Tribunal: TJMT
Processo: 0003281-03.2013.8.11.0009
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2019-12-09
Data de publicação: 2020-03-23

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FALTA INJUSTIFICADA – SESSÕES DA CÂMARA – LANÇAMENTO INDEVIDO DE PRESENÇA – VENCIMENTO SEM DESCONTO DAS FALTAS – COMPROVAÇÃO NOS AUTOS – SANÇÕES IMPOSTAS – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - RECURSO PRINCIPAL PROVIDO, EM PARTE – RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.
I - Demonstrado nos autos a ausência injustificada nas sessões da Câmara dos Vereadores, bem como o lançamento indevido da presença, sem o devido desconto na folha de pagamento, resta configurado o ato violador dos princípios que regem o direito administrativo – legalidade e da moralidade.
II - A dosimetria das sanções deve considerar a extensão do dano, a luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
III - Recurso parcialmente provido. Recurso adesivo prejudicado.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ISMAILI DE OLIVEIRA DOMASSAN
LUIZ ANTONIO SALGUEIRO
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
LUIZ ANTONIO SALGUEIRO
ISMAILI DE OLIVEIRA DOMASSAN

Número do Protocolo: 4303/2018
Data de Julgamento: 09-12-2019

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FALTA INJUSTIFICADA – SESSÕES DA CÂMARA – LANÇAMENTO INDEVIDO DE PRESENÇA – VENCIMENTO SEM DESCONTO DAS FALTAS – COMPROVAÇÃO NOS AUTOS – SANÇÕES IMPOSTAS – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO - RECURSO PRINCIPAL PROVIDO, EM PARTE – RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.
I - Demonstrado nos autos a ausência injustificada nas sessões da Câmara dos Vereadores, bem como o lançamento indevido da presença, sem o devido desconto na folha de pagamento, resta configurado o ato violador dos princípios que regem o direito administrativo – legalidade e da moralidade.
II - A dosimetria das sanções deve considerar a extensão do dano, a luz do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.
III - Recurso parcialmente provido. Recurso adesivo prejudicado.

APELANTE(S):
ISMAILI DE OLIVEIRA DOMASSAN
LUIZ ANTONIO SALGUEIRO
MINISTÉRIO PÚBLICO
APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO
LUIZ ANTONIO SALGUEIRO
ISMAILI DE OLIVEIRA DOMASSAN

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por ISMAILI DE OLIVEIRA DOMASSAN, LUÍS ANTÔNIO SALGUEIRO e MINISTÉRIO PÚBLICO, contra sentença proferida pelo Juízo da 2a Vara da Comarca de Colíder, que julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa no 0003281-03.2013.8.11.0009.
O parquet ajuizou a ação sob o fundamento de que os réus agiram em conluio desculpando faltas injustificadas nas sessões legislativas da Câmara Municipal de Colíder nos dias 06, 13 e 27 de fevereiro de 2012, o que violou os princípios administrativos e causou enriquecimento ilícito em prejuízo ao erário.
A MM. Juíza declarou “os atos praticados pelos requeridos Ismaili de Oliveira Donassan e Luiz Antônio Salgueiro como de improbidade administrativa, por infração ao disposto no artigo 11, caput, ambos da Lei no 8.429/92” e condenou-os nas penalidades de “a) suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos; c) pagamento de multa civil de 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelos requeridos no ano de 2012”. (sic p. 489-v)
O primeiro Recorrente alega a ausência de dolo, se dizendo vítima de perseguição política. Registra a ausência de provas e a má-fé do denunciante Claudinê Aparecido Tosta. Sustenta a ausência de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação das penalidades.
Pugna pela reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos.
O segundo Recorrente aduz a ausência de provas a respaldar a sentença condenatório, e que a Vereadora, embora ausente na sessão, atendia os munícipes no seu Gabinete.
Pleiteia a cassação da sentença.
O parquet recorreu adesivamente, requerendo a “majoração das sanções e reconhecimento de que Ismaili de Oliveira Domassan não estava presente na sessão legislativa do dia 13 de fevereiro de 2012”. (sic p. 585)
Contrarrazões apresentadas a p. 563/569 e 570-v/577-v.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer subscrito pela Dra. Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. JOSÉ BASÍLIO GONCALVES (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO (PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO)
USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PAULO MARCEL GRISOSTE SANTANA BARBOSA – OAB/MT 20921/O.
Boa tarde!
Cumprimento o senhor presidente, relatora, serventuários da justiça, pares, não tenho colegas aqui hoje para cumprimentar.
Como disse a ilustre Desembargadora Relatora, trata-se o fato de uma suposta falta ocorrida nos dias 6 e 13 e 27 de fevereiro. O inquérito foi com base em uma denúncia feita através do Senhor Claudinei Aparecido Tosta, declarado inimigo político da vereadora a época dos fatos.
Como dito pela Desembargadora, a sentença afastou a possibilidade de enriquecimento ilícito e dano ao erário, porque no próprio Regimento Interno daquela Casa de Leis, tem entendimento que a única sanção cabível no caso de faltas, que são quatro faltas, é o afastamento do cargo, não existe desconto ao salário.
A partir desse entendimento, o juiz de piso entendeu que não houve enriquecimento ilícito ou dano ao erário, porque ainda que ela tivesse faltado não geraria sanção, porque poderia ter percebido aquele salário tranquilamente.
Como dito, a denúncia inicialmente fala sobre os dias 6, 13 e 27, mas na decisão o juiz entendeu o afastamento do dia 13 por ausência de provas.
O primeiro fato que quero trazer aqui, diante dos senhores para votação é um pedido de suspensão do processo, por uma questão prejudicial de mérito, porque sabemos da independência das esferas civil administrativa e penal, mas foram produzidas novas provas, em 15 de março de 2018, no processo criminal da 3a Vara de Colíder, que podem inclusive absolver a apelante. Inclusive, ao final existem memoriais do Ministério Público pela absolvição no crime.
Por exemplo, nesse processo, uma das provas que foram colhidas é o depoimento do denunciante, o senhor Claudinei Aparecido Tosta, em que ele disse que não estava presente nas três sessões, que ele alega que houve falta da vereadora. Outros depoimentos também importantes, que existem nesse processo crime, é o depoimento do Primeiro Secretário, que é aquele responsável por atestar a ausência ou não dos vereadores, e também, o depoimento da funcionária responsável por redigir as atas das sessões.
Esses depoimentos foram colhidos em 15 de março de 2018, a sentença foi prolatada em 11 de julho de 2017, assim não foram analisados esses fatos, são provas novas, portanto meu primeiro pedido é pela suspensão do processo por uma prejudicial de mérito.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Doutor, qual é a prejudicial de mérito?

