Tribunal: TJMT
Processo: 0504977-47.2015.8.11.0041
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-17
Data de publicação: 2020-01-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR – FALTA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL - PLANTÕES DE FISCALIZAÇÃO - REGIME DE REVEZAMENTO DE 05 (CINCO) OU 10 (DEZ) DIAS DE TRABALHO POR 10 (DEZ) OU 20 (VINTE) DIAS DE DESCANSO - HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS - IMPROCEDÊNCIA - ARTIGO 39, § 3o C/C ART. 7o, III CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SISTEMA DE COMPENSAÇÃO ENTRE HORÁRIOS DE TRABALHO E DE FOLGA - JUSTA PEREQUAÇÃO ENTRE O ÔNUS E O BÔNUS DA JORNADA DIFERENCIADA - INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA INTEGRALMENTE RETIFICADA.
Se o apelante atualizou o deduzido em contestação aos fundamentos decisórios da sentença recorrida, expondo objetivamente as razões aptas ao desiderato recursal, resta atendido o ônus da dialeticidade.
O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.
Efeito do provimento do recurso para reformar a sentença, inverte-se o ônus da sucumbência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0504977-47.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Diárias e Outras Indenizações]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ADILSON JOSE DA SILVA CAMPOS - CPF: 205.983.271-34 (APELADO), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ CARLOS DA COSTA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO APÓS RETIFICAR O SEU VOTO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR – FALTA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO - SERVIDOR PÚBLICO – AGENTE FISCAL DE TRIBUTO ESTADUAL - PLANTÕES DE FISCALIZAÇÃO - REGIME DE REVEZAMENTO DE 05 (CINCO) OU 10 (DEZ) DIAS DE TRABALHO POR 10 (DEZ) OU 20 (VINTE) DIAS DE DESCANSO - HORAS EXTRAS ALÉM DA CARGA HORÁRIA DE 40 HORAS SEMANAIS - IMPROCEDÊNCIA - ARTIGO 39, § 3o C/C ART. 7o, III CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SISTEMA DE COMPENSAÇÃO ENTRE HORÁRIOS DE TRABALHO E DE FOLGA - JUSTA PEREQUAÇÃO ENTRE O ÔNUS E O BÔNUS DA JORNADA DIFERENCIADA - INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA INTEGRALMENTE RETIFICADA.

Se o apelante atualizou o deduzido em contestação aos fundamentos decisórios da sentença recorrida, expondo objetivamente as razões aptas ao desiderato recursal, resta atendido o
ônus da dialeticidade.

O Agente de Tributos integrante do Grupo TAF que labora em regime de plantão, mediante compensação de jornadas de trabalho e de folga, na forma do art. 39, § 3o c/c art. 7o, III da CF, não jus a horas extras, pois não é razoável pretender somente as vantagens do regime diferenciado, sem suportar seus inconvenientes.

Efeito do provimento do recurso para reformar a sentença, inverte-se o ônus da sucumbência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
reexame necessário de sentença e recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT que, nos autos da Ação de Cobrança no. 0504977-47.2015.8.11.0041, ajuizada por Adilson José da Silva Campos, julgou procedente os pedidos ali formulados e condenou o apelante ao pagamento de horas extras trabalhadas e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas devidas, respeitada a prescrição quinquenal, cujo
quantum
deverá ser apurado em liquidação de sentença, com juros de mora e correção monetária conforme dispõe o art.1o-F da Lei n.9.494/97, com redação dada pela Lei n.11.960/09, desde a data em que cada parcela era devida até o efetivo pagamento.

Condenou o Estado, também, ao reembolso das custas processuais adiantadas pela parte, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, que serão fixados após a liquidação da sentença, conforme art. 85 do CPC.

Em suas razões recursais, o apelante alega inexistência do direito em receber horas extras e adicional noturno, tendo em vista que a carga horária dos servidores pertencentes ao Grupo TAF- Tributação, Arrecadação e Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda, é de 40 (quarenta) horas semanais, conforme o art.10, da Lei Complementar Estadual n.79/2000.

Aduz que ao contrário do sustentado pelo recorrido, a sua jornada de trabalho não é em turno ininterrupto de 10(dez) dias, pois há intervalos de descanso, sendo um intervalo de 1h30min para o almoço, 1h30min para o jantar e 06 (seis) horas para descanso noturno.

