Tribunal: TJMT
Processo: 0001519-05.2018.8.11.0064
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2019-12-17
Data de publicação: 2020-01-22

Ementa:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JASMIM DA COSTA SILVA, MARCOS FERNANDO OLIVEIRA SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
E M E N T A
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECORRENTE JASMIN DA COSTA CONDENADA NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, § 4°, C/C ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI 11.343/06, C/C ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL – RECORRENTE MARCOS FERNANDO INCURSO NO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INICISO III, AMBOS DA LEI 11.343/06, C/C ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS –– INSURGÊNCIAS QUANTO À DOSIMETRIA DAS PENAS – PROCEDÊNCIA – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA EM AMBOS PROCESSOS DOSIMÉTRICOS QUANTO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNTÃNCIAS JUDICIAIS (MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME) – OCORRÊNCIA DO INDEVIDO BIS IN IDEM – PENA BASE REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL – REVISÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 PARA A RECORRENTE JASMIN – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – 39,8G DE MACONHA – PRECEDENTES STJ – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Inidôneo o desvalor atribuído ao vetor dos motivos do delito com justificativa de que o entorpecente seria utilizado pelo companheiro da acusada para intentar poder ou troca de favores no estabelecimento prisional, vez que a conduta já é punida na causa especial de aumento de pena (art. 40, III, da Lei 11.343/06).
As consequências do crime com fundamento em questões de segurança e saúde públicas — destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca. Principalmente dentro das penitenciárias, sendo tal traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho (sic) — são próprias do tipo penal do delito de tráfico de drogas.
Na aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que para a escolha da fração deverá ser levado em consideração a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos. [AgRg no REsp 1808590/MG].
Embora a reprimenda para o recorrente Marcos tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado em razão da reincidência (CP, art. 33 §2o, “b”).

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001519-05.2018.8.11.0064
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELANTE), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JASMIM DA COSTA SILVA - CPF: 062.228.361-86 (APELADO), MARCOS FERNANDO OLIVEIRA SANTOS (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), JASMIM DA COSTA SILVA - CPF: 062.228.361-86 (APELANTE), MARCOS FERNANDO OLIVEIRA SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JASMIM DA COSTA SILVA, MARCOS FERNANDO OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECORRENTE JASMIN DA COSTA CONDENADA NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, § 4°, C/C ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI 11.343/06, C/C ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL – RECORRENTE MARCOS FERNANDO INCURSO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, C/C ARTIGO 40, INICISO III, AMBOS DA LEI 11.343/06, C/C ARTIGO 29 DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS –– INSURGÊNCIAS QUANTO À DOSIMETRIA DAS PENAS – PROCEDÊNCIA – MOTIVAÇÃO INIDÔNEA EM AMBOS PROCESSOS DOSIMÉTRICOS QUANTO À VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNTÃNCIAS JUDICIAIS (MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME) – OCORRÊNCIA DO INDEVIDO
BIS IN IDEM
– PENA BASE REDIMENSIONADA PARA O MÍNIMO LEGAL – REVISÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006 PARA A RECORRENTE JASMIN – POSSIBILIDADE – APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – 39,8G DE MACONHA – PRECEDENTES STJ – REGIME INICIAL ABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Inidôneo o desvalor atribuído ao vetor dos motivos do delito com justificativa de que o entorpecente seria utilizado pelo companheiro da acusada para intentar poder ou troca de favores no estabelecimento prisional, vez que a conduta já é punida na causa especial de aumento de pena (art. 40, III, da Lei 11.343/06).

As consequências do crime com fundamento em questões de segurança e saúde públicas —
destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca. Principalmente dentro das penitenciárias, sendo tal traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho (sic)
— são próprias do tipo penal do delito de tráfico de drogas.

Na aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que para a escolha da fração deverá ser levado em consideração a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos. [AgRg no REsp 1808590/MG].

Embora a reprimenda para o recorrente Marcos tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mantém-se o regime inicial fechado em razão da reincidência (CP, art. 33 §2o, “b”).

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0001519-05.2018.8.11.0064

APELANTE: JASMIM DA COSTA SILVA, MARCOS FERNANDO OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Perante o douto Juízo da 5a Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis,
Jasmin da Costa Silva
e
Marcos Fernando Oliveira Santos
, foram submetidos à ação penal, pela prática dos delitos descritos nos artigos 33,
caput
e 40, inciso III, da Lei n° 11.343/2006, pelos seguintes fatos narrados na peça acusatória:

“(...) Constam dos autos do incluso inquérito policial que na data de 21/01/2018 por volta das 11h00min, na Penitenciaria Major PM Eldo Sa Corrêa (Mata Grande), nesta cidade, agentes penitenciários flagraram a denunciada JASMIN DA COSTA SILVA trazendo consigo, em seu sutiã, 04 (quatro) porções com massa total de 39,8g (trinta e nove gramas e oito decigramas), visando a entrega e fornecimento a terceira pessoa, que, após serem submetidas a perícia, constatou-se tratar de MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e psíquica sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial Preliminar (fls. 16/18).

