Tribunal: TJMT
Processo: 0001169-28.2009.8.11.0033
Órgão julgador: MÁRCIO VIDAL
Órgão colegiado: PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO
Data de julgamento: 2019-12-09
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS – ART. 16, II, LEF – FIANÇA BANCÁRIA – GARANTIDO O JUÍZO –LEGITIMIDADE ATIVA – SUCESSORA DE EMPRESA INCORPORADA – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, RECURSO PROVIDO – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO HABITUALIDADE – ICMS INDEVIDO – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL – APLICAÇÃO DO ART. 85, §3o, III DO CPC – VALOR ARBITRADO – PROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
O prazo para a propositura dos embargos à execução fiscal, nos termos do art. 16, inciso II, da Lei no 6.830/80, inicia-se com a “juntada da prova da fiança bancária”.
Na sucessão empresarial, por incorporação, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida), consoante inteligência do art. 132 do CTN.
A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.
Nos embargos à execução, os honorários advocatícios devem ser fixados observando os critérios do estabelecidos no § 2o do art. 85 do CPC, mas adstritos aos percentuais definidos no inciso III, do § 3o, do mencionado artigo.

Inteiro teor:
APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
CORD BRASIL - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CORDAS PARA PNEUMÁTICOS LTDA

Número do Protocolo: 5206/2018
Data de Julgamento: 09-12-2019

E M E N T A
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRAZO PARA OPOSIÇÃO DOS EMBARGOS – ART. 16, II, LEF – FIANÇA BANCÁRIA – GARANTIDO O JUÍZO –LEGITIMIDADE ATIVA – SUCESSORA DE EMPRESA INCORPORADA – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA, RECURSO PROVIDO – VENDA DE BENS DO ATIVO FIXO – NÃO HABITUALIDADE – ICMS INDEVIDO – PRECEDENTES DO STF E DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL – APLICAÇÃO DO ART. 85, §3o, III DO CPC – VALOR ARBITRADO – PROPORCIONALIDADE – RECURSO PROVIDO EM PARTE.
O prazo para a propositura dos embargos à execução fiscal, nos termos do art. 16, inciso II, da Lei no 6.830/80, inicia-se com a “juntada da prova da fiança bancária”.
Na sucessão empresarial, por incorporação, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida), consoante inteligência do art. 132 do CTN.
A Jurisprudência do STF é firme no sentido de que não há incidência de ICMS na venda de bens do ativo fixo da empresa pela não habitualidade da operação e por não se enquadrar na hipótese de incidência determinada pelo art. 155, I, b, da CF.
Nos embargos à execução, os honorários advocatícios devem ser fixados observando os critérios do estabelecidos no § 2o do art. 85 do CPC, mas adstritos aos percentuais definidos no inciso III, do § 3o, do mencionado artigo.

APELANTE(S):
ESTADO DE MATO GROSSO
APELADO(S):
CORD BRASIL - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CORDAS PARA PNEUMÁTICOS LTDA

