Tribunal: TJMT
Processo: 1009499-18.2017.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-18
Data de publicação: 2020-01-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – AÇÃO ORDINÁRIA C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO - INEXISTÊNCIA DE PROBALIDADE RECURSAL E PERICULUM IN MORA - DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.
Não comprovado os requisitos descritos nos artigos 995, parágrafo único e 1.019, I do Código de Processo Civil/15, quais sejam, probabilidade do provimento do recurso, o risco do dano grave, de difícil ou impossível reparação, o indeferimento do recurso é medida que impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009499-18.2017.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Antecipação de Tutela / Tutela Específica]
Relator:
DES(A). EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUCIA MARIA TORRES FARIAS - CPF: 69110832149 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (AGRAVADO), REAL & CIA LTDA - CNPJ: 00.988.303/0007-50 (AGRAVANTE), ARY RAGHIANT NETO - CPF: 465.260.991-49 (ADVOGADO), ARNALDO PUCCINI MEDEIROS - CPF: 718.376.127-49 (ADVOGADO), MARCIO ANTONIO TORRES FILHO - CPF: 097.655.318-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO –
AÇÃO ORDINÁRIA
C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO
- IN
EXISTÊNCIA DE PROBALIDADE RECURSAL E PERICULUM IN MORA - DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

Não comprovado os requisitos descritos nos artigos 995, parágrafo único e 1.019, I do Código de Processo Civil/15, quais sejam, probabilidade do provimento do recurso, o risco do dano grave, de difícil ou impossível reparação, o indeferimento do recurso é medida que impõe.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
REAL E CIA LTDA.
contra decisão interlocutória prolatada pelo juízo da 4a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Paulo Márcio Soares de Carvalho, que nos autos da Ação Ordinária
c/c Repetição do Indébito
no 1022554-44.2016.8.11.0041 indeferiu a tutela de urgência vindicada, em que se objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN), nas operações de transferência de mercadoria da filial de Mato Grosso para a matriz em Campo Grande-MS e/ou demais filiais da autora.

Em suas razões recursais, a agravante sustenta, em apertada síntese, que possui matriz na cidade de Campo Grande/MS e filiais em outras unidades da federação, inclusive no Estado de Mato Grosso, e que, nesta qualidade, realiza frequentemente a transferência de “mercadoria adquirida ou recebida de terceiro” entre a matriz e filiais, tais como matéria-prima, produto semiacabado e produto acabado, além de equipamentos.

Aduz que foi surpreendida pelo Fisco Mato-grossense por meio da lavratura do Termo de Apreensão e Depósito no. 1127527-4, sendo, na oportunidade, apreendida a mercadoria (farelo de soja) registrada na nota fiscal eletrônica no. 000.009.297, com valor de R$33.768,00 (trinta e três mil, setecentos e sessenta e oito reais).

Afirma que “a apreensão foi pautada no descumprimento de obrigação tributária, qual seja, o recolhimento do ICMS quando da saída do estabelecimento primário, partindo da premissa inafastável de que os cadastros da SEFAZ/MT verificou-se que a empresa não está credenciada para recolhimento mensal do imposto, motivo esse pelo qual, conforme restou aclarado pelo fisco, deve efetuar o recolhimento em cada remessa de mercadoria”.

Registra que o respectivo TAD foi lançado equivocadamente no seu sistema de conta corrente fiscal, já que se tratava apenas de mera remessa de mercadoria de sua filial (Mato Grosso) para a matriz, o que não constitui fato gerador do ICMS, conforme Súmula 166 do STJ. Diz que mesmo diante dessa situação, decidiu recolher o valor do tributo e penalidade supostamente devido, que, somados, perfaz a quantia de R$5.673,02 (cinco mil, seiscentos e setenta e três reais e dois centavos), o que ensejou na propositura da referida ação ordinária com pedido de repetição do indébito.

Pontua que o juízo
a quo
fundamentou a decisão indeferindo a pretensão da ora agravante ao argumento de que o Termo de Apreensão e Depósito, não se trata de cobrança indevida de ICMS por transferência de mercadoria entre matriz e filial, mas sim de falta de recolhimento de ICMS antecipado na operação de produto primário, por não possuir a recorrente regime especial de recolhimento mensal.

Defende que nessas operações não há circulação em sentido jurídico, ou seja, não há compra e venda, nem doação, muito menos qualquer ato que importe circulação de mercadoria entre partes distintas, de modo que entente não justificar qualquer recolhimento de ICMS.

Ao final,
pugna pela concessão da tutela recursal,
para o fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN), nas operações de transferência de mercadorias da filial de MT para a matriz e/ou demais filiais da autora, proibindo o fisco estadual de praticar qualquer ato que cause embaraço às mercadorias destinadas às praças onde esta possui estabelecimento, até o julgamento do recurso
.
No mérito, pugna pelo provimento recursal para reformar a decisão agravada.

O efeito suspensivo foi concedido parcialmente – id. 1119293 -.