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PAULO MARCEL GRISOSTE SANTANA BARBOSA – OAB/MT 20921/O.
É acerca do processo crime que está tramitando, que inclusive tem o parecer do Ministério Público pela absolvição, que não foi juntado, porque é algo que foi trazido como novidade para mim também.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
O senhor está pedindo hoje?

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PAULO MARCEL GRISOSTE SANTANA BARBOSA – OAB/MT 20921/O.
Sim.

SUSTENTAÇÃO ORAL
USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PAULO MARCEL GRISOSTE SANTANA BARBOSA – OAB/MT 20921/O.

V O T O (QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO - PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO)
EXMO. SR. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Em primeiro lugar, analiso a questão proposta pelo Douto Advogado da Tribuna, com relação a prejudicial de suspensão da ação, em virtude do julgamento da ação penal.
Ouso desacolher, porque entendo que as instâncias são separadas, são diversas, e que ainda que haja provas, não influenciará na questão cível. E cada vez mais, temos que fixar que esse julgamento é de natureza civil e administrativa.
Desse modo, desacolho a pretensão de suspensão do julgamento.
É como voto.

V O T O (QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO - PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO)
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL):
Acompanho o voto da Relatora.

V O T O (QUESTÃO PREJUDICIAL DE MÉRITO - PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO)
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2o VOGAL)
Suscitou, oralmente, o digno advogado da parte apelante, a suspensão deste julgamento, em decorrência de uma ação penal em trâmite, o que, ao seu viso, seria um sobrestamento externo.
Ocorre que o fato não guarda similitude com outro deste processo. Por exemplo, se estivesse em curso uma ação penal em que o objeto fosse a falsidade do documento dessa ata ou de outra peça, estaria justificado esse sobrestamento, mas o objeto da ação penal não guarda um liame direto com esta apelação, que está em julgamento, motivo pelo qual acompanho o voto da Relatora.
É como voto.

ESCLARECIMENTO DE FATO
USOU DA PALAVRA O ADVOGADO PAULO MARCEL GRISOSTE SANTANA BARBOSA – OAB/MT 20921/O.
Apenas para complementar, quanto à afirmação de que o Senhor Claudinei Aparecido Tosta, agora estaria do lado da Vereadora, nos depoimentos dele, mantém a versão, e quando indagado pelo promotor de justiça se ele estava presente em alguns desses dias da sessão, sua resposta foi negativa, falou:
_ Não. Eu não estava presente.
É nesse sentido que falei, mas ele mantém a versão e continua sendo inimigo político da Vereadora.
Apenas para esclarecimento.

À UNANIMIDADE AFASTOU A PREJUDICIALIDADE EXTERNA ARGUIDA PELO DIGNO ADVOGADO EM PLENÁRIO.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelos Requeridos, Ismaili de Oliveira Donassan e Luiz Antônio Salgueiro, e pelo Ministério Público, contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando os requeridos por violação aos princípios da Administração Pública.
No mérito, o parquet interpôs a ação de base sob o fundamento de que os primeiros Apelantes teriam incorrido em improbidade administrativa, com prejuízos ao erário, em razão das faltas da Vereadora Ismaili às sessões legislativas sem justificativas, e fraude à ata com o lançamento da sua presença, além de não ter descontados esses dias.
Os requeridos alegam que não há elementos suficientes à condenação e a falta de razoabilidade e proporcionalidade nas sanções impostas.
O Ministério Público, em recurso adesivo, pugnou pela procedência da ação para que os Requeridos fossem condenados também por prejuízo ao erário.
Convém ressaltar que a improbidade administrativa é um dos maiores males envolvendo a máquina administrativa de nosso país e um dos aspectos negativos da má administração que mais justificam a implementação de um maior controle social.
A probidade administrativa, na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha, “conta com um fundamento não apenas moral genérico, mas com a base de moral jurídica, vale dizer, planta-se ela nos princípios gerais de direito”. (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Improbidade administrativa e finanças públicas. Boletim de Direito Administrativo, dez. 2000, p. 920).
A Lei Federal no 8.429/92 disciplina a matéria em comento, estabelecendo que configura improbidade administrativa o ato praticado por agente público que importe enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação aos princípios da administração pública (arts. 9, 10 e 11 da Lei no. 8.429/92), podendo ser de forma isolada ou cumulativamente.
O douto José Afonso da Silva assim descreve:

14. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e corresponde vantagem ao ímprobo ou a outrem (...). O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade (DA SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.348.)

Como se vê, o renomado constitucionalista destaca a importância do princípio constitucional previsto no art. 37 da Carta Magna na determinação do que seja imoralidade administrativa, lembrando que não basta apenas a ilegalidade para que reste configurada.
Já Maria Sylvia Zanella di Pietro ensina que, para que um ato possa acarretar a incidência das penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa, são necessários os seguintes elementos:

“a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no art. 1o da Lei no 8.429;
b)sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1o e 3o);
c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contrato os princípios da Administração Pública; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;
d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 813.)

Ao ponderar sobre o elemento anímico, acentua, ainda, a referida autora:
“O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. (...) a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto da proporcionalidade entre meios e fins.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 823.)

A doutrina direciona-se, portanto, sobre a necessidade de se extrair da conduta um elemento volitivo, rechaçando-se a possibilidade de responsabilidade civil objetiva, decorrente, pura e simplesmente, da infringência à norma jurídica. Em igual sentido, posicionou-se a jurisprudência, a exemplo das ementas abaixo transcritas:

ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.8.429/92,ART. 11. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO.NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE.1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para atipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."(AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27/09/2011).2. A Corte de origem, ao consignar que o enquadramento do agente público no art. 11 "não exigiria a comprovação de dolo ou culpa por parte do gestor público, ou mesmo a existência de prejuízo ao erário", contrariou o entendimento desta Corte.3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida em seus próprios fundamentos. Agravo regimental improvido.”(STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AgRg no REsp 1253667 MG 2011/0084950-7, data julgamento:24/04/2012).(Destaquei).