R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de São José do Rio Claro, que, nos autos dos Embargos à Execução (Código 23939), opostos pela CORD BRASIL – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CORDAS PARA PNEUMÁTICOS LTDA., em desfavor da Fazenda Pública Estadual, julgou-os procedentes para: desconstituir a CDA uma vez que, na hipótese, não há incidência do fato gerador; extinguir a ação executiva; e determinar a exclusão das empresas Pirelli Hevea Agro Industrial Ltda., Pirelli S/A e Pirelli Pneus S/A.
Condenou, ainda, o Apelante/Embargado ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% do valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 3o, do CPC.
O Estado de Mato Grosso, ora Apelante, alega preliminarmente:
1- extemporaneidade dos Embargos, resultante da ausência de intimação da fiança bancaria ofertada para garantia do juízo;
2- ilegitimidade ativa da Embargante para substituir as Empresas Incorporadas.
No mérito sustenta a legalidade da cobrança de ICMS decorrente da venda de bens do ativo imobilizado, uma vez que a legislação estadual prevê a incidência de tal tributo na operação realizada.
Insurge-se, por fim, quanto ao valor fixado a título de honorários advocatícios, argumentando que se apresenta exorbitante, requerendo sua adequação, em conformidade com o disposto no artigo 85, § 3o, e incisos do CPC.
Ao final, diante das razões expostas pleiteia o provimento do recurso e a reforma da sentença proferida, reconhecendo a legalidade e validade do crédito tributário e, subsidiariamente requer a redução dos honorários advocatícios, em conformidade com aquela regra processual.
Nas contrarrazões, a Embargante defende o acerto da decisão profligada reafirmando, que, não estando a obrigação sujeita à incidência do imposto, por se tratar de alienação de bens considerados patrimônio da empresa (ativo fixo), em circunstâncias que não configuram habitualidade, o que, por si só, descaracteriza o ato de comercialização gerador de ICMS, a declaração de inexigibilidade/nulidade da exação, tal como entendeu a Juíza singular, é medida que se impõe. Por fim, pugna pela manutenção do ato sentencial atacado. (fls.669/684).
É o relatório.

V O T O
EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Comarca de São José do Rio Claro, que, nos autos dos Embargos à Execução (Código 23939), opostos pela CORD BRASIL – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CORDAS PARA PNEUMÁTICOS LTDA, em desfavor da Fazenda Pública Estadual, julgou-os procedente para: desconstituir a CDA uma vez que, na hipótese, não há incidência do fato gerador; extinguir a ação executiva; e determinar a exclusão das empresas Pirelli Hevea Agro Industrial Ltda., Pirelli S/A e Pirelli Pneus S/A.
O fato-jurídico processual revela que a Fazenda Pública Estadual ajuizou, em 11.04.2007, a Execução Fiscal, objetivando o recebimento do valor correspondente a R$ 1.538.388,24 (um milhão, quinhentos e trinta e oito mil, trezentos e oitenta e oito reais e vinte e quatro centavos), referentes à Certidão de Dívida Ativa n. 000822/07-A, constituída em 29.06.2006 (fl. 04).
O despacho de citação foi proferido em 24.04.2007, ato que interrompe o prazo prescricional na execução fiscal, de acordo com o disposto no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, alterado pela LC 118/2005. (fls. 17/18 da Execução Fiscal).
Citada a Empresa Executada Pirelli Hevea Agroindustrial Ltda., compareceu aos autos a sua sucessora, Cord Brasil – Indústria e Comércio de Cordas para Pneumáticos Ltda., ocasião em que apresentou a alteração contratual de incorporação e ofereceu carta de fiança. (fls.53/69 e 78/83v da Execução Fiscal).
Garantido o juízo, a Empresa incorporadora apresentou os Embargos à Execução, de cuja sentença proferida, o Estado de Mato Grosso pretende sua reforma, por meio do presente Recurso de Apelação.
Passo à análise das preliminares.

