Tribunal: TJMT
Processo: 0021418-39.2010.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2019-12-09
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - PRELIMINAR DE APRECIAÇÃO DO AGRAVO RETIDO – DECISÃO QUE REJEITOU CONTRADITA DE TESTEMUNHA – AUSÊNCIA DE INTERESSE NO LITÍGIO – AGRAVO DESPROVIDO. AGRAVO RETIDO – AUSÊNCIA DE PEDIDO EM PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES – ARTIGO 523, § 1o DO CPC/73 – RECURSO NÃO CONHECIDO. DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO – CONSTATAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS OU DO RECEBIMENTO DOS MATERIAIS – RÉUS NÃO COMPROVARAM O ALEGADO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 – DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO – COMPROVADOS – APELO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1. Não merece acolhida a tese de defesa que se insurge contra o indeferimento de contradita de testemunha, quando ausente provas de seu impedimento ou suspeição. Agravo retido desprovido.
2. Agravo Retido interposto em face de decisão proferida na vigência do CPC revogado. O artigo 523, § 1o do CPC/73, exigia que a parte, ao interpor o Agravo Retido, requeresse, em preliminar, o seu conhecimento e provimento nas razões da apelação ou das contrarrazões, sob pena de não conhecimento. Recurso não conhecido, ante a ausência de pedido em preliminar das contrarrazões.
3. É dever dos administradores públicos fiscalizarem a utilização do dinheiro público. Estando devidamente comprovado o desvio de dinheiro público, mediante a emissão de cheques a pretexto de pagamento de serviços que nunca foram prestados ou materiais que não foram entregues, impõe-se o provimento do recurso, para condenar os Réus ao ressarcimento ao erário.
4. Recurso provido. Sentença retificada.

Inteiro teor:
INTERESSADO/APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
INTERESSADO/APELADO:
JOSÉ GERALDO RIVA
JOÃO PEDRO MARQUES

Número do Protocolo: 18511/2016
Data de Julgamento: 09-12-2019

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO CIVIL PÚLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO - PRELIMINAR DE APRECIAÇÃO DO AGRAVO RETIDO – DECISÃO QUE REJEITOU CONTRADITA DE TESTEMUNHA – AUSÊNCIA DE INTERESSE NO LITÍGIO – AGRAVO DESPROVIDO. AGRAVO RETIDO – AUSÊNCIA DE PEDIDO EM PRELIMINAR DE CONTRARRAZÕES – ARTIGO 523, § 1o DO CPC/73 – RECURSO NÃO CONHECIDO. DESVIO DE DINHEIRO PÚBLICO – CONSTATAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE OS SERVIÇOS FORAM PRESTADOS OU DO RECEBIMENTO DOS MATERIAIS – RÉUS NÃO COMPROVARAM O ALEGADO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 333, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973 – DOLO E PREJUÍZO AO ERÁRIO – COMPROVADOS – APELO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
1. Não merece acolhida a tese de defesa que se insurge contra o indeferimento de contradita de testemunha, quando ausente provas de seu impedimento ou suspeição. Agravo retido desprovido.
2. Agravo Retido interposto em face de decisão proferida na vigência do CPC revogado. O artigo 523, § 1o do CPC/73, exigia que a parte, ao interpor o Agravo Retido, requeresse, em preliminar, o seu conhecimento e provimento nas razões da apelação ou das contrarrazões, sob pena de não conhecimento. Recurso não conhecido, ante a ausência de pedido em preliminar das contrarrazões.
3. É dever dos administradores públicos fiscalizarem a utilização do dinheiro público. Estando devidamente comprovado o desvio de dinheiro público, mediante a emissão de cheques a pretexto de pagamento de serviços que nunca foram prestados ou materiais que não foram entregues, impõe-se o provimento do recurso, para condenar os Réus ao ressarcimento ao erário.
4. Recurso provido. Sentença retificada.

INTERESSADO/APELANTE:
MINISTÉRIO PÚBLICO
INTERESSADO/APELADO:
JOSÉ GERALDO RIVA
JOÃO PEDRO MARQUES

R E L A T Ó R I O
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
Egrégia Câmara:
Cuida-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação Cível interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de JOSÉ GERALDO RIVA e OUTRO, contra sentença lançada nos autos da Ação Civil Pública no 0021418-36.2010.8.11.0041, proferida pela MMa. Juíza Dra. Célia Regina Vidotti, da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca da Capital, que julgou improcedente o pedido por não estar demonstrado nos autos o conluio entre os Requeridos, que possa ter causado dano ao erário.
Sustenta o Recorrente que ajuizou a ação de base buscando o ressarcimento de danos causados ao erário estadual. Afirma que o Requerido João Pedro Marques teria se utilizado das empresas Ágil Comunicação Editoria Ltda., Poligráfica Ltda., CCN Press, Datamarketing Soluções Corporativas e JP Marques Editora, para fraudar licitações – modalidade carta-convite, emitindo “notas frias” para justificar despesas inexistentes e viabilizar o recebimento de cheques oriundos da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, juntamente com José Geraldo Riva.
Destaca que há elementos suficientes nos autos capaz de comprovar o alegado na exordial.
Pugna pelo provimento do recurso. (p. 1654/1662)
O primeiro Apelado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (p. 1667/1676)
O segundo Apelado, preliminarmente, pleiteia a análise do agravo retido interposto contra decisão que indeferiu a contradita da testemunha Cleudes de Fátima Zuchi. No mérito, pugna pelo desprovimento do recurso. (p. 1677/1687)
A douta Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Edmilson da Costa Pereira, opinou pela rejeição da contradita, e no mérito, pelo provimento do recurso e retificação da sentença. (p. 1695/1698)
É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. LUIZ EDUARDO MARTINS JACOB (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Senhora Desembargadora Presidente:
Parabenizo o advogado pela explanação didática e brilhante feita na tribuna, mas não concordamos.
Analisamos bem o parecer da Procuradoria Geral de Justiça emitido pelo Dr. Edmilson da Costa Pereira, em que faz uma análise pormenorizada de todos os fatos, em consonância com o Recurso do Ministério Público.
Nessa oportunidade, peço vênia ao advogado, ratifico o parecer escrito pelo provimento do Recurso do Ministério Público.

V O T O (AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO APELADO JOÃO PEDRO MARQUES)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Inicialmente, cabe analisar o Agravo Retido contido à p. 1.551/1.554, interposto pelo Apelado João Pedro Marques, porquanto em suas contrarrazões, atendeu ao disposto no artigo 523, § 1o, do CPC/73 (vigente à época), razão pela qual conheço do recurso.
Contrarrazões foram apresentadas à p. 1.561/1.566.
Na audiência realizada em 27 de janeiro de 2015, o Apelado João Pedro Marques contraditou a testemunha Cleudes de Fátima Zuchi, sob o argumento de que ingressou com ação de indenização em seu desfavor.
A magistrada singular, por sua vez, ressaltou que “não há processo entre as partes em andamento, bem como os fatos passados não devem intervir no julgamento dos fatos descritos nesta ação. Em que pese os argumentos do patrono do requerido José Geraldo Riva, sobre os fundamentos que originaram o processo contra a referida testemunha, devo destacar que mesmo ela sendo ouvida como testemunha neste processo, obviamente todas as provas juntadas aos autos serão também analisadas e ela também prestará compromisso em juízo”. (sic p. 1.434/1.435).
Na audiência, o Juízo a quo, deferiu o pedido de juntada do Agravo Retido interposto contra a decisão proferida e, deixou de exercer o juízo de retratação, mantendo a decisão agravada, não obstante se possa considerar que o fez implicitamente.
Com efeito, Cleudes de Fátima Zuchi foi ouvida, à época dos fatos, na qualidade de testemunha compromissada a dizer a verdade sobre tudo que lhe foi perguntado, sob pena de responder pelo crime de falso testemunho se verificado que estivesse faltando com a verdade, conforme CD gravado em áudio visual juntado à p. 1.555.
Dessa forma, constata-se que Cleudes de Fátima Zuchi foi inquirida na condição de testemunha compromissada, na forma e sob as penas da lei, tendo o seu depoimento sido colhido sob o crivo do contraditório.
O entendimento da Magistrada de Primeiro Grau deve ser mantido, porque não há processo entre as partes em andamento. Além disso, todas as provas produzidas nos autos foram analisadas em conjunto, não havendo uma a prevalecer sobre outra.
E o compromisso deferido à testemunha é garantia de que estar-se-ia diante de um tipo penal, de um crime, caso comprovado o falso testemunho.
Com essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao Agravo Retido de p. 1.438/1.441.
É como voto.

V O T O (AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO APELADO JOÃO PEDRO MARQUES)
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)
Acompanho o voto da Relatora.

V O T O (AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELO APELADO JOÃO PEDRO MARQUES)
EXMA. SRA. DESA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2o VOGAL)
Acompanho o voto de Vossa Excelência.
Entendo que, ainda que compromissado, toda e qualquer prova é devidamente sopesada, avaliada pelo juízo no momento de usá-la como fundamento.

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Em meu voto não mencionei, mas penso dessa forma também, que a prova tem o valor que for dado em comparação e confronto com as demais provas.

U N Â N I M E

V O T O V O T O (AGRAVO RETIDO - APELADO JOSÉ GERALDO RIVA)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (RELATORA)
Egrégia Câmara:
Analisando os autos, verifica-se que o Apelado JOSÉ GERALDO RIVA interpôs Agravo Retido à p. 1.329/1.338, contra a decisão que indeferiu tanto o pedido de quebra sigilo bancário da empresa Ágil Comunicações e Editora LTDA, quanto o requerimento de desarquivamento do processo que tramitou perante a Quarta Vara Cível da Comarca de Cuiabá, proposta por Ágil Comunicação e Editora LTDA-Me, em desfavor de Cleudes de Fátima Zuchi.
O Apelado também interpôs Agravo Retido de forma oral, em audiência de instrução e julgamento, contra a decisão que indeferiu o pedido de contradita da testemunha Cleudes Fátima Zuchi (p. 1.434-v).
Como se observa, o decisum objeto deste agravo foi proferido antes da vigência do novo CPC. Logo, em observância à teoria do isolamento dos atos processuais (art. 14 do Código de Processo Civil vigente) e ao Enunciado Administrativo no 2 do Superior Tribunal de Justiça, este Agravo Retido deve ser analisado à luz do regramento anterior.
Nessa esteira, impõe lembrar que o artigo 523, § 1o, do CPC/73, exigia que a parte, ao interpor o Agravo Retido, requeresse, em preliminar, o seu conhecimento e provimento, nas razões da Apelação ou nas contrarrazões, sob pena de não conhecimento.
O artigo estava assim redigido:

“Art. 523 - Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação.
§ 1o - Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.” [Destaquei]

No presente caso, o Recorrido José Geraldo Riva não requereu, em preliminar, nas contrarrazões, o conhecimento e provimento do Agravo Retido.
Por tais razões, NÃO CONHEÇO dos Agravos Retidos de p. 1.329/1.338 e p. 1.434-v, com fundamento no artigo 523, § 1o, do Código de Processo Civil de 1973.
É como voto.

V O T O (AGRAVO RETIDO - APELADO JOSÉ GERALDO RIVA)
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)
Acompanho o voto da Relatora.

V O T O (AGRAVO RETIDO - APELADO JOSÉ GERALDO RIVA)
EXMA. SRA. DESA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2o VOGAL)
Acompanho o voto da Relatora.

U N Â N I M E

V O T O (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (RELATORA)
Egrégia Câmara:
De início, convém destacar que a controvérsia posta em Juízo será dirimida à luz das normas processuais vigentes à época da data da prolação da sentença, a saber, Código de Processo Civil de 1973, uma vez que a lei vigente na data do decisum é a reguladora dos efeitos e dos requisitos da admissibilidade dos recursos.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação apresentado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular, que, nos autos da Ação Civil Pública de Ressarcimento de Danos ao Erário no. 21418-39.2010.811.0041 (código 447555), julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, julgando extinto o processo com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, I, do CPC.
Extrai-se dos autos que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso propôs Ação Civil Pública de Ressarcimento de Danos ao Erário, em desfavor de José Geraldo Riva e João Pedro Marques, em razão de supostas fraudes cometidas em processos licitatórios na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.
Apontou a petição inicial que o Inquérito Civil GEAP no 000529-002/2004, foi instaurado com o objetivo de apurar denúncia de desvio e apropriação indevida de recursos públicos na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, por meio de emissão de cheques em favor de empresas que supostamente participaram de processos licitatórios e forneceram bens ou serviços ao Poder Legislativo Estadual.
A denúncia foi apresentada perante o Ministério Público Estadual por Cleudes de Fátima Zuchi, sócia nominal da empresa Ágil Comunicação e Editora LTDA, em 7-10-2003, a qual compareceu de forma espontânea para relatar irregularidades perpetradas pelo Requerio João Pedro Marques, o qual, em conluio com José Geraldo Riva, teriam se utilizado das empresas Ágil Comunicação Editorial Ltda., Poligrafica Ltda., CCN Press, Datamarketink Soluções Corporativas e JP Marques Editora, para fraudar licitações, emitindo “notas frias”, com o intuito de justificar despesas inexistentes e viabilizar o recebimento dos cheques emitidos pela Assembleia Legislativa.
Narra na inicial que, com o deferimento do pedido de exceção de sigilo bancário da conta bancária de titularidade da Assembleia Legislativa deste Estado, vieram à tona cópias de vários cheques emitidos e sacados contra a Assembleia, dentre os quais, foram identificados 10 (dez) cheques nominais à empresa Poligráfica Editora Ltda., 6 (seis) cheques nominais à empresa JP Marques editora, 1 (um) cheque nominal à empresa CCN Press e três 3 (três) cheques nominais à empresa Ágil Comunicação e Editora Ltda.
Foram identificadas as seguintes cártulas emitidas em benefício da empresa Ágil Comunicação e Editora Ltda.:

Cheque no.
Data
Valor
Assinado por

18082

30-4-03

R$ 64.000,00
Deputados Estaduais: Hermínio Barreto, Silval Barbosa e secretário de finanças Tegivan Luiz de Moraes (p. 144/145)

18126

7-5-03

R$ 865,00
Deputados Estaduais Hermínio Barreto, Silval Barbosa e secretário de finanças Tegivan Luiz de Moraes (p. 294/295)

18327

15-5-03

R$ 48.000,00
Deputados Estaduais José Riva, Silval Barbosa e secretário de finanças Tegivan Luiz de Moraes (p. 296/297)

Aduz que, segundo as declarações da denunciante, as notas fiscais emitidas pela empresa Ágil Comunicação e Editora Ltda., não correspondiam aos serviços efetivamente prestados para a Assembleia Legislativa, tratando-se de “notas frias” e, que as fraudes relativas ao processo licitatório para a escolha das empresas eram combinadas pelos requeridos José Geraldo Riva e João Pedro Marques.
O Estado de Mato Grosso, por seu Procurador-Geral, informou à p. 314/316 não existir interesse para integrar a lide.
O Rquerido José Geraldo Riva apresentou contestação (p. 318/1.040), o que foi também feito pelo Requerido João Pedro Marques (contestação de p. 1.141/1.165).
Despacho Saneador à p. 1.119/1.205, afastando a prejudicial de prescrição, bem como a preliminar de ilegitimidade do Ministério Público. Indeferiu, ainda, o pedido formulado por João Pedro Marques para suspender esta ação para aguardar o desfecho da ação penal que apura os mesmos fatos.
Foram colhidos os depoimentos de José Geraldo Riva e João Pedro Marques, assim como foram ouvidas as testemunhas Cleudes de Fátima Zuchi e Cristiano Batista da Silva, um dos contadores da empresa do Requerido João Pedro Marques.
O Ministério Público apresentou suas razões finais (p. 1.582/1.588), sustentando, em síntese, que os testemunhos e os depoimentos pessoais colhidos em Juízo, bem como os documentos colacionados aos autos, impõem o acolhimento dos pedidos formulados na inicial. Afirmou que o Réu João Pedro Marques se valeu das empresas Ágil Comunicação Editorial Ltda., Poligráfica Ltda., CCN Press, Datamarketink Soluções Corporativas e JP Marques Editora, para fraudar processos licitatórios, emitindo notas fiscais inidôneas para justificar despesas inexistentes e viabilizar o recebimento de cheques emitidos pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, tudo em conluio com o Réu José Geraldo Riva.
Aduziu que a conduta dos réus viabilizou a saída de R$112.865,00 (cento e doze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais) dos cofres da Assembleia Legislativa para proveito próprio. Ao final, pugnou pela procedência integral dos pedidos formulados na petição inicial.
O Réu José Geraldo Riva apresentou razões finais (p. 1.602/1.623), alegando, em síntese, que não possuía qualquer ligação com João Pedro Marques e que as auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas do Estado nos contratos realizadas pela Assembleia Legislativa, atestaram a prestação dos serviços. Afirmou que a denúncia realizada por Cleudes de Fátima é frágil, sem fundamento e manifestamente suspeita, uma vez que esta foi sócia-administradora da empresa Ágil Comunicação e, em razão de um desentendimento, desviou para a sua conta particular considerável quantia em dinheiro pertencente à referida empresa, o que ensejou a propositura de uma ação declaratória de ato ilícito c/c danos morais.
Afirmou que o fato de ter assinado apenas um dos cheques mencionados, cujos serviços foram prestados, não configura conduta ilícita e que inexiste nos autos qualquer elemento de prova que indique a sua participação nos fatos descritos na inicial. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos formulados na exordial.
Em suas razões derradeiras, o Réu João Pedro Marques asseverou, em síntese, que a petição inicial não descreve com clareza quais fraudes por ele foram perpetradas, o que dificultou a sua defesa e, que o representante do Ministério Público se baseou apenas nas declarações prestadas por Cleudes de Fátima, a qual agiu por “vingança”. Afirmou que, o representante ministerial não comprovou a ausência de prestação dos serviços contratados e, que o Tribunal de Contas do Estado ao analisar as diversas contratações realizadas pela Assembleia Legislativa, verificou a efetiva prestação dos serviços. Ao final, pugnou pela improcedência dos pedidos (p. 1.624/1.638).
O Juízo de Primeiro Grau julgou improcedentes os pedidos, por restar convencido de que não ficou evidenciado nos autos que os Réu José Geraldo Riva, na época, Deputado Estadual e 1o Secretário da Assembleia Legislativa, em conluio com o Réu José Pedro Marques, tenham causado prejuízos ao erário estadual, por meio da realização de fraudes em certames licitatórios vencidos pela empresa Ágil Comunicação, diante da fragilidade da prova produzida.
Conforme narrado na inicial, a denúncia foi apresentada perante o Ministério Público Estadual por Cleudes de Fátima Zuchi, sócia majoritária da empresa Ágil Comunicação e Editora LTDA, tendo como sócia coproprietária minoritária a filha do Réu João Pedro Marques (Luciana Pereira Marques).
Pois bem. Para se verificar a viabilidade da pretensão recursal, passo à análise das provas.
Aos questionamentos feitos pela Magistrada em audiência, assim se manifestou o Apelado José Geraldo Riva (p. 1.412, VIII volume):

Magistrada: O que o Sr. tem a dizer sobre esses fatos Deputado?
José Geraldo Riva: Que não procede Doutora. Que não é verdade. Que essas empresas prestaram serviços, conforme foi contratado. Nunca tive nenhuma relação com o Sr. João Pedro, a não ser essa relação que era da Assembleia com ele. Nunca tivemos nenhum contato.
Magistrada: Essas empresas que eu falei Ágil Comunicação, Poligráfica, DataMarketing, JP Marques, essas empresas todas prestaram serviços para a Assembleia Legislativa?
José Geraldo Riva: Com certeza. Na verdade a gente mal sabe, por exemplo, a Mesa Diretora. A gente tem uma comissão de licitação, que é constituída pela Mesa e a gente mal sabe, por exemplo, quais as empresas que prestam serviços. A gente sabe porque a gente assina documentos, mas a gente não sabe quais as empresas que prestam determinado tipo de serviço. Se a Senhora perguntar quais as gráficas que atendem, eu sei, mas não sei qual a gráfica que faz, por exemplo, os jornais, os boletins, o serviço por serviço, eu não sei. Então eu sei que prestaram o serviço, mas não sei qual o tipo de serviço especificamente.

O Réu José Geraldo Riva tomou ciência do interesse do Ministério Público pelos documentos e informações, visando apurar possíveis licitações irregulares da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, envolvendo a empresa ÁGIL COMUNICAÇÃO E EDITORIAL LTDA., em março de 2004 (p. 135/136), por meio do ofício no. 513/2004, no qual solicitava: “a) informações acerca das licitações e pagamentos mencionados pela Declarante Cleudes de Fátima Zuchi (em anexo), realizados pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso em prol da empresa ÁGIL COMUNICAÇÃO E EDITORA LTDA.; b) envio de cópias de todos os procedimentos licitatórios levados a efeitos pela Casa de Leis deste Estado em que a empresa ÁGIL COMUNICAÇÃO E EDITORA LTDA. sagrou-se vencedora, bem como dos procedimentos de empenho e pagamentos efetuados em benefício da citada pessoa jurídica.” (sic)
No entanto, ao responder o oficio mencionado, quedou-se inerte quanto aos esclarecimentos solicitados, limitando-se a ressaltar que “à solicitação de Vossa Excelência encontra óbice intransponível no entendimento da 2a Turma DO Supremo Tribunal Federal que, ao apreciar e Julgar o Recurso de Hábeas Corpus no. 81.326-7DF, firmara o posicionamento de que o Ministério Público não possui legitimidade constitucional para instaurar inquérito civil e/ou criminal contra agentes políticos e muito menos inquiri-los em procedimento administrativo, uma vez eu esta atribuição é dada competência exclusiva das Polícias Judiciárias Estaduais e Federal em se tratando de inquérito, e/ou da própria Administração Pública nos casos de supostos delitos de improbidade administrativa.” (sic p. 147, volume I). [Negritado no original].
Nota-se que, em 20 de julho de 2005, o Ministério Público, mais uma vez, com o fim de instruir os autos do Inquérito Civil no. no 000529-002/2004, encaminhou ofício ao Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, à época, o Deputado Silval da Cunha Barbosa, solicitando informações e remessa de cópia de todos os procedimentos referentes à licitação, empenho e comprovante de prestação de serviços e/ou entrega de mercadorias relativos a todos os pagamentos efetuados pela AL/MT, no período de janeiro de 1999 até os dias atuais do mencionado ofício, em benefícios das empresas ÁGIL COMUNICAÇÃO E EDITORIAL LTDA, POLIGRÁFICA LTDA, J.P. MARQUES LTDA, CCN PRESS, G.M.A. PROPAGANDA E DATAMARKETING CONSULTORIA E PESQUISA LTDA (p. 210/211, II volume).
Em 20 de outubro de 2005, foi respondido que (p. 221/222):
“Em resposta ao contido no Ofício no 1136/2005/GAB-PGJ datado de 25 de julho de 2005 e recebido no Parlamento Estadual em 31 de agosto de 2005, temos a ilustrar que as empresas ÁGIL COMUNICAÇÃO E EDITORIAL LTDA., POLIGRÁFICA LTDA, P.P. MARQUES LTDA, CCN PRESS, G.M.A. PROPAGANDA e DATAMARKETING CONSULTORIA E PESQUISA LTDA, já são objetos de apreciação pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, razão pela qual, no momento oportuno e se determinado por aquele Sodalício Estadual, a documentação ora requisitada será devidamente encaminhada para apreciação do Poder Judiciário.
Ademais, ilustre Procurador-Geral, as informações pretendidas pelo Ministério Público já foram devidamente prestadas ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, a quem compete, por força do que dispõem os arts. 46 e 47 da Constituição Estadual e art. 41 da Lei Complementar no 11 de 18 de dezembro de 1991, “apreciar e julgar as contas prestadas anualmente pelo Governo do Estado, pela Mesa da Assembleia Legislativa e pelos prefeitos municipais...”.
Considera-se, ainda, que o atendimento à solicitação contida no expediente desta ilustre Procuradoria encontra óbice intransponível no entendimento da 2a Turma do Supremo Tribunal Federal que, ao apreciar e Julgar o Recurso de Hábeas Corpus no. 81.326-7-DF, firmara o posicionamento de que o Ministério Público não possui legitimidade constitucional para instaurar inquérito civil e/ou criminal contra agentes políticos e muito menos inquirí-los em procedimento administrativo, uma vez que esta atribuição é da competência exclusiva das Polícias Judiciárias Estaduais e Federal em se tratando de inquérito, e/ou da própria Administração Pública nos casos de supostos delitos de improbidade administrativa.
Contudo, apesar dos impedimentos acima indicados, ainda assim convém ressaltar que, questões como a apresentada no ofício epigrafado, já foram explicitadas pelo Deputado José Geraldo Riva, ao responder o questionário formulado pelo Ministério Público Estadual sobre as empresas em questão.
Assim sendo, razões de natureza legal e processual constitucional estão a nos impedir momentaneamente de atender o contido no Ofício no 1136/2005/GAB-PGJ datado de 25 de julho de 2005 da lavra de Vossa Excelência.” [Negritado no original].

Ora, a publicidade é princípio norteador da Administração Pública, dever imposto a todos os agentes públicos no exercício da atividade administrativa, e tem o intuito de dar transparência aos atos do Poder Público, como ensina Calil Simão:

[...] Entretanto, a publicidade também atua como fator de transparência no trato da coisa pública, sendo ela a responsável por garantir o dever jurídico do Estado em prestar informações aos cidadãos, sejam elas de interesse particular ou coletivo ou geral (CF, art. 5o, XXXIII), bem como certidões para a defesa de seus direitos ou para mero esclarecimento de situações de interesse pessoal (CF, art. 5o, XXXIV).
O princípio da publicidade também não se resume no dever de publicação dos atos oficiais, mas abrange toda atuação estatal, inclusive no tocante ao conhecimento da conduta interna de seus agentes.
A publicidade possibilita, ainda, que qualquer cidadão tenha o direito de examinar documentos públicos e retirar fotocópia autenticada. Em alguns casos a Administração Pública pode decretar sigilo, mas esses casos são excepcionais, exigindo sempre decisão fundamentada, podendo as razões do sigilo ser levadas à apreciação do Poder Judiciário.
O dever de transparência decorre do fato de a Administração não agir em nome próprio, mas representando o titular do poder, que é o povo (CF, ART. 1o, § 1o), resultando, como consequência natural desse estado, no direito de o titular do poder ter acesso aos atos e condutas dos agentes públicos a fim de fiscalizá-los.