Sobreleva anotar, também, que a Administração Pública é informada por vários princípios constitucionais, entre os quais se destaca o da legalidade administrativa, o que implica afirmar que toda ação do agente público deve estar expressamente prevista em lei, bem como o da moralidade, exigindo-se que a Administração e seus agentes atuem em conformidade com princípios éticos aceitáveis socialmente, com a ideia de honestidade, boa-fé e lealdade, que assegurem a boa administração e disciplina interna.
Com efeito, depreende-se dos autos que a ação apontada como ímproba consiste na ausência injustificada da Vereadora Ismaili à algumas sessões da Câmara de Vereadores do Município de Colíder, e no lançamento da presença desta na Ata da sessão pelo Presidente da Câmara, além do recebimento do subsídio sem qualquer desconto.
Destarte é fato incontroverso nos autos que a Requerida, em conluio com o outro Requerido, ausentou-se injustificadamente nos dias 06 e 27 de fevereiro de 2012, tendo elementos suficientes a comprovar a conduta ímproba, que “tentou fraudar sua presença, inserindo seu nome nas atas das sessões (fl. 30 e 36) e lista de presença (fls. 179-180)”, violando o princípio da moralidade que deve nortear todos os atos administrativos.
Transcrevo excerto da sentença, que ora adoto como razões de decidir:
“5 – Quanto ao ato de improbidade administrativa consistente na ofensa aos princípios da administração pública, em tese, cometidos pelos Réus:
(...)
A conduta, como narrado na inicial, da Ré Ismaili é a de ausentar-se injustificadamente das sessões legislativas dos dias 06, 13 e 27 de fevereiro de 2012; enquanto a conduta imputada ao Réu Luiz Antonio, consiste no fato de que mesmo sabendo da ausência da primeira Ré, a justificou a terceiras pessoas e ordenou o pagamento de suas despesas.
Desse modo, volvido os alhos as minúcias do caso, em especial, aos áudios (fl. 55) das sessões realizadas nos dias em que alega o Parquet ter a Ré Ismaili se ausentado sem se justificar e que o Réu Luiz teria confirmado sua presença mesmo sendo sabedor da ausência e, ainda assim, efetuado o pagamento das despesas da respectiva vereadora, constata-se do registro de áudio o seguinte:
No dia 06/02/2012, não houve chamada dos vereadores e, muito menos, confirmação de suas presenças. Já, quanto ao registro de áudio do dia 13/02/2012, vislumbra-se que iniciada a sessão às 20:00 horas, feita a chamada da Ré Ismaili (02min 11seg, do CD-R de fl. 55), todavia para confirmar sua presença, não houve pronunciamento da mesma, nem mesmo justificação pelo Réu Luiz Antônio. E, quanto ao registro de áudio do dia 27/02/2017, iniciada a sessão às 20:00 horas, ao ser feito a chamada da Ré Ismaili (02min 45seg, CD-R de fl. 55), esta não se pronunciou a fim de confirmar sua presença e também não se constata justificação sobre sua ausência pelo Réu Luiz Antônio.
Nesse contexto, insta consignar que apesar de não ter ficado registrado nos áudios das sessões acima mencionados qualquer justificativa sobre ausência, ou não, da Ré Ismaili, pelo Réu Luiz Antônio, este quando ouvido em audiência de instrução e julgamento em 10/12/2015, confirmou a presença daquela na Câmara durante todas as sessões (áudio de fl. 417, entre 02min26seg e 02min30seg), tendo inclusive afirmado não se recordar da ausência da Vereadora (Ré) em outras sessões (áudio de fl. 417, aos 08min46seg). Salienta-se ainda que mesmo não tendo respondido a chamada, o nome e assinatura da vereadora Ré foram lançados nas respectivas atas das sessões, razão pela qual está em trâmite da 3a Vara desta Comarca Ação Penal (Autos n. 3284-55.2013.811.0009 – Código Apolo n. 85891) em que apura a infração criminal consistente em falsificação ideológica por, supostamente, tal informação ser indevida.
Calha registrar que, para que se configure a conduta de improbidade administrativa, faz-se necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo e, ao menos, culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato (REsp no 827.445-SP, Min. Teori Zavascki, DJE 8/3/2010).
In casu, das provas coligidas aos autos, tenho que as mesmas foram capazes de comprovar a ausência da Ré Ismaili tão somente às sessões dos dias 06 e 27 de fevereiro de 2012.
Pois bem. No que tange a ausência do dia 06 de fevereiro de 2012, verifica-se da ata de fl. 30 e da cópia do livro de presença à fl. 179, que a Ré estaria presente na sessão, contudo, vê-se dos documentos de fls. 150-152, que na mesma data se encontrava em viagem para cidade distante de Colíder/MT. Assim, estando os depoimentos das testemunhas em harmonia com a prova documental, confirmando a ausência da vereadora na sessão do dia 06/02/2012, a ação merece procedência neste ponto.
Ressalta-se que, apesar de a Ré alegar em sua defesa que os documentos de fls. 150-152, tratam-se de provas ilícitas (suposta fraude), em momento algum requereu produção de provas periciais e, sequer propôs incidente de falsidade documental, como meio hábil para apurar ser verídica, ou não, sua alegação, motivo pelo qual, não acolho tal tese.
Outrossim, quanto a ausência do dia 27 de fevereiro de 2012, não obstante toda argumentação da Ré, na tentativa de comprovar sua presença na respectiva sessão, não resta dúvida acerca de sua ausência, uma vez que do documento juntado às fls. 229 e 233, extrai-se que esta encontrava-se na cidade de Cuiabá/MT realizando curso preparatório para 2a fase do exame da OAB, tendo inclusive a gestora do curso registrado que a aluna (Ré) frequentou regularmente as aulas.
Por outro lado, quanto ao dia 13 de fevereiro de 2012, tenho que o arcabouço probatório é frágil, gerando dúvida acerca da presença, ou não, da Ré Ismaili na referida sessão, uma vez que há documentos confirmando sua presença (fl. 33 e 179-180) e, de outro lado, afirmações inseguras das testemunhas (fl. 417) acerca de sua ausência. Ressalta-se que o Parquet sustenta a ausência da vereadora nesta data com base no fato desta ter iniciado curso preparatório para 2a fase do exame da OAB/MT na cidade de Cuiabá/MT, contudo, referido curso se iniciou no dia 16/02/2012, conforme documento de fl. 229. Portanto, não havendo documentos capazes de comprovar sua ausência na sessão do dia 13 de fevereiro de 2012 e, em nada tendo colaborado o depoimento das testemunhas neste ponto, afasto esta tese.
Assim, comprovada a ausência da Ré Ismaili nos dias 06 e 27 de fevereiro de 2012, é caso, também, de reconhecer a conduta improba do Réu Luiz Antônio que, na condição de Presidente da Câmara, à época dos fatos, confirmou a presença daquela nas solenidades, autorizando a inclusão de seu nome na ata e na lista de presença.
Insta consignar mais uma vez que, apesar de não ter ficado registrado nos áudios das sessões (fl. 55) qualquer fala do Réu Luiz justificando a ausência da Ré Ismaili no plenário, sob o argumento de que estaria em gabinete, o mesmo quando ouvido em audiência de instrução confirmou a presença da respectiva vereadora e, portanto, em acordo com o depoimento do vereador Addir Felisbino Teixeira (responsável pela lavratura das atas), que veementemente afirma ter lançado o nome da Ré como se estivesse presente em virtude do Réu Luiz Antônio afirmar que aquela estava presente na Câmara, em seu gabinete.
Desta feita, assiste razão ao Ministério Público neste ponto, ao apontar que, com isso foi violado o artigo 11o da Lei 8.429/92, verificando-se o enquadramento da conduta dos demandados ao ato de improbidade administrativa consistente em afrontar os princípios da administração pública:
(...)
No caso em tela, a atitude da Ré Ismaili consistente em não comparecer as sessões, por si só, não fere os princípios da administração pública, alhures mencionados como primordiais a serem observados pelo agente público nos atos da vida e gestão pública. Entretanto, se não bastasse sua ausência, a mesma tentou fraudar sua presença, inserindo seu nome nas atas das sessões (fl. 30 e 36) e lista de presença (fls. 179-180), o que independe de prova de enriquecimento ilícito, bastando para caracterização do ato ímprobo a já manifesta ofensa aos princípios mencionados acima, em especial, a moralidade, pois, agindo desta forma, violou os deveres de honestidade e lealdade às instituições.
No caso do Réu Luiz Antônio, tenho que este também atentou contra o princípio da moralidade, pois, mesmo sabendo que a Vereadora Ismaili não estava presente na Câmara dos Vereadores, possibilitou a mesma que assinasse a lista de presença, afirmando veementemente, durante instrução processual que estaria presente.
Por tudo isso, entendo, que no caso em tela houve clara violação dos princípios da administração pública, de forma consciente pelas partes.” (sic sentença) [grifei]