Consta, outrossim, que referida droga seria entregue ao denunciado MARCOS FERNANDO OLIVEIRA SANTOS, esposo de Jasmin, que já cumpre pena no presidio local (Proc. n. 5223-31.2015.81 1.0064, Código 633719).

São dos autos que no dia e hora supracitados, durante a revista de rotina para a entrada de visitante no referido ergástulo público, agentes penitenciários perceberam que a denunciada apresentava nervosismo e, ao ser determinado que a mesma se submetesse aos comandos de revista, Jasmin se recusou.

Logo, os servidores públicos estaduais determinaram que a denunciada retirasse seu sutiã e lhes entregasse, sendo que Jasmin assim o fez, ocasião em que foi localizada as porções de Maconha, ocultadas na referida peça íntima, razão pela qual a denunciada foi encaminhada a 1“ Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor.

Interrogado, Marcos confessou a prática delitiva, afirmando que Jasmim estava lhe trazendo a droga.

Por fim, destaca-se que Marcos é reincidente, eis que possui nesta Comarca 01 (uma) condenação pelos crimes roubo duplamente majorado, porte ilegal de arma de fogo e corrupção de menores (Proc. n. 5223-31.2015.8l1.0064, Código: 633719), bem como responde a 01 (uma) ação penal pelos crimes porte ilegal de arma de fogo e falsa identidade, em concurso material (Proc. n. 7937- 27.2016.811.0064, Código: 647384).

Adequando-se, assim, a conduta de
JASMIN DA COSTA SILVA
ao disposto no
art. 33,
caput
, com a causa de aumento de pena prevista o art. 40, III, ambos da Lei n° 11.343/06 c/c art. 29 do Código Penal
, e
MARCOS FERNANDO OLIVEIRA SANTOS
ao disposto no
art. 33,
caput
, com a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, ambos da Lei n° 11.343/06, c/c arts. 61, I, e 29, do Código Penal
, o Ministério Público requer que, recebida e autuada esta DENUNCIA, seja instaurada a cabível Ação Penal, com a
citação
e notificação para interrogatório e prosseguimento nos ulteriores termos processuais, de acordo com o rito previsto no art. 55 e ss. da Lei n.o 11.343/06, até final condenação, ouvindo-se as testemunhas abaixo arroladas. (...). ” [Denúncia, ID. 13538474].

A denúncia foi recebida em 8 de agosto de 2018 (ID. 13542477).

Após regular instrução processual, sobreveio sentença em 19 de setembro de 2018, a qual julgou
procedente
a denúncia reconhecendo a prática pelos acusados no delito tipificado no artigo 33,
caput
, e artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/09, c/c artigo 29 do Código Penal, condenando
Jasmin da Costa Silva,
à pena de
5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e multa de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa
; e
Marcos Fernando Oliveira Santos
, à pena de
8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e multa de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, fixando para ambos o regime inicial
fechado
, sob argumento de que é crime assemelhado a hediondo e que se intentava o tráfico para uma penitenciária. [ID. 13544480 a 13544486].

Irresignada com a pena aplicada pelo sentenciante aos recorrentes, recorre a Defensoria Pública pugnando pela revisão do processo dosimétrico, nos seguintes termos (ID. 13539951 a 135394900):

Para a acusada
Jasmin,
a redução da pena-base, sob argumento de que o magistrado valorou negativamente atribuindo fundamentação inidônea aos vetores dos motivos e das consequências do crime. Na segunda fase, aduz que o julgador, diante da presença de duas atenuantes – menoridade relativa e confissão -, agiu de maneira errônea ao atenuar a pena uma única vez. Na terceira fase, não obstante o acerto ao reconhecer o tráfico privilegiado, irresigna-se quanto à diminuição da pena em sua fração mínima. Para o recorrente
Marcos Fernando
, requer o decote da valoração negativa do vetor das consequências do crime.

Por fim, pugna redução da reprimenda privativa de liberdade e sua substituição por restritiva de direitos, com alteração do regime para o menos gravoso (semiaberto ou aberto) para ambos os recorrentes.

Em sede de contrarrazões, ID. 13540482 a 13540471, o Ministério Público requer seja improvido o recurso, mantendo a sentença na íntegra.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela
procedência parcial

do recurso,
tão somente para desconsiderar a circunstância judicial “consequências do crime”, de modo a redimensionar a pena base dos apelantes Jasmin e Marcos
(ID. 19873546).