Sustenta que numa jornada de trabalho normal de 10 (dez) dias, o servidor tem direito ao descanso equivalente a 90 (noventa) horas, resultando numa carga horária equivalente a 150 (cento e cinquenta) horas, aquém do mínimo legal de 200 (duzentas) horas, que equivale a 40(quarenta) horas semanais.

Defende que a jornada do trabalho do recorrido não excede a prevista por lei (40 horas semanais – 200 horas mensais), razão pela qual não tem direito ao recebimento das horas extras pretendidas.

Afirma que não se pode incidir o valor das horas extras sobre todas as demais parcelas devidas, em razão da vedação contida no art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal.

Pautado nesses argumentos, requer provimento do recurso, a fim de reformar a sentença de primeiro grau (págs.32/40 – id no.7983609)

Nas contrarrazões, o recorrido suscita preliminar de ausência de dialeticidade do recurso, em razão da mera renovação na fase recursal dos argumentos expedindo no Juízo de origem.

No mérito, afirma que o apelante reconheceu em sede de contestação que o recorrido executa a carga horária mensal de 10(dez) dias de trabalho por 20 (vinte) dias de descanso.

Aduz que faz jus ao recebimento das horas extras trabalhadas e não compensadas e seus respectivos reflexos no adicional noturno.

Por fim, requer o desprovimento do recurso interposto (págs.01/24 – id no.7983617)

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, na lavra do Dr. Luiz Eduardo Martins Jacob, deixa de se manifestar por inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (pág.01– id no. 8510040).

É o relatório.

VOTO (Preliminar - Princípio da Dialeticidade)

O apelado levantou preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade recursal, visto que a matéria apresentada nas razões recursais é idêntica àquela que foi objeto de análise da peça contestatória, apreciada na sentença recorrida, faltando à motivação do recurso pressuposto para o seu conhecimento.

O art. 1.010, II e III, do CPC incumbe ao apelante investir contra a sentença mediante articulação de argumentos fáticos e jurídicos hábeis à sua reforma, sob pena de desatendimento ao princípio da dialeticidade. Segundo entendimento pacificado no C. STJ –
verbis: “
A reprodução, na apelação, dos argumentos contidos na petição inicial não impede, por si só, o conhecimento do recurso, mormente quando da fundamentação se extraia irresignação da parte com a sentença prolatada”
(AgRg no AREsp 207.336/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 12/06/2015).

No caso, a despeito da transcrição textual de trechos da matéria deduzida na contestação, o apelante atualizou o seu teor aos fundamentos decisórios da sentença recorrida, expondo objetivamente as razões aptas ao desiderato recursal, o que inclusive permitiu ao apelado a pontual el
aboração das contrarrazões, inexistindo, pois, inobservância do ônus da dialeticidade.

Assim,
rejeito
a preliminar.

VOTO (MÉRITO)

O controvertido relaciona o pagamento de horas extras e, ainda, o pagamento em dobro dos dias trabalhados em feriados, dias de pontos facultativos e domingos, bem como a incidência de reflexos financeiros sobre as demais verbas, ao servidor do Grupo TAF, submetido a escala de 10 dias de trabalho por 20 dias de descanso.

O vínculo entre o autor/apelado e o Estado de Mato Grosso é jurídico-administrativo, portanto, obediente ao princípio da legalidade (art. 37
caput
da CF), só se mostra devido o pagamento de vantagens previstas na legislação estadual, observado o disposto na Constituição Federal, que prescreve o seguinte -
verbis:

“Art. 7o São direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

VIII - décimo terceiro salário
com base na remuneração integral
ou no valor da aposentadoria;

(...)

IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno
;

(
...)

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho
;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI - renumeração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

“Art. 39.
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(.
..)

§ 3o
Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX,
podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão

quando a natureza do cargo o exigir
.

Destaco os incisos que mais de perto interessam ao caso dos autos, e as correspondentes normativas estaduais, a saber:

Lei Complementar 04/90
- verbis: “Art. 94
serviço noturno prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento) computando-se cada hora com 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos”.

