Tribunal: TJMT
Processo: 0000761-51.2010.8.11.0017
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2019-12-09
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL – PREGÃO NACIONAL – PROGRAMA CAMINHO DA ESCOLA – ENTREGA DO BEM – COMPROVADA NOS AUTOS – ALEGAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO – AUSÊNCIA DE PROVAS – CONTRAPARTIDA DEVIDA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
I - Sendo incontroverso o recebimento do bem, competia ao Requerido a demonstração de fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC/73, vigente à época).
II - A mera alegação de que o bem teria sido doado pelo Ministério da Educação, desprovida de qualquer documentação, não se sustenta.
III - Contrapartida devida pelo ente municipal, sob pena de enriquecimento ilícito.
IV - Recurso provido. Sentença reformada.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
MARCOPOLO S. A.
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE LUCIARA

Número do Protocolo: 156710/2017
Data de Julgamento: 09-12-2019

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL – PREGÃO NACIONAL – PROGRAMA CAMINHO DA ESCOLA – ENTREGA DO BEM – COMPROVADA NOS AUTOS – ALEGAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO – AUSÊNCIA DE PROVAS – CONTRAPARTIDA DEVIDA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.
I - Sendo incontroverso o recebimento do bem, competia ao Requerido a demonstração de fato impeditivo do direito do autor (art. 333, inciso II, do CPC/73, vigente à época).
II - A mera alegação de que o bem teria sido doado pelo Ministério da Educação, desprovida de qualquer documentação, não se sustenta.
III - Contrapartida devida pelo ente municipal, sob pena de enriquecimento ilícito.
IV - Recurso provido. Sentença reformada.

APELANTE(S):
MARCOPOLO S. A.
APELADO(S):
MUNICÍPIO DE LUCIARA

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
Egrégia Câmara:
Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por MARCOPOLO S.A., em face do MUNICÍPIO DE LUCIARA, contra sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança no 0000761-51.2010.8.11.0017, pelo Juízo da Segunda Vara da Comarca de São Félix do Araguaia, que julgou improcedente o pedido por ausência de comprovação do direito alegado.
Sustenta o Recorrente que venceu o Pregão 00053/2007, do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, referente ao Programa Caminho da Escola, tendo entregado ao Município de Luciara o “ônibus tipo VE 02, no valor de R$127.315,21 (cento e vinte e sete mil trezentos e quinze reais e vinte e um centavos), no dia 22 de maio de 2008, ao Secretário Municipal de Educação, à época, ao Senhor Rodrigo Lopes Alencar.
Destaca que o Requerido não efetuou o pagamento devido.
Juntou cópia da Nota Fiscal da operação, bem como comprovante de entrega do veículo.
Refuta a afirmação do douto julgador, sublinhando que não há dúvidas sobre a pessoa devedora, sendo insubsistente o fundamento de que não há clareza quanto ao responsável pelo adimplemento contratual.
Assevera a existência de licitação e o respectivo contrato, sendo ônus do devedor a comprovação do pagamento nos moldes do artigo 333, II, do CPC/1973.
Sublinha a inexistência de qualquer prova documental de que o Município Apelado tenha recebido o bem em doação do Governo Federal.
Cita precedentes jurisprudenciais, em casos idênticos.
Afirma que não se opôs a denunciação da lide do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, pleiteada pelo Requerido.
Destaca que a situação concreta, qual seja, fruição do bem sem o respectivo pagamento, caracteriza enriquecimento sem causa, o que não é repelido pela Lei de Licitação, no seu artigo 59, parágrafo único.
Pugna, assim, pelo provimento do recurso, com a reforma in totum da r. sentença de primeiro grau, julgando procedente a demanda. (sic p. 235/243)
O Apelado, após a regularização processual, apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Leonir Colombo, manifestou-se pela ausência de interesse público que justifique a intervenção ministerial.
É o relatório.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Com razão o recorrente.
O cerne da questão é a obrigação do Município de Luciara ao pagamento de R$127.315,21 (cento e vinte e sete mil trezentos e quinze reais e vinte e um centavos), referente a aquisição do “ônibus tipo VE 02”, objeto do Pregão 00053/2007, do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - Programa Caminho da Escola, entregue ao Requerido em 22 de maio de 2008, conforme assinatura do Secretário Municipal de Educação, à época, Rodrigo Lopes Alencar, lançada na Ficha de Entrega (p. 20).
Consta dos autos cópia da Nota Fiscal do aludido bem - autenticada (p. 19), da Ficha de Entrega (p. 20) e do Edital de Pregão Eletrônico no 53/2007/FNDE, com os respectivos anexos (p. 57/121).
Da contestação apresentada pelo Requerido, representado pelo Prefeito à época, extrai-se a alegação de que o “ônibus escolar, adquirido pelo Programa Federal Caminho da Escola, já se encontrava transportando alunos, na zona rural do município”, tendo sido efetivada na gestão do ex-Prefeito Nagib Elias Quedi.
Destaca-se, ainda, a afirmação de que nenhum documento sobre tal aquisição foi encontrado na Prefeitura, e que alguns servidores afirmaram que o bem foi doado pelo Ministério da Educação, através do Programa Caminho da Escola.
Nas contrarrazões, o Apelado acentuou que não havia sequer comprovação de que o ônibus escolar teria sido adquirido através do referido certame, acentuando que não havia empenho, nem aceite na Nota Fiscal apresentada.
Sobre o Programa Caminho da Escola, depreende-se do Edital do Pregão no53/2007/FNDE, os seguintes aspectos:
a) “(...) desoneração dos seguintes tributos incidentes sobre a venda de veículos: a) PIS/COFINS, conforme definido na Lei 11.529/2007, e ICMS, concedida por intermédio do Convênio 53 do Conselho Nacional de Política Fazendária/CONFAZ”; (item 1.1., p. 57/58)
b) “(...) 13.1. Poderá utilizar-se da Ata de Registro de Preços qualquer órgão ou entidade da Administração Pública Federal, Estadual e Municipal que não tenha participado do certame objeto deste Edital, mediante prévia consulta ao FNDE, desde que devidamente comprovada a vantagem.
(...)
13.1.4. À ata de Registro de Preços deste Pregão Eletrônico poderão aderir, em especial, os Estados, Distrito Federal e Município que aderirem ao Programa Caminho da Escola, na forma do disposto na Resolução/FNDE/CD/No 03, de 28 de março de 2007.
13.1.4.1. Para os casos em que os Interessados não forem os descritos no item 13.1.4 acima, ou nos casos em que aqueles entes aderirem ao Registro de Preços para aquisição alheia ao Programa Caminho da Escola, não serão contemplados com a isenção de impostos previstos no subitem 1.1.2.”

