Tribunal: TJMT
Processo: 0022342-61.2017.8.11.0055
Órgão julgador: LUIZ CARLOS DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-17
Data de publicação: 2020-02-04

Ementa:
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ALUNO COM NECESSIDADES ESPECIAIS — CONTRATAÇÃO DE AUXILIAR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL — IMPRESCINDIBILIDADE — CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 208, III, E 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL — BLOQUEIO DE VERBA PÚBLICA VIA BACEN JUD — IMPERIOSIDADE — INEXISTÊNCIA.
Nos termos dos artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil é necessária a contratação de Auxiliar de Educação Especial, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação.
O bloqueio de verba pública via Bacen Jud para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional é prescindível, em virtude da existência de meios coercitivos hábeis a garantirem o cumprimento da decisão judicial.
Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022342-61.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Ensino Especial, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des.
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELADO), A. P. C. - CPF: 071.727.401-22 (APELADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELANTE), CARULINE FERNANDO RIBEIRO - CPF: 948.161.151-53 (ADVOGADO), MPEMT - TANGARÁ DA SERRA (APELADO), A. P. C. - CPF: 071.727.401-22 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — OBRIGAÇÃO DE FAZER — ALUNO COM NECESSIDADES ESPECIAIS — CONTRATAÇÃO DE AUXILIAR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL — IMPRESCINDIBILIDADE — CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 208, III, E 227 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL — BLOQUEIO DE VERBA PÚBLICA VIA BACEN JUD — IMPERIOSIDADE — INEXISTÊNCIA.

Nos termos dos artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil é necessária a contratação de Auxiliar de Educação Especial, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação.

O bloqueio de verba pública via Bacen Jud para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional é prescindível, em virtude da existência de meios coercitivos hábeis a garantirem o cumprimento da decisão judicial.

Recurso provido em parte. Sentença ratificada nos seus demais termos.

R E L A T Ó R I O

Reexame com apelação interposta pelo
Município de Tangará da Serra
em relação à sentença (Id. 7576860 e Id. 7576861) proferida em
ação civil pública de obrigação de fazer com pedido de tutela de urgência
.

Assegura que não há demonstração do interesse processual, porque houve o cumprimento da obrigação de fazer anteriormente deferida, a impor a declaração de extinção do processo, sem resolução do mérito.

Assevera que
“o autor encontra-se matriculado na Escola Especial Raio de Sol, APAE de Tangará da Serra, desde o dia 01/02/2018, recebendo atendimento duas vezes por semana e devidamente acompanhado pelos professores e pelo Auxiliar de Educação Especial do referido estabelecimento
.”

Afiança que não está legitimado a figurar no polo passivo da pretensão, porquanto firmou com a Associação de Pais e Amigos dos Excepcionais – APE “
Termo de Fomento
[...],
cujo objetivo
[...]
é o repasse de recursos financeiros
”, assim “
cabe a mesma realizar o devido atendimento ao estudante
”.

Afirma que a intervenção jurisdicional que determina a realização de despesa fora do orçamento público configura em indevida ingerência do Poder Judiciário na organização administrativa do Estado, a incorrer em violação ao princípio da separação dos poderes.

Acentua que o bloqueio de verbas públicas pode acarretar prejuízo à coletividade, pois “
os recursos municipais são insuficientes para atender todas as obrigações e demandas e não pode esquecer que aos ordenadores de gastos públicos é imposto o dever de atender ao disposto na Lei de Responsabilidade Fiscal
”.

Requer que “
seja reformada a decisão do MM. juízo a quo, para que seja julgada a demanda totalmente improcedente
”.

Contrarrazões (Id. 7576876 e Id. 7576877).

A Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer do doutor Paulo Roberto Jorge do Prado (Id. 8450493), opina pela rejeição das preliminares e, no mérito, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ante todo o exposto, acolho a pretensão da parte autora, para tanto, condeno o requerido Município de Tangará da Serra/MT, para que providencie, no prazo de 10 (dez) dias, ao menor Arthur Pierin Cardoso, profissional Auxiliar de Educação Especial - AEE, a fim de acompanha-lo, exclusivamente e ininterruptamente na instituição de ensino, tornando, assim, definitiva a liminar concedida às fls. 41/45, o que faço com fundamento no artigo 6o da Constituição Federal e artigo 497 do Código de Processo Civil, sob pena em caso de descumprimento da ordem de aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei no. 12.120/2009, por caracterizar violação ao disposto no art. 37 da CF c/c o art. 11, inciso II da Lei 8.429/92.

Reitero que a fim de dar eficácia ao provimento em caso de descumprimento dos requeridos serão determinadas as sanções pertinentes à autoridade recalcitrante da desobediência à ordem judicial e seus consequentes efeitos, como caracterização do crime de desobediência (art. 330 do CP), de prevaricação (art. 319 do CP) ou de crime de responsabilidade.

Destaco que a medida é de caráter urgente, devendo ser cumprida no prazo acima mencionado, mesmo que para isso os requeridos tenham que efetivar contratação de urgência ou particular.

