Tribunal: TJMT
Processo: 1001427-71.2019.8.11.0000
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2019-12-18
Data de publicação: 2020-01-20

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO SIMPLES NA FORMA CONTINUADA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES DE NULIDADE ABSOLUTA – SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS DA IMPARCIALIDADE, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA – INOCORRÊNCIA –IMAGENS DO SISTEMA DE CÂMERAS DO FÓRUM NÃO UTILIZADAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – PROVAS ROBUSTAS NOS AUTOS – IMAGENS DE CÂMERAS DO LOCAL DOS FATOS E RECONHECIMENTO DO ACUSADO PELA VÍTIMA – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA CONGRUÊNCIA OU CORRELAÇÃO – NÃO ACOLHIMENTO – CONGRUÊNCIA ENTRE OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA E A CONDENAÇÃO –CRIME DE ROUBO ATINGIU PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO – PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF – ART. 563 DO CPP – AFASTAMENTO DAS PRELIMINARES – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA E DEPOIMENTOS DE POLICIAIS, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – RELEVÂNCIA PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO JUDICIAL – VERSÃO DEFENSIVA DESTITUÍDA DE VEROSIMILHANÇA – COESÃO PROBATÓRIA – ABSOLVIÇÃO INVIABILIZADA – PEDIDO SUCESSIVO – RECORTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PEIMIERA FASE – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICAÇÃO LASTREADA EM FATOR QUE NÃO COMPÕE O ELEMENTO DO TIPO PENAL DO CRIME DE ROUBO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REFORMA DA FRAÇÃO DA PENA BASE DE OFÍCIO – UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1\6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVO – ENTENDIMENTO DE CORTE SUPERIOR – REDUÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA NA SEGUNDA FASE – ACUSADO MULTIRREINCIDENTE – AUMENTO JUSTIFICADO – ART. 93, IX DA CF – EXTIRPAÇÃO DA FRAÇÃO DO CRIME CONTINUADO NA FASE DERRADEIRA – INVIABILIDADE – PRÁTICA DE DOIS CRIMES DE ROUBO EM UM MESMO CONTEXTO – FRAÇÃO DO CRIME CONTINUADO NO MÍNIMO LEGAL – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME PARA OUTRO MAIS BRANDO – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – REINCIDÊNCIA CONFIGURADA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 2o, “B” E § 3o DO CP – ALMEJADA DETRAÇÃO PENAL – PLEITO PREJUDICADO – DETRAÇÃO REALIZADA PELA MAGISTRADA SINGULAR – RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS EX OFFICIO E PARCIAL PERDA DE OBJETO.
Não há que se falar em nulidade por violação aos preceitos da imparcialidade, do contraditório e da ampla defesa, pois, as provas colacionadas nos autos, a saber, as imagens das câmeras de Segurança do local dos fatos, aliadas ao reconhecimento do acusado pela vítima e, ainda, nos depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso foram suficientes para embasar o decreto condenatório.
Não ocorre a alegada violação dos princípios da congruência ou correlação, posto que o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados e não da capitulação a ele conferida na denúncia.
Ademais, a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio “pas de nullite sans grief”, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.
Incabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas na palavra da vítima e nos depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência.
Os crimes contra o patrimônio, em sua maioria, são praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha, a palavra da vítima recebe especial relevância, quando aliada a outras provas carreadas aos autos, ainda mais quando a negativa de autoria do apelante está divorciada dos demais elementos probatórios.
Havendo fundamentação idônea na negativação das circunstâncias judiciais, não há que se falar em redução da pena.
A ausência de justificativa hábil a sustentar fração acima de 1\6 (um sexto) aos vetoriais na fixação da pena-base conduz a uma adequação “ex ofício” da reprimenda, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
Justifica-se o aumento da pena acima da fração usual de 1\6 (um sexto) em razão da multirreincidência do acusado, pois, foram utilizadas duas condenações para exasperar a pena nesta fase.
Em que pese o quantum de pena imposta estar entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos, permitindo, em tese, o regime semiaberto, a comprovação da reincidência impõe a necessidade do estabelecimento de regime mais rigoroso, nos termos do artigo 33, § 2o, “b” e § 3o do Código Penal.
Realizada a detração penal na sentença pela magistrada singular, há que se reconhecer a perda do objeto do Recurso de Apelação neste ponto.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001427-71.2019.8.11.0000
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo Majorado]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 064.162.591-09 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MPEMT - NOVA XAVANTINA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), JANIO NICOLAU ROGOFSKI JUNIOR - CPF: 731.607.761-15 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ROUBO SIMPLES NA FORMA CONTINUADA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES DE NULIDADE ABSOLUTA –
SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRECEITOS DA IMPARCIALIDADE, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA
– INOCORRÊNCIA –IMAGENS DO SISTEMA DE CÂMERAS DO FÓRUM NÃO UTILIZADAS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO – PROVAS ROBUSTAS NOS AUTOS – IMAGENS DE CÂMERAS DO LOCAL DOS FATOS E RECONHECIMENTO DO ACUSADO PELA VÍTIMA –
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA CONGRUÊNCIA OU CORRELAÇÃO –
NÃO ACOLHIMENTO – CONGRUÊNCIA ENTRE OS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA E A CONDENAÇÃO –CRIME DE ROUBO ATINGIU PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO –
PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF
– ART. 563 DO CPP – AFASTAMENTO DAS PRELIMINARES –
MÉRITO
– ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INSUBSISTÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS – RECONHECIMENTO PELA VÍTIMA E DEPOIMENTOS DE POLICIAIS, SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – RELEVÂNCIA PARA A FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO JUDICIAL – VERSÃO DEFENSIVA DESTITUÍDA DE VEROSIMILHANÇA – COESÃO PROBATÓRIA – ABSOLVIÇÃO INVIABILIZADA – PEDIDO SUCESSIVO – RECORTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NA PEIMIERA FASE – IMPOSSIBILIDADE – JUSTIFICAÇÃO LASTREADA EM FATOR QUE NÃO COMPÕE O ELEMENTO DO TIPO PENAL DO CRIME DE ROUBO – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – REFORMA DA FRAÇÃO DA PENA BASE DE OFÍCIO – UTILIZAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1\6 PARA CADA VETORIAL NEGATIVO – ENTENDIMENTO DE CORTE SUPERIOR – REDUÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA PARA MAJORAR A PENA NA SEGUNDA FASE – ACUSADO MULTIRREINCIDENTE – AUMENTO JUSTIFICADO – ART. 93, IX DA CF – EXTIRPAÇÃO DA FRAÇÃO DO CRIME CONTINUADO NA FASE DERRADEIRA – INVIABILIDADE – PRÁTICA DE DOIS CRIMES DE ROUBO EM UM MESMO CONTEXTO – FRAÇÃO DO CRIME CONTINUADO NO MÍNIMO LEGAL – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO REGIME PARA OUTRO MAIS BRANDO – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – REINCIDÊNCIA CONFIGURADA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 2o,
“B”
E § 3o DO CP – ALMEJADA DETRAÇÃO PENAL – PLEITO PREJUDICADO – DETRAÇÃO REALIZADA PELA MAGISTRADA SINGULAR – RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS
EX OFFICIO
E PARCIAL PERDA DE OBJETO.