Lei Complementar Estadual 79/2000
, de 13/12/2000 (
Dispõe sobre o subsídio dos integrantes do Grupo TAF- Tributação, Arrecadação Financeira e Fiscalização
) -
verbis: “Art. 10. O
regime de trabalho dos ocupantes do Grupo TAF
será de 40 (quarenta) horas semanais
. Parágrafo único A forma de execução da carga horária de que trata o
caput
será regulamentada por ato do Poder Executivo”.

Lei Complementar 04/90
- verbis: “
Art. 92
. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50 % (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho”.

Portaria n. 199/2008-SEFAZ, de 24/10/2008
(
Implementa, no âmbito da Superintendência de Controle e Fiscalização de Trânsito – SUCIT, rodízio semestral dos servidores integrantes do Grupo TAF que desempenham suas atribuições junto às Gerências de Execução de Trânsito – GLES, GOES, GNOR e GSUL e dá outras providências) - verbis:

“Art. 9o A jornada de trabalho dos
servidores lotados nas Gerências de Execução de Trânsito - GLES, GOES, GNOR e GSUL/SUCIT, que desempenham suas atribuições junto aos Postos Fiscais e Unidades Móveis,
será de 10 (dez) dias, seguido de 20 (vinte) dias para descanso
, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e descanso ou obedecer ao horário de trabalho da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente”.

Portaria Conjunta n. 12/SARP/SAAF/2014, de 1o/07/2014

(R
egulamenta a forma de cumprimento da carga horária dos servidores integrantes do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização na execução das atividades funcionais exercidas nas Unidades Operativas de Fiscalização da Secretaria de Estado de Fazenda e dá outras providências).

Art. 1o
As atividades funcionais de competência dos integrantes do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização executadas nas Unidades Operativas de Fiscalização serão exercidas em regime escalas de turnos de revezamento, cumprindo-se a carga horária de quarenta horas semanais.

§ 1o
As escalas de trabalho serão de 10 (dez) dias em turnos de 24(vinte e quatro) horas, seguidos de 20 (vinte) dias de folga para compensação da jornada de trabalho
, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e de compensação ou obedecer ao horário de trabalho
da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente.

§ 2o No cumprimento da sua escala de trabalho
em cada turno de 24(vinte e quatro) horas, o integrante do Grupo TAF deverá cumprir os seguintes intervalos de descanso
:

I – um intervalo de 1h e 30m para almoço;

II – um intervalo de 1h e 30m para jantar;

III – um intervalo de 6 horas para descanso noturno.

Estabelecidos os parâmetros ao exame da legalidade (art. 37 “caput” da CF), passo ao exame do recurso voluntário, segundo o objetivamente proposto pela prova, já adentrando na apreciação conjunta da remessa necessária
.

DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS

Descendo aos fatos, extrai-se das Ordens de Serviço juntadas aos autos que o autor/apelado, Agente de Tributos Estadual - integrante do Grupo TAF, labora em regime de plantão de 10x20 (Portaria 199/2008) ou 5/10 (Portaria 12/2014), trabalhando 10 dias ao mês, pelo período de 24 horas, por 20 dias de descanso. Portanto,
em simples cálculo aritmético, chega-se a 240 horas, quando o divisor para o cálculo de horas extras e adicional noturno para o servidor que labora 40 horas semanais é de 200 horas
,
pois que, as
40 horas semanais devem ser divididas pelo número de dias úteis da semana (seis) já que um deles, necessariamente, deve ser repouso semanal remunerado. O resultado (6,66) é multiplicado pelo número de dias do mês (30), obtendo-se a jornal mensal de trabalho (200).

Nesse sentido -
verbis:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.o 8.112/90. Precedentes.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no REsp 1531976/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 23/08/2018)

Sem embargo, seguindo o autorizativo constitucional (art. 39, § 3o c/c art. 7o, XIII), as Portarias 199/2008 e 12/2014

estipularam que os integrantes do Grupo TAF em exercício nas Unidades Operativas de Fiscalização da SEFAZ podem extrapolar sua jornada e determinaram que as horas excedentes serão compensadas
, dispondo, para tanto, que
as jornadas de 10 (dez) e de 05 (cinco) dias de trabalho corresponderão, respectivamente, a 20 (vinte) e 10 (dez) dias consecutivos para descanso
.

