realização do indispensável certame seletivo constitui verdadeira burla a contaminar os contratos realizados, sujeitando o agente político às sanções legais, podendo ensejar, inclusive, a glosa da despesa realizada ao arrepio do mandamento legal e imputação ao seu ordenador.
Todavia, a regra da obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório comporta exceções. A própria Constituição Federal, ao tratar da matéria no inciso XXI do art. 37, autorizou a legislação infraconstitucional especificar os casos que não se submetem a prévio certame licitatório. Assim, em consonância com o permissivo constitucional, o legislador cogitou em criar duas hipóteses de contratação direta, ou seja, que escapam ao crivo da licitação, e as denominou de dispensa e de inexigibilidade.
Os casos de dispensa de licitação estão taxativamente estabelecidos no art. 24 da Lei Federal no. 8.666/93, dentre os quais, merece especial destaque, por se tratar da situação sob análise, a hipótese prevista no inciso II desse dispositivo legal, a qual deve ser conjugada com o art. 23, inc. II, “a”, que possuem a seguinte redação:

“ Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
[...]
II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;”

Veja que a legislação de regência é expressa no sentido de ser dispensável a contratação de serviços por meio da modalidade convite, desde que o seu objeto não supere o valor global de R$8.000,00 [oito mil reais].
Por outro lado, a Lei Geral de Licitações e Contratos assim dispõe sobre as inexigibilidades nas contratações do Poder Público:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.” [grifos nossos]

O rol especificado acima não é taxativo, estabelecendo como parâmetro geral de declaração de inexigibilidade de um certame a impossibilidade de surgimento de competição na disputa pelo negócio.
Em seu inciso II, o legislador abre a possibilidade de se declarar inexigível não só nas hipóteses de inviabilidade de competição, como também de serviços técnicos, e ali veda a possibilidade de contratação direta nas hipóteses de serviços de publicidade e divulgação.
A regra geral é polêmica e ainda gera controvérsias no seio doutrinário e jurisprudencial. Marçal Justen Filho, ao lecionar sobre o tema, é bem categórico quanto aos termos preconizados na legislação, vejamos:

“A Lei insiste na vedação à contratação direta de serviços de publicidade e divulgação. Trata-se de um equívoco (...). O problema está na impossibilidade de julgamento objetivo nessa área. A grande evidência reside em que, sendo obrigatória a licitação, o critério decisivo de seleção acaba sendo a criatividade, a qual envolve avaliação meramente subjetiva. No final das contas, o critério de seleção continua a ser a subjetividade e a preferência da Administração Pública. Como já afirmado, melhor seria promover a contratação direta, obrigando a Administração a justificar suas escolhas. Muito pior é a atual situação, em que a escolha (subjetiva, em última análise) é exteriorizada como produto de um julgamento objetivo. A vedação a contratações diretas nesse caso é um grande exemplo de como boas intenções produzem, muitas vezes, péssimas soluções legislativas.” [‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, Editora Dialética, 2012, 15a ed., página 359 – grifos nossos].

Em que pese a controversa exegese do dispositivo, que impõe a realização de certame licitatório ainda nos casos em que exista a inviabilidade da competição, é irretocável a sentença da magistrada a quo. Explico.
De acordo com os autos é fato incontroverso que houve a contratação da pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME nos anos de 2005 e 2006, com a finalidade de se prestar serviços afetos à propaganda, publicidade, filmagem e divulgação dos atos do Poder Legislativo do Município de Sorriso, consoante consta do teor do Ofício no. 0936/2009 – GP, datado de 19/08/2009 [fls. 813/814 – Vol. V], e confirmada por meio dos termos de depoimento das sócias-demandadas prestado junto à 1a Promotoria de Justiça Cível de Sorriso-MT [fls. 904/907 – Vol. V].
Apura-se, ainda, que referida contratação direta, com dispensa licitatória, foi colocada a efeito por meio dos Presidentes daquela Edilidade, sendo o primeiro contrato efetivado pelo Vereador Santinho Augustinho Salermo [que sequer faz parte da relação jurídica em análise] e o segundo por meio do Vereador Gerson Luis Franco [recibos e notas de empenho acostados às fls. 816/857 – Vol. V].
Sabe-se que a Lei Federal no. 12.232/12 dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda. O art. 5o da Lei estabelece que as licitações serão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, devendo ser respeitadas as modalidades previstas na Lei no. 8.666/93, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”. Prevê, também, outras formalidades específicas, como a apresentação de um plano de comunicação publicitária e elaboração de “briefing” – conjunto de informações/coleta de dados para o desenvolvimento de um determinado trabalho (“resumo” na tradução literal para o português), consoante previsão do art. 6o, incs. III e IV.
Portanto, ainda que se mostre indiscutível a ocorrência da contratação direta com a agência de publicidade demandada sem prévia licitação, da análise dos autos tenho que a simples ilegalidade da conduta não é suficiente para caracterizar ato de improbidade administrativa, sendo necessária, como se asseverou acima, a comprovação do dolo do agente público e da sociedade empresária beneficiada.
E da análise do conjunto probatório dos autos, não se vislumbra prova inequívoca e robusta do dolo, mesmo que genérico, dos corréus, pois inexiste elementos suficientes que comprovem a má-fé, a deslealdade ou a desonestidade na prática de atos com nítida intenção de violar a lei ou os princípios da Administração Pública, tampouco que os serviços para os quais a pessoa jurídica demandada foi contratada diretamente deixaram de ser executados ou mesmo que os valores praticados, de fato, foram superfaturados, até porque os elementos constantes dos autos apontam em sentido contrário.
É o que se apura especificamente das manifestações das partes – preliminar e contestação –, que bem aduziram a excepcionalidade na contratação mediante dispensa licitatória, o qual peço vênia para transcrevê-las como razões de decidir, verbis:

“5. No ano de 2005, a Câmara Municipal de Vereadores, presidida pelo ex-vereador Santinho Agostinho Palermo, veio a realizar o processo de licitação na modalidade de tomada de preço e efetivou o contrato de prestação de serviços de publicidade de no. 007/2005 com a empresa Adilson Roberto Martins & Cia. Ltda. – ME.
6. Devido a mudanças significativas no quadro de funcionários e dos vereadores integrantes da Casa de Leis, houve morosidade na feitura da licitação que resultou o contrato de publicidade em epígrafe, restando sua vigência estabelecida para o período entre a data de 20/04/2005 e a data 31/12/2005, conforme se infere da leitura da cláusula sexta (vide fls. 874), [...].
7. Ocorre que, enquanto não procedido o certame licitatório, o Poder Legislativo percebeu que era imprescindível a divulgação de alguns de seus eventos, sessões e atos para a sociedade sorrisense, razão pela qual, conforme surgia tal necessidade, este contratava os serviços de empresas do ramo da comunicação.
8. Dentre as empresas procuradas para atender os pleitos da Câmara de Vereadores de Sorriso está a demandada Tropical Telecomunicações Ltda., sendo que para cada serviço, as partes realizavam tratativas e ajustavam os termos de suas avenças, ensejando nos seguintes contratos, quais sejam:
(i) para transmissão ao vivo da cerimônia de posse do prefeito, vice e vereadores para o quadriênio (2005-2008), na data de 01/01/2005, constitui-se o preço de R$ 3.000,00;
(ii) para serviço de filmagem da primeira sessão ordinária da legislatura 2005-2008, na data de 15/02/2005, foi combinado o preço de R$ 250,00;
(iii) para 05 (cinco) inserções de pesares pelo falecimento coletivo no acidente do micro-ônibus, na data de 17/02/2005, foi ajustado o preço de R$ 400,00;
(iv) para serviço de filmagem da sessão ordinária realizada na data de 28/02/2005 foi avençado o preço de R$ 250,00;
(v) para serviço de filmagem da sessão ordinária realizada na data de 07/03/2005 foi ajustado o preço de R$ 250,00;
(vi) na data de 15/03/2005, para serviço de filmagem da audiência pública com o debate sobre o preço dos combustíveis realizada na data de 17/03/2005 foi combinado o preço de R$ 250,00;
(vii) para serviço de filmagem da sessão ordinária realizada na data de 21/03/2005 foi pactuado o preço de R$ 250,00;
(viii) para serviço de filmagem da sessão ordinária realizada na data de 28/03/2005 foi ajustado o preço de R$ 250,00; e,
(ix) na data de 04/04/2005, para a feitura e produção de matéria de interesse da Câmara Municipal de Sorriso foi acordado o preço de R$ 2.000,00.