Não há que se falar em nulidade por violação aos preceitos da imparcialidade, do contraditório e da ampla defesa, pois, as provas colacionadas nos autos, a saber, as imagens das câmeras de Segurança do local dos fatos, aliadas ao reconhecimento do acusado pela vítima e, ainda, nos depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso foram suficientes para embasar o decreto condenatório.

Não ocorre a alegada violação dos princípios da congruência ou correlação, posto que o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados e não da capitulação a ele conferida na denúncia.

Ademais, a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio
“pas de nullite sans grief”
, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorre no caso dos autos.

Incabível a absolvição por insuficiência probatória, tendo em vista o vasto conteúdo probatório amealhado no bojo dos autos, consubstanciadas na palavra da vítima e nos depoimentos dos policiais que atenderam a ocorrência.

Os crimes contra o patrimônio, em sua maioria, são praticados às escondidas, sem a presença de qualquer testemunha, a palavra da vítima recebe especial relevância, quando aliada a outras provas carreadas aos autos, ainda mais quando a negativa de autoria do apelante está divorciada dos demais elementos probatórios.

Havendo fundamentação idônea na negativação das circunstâncias judiciais, não há que se falar em redução da pena.

A ausência de justificativa hábil a sustentar fração acima de 1\6 (um sexto) aos vetoriais na fixação da pena-base conduz a uma adequação
“ex ofício
” da reprimenda, em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Justifica-se o aumento da pena acima da fração usual de 1\6 (um sexto) em razão da multirreincidência do acusado, pois, foram utilizadas duas condenações para exasperar a pena nesta fase.

Em que pese o
quantum
de pena imposta estar entre 04 (quatro) e 08 (oito) anos, permitindo, em tese, o regime semiaberto, a comprovação da reincidência impõe a necessidade do estabelecimento de regime mais rigoroso, nos termos do artigo 33, § 2o,
“b”
e § 3o do Código Penal
.

Realizada a detração penal na sentença pela magistrada singular, há que se reconhecer a perda do objeto do Recurso de Apelação neste ponto.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal no 3538-43.2018.8.11.0012 (Código 105497), que tramitou pelo Juízo da Segunda Vara Criminal e Cível da Comarca de Nova Xavantina/MT,
Marciano Oliveira dos Santos
foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, por infringência ao disposto no artigo 157,
caput
c/c art. 70,
caput
, ambos do Código Penal (sentença – Ids. 6040897, 6040898 e 6040899).

Não se conformando com os termos da sentença,
Marciano
, através da Defensoria Pública, interpôs recurso de apelação (Id. 6040911). Em suas razões, preliminarmente, pleiteia a nulidade absoluta da sentença, sob os argumentos de violação aos preceitos da imparcialidade, do contraditório e da ampla defesa, sustentando ter o juízo sentenciante produzido provas de ofício, violação dos princípios da congruência ou correlação, de modo a fazer constar uma prática de roubo. No mérito, busca a absolvição do apelante por ausência de provas. Alternativamente, postula a mudança do regime de cumprimento de pena para outro mais brando, com o afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime, o afastamento do concurso formal de delitos e o reconhecimento da detração do tempo em que permaneceu custodiado (Ids. 6040912, 6040913 e 6040914).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso refuta as teses defensivas, requerendo seja negado provimento ao recurso, mantendo-se a decisão singular em todos os seus termos (Ids. 6040919, 6040920, 6040921, 6040922 e 6040923).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, através do Procurador de Justiça José de Medeiros, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso (Id. 7223956), sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário
: Apelação criminal – Condenação pela prática do crime tipificado no artigo 157, caput, c.c artigo 70, ambos do Código Penal – Irresignação defensiva –
1. Preliminares de nulidade da sentença

– 1.1
Afronta às garantias constitucionais, ao sistema acusatório e imparcialidade do juiz – Afastamento – Magistrada que não produziu prova de ofício – Respeito aos princípios da motivação das decisões judiciais e busca da verdade real – Ausência de nulidade –
1.2
Ofensa ao princípio da correlação – Afastamento – Emendatio libelli – Condenação em conformidade com os fatos narrados na denúncia – Inteligência do artigo 383 do CPP – Ausência de ofensa ao princípio da correlação –
2. Mérito – 2.1
Ausência de provas – Improcedência – Materialidade e autoria devidamente comprovadas –
3. Dosimetria da pena – 3.1
Primeira fase – Exasperação desproporcional da penabase – Improcedência – Presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu – Exasperação proporcional, necessária e adequada para repreensão do crime – Afastamento da negativação das “circunstâncias do crime” por utilizar fundamento inidôneo – Improcedência – Crime praticado em estabelecimento comercial, durante o período noturno – Vítima mais vulnerável à subtração – Fundamentação idônea –
3.2
Segunda fase – Revisão da fração de aumento pela agravante da reincidência – Redução da fração para 1/6 (um sexto) – Procedência – Precedentes STJ – A fração de aumento de pena pela agravante da reincidência deve partir de 1/6 (um sexto), se ausentes motivos idôneos que justifiquem a fixação em patamar mais elevado –
3.3
Terceira fase – Pretende o afastamento do concurso formal – Improcedência – Crime praticado no mesmo contexto em face de patrimônio de duas pessoas distintas – Subtração de bens pertencentes ao estabelecimento de hospedagem comercial e telefone celular do funcionário – Incidência da regra prevista no art. 70 do Código Penal –
4.
Regime de cumprimento de pena – Pretende modificação do regime fechado para aberto – Impossibilidade – Réu reincidente, com duas circunstâncias judiciais negativadas e condenado a pena superior a 04 (quatro anos) - Regime fixado de acordo com o artigo 33, §§ 2° e 3° c/c artigo 59, ambos do Código Penal –
Pelo provimento parcial do recurso.
”
(S
ic.
)