No que se refere aos intervalos intrajornada, assim entendidas as pausas para refeições e descanso, estes não constam no rol de direitos assegurados no art. 39, § 3o da CF, nem se aplicam ao servidor público os dispositivos da CLT
(art. 7o, alínea “d”).

Seja como for, as Ordens de Serviço e respectivos plantões tirados sob a égide da Portaria no 12/2014 apontam para os intervalos de descanso previstos no já transcrito § 2o e incisos do art. 1o da citada Portaria, quais sejam, dois intervalos de 1h e 30m, cada um, para almoço e jantar e um intervalo de 6h para descanso noturno, totalizando 9 horas, daí a média de 15 horas diárias aquilatada pela Auditoria Operacional do TCE-MT -
verbis:

“
157
. Nos postos operantes, verificou-se que,
durante o período das 6h às 22h,
embora todos os servidores disponíveis atuem em conjunto nas atividades do posto fiscal, a atividade de verificação física das cargas fica prejudicada pela insuficiência de servidores. Conforme abordado no tópico 4.1 o número de conferências físicas realizadas é muito baixo (0,66%) em relação ao registro de passagem de veículos.

158.
Foi identificado que durante o período noturno essa atividade não é realizada devido à insuficiência de servidores
(tanto dos ATEs quanto dos movimentadores de carga).

159.
Com relação aos ATEs,
verificou-se por meio das escalas diárias de serviço que cada servidor trabalha, em média, 15 horas diárias, numa jornada de 10 dias. Mesmo atuando com essa carga horária, durante o período noturno só é possível manter um servidor atuando no posto fiscal. Nesse período cada servidor se mantém no balcão de atendimento em regime de revezamento. A substituição ocorre, em geral, de duas em duas horas
(id. 7983584 - pág. 33).

No tocante às Ordens de Serviço anteriores a Portaria 12/2014, exemplificativamente, a Ordem de Serviço no 080/2012/GCOA/SUFIS, relativa ao período de 01/08/2012 à 31/12/2012, consigna no inciso IV que
-
verbis: “FICARÁ A CARGO DOS SUPERVISORES a elaboração de ESCALA DIÁRIA para que seja atendida às 24 hs de trabalho no Terminal ALL”
(id. 7983566 - pág. 23).

Haure-se, portanto, que os intervalos intrajornada, por naturais e esperados, teriam precedido a norma que os regulamentou (Port. 12/2014), pois, como afirmou o douto sentenciante -
verbis: “É claro que não se quer afirmar que o servidor trabalhe 10 dias seguidos, 24h por dia, o que é humanamente impossível. É obvio que existe revezamento/rodízio entre os agentes que compõem a equipe de trabalho no posto fiscal, de modo que se há compensação das horas extras com folgas, não há que se falar em pagamento de adicional”
(id. 7983603 - pág. 3).

Desse modo, na linha do entendimento adotado na sentença,
caso seja apurado, em liquidação de sentença, que não houve a compensação das horas extras na forma regulamentada, como seria a realização de trabalho durante o descanso compensatório, o autor/apelado fará jus ao pagamento destas horas extras
.

INCIDÊNCIA DAS HORAS EXTRAS NO CÁLCULO DO ADICIONAL NOTURNO, GRATIFICAÇÃO NATALINA, TERÇO DE FÉRIAS
E

DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL

A combinação da Súmula 213/STF com o art. 94 da LC 04/1990
é de molde a assegurar ao servidor que trabalha sob o regime de plantão o pagamento de adicional noturno em razão do trabalho prestado entre 22 horas de um dia e 5 horas da manhã
. Tanto é assim que o autor/apelado recebeu o adicional no mês de Julho/2015,
o que deverá ser compensado em liquidação de sentença
(id. 7983571 - pág. 1).

O adicional alusivo ao labor noturno deverá ser calculado sobre as horas efetivamente trabalhadas no período noturno e não sobre o seu vencimento base, conforme cálculo de 200 horas mensais, acima referido.

A Lei Complementar 04/1990 prescreve o seguinte:

“Art. 70
Além do vencimento poderão ser pagas ao servidor as
seguintes vantagens
:

I

- indenizações;

II - gratificações e adicionais
.