9. Desta sorte, a Câmara Municipal de Sorriso e a empresa Requerida cumpriram integralmente todas as obrigações e deveres decorrentes dos vários contratos que estabeleceram entre si no ano de 2005, resultando na aprovação das contas da Casa de Leis que estava sobre a gestão do ex-Vereador Santinho Salermo, não havendo qualquer irregularidade.
10. No ano de 2006, tomou posse como presidente da Casa Legislativa o Vereador Gerson Luiz Frâncio, sendo que se entendeu por bem em não realizar a renovação do contrato de publicidade de no. 007/2005 estabelecido com a empresa Adilson Roberto Martins & Cia Ltda. – ME, tendo em vista que o Sr. Adilson Martins passaria a ocupar a partir da data de 01/01/2006 a função de “Coordenador de Comunicação Social” e, assim, mister iniciar novo processo licitatório.
11. Nesta senda, a Câmara Municipal de Vereadores ficou sem empresa de publicidade para divulgar seus atos no período correspondente ao final do contrato de no. 007/2005 (31/12/2005) e a conclusão do novo certame licitatório realizado na modalidade tomada de preço (10/02/2006), motivo pelo qual contrataram diretamente empresas do ramo de comunicação para a prestação de determinados serviços e, dentre elas, a demandada Tropical Telecomunicação Ltda.
12. Sendo assim, antes da prestação do serviço desejado pela Casa de Leis, foram estabelecidas tratativas entre as partes contratantes e restou ajustado os termos da avença, quais seja, para a transmissão ao vivo da cerimônia de posse do presidente do Poder Legislativo relativo ao ano de 2006, na data de 01/01/2006, seria pago o preço de R$ 4.000,00, o que efetivamente ocorreu.
13. Nesta senda, concluída a licitação na modalidade Tomada de Preço, a Câmara de Vereadores de Sorriso estabeleceu o contrato de publicidade de no. 010/2006 com a empresa Lins & Oliveira Ltda., cuja vigência se iniciou na data de 10/02/2006 e se findou na data de 30/11/2006.
14. Concluído os serviços prestados pela empresa Lis & e Oliveira Ltda., a Casa de Leis estabeleceu com a demandada Tropical Telecomunicações Ltda., na data de 21/12/2006, um contrato direto para a transmissão ao vivo da cerimônia de posse do presidente do Poder Legislativo relativo ao ano de 2007 (novamente o Sr. Gerson Luiz Frâncio), na data de 23/12/2006 e, para tanto, foi ajustado o preço de R$ 4.000,00.
15. Como era de se esperar, as contas do Poder Legislativo no ano de 2006, então sob a gestão do vereador Gerson Luiz Frâncio, foram devidamente observadas e aprovadas, não se encontrando qualquer anormalidade ou irregularidade.
16. Diante disso, evidencia-se que a Câmara de Vereadores de Sorriso não estabeleceu nenhum contrato verbal contínuo de prestação de serviços de publicidade com a empresa Tropical Telecomunicações Ltda. nos anos de 2005 e 2006, como quer fazer crer este D. Promotor de Justiça, porquanto todos os trabalhos realizados pela empresa Requerida são marcados essencialmente pelo traço da eventualidade.
17. Verifica-se que todos os contratos estabelecidos entre a Casa de Leis e a empresa requerida Tropical Telecomunicações Ltda. nos anos de 2005 e 2006 foram realizados em datas, valores e objetos diferentes, levando-se em conta a peculiaridade, a individualidade, a necessidade e a urgência de cada serviço, estando presentes a finalidade pública e o interesse coletivo neles, restando observados todos os preceitos legais, inclusive os contidos na Lei 8666/93 [...]” – sic fls. 962/964 [grifos nossos].

Referidos argumentos foram igualmente confirmadas por meio das testemunhas inquiridas em juízo, inclusive quanto à incomunicabilidade da prestação dos serviços e também da falta de outra empresa com as mesmas qualificações técnicas da contratada, de modo a justiçar a dispensa de licitação, ante a pontualidade com que tais serviços foram contratados. Vejamos:
Ao ser inquirida pelo magistrado e pelo membro ministerial sobre as condições de efetivação da contratação questionada, a testemunha Jair Frasson discorreu o seguinte:

“[...] no caso de 2006, existiu uma despesa, foi contratado no dia 1o e um no dia 20 de dezembro. As duas somadas, elas alcançam o valor de 8 mil reais, elas não passam o valor de licitação; [...] todo ano acontece essa cerimônia de posse e isso já existia desde antes também né, porque, sempre existiu, tanto elege o Prefeito quanto elege o Presidente da Câmara; não se comunicam; não, até porque de 21 de dezembro, ela foi antecipada, na verdade ela tinha que ser dia 1o de janeiro do ano seguinte [...]; não teria tempo hábil de licitação [...]” – CD-R fl. 1190 e degravação de fls. 1441/1446 – Vol. VIII.

No mesmo sentido foi o testemunho de Adilson Roberto Martins, o qual, em relação à natureza do serviço e regularidade da contratação direta, disse que “é um serviço diferenciado da licitação; porque na verdade, quando a gente faz licitação, a gente compra o espaço de trinta segundos, quarenta segundos, pra ver textos produzidos pela Câmara. Nessa questão dessa nota, é transmissão da sessão. Você não sabe quando eles vão lançar a transmissão pra você poder fazer a licitação, ela não entra dentro da licitação. A sessão solene talvez é marcada, ela não tá na lista; é prestação de serviço fora da licitação, não consta isso na licitação”.
E concluiu o seguinte, após ser inquirida pelo membro do Parquet:

“MP – Nesse período o senhor esteve lá, essas sessões solenes, a contratação foram todas da mesma forma, desde 2005 pra cá?
A.R.M. – É, elas são diretas porque não participam da licitação, não tem como ser vinculada a licitação.
[...]
MP – Na época, 2005, 2006 além da referida, havia outra empresa que tinha condições de fazer transmissão ao vivo? Na cidade?
A.R.M. – Nessa época do Santinho eu ainda não era o funcionário da Câmara, mas mesmo com o conhecimento que eu tenho, não era possível, outra transmissão ser feita por outra empresa. É a única empresa, que ela tem o cabo lá pra dentro da emissora, como tem em outros lugares. O SBT não tem, a outra televisão também não tem, nós solicitamos que eles colocassem os cabos, mas não houve interesse de ninguém, então não poder cortar a programação.
MP – Serviços de gravação de sessão, de produção são considerados como publicidade?
A.R.M. – Não, não, depende, o serviço depende da sessão. Se você fizer uma sessão lá dentro, sessão normal da Câmara de Vereadores, ela entra e você faz um vídeo dela depois, pra você soltar na televisão, mas a sessão em si, não.
MP – Apenas a gravação?
A.R.M. – A gravação não, isso não. Não entra dentro da publicidade.” – CD-R fl. 1190 e degravação de fls. 1447/1450.

Logo, do teor dos depoimentos acima transcritos, observa-se que a contratação da empresa demandada Tropical Comunicações Ltda. ME efetivou-se em razão da necessidade da prestação de serviços isolados para atendimento de uma solenidade da Casa de Leis e/ou de matérias informativas do órgão, não havendo, pois, que se falar em fracionamento de objeto.
É o que leciona o nobre jurista Marçal Justen Filho, senão vejamos:

“Como decorrência, parece-me que a Lei não impõe a solução que tem sido difundida. A Administração dispõe da faculdade de programar suas contratações e de tratá-las autonomamente, respeitados limites muito menos rigorosos do que se vêm admitindo.
Não é possível tratar objetos semelhantes como parcelas de uma única contratação. Ainda quando a natureza dos objetos for a mesma, se as contrações não puderem ser realizadas conjunta e concomitantemente, no mesmo local, não haverá o dever de somatório.
Assim, por exemplo, não haveria sentido em a Administração realizar uma única contratação para comprar todo o material de expediente necessário para seu consumo durante o exercício inteiro.
Não vejo fundamento para, não obstante, realizar cinco ou dez licitações, não o faz em virtude do § 1o do art. 23, mas pela impossibilidade (por ausência de verbas, por ausência de espaço de armazenamento etc.) de praticar um único contrato. Sendo autônomos e independentes os contratos, devem ser assim tratados, inclusive para fins de avaliação da obrigatoriedade e modalidade de licitação.
Certamente, deve reconhecer-se a vedação à adoção de subterfúgios e artimanhas para escapar ao dever de licitar. Mas o tratamento isolado das contratações autônomas entre si é a regra. A exceção é o somatório.
Essa exceção deriva de que o tratamento isolado e autônomo das diferentes contratações poderia ser instrumento de fraude ou conduzir à frustação de princípios constitucionais. Por isso mesmo, é impossível estabelecer como princípio geral que, na dúvida, diferentes contratações serão tratadas conjuntamente. O princípio geral é o oposto: diferentes contratações têm de ser tratadas como autônomas e distintas entre si.” [‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, Editora Dialética, 2012, 15a ed., página 373 – grifos nossos].