Quanto às custas e despesas processuais, deixo de condenar o requerido, conforme dispõe o art. 3o da lei n. 7.603/01 e o artigo 460 da CNGC.

Deixo de condenar o requerido em honorários advocatícios, por adotar uma melhor interpretação do art. 18 da Lei n. 7.347/85, conforme orientação do TJMT.

Por consequência, declaro extinto o feito com resolução do mérito, com base no inciso I do art. 487 do Código de Processo Civil.

Após o decurso do prazo recursal, remetam-se os autos à Superior Instância, em vista do reexame necessário da sentença, posto que se trata de condenação em obrigação de fazer de valor incerto, nos termos do artigo 496, I do Código de Processo Civil.

Publique-se. Intime-se.
(Id. 7576861).

De início, anoto que o fato de, somente em razão da tutela provisória de urgência, o poder público haver cumprido o dever de atendimento à educação, evidencia, a não mais poder, que o processo foi necessário e útil à tutela do interesse indisponível do substituído, Arthur Pierin Cardoso, sem o qual continuaria ele a aguardar a providência de auxiliar de educação especial, não se sabe até quando.

[...] I -
Não há por que extinguir o feito por ausência de interesse da parte, visto que no momento em que ajuizada a ação existia o interesse do autor
em obter o tratamento cirúrgico que, de acordo com o que se extrai do acórdão, não lhe foi oferecido espontaneamente pelo serviço público.

II - De fato, somente no transcorrer da ação judicial e em razão desta é que o tratamento foi prestado ao autor. Assim, não há falar-se em afronta ao art. 267, VI, do CPC
. [...].

(STJ, Primeira Turma, REsp 1072683/RS, relator Ministro Francisco Falcão, julgamento em 7 de outubro de 2008). [sem negrito no original]

[...] 3. Proposta ação judicial visando o fornecimento de medicamento remédio para o tratamento de doença cerebral isquêmica não deve ela ser extinta por falta de interesse processual (art. 267, IV, do CPC) na hipótese em que o Estado, meses após a manifestação de pedido administrativo e depois da instauração da demanda, vem a fornecer a medicação postulada. [...]. (STJ, Segunda Turma, REsp 646443/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 29 de novembro de 2004).

Além disso, é pacífica, nesta Câmara, a necessidade de se confirmar a liminar por meio de sentença de mérito:

[...]
Não há que se falar em perda do objeto em razão do cumprimento de liminar, uma vez que se impõe o julgamento do mérito para reconhecimento definitivo do direito da parte, sob pena da sua pretensão deixar de ser implementada como obrigação de fazer por parte da Fazenda Pública, em razão do caráter precário da medida liminar, que é passível de revogação a qualquer tempo
. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 55006/2016, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 24 de abril de 2018). [sem negrito no original]

[...]
A concessão da liminar não induz no reconhecimento permanente do direito, devendo, por isso, prosseguir o processo até o julgamento do mérito da demanda
. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação/remessa necessária 142770/2016, relatora Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves Rodrigues, julgamento em 7 de fevereiro de 2017). [sem negrito no original]

É certo que o artigo 205 da Constituição da República Federativa do Brasil dispõe que “
A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho
”; logo, não procede a alegação do Município de Tangará da Serra de que não está legitimado a figurar no polo passivo da pretensão.

[...]
A educação é um direito fundamental e indisponível dos indivíduos. É dever do Estado propiciar meios que viabilizem o seu exercício. Dever a ele imposto pelo preceito veiculado pelo artigo 205 da Constituição do Brasil. A omissão da Administração importa afronta à Constituição.
[...]. (STF, Segunda Turma, relator Ministro Eros Grau, disponibilizado no Diário de Justiça Eletrônico em 13 de maio de 2010). [sem negrito no original]

Dessa forma, voto no sentido de rejeitar as preliminares, em consequência, passo ao exame do mérito.

Arthur Pierin Cardoso, com cinco (5) anos de idade, por apresentar
transtorno do espectro autista (CID 10 F84)
,
hiperatividade
,
deficiência intelectual
e
alterações comportamentais graves
(Id. 7576647, fls. 1/2), necessita de acompanhamento de
auxiliar de educação especial
para seu desenvolvimento escolar.

A Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007, aprovada pelo Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, promulgada pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, logo, como força de Emenda Constitucional, determina:

[...] Artigo 24

Educação

1.
Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação
.
Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida
, com os seguintes objetivos:

a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;

b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;

c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2.
Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que
:

a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;

b)
As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem
;

c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas;

d)
As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação
;

e)
Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena
. [...]. [sem negrito no original]

A Constituição da República Federativa do Brasil, na redação originária, dispõe:

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

[...]

III -
atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino
; [...].

Art. 227.
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão
. [...]. [sem negrito no original]

Sem auxiliares de turma habilitados, impossível é atender ao que manda a Soberana Rainha, a quem todos,
plebeus e nobres
, devem irrestrita veneração, respeito e cega obediência. Aqui, não se está a tutelar interesse dos auxiliares, mas, sim, das pessoas que estão a necessitar urgentemente dos ensinamentos, que tão somente podem ser ministrados desde que, antes, sejam aqueles devidamente preparados para tão bela missão.