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JASMIM DA COSTA SILVA, MARCOS FERNANDO OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, a ação penal foi julgada procedente para condenar os apelantes
Jasmin da Costa Silva
e
Marcos Fernando Oliveira Santos
, pelo delito de tráfico tipificado no artigo 33,
caput,
c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/09, c/c artigo 29 do Código Penal, respectivamente, às penas definitivas de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e multa de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa (
Jasmin
), e 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, e multa de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa (
Marcos
), ambos no regime inicial fechado.

A Defensoria Pública recorre em benefício dos sentenciados, pugnando pela revisão das penas impostas.

Desse modo, analiso o processo dosimétrico em separado.

Da pena aplicada à recorrente Jasmin da Costa.

Pleiteia a redução da pena-base, sob argumento de que o magistrado valorou negativamente atribuindo fundamentação inidônea aos vetores dos motivos e das consequências do crime.

Para a condenação de
Jasmin
, a pena mínima foi majorada em 6 (seis) meses, sob argumento de que
motivos do delito
são reprováveis, vez que o entorpecente seria utilizado pelo companheiro da acusada para intentar poder ou troca de favores no ergástulo público.

Ainda, atribuiu desvalor às
consequências do crime
, com incremento da pena em 1 (um) ano, fundamentando que além do delito em comento afetar a sociedade —
destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca. Principalmente dentro das penitenciárias, sendo tal traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho (sic) —,
registrou que as questões de segurança e saúde públicas são de responsabilidade de todos os traficantes.

Assim, fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa de 600 (seiscentos) dias-multa,

Confira-se da dosimetria aplicada pelo juízo singular, ID. 13544480/ 13544486:

“(...).
3.1. Dosimetria da pena da acusada Jasmin da Costa Silva.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os
antecedentes
da ré, eis que a mesma é primária. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
da ré. Os
motivos

do delito são normais à espécie, mas reprováveis, vez que o entorpecente, muito provavelmente seria utilizado pelo companheiro da ré para intentar poder ou troca de favores no ergástulo público, logo majoro a pena em 06 (seis) meses
. Das
circunstâncias
fogem a normalidade, todavia a situação tráfico para estabelecimento prisional é a causa especial de aumento de pena. Os
motivos
são comuns ao tipo penal, o lucro fácil. As
consequências

são das mais severas, pois além do tráfico ser um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado, e que vem aumentando significativamente os crimes patrimoniais nesta comarca. Principalmente dentro das penitenciárias, sendo tal traficância um motor das organizações criminosas e, neste especial, é sabido que em Rondonópolis o tráfico só ocorre com autorização do Comando Vermelho. Registro que as questões de segurança e saúde públicas são de responsabilidade de todos os traficantes, logo não há como desassociar da ré sua parcela de culpa por estas mazelas, posto que seria muito ingênuo alegar que somente as drogas vendidas pelos outros é que causam vícios, crimes e mortes. Assim aumento a pena em 01 (um) ano
. A
vítima
é o Estado, que em nada contribuiu a conduta maléfica da agente. A quantidade não merece maior reprovabilidade.

Assim,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas
.

Inexistem agravantes, entretanto reconheço as atenuantes da menoridade relativa, visto que, por ocasião dos fatos (21/01/2018), a ré contava com menos de 21 (vinte e um) anos e a confissão espontânea razão pela qual
atenuo a pena em 01 (um) ano de reclusão e em 100 (cem) dias multas.

Na terceira etapa dosimétrica,
há uma causa especial de aumento de pena
, vez que a infração foi cometida nas dependências de estabelecimento prisional (Mata Grande), assim
majoro a pena em 1/6 (um sexto).

Reconheço a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da lei 11.343/06,
por preencher a ré todos os requisitos, de maneira que
diminuo a reprimenda em sua fração mínima.

Por fim,
torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e (05) cinco dias e 500 (quinhentos) dias multas.

Verifica-se que o magistrado incorreu no indevido
bis in idem
ao atribuir desfavor no vetor dos motivos do delito -
entorpecente seria utilizado pelo companheiro da acusada para intentar poder ou troca de favores no ergástulo público
– vez que a conduta já é punida na causa especial de aumento de pena, sopesada na terceira fase do processo dosimétrico, razão pela qual afasto a valoração negativa do mencionado vetor (motivos do delito).

De igual modo, no que tange às consequências do delito, consoante parecer ministerial, já são próprias do crime de tráfico.