Este mesmo entendimento foi adotado pelo STJ quando do julgamento do REsp no. 1.630.960-MG, de rel. do Ministro HERMAN BENJAMIN, cuja ementa restou assim redigida, verbis:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. INDEVIDO FRACIONAMENTO NÃO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO ALCANÇADA PELA CORTE DE ORIGEM. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
1. Hipótese em que o insurgente alega ofensa ao art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, com o argumento de que teria havido o indevido fracionamento do objeto contratual para possibilitar a dispensa de licitação para as contratações individualmente consideradas, com prejuízo ao erário. Acrescenta que "(...) nada impede também a capitulação da conduta dos recorridos no art. 11 da Lei n.° 8.429/92, porquanto o fracionamento do objeto para fugir ao dever de licitar afronta os princípios constitucionais da Administração Pública (...)".
2. Fica caracterizado o indevido fracionamento na hipótese em que há divisão da despesa visando à utilização de modalidade de licitação inferior à recomendada pela lei para o total da despesa ou para efetuar contratação direta. De acordo com o entendimento do Tribunal de Contas da União, "Um dos requisitos para que se caracterize o fracionamento de despesas é que os objetos licitados separadamente pudessem ser realizados concomitantemente" (Tribunal de Contas da União. Acórdão 935/2007. Plenário).
3. In casu, o ora agravante alega que "A ligação entre os serviços é evidente. Trata-se, portanto, de parcelas do mesmo serviço de locação, o que afasta a hipótese de dispensa de licitação".
4. Ainda de acordo com a Corte de contas da União, mutatis mutandis, "Não há fracionamento irregular de despesa quando os objetos licitados de modo parcelado não fazem parte de um todo que deveria ser executado de forma conjunta e concomitante, ou se trata de serviços diversos, que requerem conhecimentos e profissionais de especialização diversos" (Tribunal de Contas da União. Acórdão 1659/2015 - Plenário).
5. Destaca-se que a Corte a quo salientou que, "embora os serviços acima elencados tivessem todos por finalidade servir à execução das festividades relativas ao mesmo evento realizado pela Prefeitura Municipal de Três Pontas/MG, denominado 'Carnaval 2001', eles não se tratavam de parcelas integrantes do mesmo objeto, que devessem ser realizados conjuntamente, de forma a evidenciar a necessidade de contratação única, o que imporia a observância da regra de obrigatoriedade da licitação por extrapolação do limite previsto para dispensa".
6. As informações constantes do acórdão, por si sós, não são suficientes para acolhimento da tese proposta pelo Parquet Estadual, uma vez que tal providência demandaria profundo exame da documentação relacionada ao processo de contratação o qual reputa indevido, tarefa afeta às instâncias ordinárias, que são soberanas em matéria probatória. 7. Diante das conclusões alcançadas pela Corte de origem, especialmente no tocante à inexistência de fracionamento ilegal do objeto da contratação, saliento que descabe ao STJ, nesta estreita via recursal, iniciar qualquer juízo valorativo visando ao acatamento das teses trazidas pelo ora recorrente, pois seria necessária a incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que não se admite, ante o óbice da Súmula 7/STJ.
8. Agravo Interno não provido.” (AgInt no REsp 1630960/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 27/04/2017) [Destaquei]

Verifica-se, dessa forma, não há elementos seguros nos autos para se afirmar ocorrência de ato de improbidade, quer no quadro do art. 10, quer no quadro do art. 11, ambos da Lei de Improbidade Administrativa.
Por oportuno, destaque-se que, para configurar ato ímprobo nas hipóteses do art. 10 da Lei no. 8.429/92, inclusa a de seu inciso VIII, é indispensável a ocorrência de lesão ao erário [STJ, REsp 1206741/SP, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/05/2012], e, neste ponto, não há nos autos sinal algum de superfaturamento ou preço excessivo, nem de desvio de verbas públicas, ou situação equivalente.
De outra banda, não foi comprovado nos autos que o serviço contratado não tenha sido executado, e, como se sabe, não se admite, da parte da Administração, enriquecimento sem causa.
Logo, sem ocorrência de dano patrimonial e até em respeito ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, não é possível condenação alguma por improbidade qualificável no art. 10 da Lei no. 8.429/92, nem condenação ao pagamento de indenização ou a título de ressarcimento de dano, mesmo que acobertado pela imposição de multa cominatória, que, para tanto, nem sequer pode ser “presumido” ou compreendido como resultante de lesão genérica aos princípios da Administração Pública.
Resta, todavia, em tese, a qualificação dos apontados fatos no quadro do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa, por afronta aos princípios da Administração Pública, especialmente aos da impessoalidade, da legalidade e da moralidade administrativa, para os quais, repita-se, não se exige a ocorrência de dano material ou lesão ao erário, em sentido próprio.
Entretanto, para além de prova contundente ou indícios suficientes de direcionamento na contratação mediante dispensa ou inexigibilidade de processo licitatório, o que, repita-se, não se evidencia dos autos, eram indispensáveis provas seguras de dolo ou má-fé dos apelados, por conluio ou participação em esquema desonesto, que, a rigor, não se verificou.
Assim, os autos carecem de provas não só de direcionamento ou superfaturamento, mas também de situação configuradora de desonestidade, de consciente e propositada inobservância da Lei de Licitações, com escopo espúrio de dirigismo contratual descolado do interesse público da edilidade.
E, como se sabe, improbidade pelo art. 11 da Lei no. 8.429/92 exige má-fé, dolo ou segurança na assertiva de consciente deslealdade [cf. STJ, REsp no. 479.812/SP, rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 25.8.2010], descabendo, pois, condenação a este título quando tal prova, cujo ônus é de quem alega, no caso, do Ministério Público, não houver no feito, afinal, improbidade administrativa pressupõe um ato ímprobo, desonesto, eivado de má-fé, o que não se verifica na espécie.
Em resumo, sem demonstração de lesão ao erário não era viável condenação no quadro do art. 10 da Lei de Improbidade, nem era possível condenação ao pagamento de indenização, e, ainda, sem segurança probatória para a afirmação da má-fé ou dolo dos corréus, não era possível a condenação por improbidade administrativa no quadro do art. 11 da Lei no. 8.429/92, mostrando-se, pois, acertado o desfecho adotado pela magistrada a quo ao proferir a sentença hostilizada por meio do presente apelo.
Esse mesmo entendimento é adotado pela jurisprudência pátria, consoante se observa dos seguintes arestos, verbis:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. Hipótese permissiva de dispensa de licitação, em decorrência do valor dos serviços contratados, à luz do artigo 24, II, da Lei de Licitações. Pedido julgado improcedente no 1o grau. Sentença mantida nesta 2a instância. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NÃO PROVIDO.” (TJ-SP 00061326420128260063 SP 0006132-64.2012.8.26.0063, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 21/02/2018, 12a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/02/2018) [Destaquei]

“DIREITO PÚBLICO – RECURSO DO AUTOR – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – NÃO CARACTERIZAÇÃO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS SEM LICITAÇÃO, DE FORMA FRACIONADA, VISANDO BURLAR A LEGISLAÇÃO – SUPOSTA LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10, VIII, DA LEI No 8.429/92) E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DANO, ALÉM DO ELEMENTO SUBJETIVO, MÁ-FÉ OU DOLO – ATOS NÃO CARACTERIZADOS COMO ÍMPROBOS – IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – A contratação de serviços, ao longo do mandato de Presidente da Câmara Municipal, com dispensa de licitação, ante a circunstância do valor dos serviços ser inferior ao limite estabelecido pela Lei de Licitações (art. 24), por si só não configura ato de improbidade administrativa sem a efetiva comprovação da lesão ao erário e a ocorrência do elemento subjetivo, dolo ou má-fé, ônus esse que não se desincumbiu o autor em demonstrar, como lhe competia (art. 333, I, do C.P.C./73) – Mera irregularidade que não pode acarretar, dessa forma, a imposição das graves sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa – Sentença mantida – Recurso desprovido.” (TJ-SP – APL: 00047111820138260576 SP 0004711-18.2013.8.26.0576, Relator: Antonio Tadeu Ottoni, Data de Julgamento: 17/05/2017, 13a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/05/2017) [Destaquei]

“REEXAME NECESSÁRIO/APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DISPENSA DE LICITAÇÃO – REQUISITOS PREENCHIDOS – DANO AO ERÁRIO – INOCORRÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA. – É possível dispensa de licitação para a contratação de prestação de serviços cujo valor não ultrapasse o previsto no art. 24, inciso II c/c art. 23, II, a, da Lei 8.666/93, qual seja, R$ 8.000,00 (oito mil reais), desde que preenchidos os requisitos do art. 26, parágrafo único, do mesmo diploma legal. – Ausente a prova de ilegalidade das contratações celebradas pelo réu, com dispensa de licitação, assim como a lesão ao patrimônio público por dolo do agente, não há que se falar na ocorrência de ato de improbidade administrativa, pelo que deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.” (TJ-MG – AC: 10476150008045001 MG, Relator: Amauri Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 16/02/2017, Câmaras Cíveis / 3a CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/03/2017) [Destaquei]

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE AGÊNCIAS DE PUBLICIDADE. LICITAÇÃO PÚBLICA. NÃO REALIZADA. CONTRATAÇÃO DIRETA. ILEGALIDADE. DOLO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADA. I – A contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por agências de propaganda deve ser precedida de licitação pública, respeitadas as modalidades previstas na Lei no. 8.666/93 (Lei Federal no. 12.232/10). II – Realizada a contratação direta de agências de publicidade, tem-se o descumprimento da exigência legal de licitação pública. III – A improbidade não se confunde com a simples ilegalidade. Trata-se de ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Assim, é indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou, ao menos, eivada de culpa grave, nas condutas do art. 10. IV – Não comprovado o dolo ou a culpa grave e inexistindo qualquer prejuízo ao erário, afasta-se a possibilidade de condenação dos réus por improbidade administrativa. V – Negou-se provimento ao recurso.” (TJDFT. Acórdão n. 961138, 20140110136875APC, Relator: JOSÉ DIVINO 6a TURMA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/08/2016, Publicado no DJE: 30/08/2016. Pág.: 267/324) [Destaquei]