A propósito, a Lei no 13.146, de 6 de julho de 2015, estabelece:

Art. 1o É instituída a Lei Brasileira
de Inclusão da Pessoa com Deficiência
(Estatuto da Pessoa com Deficiência),
destinada a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania.

Parágrafo único. Esta Lei tem como base a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, ratificados pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo no 186, de 9 de julho de 2008, em conformidade com o procedimento previsto no § 3o do art. 5o da Constituição da República Federativa do Brasil, em vigor para o Brasil, no plano jurídico externo, desde 31 de agosto de 2008, e promulgados pelo Decreto no 6.949, de 25 de agosto de 2009, data de início de sua vigência no plano interno.

[...]

Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

[...]

XIII – profissional de apoio escolar: pessoa que exerce atividades de alimentação, higiene e locomoção do estudante com deficiência e atua em todas as atividades escolares nas quais se fizer necessária, em todos os níveis e modalidades de ensino, em instituições públicas e privadas, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas;

[...]

Art. 27.
A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem
.

Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.

Art. 28.
Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar
:

[...]

XVII -
oferta de profissionais de apoio escolar
; [sem negrito no original]

A integração do aluno com deficiência não é alguma coisa que pode ser relegada para amanhã, já que deveria ter sido propiciado ontem. A genitora de
Arthur Pierin Cardoso
, Eulane Pierin Souza Santos, declarou:

[...] Que é genitora do infante Arthur Pierin Cardoso, nascido em 14/03/2012, que apresenta quadro de autismo (não especificado) CID F84. Que o infante está matricula no Centro Municipal de Ensino Tânia Arantes, no pré II-B.
Que conforme recomendação médica em anexo a criança necessita de um auxiliar de educação infantil
, mormente pelo fato de apresentar surdez bilateral profunda, cujo implante coclear é de alto valor, de modo que corre o risco de ser danificado pelo menino. Além disso,
em decorrência do autismo, o infante é muito agitado, sendo necessário que seja acompanhado por um adulto
. Relata que Arthur toma medicamentos e faz acompanhamentos médicos para controle de seu quadro de saúde. [...]. (Id. 7576800, fls. 2). [sem negrito no original]

Assim, quando se está a periclitar direito absoluto de criança ou adolescente, qualificado pela circunstância de se tratar de pessoa com necessidades especiais, “
cesse tudo o que a Musa antiga canta que outro valor mais alto se alevanta
” (Camões, Os Lusíadas, Canto Primeiro). Aliás: “
um sentir é do sentente, mas outro é o do sentidor
[...]
o que demasia na gente é a força feia do sofrimento, própria, não é a qualidade do sofrente
[...].
O senhor sabe: há coisas de medonhas demais, tem. Dor do corpo e dor da ideia marcam forte, tão forte como o todo amor e raiva de ódio
.” (ROSA, Guimarães. Grande Sertão: Veredas). Naturalmente, é difícil imaginar a dificuldade que nunca se sentiu, porque ganha corpo em cada corpo.

Arthur Pierin Cardoso
luta bravamente para estudar. O seu anelo não pode ser ofuscado pela omissão do apelante. É dever do Judiciário fazer o Estado cumprir o que determina a Constituição da República Federativa do Brasil: alumiar o caminho de Arthur, não contribuir para que se apague a última lamparina no final do túnel.

Logo, é necessária a contratação de
auxiliar de educação especial
, com a finalidade de garantir o direito fundamental à educação, consoante os artigos 208, III, e 227 da Constituição da República Federativa do Brasil.

No entanto, o bloqueio de verba pública, para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, não se mostra adequado, visto que o pagamento ao prestador do serviço termina por violar o princípio da licitação positivado no artigo 37, XXI, da Constituição da República Federativa do Brasil. Ademais, os preços cobrados são superiores aos pagos pelo poder público pelos mesmos serviços, com a circunstância agravante de não dispor o Judiciário de mecanismo seguro para a verificação da correção dos gastos, o que poderia acarretar grave lesão ao erário, em detrimento, o que pior, de outros que necessitam.

[...] O bloqueio como meio coercitivo para cumprimento da obrigação não é o mais eficaz. Tal qual no caso da multa, o ônus acaba recaindo sobre o próprio Erário e, consequentemente, sobre a coletividade.

É necessário que, paralelamente à garantia do direito à saúde, se assegure o necessário controle e fiscalização nas verbas públicas, a fim de se evitar o caos do erário, de onde muitas vezes se verificam bloqueios de valores vultosos, sem a necessária e eficaz contraprestação. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo regimental 171970/2015, relator Desembargador José Zuquim Nogueira, julgamento em 26 de janeiro de 2016). [No mesmo sentido: agravo regimental 136275/2015, agravo regimental 137399/2015]

Essas são as razões por que voto no sentido de:

i
) dar provimento, em parte, ao recurso tão somente para excluir o bloqueio via Bacen Jud; e

ii
) em reexame, ratificar a sentença nos seus demais termos.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/12/2019