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

A inicial acusatória narra a ação delituosa, nos seguintes termos:

“[...] Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que no dia 26 de junho de 2018, por volta das 03:30hrs, no Hotel Central, localizado na Avenida Ministro João Alberto, no 489, Bairro Centro, nesta urbe,
Marciano Oliveira dos Santos
, com consciência e vontade, subtraiu para si ou para outrem coisas alheias móveis, mediante grave ameaça, consistentes em R$118,00 (cento e dezoito reais), 07 (sete) achocolatados ‘Todynhos’, 06 (seis) chocolates em barras pequenos, 06 (seis) bombons sonhos de valsa, 01 (um) aparelho celular marca ‘Samsung Duo’ e 01 (um) aparelho celular antigo ‘Bl1’ pertencentes às vítimas Sérgio Eduardo Diel e Jânio Nicolau Rogofski Júnior, tudo avaliado em R$699,00 (seiscentos e noventa e nove reais), conforme Auto de Avaliação Indireta de fls. 38-IP.

Conforme se apurou, no dia hora e local dos fatos o denunciado adentrou no ‘Hotel Central’ e, utilizando-se de grave ameaça ao apresentar uma arma de fogo, anunciou o assalto ao recepcionista Jânio afirmando: ‘É um assalto, abaixa a cabeça, não olha pra mim e mostra as mãos’.

Ato contínuo, o denunciado exigiu que a vítima indicasse a caixa registradora e subtraiu do seu interior a quantia equivalente a R$ 118,00 (cento e dezoito reais).

Em seguida, o denunciado subtraiu dois aparelhos celulares, sendo um ‘Samsung Galaxy Duo’ de propriedade do recepcionista Jânio e outro da marca ‘BL1’ de propriedade do ‘Hotel Central’ e, ainda, subtraiu da geladeira do estabelecimento 07 (sete) achocolatados, marca ‘Todynho’, 06 (seis) chocolates em barra pequena e 06 (seis) bombons sonhos de valsa.

No intuito de assegurar a execução do delito, o denunciado posicionou a vítima Jânio de joelhos e de costas para porta e empreendeu fuga.

Após ser acionada, a Polícia Militar empreendeu diligências e logrou êxito em identificar o denunciado por meio das câmeras de vídeo de fls. 39-IP, localizaram o mesmo e efetuaram a sua prisão em flagrante. [...]”
(Id. 6040780)

Nas razões do presente recurso de apelação, postula-se, preliminarmente, a nulidade absoluta da sentença, sob os argumentos de violação aos preceitos da imparcialidade, do contraditório e da ampla defesa, sustentando ter o juízo sentenciante produzido provas de ofício, por violação aos princípios da congruência ou correlação, de modo a fazer constar uma única prática de roubo simples, conforme descrito na denúncia. No mérito, busca a absolvição do apelante por ausência de provas. Alternativamente, postula a mudança do regime de cumprimento de pena para outro mais brando, com o afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime, redução a fração utilizada para majorar a pena pela reincidência, o afastamento do concurso formal de delitos e o reconhecimento da detração do tempo em que permaneceu custodiado.

Preliminar de nulidade da sentença por violação aos preceitos da imparcialidade, do contraditório e da ampla defesa:

Neste ponto, a defesa argumenta que a juíza
a quo
produziu provas de ofício, porque
“consultou e determinou a gravação de imagens do ora Apelante pelos corredores do Fórum e, sem permitir que qualquer das partes se manifestasse, utilizou tal elemento como se prova fosse a fim de condenar o Apelante”
(
Sic
– Id. 6040912).

Não assiste razão à defesa.

Em verdade, a utilização de imagens do circuito interno do Fórum da Comarca de Nova Xavantina/MT serviu apenas para magistrada roborar sua decisão, nos termos do artigo 93, IX da Constituição Federal.

A prova da condenação do apelante está consubstanciada nos depoimentos da vítima Jânio Nicolau Rogofski Junior, além dos depoimentos dos policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do recorrente.

Na fase inquisitorial, a vítima Jânio assim se manifestou:

“[...] QUE, nesta delegacia foi apresentado ao declarante a pessoa de MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS, ocasião em que o declarante afirma que ele possui as mesmas características físicas do autor do crime, ressaltando que ao escutar o mesmo conversando, identificou a voz como sendo a mesma do autor do crime; QUE, neste momento foi apresentado ao declarante uma camiseta de cor verde escuro, com a figura de uma caveira, ocasião em que o declarante reconhece esta camiseta como sendo a mesma utilizada pelo autor do roubo; [...]”
(Id. 6040790)

A vítima não apenas reconheceu a roupa utilizada, mas também a voz do apelante como sendo a do autor do roubo.

Em juízo, a vítima ratificou o depoimento prestado na fase policial, tendo dito ainda que das imagens da câmera do Hotel, pôde observar apenas uma pessoa circulando nas imediações, tratando-se do apelante.

Há ainda os depoimentos prestados pelos policiais que realizaram a prisão do apelante, os quais afirmam ser
Marciano
o autor do crime.

O apelante foi reconhecido pelas imagens das câmeras do Hotel Central, logo, as imagens capturadas pelas câmeras do Fórum de Nova Xavantina tratam-se apenas de evidências que a Magistrada utiliza para lastrear sua convicção ao proferir a sentença.