Hely Lopes Meirelles leciona também que:

[...]. Lamentavelmente, por vício burocrático, sem apoio em lei e contra a índole dos negócios estatais, os atos e contratos administrativos vêm sendo ocultados dos interessados e do povo em geral, sob o falso argumento de que são “sigilosos”, quando, na realidade, são públicos e devem ser divulgados e mostrados a qualquer pessoa que deseje conhecê-los e obter certidão.
[...].
O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais – mandado de segurança (art. 5o, LXIX), direito de petição (art. 5o, XXXIV, “a”), ação popular (art. 5o, LXXIII), “habeas data” (art. 5o, LXXII), suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (art. 37, § 4o) -, e para tanto a mesma Constituição impõe o fornecimento de certidões de atos da Administração, requeridas por qualquer pessoa, para defesa de direitos ou esclarecimento de situações (art. 5o, XXXIV, “b”), os quais devem ser indicados no requerimento.

Desse modo, como qualquer interessado poderia obter os documentos solicitados pelo Ministério Público Estadual, uma vez que não eram sigilosos, o Réu José Geraldo Riva tinha o dever de encaminhar aquilo que lhe foi requerido.
No que tange a observação no documento acima mencionado, de que as informações já foram “[...] prestadas ao Egrégio Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, a quem compete, por força do que dispõem os arts. 46 e 47 da Constituição Estadual e art. 41 da Lei Complementar no 11 de 18 de dezembro de 1991, ‘apreciar e julgar as contas prestadas anualmente pelo Governo do Estado, pela Mesa da Assembleia Legislativa e pelos prefeitos municipais...’”, esclareço, que, a aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal ou Conselho de Contas não geram a presunção de que não houve dano ao erário e não vincula o Poder Judiciário.
O artigo 5o, XXXV, da Constituição Federal, preceitua que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Tendo o agente público concorrido para prática de ato administrativo eivado de irregularidades, em manifesta violação aos princípios norteadores da Administração Pública, possível a análise judicial dos referidos atos ímprobos, independentemente de decisão do Tribunal de Contas.
Nesse sentido:

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. PRESENÇA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DANO AO ERÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. HISTÓRICO DA DEMANDA.
[...]
8. A aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade, quando comprovada a conduta ilícita, independe da aprovação ou rejeição das contas do agente público, pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas. Assim, não há qualquer vinculação entre a decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União e o ajuizamento de ação de improbidade perante o Poder Judiciário. Precedentes: AgRg no REsp 1407540/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/12/2014; REsp 1504007/PI, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01/06/2016.
[...].
CONCLUSÃO 17. Recurso Especial de Ádamo Weber Vieira parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Recurso Especial de Nilo Roberto Vieira e Leide Martins Quixaba Vieira não conhecido.
(REsp 1602794/TO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 30/6/2017). [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO RESCISÓRIA. ARTIGO 485, VII, DO CPC. INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO NOVO. NÃO CABIMENTO. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS. NÃO VINCULAÇÃO AO PODER JUDICIÁRIO.
1. Consoante entendimento desta Corte, o documento novo que propicia o manejo da ação rescisória, fundada no art. 485, VII, do Código de Processo Civil, é aquele que, já existente à época da decisão rescindenda, era ignorado pelo autor ou do qual não pôde fazer uso, capaz de assegurar, por si só, a procedência do pronunciamento jurisdicional.
2. O STJ fixou orientação no sentido de que o prosseguimento da ação de improbidade administrativa independe da aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do artigo 21, II, da Lei 8429/92.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1407540/SE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18-12-2014, DJe 19-12-2014). [Destaquei]

De seu turno, o Réu José Geraldo Riva juntou em sua defesa (p. 364/400), cópia da auditoria realizada pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, alegando que “essa informação da Auditoria do TCE/MT é de suma importância, pois esfacela, data vênia, a infundada suspeita do MP de que o serviço contratado não foi feito, ou que o procedimento licitatório não havia sido levado em consideração.” (p. 356).
No entanto, referido relatório não possui nenhuma relevância para o desfecho da questão examinada nestes autos, uma vez que os referidos documentos juntados e, que o Tribunal de Contas examinou, são alusivos aos supostos pagamentos efetuados a outras empresas no ano de 2002, sendo que as despesas destes autos reportam-se ao ano de 2003.
Além disso, ainda que os documentos se referissem ao ano de 2003, conforme dito alhures, é possível a análise judicial dos referidos atos ímprobos, independentemente de decisão do Tribunal de Contas.
Em suas defesas, os Apelados/Réus afirmam ter existido a prestação dos serviços da empresa Ágil Comunicação e Editorial LTDA e, por isso, os cheques foram emitidos, no entanto, não trouxeram aos autos documento para demonstrar a existência da licitação e/ou da prestação dos serviços.
Sobre essa questão, peço vênia, para transcrever excerto do voto do ilustre Desembargador Luiz Carlos da Costa, proferido no Recurso de Apelação no. 30107/2011, da então Quarta Câmara Cível, deste e. Tribunal de Justiça, in verbis:

[...]. Nessa ordem, nasce a indagação: de quem era o ônus processual de provar que houve prestação de serviços gráficos em favor da Casa de Leis, precedido de procedimento licitatório e contrato regulares?
Discorrendo sobre o tema, o Ministro Teori Albino Zavascki assevera que ‘um dos princípios do processo penal que também é comum ao sistema punitivo de atos de improbidade é o da presunção de inocência. No campo do processo, a consequência principal decorrente da adoção desse princípio é o de impor ao autor da ação todo o ônus da prova dos fatos configuradores do ilícito imputado’. (Processo Coletivo, ed. RT, p. 16).
Não há dúvidas de que a presunção de inocência, como um princípio geral em qualquer processo punitivo, há de ter aplicação também nas ações de improbidade, pois, se o nosso direito não admite responsabilidade sem culpa, nem mesmo no campo puramente civil, ao autor incumbe, em princípio, o ônus de provar os fatos constitutivos do ilícito.
Isso, contudo, não autoriza ignorar as peculiaridades do regime de Direito Administrativo, os comandos que a Constituição Federal e a lei impõem aos agentes públicos, especialmente aos gestores da coisa pública, vinculados ao princípio da legalidade, traduzida na vetusta máxima de que ao administrador só é dado fazer o que a lei manda.
Ao contrário, o juízo sobre a improbidade administrativa exige, a priori, exame sobre o comportamento dos agentes públicos à luz de obrigações legais e dos deveres que os princípios constitucionais e administrativos lhes impõem, predefinindo pautas de condutas que conformam a ética pública, que segue as noções contemporâneas dos valores de lealdade às instituições, eficiência, probidade e respeito à coisa pública, entre outros.
O gestor da coisa pública como gestor de coisa alheia, submetido ao princípio republicano da prestação de contas, está vinculado à obrigação de demonstrar a regularidade de todos os atos que compõem suas atividades conforme os fins públicos a que deve servir e perseguir.
É pacífico que nenhuma licitação pode ser desencadeada sem que haja prévia estimativa dos custos da contratação. Segundo Marçal Justen Filho ‘a Administração Pública tem o dever de estimar corretamente seus desembolsos futuros, adequando-os rigorosamente aos termos orçamentários’ (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13a Ed., Dialética, 2009, p. 263).
[...].
Diante desse quadro, temos, de um lado, a afirmação do autor de que os cheques foram emitidos em favor de uma empresa fantasma, e, de outro lado, os requeridos, afirmando que outro fato ocorreu, qual seja o de que pagaram a uma empresa existente, por serviços lícitos realizados conforme manda a legislação. Logo, alegam fato impeditivo do direito do autor e, nessa medida, o ônus da prova quanto à prestação desses serviços efetivamente recai sobre os requeridos, conforme prevê o art. 333, II, do CPC.
Daí não ser encargo do autor, que age em nome do interesse público, o ônus da prova de fato negativo, qual seja, o de não ter existido o procedimento licitatório que a Constituição (art. 37, XXI) e a Lei n° 8.666/93 impõem à observância dos requeridos, como gestores públicos, e tampouco a consequente contratação e pagamentos, cuja prova deve estar disponível no órgão público, hoje presidido pelo requerido José Geraldo Riva.
[...].” [Destacado no original]

O Réu José Geraldo Riva, então Primeiro Secretário da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, era a pessoa a quem competia fiscalizar os trabalhos da administração da Assembleia Legislativa, além de gerir recursos financeiros e fiscalizar suas despesas, de acordo com o artigo 39, VII, do Regimento Interno da Assembleia Legislativa de Mato Grosso. No entanto, se limitou, em sua defesa, em afirmar que existiram os procedimentos licitatórios, bem como que os serviços foram efetivamente prestados, remetendo ao Ministério Público Estadual o ônus da prova.
Nesse contexto, de um lado existe a afirmação do Apelante/Autor de que a sócia majoritária da empresa Ágil Comunicações era uma simples funcionária de uma das pessoas jurídicas pertencentes ao Réu João Pedro e, que o este se valeu das empresa Ágil Comunicação Editorial Ltda., Poligráfica Ltda., CCN Press, Datamarketing Soluções Corporativas e JP Marques Editora, para fraudar processos licitatórios, emitindo notas fiscais inidôneas para justificar despesas inexistentes e viabilizar o recebimento de cheques emitidos pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, tudo em conluio com o Réu José Geraldo Riva. De outro lado, os Réus afirmam que os serviços foram realizados e, por isso, houve o pagamento.
Logo, alegam fato impeditivo do direito do Autor/Apelante e, nessa medida, o ônus da prova quanto à prestação desses serviços efetivamente recai sobre os Réus/Apelados, conforme prevê o art. 333, II, do CPC/73.
Ratificando essa linha de raciocínio, colaciono jurisprudência:

“APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE DECORRENTE DE DEPÓSITO DE VALORES EM CONTA PESSOAL DE FAMILIARES DO PREFEITO MUNICIPAL. INCIDÊNCIA DA NORMA DO ART. 11 DA LEI 8.429/92 QUE PRECINDE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO. BASTANDO QUE O AGENTE TOLERE O RESULTADO, CONSINTA EM SUA PROVOCAÇÃO OU TENHA SE CONFORMADO COM O RISCO DA REALIZAÇÃO DO TIPO. DOLO COMPROVADO. ÔNUS DA PROVA DESCONSTITUTIVA É DO RÉU. ART. 333, II, DO CPC.
1. O depósito de dinheiro do Município em conta corrente da esposa e do filho do Prefeito viola os deveres de honestidade. Ônus da prova é do réu. Art. 333, II, do CPC. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária ao dever de legalidade, além do locupletamento ilícito consubstanciado no depósito de dinheiro público em conta de familiares, sem justificativa legal plausível.
2. A corrupção que assola o País faz com que desvio de verbas como a que se encontra comprovada nos autos, seja tido como coisa comum. O desvio das verbas públicas restou evidente, sendo feito de uma forma primária, sem qualquer refino, com a certeza da impunidade.
3. A falta de observância de procedimento legal para justificar o depósito de dinheiro do Município em conta corrente de parentes do Sr. Prefeito atenta contra o princípio da legalidade que rege a Administração Pública, segundo o qual toda atividade administrativa está condicionada aos estritos ditames e limites da lei. Art. 11 da Lei 8.429/92.
4. Para a incidência do art. 11, da LIA, é suficiente a presença do dolo eventual, ou seja, basta que o agente tolere o resultado, consinta em sua provocação ou tenha se conformado com o risco da realização do tipo. Prescindível a constatação de dano efetivo ao patrimônio público, na sua acepção física, ou efetivo enriquecimento ilícito de quem se beneficia do ato questionado, que no caso restou comprovado.
5. Contas aprovadas pelo TCU, TCE ou Câmaras Municipais. Possibilidade de análise do ato de improbidade pelo Poder Judiciário. O TCU e o TCE, assim como as Câmaras Municipais, são órgãos de controle externo, com controle de caráter político, sendo suas decisões administrativas e não judiciais (arts. 70 e 71, da CF, e art. 1o da Lei n. 8.443/92).
6. Apelação conhecida e improvida.” (AP 0001113-74.2014.827.0000 , Rel. Juiza convocada ADELINA GURAK , 1a Turma da 1a Câmara Cível, Julgado em 25/02/2015). [Destaquei]

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. PROGRAMA DINHEIRO DIRETO NA ESCOLA - PDDE. DESEMBOLSO DOS RECURSOS MEDIANTE CHEQUE AO PORTADOR. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO IDÔNEA QUE COMPROVE A AQUISIÇÃO DE MATERIAIS ESCOLARES E DE EXPEDIENTE. NOTAS FISCAIS FRIAS. AUSÊNCIA DE QUALQUER REGISTRO DO INGRESSO NA PREFEITURA E/OU DISTRIBUIÇÃO ÀS ESCOLAS DOS MATERIAIS SUPOSTAMENTE ADQUIRIDOS. IMPROBIDADE CONFIGURADA.
1. Não se verifica a prescrição quinquenal prevista no art. 23, I, da Lei 8429/92 quando o mandato em que se deram os fatos terminou em dezembro de 2004 e a ação de improbidade administrativa foi proposta em 21.03.07.
2. Hipótese em que o apelante malversou recursos federais destinados às Escolas Municipais (PDDE), promovendo o seu desembolso mediante cheque ao portador e apresentando documentação inidônea a demonstrar o destino dos recursos - notas fiscais frias e sem o atesto de recebimento.
3. Ausência de qualquer registro de ingresso, na Prefeitura, dos materiais supostamente, tampouco de sua distribuição às Escolas que deveriam ser beneficiadas.
4. Irrelevância da aprovação das contas pelo FNDE, se este o fez com base em documentos cuja inidoneidade foi posteriormente reconhecida pelo Tribunal de Contas da União.
5. Configuração dos atos de improbidade previstos nos artigos 10, I e XI, e 11 da Lei 8.429/92.
6. Apelação não provida.” (TRF-5 - AC: 200780000011794, Relator: Desembargador Federal Fernando Braga, Data de Julgamento: 6/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: 15/08/2013). [Destaquei].