Assim, resta evidente que as condutas dos recorrentes violaram o dever de obediência à moralidade, se enquadrando no disposto no artigo 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”.

Feitas essas considerações, mantenho o enquadramento das condutas praticadas pelos primeiros Apelantes no artigo 11 da Lei de regência, não havendo que se falar em ausência de dolo, posto que os requeridos agiram cientes de que as condutas descritas violam o princípio da moralidade.
Ressalto que, como bem destacado na sentença, a falta do dia 13 de fevereiro de 2012 não restou comprovada nos autos.
Quanto as sanções impostas, dispõe o artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
(...)
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

A luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que as sanções cominadas, “a) suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos; c) pagamento de multa civil de 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelos requeridos no ano de 2012”, guardam coesão com a ilegalidade perpetrada, razão pela qual deve ser mantida a sentença também nesse aspecto. (sic parte dispositiva da sentença)
Ante ao exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos, mantendo a condenação por violação ao disposto no artigo 11, caput, da referida lei, nos moldes fixados pela douta Julgadora singular.
É como voto.

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL):
Senhor Desembargador Presidente:
Peço vênia a Desembargadora Relatora, e peço vista dos autos.
Analisarei o fato, mas as sanções fogem a qualquer razoabilidade, que já observei em ambas as Câmaras, e inúmeras vezes, eu restei vencido, em casos de maior gravidade.
Com a devida vênia, realmente, é uma desproporção a suspensão dos Direitos Políticos!
O ato de improbidade estaria configurado não pelo ato em si, mas pelo “remendo” do ato, que na tentativa de consertar, o que conseguiu foi piorar. Pois poderia apenas alegar-se que estava ausente justificadamente.
Não exigirei justificativa maior, do que a que se exige neste Tribunal de Justiça, em que no Pleno, consta apenas ausente justificadamente o Desembargador, mas nunca é dito o motivo. Recuso-me a desconhecer esses fatos que ocorrem no dia a dia.
Esse caso causou-me espécime.

EXMO. SR. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Desembargador Luiz Carlos da Costa:
Deixe-me explicar. O Ministério Público propõe a majoração, porque entende que houve um dano ao erário. Eu apenas tive esse entendimento, porque justamente a pessoa que foi escolhida pelo povo para estar na sessão, estava fazendo outras coisas, justamente no dia.
Mantenho meu voto, sem prejuízo de reanalisar quando Vossa Excelência apresentar o voto.

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2o VOGAL)
Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 17 DE JUNHO DE 2019:
À UNANIMIDADE, AFASTOU A PREJUDICIAL EXTERNA ARGUIDA PELO ADVOGADO EM PLENÁRIO E NO MÉRITO A RELATORA DESPROVEU TODOS OS RECURSOS. PEDIU VISTA O 1o VOGAL. O 2o VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 09 DE DEZEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (RETIFICAÇÃO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Conforme relatado, trata-se de Recursos de Apelação interpostos pelos Requeridos, Ismaili de Oliveira Donassan e Luiz Antônio Salgueiro, e pelo Ministério Público, contra sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos, condenando os requeridos por violação aos princípios da Administração Pública.
No mérito, o parquet interpôs a ação de base sob o fundamento de que os primeiros Apelantes teriam incorrido em improbidade administrativa, com prejuízos ao erário, em razão das faltas da Vereadora Ismaili às sessões legislativas sem justificativas, e fraude à ata com o lançamento da sua presença, além de não ter descontados esses dias.
Os requeridos alegam que não há elementos suficientes à condenação e a falta de razoabilidade e proporcionalidade nas sanções impostas.
O Ministério Público, em recurso adesivo, pugnou pela procedência da ação para que os Requeridos fossem condenados também por prejuízo ao erário.
Convém ressaltar que a improbidade administrativa é um dos maiores males envolvendo a máquina administrativa de nosso país e um dos aspectos negativos da má administração que mais justificam a implementação de um maior controle social.
A probidade administrativa, na lição de Cármen Lúcia Antunes Rocha, “conta com um fundamento não apenas moral genérico, mas com a base de moral jurídica, vale dizer, planta-se ela nos princípios gerais de direito”. (ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Improbidade administrativa e finanças públicas. Boletim de Direito Administrativo, dez. 2000, p. 920).
A Lei Federal no 8.429/92 disciplina a matéria em comento, estabelecendo que configura improbidade administrativa o ato praticado por agente público que importe enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário e violação aos princípios da administração pública (arts. 9, 10 e 11 da Lei no. 8.429/92), podendo ser de forma isolada ou cumulativamente.
O douto José Afonso da Silva assim descreve:

14. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada pelo dano ao erário e corresponde vantagem ao ímprobo ou a outrem (...). O grave desvio de conduta do agente público é que dá à improbidade administrativa uma qualificação especial, que ultrapassa a simples imoralidade por desvio de finalidade (DA SILVA, José Afonso. Comentário contextual à Constituição. 6a ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.348.)

Como se vê, o renomado constitucionalista destaca a importância do princípio constitucional previsto no art. 37 da Carta Magna na determinação do que seja imoralidade administrativa, lembrando que não basta apenas a ilegalidade para que reste configurada.
Já Maria Sylvia Zanella di Pietro ensina que, para que um ato possa acarretar a incidência das penalidades estabelecidas na Lei de Improbidade Administrativa, são necessários os seguintes elementos:

“a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no art. 1o da Lei no 8.429;
b)sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1o e 3o);
c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo para o erário ou atentado contrato os princípios da Administração Pública; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;
d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 813.)

Ao ponderar sobre o elemento anímico, acentua, ainda, a referida autora:
“O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. (...) a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem conseqüências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto da proporcionalidade entre meios e fins.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22.ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 823.)

A doutrina direciona-se, portanto, sobre a necessidade de se extrair da conduta um elemento volitivo, rechaçando-se a possibilidade de responsabilidade civil objetiva, decorrente, pura e simplesmente, da infringência à norma jurídica. Em igual sentido, posicionou-se a jurisprudência, a exemplo das ementas abaixo transcritas:

ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N.8.429/92,ART. 11. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO.NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE.1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para atipificação das condutas descritas nos artigos 9o e 11 da Lei8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."(AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27/09/2011).2. A Corte de origem, ao consignar que o enquadramento do agente público no art. 11 "não exigiria a comprovação de dolo ou culpa por parte do gestor público, ou mesmo a existência de prejuízo ao erário", contrariou o entendimento desta Corte.3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida em seus próprios fundamentos. Agravo regimental improvido.”(STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL : AgRg no REsp 1253667 MG 2011/0084950-7, data julgamento:24/04/2012).(Destaquei).