O Código de Processo Penal trata do tema:

“Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II –
determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante
.”
(negritou-se)

Ademais, em que pese a defesa alegar possível nulidade desta “prova”, em razão de não ter sido oportunizado à defesa sua consulta, o fato é que esta alegação não veio acompanhada de nenhuma prova de efetivo prejuízo, uma vez, repiso, esta evidência não é a única que aponta o apelante como autor do roubo em comento.

A farta gama de provas produzida no inquérito policial, em especial relevância as imagens da câmera de segurança do Hotel Central, além do reconhecimento pela vítima das roupas utilizadas por
Marciano
no dia do fato e de sua voz, na delegacia, demonstram ser ele o autor do crime que lhe é imputado.

Neste sentido:

“Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”
(Código de Processo Penal)

Trago entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] Esta Corte Superior tem iterativamente assentado que a decretação de nulidade de atos processuais depende de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), o que não foi demonstrado no caso. 5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 891.141/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2019, DJe 11/11/2019)

[...] A jurisprudência desta Corte de Justiça, há muito, se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullite sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. In casu, não se constatou a nulidade suscitada e tampouco prejuízos dela advindos, requisitos essenciais para entender presente o fumus boni iuris. [...]
(AgRg no HC 512.769/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 04/11/2019)

No mesmo sentido é o entendimento desta E. Câmara Criminal:

[...] Ademais, o entendimento hodierno sobre o tema é pacífico no sentido da aplicação da regra principiológica da pas de nullite sans grief que norteia o processo penal, razão pela qual não há nulidade sem prejuízo, ou em outras palavras, não se declarará nulo nenhum ato processual quando este não causar prejuízo, nem houver influído na decisão da causa ou na apuração da verdade real, consoante se infere das disposições contidas nos arts. 563 e 566 do Código de Processo Penal, assim como também dispõe o art. 565 do mesmo Codex que “nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”. [...]
(N.U 0004027-82.2015.8.11.0013, LUIZ FERREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 24/01/2018, Publicado no DJE 02/02/2018)

[...] Ausente prova do prejuízo, não se pode falar em nulidade por cerceamento de defesa, sendo aplicável o princípio pass de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal. [...]
(N.U 0003455-07.2014.8.11.0064, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, Publicado no DJE 09/11/2016)

Desta feita, rejeito a preliminar de nulidade do processo pela alegada violação aos preceitos da imparcialidade, do contraditório e da ampla defesa, em razão da não demonstração do efetivo prejuízo.

Preliminar de nulidade da sentença por violação aos princípios da congruência ou correlação

Alega a Defensoria Pública que houve violação aos preceitos da congruência ou correlação, em razão do apelante ter sido condenado a dois crimes de roubo simples, na forma continuada.

O ponto questionado é que na denúncia, o Ministério Público menciona o artigo 157,
caput
do Código Penal uma única vez, requerendo a defesa que se faça constar na sentença uma única prática de roubo simples, conforme descrito na denúncia.

Como é cediço, o réu não pode ser condenado por fatos cuja descrição não se contenha, explícita ou implicitamente, na denúncia ou queixa, impondo-se, por tal razão, ao Estado, em respeito à garantia da plenitude de defesa, a necessária observância do princípio da correlação entre imputação e sentença.

Nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, o magistrado pode atribuir definição jurídica diversa aos fatos contidos na inicial, desde que não os modifique, ainda que, por consequência, tenha que aplicar pena mais grave. Aplica-se nesses casos a expressão latina
“narra mihi factum dabo tibi jus”
(narra-me o fato que te darei o direito).

Por outro lado, caso o juiz sentenciante, após a instrução criminal, entender ser cabível definição jurídica do fato, diversa daquela descrita na denúncia, em consequência de prova existente nos autos, de elementos ou circunstâncias da infração penal não contida na acusação, deve, nos termos do artigo 384, do Código de Processo Penal, abrir vista ao Ministério Público para a realização do aditamento da denúncia.

Na hipótese, o acusado
Marciano
foi denunciado como incurso nas penas do artigo 157,
caput
do Código Penal.

Entretanto, a denúncia narra que foi atingido o patrimônio de duas vítimas distintas, senão vejamos:

“[...]
Em seguida, o denunciado subtraiu dois aparelhos celulares, sendo um ‘Samsung Galaxy Duo’ de propriedade do recepcionista Jânio e outro da marca ‘BL1’ de propriedade do ‘Hotel Central’
e, ainda, subtraiu da geladeira do estabelecimento 07 (sete) achocolatados, marca ‘Todynho’, 06 (seis) chocolates em barra pequena e 06 (seis) bombons sonhos de valsa. [...]”
(Id. 6040780) (negritou-se)

Trago trecho da sentença quanto ao tema:

“[...]
Consoante narrado na denúncia e comprovado durante a instrução criminal, mediante uma conduta, o réu atingiu o patrimônio jurídico de duas vítimas, a saber, do Hotel Central, por ter subtraído dinheiro e gêneros alimentícios, e de Jânio Nicolau, por ter subtraído seu aparelho celular, de modo que incide a regra do concurso formal de crimes previsto no artigo 70, caput, do Código Penal.

Nesse Sentido:

É assente nesta Corte Superior que o roubo perpetrado contra diversas vítimas, ainda que ocorra em um único evento, configura o concurso formal e não o crime único, ante a pluralidade de bens jurídicos tutelados ofendidos. (...) (STJ. HC 438.443/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 28/09/2018).

“Praticado o crime de roubo em um mesmo contexto fático, mediante uma só ação, contra vítimas diferentes, tem-se configurado o concurso formal de crimes”. (TJMT. Enunciado n.o 34. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 101532/2015 (disponibilizado no DJE n° 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)).

Sendo duas as vítimas, a pena deverá ser aumentada em 1/6. Vejamos:

“A fração de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve ser aferida em função do número de delitos, revelando-se adequada a fixação de 1/6 para dois, de 1/5 para três, de 1/4 para quatro, de 1/3 para cinco e de 1/2 para seis ou mais infrações perpetradas”. (TJMT. Enunciado n.o 35. Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 101532/2015 (disponibilizado no DJE n° 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017)).

Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTE os pedidos formulados na denúncia para CONDENAR o réu MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS, devidamente qualificado nos autos, como incurso nas penas do artigo 157, caput, c.c. artigo 70, caput, ambos do Código Penal. [...]”
(Id. 6040899) (negritou-se)

Como se verifica, a magistrada
a quo
entendeu que o acusado, mediante uma única ação, praticou dois crimes de roubo simples, pois atingiu o patrimônio de duas vítimas distintas.

As circunstâncias narradas na denúncia, de forma clara e inconteste, autorizam a autoridade judicial a condenar o acusado a dois crimes de roubo simples, em concurso formal de crimes, pois, mediante uma única conduta, atingiu o patrimônio de duas vítimas distintas.

Já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça quanto ao tema:

[...] A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, "atingidos os patrimônios individuais de vítimas distintas mediante uma única ação (desdobrada em vários fatos), não há falar em crime único, mas sim em vários crimes em concurso formal próprio." (AgRg no REsp n. 1.189.138/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 21/6/2013). [...]
(AgRg no REsp 1822415/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

[...] O princípio da congruência, em processo penal, reside na relação entre os fatos imputados na denúncia e os motivos do provimento do pedido de condenação. As instâncias ordinárias após a exauriente análise dos elementos probatórios, chegaram a conclusão de que os agentes, mediante uma só ação, subtraíram bens de sete vítimas distintas, configurando o concurso formal de crimes. Assim, não há que se falar em falta de congruência entre denúncia e o decisium, quando os fatos imputados aos pacientes foram os mesmos que justificaram o édito condenatório. Habeas corpus não conhecido.
(HC 415.929/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 06/11/2017)

[...] O princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal reconhecida na sentença. [...] Ainda que as vítimas sejam moradoras de uma mesma localidade, não há dúvidas de que, por meio de mais de uma conduta, vários roubos foram praticados pelo paciente e seus comparsas, sendo que, por uma ficção jurídica, os subsequentes foram considerados como continuação do primeiro, já que todos foram praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. [...]
(HC 258.208/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 26/02/2014)

Não há que se falar em violação ao princípio da correlação, ou da ampla defesa e do contraditório, porquanto, o recorrente se defende dos fatos narrados na denúncia e não da classificação que faz dele o órgão acusador.

Assim, o fato da magistrada, no momento da sentença, ter adequado à tipificação, atribuindo-lhe dois crimes de roubo simples na forma continuada, fez com base na previsão legal do artigo 383 do Código de Processo Penal, trata-se, na hipótese, da
emendatio libelli
.

À título de ilustração:

“Em decorrência da autonomia do juiz, pode ele dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que tenha de aplicar a pena mais grave (..) pela emendatio libeli, matem-se os fatos narrados, mas se conclui que esses fatos - que constituem a causa petendi da demanda - correspondem a um tipo penal diverso daquele atribuído pela acusação na peça inicial.”
(Bonfim, Edilson Mougenot, Código de processo penal anotado 3a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 659).

Com efeito, o Juiz pode reconhecer outra capitulação criminal ao fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal, não contida expressa ou implicitamente na denúncia ou queixa, forte no artigo 384, do Código de Processo Penal.

Assim, considerando que fora devidamente observado o princípio da correlação entre acusação (denúncia) e sentença, um dos sustentáculos do devido processo legal, já que assegura o direito à ampla defesa e ao contraditório, não há falar em nulidade da sentença condenatória.

Pelo exposto, rejeito a arguição de nulidade da sentença por ausência de correlação.

Mérito:

Na questão de mérito, a defesa busca a absolvição do acusado, fundamentada na ausência de provas que demonstrem a autoria delitiva em relação ao apelante, de maneira que, existindo dúvidas, a aplicação do princípio
in dubio pro reo
é medida que se impõe.

Todavia, não merece guarida a tese defensiva.

A materialidade do delito restou demonstrada através do auto de prisão em flagrante (Id. 6040782), Boletim de Ocorrência (Id. 6047083), Relatório policial (Id. 6040784), Relatório de Investigação no 138/2018 (Id. 6040785), auto de apreensão (Id. 6040786), além dos depoimentos das testemunhas.

A autoria, da mesma forma, restou devidamente comprovada nos autos, principalmente pela palavra da vítima, corroborados pelos depoimentos judiciais dos policiais responsáveis pelo flagrante do acusado.

O funcionário da empresa vítima do roubo, Jânio Nicolau Rogofski Junior, assim declarou na etapa inquisitorial:

“[...] QUE, trabalha no Recepcionista no Hotel Central, que fica localizado próximo da ponte sobre o rio das mortes; QUE, no dia de hoje por volta das 03h30min, quando o declarante sentado na recepção, foi surpreendido por um homem trajando calça jeans, camiseta de cor escura e descalço, se tratando de um homem careca; QUE, tal homem apontou para o declarante uma arma de cor preta semelhante a uma PISTOLA, e disse que para o declarante: ‘É UM ASSALTO, ABAIXA A CABEÇA, NÃO OLHA PRA MIM E MOSTRA AS MÃOS; [...]
QUE, nesta delegacia foi apresentado ao declarante a pessoa de MARCIANO OLIVEIRA DOS SANTOS, ocasião em que o declarante afirma que ele possui as mesmas características físicas do autor do crime, ressaltando que ao escutar o mesmo conversando, identificou a voz como sendo a mesma do autor do crime; QUE, neste momento foi apresentado ao declarante uma camiseta de cor verde escuro, com a figura de uma caveira, ocasião em que o declarante reconhece esta camiseta como sendo a mesma utilizada pelo autor do roubo;
[...]”
(Id. 6040790) (negritou-se)

Consta nos autos o termo de reconhecimento de objeto (Id. 6040791).

Em juízo, Jânio ratificou
in totum
as assertivas prestadas na etapa inquisitorial.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas, em juízo, pelos policiais Jean Eder Ferreira da Silva e Elias Bueno de Souza, que confirmaram ser o apelante o autor dos fatos (Relatório – Id. 6040931).

Por sua vez, o apelante, na fase inquisitorial, reservou-se no direito de permanecer calado e se manifestar somente em juízo (Id. 6040792). Em juízo, negou a veracidade dos fatos a ele imputados.

Todavia, cumpre ressaltar que este depoimento está totalmente divorciado das provas produzidas nos autos.