Parágrafo único A indenização não se incorpora ao vencimento ou provento para qualquer efeito.

Art. 71

As vantagens
não serão
computadas nem acumuladas para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento
.

“
Art. 92
. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de no mínimo 50 % (cinquenta por cento)
em relação à hora normal de trabalho
”.

Já o
Art. 37, XIV
da Constituição Federal, prescreve que -

verbis: “
os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de vantagens ulteriores, devendo ser calculadas, todas as vantagens, tão somente sobre o vencimento básico do cargo”.

Sobre o tema, MARIA SYLVIA DI PIETRO assinala que -
verbis:

“O inciso XIV do artigo 37, também alterado pela Emenda Constitucional no 19, estabelece outra limitação ao Poder Público, em termos de remuneração dos servidores públicos, ao determinar que os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de benefícios ulteriores. Pela redação original, esses cálculos cumulativos somente eram vedados quando se tratasse de acréscimos pecuniários pagos sob o mesmo título ou idêntico fundamento, tal como ocorria com os adicionais por tempo de serviço.
Pela nova redação, o cálculo cumulativo de uma vantagem sobre outra é vedado, qualquer que seja o título ou fundamentos sob os quais sejam pagas
” (in Direito Administrativo, 15a ed., Atlas, 2003, p. 449).

Considerando, assim, os óbices constitucional e estatutário à obtenção de vantagem, ainda que temporária, calculada sobre outras vantagens, o chamado “efeito cascata”,
não subsiste a inclusão do adicional noturno no cálculo das horas extras
.

Com relação ao pedido acessório concernente aos reflexos pecuniários da condenação ao pagamento da horas extras, acaso existentes, sobre o 13o salário, terço de férias e demais verbas de natureza salarial,
reputo incabível, por falta de embasamento legal em tal direção
. É de ver que se está tratando de regime jurídico-administrativo, em que há jornada diferenciada de trabalho de 10/20 dias ou 5/10 dias, de modo que eventual hora extraordinária não compensada nos termos regulares, portanto episódica, não se revestirá de habitualidade a fim de integrar a gratificação natalina e demais verbas listadas.

Sem solução de continuidade,
não procede o pedido de pagamento em dobro dos dias trabalhados em feriado e/ou domingo
, porque, como sobredito, o autor/apelado labora em regime jurídico-administrativo diferenciado e, diante das atribuições que são próprias ao Grupo TAF, deve prestar trabalho de forma consecutiva, para a qual existe a compensação de horários, igualmente consecutiva.

E, ainda, no que toca ao repouso semanal remunerado, o disposto no art. 7o, XV, previsto no art. 39, § 3o, ambos da Constituição Federal, dispõe que será
“preferencialmente aos domingos”
, sendo que, no caso telado, o repouso ocorre em dias diversos, além do próprio domingo, e está incluído na remuneração mensal do servidor.

Efeito do recurso, cabe a redistribuição da verba honorária.

O autor formulou três pedidos na petição inicial, quais sejam, o pagamento de horas extras (i), o dobro dos dias trabalhados em domingos e feriados (ii) e reflexo das horas extras sobre as demais verbas (iii), tendo provido o primeiro, acerca do pagamento de horas extra não compensadas, aí incluso o adicional noturno para o período efetivamente trabalhado entre 22h e 5h, a ser apurados em liquidação de sentença.

Destarte, se dentre os 3 (três) pedidos resultou o provimento de um deles, redistribuo a
sucumbência parcial em 35% (trinta e cinco por cento) para a parte autora e 65% (sessenta e cinco por cento) para o Estado-réu
.

A definição do percentual para quantificação dos honorários será apurada em liquidação, conforme determinado na r. sentença recorrida.