Sobreleva anotar, também, que a Administração Pública é informada por vários princípios constitucionais, entre os quais se destaca o da legalidade administrativa, o que implica afirmar que toda ação do agente público deve estar expressamente prevista em lei, bem como o da moralidade, exigindo-se que a Administração e seus agentes atuem em conformidade com princípios éticos aceitáveis socialmente, com a ideia de honestidade, boa-fé e lealdade, que assegurem a boa administração e disciplina interna.
Com efeito, depreende-se dos autos que a ação apontada como ímproba consiste na ausência injustificada da Vereadora Ismaili à algumas sessões da Câmara de Vereadores do Município de Colíder, e no lançamento da presença desta na Ata da sessão pelo Presidente da Câmara, além do recebimento do subsídio sem qualquer desconto.
Destarte é fato incontroverso nos autos que a Requerida, em conluio com o outro Requerido, ausentou-se injustificadamente nos dias 06 e 27 de fevereiro de 2012, tendo elementos suficientes a comprovar a conduta ímproba, que “tentou fraudar sua presença, inserindo seu nome nas atas das sessões (fl. 30 e 36) e lista de presença (fls. 179-180)”, violando o princípio da moralidade que deve nortear todos os atos administrativos.
Transcrevo excerto da sentença, que ora adoto como razões de decidir:
“5 – Quanto ao ato de improbidade administrativa consistente na ofensa aos princípios da administração pública, em tese, cometidos pelos Réus:
(...)
A conduta, como narrado na inicial, da Ré Ismaili é a de ausentar-se injustificadamente das sessões legislativas dos dias 06, 13 e 27 de fevereiro de 2012; enquanto a conduta imputada ao Réu Luiz Antonio, consiste no fato de que mesmo sabendo da ausência da primeira Ré, a justificou a terceiras pessoas e ordenou o pagamento de suas despesas.
Desse modo, volvido os alhos as minúcias do caso, em especial, aos áudios (fl. 55) das sessões realizadas nos dias em que alega o Parquet ter a Ré Ismaili se ausentado sem se justificar e que o Réu Luiz teria confirmado sua presença mesmo sendo sabedor da ausência e, ainda assim, efetuado o pagamento das despesas da respectiva vereadora, constata-se do registro de áudio o seguinte:
No dia 06/02/2012, não houve chamada dos vereadores e, muito menos, confirmação de suas presenças. Já, quanto ao registro de áudio do dia 13/02/2012, vislumbra-se que iniciada a sessão às 20:00 horas, feita a chamada da Ré Ismaili (02min 11seg, do CD-R de fl. 55), todavia para confirmar sua presença, não houve pronunciamento da mesma, nem mesmo justificação pelo Réu Luiz Antônio. E, quanto ao registro de áudio do dia 27/02/2017, iniciada a sessão às 20:00 horas, ao ser feito a chamada da Ré Ismaili (02min 45seg, CD-R de fl. 55), esta não se pronunciou a fim de confirmar sua presença e também não se constata justificação sobre sua ausência pelo Réu Luiz Antônio.
Nesse contexto, insta consignar que apesar de não ter ficado registrado nos áudios das sessões acima mencionados qualquer justificativa sobre ausência, ou não, da Ré Ismaili, pelo Réu Luiz Antônio, este quando ouvido em audiência de instrução e julgamento em 10/12/2015, confirmou a presença daquela na Câmara durante todas as sessões (áudio de fl. 417, entre 02min26seg e 02min30seg), tendo inclusive afirmado não se recordar da ausência da Vereadora (Ré) em outras sessões (áudio de fl. 417, aos 08min46seg). Salienta-se ainda que mesmo não tendo respondido a chamada, o nome e assinatura da vereadora Ré foram lançados nas respectivas atas das sessões, razão pela qual está em trâmite da 3a Vara desta Comarca Ação Penal (Autos n. 3284-55.2013.811.0009 – Código Apolo n. 85891) em que apura a infração criminal consistente em falsificação ideológica por, supostamente, tal informação ser indevida.
Calha registrar que, para que se configure a conduta de improbidade administrativa, faz-se necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo e, ao menos, culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato (REsp no 827.445-SP, Min. Teori Zavascki, DJE 8/3/2010).
In casu, das provas coligidas aos autos, tenho que as mesmas foram capazes de comprovar a ausência da Ré Ismaili tão somente às sessões dos dias 06 e 27 de fevereiro de 2012.
Pois bem. No que tange a ausência do dia 06 de fevereiro de 2012, verifica-se da ata de fl. 30 e da cópia do livro de presença à fl. 179, que a Ré estaria presente na sessão, contudo, vê-se dos documentos de fls. 150-152, que na mesma data se encontrava em viagem para cidade distante de Colíder/MT. Assim, estando os depoimentos das testemunhas em harmonia com a prova documental, confirmando a ausência da vereadora na sessão do dia 06/02/2012, a ação merece procedência neste ponto.
Ressalta-se que, apesar de a Ré alegar em sua defesa que os documentos de fls. 150-152, tratam-se de provas ilícitas (suposta fraude), em momento algum requereu produção de provas periciais e, sequer propôs incidente de falsidade documental, como meio hábil para apurar ser verídica, ou não, sua alegação, motivo pelo qual, não acolho tal tese.
Outrossim, quanto a ausência do dia 27 de fevereiro de 2012, não obstante toda argumentação da Ré, na tentativa de comprovar sua presença na respectiva sessão, não resta dúvida acerca de sua ausência, uma vez que do documento juntado às fls. 229 e 233, extrai-se que esta encontrava-se na cidade de Cuiabá/MT realizando curso preparatório para 2a fase do exame da OAB, tendo inclusive a gestora do curso registrado que a aluna (Ré) frequentou regularmente as aulas.
Por outro lado, quanto ao dia 13 de fevereiro de 2012, tenho que o arcabouço probatório é frágil, gerando dúvida acerca da presença, ou não, da Ré Ismaili na referida sessão, uma vez que há documentos confirmando sua presença (fl. 33 e 179-180) e, de outro lado, afirmações inseguras das testemunhas (fl. 417) acerca de sua ausência. Ressalta-se que o Parquet sustenta a ausência da vereadora nesta data com base no fato desta ter iniciado curso preparatório para 2a fase do exame da OAB/MT na cidade de Cuiabá/MT, contudo, referido curso se iniciou no dia 16/02/2012, conforme documento de fl. 229. Portanto, não havendo documentos capazes de comprovar sua ausência na sessão do dia 13 de fevereiro de 2012 e, em nada tendo colaborado o depoimento das testemunhas neste ponto, afasto esta tese.
Assim, comprovada a ausência da Ré Ismaili nos dias 06 e 27 de fevereiro de 2012, é caso, também, de reconhecer a conduta improba do Réu Luiz Antônio que, na condição de Presidente da Câmara, à época dos fatos, confirmou a presença daquela nas solenidades, autorizando a inclusão de seu nome na ata e na lista de presença.
Insta consignar mais uma vez que, apesar de não ter ficado registrado nos áudios das sessões (fl. 55) qualquer fala do Réu Luiz justificando a ausência da Ré Ismaili no plenário, sob o argumento de que estaria em gabinete, o mesmo quando ouvido em audiência de instrução confirmou a presença da respectiva vereadora e, portanto, em acordo com o depoimento do vereador Addir Felisbino Teixeira (responsável pela lavratura das atas), que veementemente afirma ter lançado o nome da Ré como se estivesse presente em virtude do Réu Luiz Antônio afirmar que aquela estava presente na Câmara, em seu gabinete.
Desta feita, assiste razão ao Ministério Público neste ponto, ao apontar que, com isso foi violado o artigo 11o da Lei 8.429/92, verificando-se o enquadramento da conduta dos demandados ao ato de improbidade administrativa consistente em afrontar os princípios da administração pública:
(...)
No caso em tela, a atitude da Ré Ismaili consistente em não comparecer as sessões, por si só, não fere os princípios da administração pública, alhures mencionados como primordiais a serem observados pelo agente público nos atos da vida e gestão pública. Entretanto, se não bastasse sua ausência, a mesma tentou fraudar sua presença, inserindo seu nome nas atas das sessões (fl. 30 e 36) e lista de presença (fls. 179-180), o que independe de prova de enriquecimento ilícito, bastando para caracterização do ato ímprobo a já manifesta ofensa aos princípios mencionados acima, em especial, a moralidade, pois, agindo desta forma, violou os deveres de honestidade e lealdade às instituições.
No caso do Réu Luiz Antônio, tenho que este também atentou contra o princípio da moralidade, pois, mesmo sabendo que a Vereadora Ismaili não estava presente na Câmara dos Vereadores, possibilitou a mesma que assinasse a lista de presença, afirmando veementemente, durante instrução processual que estaria presente.
Por tudo isso, entendo, que no caso em tela houve clara violação dos princípios da administração pública, de forma consciente pelas partes.” (sic sentença) [grifei]

Assim, resta evidente que as condutas dos recorrentes violaram o dever de obediência à moralidade, se enquadrando no disposto no artigo 11, caput, da Lei de Improbidade Administrativa:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições”.