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA E DO EFETIVO DANO AO ERÁRIO NECESSÁRIOS PARA O ENQUADRAMENTO DO ATO COMO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PREVISTO NO ART. 10 DA LEI 8.429/92. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA JUSTIFICAR A DISPENSA QUE SE TORNA IRRELEVANTE PARA O CASO, PORQUANTO, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Pleiteia o Ministério Público a condenação do apelado por improbidade administrativa, decorrente da dispensa de licitação sem o devido procedimento administrativo e a justificativa para a locação de veículos. Este contrato de locação, no importe de R$ 14.000,00 (quatorze mil reais), fora pactuado para efetuar a mudança dos cidadãos que sofriam com a enchente, a qual assolou o Município de Itaiçaba no ano de 2009, conforme se verifica com os decretos e as fotos constantes às fls. 73 a 77 e 83 a 86 dos autos. 2. Inicialmente, cabe rechaçar a alegação do apelado de que o Parquet inovara no apelatório, na medida em que a alegação do ente público, em grau de recurso, estava contida nas afirmações da peça exordial da ação civil pública. 3. Nos termos da jurisprudência do STJ, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do apelado como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessário a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9o e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do art. 10. Isso porque não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. 4. A improbidade é a ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. 5. Ressalta-se, todavia, que os atos de improbidade administrativa descritos no art. 11 da Lei n. 8.429/92, como visto, dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a administração pública ou enriquecimento ilícito do agente. Precedentes do STJ. 6. É cediço que a dispensa de licitação sem a observância do procedimento previsto na norma é ilegal, mas para que este comportamento seja caracterizado como ímprobo exige a jurisprudência e a legislação a demonstração do dolo genérico, o que não ocorreu no caso em comento. Precedentes do STJ. 7. Recurso conhecido e improvido.” (TJ-CE – APL: 00001568320138060197 CE 0000156-83.2013.8.06.0197, Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, 5a Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2016) [Destaquei]

A título de reforço, o Superior Tribunal de Justiça, nos julgados de sua alçada, não só confirma a indispensabilidade do elemento subjetivo na conduta, como, ainda, exige a prova de sua existência, haja vista que meros indícios não permitem a procedência da ação de improbidade, sendo ônus de quem alega comprovar efetivamente a conduta ímproba. À guisa de exemplos podem ser citados os seguintes julgados, in verbis:

“(...) Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011). Em igual sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; STJ, REsp 1.273.583/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014; STJ, AgRg no AREsp 456.655/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/03/2014.
IV. Agravo Regimental improvido.” (AgRg no AREsp 259.055/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 09/03/2016) [sem destaque no original]

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDÍCIOS.
1. A ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos, para ensejar condenação. Não se contenta com simples indícios, nem com a verdade formal.
2. Acórdão que reconheceu existir, apenas, indícios da prática de improbidade administrativa. Improcedência do pedido que se impõe.
3. Não cabe imposição de ônus de sucumbência ao Ministério Público, em ação de improbidade administrativa cujo pedido foi improcedente, salvo comprovada má-fé.
4. Recursos improvidos.” (REsp 976.555/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 05/05/2008) [sem destaque no original]

Logo, tendo em vista a ausência de êxito na comprovação dos atos definidos nos artigos 10, caput, incisos VIII, e 11, caput, ambos da Lei no. 8.429/1992, a manutenção da sentença singela, que julgou improcedentes os pedidos vertidos na exordial, é medida que se impõe.
Diante do exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público Estadual e, em remessa necessária, RATIFICO integralmente a sentença hostilizada por seus próprios e jurídicos fundamentos.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1oVOGAL)
Peço vista dos autos.

VOTO
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2oVOGAL)
Aguardo o pedido de vista.

EM 21 DE AGOSTO DE 2018:.
APÓS O VOTO DA RELATORA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTA O 1o VOGAL, O 2o VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 23 DE OUTUBRO DE 2018 (CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)

Eis o demonstrativo dos pagamentos efetuados por Gerson Luiz Frâncio aos coapelados:

PRESIDENTE DA CÂMARA E ORDENADOR DE DESPESA
No DO EMPENHO
DATA DA AVENÇA
DATA DO PAGAMENTO
VALOR
Gerson Luiz Frâncio
9/2006
(fls. 857, volume V)
13/1/2006
(fls. 856, volume V)
13/1/2006
(fls. 856, volume V)
R$ 4.000,00
Gerson Luiz Frâncio
740/2006
(fls. 864, volume V)
20/12/2006 (fls. 864, volume V)
22/12/2006
(fls. 864, volume V)
R$ 4.000,00
TOTAL

R$ 8.000,00

Começo por pontuar que, a responsabilidade civil do apelado Gerson Luiz Frâncio pela prática dos atos havidos como ímprobos decorre do fato que, no exercício do cargo de Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Sorriso e na condição de ordenador de despesas efetuou pagamentos à pessoa jurídica de direito privado Tropical Comunicações Ltda.-ME, presentada pelas sócias e apeladas Joseane de Abrantes e Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes, em decorrência de “despesas c/ serviço de transmissão ao vivo de sessão solene de posse do presidente do poder legislativo”: nota de empenho no 000009/2006, datada de 2 de janeiro de 2006 (fls. 857, volume V) e pagamento em 13 de janeiro de 2006, segundo nota fiscal no 309, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

No caso, Gerson Luiz Frâncio, eleito para o cargo de vereador em 2004, e para o cargo de Presidente em dezembro de 2005 contratou empresa de publicidade para “despesas c/ serviço de transmissão ao vivo de sessão solene de posse do presidente do poder legislativo”, antes, portanto, de ter sido empossado no cargo de Presidente da Câmara.

Ora, como não havia tomado posse no cargo, não poderia praticar qualquer ato na qualidade de Presidente, fato de pleno conhecimento das presentantes da empresa contratada.

De fato, o apelado negociou, acertou ou contratou a coapelada na condição de pessoa natural, já que não estava no exercício do cargo de Presidente da Câmara de Vereadores e quitou o seu débito pessoal com o dinheiro do povo ou na condição de futuro Presidente do Poder Legislativo Municipal, já que possivelmente eleito, mas não empossado, uma vez que contratou empresa de publicidade para “despesas c/ serviço de transmissão ao vivo de sessão solene de posse do presidente do poder legislativo”. Qualquer que seja a hipótese, configurada está a prática de atos de improbidade administrativa. E é certo que para obter êxito na empreitada contou com a coautoria dos demais apelados.

Com efeito, dispõe o Regimento Interno da Câmara:

DA ADMINISTRAÇÃO E FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, ORÇAMENTÁRIA, FINANCEIRA, OPERACIONAL E PATRIMONIAL.
Art. 282 - A administração contábil, orçamentária, financeira operacional e patrimonial e o sistema de controle interno serão coordenados e executados por órgãos próprios, integrantes da estrutura dos serviços administrativos da Casa ou terceirizados.
§ 1o - As despesas da Câmara, dentro dos limites das disponibilidades orçamentárias consignadas no Orçamento do Município e dos créditos adicionais discriminados no orçamento anual do Município e dos créditos adicionais discriminados no orçamento analítico, devidamente aprovado pela Mesa, serão ordenadas pelo Presidente.
§ 2o - A movimentação financeira dos recursos orçamentários da Câmara será efetuado através de banco aprovado pela Mesa.
§ 3o - Serão encaminhados mensalmente à Mesa, para apreciação, os balancetes analíticos e demonstrativos complementares da execução orçamentária, financeira e patrimonial.
§ 4o - Até 15 de fevereiro de cada ano o Presidente juntará, às contas do Município, a prestação de contas relativas ao exercício anterior.
§ 5o - A gestão patrimonial e orçamentária obedecerá às normas gerais de Direito Financeiro e sobre licitação e contrato administrativos em vigor para o Executivo, e à Legislação interna aplicável. [...]. [sem negrito no original]

Em decorrência, se cuida, na verdade, não só da ausência do processo de licitação, mas da própria incompetência absoluta do apelado para prática do ato, no caso de ter celebrado o contrato na condição de Presidente da Câmara, sem sê-lo; ou, pior, celebrou contrato como pessoa natural e efetuou o pagamento com o dinheiro do povo. De resultado, na hipótese, não há sequer falar em licitação.

Ainda, constatou-se pagamento de “despesas c/ veiculação e cobertura sessão solene de posse do presidente da Câmara Municipal”: nota de empenho no 000740/2006, datada de 20 de dezembro de 2006 (fls. 865, volume V) e pagamento em 22 de dezembro de 2006, consoante nota fiscal no 465, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Quanto a esse pagamento, o apelado já exercia a Presidência da Câmara e foi reeleito, mas como o uso do cachimbo faz a boca torta, como ensina certo anexim, aquele teve tempo mais do que suficiente para a realização do processo de licitação, mas não o fez, como se estivesse a imitar o Rei Luís XIV, “A Câmara de Vereadores do Município sou eu”, não procedeu à licitação na forma do disposto na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, que, no caso, veda expressamente a inexigibilidade de licitação:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
[...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação [...]. [sem negrito no original]

É necessário esclarecer que, por se tratar de contratação realizada em 2006, não incide a Lei no 12.232, de 29 de abril de 2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda e dá outras providências.

A não realização de licitação, quando devida, constitui ato de improbidade administrativa, além de configurar ilícito penal, na forma do disposto no artigo 89, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

Em tão poucos casos, verifiquei tamanho descaso com as Instituições, contratar empresa, como se fosse Presidente da Câmara de Vereadores, antes de tomar posse no cargo é a demonstração cabal de absoluta confiança na impunidade e completo menosprezo pela Constituição da República Federativa do Brasil.

Presente esse quadro dantesco é possível conjecturar com a boa-fé dos apelados? Penso que não.

Ademais, pontuo que tão somente o não cumprimento da exigência do procedimento licitatório causa lesão ao erário, porque se trata de dano que decorre do próprio fato (in re ipsa), como bem consignou o Supremo Tribunal Federal: “a conclusão sobre a lesividade ao erário público decorre até mesmo do princípio da razoabilidade. Sem o certame, com a contratação direta, demonstra a prática que, na maioria das vezes, a contração se faz por preço mais elevado do que o normal, visto que afastada a salutar concorrência. Daí haver sido afirmado que a ilegalidade indica, na espécie, a ocorrência de lesão”. (STF, Segunda Turma, RE 160381/SP, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça em 12 de agosto de 1994).