O apelante, claramente, tenta furtar-se à aplicação da lei, mas a simples negativa de autoria, associada a uma história cheia de contradições, não merece prosperar. Ademais, ele não confirmou nenhum álibi alegado em sua defesa.

Afirma o apelante, em juízo, que estaria na casa de “Pepe” há cerca de três dias, fazendo uso de entorpecente, local onde muitas pessoas transitaram. Contudo, não trouxe aos autos nenhuma prova do alegado, tampouco nenhuma destas pessoas se pronunciou nos autos para corroborar sua versão dos fatos.

A defesa, portanto, não se desincumbiu de comprovar o alegado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal:

“
Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício
”

Assim, não há dúvidas que
Marciano
praticou o ato ilícito em apuração, visto que as provas testemunhais, bem ainda o depoimento da vítima, que reconheceu as roupas e a voz do apelante são consistentes, aliados às imagens captadas pelas câmeras de segurança do local dos fatos (Hotel Central) no sentido de que o apelante é o indivíduo que subtraiu dinheiro, celulares e produtos alimentícios das vítimas, não havendo, porquanto, o que se falar em dúvidas quanto à autoria e, por conseguinte, em absolvição, por estar robustamente comprovada o seu envolvimento no crime contra o patrimônio.

Imperioso mencionar que não restou evidenciado e comprovado neste procedimento, qualquer motivo que levariam os policiais

a proferir as acusações em desfavor do acusado de forma leviana, ou mesmo que fosse ele acometido de deficiência neurológica grave a retirar a confiabilidade de suas declarações.

As provas indiciárias são suficientes para ensejar a condenação de um acusado, quando se direcionam no seu
sentido, única e exclusivamente.
Nunca é demais lembrar que os indícios podem, e devem ser utilizados no juízo penal e ostentam manifesta importância probatória.

Aliás, a propósito, nem sempre é possível a colheita de provas diretas e, sua exigência, em todos os casos, pode impedir a aplicação adequada da lei penal. No presente caso, os elementos colhidos autorizam a condenação do apelante, pois os indícios fortalecem o fato indicativo, no âmbito meramente subjetivo da prova, e, além disso, fortalecem o conteúdo dela, agora considerado o seu aspecto objetivo.

Oportuna a colocação de Adalberto José de Camargo Aranha:

“Embora não leve à certeza, a jurisprudência tem admitido a condenação quando a prova indiciária for veemente ou então quando várias pequenas circunstâncias sejam concordes até em detalhes. Um único indício pode levar à condenação, desde que veemente [...]. Por indício veemente entende-se aquele que, dada a sua natureza, permite razoavelmente afastar todas as hipóteses favoráveis ao acusado. Às vezes uma sucessão de pequenos indícios, coerentes e concatenados, igualmente podem dar a certeza exigida para a condenação. Adquiriu uma arma de fogo, prometeu e tinha razões para eliminar a vítima, esta foi morta a tiros de revólver e, por fim, desapareceu após o crime. Em tal hipótese não encontramos um indício que possa ser classificado como veemente, porém a sucessão e a coerência indicam a autoria com uma dose de razoabilidade bem marcante.”
(“Da Prova no Processo Penal”. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 162).

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já se posicionou no sentido de que:

“
Os indícios, dado ao livre convencimento do Juiz, são equivalentes a qualquer outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles. Entretanto, seu uso requer cautela e exige que o nexo com o fato a ser provado seja lógico e próximo”
(JSTF 182/356).

A Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, ao tratar das provas, expõe:

“VII. O projeto abandonou radicalmente o sistema chamado da certeza legal. Atribui ao juiz a faculdade de iniciativa de provas complementares ou supletivas, quer no curso da instrução criminal, quer a final, antes de proferir a sentença. Não serão atendíveis as restrições à prova estabelecidas pela lei civil, salvo quanto ao estado das pessoas; nem é prefixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação destas, o juiz formará, honesta e lealmente, a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de sua culpabilidade.
Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex-vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra.
Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência. Nunca é demais, porém, advertir que livre convencimento não quer dizer puro capricho de opinião ou mero arbítrio na apreciação das provas. O juiz está livre de preconceitos legais na aferição das provas, mas não pode abstrair-se ou alhear-se ao seu conteúdo. Não estará ele dispensado de motivar a sua sentença. E precisamente nisto reside a suficiente garantia do direito das partes e do interesse social.”
(Pierangelli, José Henrique in História e Fontes Legislativas - 1a - Jalovi , Bauru: 1983 - p. 537) (negritou-se)

Assim, conforme atesta a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, não existe hierarquia de provas em matéria processual, já que não se ampara qualquer
prestígio de uma em detrimento de outras.

As provas indiciárias, também conhecidas
como circunstanciais, merecem o mesmo tratamento que as provas denominadas
diretas. Desta forma, verificando-se que os
elementos indiciários
são
convergentes e não deixam dúvidas da
autoria delitiva, mantém-se a condenação imposta.

Além do mais, a palavra da vítima, em crimes desta natureza, se reveste de especial força probatória, haja vista os crimes de roubo, em sua maioria, ocorrerem na clandestinidade, sem testemunhas oculares.

Neste sentido:

[...] As provas produzidas na fase extrajudicial foram corroboradas pelas declarações da vítima e pelo depoimento testemunhal de Jonathan, colhidos em juízo, podendo ser valoradas na formação do juízo condenatório, não havendo se falar em violação ao disposto no art. 155 do CPP. 2. Ressalta-se que "Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018). [...]
(AgRg no AgRg no AREsp 1552187/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 25/10/2019)

[...] Ademais, vale destacar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, no crime de roubo, em geral praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante, desde que corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos, como ocorre na espécie. Precedentes. Súmula n. 83/STJ. 4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1429354/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 05/04/2019)

Neste mesmo sentido já decidiu esta Colenda Terceira Câmara Criminal:

[...] Em que pese, a negativa isolada do agente acerca do crime contra o patrimônio, geralmente praticado na clandestinidade, tal como ocorrido na espécie,
as palavras das vítimas, de forma coerente, coesa e sem contradições, máxime quando corroboradas pelos depoimentos judicializados de agentes públicos
, demonstram a certeza necessária para a incursão do acusado nas sanções do delito de roubo circunstanciado. [...]
(N.U 0010107-84.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 31/07/2019)