Feitas essas considerações, mantenho o enquadramento das condutas praticadas pelos primeiros Apelantes no artigo 11 da Lei de regência, não havendo que se falar em ausência de dolo, posto que os requeridos agiram cientes de que as condutas descritas violam o princípio da moralidade.
Ressalto que, como bem destacado na sentença, a falta do dia 13 de fevereiro de 2012 não restou comprovada nos autos.
Quanto as sanções impostas, dispõe o artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(...)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.
(...)
Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”

A luz do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que as sanções cominadas, “a) suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos; c) pagamento de multa civil de 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelos requeridos no ano de 2012”, não guardam coesão com a ilegalidade perpetrada, razão pela qual merecem ser reformadas. (sic parte dispositiva da sentença)
No caso dos autos, levando-se em consideração a extensão do dano causado e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo como suficiente o ressarcimento integral do dano, acrescido de juros e correção monetária, e a pena de multa civil no valor equivalente a última remuneração percebida pelo exercício do cargo.
Sobre a sanção de suspensão do direito político e a proibição de contratar com o Poder Público, tenho que são medidas mais gravosas dentre as sanções por ato de improbidade administrativa, que não tem aplicação no presente caso, posto que fazendo uma ponderação entre a intensidade da pena restritiva de direito com o benefício social, estas sanções não se mostram proporcionais.
No caso em exame, as penas foram adequadas, fixando o ressarcimento integral do dano e a pena de multa civil.
Ante ao exposto, PROVEJO EM PARTE o Recurso dos Requeridos, apenas para adequar as sanções impostas, nos moldes acima descritos e JULGOU PREJUDICADO o Apelo Adesivo.
É como voto.

V O T O (VISTA)
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)
Eis, no ponto essencial quanto aos recursos dos réus, a sentença:

[...] 5 – Quanto ao ato de improbidade administrativa consistente na ofensa aos princípios da administração pública, em tese, cometidos pelos Réus:

Inicialmente, no que tange ao ato de improbidade administrativa consistente em atentar contra os princípios da administração pública, hipótese de responsabilização administrativa tipificada no artigo 11, da Lei no 8.429/92, assiste razão ao Ministério Público. Explico:

Como se sabe, a Lei 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob a óptica do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da desonestidade funcional. A Ação de Improbidade Administrativa, portanto, deve ser entendida como instrumento processual que visa, quanto aos seus efeitos pelo menos dois grandes objetivos: repor, reparar ou ressarcir o bem ou dano causado ao erário e sancionar, no âmbito civil, o agente que tenha agido com improbidade, dentre as hipóteses delineadas na lei.

A improbidade administrativa é o ato praticado pelo agente público, no exercício de suas funções, que seja contrário à lei, aos bons costumes e aos princípios da administração pública. O ato doloso de improbidade constitui a prática do agente que, não revestida de honestidade, possui a finalidade específica de se valer do cargo para obter vantagem pessoal de qualquer natureza.

A conduta, como narrado na inicial, da Ré Ismaili é a de ausentar-se injustificadamente das sessões legislativas dos dias 06, 13 e 27 de fevereiro de 2012; enquanto a conduta imputada ao Réu Luiz Antônio, consiste no fato de que mesmo sabendo da ausência da primeira Ré, a justificou a terceiras pessoas e ordenou o pagamento de suas despesas.

Desse modo, volvido os alhos as minúcias do caso, em especial, aos áudios (fl. 55) das sessões realizadas nos dias em que alega o Parquet ter a Ré Ismaili se ausentado sem se justificar e que o Réu Luiz teria confirmado sua presença mesmo sendo sabedor da ausência e, ainda assim, efetuado o pagamento das despesas da respectiva vereadora, constata-se do registro de áudio o seguinte:

No dia 06/02/2012, não houve chamada dos vereadores e, muito menos, confirmação de suas presenças. Já, quanto ao registro de áudio do dia 13/02/2012, vislumbra-se que iniciada a sessão às 20:00 horas, feita a chamada da Ré Ismaili (02min 11seg, do CD-R de fl. 55), todavia para confirmar sua presença, não houve pronunciamento da mesma, nem mesmo justificação pelo Réu Luiz Antônio. E, quanto ao registro de áudio do dia 27/02/2017, iniciada a sessão às 20:00 horas, ao ser feito a chamada da Ré Ismaili (02min 45seg, CD-R de fl. 55), esta não se pronunciou a fim de confirmar sua presença e também não se constata justificação sobre sua ausência pelo Réu Luiz Antônio.

Nesse contexto, insta consignar que apesar de não ter ficado registrado nos áudios das sessões acima mencionados qualquer justificativa sobre ausência, ou não, da Ré Ismaili, pelo Réu Luiz Antônio, este quando ouvido em audiência de instrução e julgamento em 10/12/2015, confirmou a presença daquela na Câmara durante todas as sessões (áudio de fl. 417, entre 02min26seg e 02min30seg), tendo inclusive afirmado não se recordar da ausência da Vereadora (Ré) em outras sessões (áudio de fl. 417, aos 08min46seg). Salienta-se ainda que mesmo não tendo respondido a chamada, o nome e assinatura da vereadora Ré foram lançados nas respectivas atas das sessões, razão pela qual está em trâmite da 3a Vara desta Comarca Ação Penal (Autos n. 3284-55.2013.811.0009 – Código Apolo n. 85891) em que apura a infração criminal consistente em falsificação ideológica por, supostamente, tal informação ser indevida.

Calha registrar que, para que se configure a conduta de improbidade administrativa, faz-se necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo e, ao menos, culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato (REsp no 827.445-SP, Min. Teori Zavascki, DJE 8/3/2010).

In casu, das provas coligidas aos autos, tenho que as mesmas foram capazes de comprovar a ausência da Ré Ismaili tão somente às sessões dos dias 06 e 27 de fevereiro de 2012.

Pois bem. No que tange a ausência do dia 06 de fevereiro de 2012, verifica-se da ata de fl. 30 e da cópia do livro de presença à fl. 179, que a Ré estaria presente na sessão, contudo, vê-se dos documentos de fls. 150-152, que na mesma data se encontrava em viagem para cidade distante de Colíder/MT. Assim, estando os depoimentos das testemunhas em harmonia com a prova documental, confirmando a ausência da vereadora na sessão do dia 06/02/2012, a ação merece procedência neste ponto.

Ressalta-se que, apesar de a Ré alegar em sua defesa que os documentos de fls. 150-152, tratam-se de provas ilícitas (suposta fraude), em momento algum requereu produção de provas periciais e, sequer propôs incidente de falsidade documental, como meio hábil para apurar ser verídica, ou não, sua alegação, motivo pelo qual, não acolho tal tese.