[...] A lesividade decorre da ilegalidade. Está ela in re ipsa. O agente administrativo apenas pode decidir em face das finalidades encampadas no ordenamento normativo. A ele é dada a competência apenas para que atinja boa prestação de serviços públicos. O fim gizado na norma constitucional ou legal é o objetivo único do agente. Sua competência destina-se a alcançar os fins traçados no sistema normativo. A ilegalidade do comportamento, por si só, causa o dano. Dispensável a existência de lesão. Se moral está no próprio objeto do ato administrativo ou, no caso dos autos, no objeto do contrato [...]. (Régis Fernandes de Oliveira, apud STF, RE 160381/SP).

[...] a dispensa ilegal de licitação gera dano in re ipsa conforme abalizadas doutrina e jurisprudência. [...]. (excerto do parecer da Procuradoria-Geral da República, no Inquérito 3743/DF, STF, decisão monocrática, relator Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 13 de agosto de 2015).

Nesse sentido, repetidas decisões do Superior Tribunal de Justiça:

[...] A 2a Turma do STJ possui entendimento no sentido de que a dispensa indevida de licitação ocasiona prejuízo ao erário in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, em razão das condutas dos administradores. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no AREsp 178.852/RS, 2a Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 22/05/2013; REsp 817.921/SP, 2a Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 06/12/2012. [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1512393/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 27 de novembro de 2015).

Portanto, a contratação sem a realização de processo de licitação, é gravíssimo ato de improbidade administrativa, como ocorreu em relação ao segundo pagamento; imagine-se, então, a gravidade da primeira contratação feita pelo apelado, agente político, Vereador, na condição de Presidente da Câmara, antes de tomar posse para o exercício do cargo, ou na de pessoa natural e efetuar o pagamento com o dinheiro do erário.

Entretanto, em respeito ao princípio do contraditório e o da ampla defesa, limito-me a conduta ímproba do artigo 10, VIII, da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992 e passo, então, a aplicar a eles as seguintes sanções, atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com fundamento no artigo 12, II, da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992:

a) Gerson Luiz Frâncio:
1) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de cinco (5) anos; e
2) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

b) Gerson Luiz Frâncio, Tropical Comunicações Ltda.-ME, Joseane de Abrantes e Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes: solidariamente o ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), sobre o qual incidirão correção monetária e juros moratórios a contar da data de cada pagamento.

Na hipótese, não vejo presentes os elementos configuradores do dano moral coletivo, para a imposição de condenação ao pagamento.

Em nota de rodapé parece-me que, após ser eleito Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Sorriso e ser reeleito por duas vezes, Gerson Luiz Frâncio acabou por ter o mandato cassado pela própria Câmara, nada obstante ter recorrido várias vezes ao Poder Judiciário, com julgamentos em grau de recurso pela hoje Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, ou seja, não começou bem e terminou pior ainda.

Por fim, é certo que a pessoa jurídica de direito privado Tropical Comunicações Ltda.-ME, presentada pelas sócias e apeladas Joseane de Abrantes e Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes, também receberam pagamentos na gestão do anterior Presidente da Câmara de Vereadores de Sorriso, Santinho Agustinho Salermo, todavia este não foi posto no polo passivo da relação processual e sem a sua presença, não é juridicamente possível a análise das condutas da pessoa jurídica e das sócias, em relação aos contratos ou acertos com ele pactuados, pelo que, no particular, o recurso não está a ensejar provimento.

Em conclusão, peço vênia à Desembargadora relatora para votar no sentido de dar provimento parcial ao recurso, consoante acima posto.

VOTO
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2oVOGAL)
Peço vista dos autos.

EM 23 DE OUTUBRO DE 2018:
APÓS O VOTO DA RELATORA EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E O VOTO DO 1o VOGAL EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O 2o VOGAL.

SESSÃO DE 06 DE AGOSTO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Pedi vistas dos autos, com o objetivo de melhor analisar a matéria.
No caso, o Ministério Público ajuizou a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, em 28.04.2011 (fl. 05-TJ), através das investigações do Inquérito Civil instaurado por meio da Portaria 01/2006/1aPJCS (fl. 48-TJ), alegando, em síntese, que tanto o dolo dos apelados, como também o dano ao erário restaram exaustivamente comprovados no curso da instrução processual, na medida em que ficou demonstrado que a contratação da pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME, da qual são sócias Joseana e Filomena Abrantes, tendo como contratante a Câmara de Vereadores de Sorriso-MT, por intermédio dos Presidentes eleitos nos anos de 2005 [Santinho Augustinho Salermo, que não é parte no processo] e de 2006 [Gerson Luiz Frâncio], se perfectibilizou à revelia das hipóteses de dispensa e de inexigibilidade licitatória, seja porque não foi observado o limite de valor constante do art. 24, II, da Lei de Licitações, seja porque há expressa vedação no mesmo diploma legal que impossibilita a contratação direta de serviços realizados à divulgação e propaganda de um órgão público [art. 25, II], de modo que entende pertinente a responsabilização dos agentes às sanções do art. 12 da LIA.
O pedido foi julgado improcedente, por entender o magistrado a quo a inexistência de elementos de prova apta a condenar os apelados por ato de improbidade administrativa.
A Eminente Desembargadora Relatora, Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, negou provimento à apelação do Ministério Público, a fim de manter a improcedência da ação de improbidade, porque verificou que “(...) os autos carecem de provas não só de direcionamento ou superfaturamento, mas também de situação configuradora de desonestidade, de consciente e propositada inobservância da Lei de Licitações, com escopo espúrio de dirigismo contratual descolado do interesse público da edilidade. (...)”.
De outro lado, o Desembargador Luiz Carlos da Costa, deu provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença e condenando os apelados por atos de improbidade administrativa, pois entendeu restar devidamente comprovado nos autos que os apelantes realizaram “(...) a contratação sem a realização de processo de licitação (...)” sendo, pois, “(...) gravíssimo ato de improbidade administrativa (...)”.
Pois bem.
A controvérsia dos autos versa sobre a prática de atos de improbidade administrativa praticado pelos apelados Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes, Joseana de Abrantes e Gerson Luiz Frâncio.
Vejamos.
Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs a presente Ação Civil Pública, contra Gerson Luiz Frâncio, Joseana de Abrantes, Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes e da pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME, alegando que, no Inquérito Civil Público no. 01/2006/1aPJCS [fls. 48/909 – Vol. I a V], ficou constatado que o primeiro requerido, à época dos fatos, Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Sorriso-MT, em conluio com os demais demandados, cometeram as seguintes irregularidades:
“(a) determinação de repasse de verba pública, autorizado pelo primeiro demandado em favor da pessoa jurídica acima mensurado, entre os anos de 2005 e 2006, em quantia total de R$15.100,00 [quinze mil e cem reais], não precedida de regular e necessário procedimento licitatório;
(b) pagamento fracionado das despesas para a qual a empresa foi contratada verbalmente, como forma de burlar o limite licitatório [art. 24, II, da Lei no. 8.666/93];
(c) nulidade da contratação sob a ótica do que prevê a parte final do art. 25, II, da Lei de Licitações, a qual veda a contratação direta de empresas cujo objeto executado relaciona-se à filmagens e divulgações publicitárias a qualquer ente público, tal como a hipótese dos autos, sendo, pois, necessária a realização de processo licitatório antecedente.”

Pois bem.
Compulsando os autos, verifico ser incontroversa a contratação de serviços de publicidade pelo apelado Gerson Luiz Frâncio, Presidente da Câmara Municipal de Sorriso, no ano de 2006 e pelo Sr. Santinho Augustinho Palermo, Presidente da Câmara de Vereadores de Sorriso no ano de 2005 (que não faz parte da relação jurídica destes autos), que foram prestados pela empresa Tropical Comunicações Ltda., da qual são sócias as apeladas Joseana de Abrantes e Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes.
Os serviços foram contratados nos exercícios financeiros de 2005 e 2006, que resultaram no montante total de R$ 15.100,00 (quinze mil e cem reais), consoante apurado no Inquérito Civil.
Nos depoimentos colhidos, percebe-se que a empresa contratada para serviços de propaganda, publicidade, filmagem e divulgação dos atos do Poder Legislativo do Município de Sorriso (Tropical Comunicações Ltda.) era a única que tinha condições técnicas para fazer, a única que tinha cabos passados dentro da Câmara Municipal, sendo que não houve interesse de outra empresa para fazer o cabeamento (SBT), consoante se infere do depoimento da testemunha Adilson Roberto Martins:
“(...) é um serviço diferenciado da licitação; porque na verdade, quando a gente faz licitação, a gente compra o espaço de trinta segundos, quarenta segundos, pra ver textos produzidos pela Câmara. Nessa questão dessa nota, é transmissão da sessão. Você não sabe quando eles vão lançar a transmissão pra você poder fazer a licitação, ela não entra dentro da licitação. A sessão solene talvez é marcada, ela não tá na lista; é prestação de serviço fora da licitação, não consta isso na licitação”.
E concluiu o seguinte, após ser inquirida pelo membro do Parquet:
“MP – Nesse período o senhor esteve lá, essas sessões solenes, a contratação foram todas da mesma forma, desde 2005 pra cá?
A.R.M. – É, elas são diretas porque não participam da licitação, não tem como ser vinculada a licitação.
[...]
MP – Na época, 2005, 2006 além da referida, havia outra empresa que tinha condições de fazer transmissão ao vivo? Na cidade?
A.R.M. – Nessa época do Santinho eu ainda não era o funcionário da Câmara, mas mesmo com o conhecimento que eu tenho, não era possível, outra transmissão ser feita por outra empresa. É a única empresa, que ela tem o cabo lá pra dentro da emissora, como tem em outros lugares. O SBT não tem, a outra televisão também não tem, nós solicitamos que eles colocassem os cabos, mas não houve interesse de ninguém, então não poder cortar a programação.
MP – Serviços de gravação de sessão, de produção são considerados como publicidade?
A.R.M. – Não, não, depende, o serviço depende da sessão. Se você fizer uma sessão lá dentro, sessão normal da Câmara de Vereadores, ela entra e você faz um vídeo dela depois, pra você soltar na televisão, mas a sessão em si, não.
MP – Apenas a gravação?
A.R.M. – A gravação não, isso não. Não entra dentro da publicidade.” – (CD-R fl. 1190 e degravação de fls. 1447/1450)