Quanto à atualização do débito, os índices estabelecidos deverão ser fixados em liquidação de sentença, consoante Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, apreciado em sede de embargos de declaração.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para excluir da condenação os reflexos das horas extras sobre as demais verbas e as dobras de domingos e feriados. Em remessa necessária, RETIFICO a r. sentença para redistribuir os ônus sucumbenciais na proporção de
35% (trinta e cinco por cento) para o autor e de 65% (sessenta e cinco por cento) para o réu e para determinar que os
índices de atualização monetária sejam fixados em liquidação de sentença, consoante Tema 810 decidido pelo STF em sede de embargos de declaração.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o.VOGAL)

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

Aguardo o pedido de vista.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (1o.VOGAL)

Conforme já relatado, trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente o pedido, condenando o Estado de Mato Grosso ao pagamento de horas extras trabalhadas e não compensadas com folgas, a incidir sobre todas as demais parcelas de verbas devidas, respeitada a prescrição quinquenal, cujo o
quantum
deverá ser apurado em liquidação de sentença.

O Apelante aduz sobre a impossibilidade do servidor, integrante do Grupo de Tributação, Arrecadação e Fiscalização – TAF, que trabalha em regime de plantão em Postos Fiscais, tenha uma jornada de trabalho de 10 dias corridos sem intervalo intrajornada.

Afirma que no cômputo da jornada devem ser considerados os períodos de descanso obrigatoriamente compreendidos no interstício e previstos nas Portarias administrativas.

A eminente Relatora proveu parcialmente o recurso para excluir da condenação os reflexos das horas extras sobre as demais verbas e as dobras de domingos e feriados.

Em remessa necessária, retificou a r. sentença para redistribuir os ônus sucumbenciais na proporção de 35% (trinta e cinco por cento) para o autor e de 65% (sessenta e cinco por cento) para o réu e para determinar que os índices de atualização monetária sejam fixados em liquidação de sentença, consoante Tema 810.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão posta em debate.

Pois bem.

A Lei Complementar n. 79/2000, que dispõe sobre o subsídio dos integrantes do Grupo TAF - Tributação, Arrecadação e Fiscalização, prevê a jornada ordinária de 40 (quarenta) horas semanais,
in verbis:

Art. 10. O regime de trabalho dos ocupantes do Grupo TAF será de 40 (quarenta) horas semanais.

Todavia, é cediço que diante da conveniência e do interesse público da administração, o servidor pode ter jornada diferenciada.

No Grupo TAF diversos servidores trabalham em postos fiscais, em regime de plantão, com jornada extraordinária, conforme previsão da Portaria N° 199/2008 – SEFAZ:

Art. 2o As Gerências de Trânsito da SUCIT deverão remover no mínimo dez por cento de seus servidores que exercem a sua função em Postos Fiscais e Unidades Móveis, a cada semestre.

[...]

Art. 3o A lotação resultante do rodízio dos servidores, atenderá ainda, os critérios de conveniência e oportunidade administrativa, e não ficará condicionada ao local de domicílio do servidor, podendo, inclusive, abranger as demais gerências subordinadas à SUCIT.

[...]

Art. 9°
A jornada de trabalho dos servidores lotados nas Gerências de Execução de Trânsito - GLES, GOES, GNOR e GSUL/SUCIT, que desempenham suas atribuições junto aos Postos Fiscais e Unidades Móveis,
será de 10 (dez) dias, seguido de 20 (vinte) dias para descanso
, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e descanso ou obedecer ao horário de trabalho da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente
.

Os documentos juntados aos autos pelo autor, comprovam que é de
praxe
o intervalo intrajornada de trabalho nos postos fiscais, conforme consignado:

III. ESTABELECER que
as atividades de fiscalização intensiva descritas no item anterior sejam exercidas do mesmo modo que nas UOF – Postos Fiscais, onde os servidores estão sempre disponíveis (24 hs)
para realizar intervenções fiscais, produzir informações e atender ao cliente, devendo ser cumprida carga horária de 240 horas mês em plantão de 10x20,
sem prejuízo de labor noturno, caso necessário
.

IV.
FICARÁ A CARGO DOS SUPERVISORES a elaboração da ESCALA DIÁRIA para que seja atendida às 24 hs de trabalho no Terminal da ALL.

Numa outra ordem de serviço:

III. ESTABELECER que
as atividades nas Unidades Operativas de Fiscalização (UOF) citadas no item anterior sejam exercidas do mesmo modo que nas UOF – Postos Fiscais, onde os servidores estão disponíveis
para realizar intervenções fiscais, produzir informações e atender ao cliente, devendo ser cumprida em regime de plantão de 05x10, conforme Portaria 12/2014
.