Outrossim, quanto a ausência do dia 27 de fevereiro de 2012, não obstante toda argumentação da Ré, na tentativa de comprovar sua presença na respectiva sessão, não resta dúvida acerca de sua ausência, uma vez que do documento juntado às fls. 229 e 233, extrai-se que esta encontrava-se na cidade de Cuiabá/MT realizando curso preparatório para 2a fase do exame da OAB, tendo inclusive a gestora do curso registrado que a aluna (Ré) frequentou regularmente as aulas.

Por outro lado, quanto ao dia 13 de fevereiro de 2012, tenho que o arcabouço probatório é frágil, gerando dúvida acerca da presença, ou não, da Ré Ismaili na referida sessão, uma vez que há documentos confirmando sua presença (fl. 33 e 179-180) e, de outro lado, afirmações inseguras das testemunhas (fl. 417) acerca de sua ausência. Ressalta-se que o Parquet sustenta a ausência da vereadora nesta data com base no fato desta ter iniciado curso preparatório para 2a fase do exame da OAB/MT na cidade de Cuiabá/MT, contudo, referido curso se iniciou no dia 16/02/2012, conforme documento de fl. 229. Portanto, não havendo documentos capazes de comprovar sua ausência na sessão do dia 13 de fevereiro de 2012 e, em nada tendo colaborado o depoimento das testemunhas neste ponto, afasto esta tese.

Assim, comprovada a ausência da Ré Ismaili nos dias 06 e 27 de fevereiro de 2012, é caso, também, de reconhecer a conduta improba do Réu Luiz Antônio que, na condição de Presidente da Câmara, à época dos fatos, confirmou a presença daquela nas solenidades, autorizando a inclusão de seu nome na ata e na lista de presença.

Insta consignar mais uma vez que, apesar de não ter ficado registrado nos áudios das sessões (fl. 55) qualquer fala do Réu Luiz justificando a ausência da Ré Ismaili no plenário, sob o argumento de que estaria em gabinete, o mesmo quando ouvido em audiência de instrução confirmou a presença da respectiva vereadora e, portanto, em acordo com o depoimento do vereador Addir Felisbino Teixeira (responsável pela lavratura das atas), que veementemente afirma ter lançado o nome da Ré como se estivesse presente em virtude do Réu Luiz Antônio afirmar que aquela estava presente na Câmara, em seu gabinete.

Desta feita, assiste razão ao Ministério Público neste ponto, ao apontar que, com isso foi violado o artigo 11o da Lei 8.429/92, verificando-se o enquadramento da conduta dos demandados ao ato de improbidade administrativa consistente em afrontar os princípios da administração pública [...].
[...] No caso em tela, a atitude da Ré Ismaili consistente em não comparecer as sessões, por si só, não fere os princípios da administração pública, alhures mencionados como primordiais a serem observados pelo agente público nos atos da vida e gestão pública. Entretanto, se não bastasse sua ausência, a mesma tentou fraudar sua presença, inserindo seu nome nas atas das sessões (fl. 30 e 36) e lista de presença (fls. 179-180), o que independe de prova de enriquecimento ilícito, bastando para caracterização do ato ímprobo a já manifesta ofensa aos princípios mencionados acima, em especial, a moralidade, pois, agindo desta forma, violou os deveres de honestidade e lealdade às instituições.

No caso do Réu Luiz Antônio, tenho que este também atentou contra o princípio da moralidade, pois, mesmo sabendo que a Vereadora Ismaili não estava presente na Câmara dos Vereadores, possibilitou a mesma que assinasse a lista de presença, afirmando veementemente, durante instrução processual que estaria presente.

Por tudo isso, entendo, que no caso em tela houve clara violação dos princípios da administração pública, de forma consciente pelas partes.

Ante o exposto, julgo parcialmente procedente esta ação civil pública para: 1) declarar os atos praticados pelos requeridos Ismaili de Oliveira Donassan e Luiz Antônio Salgueiro como de improbidade administrativa, por infração ao disposto no artigo 11, caput, ambos da Lei no 8.429/92; 2) condenar os requeridos nas penalidades descritas no inciso III do art. 12 da Lei no 8.429/92, sanções estas fixadas tendo-se em conta natureza dos preceitos normativos violados, a reprovabilidade de suas condutas e suas condições pessoais: a) suspensão dos direitos políticos por 03 (três) anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 03 (três) anos; c) pagamento de multa civil de 5 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida pelos requeridos no ano de 2012.

Em atenção ao princípio da sucumbência, na ação civil pública condeno os requeridos Ismaili de Oliveira Donassan e Luiz Antônio Salgueiro ao pagamento das custas e despesas processuais. [...]. (fls. 486/489verso, volume III). [sem negrito no original]

Em resumo, o que se evidencia nos autos é que Ismaili de Oliveira Donassan, Vereadora, em conluio com o Presidente da Câmara, buscaram demonstrar a presença da primeira em duas sessões, quando, na verdade, aquela estaria em Cuiabá a frequentar cursinho preparatório para ingresso na Ordem dos Advogados do Brasil.
Quanto à configuração de ato de improbidade, penso que não há dúvida alguma, todavia a conduta beira à puerilidade, já que a razão para a ausência não era de toda despropositada; logo, passível de justificação.
No entanto, segundo penso, as sanções foram por demais exacerbadas, em descompasso com o previsto no artigo 12, cabeça, da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe: “Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, bem como do parágrafo único: Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.”.
De fato, trata-se exclusivamente de ausência em duas sessões da Câmara e a tentativa de convertê-las em presenças, cuidou-se de simples inocuidade, sem real vantagem para o exercício do cargo ou financeiro.
Assim, o pagamento do valor correspondente às duas faltas, devidamente corrigido, bem como de multa civil de uma vez o valor atualizado da remuneração percebida pelos réus, são suficientes para sancionar as condutas ímprobas e como séria advertência para o futuro.

Essas, as razões por que, com a mais respeitosa vênia, voto no sentido de: i) dar provimento, em parte, ao recurso dos réus; e ii) julgar prejudicado o recurso do Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (2o VOGAL)
Acompanho o voto retificado da relatora.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o Vogal convocado) e DES. MÁRCIO VIDAL (2o Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU EM PARTE O RECURSO DOS REQUERIDOS E JULGOU PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NOS TERMOS DO VOTO RETIFICADO DA RELATORA.

Cuiabá, 9 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP - RELATORA