Tribunal: TJMT
Processo: 1005452-55.2018.8.11.0003
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-18
Data de publicação: 2020-01-08

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM - DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – RECURSO DESPROVIDO.
“O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse”. (N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005452-55.2018.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO (APELANTE), TANIA GUIOMAR DO NASCIMENTO - CPF: 617.050.041-72 (APELADO), RAFAEL RODRIGUES SOARES - CPF: 995.432.901-30 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO - CPF: 214.086.611-87 (APELANTE), ARTHUR RODRIGUES DE SOUSA OLIVEIRA - CPF: 034.266.091-85 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO –
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS - CARGO DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM -
DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS – COMPROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGA – RECURSO DESPROVIDO.

“O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse”. (N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
contra sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fazenda Pública de Rondonópolis nos autos do mandado de segurança n.
1005972-49.2017.8.11.0003 impetrado por
TANIA GUIOMAR DO NASCIMENTO
concedeu a segurança vindicada consistente na nomeação para o cargo de técnica de enfermagem relativo ao edital do Concurso n. 01/2016, na qual foi classificada na 28a posição.

O magistrado de piso deixou de condenar a impetrada ao pagamento
das custas e honorário sucumbenciais, nos termos art. 10, XXII, da Constituição Estadual e art. 25 da Lei 12.016/2009.

Como causa de pedir recursal, o Apelante sustenta, em síntese, que a Apelada não possui o direito líquido e certo, uma vez que “não foi devidamente aprovada no concurso público para o cargo de técnica de enfermagem. Ela ficou, isto sim, classificada na 28a (vigésima oitava) posição, ao passo que o Edital no 001/2016-PMR previu a existência de 21 (vinte e uma) vagas de ampla concorrência (posteriormente acrescidas de mais 3), sendo que todos os candidatos aprovados dentro desse número de vagas foram nomeados”.

Aduz da inexistência de prova pré-constituída a autorizar a concessão do mandado de segurança diante da necessidade de dilação probatória para comprovar os fatos alegados, o que não permitido por meio do
mandamus.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para denegar a ordem.

Contrarrazões apresentada pela Apelada – id. 18821459.

A Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso - id. 25014452-.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
contra sentença proferida pelo Juízo da 1a Vara da Fazenda Pública de Rondonópolis nos autos do mandado de segurança n. 1005452-55.2018.8.11.0003 impetrado contra ato do Prefeito Municipal de Rondonópolis concedeu a segurança vindicada consistente na nomeação para o cargo de técnico de enfermagem relativo ao edital do Concurso n. 01/2016, o qual previa 24 vagas para ampla concorrência, tendo alcançado a 28a posição no referido certame.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1o, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5o, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43a ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

No caso, a parte Apelada foi classificada na 28a posição, isto é, fora do número de vagas previsto no edital - 24 (vinte e quatro) vagas.

De início ressalto que
o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, se posicionou que "
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015).

Portanto, a existência de vaga não obriga o município a proceder a nomeação de candidatos que figuram no cadastro de reserva, haja vista sua discricionariedade, desde que dentro do prazo de vigência do certame.

Nesse contexto, o classificado possui mera expectativa de direito quanto à sua nomeação, situação que se convolará em direito subjetivo nos casos acima previstos.

No caso, restou demonstrado que durante a vigência do certame foram convocados, de uma única vez, os 24 candidatos aprovados, que dentre eles, 06 não tomaram posse (Raquel Aparecida Rodrigues Nicacio – 3a posição; Rejane Vieira Lima Alencar – 11a posição; Morgana Gomes Gonçalves – 12a posição; Janduy Vinicius de Souza – 17a posição; Edvane Simões Semençato – 18a posição; Luana Mayra Cosmo – 22a posição), razão pela qual passou a figurar dentro do número de vagas em decorrência das desistências.

Aliás, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento que “
O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior
. Precedentes.” (STF – ARE 956521 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Sessão Virtual – 21 a 27 de outubro de 2016).

Dessa forma, em análise acurada aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, tenho que o presente apelo não merece acolhimento, pois há demonstrativo inequívoco da vacância para o mesmo cargo pelo qual a apelada se encontra classificada que atingem a sua classificação, bem como o interesse do Apelante em realizar as convocações, posto que o candidato classificado não tomou posse.

Nesse sentido é o entendimento adotado por este Sodalício:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – SURGIMENTO DE VAGAS E NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DESTAS AINDA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - DIREITO SUBJETIVO A NOMEAÇÃO DO CANDIDATO SUBSQUENTE – ALTERAÇÃO DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO A DIREITO LIQUIDO E CERTO A NOMEAÇÃO – PRECEDENTES STF – RECURSO PROVIDO.

A não investidura de candidato regularmente nomeado em concurso público, converte a expectativa de direito do candidato classificado subsequentemente a direito subjetivo à nomeação. Precedentes STF.

Sentença reformada na integralidade conceder a segurança e determinar à Autoridade Coatora que proceda à nomeação e posse da Apelante, desde que preenchidas as demais condições previstas no Edital, como a apresentação de toda a documentação exigida para posse.

(N.U 0006408-56.2016.8.11.0004, GILBERTO LOPES BUSSIKI, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 20/09/2019, Publicado no DJE 27/09/2019)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — CANDIDATO CLASSIFICADO — PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO — DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO — COMPROVAÇÃO — EXISTÊNCIA DE VAGA — CONSTATAÇÃO — DIREITO À NOMEAÇÃO. “O direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.”. (STF, ARE 1058317). Segurança deferida.

(N.U 1007059-15.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2019, Publicado no DJE 12/07/2019)

CONSTITUCIONAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PROFESSOR DA EDUCAÇÃO BÁSICA: PEDAGOGIA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – AUSÊNCIA DE POSSE – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO EM MELHOR CLASSIFICAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM. O candidato classificado em concurso público, fora do número de vagas previstas no edital, possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. Contudo, a expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da existência de vagas em aberto, decorrente da desistência de candidato melhor classificado, que não tomou posse.

(N.U 1011039-67.2018.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/05/2019, Publicado no DJE 05/06/2019)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser mantido.

Ante o exposto, conheço do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019