Na Nota Fiscal no 187549, juntada a p. 19, referente ao veículo entregue ao Município de Luciara, conforme documento de p. 20, verifica-se, nas informações complementares, a isenção, na operação mercantil, do ICMS, conforme Convênio 53/2007 – do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, e alíquota zero de IPI e CONFINS com base no Decreto no 6287/2007.
Do Convênio 53/2007, sublinho:
“Cláusula primeira. Ficam isentas do ICMS as operações com ônibus, micro-ônibus, e embarcações, destinados ao transporte escolar, adquiridos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito do Programa Caminho da Escola, do Ministério da Educação - MEC, instituído pela RESOLUÇÃO/FNDE/CD/No 003, de 28 de março de 2007.
(...)
§ 2o A isenção de que trata o caput somente se aplica às aquisições realizadas por meio de Pregão de Registro de Preços realizado pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE.”

Da mesma forma, com relação à alíquota zero do PIS e COFINS, fixada pelo Decreto no 6287/2007, dos veículos destinados a atender o transporte escolar da zona rural adquiridos por intermédio do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação – FNDE.
Faço esses apontamentos para salientar que não há dúvida sobre a aquisição do bem objeto do contrato, ora cobrado, através do Programa Caminho da Escola, pela adesão à Ata de Registro de Preço no 053/2007/FNDE, ao contrário do afirmado pelo Requerido/Apelado nas contrarrazões, uma vez que tais isenções somente seriam concedidas as aquisições realizadas por meio desse Pregão.
A Resolução/CD/FNDE no 03/2007 criou o Programa Caminho da Escola, e aprovou as diretrizes para os Entes públicos pudessem buscar financiamento junto ao BNDES, para aquisição de ônibus transporte escolar, assim como embarcações novas, destinadas ao transporte diário dos alunos da zona rural, no âmbito do Programa.
Posteriormente, o Conselho Deliberativo do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação editou a Resolução/CD/fnde no 11/2008, na qual, entre outras considerações, acentuou que observando “os limites das normas do programa os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão aderir ao registro de preços realizado pelo FNDE para aquisição de veículos especificados pelo Programa Caminho da Escola com recursos próprios ou de outras fontes.”
Dessa forma, os Municípios interessados em adquirir o transporte escolar mediante o Programa Caminha da Escola, tinham 3 (três) formas de aquisição: mediante assistência financeira do FNDE, mediante financiamento junto ao BNDES, e com recursos próprios.
No caso de assistência financeira do FNDE, o Município interessado teria que firmar com aquele Termo de Convênio a fim de que se efetivasse a transferência dos recursos necessários à aquisição do veículo destinado ao transporte escolar na zona rural.
Em que pese a alegação do Requerido de fato impeditivo do direito do autor, no sentido de que o ônibus utilizado no transporte escolar da zona rural, do Programa Caminho da Escola, teria sido doado pelo MEC, em 2008, na modalidade assistência financeira, pelos elementos constantes nos autos, não se confirma.
Denota-se que o Requerido não trouxe aos autos qualquer prova dessa doação, que poderia ser feita pela simples apresentação do Termo de Convênio celebrado com o FNDE, ou prestação de contas dos valores percebidos, mas nenhum documento foi apresentado aos autos nesse sentido, sendo portanto inverossímil.
Dessa forma, tenho que o Apelado não se desincumbiu do ônus de fazer prova de fato impeditivo do direito do autor (artigo 333, inciso II, do CPC/73, vigente à época), autorizando, assim, a procedência do pedido, uma vez que comprovada a entrega do bem, exsurge o direito do Apelante ao pagamento devido, sob pena de enriquecimento ilícito do Ente Municipal.
Neste sentido, convém destacar que à Administração é vedado alegar nulidade ou vício de contratação, ainda que verbal, da qual se beneficiou para, após o cumprimento da obrigação de responsabilidade do contratado, se esquivar do dever de realizar adimplir com a contrapartida que lhe cabe. Trata-se de ato afrontoso aos princípios constitucionais que regem a Administração, constituindo sua concreção em ato flagrante e repulsivo de enriquecimento sem causa.
Na espécie, resta evidente nos autos que o não pagamento do veículo entregue ao apelado, fato este incontroverso, caracteriza hipótese de enriquecimento ilícito.
Trago à colação entendimento jurisprudencial sobre o tema:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DUAS APELAÇÕES. PRIMEIRA APELAÇÃO: CONTRATO ADMINISTRATIVO DE FORNECIMENTO DE VEICULO CELEBRADO COM ENTE MUNICIPAL. BEM QUE FOI ENTREGUE AO MUNICÍPIO, CONFORME DOCUMENTOS ACOSTADOS AOS AUTOS. CONTRAPRESTAÇÃO DEVIDA, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SEGUNDA APELAÇÃO: RECURSO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. RECURSO NÃO CONHECIDO.” (TJ-RR - AC: 0060110010166 0060.11.001016-6, Relator: Des. Jefferson Fernandes, Data de Publicação: DJe 27/10/2017, p. 23)

