Tribunal: TJMT
Processo: 1002947-03.2018.8.11.0000
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-18
Data de publicação: 2020-01-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – POSSÍVEIS VÍCIOS DE FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – DIRECIONAMENTO – PRETENSÃO DO MINISTÉIRO PÚBLICO DE RESPONSABILIZAR O PREFEITO EM RAZÃO DE SER O GESTOR MAIOR - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE – AUSENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
Para o deferimento da decretação da medida de indisponibilidade dos bens do demandado em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, devem estar presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O entendimento do colendo STJ é no sentido de que para o provimento cautelar para indisponibilidade de bens de que trata o art. 7°, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, são exigidos fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1002947-03.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MARCIO ANTONIO GARCIA - CPF: 616.621.001-91 (ADVOGADO), JUVENAL PEREIRA BRITO - CPF: 406.594.881-91 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), FABIO JEAN LUZINE - CPF: 922.104.141-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JUVENAL PEREIRA BRITO - CPF: 406.594.881-91 (TERCEIRO INTERESSADO), LENILDO AUGUSTO DA SILVA - CPF: 929.494.281-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCELO PEREIRA LEITE BARCELOS - CPF: 009.266.181-56 (TERCEIRO INTERESSADO), M P L BARCELOS TRANSPORTES - ME - CNPJ: 12.142.013/0001-84 (TERCEIRO INTERESSADO), ONIEL NAZARO MARTINS - CPF: 903.037.411-04 (TERCEIRO INTERESSADO), ONIEL NAZARO MARTINS - EPP - CNPJ: 11.357.657/0001-27 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MPEMT - PEDRA PRETA (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – POSSÍVEIS VÍCIOS DE FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – DIRECIONAMENTO – PRETENSÃO DO MINISTÉIRO PÚBLICO DE RESPONSABILIZAR O PREFEITO EM RAZÃO DE SER O GESTOR MAIOR - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE – AUSENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

Para o deferimento da decretação da medida de indisponibilidade dos bens do demandado em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, devem estar presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
. O entendimento do colendo STJ é no sentido de que para o provimento cautelar para indisponibilidade de bens de que trata o art. 7°, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, são exigidos fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Juvenal Pereira Brito
em face da decisão proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta/MT, que, nos autos da Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa proposta pelo
Ministério Público
, acolheu pleito liminar e determinou a constrição de bens do agravante e outros, até o limite de R$ 1.041.600,00 (um milhão quarenta e um mil e seiscentos Reais).

O agravante e outros são dados como incurso na Lei 8.429/92, por possíveis irregularidades no procedimento licitatório na modalidade Pregão 14/2017, cujo objeto consistia na locação de caminhões para atender a Secretaria de Obras pelo prazo de 12 meses.

Em suas razões recursais, o agravante afirma que está sendo responsabilizado de forma objetiva, pois sua participação limitou-se a homologar o certame. Ressalta que o próprio Juízo, ao exarar a decisão interlocutória combatida, reconheceu que não havia “
alegação ou documento demonstrando que o atual prefeito agiu com unidade de desígnio com os demais requeridos com intuito para fraudar o processo licitatório
”.

Outrossim, o agravante defende a regularidade da licitação assim como a prestação do serviço e argumenta que inexiste nos autos documentos que comprovem a prática de superfaturamento, assim como não se pode falar em ressarcimento, uma vez que o serviço foi devidamente prestado.

Assevera, ademais, que a constrição se deu de forma exacerbada, porquanto o valor de R$ 1.041.600,00 (um milhão quarenta e um mil e seiscentos Reais) é o valor estimado do pregão, mas que “não foi executado nem 10% do valor do contrato” qual seja, R$ 63.139,99 (sessenta e três mil cento e trinta e nove Reais e noventa e nove centavos).