A Portaria Conjunta n. 12/2014 da SEFAZ/MT, citada acima, regulamentada a forma de cumprimento da carga horária dos servidores integrantes do Grupo TAF,
ex vi
:

Art. 1o As atividades funcionais de competência dos integrantes do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização executadas nas Unidades Operativas de Fiscalização serão exercidas em regime escalas de turnos de revezamento, cumprindo-se a carga horária de quarenta horas semanais.

§ 1o As escalas de trabalho serão de 10 (dez) dias em turnos de 24(vinte e quatro) horas, seguidos de 20 (vinte) dias de folga para compensação da jornada de trabalho, facultado ao titular da Gerência onde o servidor estiver lotado, após a análise da conveniência e oportunidade administrativa, alterá-la, mantendo-se a mesma proporção entre os dias trabalhados e de compensação ou obedecer ao horário de trabalho da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso, previsto na legislação vigente.

§ 2o No cumprimento da sua escala de trabalho em cada turno de 24 (vinte e quatro) horas, o integrante do Grupo TAF deverá cumprir os seguintes intervalos de descanso:

I – um intervalo de 1h e 30m para almoço;

II – um intervalo de 1h e 30m para jantar;

III – um intervalo de 6 horas para descanso noturno.

Desse modo, é nítido a existência de uma escala na jornada de trabalho, bem como o descanso noturno.

Até porque afigura-se humanamente impossível e chega beirar ao absurdo afirmar que o servidor trabalha 10 dias seguidos sem folga ou repouso intrajornada.

Vislumbra-se que na sentença, o Magistrado
a quo,
considerou que o Autor está subordinado a uma jornada de trabalho de 40 horas semanais (LC n. 79/2000).

Ocorre que a discussão posta em debate, como já dito acima, diz respeito à jornada especial 5x10 (10x20). Assim, não há em falar em 200 (duzentas) horas mensais.

Há um alongamento da jornada de trabalho, mas que é compensada com sua redução proporcional em outros dias, como autoriza a Constituição Federal no art. 7o, XIII
[1]
, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3o
[2]
.

Para ser mais preciso, a jornada diária foi elastecida em 10 dias ininterruptos, compensando-se com vinte dias seguidos de descanso.

Ora, observa-se que o Autor não se queixa desse regime de trabalho, em qual o Grupo TAF já se encontra há muitos anos. Pretende, apenas, que lhe seja paga horas-extras, sob o pressuposto de que teriam direito à jornada 40 horas semanais.

Não me parece razoável essa pretensão, visto que o autor não pode pretender apenas vantagens do regime de compensação, sem seus incômodos.

Nem me parece desarrazoada a relação entre o sacrifício dos dez dias de trabalho contínuo e o benefício de vinte dias contínuos de descanso.

No Supremo Tribunal Federal o Ministro Ricardo Lewandowski, em situação idêntica, decidiu, monocraticamente, no Agravo de Instrumento n. 696.213, DJ 6.5.2008:

“Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário. O acórdão porta a seguinte ementa:

‘AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – INSPETOR DE POLÍCIA – TRABALHO EM ESCALA DE PLANTÃO DE 24X48 HORAS – ALEGAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO SUPERIOR ÀS 40 HORAS PREVISTAS NO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO – CATEGORIA REGIDA POR ESTATUTO PRÓPRIO – TRABALHO EM REGIME ESPECIAL – GRATIFICAÇÃO PREVISTA EM LEI – PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS – INDEFERIMENTO.O servidor que exerce atividade de natureza especial, como policial civil, pode estar subordinado à carga horária de trabalho diferenciada, desde que a jornada de trabalho esteja prevista em legislação própria e que haja gratificação que retribua a dedicação dispensada’ (fl. 72)

No RE, interposto com base no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação aos arts. 7o, IX, XIII, XV e XVI, e 39, §§ 2o e 3o, da mesma Carta.

(...)

O agravo não merece acolhida. A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infraconstitucionais (Lei 8.112/90). A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário (AI 551.047-AgR/RS, Rel. Min. Cezar Peluso; AI 484.757-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes; AI 611.921-AgR/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 395.831-AgR/AL, Rel. Min. Carlos Britto).