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO LOCAÇÃO DE VEÍCULO PELO PARTICULAR A FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL. VÍNCULO OBRIGACIONAL COMPROVADO. A NÃO OBSERVÂNCIA DAS NORMAS LEGAIS PELO MUNICÍPIO QUANDO DA CONTRATAÇÃO DO NEGÓCIO REALIZADO, NÃO EXIME A FAZENDA PÚBLICA DE PAGAR PELO SERVIÇO QUE FOI PRESTADO DE BOA-FÉ PELO PARTICULAR, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA RECORRIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDAMENTE ARBITRADOS. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL”. (TJRN. 2a Câmara Cível. Apelação Cível no 2011.016793-3 Relator Des. Aderson Silvino. Julgado à unanimidade em 13/03/2012)

Assim, resta claro nos autos a existência da relação obrigacional entre o apelado e a apelante, não se afigura possível admitir a tese explanada pelo primeiro para tentar através de tutela jurisdicional se eximir de cumprir com a obrigação que lhe cabe.
Apenas à título de reforçar o entendimento acima exposto, acrescento que no site do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - www.fnde.gov.br, no link de consulta pública das verbas liberadas aos municípios contemplados no referido Programa, não consta o Município de Luciara.
E ao observar as notícias divulgadas no portal do Ministério da Educação sobre os municípios do Estado de Mato Grosso, verifica-se uma tabela de controle de saída dos termos de adesão ao Programa Caminho da Escola para aquisição de ônibus escolar com recursos próprios, contendo os munícipios contemplados, donde se apura o nome do Município de Luciara, em 07 de abril de 2008, para aquisição de ônibus de 31 lugares (http://portal.mec.gov.br/ultimas-noticias/223-505975284/10532-sp-2140050 1162.
Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a sentença recorrida, julgando procedente o pedido formulado, e condenar o Requerido Município de Luciara ao pagamento de R$127.315,21 (cento e vinte e sete mil trezentos e quinze reais e vinte e um centavos), os quais deverão ser acrescidos de juros e correção monetária desde o ajuizamento da demanda, a serem apurados conforme decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no Recurso Extraordinário 870947 - com repercussão geral, em cumprimento de sentença.
Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, nos moldes do artigo 85, § 3o, inciso I, do CPC.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)
Peço vista antecipada dos autos, para melhor análise da matéria.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1o VOGAL)
Aguardo o pedido de vista dos autos.

EM 22 DE ABRIL DE 2019:
ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 2o VOGAL A RELATORA PROVEU O APELO A 1a VOGAL AGUARDA.

SESSÃO DE 09 DE DEZEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o VOGAL)
Seria facílimo para o Município de Luciara provar que, efetivamente, recebeu da União o veículo a título de doação. No entanto, enveredou-se por tortuosos caminhos, com a finalidade de não pagar a quantia da qual é devedor.
Subscrevo, às inteiras, o voto da eminente Desembargadora Maria Erotides Kneip, Relatora.

V O T O
EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a VOGAL)
Acompanho o voto do relatora.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência da DESA. MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (Relatora), DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1a Vogal) e DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

Cuiabá, 9 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP
RELATORA