Postulou pela concessão do efeito suspensivo dos efeitos da decisão, o que foi indeferido pelo Eminente Relator que me antecedeu neste feito, Des. José Zuquim Nogueira (Id n. 1888277). No mérito, pediu a reforma da decisão, ou, subsidiariamente, que seja mitigado o valor da constrição para R$ 63.139,99 (sessenta e três mil cento e trinta e nove Reais e noventa e nove centavos).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do agravo interposto, com a manutenção integral da decisão agravada (Id n. 2147501).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, se manifestou pelo desprovimento do recurso (Id n. 2202229)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O Ministério Público Estadual manejou a Ação Civil Pública em desfavor do Agravante e Fábio Jean Luzine, Lenildo Augusto da Silva, Oniel Nazário Martins-ME, Oniel Nazário Martins, MPL Barcelos-ME e Marcelo Pereira Leite Barcelos, alegando que foram constatadas diversas irregularidades no procedimento licitatório Pregão 14/2017, cujo objeto versava sobre a locação de caminhões para atender a Secretaria de Obras por 12 (doze) meses.

Alegou o Ministério Público que teria o agravante e os demais réus da ação, agido em conjunto para beneficiar a Empresa Oniel Nazaro Martins ME no certame licitatório.

Nas razões recursais, o agravante sustenta que está sendo responsabilizado de forma objetiva, pois sua participação limitou-se a homologar o certame. Ressalta que o próprio Juízo, ao exarar a decisão interlocutória combatida, reconheceu que não havia “alegação ou documento demonstrando que o atual prefeito agiu com unidade de desígnio com os demais requeridos com intuito para fraudar o processo licitatório”. Diz, ainda, que a constrição se deu de forma exacerbada pois o valor de R$ 1.041.600,00 (um milhão, quarenta e um mil e seiscentos reais) é o valor estimado do pregão, mas que “não foi executado nem 10% do valor do contrato” qual seja, R$ 63.139,99 (sessenta e três mil, cento e trinta e nove reais e noventa e nove centavos).

Pois bem. Da leitura atenta das razões recursais e, sobretudo, da peça inicial da ação originária e documentos que a instruem, penso que a pretensão recursal tem cabimento.

Explico.

Os fatos narrados pelo Ministério Público retratam possível esquema de desvio de recursos públicos por meio de direcionamento em procedimento licitatório - situação claramente passível de ter causado dano ao Erário e que, por isto, merece medidas contundentes e imediatas a fim de resguardar futuro ressarcimento. Em outras palavras, a medida de indisponibilidade é compatível com a gravidade dos fatos, por se tratar de tutela de evidência apta a resguardar o patrimônio público e inibir ações perniciosas por quem deveria zelar por uma Administração Pública íntegra.

Ocorre que, no caso, em relação ao agravante, além da sua responsabilidade como gestor, que lhe impõe o dever geral sobre o controle das finanças públicas, como disse o Juiz
a quo
, “(...)
da situação fática narrada na peça inicial e
pelos documentos acostados aos autos, as condutas dolosa e ativa para fraudar o processo licitatório foram praticadas pelos outros réus, não havendo alegação ou documento demonstrando que o atual prefeito agiu com unidade de desígnio com os demais requeridos com o intuito para fraudar o processo licitatório
, apesar de incumbir a ele fiscalizar os atos de seus subordinados, a fim de prezar pela eficiência e demais princípios da Administração Pública, respondendo no mínimo por sua negligência
. (...)”.

Com efeito, o agravante, na posição de administrador público deve ter o controle de toda gestão municipal, inclusive visando a busca pela eficiência, economicidade e eficácia. Como tal, tem o poder de revisão e supervisão dos atos praticados por qualquer subalterno funcionalmente, e por isso, diante das irregularidades nos procedimentos licitatórios, pode ser responsabilizado. Todavia, para que sua omissão evidencie a prática de ato ímprobo, mormente com a justificativa de uma decisão liminar constritiva, não basta a teoria da responsabilidade da gestão. É indispensável os indícios que demonstre a sua atuação ímproba. Estes indícios é que não restaram demonstrados.

Nesse sentido é o posicionamento uníssono do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que condiciona a decretação da indisponibilidade de bens a efetiva demonstração do
fumus boni iuris
, confira-se em AgInt no REsp 1440849/PA – Primeira Turma – Relator Ministro Sérgio Kukina – DJE: 30/05/2018.

Ademais, como é mais que sabido, embora
a
providência não exija prova cabal, exige razoáveis provas para que o pedido de indisponibilidade seja deferido.

Igualmente é o entendimento de Wallace Paiva Martins Júnior (Probidade Administrativa, 3a ed, São Paulo: Saraiva, 2006, pp. 441/442).

