Tribunal: TJMT
Processo: 1014352-36.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-05
Data de publicação: 2020-03-09

Ementa:
MANDADO E SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DE QUE O CANDIDATO APROVADO TENHA DESISTIDO DA SUA NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – ORDEM DENEGADA.
1. É certo que em se tratando de concurso público, o STF, em sede de repercussão geral (RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux), decidiu, entre outras questões, reconhecer que somente tem direito à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, bem como, caso surjam novas vagas, for o candidato classificado fora do número de vagas, demonstrado, de forma cabal, a sua preterição.
2. Não há que se falar em preterição do Impetrante, pois no caso em apreço, este foi classificado em 4a posição e o edital previa apenas três vagas.
3. O entendimento fixado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 837311), é que o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso, não faz nascer automaticamente o direito à nomeação.
4. Por si só, o ato que torna sem efeito a nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito à nomeação de candidato classificado, se o concurso ainda está com prazo de validade vigente.
5. Ordem denegada

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014352-36.2018.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[BRUNO ALVES DA SILVA PONTES - CPF: 034.594.221-30 (ADVOGADO), KLIVER MOREIRA BARROS - CPF: 962.830.501-82 (IMPETRANTE), GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

MANDADO E SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO SEGURA DE QUE O CANDIDATO APROVADO TENHA DESISTIDO DA SUA NOMEAÇÃO – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – ORDEM DENEGADA.

1. É certo que em se tratando de concurso público, o STF, em sede de repercussão geral (RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux), decidiu, entre outras questões, reconhecer que somente tem direito à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, bem como, caso surjam novas vagas, for o candidato classificado fora do número de vagas, demonstrado, de forma cabal, a sua preterição.

2.

Não há que se falar em preterição do Impetrante, pois no caso em apreço, este foi classificado em 4a posição e o edital previa apenas três vagas.

3. O entendimento fixado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 837311), é que o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso, não faz nascer automaticamente o direito à nomeação.

4. Por si só, o ato que torna sem efeito a nomeação de candidato aprovado em concurso público não gera direito à nomeação de candidato classificado, se o concurso ainda está com prazo de validade vigente.

5. Ordem denegada

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por KLIVER MOREIRA BARROS contra GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, uma vez que foi classificado em 4o (quarto) lugar no concurso público estadual para Professor da Educação Básica – Matemática no Município de Água Boa, sendo que o Edital no 01/2017 previa a existência de 3 (três) vagas para o referido cargo.

Afirma a existência de direito líquido e certo, pois o 1o (primeiro) lugar não tomou posse.

A liminar foi indeferida, conforme decisão proferida no Id. 7839649.

Apresentação de defesa pelo Estado de Mato Grosso no Id. 7942568.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria Geral de Justiça opinou pela concessão da ordem (Id. 8707156).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

A questão central a ser decidida no presente
mandamus
é saber se o Impetrante tem ou não direito líquido e certo em ser nomeado para o cargo de Professor da Educação Básica – Matemática para o Município de Água Boa por meio de concurso público estadual regido pelo Edital no 01/2017.

O Impetrante prestou concurso público para o referido cargo, tendo sido classificado em 4a (quarto) lugar, conforme se infere no Resultado Final (Anexo I) e acostado no Id. 4995914.

O edital do concurso previa a existência de apenas 3 (três) vagas, conforme se pode observar no Quadro Geral de Vagas (Anexo I) acostado no Id. 4995913.

É certo que em se tratando de concurso público, o STF, em sede de repercussão geral (RE 837311, de Relatoria do Min. Luiz Fux), decidiu, entre outras questões, reconhecer que somente tem direito à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, bem como, caso surjam novas vagas, for o candidato classificado fora do número de vagas, demonstrado, de forma cabal, a sua preterição.

Assim restou ementado o Recurso Extraordinário acima mencionado, em sede de repercussão geral,
in verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5o, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF - RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Não há que se falar em preterição do Impetrante, pois no caso em apreço, este foi classificado em 4a posição e o edital previa apenas três vagas.

Também não há notícia de existência de contratações temporárias ilegais pelo Estado de Mato Grosso no Município de Água Boa. E ainda que a nomeação do primeiro colocado tenha sido tornada sem efeito,
não há qualquer documento noticiando que o candidato tenha desistido da nomeação
e nem há comprovação de que ele tenha tomado ciência da referida nomeação e de sua exclusão. Ainda mais se for considerado que o concurso ainda está com prazo de validade em vigor.

O entendimento fixado pelo STF, em sede de repercussão geral (RE 837311), é que o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso, não faz nascer automaticamente o direito à nomeação.

Nesse norte, o Imperante tem apenas mera expectativa de direito.