EXTEMPORANEIDADE DOS EMBARGOS
Arguiu o Apelante a ausência de intimação da fiança bancária ofertada para garantia do juízo. E, portanto, os Embargos à Execução são extemporâneos.
Compulsando os autos, tenho que não assiste razão ao Apelante. Senão veja-se.
De acordo com o artigo 8o da Lei de Execução Fiscal (6.830/80), uma vez citado, o executado tem o prazo de 5 (cinco) dias para pagar a dívida ou garantir a execução.
Pretendendo garantir a execução, o devedor tem 4(quatro) opções, segundo o art. 9o da citada lei: efetuar o depósito em dinheiro; oferecer fiança bancária ou seguro garantia; nomear bens à penhora; ou indicar à penhora bens de terceiros.
Da análise dos atos é possível concluir que houve garantia da execução, pela juntada da prova da fiança bancária, apresentada pela devedora com reflexos decisivos sobre o início da fluência do prazo para embargos, de acordo com o artigo 16, § 1o, da Lei de Execução Fiscal (6.830/80), pois assim passaria a fluir o prazo de 30 (trinta) dias para opor os embargos, como previsto no artigo 16, II da LEF.
“Art. 16. O executado oferecerá embargos, no prazo de trinta dias, contados: (...) II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia.”
Esse dispositivo, a toda evidência, aplica-se ao caso concreto, pois, ao contrário do que sustenta o Apelante, a empresa embargada fez a opção prevista no artigo 9o, II, da LEF, que tem caráter de garantia definitiva do juízo da execução, notadamente se analisados os termos do seu requerimento com a juntada da prova da fiança bancária, no valor R$ 2.110.901,76 (dois milhões, cento e dez mil, novecentos e um real e setenta e seis centavos) em 25.03.2009 e a data da oposição dos embargos à execução, em 23.04.209, portanto dentro do prazo de 30 dias.
Enfatizo que aos processos sujeitos à disciplina da Lei 6.830/80, não se aplicam, em caráter subsidiário, as disposições do Código de Processo Civil, dada a existência de regra própria (princípio da especialidade), a teor do seu art. 1o.
Assim, no caso concreto tem-se a aplicação do brocardo lex especialis derrogat generalli.
Desse modo, rejeito a preliminar arguida pelo Apelante, de extemporaneidade dos embargos opostos, após garantido o juízo pela juntada de prova da fiança bancária.

DA ILEGIGIMITADE ATIVA
O Estado de Mato Grosso, ora Apelante, suscita a preliminar de ilegitimidade ativa da Empresa Cord Brasil- Indústria e Comércio de Cordas para Pneumáticos Ltda para opor Embargos à Execução.
Não assiste razão ao Apelante, uma vez que os documentos trazidos aos autos revelam que a empresa Pirelli Hevea Agroindustrial Ltda., foi incorporada em 17.05.1995 pela empresa Pirelli Pneus Nordeste Ltda, que, em 29.02.2008, foi incorporada pela Empresa Embargante, situação que a subsume ao disposto no art. 132 do CTN, in verbis:
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionada, transformadas ou incorporadas.
Dessarte, a empresa incorporadora como sucessora da que foi , é responsável tributária, segundo o aludido dispositivo legal.
Assim, tendo existido a incorporação a empresa sucessora é responsável pelos débitos tributários, dirigindo-se a cobrança contra ela, visto que o desaparecimento da empresa incorporada não faz desaparecerem as obrigações tributárias dos fatos geradores já ocorridos, mas, simplesmente, altera o sujeito passivo da obrigação, que, por imposição legal, assume a responsabilidade dos débitos.
Nesses termos é o escólio da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso análogo, veja-se:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULO AUTOMOTOR - IPVA. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL, POR INCORPORAÇÃO. OCORRÊNCIA ANTES DO LANÇAMENTO, SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO AO FISCO. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE.
1. Na sucessão empresarial, por incorporação, a sucessora assume todo o passivo tributário da empresa sucedida, respondendo em nome próprio pela dívida de terceiro (sucedida), consoante inteligência do art. 132 do CTN - cuidando-se de imposição automática de responsabilidade tributária pelo pagamento de débitos da sucedida, assim expressamente determinada por lei - e, por isso, pode ser acionada independentemente de qualquer outra diligência por parte do credor.
2. Se o fato gerador ocorre depois da incorporação mas o lançamento é feito contra a contribuinte/responsável originária, não há falar em necessidade de alteração do ato de lançamento, porque a incorporação não foi oportunamente comunicada, não podendo o incorporador obter proveito de sua própria torpeza.
3. A efetiva comunicação aos órgãos/entidades competentes, pela incorporadora, da ocorrência da incorporação da sociedade empresária proprietária do veículo é o exato momento em que o fisco toma conhecimento do novo sujeito passivo a ser considerado no lançamento, razão pela qual, in casu, esse momento deve ser entendido, para fins tributários, como a data do ato da incorporação (arts. 123 e 132 do CTN).
4. Embargos de divergência providos. (EREsp 1695790 / SP
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL
2017/0217881-3 Relator: Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, Julgado em 13/03/2019, DJe 26/03/2019) (grifo nosso)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. IPVA. SUCESSÃO EMPRESARIAL POR INCORPORAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA CDA. DESNECESSIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NESSE E.STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO
1. O agravante aduz que a jurisprudência dessa Corte não é pacífica quanto à legitimidade passiva da empresa incorporadora pelas dívidas tributárias da empresa incorporada.
2. Quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.695.790/SP, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, Tribunal Superior pacificou seu entendimento quanto ao tema, firmando que em casos de sucessão empresarial por incorporação anterior ao lançamento do crédito tributário, a execução pode ser redirecionada à sociedade incorporadora sem necessidade de alteração do ato de lançamento para emissão de nova Certidão de Dívida Ativa, afastando o disposto na Súmula n. 392 dessa Corte. Responsabilidade da empresa incorporadora pelo passivo tributário da empresa incorporada. Precedentes.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1775438 / SP
Agravo Interno no Recurso Especial 2018/0278314-0, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 20/08/2019, DJe 27/08/2019) (destaquei)