Assim, os Apelados/Réus não se desincumbiram do ônus da prova que lhes era imposto, na forma do artigo 333, II, do Código de Processo Civil de 1973 (com correspondência no artigo 373, II, do Novo Código de Processo Civil).
A meu ver, restou provado nos autos que a Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso emitiu em benefício da empresa Ágil Comunicação e Editora Ltda., três cheques, que totalizaram a quantia de R$ 112.865,00 (cento e doze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais) (p. 144, 294 e 296), bem como transferências eletrônicas realizadas pela Ágil ao Réu João Pedro Marques, à sua filha ou a empresas a ele relacionadas, demonstrando que os valores percebidos pela empresa eram em seu benefício (p. 80, 92, 105/107).
Ficou comprovado também o endosso do cheque de maior valor (p. 144/145), recebido pela Assembleia Legislativa por parte de Cleudes em favor de João Pedro, sendo reconhecido pelo Réu, quando ouvido na audiência de instrução e julgamento.
E, ainda, em detida análise dos documentos juntados aos autos e depoimentos colhidos na audiência de instrução e julgamento, verifico que, apesar de constar Cleudes de Fátima Zuchi, como sócia nominal da empresa Ágil Comunicação e Editora LTDA, esta era uma simples funcionária de uma empresa do Réu José Pedro Marques e, este era, de fato, o Administrador da empresa Ágil Comunicação e Editora LTDA.
Estou ainda mais convencida disso, porque, em depoimento pessoal, o Réu João Pedro Marques afirmou que quitou verbas trabalhistas de Cleudes de Fátima Zuchi.
Portanto, a alegação do Réu João Pedro Marques de que tais valores seriam uma reposição de possíveis “empréstimos” feito pelo mesmo à empresa Ágil Comunicação e Editorial LTDA, não é crível, posto que restou demonstrado que era o administrador de fato da mencionada empresa e, ainda, que não fosse o administrador, também, não conseguiu provar os supostos empréstimos, sendo prova que lhe competia, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil.
Entendo que, caso tivesse havido prestação dos serviços ou o fornecimento dos materiais, não conseguiram demonstrar em Juízo, um indício, ao menos uma indicação da atividade exercida pela empresa em favor da Assembleia Legislativa.
Nota-se que, dentre os objetivos da empresa Ágil Comunicação e Editora LTDA-ME, constantes no contrato social de p. 129/133, como exploração do ramo de “prestação de serviços e organização de cerimoniais; promoção e produção de eventos; criação e produção de artes gráficas; assessoria comercial, social, marketing, criação, planejamento; agenciamento e veiculação de publicidade na mídia impressa e eletrônica; assessoria de imprensa e relações públicas; pesquisa de opinião pública e mercado; painéis e out-doors; edição de livros, jornais e revistas; produção eletrônica para (RTV) rádio e televisão; promoção de cursos de extensão a nível de Pós-Graduação”, não demonstraram quais desses serviços foram prestados ou a entrega de algum produto, que justificasse a emissão dos cheques, descrevendo nas notas fiscais de forma genérica, conforme pode ser observado às p. 50/51, sendo que não consta nota fiscal para a emissão do cheque no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais).
Ressalto que, apesar da insistência dos Réus em afirmar que havia contratação, nenhum deles foi capaz de informar que serviços foram esses, que atividade foi prestada, enfim qual utilidade a empresa supostamente contratada forneceu à Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.
Repiso, em momento algum foi apresentado pelos Réus documentos que comprovassem a prestação do serviço. Nas duas oportunidades, durante o inquérito civil, em que foram solicitados os documentos pelo representante do Ministério Público Estadual, a resposta foi de que aquele órgão não tinha legitimidade para instaurar inquérito civil e/ou criminal contra agentes políticos.
Ressalte-se, ainda, o fato de não constar registro de empregados cadastrados no CNIS – Cadastro Nacional de Informações Sociais para a empresa Ágil Comunicação e Editorial LTDA, consoante ofício encaminhado pela Delegacia da Receita Previdenciária em Cuiabá/MT ao Ministério Público Estadual (p. 174).
Assim, dos elementos constantes nos autos, tenho queo Ministério Público se desincumbiu a contento de seu ônus probatório, ao contrário dos Réus, que, dispondo de prova documental ao seu alcance, capaz de ilidir as afirmações do Parquet, optaram por não trazê-la aos autos.
Diante do exposto, conheço do Agravo Retido apresentado pelo Apelado João Pedro Marques, mas A ELE NEGO PROVIMENTO. NÃO CONHEÇO do Recurso de Agravo Retido apresentado pelo Apelado José Geraldo Riva. No mérito, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação apresentado pelo Ministério Público para julgar procedente a Ação Civil Pública de ressarcimento ao erário, para condenar os Apelados/Réus no ressarcimento, solidário, dos danos causados aos cofres da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, no montante de R$ 112.865,00 (cento e doze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais), os quais deverão ser devidamente corrigidos monetariamente, e acrescidos de juros legais, desde a época do desfalque até a data do efetivo ressarcimento. Em Remessa Necessária, RETIFICO a sentença, nos termos do apelo.
É como voto.

V O T O (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o VOGAL)
Desembargadora Presidente e Relatora:
Acompanho o voto de Vossa Excelência com a nota de que está a tratar de ressarcimento ao erário, não de ação civil por ato de improbidade administrativa.
Estou de pleno acordo com o voto de Vossa Excelência.

V O T O (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2o VOGAL)
Com a devida vênia aos nobres Desembargadores, peço vista dos autos para melhor analisar as provas, pois falamos de prejuízo ao erário.

EM 11 DE FEVEREIRO DE 2019:
A UNANIMIDADE A CÂMARA DESPROVEU O AGRAVO RETIDO INTERPOSTO POR JOSÉ PEDRO MARQUES E NÃO CONHECEU DO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO POR JOSÉ GERALDO RIVA. NO MÉRITO, A RELATORA PROVEU O APELO, SENDO ACOMPANHADA PELO 1o VOGAL. ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DA 2a VOGAL.

SESSÃO DE 25 DE MARÇO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Pedi vista para melhor análise dos autos, em face de aspectos peculiares dos fatos destacados por meio da apresentação dos memorais pelas partes recorridas, bem como em virtude daqueles reforçados durante a sustentação oral na Tribuna quanto ao acerto da sentença reexaminada e que me levaram a incursionar no processo para melhor me situar e refletir sobre a matéria em julgamento, a qual se limitará exclusivamente ao mérito do recurso, já que no tocante às questões preliminares – agravos retidos interpostos pelos demandados/recorridos, respectivamente, às fls. 1.329/1.338 (José Geraldo Riva) e às fls. 1.151/1.554 (João Pedro Marques) – foram rejeitadas à unanimidade de votos.
Feito este registro, desde logo, adianto que, respeitado o entendimento da eminente Relatora Desembargadora Maria Erotides Kneip, que deu provimento à apelação manejada pelo Órgão Ministerial para o fim de condenar os requeridos/apelados – José Geraldo Riva e João Pedro Marques – ao ressarcimento solidário dos danos causados aos cofres da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, no montante de R$112.865,00 (cento e doze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais), atualizados com juros e correção monetária, retificando a sentença sob reexame nos termos do apelo, sendo acompanhada integralmente pelo 1o Vogal, Des Luiz Carlos da Costa, tenho que a sentença merece subsistir por seus próprios e jurídicos fundamentos, ante a fragilidade das provas acerca da comprovação dos danos supostamente experimentados pelo erário público, pelas razoes que passo a declinar abaixo.
Pois bem.
A presente Ação Civil Pública de Ressarcimentos de Danos ao Erário está amparada na acusação de que os ora apelados, utilizando-se das empresas Ágil Comunicação Editoral Ltda., Poligráfica Ltda., CCN Press, Data Marketing Soluções Corporativas e Jm Marques Editora, teriam, no ano de 2002, em conluio, fraudado licitações na modalidade “carta convite” e emitido “notas frias” para justificar despesas e viabilizar o recebimento de cheques oriundos da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.
Narra a inicial que tais despesas, num total de R$112.865,00 (cento e doze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais), somente foram verificadas em virtude do deferimento do pedido de exceção de sigilo bancário da conta corrente daquela Edilidade, donde vieram à tona cópia de vários cheques emitidos e sacados na boca do caixa e/ou compensados em contas de titularidade do segundo demandado – João Pedro Marques –, destacando-se 03 (três) cártulas nominais à empresa Ágil Comunicação e Editora Ltda., a saber: (i) cheque no. 18082, emitido em 30/04/2003, no valor de R$64.000,00 (sessenta e quatro mil reais); (ii) cheque no. 18126, emitido em 07/05/2003, no valor de R$865,00 (oitocentos e sessenta e cinco reais); e (iii) cheque no. 18327, emitido em 15/05/2003, no valor de R$48.000,00 (quarenta e oito mil reais).
A ação está fundada nos elementos de informação colhidos no Inquérito Civil GEAP no. 000529-002/2004, instaurado pela 23a Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público da Comarca da Capital com o fim de se apurar irregularidades acima apontadas, iniciado, por sua vez, em razão de denúncia apresentada por Cleudes de Fátima Zuchi, então sócia nominal da empresa investigada, datada de 07.10.2003, vazada nos seguintes termos:

“Que a declarante desde outubro de 2000 trabalha com o Sr. JOÃO PEDRO MARQUES e nesta época o trabalho da requerente era relativo a revista RDM e a declarante trabalhou na parte financeira e também como secretária de redação e gerente de assinaturas e circulação da revista; Que a revista RDM era impressa através da empresa POLIGRAFICA EDITORA LTDA, sendo que esta empresa estava registrada em nome de MARCO ANTÔNIO RAIMUNDO e ACELINA FALCÃO PEREIRA MARQUES, sendo que esta última é esposa de JOÃO PEDRO MARQUES, embora a declarante tenha conhecimento de que o casal esteja separado judicialmente, mas ainda mantém uma vida em comum, sendo que JOÃO PEDRO MARQUES na verdade era a pessoa que controlava a empresa POLIGRAFICA; Já neste ano de 2003 provavelmente no mês de junho, JOÃO PEDRO MARQUES disse a declarante que deveria arquivar toda a documentação referente a empresa POLIGRAFICA e passara a trabalhar as questões referentes a revista RDM em nome da empresa ÁGIL., COMUNICAÇÃO EDITORA LTDA, isto porque a empresa POLIGRAFICA se encontrava com muitas dívidas e já estava inclusive sendo acionada judicialmente. A declarante afirma que não arquivou a documentação pois era de seu conhecimento que a empresa ÁGIL COMUNICAÇÃO EDITORA LTDA estava aberta em nome da própria declarante e de LUCIANA PEREIRA MARQUES, filha de JOÃO PEDRO MARQUES. A declarante aceitou que a empresa ÁGIL, que na verdade pertencia ao Sr. JOAO PEDRO MARQUES, fosse transferida em 98% para o nome da declarante porque o Sr. JOAO PEDRO MARQUES lhe prometeu que após algum tempo depois de regularizada a situação da revista e de ter sido acertada a situação com o Sr. PAULO RENATO BERTÃO NARDES e também pelo fato de que o Sr. JOAO PEDRO MARQUES estava realizando negociações e passando a atuar junto ao DIÁRIO DE CUIABÁ a revista ficaria e seria tocada pela declarante e pelo Sr. PAULO NARDES sendo que a declarante e PAULO NARDES ficariam com 50% divididos entre si e 50% para o Sr. JOAO PEDRO MARQUES; Mas essa promessa não foi realizada e a declarante tendo conhecimento de algumas irregularidades, principalmente no tocante a participação em cartas convite da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA e a emissão de notas em nome da empresa ÁGIL COMUNICAÇÃO sem que os serviços tivessem sido efetivamente prestados tendo ainda ouvido do Sr. JOAO PEDRO MARQUES que parte do dinheiro advindo da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA era novamente repassado pelo Sr. JOÃO PEDRO MARQUES ao deputado JOSÉ GERALDO RIVA; A declarante também tinha conhecimento através do Sr. JOAO PEDRO MARQUES e do contador CELSO SARTORI que as cartas-convite eram, na verdade, uni jogo de cartas marcadas pois os Sr. JOÃO PEDRO MARQUES já sabia com antecedência qual a empresa que iria vencer, inclusive a declarante e o contador a pedido de JOAO PEDRO MARQUES já pegaram assinaturas de outras empresas que deveriam figurar como concorrentes na licitação, apenas para preencher o número, sendo que estas empresas eram a CCM PRESS e GMA PROPAGANDA, às vezes concorria também a empresa POLIGRAFICA e DC GRÁFICA (DIÁRIO DE CUIABÁ GRÁFICA); Segundo a declarante o Sr. JOAO PEDRO MARQUES negociava as cartas-convite diretamente com o deputado RIVA posto que o Sr. JOAO PEDRO MARQUES tinha acesso direto ao deputado e também com a pessoa de EDMAR e TEGIVAM, pessoas essas tidas como integrantes do departamento financeiro da ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, inclusive a declarante fazia contatos telefônicos com o Sr. EDMAR visando entrega de notas fiscais das empresas ÁGIL, POLIGRAFICA, JP MARQUES, VIEIRA E CARVALHO sendo que essas notas já se encontravam preenchidas com o histórico do serviço e com o valor e esses valores eram repassados a declarante pelo Sr. JOÃO PEDRO MARQUES, sendo que o recebimento do dinheiro pago pela ASSEMBLEIA caia diretamente na conta das empresas, sendo que a conta aberta em nome da empresa ÁGIL COMUNICAÇÃO LTDA era administrada pela declarante sendo que todo o dinheiro que caia nesta conta era utilizado pela declarante, a mando de JOÃO PEDRO MARQUES, para pagar contas pessoais dele e contas das empresas POLIGRÁFICA e JP MARQUES e quando restava algum dinheiro era transferido para a conta particular do Sr. JOÃO PEDRO MARQUES. A declarante fazia contato com EDMAR através dos seguintes telefones 8111-7715 e 9972-5025. A declarante também tomou conhecimento de que um cheque no valor de R$ 64.000,00 pago pela ASSEMBLEIA LEGISLATIVA em nome da empresa AGIL COMUNICAÇAO E EDITORA LTDA, cheque esse que foi endossado pela declarante e entregue ao Sr. JOÃO PEDRO MARQUES teria sido descontado na agência do Banco do Brasil que funciona dentro da própria ASSEMBLEIA LEGISLATIVA, sendo que o Sr. JOÃO PEDRO MARQUES falou para a declarante que parte deste dinheiro seria entregue por ele ao deputado JOSÉ RIVA e a declarante não sabe o que o Sr. JOÃO PEDRO MARQUES teria feito com o resto do dinheiro. Que atualmente o Sr. CELSO SARTORI já não trabalha mais com a contabilidade das empresas do Sr. JOÃO PEDRO MARQUES, sendo que atualmente CELSO SARTORI é funcionário público e pode ser localizado através do telefone 613-5723 ou 9605-9994. A declarante afirma que tendo conhecimento dessas irregularidades, preocupada com o fato de que a empresa AGIL COMUN1CAÇÃOEDITORA registrada em nome da declarante e sendo utilizada para a emissão de notas frias e também pelo - fato de que não eram pagos os impostos, temendo ser responsabilizada resolveu pagar todas as dívidas da empresa, inclusive impostos e encerrar as atividades, com essa finalidade transferiu para sua conta o valor de R$.80.000,00 de dinheiro depositado na conta da empresa AGIL, sendo que a declarante pretendia pagar os débitos acima mencionados e ficar com o restante do dinheiro a título de pagamento de seus direitos trabalhistas, mas a declarante não conseguiu realizar este propósito pois o Sr. JOÃO PEDRO MARQUES procurou a justiça e utilizando o nome de LUCIANA, filha de JOÃO PEDRO, e dona de 2% das ações da empresa AGIL COMUNICAÇÃO E EDITORA e conseguiu bloquear as contas da declarante e de um amigo da declarante onde haviam sido depositado o dinheiro transferido da conta da empresa AGIL e a questão agora está dependendo de decisão judicial; A declarante afirma que tanto ela quanto seu irmão estão sendo procurados por pessoas que se dizem ora policiais ora oficiais de justiça buscando informações sobre a vida da declarante e a mesma se sente insegura e acha que estas pessoas estão agindo a mando do Sr. JOÃO PEDRO MARQUES, sendo que uma destas pessoas se identificou como SAMUEL, dizendo-se oficial de justiça e deixou o telefone 9285-7572, a declarante nunca ligou para esse número e esse mesmo SAMUEL esteve no local de trabalho do irmão da declarante e lá teria se apresentado como policial civil. O irmão da declarante trabalhava no AUTO POSTO SANTA ELISA e foi procurado por várias pessoas inclusive foi seguido tendo a declarante terminado por mandar seu irmão para casa dos pais afim de que o mesmo tivesse tranquilidade. A empresa DATAMARKETING CONSULTORIA E PESQUISA LTDA, constituída pelo Sr. JOÃO PEDRO MARQUES e GUSTAVO CAPILÉ DE OLIVEIRA também teria sido utilizada para a emissão de notas que segundo a declarante seriam frias para a ASSEMBLEIA LEGISLATIVA. Existia um telefone número 9972-8328 cadastrado em nome da empresa ÁGIL, telefone este que se encontra em poder de JOÃO PEDRO MARQUES e foi bloqueado pela declarante. A declarante desconfia que nos últimos tempos o seu telefone celular estaria sendo rastreado e alguns amigos afirmaram que JOAO PEDRO MARQUES teria dito que estava rastreando o celular da declarante. A declarante apresenta vários documentos dos quais foram extraídos cópias e serão anexados a esta declaração. Nada mais." – sic fls. 25/28.

Extrai-se dos autos que, diante de tais fatos, foi instaurado aludido Procedimento Administrativo pela Portaria no. 021/03, de 08/10/2003 (fls. 20/24), quando o então Procurador-Geral da Justiça, Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, requisitou informações ao primeiro demandado – José Geraldo Riva – pleiteadas pelo Promotor de Justiça Célio Joubert Fúrio, visando instruí-lo (fls. 134/136).
O Presidente da Assembleia Legislativa defendeu que o MP não detinha legitimidade para instaurar inquérito civil, sendo esta das autoridades judiciárias (fl. 147) e juntou julgamento do Tribunal Pleno que, à época, era nesse sentido (fls. 172/184).
Ato contínuo, aportaram ao procedimento inquisitorial novo ofício no mesmo sentido acima, sendo que, agora, assinado pelo Procurador-Geral Paulo Prado (fls. 221/222) e mesma resposta do então presidente Assembleia Deputado Silval Barbosa (fls. 225/226).
Pelo despacho de fls. 168/169, datado de 18/06/2005, foram determinadas várias diligencias, inclusive ao INSS, quanto ao cadastramento de empregados e recolhimento previdenciário das empresas envolvidas, obtendo resposta positiva à fl. 192.
Em 13/03/2009 foi baixada a Portaria no. 082/09 pela Procuradoria-Geral da Justiça, a fim de promover atos instrutórios necessários às investigações relativas a improbidades administrativas eventualmente cometidas por parte dos Deputados José Geraldo Riva e Humberto Mello Bosaipo (fls. 302/303), e, em 07/07/2010, fora distribuída a presente ação (fl. 08/v).
Despacho inicial datado de 13/07/2010 pela intimação do Estado de Mato Grosso para o fim de manifestar interesse na causa (fl. 310), sendo esta aportada às fls. 314/316, subscrita pelo Procurador do Estado Gerson Valério Pouso pela abstenção de intervenção; e contestação do requerido José Geraldo Riva acostada às fls. 318/361, onde afirma, em síntese, que, embora alegado pela denunciante Cleudes, a quem não conhece, a Assembleia realizou licitação na modalidade convite e pagou pelos serviços, os quais foram prestados pelas empresas mencionadas.
Além disso, sustentou que, seja como Presidente, ou 1o Secretário do Poder Legislativo, não detinha qualquer atribuição de executar serviços de licitação, trabalho este atribuído por lei à uma Comissão específica. Informou também que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, de posse de todos os documentos necessários, a saber, contrato, nota de empenho, pagamento, relatório, ordens de serviço, recibos etc., determinou a realização de uma auditoria, a qual restou assim concluída: “Encerrados os trabalhos verificamos que os procedimentos licitatórios realizados pela Assembleia Legislativa encontravam-se de acordo com as normas constantes da lei n.8.666/93 (...)” – sic fl. 399.
Importante registrar que a Corte da Contas, antes de concluir o resultado do trabalho, afiançou que:

“No exercício de 2002, a comissão de licitação foi nomeada pelo ato 382/2002 (...) Atendendo o que dispõe o artigo 215 da Constituição Estadual e § 1o do artigo 172 da Resolução 02/02 do Tribunal de Contas, todos os documentos e informações necessárias para a realização da inspeção foram colocadas a nossa disposição pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso. (...)” – sic fl. 399, vol. II.

Consta do referido procedimento que o Ministério Público ainda solicitou nova auditoria/inspeção “in loco” no Poder Legislativo, exclusivamente para apurar a legalidade dos pagamentos ocorridos no exercício de 2002 referentes a determinadas empresas (Fonseca Gomes & Ramos Borges, Hotel Julles Rimet Ltda., MBP da Paz ME e LM Gomes Gráfica), o que foi cumprido por aquele órgão de fiscalização às fls. 1.015 e 1.018/1.019, vol. VI, além da aprovação das contas da Assembleia Legislativa, conforme acórdão de fl. 103, vol. VI, com parecer favorável do Procurador de Justiça Mauro Delfino Cesar (cópia do procedimento que tramitou na Corte de Contas acostado às fls. 364/1.040 – volumes II a VI).
Aliás, os mesmos documentos comprovam que as contas de governo da Assembleia Legislativa Mato-grossense dos exercícios 2000, 2001, 2003 e 2004 também foram auditadas, a pedido do recorrido Deputado Estadual José Geraldo Riva, as quais foram, ao final, aprovadas de forma unânime pelos Conselheiros atuantes, igualmente confirmadas no sítio eletrônico do respectivo órgão.
Esses mesmos argumentos, dentre outros, também foram reforçados por meio da contestação apresentada pelo correu/apelado João Pedro Marques às fls. 1.141/1.165, vol. VI, sendo ao final da instrução processual, após oitiva de testemunhas e oferta de memoriais finais pelas partes demandantes, consideradas pela douta sentenciante que entendeu – acertadamente, diga-se de passagem – pela inexistência de prova robusta acerca do alegado dano ao erário público, resultando, por consequência, na improcedência dos pedidos vertidos na exordial, e que ora são impugnados por meio do recurso de apelação acostada às fls. 1.654/1.662, vol. IX.
Ora, não se desconhece o fato de que a aprovação de contas por órgão de controle externo (TCE) não vincula, subordina ou condiciona o Poder Judiciário para fins sancionatórios, inclusive o de ressarcimento, referendada no art. 21, inc. II, da Lei no. 8.429/92, já que não detém função judicante, mas sim meramente técnico-administrativa de análise de dados de gestão (art. 71 da CF/88), contudo a validação das contas de governo da Edilidade deve ser sopesada favoravelmente no caso vertente, especialmente porque precedidas de inspeção prévia “in loco” na análise das despesas licitadas por parte de Auditores técnicos, a mando tanto do órgão ministerial como do Presidente da Casa de Leis, onde não foram vislumbradas quaisquer irregularidades, ganhando, pois, contornos de legalidade, dada a fé pública das decisões prolatadas, hipótese que não é alheia a esta Magistrada, que manteve sentença proferida em caso assemelhado (N.U 0000719-45.2010.8.11.0035, REMESSA NECESSÁRIA No 15545/2017, DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019).
A propósito do assunto, guardadas as pertinências, os Tribunais pátrios têm proferido decisões no sentido de que a aprovação de contas pelo órgão de controle fiscalizatório acarreta na elucidação da total ausência de danos ao erário público, legitimando, inclusive, a exclusão da penalização pela prática de conduta ímproba, consoante se verifica do seguinte aresto, verbis:

“[...] 4. Não há dúvidas de que o ordenamento jurídico adota a teoria da independência das instâncias (artigo 21 da LIA), e que há possibilidade de o Judiciário rever o que foi decidido pelo TCU, em face da garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CF – art. 5o, XXXV), mas o fato é que a decisão do TCU, aprovando as contas prestadas pelo ex-gestor, expressa prova inequívoca de que inexistiu ato de improbidade. 5. Desprovimento da apelação.” (TRF-1 – AC: 200532000051495 AM 2005.32.00.005149-5, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL OLINDO MENEZES, Data de Julgamento: 14/01/2014, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.718 de 24/01/2014)