A jurisprudência, inclusive deste sodalício, orienta no mesmo sentido, senão, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
– ATRASO NO PAGAMENTO DE CONTAS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELEFONIA –
AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE – AUSENTES OS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
- DECISÃO REFORMADA - RECURSO DESPROVIDO.

-
Para a imposição da indisponibilidade dos bens do demandado em Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa, devem estar presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.
- O entendimento do colendo STJ é no sentido de que para o provimento cautelar para indisponibilidade de bens de que trata o art. 7°, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, são exigidos fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo. - Recurso não provido.
(AI 106289/2015, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 01/03/2016, Publicado no DJE 18/03/2016) (destaquei)

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
INDISPONIBILIDADE DOS BENS. ART. 7o DA LEI 8.429/92.

DECRETAÇÃO. REQUISITOS
. ENTENDIMENTO DO STJ DE QUE É POSSÍVEL ANTES DO RECEBIMENTO DA INICIAL. SUFICIÊNCIA DE
DEMONSTRAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (FUMAÇA DO BOM DIREITO).
PERIGO DA DEMORA IMPLÍCITO. INDEPENDÊNCIA DE DILAPIDAÇÃO PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA TAMBÉM SOBRE BENS ADQUIRIDOS ANTES DA CONDUTA. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE INDIVIDUALIZA AS CONDUTAS E INDICA DANO AO ERÁRIO EM MAIS DE QUINHENTOS MIL REAIS. SÚMULA N. 83/STJ.

1. Hipótese na qual se discute cabimento da decretação de indisponibilidade de bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

2. O acórdão recorrido consignou expressamente "haver prejuízo ao erário municipal", bem como que "estariam presentes os requisitos necessários (fumus boni iuris e o periculum in mora) (....)limitado ao valor total de R$ 535.367.50".

3
. O entendimento conjugado de ambas as Turmas de Direito Público desta Corte é de que, a indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa: a) é possível antes do recebimento da petição inicial; b) suficiente a demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimento ilícito do agente, caracterizador do fumus boni iuris;
c) independe da comprovação de início de dilapidação patrimonial, tendo em vista que o periculum in mora está implícito no comando legal;

d) pode recair sobre bens adquiridos anteriormente à conduta reputada ímproba; e e) deve recair sobre tantos bens quantos forem suficientes a assegurar as consequências financeiras da suposta improbidade, inclusive a multa civil. Precedentes: REsp 1115452/MA; REsp 1194045/SE e REsp 1135548/PR.

4. Ademais, a indisponibilidade dos bens não é indicada somente para os casos de existirem sinais de dilapidação dos bens que seriam usados para pagamento de futura indenização, mas também nas hipóteses em que o julgador, a seu critério, avaliando as circunstâncias e os elementos constantes dos autos, afere receio a que os bens sejam desviados dificultando eventual ressarcimento. (AgRg na MC 11.139/SP).

(...).”
(AgRg no AREsp 20.853/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016) (destaquei)

Quanto às alegações do agravante, no sentido de que não agiu com dolo, culpa, que não praticou nenhum ato ímprobo, enfim, todos os argumentos envolvendo o mérito da causa ainda pendem de apreciação pelo Juízo de Primeiro Grau, não podendo ser objeto de deliberação e julgamento em sede de agravo de instrumento, sob pena de configurar supressão de instância. Aqui, estes elementos de defesa são considerados tão somente para aferir a existência ou não de indícios dos atos a ele imputados, para subsidiar o entendimento pela manutenção ou não da medida constritiva.

Analisar via agravo de instrumento os argumentos apresentados pelo recorrente, demandaria cognição mais completa e exauriente, com realização do contraditório, dentro do devido processo legal, o que teria natureza de antecipação do mérito da ação principal, o que não é possível, diante do risco de violar também o Princípio do Duplo Grau de Jurisdição.

Assim sendo, diante da inexistência de indícios suficientes da prática de ato ímprobo a configurar o enriquecimento ilícito, bem como por não restar demonstrados os requisitos para a decretação da indisponibilidade de bens,
dou provimento ao recurso
, para reformar a decisão agravada, em relação ao agravante, determinando a retirada da medida constritiva de seus bens.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019