Diante das provas dos autos e, em especial, dos depoimentos pessoais e das testemunhas arroladas, constata-se, de fato, que não foram realizadas licitação para a contratação da publicidade da Câmara Municipal de Sorriso no período de 2005 a 2006.
Não obstante, a ação decorre de ato alegadamente ímprobo do administrador, sob esta ótica deve ser analisada, desde já cumprindo colocar que entendo não estar configurado, como entendeu o magistrado a quo e a Eminente Desembargadora Relatora.
Evidentemente, em se tratando de veículo de comunicação, de notória atividade comercial de veiculação de publicações legais, ausente efetiva prova de má-fé, impossibilita-se a reforma da sentença para reconhecer improbidade administrativa.
Cabe ter presente o conceito de improbidade, conforme ensina Marcelo Figueiredo, na obra Probidade Administrativa, 4a ed., p. 23, São Paulo, Malheiros Editores, 2000, termo que provém “Do Latim improbitate. Desonestidade. No âmbito do Direito o termo vem associado à conduta do administrador amplamente considerado. (...) genericamente, comete maus-tratos à probidade o agente público ou particular que infringe a moralidade administrativa. (...) a probidade é espécie do gênero `moralidade administrativa ́ à que alude, v.g., o art. 37, caput e § 4o, da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa; verdadeiro norte à Administração em todas as suas manifestações.”
Para Marino Pazzaglini Filho, em Lei de Improbidade Administrativa Comentada, p. 13, São Paulo, Atlas, 2002, “A improbidade administrativa, sinônimo jurídico de corrupção e malversasão administrativas, exprime o exercício da função pública com desconsideração aos princípios constitucionais expressos e implícitos que regem a Administração Pública. Improbidade administrativa é mais que mera atuação desconforme com a singela e fria letra da lei. É conduta denotativa de subversão das finalidades administrativas (...)” (destaquei).
Com efeito, na análise de demandas versando sobre improbidade administrativa, afasta-se a caracterização do ato ímprobo se não houver comprovação da intenção do administrador na prática do ato, visando prejudicar o ente público.
Levando-se em consideração a análise dos fatos acima transcritos, cabe assentar que, não obstante a possibilidade de ter se realizado licitação, não produziu o autor prova bastante de suas alegações, ônus que lhe incumbia, na forma do art. 373, I, do CPC, não se podendo esquecer que ao Administrador, ainda que ordenador de despesas, não é possível a direta e integral responsabilização por todo e qualquer desembolso praticado em sua gestão.
Como é cediço, não detém o Presidente da Câmara Municipal conhecimento técnico a respeito da ampla gama de assuntos em relação aos quais diariamente, no exercício de sua atividade precípua, tem de decidir, para tanto se cercando de assessoria capacitada, dotados de conhecimento, cujas ações e conclusões amparam o desempenho de sua atividade.
No caso concreto, não há demonstração efetiva de que despesas tenham sido autorizadas mediante dolo ou má-fé dos réus/apelados, ou conluio com a empresa contratada, tampouco de efetivo prejuízo à Municipalidade.
Hely Lopes Meirelles, em Direito Municipal Brasileiro, 16a ed., pp. 522-523, São Paulo, Malheiros, 2008, bem refere que “Todo o patrimônio municipal fica sob a administração do prefeito. (...) Administrar é conservar, é manter o patrimônio administrado com todas as suas utilidades. (...) Para bem administrar, o prefeito deve conhecer o patrimônio administrado (...)”, pp. 542-543.
No entanto, ausente comprovação de má-fé, dolo ou erro grosseiro por parte do administrador, impõe-se a manutenção da sentença de improcedência da ação, por inexistência de ato ímprobo.
Oportuno salientar que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir o administrador desonesto, e não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado, conforme orientação adotada pelo STJ, senão vejamos:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
(...) 4. Além da compreensão de que basta o dolo genérico - vontade livre e consciente de praticar o ato - para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige, ainda, a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.
5. Por sua vez, a conduta desonesta, de má-fé ou deslealdade, exsurge, na espécie, com a ciência anterior, em decorrência de manifestação havida por parte de órgãos da fiscalização, de que atuar daquela forma pode redundar em violação de princípio da administração pública.
(...)
7. Nesse contexto, a revisão de tal conclusão implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita devido ao enunciado da Súmula 7 do STJ.
8. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no AREsp 838.141/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018) (destaquei)

Outrossim, verifica-se ausente provas de que os preços praticados pela empresa de publicidade eram superfaturados.
Não bastasse os argumentos esposados, constata-se que a Procuradora de Justiça, Dra. Eliana Cícero de Sá M. Ayres, em seu parecer, opina pelo afastamento da condenação dos apelados ao ressarcimento ao erário, diante da certeza de que os serviços de publicidades foram devidamente prestados e, ainda, ante a ausência de comprovação de qualquer prejuízo ao erário. Vejamos:
“(...) Lado outro, não logrou êxito o presentante ministerial em comprovar que os serviços ainda que contratados a margem da legalidade não tenham sido prestados o que impede afirmar que tenha acarretado lesão ao erário. (...)” (sic parecer à fl. 1431-TJ) (destaquei)

Como se vê, no caso concreto, os pagamentos realizados nos contratos de publicidade e divulgação firmados entre a Câmara Municipal de Sorriso/MT e a pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME, ora apelada, nos anos de 2005 a 2006, apenas obedeceram a forma singular da prestação de serviço, sem qualquer prejuízo à municipalidade, inocorrente qualquer ato de ilegalidade ou de improbidade administrativos de qualquer um dos demandados/apelados, observada a prova produzida, o que leva à manutenção da improcedência da ação.
A par desses argumentos, sobretudo pelo conjunto probatório dos autos, com a devida vênia ao Des. Luiz Carlos da Costa, acompanho o bem fundamentado voto da douta Relatora, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público e RATIFICAR integralmente a sentença recorrida.
É como voto.