Desta forma, com a devida vênia aos votos precedentes, entendo que está devidamente demonstrado que as contas da Assembleia Legislativa, especialmente as dos anos de 2002 e 2003, cujos exercícios motivaram o ajuizamento da presente demanda, foram aprovadas pelo Tribunal de Contas deste Estado, de modo que devem ser levadas em consideração para se manter a r. sentença hostilizada, sobretudo porque não comprovado dano efetivo ao erário público.
Nesse tocante, cumpre esclarecer que o Parquet em sua peça inicial, embora não tenha veiculado objeto de cunho político-administrativo fundamentada na Lei de Improbidade (Lei no. 8.429/92), haja vista que, como muito bem acentuado pelo próprio autor da demanda, o efeito sancionador já se encontrava prescrito por força da previsão contida em seu art. 23, indene de dúvidas que pelos fatos narrados as condutas dos agentes se enquadrariam como naquelas previstas nos artigos 9o, incisos I, IX, X, XI e XII, e 10, incisos I, II, IX e XII, que, em suma, versam, respectivamente, sobre atos de improbidade que resultem em enriquecimento sem e danos ao erário, dependem na inequívoca comprovação da ilegalidade da conduta funcional do agente público (conditio sine qua non), além da própria ocorrência do efetivo dano material aos cofres públicos, circunstâncias essas que não se verificam na espécie.
Logo, agindo o agente público secundum legis – hipótese dos autos (art. 35, §1o, inc. IX, do Regimento Interno da ALMT – “Compete também ao Presidente da Assembleia Legislativa [...] assinar cheques juntamente com o 1o Secretário e o Secretário de Orçamento e Finanças da Assembleia Legislativa”) –, descabe falar em improbidade administrativa, tampouco em mera responsabilidade civil, que também tem por antecedente necessário uma ação ou omissão ilegítima, não servindo para esta finalidade nem o prejuízo presumido, tal como alegado pelo MP nas suas razões recursais, nem o dano moral.
Em outros termos, para a configuração das práticas descritas nos arts. 9o e 10 daquela legislação, repita-se, ainda que não seja este o objeto da presente ação, é imprescindível, também, a prova efetiva dos resultados “enriquecimento ilícito” e “prejuízo efetivo ao erário”, já que não se admite a reparação civil por danos presumidos. Aliás, consoante hodierna e pacífica jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “As condutas descritas no art. 10 da LIA demandam a comprovação de dano efetivo ao erário público, não sendo possível caracterizá-las por mera presunção” (REsp 1228306/PB, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012).
De outro lado, também merece análise o argumento trazido à baila pelo o outro requerido, ora apelado, Joao Pedro Marques (fls. 1.141/1.165, vol. VI), onde defende que os serviços foram prestados, e que Cleudes Zucchi, logo após denunciar os fatos apurados nestes autos pelo Parquet, declarou no Processo no. 377/2003 (Cód. 135087), instaurado para averiguar a sua conduta junto à empresa Ágil Comunicação e Editora Ltda., que a administração era realizada por ela e não por sua sócia (filha do requerido João Pedro) e que tramitou perante a 4a Vara Cível da Comarca da Capital.
A propósito, a cópia de tal declaração, firmada em 23/12/2003, foi apresentada junto com a contestação do mesmo, consoante se verifica às fls. 1.182/1.183 – vol. VI.
E mais, na inicial da ação declaratória de ato ilícito c/c danos morais retromencionada, extrai-se que a sócia Luciana Pereira Marques (filha do apelado João Pedro), ao consultar o saldo da conta corrente da empresa, isso no dia 12/09/2003, verificou que a depoente Cleudes tinha transferido para contas particulares o valor de R$80.000,00 (oitenta mil reais), efetuado em duas etapas, sendo R$40.000,00 (quarenta mil reais) depositado em sua própria conta do Banco Bradesco S/A e a outra metade na conta de uma pessoa jurídica denominada FRDATSCH (fls. 1358, vol. VII), a qual fora revertida em virtude da decisão liminar deferida na ação cautelar inominada ajuizada pelo então Juiz de Direito, Dr. Sebastião Barbosa Farias no Plantão Judiciário, e cuja cópia integral dos autos – cautelar e ação ordinária – encontra-se encartada às fls. 1.442/1.550 – vol. VIII.
Denota-se que a decisão liminar acima mencionada teve razão de existir muito em virtude do registro do Boletim de Ocorrência – B.O. na data de 12/09/2003, ante o “desaparecimento” da denunciante Cleudes Fátima Zucchi, quando o requerido, ora apelado, João Pedro Marques, desconfiou de um possível sequestro, pois foi constatado que no local da empresa FRDATSCH, aquela em que recebeu em sua conta corrente a transferência relatada acima, havia apenas quitinetes com a placa “aluga-se” (fls. 1.462/1.463).
Destaca-se aqui o fato de que a “denúncia” contra o Sr. João Pedro Marques para o MP, ou seja, as declarações de Cleudes o incriminando, foram prestadas em 07/10/2003, ou seja, quase um mês depois dos fatos relatados acima, com o seguinte teor:

“que a empresa Agil estava registrada em nome da declarante e sendo utilizada para emissão de notas frias e também pelo fato de que não eram pagos os impostos, temendo ser responsabilizada resolveu pagar todas as dívidas da empresa inclusive impostos e encerrar suas atividades, com essa finalidade transferiu para sua conta o valor de R$ 80.000,00 de dinheiro depositado na conta da empresa Agil, sendo que a declarante pretendia pagar os débitos acima mencionados e ficar com o restante do dinheiro a título de pagamento de seus direitos trabalhistas, mas a declarante não conseguiu realizar esse proposito pois o Sr. João Pedro Marques procurou a justiça utilizando o nome de Luciana, filha de João Pedro, e conseguiu bloquear as contas da declarante e de um amigo da declarante onde haviam sido depositado dinheiro transferido da conta da empresa Agil e a questão agora esta dependendo de decisão judicial (...)” – fls. 25, vol. I.

Verifica-se, assim, que, a época da denúncia, a declarante afirmou que parte do dinheiro foi transferido da conta da empresa Ágil para a de um amigo seu, o que coloca em dúvida as declarações.
Diante disso, entendo que seu depoimento é totalmente frágil e não foi amparado por outras provas, pelo contrário, as provas constantes dos autos, como dito alhures, dão conta que o próprio MP requereu uma auditoria nas contas da Assembleia no ano de 2002, as quais, a exemplo dos exercícios posteriores, em particular a do ano de 2003, período em que os valores dos cheques investigados supostamente foram utilizados para satisfação pessoal dos agentes, foram aprovadas pelo TCE após ter parecer favorável do conceituado Procurador-Geral de Justiça Mauro Delfino César.
Assim, como dar força ao depoimento daquele que cometeu e confessou a prática de desvio de verba pública, e não dar crédito a um acórdão do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso que aprovou as contas da Assembleia Legislativa concernente à gestão de exercício 2002 (há nos autos documentos também sobre contas dos exercícios 2000, 2001, 2003 e 2004 – fls.1.024/1.040, vol. V), que tem fé pública, após auditoria realizada a pedido do Ministério Público, e com parecer favorável de um Procurador de Justiça?
Quanto aos serviços prestados e comprovados, a própria testemunha afirmou para a magistrada que presidiu o feito, que o “boneco” – jargão usado na publicidade –, era feito fora (Porto Alegre/RS), como bem sustentado na tribuna.
Não bastasse isso, consta que foi indeferido o pedido requerido atinente à quebra de sigilo de suas contas, e também da juntada do processo ajuizado em face da denunciante Cleudes, o que tenho certeza que se a MMa. Juíza tivesse visto a inicial juntada somente com a contestação de João Pedro, teria aceito a contradita.
Ademais, como assevera o próprio requerido, ora apelado, José Riva, é certo que ele respondia a inúmeras ações de improbidade, tanto que nestes autos há portaria baixada pela Procuradoria-Geral de Justiça para investigação contra ele e o então deputado Bosaipo, e daí tantos documentos juntados nestes autos contendo IX volumes!
Mas, sobre os fatos aqui apurados, a única prova, se é que se pode chamar assim, é o depoimento isolado de Cleudes Fátima Zucchi, impugnado pela defesa e totalmente desprovido de credibilidade, já que respondia a uma ação movida contra ela por fatos graves – desvio de dinheiro –, além da ausência de respaldo em qualquer outra prova.
Ora, é certo que a existência de meros indícios de prática de atos de improbidade, notadamente os que venham resultar em danos ao erário público, é suficiente para justificar a abertura de processo desse teor, porquanto, em tais casos, privilegia-se o princípio do in dubio pro societate, de modo a inviabilizar a extinção prematura da demanda, consoante hodierna e majoritária jurisprudência do Tribunal da Cidadania (AgInt no REsp 1756828/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 15/03/2019).
Por outro lado, se depois de concluída a instrução processual nenhum outro elemento de prova que não confirme a ocorrência do dano ao erário, alheio àquele produzido na seara inquisitorial, relacionada ao depoimento único e isolado prestado extrajudicialmente por pessoa que, ao que tudo indica, possuía algum interesse jurídico na incriminação dos agentes demandados, em razão da ausência certeza sobre a culpabilidade dos acusados, nesta fase final deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo (TJMT, Ap 18337/2014, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/02/2015, Publicado no DJE 23/02/2015; TJDFT: Apelação Cível n° 20110112352575APC – (0008354-08.2011.8.07.0018 – Res. 65 CNJ); Acórdão n° 946542; Rel. Des. Ana Cantarino; 3a Turma Cível; Publicado no DJE: 13/06/2016).
Isso porque o Ministério Público tem plenas condições de apurar os fatos antes de ingressar com a ação em juízo, de modo que deixar para investigar as irregularidades somente durante a tramitação da ação revela-se uma medida cruel e injusta.
Assim, muito embora espoquem pela doutrina alguns arroubos a proclamar a possibilidade de inversão do ônus da prova em ações relativas à improbidade administrativa e correlatas, por se tratarem de ações coletivas, sujeitas a expansão do sistema do CDC, a mim não restam dúvidas que, inclusive em virtude das penalidades de mencionadas ações, tendentes a imposições de severas consequências aos demandados, deve prevalecer o princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5°, LVII da CF/88), e, de consequência, ser o ônus da prova distribuído nos moldes do artigo 333 do CPC/73 (norma reproduzida no art. 373 do CPC/15), ou seja, cumprindo ao autor a demonstração do fato constitutivo de seu direito, no caso, a efetiva prática de ato de improbidade administrativa por parte do demandado, ônus esse há muito já atribuído ao órgão acusador pelos Tribunais pátrios, inclusive deste Sodalício. Nesse sentido, os seguintes Precedentes: STJ, REsp 1314122/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/04/2014, DJe 09/04/2014; TJMT, N.U 0001706-56.2011.8.11.0032, 98227/2014, Desembargadora MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, julgado em 24/11/2015 e publicado em 27/11/2015.
No vertente caso, portanto, cumpriria ao Ministério Público produzir nos autos provas contundentes de que os recorridos teriam se validos ardilosamente de mecanismos nada ortodoxos na busca de lesar o patrimônio público, mediante fraude de procedimentos licitatórios visando a satisfação pessoal dos mesmos, desviando-se valores ilicitamente do erário público, o que inegavelmente não se verifica no caso concreto, já que inexiste a confirmação de qualquer prejuízo do erário, tampouco que os serviços eventualmente deixaram de ser prestados, bastando um simples passar de olhos nos documentos fiscais juntados às fls. 43/54 para verificar-se exatamente o contrário, tal como acertadamente discorrido pela douta sentenciante de origem.
Isso porque o confronto entre os valores constantes nos documentos fiscais acima mensurados e os valores constantes dos cheques descontados e/ou compensados, objeto da celeuma judicial, são bastantes próximos, não externando possível desvio de verba pública como faz crer o órgão ministerial tanto na sua peça de ingresso como nas razões do presente recurso, cuja acusação, repita-se, não encontra amparo em nenhum elemento indiciário colhido no vetusto Inquérito Civil Público no. 000529-002/2004, senão àquele concernente ao depoimento da Sra. Cleudes Fátima Zucchi, inexistindo, também requerimento de qualquer diligência, durante a fase instrutória da presente ação civil pública, submetido ao crivo do contraditório, dirigido à comprovação judicial do alegado enriquecimento ilícito dos demandados/apelados, bem como do dano efetivo causado ao Poder Público.
Assim, diante do valor apenas indiciário dos elementos no inquérito civil que subsidiou a presente ação civil pública e da ausência de comprovação cabal, em Juízo, dos fatos alegados pelo autor da demanda como sustentáculos da pretensão deduzida na peça de ingresso, mormente o relacionado ao efetivo dano, não há como reconhecer o pedido do órgão ministerial, inclusive por aplicação do princípio do in dubio pro reo.
A propósito, estas questões foram muito bem dirimidas pela ínclita sentenciante, o qual peço as máximas vênias para transcrever parte da decisão proferida, porquanto fundamentada de forma coesa e à luz dos elementos de provas constantes dos autos, pelo que a incorporo, na sua integralidade, ao meu voto, nos termos do art. 103, §6o, do RITJ/MT, e consoante firme jurisprudência dos Tribunais Superiores (AgRg no REsp 1482998/MT, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 03/12/2018):

“[...] Analisando detidamente os autos, verifico que os fatos descritos na petição inicial, tidos como ímprobos, não encontram respaldo na documentação trazida aos autos pelo representante ministerial e, se baseiam única e, exclusivamente, nas declarações prestadas pela testemunha Cleudes de Fátima Zuchi.
Inobstante a testemunha Sra. Cleudes de Fátima afirme que nenhum serviço gráfico foi prestado pela empresa Ágil Comunicações à Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, o representante ministerial, a quem incumbe a demonstração dos fatos descritos como causadores de dano ao erário estadual (Art. 333, inciso I, do CPC), não trouxe aos autos nenhum elemento de prova capaz de demonstrar de forma cabal a inidoneidade das notas fiscais juntadas às fls. 43/54.
Os referidos documentos fiscais foram emitidos com valores compatíveis aos cheques dados em favor da empresa Ágil Comunicação, nos quais ainda constam os números das cartas-convites (154/03; 224/03; 56/03 e 95/03) utilizadas para a convocação das empresas interessadas em participar dos certames. O representante do Ministério Público, com exceção das declarações prestadas por Cleudes de Fátima, não trouxe aos autos nenhum indicativo de prova (documental) capaz de colocar em cheque a lisura dos procedimentos licitatórios.
Portanto, tem-se que a prova documental, não fornece elementos capazes de demonstrar, ao menos, indícios de que os requeridos José Riva e João Pedro fraudaram os procedimentos licitatórios na modalidade carta-convite, nos quais se sagrou vencedora a empresa Ágil Comunicação, restando como fundamento único para a condenação dos requeridos ao ressarcimento por danos eventualmente causados ao erário, as declarações unilaterais prestadas pela testemunha Cleudes de Fátima.
Embora a Sra. Cleudes de Fátima tenha sido ouvida em Juízo na qualidade de testemunha, restou evidenciado que as suas declarações não se harmonizam com a prova documental trazida aos autos e se mostram isoladas, uma vez que não foram confirmadas por nenhuma outra testemunha, seja durante a fase investigatória, seja em Juízo. É evidente que a prova testemunhal, quando desacompanhada de outras provas admitidas pela legislação processual civil, se torna frágil e insuficiente para o julgamento de procedência dos pedidos iniciais.
A Ministra Eliana Calmon, ao enfrentar a matéria no julgamento do Recurso Especial no 706.473/MG, consignou em seu voto que a prova testemunhal apresenta valor relativo e deve estar em sintonia com o conjunto fático probatório.
[...]
Outrossim, embora a contradita apresentada pelo patrono do requerido José Riva tenha sido por mim indeferida (fls. 1.434/1.434-vo), o fato da testemunha Cleudes de Fátima ter sido sócia da empresa Ágil Comunicação, supostamente utilizada para a efetivação de fraudes em procedimentos licitatórios envolvendo a Assembleia Legislativa, bem como por ter figurado no polo passivo de uma ação declaratória de ato ilícito (no 377/2003 - 4a Vara Cível Desta Capital) movida pela própria sociedade, coloca em dúvida a isenção das declarações por ela prestadas de forma isolada, prejudicando a busca pela verdade real.
Destarte, uma vez não evidenciado nos autos que o requerido José Geraldo Riva, em conluio com o requerido José Pedro Marques, tenham causado prejuízos ao erário estadual por meio da realização de fraudes em certames licitatórios vencidos pela empresa Ágil Comunicação, diante da fragilidade da prova produzida, a improcedência dos peidos iniciais é medida que se impõe, por justiça. [...]” – fls. 1.648/1.651, vol. IX.