O agravado apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do presente recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade da sua intervenção nos autos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se extrai do relatório, cuida-se de agravo de instrumento interposto por
REAL E CIA LTDA.
contra decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Anulatória c/c Repetição do Indébito, que
indeferiu a tutela de urgência vindicada, em que se objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, CTN), nas operações de transferência de mercadoria da filial de Mato Grosso para a matriz em Campo Grande-MS e/ou demais filiais da autora,

proibindo o fisco estadual de praticar qualquer ato que cause embaraço às mercadorias destinadas às praças onde esta possui estabelecimento.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que foi ajuizada a Ação Ordinária c/c Repetição do Indébito com pedido de tutela de urgência por
REAL E CIA LTDA
em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, na qual visa a inexigibilidade do ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre matriz e filiais da autora (e vice-versa), ainda que localizadas noutras unidades da federação, assegurando-lhe, por conseguinte, o direito à repetição do indébito ou à compensação, o que melhor lhe aprouver, em relação ao tributo comprovadamente recolhido indevidamente a esse título, no mês de novembro (doc. anexo), com juros e correção monetária, tudo nos termos da lei de regência.

O juízo
a quo
indeferiu a medida liminar ao seguinte fundamento,
in verbis
:

“Quanto ao pedido de tutela de urgência, o artigo 300 do Código de Processo Civil assim dispõe: “Art. 300. A tutela de urgência será concedida, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Apesar dos argumentos da parte Requerente, entendo que as circunstâncias específicas do caso concreto não se amoldam adequadamente aos paradigmas citados na petição inicial, porquanto a vexata quaestio não se resume a apurar a legalidade da incidência do ICMS sobre a suposta operação de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo proprietário, tampouco à examinar a legalidade da apreensão de mercadorias como meio coercitivo ao pagamento de tributos, nem muito menos a concessão de “salvo conduto” à empresa autora.

Conforme se depreende das razões contidas no Termo de Apreensão e Depósito objeto da ação, documento este que não foi juntado pelo autor na inicial, a apreensão foi pautada no descumprimento de obrigação tributária, qual seja, o recolhimento do ICMS quando da saída do estabelecimento primário, partindo da premissa inafastável de que dos cadastros da SEFAZ/MT verificou-se que a empresa não está credenciada para recolhimento mensal do imposto, motivo esse pelo qual, conforme restou aclarado pelo fisco, deve efetuar o recolhimento em cada remessa de mercadoria.

Calha transcrever os termos da Portaria 100/96 da SEFAZ/MT:

Art. 1o O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS -, inclusive a parcela relativa ao diferencial de alíquota, deverá ser recolhido nos prazos abaixo:

IV – para os contribuintes que promoverem saídas interestaduais de produtos in e semielaborados, exceto os enquadrados nas hipóteses natura previstas no inciso III deste artigo ou nas disposições do artigo 132 do RICMS/2014: (Nova redação dada ao caput do inc. IV pela Port. 284/14 , para adequação ao texto do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. 2.212/14) b) no ato da saída dos produtos; (Nova redação dada pela Port. 058/08).

Logo, deveria a empresa autora ter efetuado o recolhimento do ICMS na forma do dispositivo citado.

Calha ponderar, pois, ter-se descortinado o real motivo da lavratura do TAD ora questionado, objeto do pedido de repetição de indébito, exsurgindo que o remetente da mercadoria – REAL E CIA LTDA não apresentou regime para recolhimento mensal de produtos primários, tendo, assim, que proceder ao recolhimento antecipado do ICMS por operação dos produtos que, conforme bem registra na inicial, utiliza para comercialização, estocagem e revenda no mercado local e, eventualmente, em sentido inverso.

Logo, as razões do ato administrativo combatido extrapolam e divergem dos limites dos precedentes citados pela parte Requerente, afastando a possibilidade de concessão da tutela de urgência não vislumbrando, prima facie, a existência da probabilidade do direito alegado, necessária à sua.

Destaco, por oportuno, que o cotejo das alegações da parte Requerente com a documentação apresentada, por si só, não se mostra suficientes para elidir, ao menos em sede de cognição sumária, a presunção de legitimidade inerente ao ato administrativo combatido, que, por ora, bem repousa em seus próprios fundamentos.

Isto posto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.”

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

A agravante pretende que seja resguardado o seu direito de não incidência de ICMS, nas operações de transferências de mercadorias entre sua filial localizada neste Estado e a matriz e/ou outras filiais sediadas em outra unidade da federação, sustentando, para tanto, que nestas operações não há incidência do imposto estadual questionado, tendo por base o verbete sumular 166 do STJ.

Nesse caso, as provas carreadas pela agravante não corroboram com o direito invocado, haja visto que
conforme se depreende do TAD, a apreensão foi pautada no descumprimento de obrigação tributária, qual seja, o recolhimento do ICMS quando da saída do estabelecimento primário.

Ressalta-se que através dos cadastros da SEFAZ/MT verificou-se que a empresa não está credenciada para recolhimento mensal do imposto, motivo esse pelo qual, conforme restou aclarado pelo fisco, deve efetuar o recolhimento em cada remessa de mercadoria.

Ademais, não restou demonstrado pela análise da prova documental carreada aos autos, de que se trata de mera transferência física, não havendo circulação econômica para fins de incidência do imposto do ICMS, razão pela qual não vislumbro nesse momento a existência da probabilidade do direito alegado e nem o
periculum in mora.

Ante o exposto,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019