[...]
Consoante reiterado entendimento jurisprudencial, em se tratando de delito de natureza patrimonial, não raro praticado às ocultas, a palavra da vítima, justamente por conta da clandestinidade da infração, assume especial importância, por ser a principal, senão a única prova de que dispõe a acusação para demonstrar a responsabilidade do acusado, razão pela qual é válida e legítima para amparar eventual édito condenatório quando corroborada por outros elementos de convicção.
Da mesma forma, o reconhecimento do increpado pelas vítimas, seja pessoalmente ou por meio de fotografias, constitui elemento de convicção idôneo e pode ser valorado pelo julgador como prova da autoria delitiva em conjunto com outros elementos probatórios que o reforcem. Precedentes.In casu, é inviável o acolhimento do pleito absolutório formulado pela defesa do 1o apelante quanto aos crimes de roubo circunstanciado narrados nos itens II, III, IV e V da exordial acusatória, porquanto o reconhecimento do increpado na fase policial pelas vítimas de cada um destes crimes, pessoalmente ou através de fotografias, confirmados em juízo, somados aos relatos seguros e coerentes de cada uma delas sobre a dinâmica dos fatos delituosos e aliados, ainda, ao fato de parte dos objetos subtraídos terem sido apreendidos na residência do increpado, compõem um acervo probatório robusto e idôneo para comprovar a autoria delitiva, de modo que a negativa de autoria do apelante sucumbe fatalmente diante dos elementos probatórios jungidos aos autos. [...]
(N.U 0009521-07.2016.8.11.0040, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 24/07/2019) (negritou-se)

Em razão do exposto, rejeito a tese de absolvição por ausência de provas.

Alternativamente, postula a Defensoria Pública a mudança do regime de cumprimento de pena do recorrente para outro mais brando, com o afastamento da valoração negativa das circunstâncias do crime, redução a fração utilizada para majorar a pena pela reincidência, o afastamento do concurso formal de delitos e o reconhecimento da detração do tempo em que permaneceu custodiado.

Necessário trazer à lume trecho da sentença referente à dosimetria da pena:

“[...]
A infração penal foi praticada durante a madrugada, momento em que a vigilância sobre a coisa é menor, propiciando ao agente maiores possibilidades de sucesso da empreitada criminosa, revelando assim que as circunstâncias do crime extravasam o tipo penal, ensejando maior desvalor da conduta e a necessidade de exasperação da pena base.

Nesse sentido:

(...) 2.2. Considerando que o delito foi perpetrado durante o repouso noturno, forçosa a imposição de maior censurabilidade na ação do agente, apta a recrudescer a pena-base, pois, durante a noite, há uma menor vigilância sobre o patrimônio, tornando-o mais vulnerável à subtração, subsistindo, assim, uma maior facilidade para a concretização do intento criminoso, maculando as circunstâncias do crime. Outrossim, conquanto a adoção do critério ideal não seja absoluta, atuando, no mais das vezes, como mero paradigma ao julgador no exercício da sua discricionariedade vinculada, no caso concreto, o acréscimo advindo da operação matemática é o adequado diante da gravidade do modus operandi adotado para a execução da conduta ilícita. (...) (STJ. Ap 156639/2017, DES. GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 17/07/2018).

O réu Marciano possui extensa folha de antecedentes criminais, ostentando diversas sentenças penais condenatórias. Atualmente encontra-se em cumprimento de pena na comarca de Água Boa-MT (processo de execução penal n.o 1641-89.2014.8.11.0021 – Código 92103).

Nesta comarca, o réu possui, dentre outras, as seguintes condenações com trânsito em julgado:

1. Ação penal n.o 1186-93.2010.8.11.0012 – Código 35113. Data do trânsito em julgado: 20/07/2010.

2. Ação penal n.o 2007-97.2010.8.11.0012 – Código 35934. Data do trânsito em julgado: 14.03.2012.

Sendo o réu multireincidente, uma das condenações será sopesada para reconhecimento da reincidência e as demais como maus antecedentes.

[...]

Passo à dosimetria da pena, observando as diretrizes contidas na Constituição Federal, artigo 5o, inciso XLVI, e no Código Penal, artigo 68.

O crime previsto no artigo 157, caput, do Código Penal possui pena de reclusão de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.

Deste modo, inicialmente impõe-se a análise das circunstâncias judiciais contidas no art. 59 do Código Penal.

A culpabilidade com que agiu o acusado é própria do delito. O réu possui maus antecedentes, conforme exposto na fundamentação. Inexistem nos autos elementos hábeis à valoração da conduta social e da personalidade do acusado. Os motivos são próprios do delito.
As circunstâncias do crime são negativas, conforme exposto na fundamentação.
As consequências do delito não extravasam ao previsto no tipo. O comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime.

Assim, havendo duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Não concorrem atenuantes genéricas, contudo foi reconhecida a reincidência, de modo que agravo a pena para 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Não há causas de aumento ou diminuição de pena, contudo, tendo sido as infrações penais praticadas mediante concurso formal de crimes, impõe-se a exasperação da reprimenda em 1/6, a qual torno definitiva em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão.

O artigo 387, §2o, do CPP, determina que “o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”.

[...]

Assim sendo, o réu está preso a aproximadamente 04 (quatro) meses, de modo que, descontado tal período, para o fim de fixação de regime, restariam 07 (sete) anos e 03 (três) meses de pena a ser cumprida.

Considerando que as infrações penais foram praticadas mediante grave ameaça, sendo o réu reincidente, havendo 02 (duas) circunstâncias judiciais negativas e sendo a pena superior a 04 (quatro) anos, mesmo descontado o período da segregação cautelar, nos termos do artigo 33, §§ 2o e 3o, e artigo 59, inciso III, ambos do Código Penal, fixo o regime FECHADO para início do cumprimento de pena.

Nesse sentido:

(...) 2. É certo que o § 2o do art. 387 do Código de Processo Penal - CPP, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. Todavia, inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar dos pacientes para fixação do regime inicial, pois, ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, o que justifica a imposição de regime mais gravoso. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC 452.099/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 15/10/2018).