Desse modo está demonstrada a legitimidade ativa da Embargante Cord Brasil- Indústria e Comércio de Cordas para Pneumáticos Ltda e, em consequência, rejeito a presente preliminar e passo à análise do mérito recursal.

MÉRITO
No mérito, como já lançado defende o ente estadual a legalidade da exação de ICMS decorrente da venda de bens do ativo imobilizado, sobre o fundamento primordial de que a legislação estadual prevê a incidência de tal tributo na operação realizada e, por isso, os embargos devem ser julgados improcedentes.
Por fim, subsidiariamente, apresenta insurgência quanto à condenação honorária, por entender que na forma fixada pela Juíza singular apresenta-se exorbitante, requerendo sua adequação aos moldes do artigo 85, § 3o, e alíneas do CPC.
Verifico que o centro da controvérsia cinge-se na apuração de legalidade da exação lançada pelo Fisco Estadual, que, ao contrário, a Apelada atribui ilegalidade, porque, a operação, ensejadora da cobrança, não está sujeita ao recolhimento de ICMS, na medida que não se trata de operação de circulação de mercadoria com o intuito de comercialização, mas, de simples alienação, a terceiros, de bens usados e integrantes do ativo fixo imobilizado da empresa vendedora.
Os argumentos do Apelante, na tentativa de atribuir legalidade do auto de infração n. 26188, lavrado em 19.12.1997, e, de conseguinte do débito fiscal constituído, não comporta o provimento almejado.
Há provas nos autos de que a empresa requerente tem atividade empresarial voltada ao comércio de látex/borracha para pneumáticos, não fazendo parte de suas atividades fins, a venda de bens móveis como: utensílios domésticos, móveis de escritório, além de equipamentos, máquinas, aparelhos destinados ao beneficiamento de borracha, descritos às fls. 224/231.
Nesse contexto, quando ocorre a necessidade de realizar a venda de bens da empresa, usados, tal fato não configura, necessariamente, operação comercial apta a avocar a incidência de ICMS, notadamente, por não apresentar o requisito da habitualidade.
Cabe aqui destacar, no âmbito federal, o art. 4o da LC n. 87/96, que traz em seu bojo a definição de contribuinte do ICMS, verbis:
Art. 4o - contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria (...).
Desse modo, a norma prevista exige, para configuração de contribuinte de ICMS, que este venha realizar com habitualidade, ou seja, de forma reiterada a prática constante de circulação de mercadorias, notadamente, visando ao lucro, o que significa dizer que tal empenho deve configurar, a bem da verdade, a atividade-fim do contribuinte, prevista em seu estatuto constitutivo social, que, por sua vez, será submetido ao recolhimento do ICMS correspondente a cada operação.
Destaco, ainda, o artigo 155, II, da Constituição Federal, bem como, a LC n. 87/96 em seu art. 1o que se referem a “operações relativas à circulação de mercadorias”.
Neste mesmo sentido, no âmbito estadual, o artigo 10 da Lei Complementar 1944/89 define o que caracteriza contribuinte:
Art. 10. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Redação do caput dada pelo Decreto n. 8459 de 28.12.2006).
A incidência do tributo ocorre, portanto, apenas para os que transmitem, reiteradamente, uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, o que, não é a hipótese discutida nos autos, nos quais o conjunto probatório, corroborando as alegações da embargante/apelada, assinala o fato de que ocorreu apenas uma alienação a terceiro, de maneira ocasional e esporádica, de bens pertencentes ao ativo mobilizado da empresa vendedora.