EM 06 DE AGOSTO DE 2019:
APÓS O VOTO DA RELATORA E DO 2o. VOGAL NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, E O VOTO DO 1o VOGAL EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO, JULGAMENTO SUSPENSO PARA A APLICAÇÃO DA TÉCNICA DE JULGAMENTO.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (4o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Subscrevo em todos os termos o voto proferido pelo 1o Vogal, Des. Luiz Carlos da Costa, dando parcial provimento ao Apelo do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.
É como voto.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3o VOGAL)
Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, contra sentença proferida pelo Juízo da Sexta Vara da Comarca de Sorriso-MT, que, nos autos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa registrada sob o no. 2356-79.2011.811.0040 (Cód. 83346), ajuizada em desfavor de Gerson Luiz Frâncio, Joseana de Abrantes, Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes e Tropical Comunicações Ltda.-ME, julgou improcedentes os pedidos vindicados na exordial, por não vislumbrar a prática de ato ímprobo imputado aos corréus, tampouco dano ao erário público, relacionado à contratação direta pela Câmara Municipal de Sorriso, por intermédio do seu Presidente, ora primeiro apelado, da empresa jurídica retromencionada, sem prévia licitação, para executar serviços de propaganda, publicidade, filmagem e divulgação dos atos do Poder Legislativo local [fls. 1318/1324 – Vol. VII].
Em suas razões recursais, o Ministério Público estadual sustenta que, ao contrário do entendimento esposado na sentença combatida, restou demonstrado nos autos tanto a presença de dolo dos corréus/apelados, como também a violação aos princípios administrativos.
Para tanto, afirma que a contratação direta da empresa Tropical Comunicações Ltda. ME, da qual são sócias as ora apeladas Joseana de Abrantes e Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes, pelos anos de 2005 e 2006, sem realização de licitação e de forma fracionada, para prestar serviços de publicidade da Câmara de Vereadores de Sorriso, em nítido favorecimento daquela, afrontou regra expressa prevista na Lei de Licitações, causando prejuízos ao erário, em razão da falta de disputa visando à obtenção de oferta menos onerosa.
Defende que a ilegalidade perpetrada, sob qualquer ângulo de análise, acarreta a condenação de todos os envolvidos na contratação questionada, haja vista que, estando seu objeto relacionado à divulgação e propaganda de um órgão público, sequer a inexigibilidade de licitação poderia ser invocada, por expressa vedação legal contida no art. 25, II, Lei no. 8.666/93.
Assevera igualmente não ser a hipótese de inexigibilidade pelo critério da exclusividade fundamentada no inciso I do mesmo dispositivo legal, porquanto a contratação efetivou-se sem a apresentação de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, tampouco há se falar em dispensa licitatória com fundamento no art. 24, inc. II do mesmo diploma legal, uma vez que inobservado o critério do limite de valor na ordem de R$8.000,00 [oito mil reais], cujo pagamento fracionado perfez a quantia de R$15.100,00 [quinze mil e cem reais].
Pontua que o fracionamento do objeto de natureza idêntica [serviço de publicidade institucional da Câmara Municipal], em intervalos anuais, teve como único intuito a burla à Lei de Licitações, mediante dispensa ilícita em decorrência do valor, como forma de direcionar a contratação da pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda.-ME, sendo, pois, presumido o dano ao erário público, consoante firme entendimento das Cortes Superiores.
Esclarece ser possível o reconhecimento da nulidade do procedimento em momento posterior ao término do contrato, que por sua vez não afasta a obrigatoriedade da devolução integral dos valores percebidos, ainda que efetivamente cumprida a obrigação pactuada.
Por fim, discorre que a ação dos apelados lesou a coletividade como um todo, de modo que entende pertinente a imposição de condenação dos mesmos por dano moral difuso.
A par desses argumentos, requer o provimento do apelo, para o fim de que, reformando-se a sentença vergastada, seja declarada a nulidade dos negócios jurídicos verbais firmados entre a Câmara de Vereadores de Sorriso-MT e a pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda.-ME nos anos de 2005 e 2006, bem como a condenação dos apelados nas penas do art. 12, II, da Lei de Improbidade, notadamente ao ressarcimento integral de danos ao erário municipal, de acordo com a parcela de atuação dos réus, em decorrência da prática do art. 10, caput, inc. VIII, da Lei de regência, bem como a condenação dos mesmos pelo dano moral difuso causado a toda coletividade. Subsidiariamente, pugna pelo provimento do recurso, para o fim de que os recorridos sejam condenados nas penas do art. 12, III, do mesmo diploma legal, em decorrência da subsunção dos fatos ao tipo do art. 11, caput, da aludida Lei [fls. 1325/1394 – Vol. VII].
Contrarrazões ofertadas pelos recorridos às fls. 1399/1406 – Vol. VIII e 1407/1421 – Vol. VIII, em que refutam os argumentos do recorrente, pugnando, ao final, pelo desprovimento do apelo e manutenção integral da sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Encaminhados os autos para a d. Procuradoria-Geral de Justiça, esta, por meio do parecer de lavra da douta Procuradora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres, opina pelo provimento parcial da apelação, sob o argumento de que o conjunto probatório comprova “satisfatoriamente que o serviço de publicidade e divulgação assim entendido o servido de transmissão de sessões do Poder Legislativo foram contratados à margem do que determina o art. 25, II parte final da Lei de Licitações, além de configurar o fracionamento” [fls. 1429/1431 – Vol. VIII].
A eminente relatora, Desa. Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, negou provimento ao recurso ao recurso interposto pelo Ministério Público, ratificando a sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, sendo acompanhado pelo 2o vogal, Des. José Zuquim Nogueira.
O digno Des. Luiz Carlos da Costa, 1o vogal, deu provimento ao recurso de apelação, reformando a sentença e condenando os apelados por atos de improbidade administrativa, pois entendeu restar devidamente comprovado nos autos que os apelantes realizaram (...) a contratação sem a realização de processo de licitação (...) sendo, pois, (...) gravíssimo ato de improbidade administrativa (...).
Em virtude da divergência de votos, a sessão foi adiada, para aplicação da técnica de julgamento, conforme determina o art. 942 do CPC.
Pois bem.
A discussão reside na apuração da ocorrência, ou não, de ato de improbidade administrativa consistente na contratação direta de empresa de publicidade sem prévia licitação e superfaturamento dos preços praticados, em prejuízo da Administração Pública Municipal.
Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs a presente Ação Civil Pública, contra Gerson Luiz Frâncio, Joseana de Abrantes, Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes e da pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME, alegando que, no Inquérito Civil Público no. 01/2006/1aPJCS [fls. 48/909 – Vol. I a V], ficou constatado que o primeiro requerido, à época dos fatos, Presidente da Câmara de Vereadores do Município de Sorriso-MT, em conluio com os demais demandados, cometeram as seguintes irregularidades:

(a) determinação de repasse de verba pública, autorizado pelo primeiro demandado em favor da pessoa jurídica acima mensurado, entre os anos de 2005 e 2006, em quantia total de R$15.100,00 [quinze mil e cem reais], não precedida de regular e necessário procedimento licitatório;
(b) pagamento fracionado das despesas para a qual a empresa foi contratada verbalmente, como forma de burlar o limite licitatório [art. 24, II, da Lei no. 8.666/93];
(c) nulidade da contratação sob a ótica do que prevê a parte final do art. 25, II, da Lei de Licitações, a qual veda a contratação direta de empresas cujo objeto executado relaciona-se à filmagens e divulgações publicitárias a qualquer ente público, tal como a hipótese dos autos, sendo, pois, necessária a realização de processo licitatório antecedente.

Primeiramente, insta observar que a realização do procedimento licitatório é uma imposição constitucional, que a teor do art. 3o da Lei no 8.666/93, destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Nesse diapasão, o jurista Marçal Justen Filho, em seu festejado Curso de Direito Administrativo, Editora Saraiva, pág. 374, define o instituto da licitação nos seguintes termos: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”.
Esta é a regra geral, que faz com que o processo licitatório seja de realização obrigatória em atenção ao princípio constitucional da isonomia, de onde sobressai o entendimento de que a contratação direta sem a realização do indispensável certame seletivo constitui verdadeira burla a contaminar os contratos realizados, sujeitando o agente político às sanções legais, podendo ensejar, inclusive, a glosa da despesa realizada ao arrepio do mandamento legal e imputação ao seu ordenador.
Todavia, a regra da obrigatoriedade da realização de procedimento licitatório comporta exceções. A própria Constituição Federal, ao tratar da matéria no inciso XXI do art. 37, autorizou a legislação infraconstitucional especificar os casos que não se submetem a prévio certame licitatório. Assim, em consonância com o permissivo constitucional, o legislador cogitou em criar duas hipóteses de contratação direta, ou seja, que escapam ao crivo da licitação, e as denominou de dispensa e de inexigibilidade.
Os casos de dispensa de licitação estão taxativamente estabelecidos no art. 24 da Lei Federal no. 8.666/93, dentre os quais, merece especial destaque, por se tratar da situação sob análise, a hipótese prevista no inciso II desse dispositivo legal, a qual deve ser conjugada com o art. 23, inc. II, “a”, que possuem a seguinte redação:

Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
[...]
II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior:
a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;

Veja que a legislação de regência é expressa no sentido de ser dispensável a contratação de serviços por meio da modalidade convite, desde que o seu objeto não supere o valor global de R$8.000,00 [oito mil reais].
Por outro lado, a Lei Geral de Licitações e Contratos assim dispõe sobre as inexigibilidades nas contratações do Poder Público:

“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. [Negritei]

O rol especificado acima não é taxativo, estabelecendo como parâmetro geral de declaração de inexigibilidade de um certame a impossibilidade de surgimento de competição na disputa pelo negócio.
Em seu inciso II, o legislador abre a possibilidade de se declarar inexigível não só nas hipóteses de inviabilidade de competição, como também de serviços técnicos, e ali veda a possibilidade de contratação direta nas hipóteses de serviços de publicidade e divulgação.
A regra geral é polêmica e ainda gera controvérsias no seio doutrinário e jurisprudencial. Marçal Justen Filho, ao lecionar sobre o tema, é bem categórico quanto aos termos preconizados na legislação, vejamos:

A Lei insiste na vedação à contratação direta de serviços de publicidade e divulgação. Trata-se de um equívoco (...). O problema está na impossibilidade de julgamento objetivo nessa área. A grande evidência reside em que, sendo obrigatória a licitação, o critério decisivo de seleção acaba sendo a criatividade, a qual envolve avaliação meramente subjetiva. No final das contas, o critério de seleção continua a ser a subjetividade e a preferência da Administração Pública. Como já afirmado, melhor seria promover a contratação direta, obrigando a Administração a justificar suas escolhas. Muito pior é a atual situação, em que a escolha (subjetiva, em última análise) é exteriorizada como produto de um julgamento objetivo. A vedação a contratações diretas nesse caso é um grande exemplo de como boas intenções produzem, muitas vezes, péssimas soluções legislativas. [‘Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos’, Editora Dialética, 2012, 15a ed., página 359]. [Negritei]

Em que pese a controversa exegese do dispositivo, que impõe a realização de certame licitatório ainda nos casos em que exista a inviabilidade da competição, é irretocável a sentença da magistrada a quo.
Compulsando os autos, verifico ser incontroversa a contratação de serviços de publicidade pelo apelado Gerson Luiz Frâncio, Presidente da Câmara Municipal de Sorriso, no ano de 2006 e pelo Sr. Santinho Augustinho Palermo, Presidente da Câmara de Vereadores de Sorriso no ano de 2005 (que não faz parte da relação jurídica destes autos), que foram prestados pela empresa Tropical Comunicações Ltda., da qual são sócias as apeladas Joseana de Abrantes e Filomena Maria Alves do Nascimento Abrantes.
Os serviços foram contratados nos exercícios financeiros de 2005 e 2006, que resultaram no montante total de R$ 15.100,00 (quinze mil e cem reais), consoante apurado no Inquérito Civil.
Nos depoimentos colhidos, percebe-se que a empresa contratada para serviços de propaganda, publicidade, filmagem e divulgação dos atos do Poder Legislativo do Município de Sorriso (Tropical Comunicações Ltda.) era a única que tinha condições técnicas para fazer, a única que tinha cabos passados dentro da Câmara Municipal, sendo que não houve interesse de outra empresa para fazer o cabeamento (SBT), consoante se infere do depoimento da testemunha Adilson Roberto Martins:

(...) é um serviço diferenciado da licitação; porque na verdade, quando a gente faz licitação, a gente compra o espaço de trinta segundos, quarenta segundos, pra ver textos produzidos pela Câmara. Nessa questão dessa nota, é transmissão da sessão. Você não sabe quando eles vão lançar a transmissão pra você poder fazer a licitação, ela não entra dentro da licitação. A sessão solene talvez é marcada, ela não tá na lista; é prestação de serviço fora da licitação, não consta isso na licitação.