(...) V - Fixada pena acima de 4 anos de reclusão e existindo circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) fica afastada a possibilidade de fixação do regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2o e 3o, do Código Penal. (...) (STJ. HC 464.064/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018).

Considerando-se a pena aplicada, as circunstâncias judiciais negativas e a reincidência, inviável a concessão ao réu dos benefícios previstos nos artigos 44 e 77 do CP.

Fixo proporcionalmente a pena de multa em 17 (dezessete) dias-multa. Ausentes dados seguros acerca da condição financeira do acusado, fixo cada dia-multa no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...]”
(Id. 6040899) (negritou-se)

Conforme exposto na sentença, o apelante valeu-se da madrugada para perpetrar os crimes por ele praticado, sendo considerada como uma circunstância negativa do crime, extravasando a elementar do tipo penal do crime de roubo.

A justificativa apresentada pela Magistrada de piso é que, na madrugada, a vigilância sobre o bem é mais frágil, bem ainda, o sucesso da empreitada criminosa é maior.

Entendo, portanto, idônea a fundamentação utilizada na sentença para desvalorar as circunstâncias do crime.

Também foi considerada negativamente a circunstância judicial dos antecedentes criminais, sendo o apelante multirreincidente.

A pena-base, entretanto, foi majorada em 01 (um) ano e 06 (seis) meses, ante o reconhecimento de 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Entendo que merece adequação da pena neste ponto, de ofício, pois, para cada circunstância a magistrada recrudesceu a reprimenda em 09 (nove) meses, fração superior a 1\6 (um sexto) para cada circunstância negativa.

Não há fundamentação suficiente para aumentar a reprimenda em fração superior a 1\6 (um sexto), razão pela qual aplico a fração de 1\6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa considerada ao apelante.

Neste sentido:

[...] O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. [...]
(HC 478.748/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 04/10/2019)

[...] As instâncias ordinárias apontaram justificativa concreta para o aumento de cada vetorial, cuja fração não se encontra afastada do patamar recomendado pela jurisprudência (1/6), o que revela proporcionalidade na dosagem. [...]
(AgRg no HC 482.345/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 23/09/2019)

Neste aspecto, fixo a pena-base em
05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, a pena foi majorada em 01 (um) ano, novamente utilizando-se fração superior a 1\6 (um sexto), todavia, há justificativa plausível, qual seja, 02 (duas) condenações transitadas em julgado.

A saber, o apelante possuía, ao tempo da sentença, 03 (três) condenações transitadas em julgado, tendo a juíza
a quo
utilizado uma delas para desvalorar os antecedentes na primeira fase e
“as demais”
para fins de reincidência.

No caso, duas condenações justificam o aumento da pena na segunda fase dosimétrica em fração superior a 1\6, eis que há justificativa idônea para tanto.

Assim, ante o reconhecimento de 02 (duas) condenações como reincidência, mantenho o
quantum
de 01 (um) ano fixado na sentença para aumentar a pena nesta segunda fase, perfazendo o total de
06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa
.

A defesa pretende o recorte da fração referente ao reconhecimento de crime continuado, todavia, não merece amparo.

Em razão de já ter debatido esta questão em sede preliminar, a argumentação será sucinta.

Marciano, mediante uma só ação, praticou dois crimes idênticos, necessitando o reconhecimento do artigo 70 do Código Penal,
in verbis
:

“Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade.”

As condutas do apelante foram claramente descritas na denúncia, tendo sido condenado, de forma correta, nas penas do artigo 155,
caput
do Código Penal combinado com artigo 70 do mesmo Codex.

Livre de dúvidas, portanto, o concurso formal de crimes.

Na terceira fase dosimétrica, entendo pertinente a fração mínima utilizada pela magistrada, qual seja, 1\6 (um sexto), pelo que mantenho, restando a
pena final em 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa
, ante a ausência de outras causas de aumento ou diminuição de pena.

Quanto ao pleito de alteração do regime fechado para o aberto, não vislumbro possibilidade pois, apesar da condenação definitiva estar abaixo de 08 (oito) anos, verifica-se que o apelante possui duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo fixada a sua pena-base acima do mínimo legal, bem ainda, é multirreincidente, devendo ser aplicado no caso o entendimento do artigo 33, §§ 2o e 3o do Código Penal.

O juiz singular considerou, para fixação do regime, a existência de condenações transitadas em julgado, utilizada para recrudescer a pena na segunda fase dosimétrica, observando o que dispõe o art. 33, § 2o, do Código Penal:

Art. 33 – [...]

§ 2o - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b)
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)
, poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”
(negritou-se)

Esta Câmara Criminal assim já decidiu:

[...] Sendo a pena-base fixada acima do mínimo legal por possuir o réu circunstância judicial desabonadora (art. 59 CP), em conformidade com o art. 33, §3o do CP, ultrapassando o patamar de 04 (quatro) anos pode o sentenciante utilizar dos critérios analisados na primeira fase da dosimetria para estabelecer o regime fechado como inicial de cumprimento da pena. [...]
(N.U 0032839-13.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/06/2019, Publicado no DJE 06/06/2019)

Mantenho, portanto, o
regime inicial de cumprimento de pena no FECHADO
, nos termos do artigo 33, § 2o,
“b”
c/c § 3o, ambos do CP.

Por fim, a defesa pugna pelo reconhecimento da detração do tempo em que permaneceu custodiado.

Neste aspecto, entendo que o recurso perdeu seu objeto, haja vista, na sentença, a juíza singular ter procedido a detração, nos seguintes termos:

“[...] Assim sendo, o réu está preso a aproximadamente 04 (quatro) meses, de modo que, descontado tal período, para o fim de fixação de regime, restariam 07 (sete) anos e 03 (três) meses de pena a ser cumprida. [...]”
(Id. 6040899)

Ante ao exposto, afasto as preliminares e, no mérito,
desprovejo
o recurso de apelação criminal interposto por
Marciano Oliveira dos Santos
, todavia,
EX OFFICIO
, procedo a readequação do
quantum
fixado na pena-base, obtendo a pena definitiva de
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado e pagamento de 17 (dezessete) dias-multa
, mantendo inalterados os demais termos da decisão objurgada, havendo perda do objeto quanto à almejada detração penal.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019