Dessarte, o fato gerador do tributo em questão (ICMS) está assentado na prática reiterada de operações, ou seja, é imprescindível a multiplicidade da conduta, de circulação de mercadorias a título oneroso.
A respeito do tema, é proeminente trazer à colação o magistério do Professor Roque Antônio Carraza, verbis:
“Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão-só aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria. Portanto, um bem de uso próprio (v.g., uma geladeira) não é mercadoria. Quando vendido, a terceiro, por seu proprietário, não faz nascer a obrigação de pagar ICMS. Afinal – tornamos a insistir -, o tributo em tela só incide quando o objeto da operação for uma mercadoria, na acepção técnica aqui revelada. Situação diversa ocorre quando a geladeira é comprada e revendida por uma loja de eletrodomésticos. Ai, sim, ocorre a operação mercantil, ensejando a tributação por via do ICMS (...)” (ICMS. São Paulo: Malheiros,2005, 10a ed).
Também, não há desvencilhar o fato de que, costumeiramente, a desincorporação de bens do ativo fixo imobilizado da empresa ocorre por vários motivos, dentre eles, para aquisição de outros mais modernos e econômicos, não configurando “operações relativas à circulação de mercadoria”.
Por ser a matéria reiteradamente apresentada ao judiciário, os Tribunais Pátrios, incluindo-se aqui os Tribunais Superiores, têm externado entendimento, segundo o qual, não há incidência de ICMS em operação de alienação de bens do ativo fixo da empresa alienante, como ocorre na situação sob análise.
Para sedimentar tal entendimento, o Supremo Tribunal Federal Superior editou a Súmula 541, nos seguintes termos, verbis:
Súmula 541. O imposto sobre vendas e consignações não incide sobre a venda ocasional de veículos e equipamentos usados, que não se insere na atividade profissional do vendedor, e não é realizada com o fim de lucro, sem caráter, pois, de comercialidade.

A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está em consonância com o verbete sumular da Suprema Corte de Justiça. Veja-se:
ICMS. ALIENAÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO. OPERAÇÃO NÃO HABITUAL. NÃO-INCIDÊNCIA. SÚMULA 279/STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há incidência de ICMS em operações não habituais de alienação de bens do ativo fixo. Precedentes. 2. Caso em que entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). Providência vedada neste momento processual. 3. Agravo regimental desprovido. (STF - AI: 835104 RJ, Relator: Min. Ayres Britto, Julgado em 07.02.2012, Segunda Turma, DJe 19.03.2012) (destaquei)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – BENS DO ATIVO FIXO – VENDAS – NÃO INCIDÊNCIA – HABITUALIDADE – REEXAME DE PROVA – SÚMULA No 7/STJ. 1. A venda dos bens do ativo fixo da empresa não se constitui em fato gerador do ICMS. Precedentes. 2. Reconhecido no acórdão impugnado que “o que foi objeto de leilão foram os bens pertencentes ao ativo fixo da empresa, e não se pode aceitar que a renovação de uma frota de veículos, maquinarias, aparelhos de informática, ou mais o que se queira incluir, e que pertencem ao ativo fixo da empresa possa ser considerado fato gerador de incidência do tributo em questão, isto porque se trata de ato esporádico, sem habitualidade, fora da atividade fim da empresa contribuinte do imposto.”, a alegação em sentido contrário, a motivar insurgência especial, requisita exame do acerbo fático probatório, vedado na instância excepcional. 3. (...) 4. Agravo regimental improvido. (STJ AgRg no REsp 1.086.878/RJ, Rel. Ministro Hamilton Carvalhinho, Primeira Turma – Julgado em 17/08/2010; DJ 29/09/2010). (destaquei)