Além disso, para se chegar ao exame da alegada ofensa à Constituição, faz-se necessário analisar normas infraconstitucionais locais (Lei Complementar estadual 38/99), o que inviabiliza o extraordinário, a teor da Súmula 280 do STF.

Isso posto, nego seguimento ao recurso.”

Desse modo, não há como manter a indenização a ser apurada em liquidação por sentença.

Ante o exposto, peço vênia à douta Relatora e, em face dos fundamentos fáticos e jurídicos aduzidos,
provejo
o Apelo, para julgar improcedente a ação, invertendo o ônus da sucumbência, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, os quais terão a exigibilidade suspensa pelo período de 5 (cinco) anos, haja vista ser o Autor beneficiário da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

VOTO (RETIFICAÇÃO)

E. Câmara:

Na sessão do dia 12/11/2019, proferi voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para excluir da condenação os reflexos das horas extras sobre as demais verbas e as dobras de domingos e feriados e, remessa necessária, redistribuir os ônus sucumbenciais.

Pediu vista o e. Des. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira (1o Vogal).

Na sessão de 17/12/2019, Sua Excelência proferiu voto-vista, divergindo desta relatora para julgar improcedente o pedido, invertendo-se o ônus sucumbência, condenando o autor ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa,
suspendendo a sua exigibilidade em razão de ser o autor beneficiário da justiça gratuita
.

Antes do mais, registro equivocada a suspensão da exigibilidade da verba sucumbencial, dado que o autor não é beneficiário da gratuidade da justiça, conforme decisão indeferitória proferida aos 04/02/2016 (id. 7983572).

É pacífico o entendimento de que, nos julgamentos colegiados, enquanto não proclamado o resultado e, com isso, não encerrado o julgamento, é possível ao relator retificar ou alterar o seu voto, o que peço vênia para fazer.

A perspectiva estabelecida na divergência, por outras palavras, no sentido da justa perequação entre os ônus e os bônus da jornada diferenciada, revela a melhor solução ao caso, por razoável e consentânea com a finalidade e peculiaridades do revezamento, razão pela qual me louvo na técnica de fundamentação
per relationem
para adotar, como se aqui estivesse transcrito, o teor do voto divergente.

Com embargo, porém, do intento de evitar a repetição necessária, hei por bem reproduzir os pertinentes excertos do voto condutor, a saber -
verbis:

“Vislumbra-se que na sentença, o Magistrado a quo, considerou que o Autor está subordinado a uma jornada de trabalho de 40 horas semanais (LC n. 79/2000).

Ocorre que a discussão posta em debate, como já dito acima, diz respeito à jornada especial 5x10 (10x20). Assim, não há em falar em 200 (duzentas) horas mensais.

Há um alongamento da jornada de trabalho, mas que é compensada com sua redução proporcional em outros dias, como autoriza a Constituição Federal no art. 7o, XIII
[1]
, aplicável aos servidores públicos por força do art. 39, § 3o
[2]
.

Para ser mais preciso, a jornada diária foi elastecida em 10 dias ininterruptos, compensando-se com vinte dias seguidos de descanso.

Ora, observa-se que o Autor não se queixa desse regime de trabalho, em qual o Grupo TAF já se encontra há muitos anos. Pretende, apenas, que lhe seja paga horas-extras, sob o pressuposto de que teriam direito à jornada 40 horas semanais.

Não me parece razoável essa pretensão, visto que o autor não pode pretender apenas vantagens do regime de compensação, sem seus incômodos.

Nem me parece desarrazoada a relação entre o sacrifício dos dez dias de trabalho contínuo e o benefício de vinte dias contínuos de descanso.

(...)

Desse modo, não há como manter a indenização a ser apurada em liquidação por sentença”.

Ante o exposto, retifico meu voto para DAR PROVIMENTO ao recurso do Estado de Mato Grosso, no sentido de julgar improcedentes os pedidos, e RETIFICO integramente a r. sentença reexaminada. Inverte-se o ônus sucumbência para condenar o autor ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2o e 3o do CPC.

É como voto.

VOTO

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (2o. VOGAL)

De acordo com o voto da relatora.

[1]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

[2]
§ 3o Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7o, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/12/2019