E o entendimento externado pela douta magistrada singular não destoa dos nossos Tribunais, que têm entendido que diante da fragilidade de elementos produzidos na fase inquisitorial, inaugurado por denúncias de terceiros, desde que não confirmados por outras provas em juízo, não viabiliza a condenação dos investigados às duras penas da Lei de Improbidade, quiçá a reparatória de danos. Vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PROVAS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO OU DO PREJUÍZO AO ERÁRIO – INAFASTABILIDADE PARA O ENQUADRAMENTO DE DETERMINADA CONDUTA NOS TIPOS DOS ARTS. 9o E 10 DA LEI FEDERAL No 8.429/92 – VIOLAÇÃO DO ART. 11, LEI FEDERAL No 8.429/92 POR SUPOSTO DIRECIONAMENTO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO PARA CONSAGRAR, COMO VENCEDOR, PESSOA JURÍDICA PREESTABELECIDA, QUE JÁ TERIA EFETIVADO A ENTREGA DE INSUMOS AO PODER PÚBLICO – AUSÊNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO E SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – ILÍCITO DE IMPROBIDADE – NÃO CONFIGURAÇÃO.
Conforme entendimento pacificado na doutrina e na jurisprudência pátrias, para reconhecer determinada conduta como formal e materialmente ímproba, hábil a atrair a aplicação das sanções previstas na Lei no Federal no 8.429/1992, é absolutamente imprescindível seja possível apreender, das circunstâncias de um caso concreto, a existência de elemento volitivo que qualifique a ação ou omissão do agente como dolosamente dirigida ao enriquecimento ilícito ou à violação dos princípios de regência da Administração Pública (arts. 9o e 11) ou, no caso de prejuízo ao erário (art. 10), que a qualifique como atuação com culpa grave e consciente, pautada por má-fé e por desonestidade.
Especificamente quanto à configuração dos tipos descritos nos arts. 9o e 10 da Lei no Federal no 8.429/1992, é imprescindível, também, a prova efetiva dos resultados "enriquecimento ilícito" e "prejuízo ao erário"
Ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos constitutivos alegados como fundamento da pretensão deduzida na peça de ingresso, sob pena de não obter a tutela jurisdicional almejada.
Inexistindo provas de "enriquecimento ilícito" e de "prejuízo ao erário" ou, ainda, de provas colhidas em Juízo, que demonstrem o suposto direcionamento do processo licitatório para consagrar concorrente específico ou a realização do certame p ara formalizar compra e venda já efetiva com anterior tradição de bens, não há como reconhecer a configuração do ilícito de improbidade, devendo ser rejeitada a pretensão deduzida na petição inicial, consubstanciada na condenação dos réus à sanção prevista no art. 12, inciso III, daquela mesma legislação.” (TJMG – Ap Cível/Rem Necessária 1.0480.13.006752-7/001, Relator(a): Des.(a) Leite Praça, 19a CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/03/2019, publicação da súmula em 04/04/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE PROVAS APTAS A DEMONSTRAR A OCORRÊNCIA DAS SUPOSTAS ILEGALIDADES – ELEMENTOS DE CONVICÇÃO DEMONSTRADOS APENAS NO INQUÉRITO CIVIL – SERVIÇOS PRESTADOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Os elementos de apuração não podem isoladamente justificar a condenação dos requeridos nas sanções estabelecidas por atos de improbidade, por não pautar uma decisão condenatória fundada nos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa. No caso vertente, os elementos colhidos na fase de inquérito civil não foram confirmados durante a instrução. De outro lado, a prova colhida em juízo afasta aquela produzida na fase de investigação. Não havendo prova robusta, ou ainda que minimamente submetida ao contraditório e ampla defesa, da desonestidade que se espera do agente ímprobo, e de elementos de convicção aptos a demonstrar que os serviços contratados não foram realizados nem entregues, bem como do efetivo prejuízo ao erário, é de se manter a sentença de improcedência da ação.” (TJ-MS – APL: 00306885420088120001 MS 0030688-54.2008.8.12.0001, Relator: Des. Marcelo Câmara Rasslan, Data de Julgamento: 22/02/2019, 1a Câmara Cível, Data de Publicação: 26/02/2019)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DECORRENTE DE ATO DE IMPROBIDADE – PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO CIVIL NÃO CONFIRMADAS EM JUÍZO – VALOR PROBANTE RELATIVO – PRECEDENTE DO STJ – RESSARCIMENTO AO ERÁRIO – PENALIDADE QUE DEVE SER IMPOSTA QUANDO HÁ COMPROVADO PREJUÍZO AO ERÁRIO – NÃO OCORRÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RECURSO DESPROVIDO. “[. . .] As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório”. (AgInt no AREsp 1155352/GO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 17/04/2018) O ressarcimento de dano ao erário, decorrente de reconhecimento de ato ímprobo, exige a efetiva comprovação de prejuízo, o que, no caso, restou ausente.” (TJ-MT – APL: 00012171120108110046326682017 MT, Relator: DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 19/12/2018)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDOR – FUNCIONÁRIOS FANTASMAS – PROVAS PRODUZIDAS NO INQUÉRITO CIVIL NÃO CONFIRMADAS EM JUÍZO – OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – RECURSO DE APELAÇÃO IMPROVIDO. 1. O inquérito civil, assim como o penal, é peça meramente informativa, ou seja, dispensável e prescindível a sua existência para propositura de Ação Civil Pública por improbidade administrativa. 2. As provas produzidas no inquérito civil possuem valor probatório relativo, posto que produzidas de forma inquisitorial, ou seja, sem a indispensável e obrigatória observância do princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, garantia esta elevada à condição de cláusula pétrea. Desta forma, as provas ali realizadas poderão ser afastadas por aquelas provas produzidas em juízo. 3. Para configurar ato de improbidade administrativa, a conduta não pode ser apenas antijurídica, posto que o ato requer a presença do elemento desonestidade. 4. É preciso prova segura, clara e induvidosa acerca da intenção (dolo, mesmo que genérico) de causar algum tipo de dano (moral ou material) ao erário. 5. Atos meramente irregulares não são capazes, por si só, a caracterizar ato de improbidade. 6. Negado provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público.” (TJ-MT – APL: 00113192520018110041 30514/2014, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 02/02/2016, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2016)

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA REPARAÇÃO DE DANO A ERÁRIO. IMPUTAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CALCADA NO ART. 10 DA LEI 8.429/92. AÇÃO DE IMPROBIDADE PRESCRITA. INDISPENSÁVEL A COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO CIVIL DE REPARAÇÃO DO DANO AO ERÁRIO REJEITADA. AUSÊNCIA DE PROVAS DA OCORRÊNCIA DE EFETIVO DANO AO ERÁRIO OU DE MÁ FÉ DO APELANTE. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. A exegese do art. 35, § 5o da Constituição Federal leva ao reconhecimento da imprescritibilidade da ação civil pública para ressarcimento de dano ao erário, conforme assente no STJ (REsp 909.446-RN, Rel. Min. Luix Fux, j. 6.4.10, 1aT – Info 429 e AgRg no RMS 25.763, rel. Ministro Humberto Martins, j. 2.9.10, 2a T – Info 445), motivo pelo qual não merece acolhida a preliminar de prescrição desta ação. 2. No mérito, com efeito, o Ministério Público, como autor da Ação Civil Pública para Reparação de Dano ao Erário devia demonstrar de forma inequívoca os fatos constitutivos do direito alegado, nos moldes do art. 333, I, do Código de Processo Civil, ou seja, deveria ter comprovado que efetivamente ocorreu a lesão, seja através de extratos bancários da prefeitura do município ou de outros documentos, pois em qualquer processo visando o ressarcimento dois requisitos são indispensáveis, que a inicial indique em que consistiram os prejuízos e que, do processo de conhecimento resulte que efetivamente se verificaram, pois não se pode condenar a ressarcir por presunção de dano (Precedentes do STJ). 3. No caso, ante a ausência de comprovação danos efetivos e de má-fé do apelante, a absolvição é medida que se impõe. 4. Sentença reformada. 3. Apelação provida.” (TJ-RR – AC: 0090090005126, Relator: Des. ALMIRO PADILHA, Data de Publicação: DJe 13/05/2015)

Portanto, diante da ausência de comprovação danos efetivos e de má-fé dos apelados, outra não pode ser a solução senão a de se privilegiar a r. sentença de improcedência impugnada por meio do presente apelo.
Diante do exposto, com a devida vênia à douta Relatora e 1o Vogal, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Ministério Público e, em reexame necessário, RATIFICO a sentença na sua integralidade.
É como voto.

EM 25 DE MARÇO DE 2019:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO RETIDO DE JOÃO PEDRO MARQUES, NÃO CONHECEU O AGRAVO DE JOSÉ GERALDO RIVA NO MÉRITO, POR MAIORIA, PROVEU O APELO. CUMPRA-SE-SE O ART. 942 CPC.

SESSÃO DE 02 DE DEZEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

P A R E C E R (ORAL)
O EXMO. SR. DR. MARCELO FERRA DE CARVALHO (PROCURADOR DE JUSTIÇA)
Ratifico o parecer escrito.