Ao se pronunciar sobre a questão semelhante à dos autos, esta Corte de Justiça, recentemente assim decidiu:
REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – BENS DO ATIVO FIXO – ALIENAÇÃO EVENTUAL E ISOLADA – ATO DE COMÉRCIO – DESCARACTERIZAÇÃO – ICMS INDEVIDO – SENTENÇA RATIFICADAEM REMESSA 1 – A eventual venda de ativo fixo imobilizado (tratores usados de proprietário rural) não se sujeita ao pagamento de ICMS, salvo se viesse a exercer tal atividade com habitualidade. 2 – A incidência do tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se manter financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria. (N.U 0056932-48.2013.8.11.0041, Desembargadora Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/05/2019, Publicado no DJE 21/05/2019).

Diante disso, tal como entendeu a ilustre magistrada sentenciante, a declaração de inexigibilidade/nulidade do débito tributário é medida que se impõe.
Resta analisar a questão referente aos honorários advocatícios, cujo valor da condenação, também, é ponto de insurgência recursal.
Honorários Advocatícios
Insurge o Apelante, quanto ao valor fixado a título de honorários advocatícios.
Aduz que o percentual é excessivo e assim requer sua adequação em conformidade com o disposto no artigo 85, § 3o, e incisos do CPC.
No que diz respeito, propriamente, às causas nas quais a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV dos §§ 2o e 3o do artigo 85 do novo CPC, a seguir transcritos:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar os honorários ao advogado do vencedor:
§ 2o - Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 3o - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2 e os seguintes percentuais:
(...)
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos. (Destaquei)

Na hipótese em análise, a Juíza de piso, após julgar procedente o pedido inicial, condenou o ora Apelante ao pagamento de honorários de 15% do valor atualizado da causa.
No entanto, para a fixação dos honorários, deve-se, ressaltar que se trata de causa em que a Fazenda Pública é parte e, portanto aplica-se o art. 85 do CPC, observando os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do §2o e os percentuais definidos nos incisos do §3o do mencionado artigo.
Assim, tendo em vista que o valor da causa atualizada até 12.07.2017 totaliza R$ 4.201.360,00 (quatro milhões, duzentos e um mil, trezentos e sessenta reais) de acordo com a Certidão de Dívida Ativa de fls. 618v/619v e os parâmetros previstos nos incisos I a IV do §2o do artigo 85 do CPC, tenho que a fixação dos honorários em 5% do valor da condenação é suficiente a valorizar o trabalho do causídico, atendendo o grau de zelo dos patronos, o lugar da prestação de serviço, a natureza e importância da causa e os trabalhos realizados pelos profissionais, considerando, ainda, o tempo de tramitação da ação que já soma mais de dez anos, eis que distribuída em 23.04.2009.
Forte nessas razões, provejo em parte o recurso, para retificar parcialmente o ato sentencial, tão somente para fixar os honorários advocatícios em 5% sobre o valor da causa, a luz do artigo 85, parágrafo 3o, III do CPC.
É como voto.

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. MÁRCIO VIDAL, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. MÁRCIO VIDAL (Relator), DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK (1a Vogal) e DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2a Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, PROVEU EM PARTE O RECURSO.
USOU DA PALAVRA O ADVOGADO RODRIGO ANTÔNIO DE ARAÚJO LUZ, OAB/SP 416989.

Cuiabá, 9 de dezembro de 2019.

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DESEMBARGADOR MÁRCIO VIDAL - RELATOR