Nesse sentido pacífica a jurisprudência do STJ,
in verbis:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A Corte de origem entendeu que o candidato aprovado fora do número de vagas não demonstrou, por prova pré-constituída, que o número de vagas remanescentes surgidas após a desclassificação dos candidatos excluídos alcança a pontuação do impetrante. 2. O entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que "os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo caso haja comprovação de que a Administração, durante o período de validade do certame, realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Pacificou-se também o entendimento de que tais candidatos não possuem direito líquido e certo à nomeação mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (RMS 40.796/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14/2/2019). (...)4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS 54.598/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019)

No mesmo sentido é a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL – REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS – EXISTÊNCIA DE VAGAS – DEMONSTRADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CONCESSÃO DA ORDEM – SENTENÇA RATIFICADA. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação dentro do período de validade do concurso. A expectativa de posse se concretiza, passando a existir direito líquido e certo, quando há comprovação da contratação precária para o cargo destinado a servidor efetivo, durante a vigência do certame. (TJ/MT - N.U 0026211-45.2015.8.11.0041, , MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

Diante do acima exposto, DENEGO A SEGURANÇA, ante a ausência de direito líquido e certo.

É como voto.

VOTO VISTA (4o VOGAL)

DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por KLIVER MOREIRA BARROS contra ato tido como ilegal do Exmo. Sr. Governador do Estado de Mato Grosso, consistente
na não nomeação do impetrante para o cargo de Professor da Educação Básica – Matemática para o Município de Água Boa.

Vislumbra-se que o impetrante foi classificado na 4a (quarta) colocação, e o Edital regulamentador do certame previu 3 (três) vagas para o cargo em que o Impetrante está classificado (Edital no 001/2017/SEDUC).

Segundo o Impetrante foram nomeados 3 candidatos, de modo que figura na colocação seguinte.

Sustenta que como o candidato nomeado na 1a colocação, Jhonattan Pinto Barbosa, não tomou posse, possui direito líquido e certo à nomeação.

A eminente Relatora denegou a segurança vindicada, sob a fundamentação de que o candidato possui mera expectativa de nomeação e de que não há comprovação de que houve preterição.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em debate.

É cediço que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito à nomeação. Contudo, o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, corroborado pela demonstração da necessidade do serviço pela Administração, implica no reconhecimento do direito subjetivo à convocação.

Nota-se que os 03 candidatos aprovados foram nomeados:

Classificação

Nome

Situação

Data da Nomeação

Tomou Posse

1

JHONATTAN PINTO BARBOSA

Aprovado

26/03/2018

NÃO

2

ROGERIO ANDRADE DA SILVA

Aprovado

07/05/2018

SIM

3

AURIO VELOZO DOS SANTOS GODOY

Aprovado

03/07/2018

4

KLIVER MOREIRA BARROS

Classificado

Depreende-se que o primeiro colocado foi nomeado, mas não tomou posse.

Consta nos autos a planilha constando que o terceiro colocado foi nomeado, não havendo informação sobre a posse ao cargo efetivo.

Em pesquisa realizada no site do Diário Oficial do Estado de Mato Grosso, realmente, verifica-se a nomeação do terceiro colocado em 03.07.2018.

Porém, em busca no sítio eletrônico da Secretaria de Gestão do Estado de Mato Grosso – SEGES, averiguei que o terceiro candidato não está no lotacionograma; presumindo-se que ele não tomou posse ao cargo público.

Assim, diante das nomeações do 1o e 3o colocados
, o Estado atesta a vacância de dois cargos, de modo que, reconhecida a necessidade do preenchimento das vagas, de rigor a convocação do candidato situada no 4o lugar, ainda que aprovado fora das vagas previstas no edital.

A corroborar o acima exposto:

MANDADO DE SEGURANÇA –
CONCURSO
PÚBLICO – CARGO DE AGENTE DA INFÂNCIA E JUVENTUDE – CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO
NÚMERO
DE
VAGAS
OFERTADAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS NOMEADOS – EXISTÊNCIA DE
VAGAS
A SEREM PREENCHIDAS – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. ‘O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas
VAGAS
ou a abertura de novo
CONCURSO
para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das
VAGAS
previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por
comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca
NECESSIDADE
de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. (...)’ (STJ - AgInt no MS 23.820/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2019, DJe 25/03/2019).

2.
É cabível a nomeação de candidato classificado fora do
NÚMERO
de
VAGAS
previsto no Edital
quando há quebra da ordem classificatória, ou contratação temporária para preenchimento de
VAGAS
existentes, ou, ainda,
quando, surgindo novas
VAGAS
durante o prazo de validade do
CONCURSO
, a Administração manifestar inequívoco interesse em preenchê-las
, nomeando candidatos em
NÚMERO
maior que o inicialmente ofertado pelo Edital;
não sendo preenchidas as
VAGAS
para as quais houve convocação de candidatos, convola-se em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa do próximo candidato classificado fora do
NÚMERO
de
VAGAS
ofertadas.
(N.U 1000309-31.2017.8.11.0000, ÓRGÃO ESPECIAL CÍVEL, JOAO FERREIRA FILHO, Órgão Especial, Julgado em 13/06/2019, Publicado no DJE 24/06/2019)

Ante o exposto, peço vênia à douta Relatora, e, em face dos fundamentos fáticos e jurídicos aduzidos, para conceder a ordem
determinando ao Impetrado a imediata nomeação do Impetrante
para o cargo de

Professor da Educação Básica – Matemática para o Município de Água Boa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2019