V O T O (MÉRITO)
EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3o VOGAL)
Egrégia Câmara:
Extrai-se dos autos que o Ministério Público Estadual ingressou com ação civil pública de ressarcimento de danos ao erário em desfavor de José Geraldo Riva e João Pedro Marques em virtude de fraudes supostamente cometidas em processos licitatórios realizados na Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso e que teriam culminado em dano ao erário estadual.
Segundo o Parquet, após investigação da denúncia de Cleudes de Fátima Zuchi, realizada por meio do Inquérito Civil no 170/2004 (SIMP 000529-002/2004), apurou-se que o requerido João Pedro Marques, em conluio com o também requerido José Geraldo Riva, teria se utilizado das empresas Ágil Comunicação Editora Ltda., Poligráfica Ltda., CCN Press, DataMarketing Soluções Corporativas e JP Marques Editora para fraudar licitação (carta convite) celebrada pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, por meio da emissão de notas frias (ideologicamente falsas) como forma de justificar despesas inexistentes e viabilizar o recebimento de cheques oriundos daquela Casa de Leis.
Após regular tramitação da lide, no entanto, foi proferida sentença de improcedência da demanda pela MMa Juíza de Direito Célia Regina Vidotti, titular da Vara Especializada de Ação Civil Pública e Ação Popular da Comarca da Capital, por entender que “os fatos descritos na petição inicial, tidos como ímprobos, não encontram respaldo na documentação trazida aos autos pelo representante ministerial e, se baseiam única e, exclusivamente, nas declarações prestadas pela testemunha Cleudes de Fátima Zuchi”, bem como que não teria sido demonstrado “que o requerido José Geraldo Riva, em conluio com o requerido José Pedro Marques, tenham causado prejuízos ao erário estadual por meio de realização de fraudes em certames licitatórios vencidos pela empresa Ágil Comunicação, diante da fragilidade da prova produzida (...)”. (fls. 1.641/1.652)
Contra essa sentença o Ministério Público interpôs recurso de apelação, aduzindo que, “diversamente do que fez consignar a Magistrada de Primeiro Grau, há elementos de convencimento, de ordem testemunhal e documental, que demonstraram sobejamente a prática dos atos ilícitos articulados pelo Ministério Público na exordial, exsurgindo daí, por consequência, o dever de ambos os apelados suportarem os prejuízos causados ao patrimônio econômico do Estado, decorrente do pagamento por serviços à custa do erário da Assembleia Legislativa que, a rigor, jamais foram executados”. (fls. 1.654/1.662)
Após as contrarrazões e os trâmites legais, os autos foram distribuídos à Desembargadora Maria Erotides Kneip Baranjak que, em voto circunstanciado, deu provimento ao recurso do Parquet e retificou a sentença recorrida para julgar procedente a pretensão de ressarcimento ao erário, condenando os réus João Pedro Marques e José Geraldo Riva a ressarcirem, solidariamente, os danos causados aos cofres da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, no montante de R$112.865,00 (cento e doze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais), devidamente corrigido até a data do efetivo ressarcimento.
A este entendimento, vale dizer, aderiu o Desembargador Luiz Carlos da Costa (1o Vogal), porém, a Desembargadora Antonia Siqueira Gonçalves (2o Vogal), após pedir vista dos autos, divergindo, desproveu o recurso, mantendo inalterada a sentença de improcedência.
Em seguida os autos vieram-me para análise, por força do art. 942 do CPC.
Nesse mister, após analisar os autos e os votos que me precederam, tenho que o entendimento esposado pela eminente relatora, Desembargadora Maria Erotides Kneip Baranjak, na minha visão, é o que mais se coaduna com a prova produzida no feito de origem.
Ocorre que, a meu ver, restou comprovado a contento nos autos que os apelados João Pedro Marques e José Geraldo Riva se utilizaram da empresa Ágil Comunicação Editora Ltda., dentre outras, para a emissão de “notas frias”, isto é, sem a respectiva prestação de serviço, com vistas a justificar despesas inexistentes e viabilizar o recebimento de três cheques decorrentes de licitação celebrada pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, os quais totalizaram a quantia de R$112.865,00 (cento e doze mil e oitocentos e sessenta e cinco reais).
Com efeito, malgrado as alegações dos recorridos no curso do processo e em sede de contrarrazões, a empresa vencedora da licitação em questão, Ágil Comunicação Editora Ltda., apesar de não pertencer formalmente a João Pedro Marques, tinha em seu quadro societário, como sócia majoritária (detentora de 98% das cotas), sua ex-funcionária Cleudes de Fátima Zuchi e, como sócia minoritária, a sua filha (Luciana Pereira Marques), a qual possuía 2% das cotas. Além disso, os valores recebidos pelo referido empreendimento eram quase que integralmente transferidos para contas bancárias pertencentes a João Pedro Marques, a sua filha ou a empresas a ele relacionadas.
Outrossim, as demais empresas que participaram da licitação – Poligráfica Ltda., CCN Press, DataMarketing Soluções Corporativas e JP Marques Editora – ou tinha João Pedro Marques no seu quadro societário ou um parente seu, indicando que ingressaram no certame pro forma apenas.
Nada obstante tais fatos, os recorridos defenderam a licitude do certame em questão e que, ao contrário do alegado pelo Ministério Público, houve, sim, a prestação dos serviços objeto da carta convite à Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso, não devendo prevalecer as alegações de Cleudes de Fátima Zuchi, que, na ótica dos mesmos, teria denunciado o suposto esquema ao Parquet por vingança, já que teria sido processada pelo locupletamento de parte do dinheiro pago pela Assembleia Legislativa à Ágil Comunicação Editora Ltda. (Autos no 377/2003 – 4a Vara Cível).
Entretanto, apesar de apontarem fato impeditivo ao direito do autor – efetiva prestação de serviços decorrentes do procedimento licitatório realizados com a Ágil Comunicação Editora Ltda. – os réus-apelados não comprovaram essas suas alegações, ônus que lhes cabia no caso concreto, ante a regra da distribuição do ônus da prova previsto no art. 333, II, do CPC/73, vigente à época (atual art. 373, II, CPC/2015), e pelo qual “O ônus da prova incumbe: (...) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Explico-me:
Além de terem se negado a comprovar, documentalmente, a propalada prestação dos serviços licitados quando instados extrajudicialmente pelo Parquet – ocasião em que se limitaram a invocar a suposta ilegitimidade do órgão ministerial para instaurar inquérito civil e/ou criminal contra agentes políticos e para inquiri-los em procedimento administrativo –, os apelados apoiaram-se exclusivamente nas conclusões do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso quanto à licitude dos certames e na inidoneidade da denunciante Cleudes de Fátima Zuchi.
Sabe-se, contudo, que as instâncias civis, administrativas e penais são independentes entre si, podendo o agente público responder por um mesmo fato em todas estas searas e em cada uma delas ser condenado, a não ser que, no âmbito penal, seja reconhecida a inexistência do fato ou a negativa de autoria, não sendo este o caso dos autos.
Certamente não desconheço que, a despeito da incomunicabilidade das instâncias, é possível sopesar a decisão emanada do Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, mas isso somente se não houver outras provas em sentido contrário, como ocorre nos autos, nos quais resta demonstrada, por outros elementos probatórios, a fraude e o conluio ocorridos e que causaram danos ao erário estadual.
Nesse sentido, o eminente Procurador de Justiça Edmilson da Costa Pereira apontou com clareza os fatos e atos ilícitos ocorridos ao se manifestar em segundo grau de jurisdição, cujos fundamentos transcrevo e adoto como razões de decidir, verbis:
“(...)Ainda que o caso em exame aponte exclusivamente para a emissão de três cheques pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso em favor da empresa Ágil Comunicação e Editora LTDA., o demandado João Pedro Marques efetivamente, capitaneava uma teia de empresas interligadas que prestavam serviços aquela casa de Leis.
Frisa-se, que, apesar de não figurar como sócio da Ágil Comunicações, era João Pedro Marques quem determinava as ações daquela empresa conforme comprovado através dos depoimentos em juízo – Cleudes e Cristiano.
Detinha 50% das ações da Data Marketing Consultoria e Pesquisa LTDA – fls. 40/42, Poligráfica Editora LTDA EPP apresentava no contrato social, o mesmo endereço da Ágil Comunicações e figuravam como sócios Acelina Falcão Pereira Marques – fls. 322 e Luis Otávio Pereira Marques além de efetuar pagamento de contas do ‘Dr João Pedro’ – fls. 104.
Era também proprietário da empresa JP Marques.
Indene de dúvidas, que é permissivo legal compor quadro societário de várias empresas, desde que, norteadas pela legalidade.
A narrativa teve como escopo corroborar o depoimento da testemunha Cleudes de Fátima Zuchi, que afirmou a utilização da Ágil Comunicação primariamente, para o recebimento de pecúnia oriunda do público sem a devida contraprestação laboral.
Razão pela qual, 98% das ações estariam em nome de terceiros, no caso, uma funcionária de origem humilde e desprovida de consciência crítica acerca das consequências que poderia gerar tal empreitada.
Destaque-se, que todas as empresas de propriedade direta ou indireta do demandado prestaram vários serviços especificados de forma genérica nas notas fiscais à Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso.
Nesse contexto, estranhamente, João Pedro Marques citou em juízo – ao ser indagado acerca da propriedade das empresas, apenas nomes dos sócios que não possuíam parentesco omitindo sua esposa e filho, informou também, que não ocasião dos fatos, não tinha acesso ao deputado mas que agora, ‘tem acesso’ aos parlamentares.
Contrário senso do alegado pelo recorrido João Pedro, ‘sem pé nem cabeça’, é o fato de se criar uma empresa e passar 98% das ações para um empregado e 2% das ações em nome do descendente.
Quanto ao acervo probante, clarividente que os documentos e depoimentos que compõem o feito, mostram-se suficientes para sustentar uma condenação de ressarcimento.
Observe, que foram emitidos 03 (três) cheques pela Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso à empresa Ágil Comunicação Editora LTDA, com descrição genérica do serviço prestado nas respectivas notas fiscais.
Cheque no 018082-3, R$64.000,00 (sessenta e quatro mil reais) nominal à Ágil Comunicação Editora LTDA – ME em 29/04/2003 assinado pelos Deputados Estadual Hermínio Barreto, Silval Barbosa e secretário de finanças Tergivan Luiz de Moraes (fls. 144/145).
Em contra partida, fora emitida nota fiscal 1118704, onde consta na descrição, ‘valor referente aos serviços executados constantes da Carta Convite no 056/03 dessa Assembleia Legislativa’ (fls. 50)
A cártula foi endossada por Cleudes de Fátima Zuchi, formalmente sócia majoritária da Ágil e entregue a João Pedro Marques que destinaria 50% desse valor para o Deputado Estadual José Geraldo Riva e o restante seria para pagamento das contas pessoais daquele.
Em 06/05/2003, 07 (sete) dias após a emissão do primeiro cheque, fora emitido segundo, no 018126-9, R$850,00 (oitocentos e cinquenta reais) nominal a Ágil Comunicação Editora LTDA – ME, assinado pelos Deputados Estadual Hermínio Barreto, Silval Barbosa e secretário de finanças Tegivan luiz de Moraes e depositado na conta-corrente de João Pedro Marques (fls. 294/295).
Não consta nota fiscal para o valor acima mencionado.
Após oito dias, imitiu-se o terceiro cheque de no 018327-0, R$48.000,00 (quarenta e oito mil reais) nominal a Ágil Comunicação Editora LTDA – ME, assinado pelos Deputados Estadual José Riva, Silval Barbosa e secretário de finanças Tegivan luiz de Moraes e depositado na conta bloqueada Of.Dil. Márcio (fls. 296/297).
Em contrapartida, expediu-se nota fiscal 1118704, descrevendo ‘valor referente a parte dos serviços prestados constantes na carta convite no 095/03 deste Poder Legislativo’ (fls. 51).
Convém destacar, que em todas as ocasiões que foram solicitados documentos que comprovassem os serviços genericamente citados nas notas fiscais ou mesmo cópias dos processos licitatórios, estes foram negados de forma implícita pelo então Presidente da Assembleia Legislativa Silval da Cunha Barbosa conforme colhe-se às fls. 221/222.
Talvez por esse motivo, o Ministério Público Estadual não tenha juntado ao feito documentos outros, pois esses, simplesmente, não existem.
De outro giro, não trouxeram os demandados, uma única demonstração do suposto serviço realizado capaz de justificar o pagamento de R$112.865,00 (cento e doze mil reais, oitocentos e sessenta e cinco reais).
Finalmente, ainda que o feito limitou-se a uma única testemunha de acusação, Cleudes de Fátima Zuchi, em todas as ocasiões que fora ouvida, esta narrou de forma coesa e uníssona aos documentos, o modus operandi dos demandados.
Destarte, comprovado que os apelados, desobedeceram princípios basilares da Administração Pública ao conduzir o produto dos tributos pagos por toda a sociedade de forma malsã, devendo proceder o ressarcimento ao erário”. (fls. 1.696/1.698) Grifos originais.
Logo, evidente a trama existente com vistas a auferir recursos públicos ilegalmente, não podendo prevalecer a alegação de ausência de provas para a condenação dos recorridos no caso concreto, mesmo que a principal testemunha tenha ligação com os fatos narrados nos autos, pois as suas alegações encontraram respaldo na prova produzida extra e judicialmente pelo Parquet.
Ademais, não se pode olvidar que os atos lesivos ao patrimônio público material e imaterial são geralmente feitos às ocultas, mediante subterfúgios, exsurgindo, portanto, muitas vezes, não apenas de fatos concretos, mas, também, de um conjunto de circunstâncias, de indícios que demonstram a má-fé e os propósitos escusos dos agentes públicos e terceiros com eles acertados, como, inclusive, já entendeu o Tribunal da Cidadania ao afirmar que “(...) o magistrado precisa ter a sensibilidade de saber que, salvo nos casos de puerilidade extrema, não haverá demonstração cabal das circunstâncias objetivas e subjetivas ensejadoras que cercam o ato de improbidade, e sim um conjunto de indícios que possibilitará um convencimento neste sentido (...)”. (STJ-2a T. – REsp 1245954/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 17/9/2012).
Posto isso, concessa venia, acompanho a eminente relatora para dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, reformando a sentença para condenar José Geraldo Riva e João Pedro Marques a ressarcirem, solidariamente, o valor de R$112.865,00 (cento e doze mil, oitocentos e sessenta e cinco reais), devidamente corrigido, ao erário estadual.
É como voto.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4o VOGAL)
Peço vista dos autos para melhor analisar a matéria.

EM 2 DE DEZEMBRO DE 2019:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO RETIDO DE JOÃO PEDRO MARQUES, NÃO CONHECEU O AGRAVO DE JOSÉ GERALDO RIVA NO MÉRITO, POR MAIORIA, PROVEU O APELO. ADIADO O JULGAMENTO FACE O PEDIDO DE VISTA DO 4o. VOGAL.

SESSÃO DE 9 DE DEZEMBRO DE 2019 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O VISTA (MÉRITO)
EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (4o VOGAL)
Com a devida vênia a douta relatora e os votos divergentes, mas entendo que não há provas seguras a modificar a sentença, uma vez que fora aprovado pelo Tribunal de Contas e com parecer favorável da Procuradoria Geral da Justiça, que se funda praticamente em depoimento testemunhal, que como bem esclarecido no voto divergente mostra-se, a meu ver, dúbio.
Assim sendo, acompanho o voto da Desembargadora Antônia Siqueira Gonçalves.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pela DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (Relatora), DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1o Vogal convocado), DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (2a Vogal convocada), DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (3a Vogal convocada) e DES. MARIO R. KONO DE OLIVEIRA (4o Vogal convocado), proferiu a seguinte decisão: POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO RETIDO DE JOÃO PEDRO MARQUES E NÃO CONHECEU DO AGRAVO RETIDO DE JOSÉ GERALDO RIVA. MO MÉRITO, POR MAIORIA, PROVEU O APELO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, 1o E 3a VOGAIS. VENCIDOS OS 2a E 4o VOGAIS.
USOU DA PALAVRA OS ADVOGADOS CARLOS EDUARDO LOPES, OAB/MT 20499/B e SAMIR HAMMOUD, OAB/MT 5265/MT.

Cuiabá, 9 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADORA MARIA EROTIDES KNEIP
RELATORA