E concluiu o seguinte, após ser inquirida pelo membro do Parquet:
MP – Nesse período o senhor esteve lá, essas sessões solenes, a contratação foram todas da mesma forma, desde 2005 pra cá?
A.R.M. – É, elas são diretas porque não participam da licitação, não tem como ser vinculada a licitação.
[...]
MP – Na época, 2005, 2006 além da referida, havia outra empresa que tinha condições de fazer transmissão ao vivo? Na cidade?
A.R.M. – Nessa época do Santinho eu ainda não era o funcionário da Câmara, mas mesmo com o conhecimento que eu tenho, não era possível, outra transmissão ser feita por outra empresa. É a única empresa, que ela tem o cabo lá pra dentro da emissora, como tem em outros lugares. O SBT não tem, a outra televisão também não tem, nós solicitamos que eles colocassem os cabos, mas não houve interesse de ninguém, então não poder cortar a programação.
MP – Serviços de gravação de sessão, de produção são considerados como publicidade?
A.R.M. – Não, não, depende, o serviço depende da sessão. Se você fizer uma sessão lá dentro, sessão normal da Câmara de Vereadores, ela entra e você faz um vídeo dela depois, pra você soltar na televisão, mas a sessão em si, não.
MP – Apenas a gravação?
A.R.M. – A gravação não, isso não. Não entra dentro da publicidade. – (CD-R fl. 1190 e degravação de fls. 1447/1450)

Diante das provas dos autos e, em especial, dos depoimentos pessoais e das testemunhas arroladas, constata-se, de fato, que não foram realizadas licitação para a contratação da publicidade da Câmara Municipal de Sorriso no período de 2005 a 2006.
Verifica-se, ainda, ausência de provas de que os preços praticados pela empresa de publicidade eram superfaturados.
Evidentemente, em se tratando de veículo de comunicação, de notória atividade comercial de veiculação de publicações legais, ausente efetiva prova de má-fé, impossibilita-se a reforma da sentença para reconhecer improbidade administrativa.
Como nos ensina José Emmanuel Burle Filho, o fato de a Lei de Improbidade Administrativa ser instrumento valioso e indispensável para a punição do ímprobo não permite que nela se enquadrem, a pretexto de combater a corrupção, atos administrativos que embora com a eiva da ilegalidade, não estejam marcados pela desonestidade. Insista-se, à luz da ordem jurídico-constitucional, mesmo sendo ilegítimos, esses atos não podem ser enquadrados como atos de improbidade administrativa. Aliás, a prática nos revela que, em regra, somente em pouquíssimos casos o ato ilegal vem marcado pela improbidade administrativa[1].
Analisado o contexto probatório constante dos presentes autos, ainda que presentes irregularidades, não há demonstração suficiente de que o ato inquinado seja ímprobo, a ensejar a aplicação das graves penalidades correspondentes.
Também não restou caracterizado o dolo no agir dos demandados, uma vez que não houve demonstração de qualquer benefício ou vantagem obtida pelos réus, tampouco de que tenham praticado ato desonesto ou imoral.
Desse modo, não restando caracterizado o dolo no agir dos demandados, uma vez que não houve demonstração de qualquer benefício ou vantagem obtida pelos Apelados, tampouco de que tenham praticado ato desonesto ou imoral, a improcedência da ação deve ser reconhecida.
Estabelece o art. 11 da Lei 8.429/92 que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições ...
A leitura do referido texto legal não pode ser meramente literal, mas sim sistemática e teleológica. Desse modo, não se pode reduzir a improbidade administrativa à mera violação do princípio da legalidade. Nessa linha de raciocínio, a respeito do artigo em comento ensina Cláudio Ari Mello:

Diz o ‘caput’ que constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, impessoalidade, legalidade e lealdade às instituições. Compreende-se a referência aos ‘standarts’ honestidade, imparcialidade e lealdade às instituições, representativos da visão de moralidade administrativa que permeia a doutrina do Direito Administrativo. O que não é facilmente absorvido é a redução da improbidade à mera violação do princípio da legalidade, como resulta de uma leitura literal do texto legal. De fato, uma interpretação literal do art.11 resultaria em que todo ato do agente público contrário à legislação vigente enquadrar-se-ia na categoria de ato de improbidade administrativa, ainda que na gênese da conduta não houvesse um matiz de imoralidade. É claro que uma tal exegese não pode vingar, e o dispositivo merece interpretação sistemática e teleológica (...) (Improbidade administrativa – considerações sobre a Lei 8.429/92. Revista do Ministério Público. Porto Alegre, n.o 36, 1995, p.175).

Torna-se, portanto, imperativo, no caso concreto, avaliar a proporção existente entre o ato praticado e a resposta estatal, ou seja, se na gênese do ato de improbidade, como bem ressaltou o autor supramencionado, há, ou não, um ‘matiz de imoralidade’. Podendo, por conseguinte, em determinados casos, ensejar a necessidade de afastamento da sanção prevista.
Portanto, não vislumbro, no presente feito, a prática de atos de improbidade que justifiquem a incidência da lei n.o 8.429/92.
A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL - NÃO DEMONSTRADOS INDÍCIOS DE DANO AO ERÁRIO PÚBLICO –ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA POR VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – NÃO COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Não demonstrados nos autos indícios de que o ato do gestor público foi praticado com dolo ou que tenha causado dano ao erário, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido de condenação dos requeridos por ato de improbidade administrativa. Inexiste qualquer constatação de dano ao erário ou violação dos princípios da administração pública, quando o valor do aluguel pago pelo ente público é equivalente ao valor de outros imóveis nas mesmas condições. (TJ/MS – Apelação no 0005737-04.2011.8.12.0029, Relator Desembargador Marcelo Câmara Rasslan, j. em 24.04.2018)

Levando-se em consideração a análise dos fatos acima transcritos, cabe assentar que, não obstante a possibilidade de ter se realizado licitação, não produziu o autor prova bastante de suas alegações, ônus que lhe incumbia, na forma do art. 373, I, do CPC, não se podendo esquecer que ao Administrador, ainda que ordenador de despesas, não é possível a direta e integral responsabilização por todo e qualquer desembolso praticado em sua gestão.
Como é cediço, não detém o Presidente da Câmara Municipal conhecimento técnico a respeito da ampla gama de assuntos em relação aos quais diariamente, no exercício de sua atividade precípua, tem de decidir, para tanto se cercando de assessoria capacitada, dotados de conhecimento, cujas ações e conclusões amparam o desempenho de sua atividade.
No caso concreto, não há demonstração efetiva de que despesas tenham sido autorizadas mediante dolo ou má-fé dos Apelados, ou conluio com a empresa contratada, tampouco de efetivo prejuízo à Municipalidade.
Oportuno salientar que a Lei de Improbidade Administrativa visa punir o administrador desonesto, e não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado, conforme orientação adotada pelo STJ, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ÓBICE DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. PRESENÇA DE DOLO GENÉRICO E MÁ-FÉ. REVISÃO DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
(...) 4. Além da compreensão de que basta o dolo genérico - vontade livre e consciente de praticar o ato - para configuração do ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, este Tribunal Superior exige, ainda, a nota especial da má-fé, pois a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir meras irregularidades ou o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé.
5. Por sua vez, a conduta desonesta, de má-fé ou deslealdade, exsurge, na espécie, com a ciência anterior, em decorrência de manifestação havida por parte de órgãos da fiscalização, de que atuar daquela forma pode redundar em violação de princípio da administração pública.
(...)
7. Nesse contexto, a revisão de tal conclusão implicaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso na via eleita devido ao enunciado da Súmula 7 do STJ.
8. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 838.141/MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018) (destaquei)

Conforme acentuado pelo 2o Vogal, Des. José Zuquim Nogueira, no caso concreto, os pagamentos realizados nos contratos de publicidade e divulgação firmados entre a Câmara Municipal de Sorriso/MT e a pessoa jurídica Tropical Comunicações Ltda. ME, ora apelada, nos anos de 2005 a 2006, apenas obedeceram a forma singular da prestação de serviço, sem qualquer prejuízo à municipalidade, inocorrente qualquer ato de ilegalidade ou de improbidade administrativos de qualquer um dos demandados/apelados, observada a prova produzida, o que leva à manutenção da improcedência da ação.
Dessa forma, peço vênia ao eminente, Des. Luiz Carlos da Costa, para divergir do seu voto, para acompanhar o voto da digna Relatora, Desa Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público e RATIFICAR integralmente a sentença recorrida.
É como voto.

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A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o Vogal), DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (2o Vogal convocado), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3a Vogal convocada) e DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (4a Vogal convocada), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO A 1a VOGAL E O 4o VOGAL.

Cuiabá, 10 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADORA ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES - RELATORA

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[1] A ação civil pública e a tutela da probidade administrativa. In: A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. Coordenador Edis Milaré. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.300.