Transcrevo, por oportuno, trecho do parecer da i. Procuradoria-Geral de Justiça, ID. 19873546:

“ (...). Os danos causados à sociedade não podem ser considerados para a negativarem as consequências do crime, porque referem-se à justificativa manifestamente genérica e inerente ao tipo incriminador.

(...)

É importante ressaltar que o magistrado possui discricionariedade, dentro dos limites legais, para fixar a pena em conformidade com sua finalidade, prevenção e repressão do crime.

Assim, sem razão a defesa dos apelantes em seu pleito de fixação da pena base no mínimo legal previsto para espécie, por não haver fundamento válido a lhe dar respaldo. (...). ”

Com efeito, fixo a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2a fase, não obstante a presença de duas ausentes — menoridade relativa e confissão espontânea —, agiu correto o magistrado em atenuar a pena em 1 (um) ano, vez que atendeu aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois, nesta etapa dosimétrica, o código penal não estabelece critérios rígidos e matemáticos para a aplicação da pena.

Todavia, diante da redução da pena-base nesta instância recursal para o mínimo legal do tipo, há de se reconhecer a aplicação da sumula 231 do Superior Tribunal de Justiça:
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na 3a fase, o magistrado aplicou de forma razoável a fração no mínimo de 1/6 (um sexto) para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei 11.3433/2006).

No que tange à fixação do percentual de redução prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que
o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.

A propósito:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO REDUTORA (CRACK). REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO. ADEQUADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

II - Ao contrário do que sustenta a impetrante, mostra-se idônea a fundamentação pela quantidade e natureza da droga apreendida, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006 III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013).

IV - No tocante ao tráfico privilegiado, para a fixação do percentual de redução previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/06, o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ante a ausência de indicação das balizas pelo legislador para a definição do quantum de diminuição.

V - O eg. Tribunal de origem fixou a fração de 1/6 (um sexto) para causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4o, da Lei de Drogas, aduzindo que a fração esta justificada, especialmente, em razão da quantidade e a natureza das drogas apreendidas, ou seja, 22,1 gramas de cocaína, 20,3 gramas de crack e 158 gramas de maconha, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida a ensejar a concessão da ordem de ofício.

VI - Em relação ao regime prisional, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2o, § 1o, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n.11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.

VII - Na hipótese, verifica-se nos trechos acima colacionados que o regime inicial fechado foi determinado tão somente com base hediondez do delito, não tendo sido apresentado fundamento concreto para imposição de regime mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena aplicado. Desta forma, entendo que o regime inicial semiaberto mostra-se mais adequado para o resgate da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2o, alínea b, do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para estabelecer o regime inicial semiaberto para início de resgate da pena, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 523.503/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 22/10/2019).
[Grifo].

...

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (34,7 G DE COCAÍNA E 31,2 G DE MACONHA) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4o, 40, IV, E 42, TODOS DA LEI N. 11.343/2006; E 16 DA LEI N. 10.826/2003. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DA FRAÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ACÓRDÃO QUE, COM SUPORTE EXCLUSIVO NA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, APLICOU FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE PARÂMETROS IDÔNEOS PARA JUSTIFICAR TAL RIGOR PUNITIVO. PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO E DE EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. MESMO CONTEXTO FÁTICO DESCRITO NA DENÚNCIA E RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PROCEDÊNCIA. NOVA DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVANTE LUÍS EDUARDO. PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL (5 ANOS DE RECLUSÃO E 500 DIAS-MULTA). FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. SÚMULAS 718 E 719/STF. SÚMULA 440/STJ. PENA REDIMENSIONADA A 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, MAIS PAGAMENTO DE 185 DIAS-MULTA. REGIME ABERTO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2o, C, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE, A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PLEITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS. PREJUDICIALIDADE CONSTATADA, EM FACE DA POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. ERESP N. 1.619.087/SC. TERCEIRA SEÇÃO, DJE 24/8/2017. PRECEDENTES.

1. No que se refere à postulação atinente à fração de redução de pena prevista na Lei n. 11.343/2006, foi disposto na decisão agravada que levando em consideração a falta de parâmetros idôneos que justifiquem o maior rigor punitivo, notadamente diante da primariedade dos recorrentes, tem-se por considerar inidônea a aplicação do redutor em fração diversa da máxima permitida, tendo em vista, ainda mais, a não expressiva quantidade de entorpecente apreendido.

2. O Magistrado singular agiu em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior ao aplicar a redução da pena na fração de 2/3, notadamente porque reconhecida a primariedade, os bons antecedentes e o fato de não integrarem organização criminosa. Por sua vez, o Tribunal de origem, ao reduzir o quantum de diminuição de pena, com suporte na natureza e na quantidade de droga apreendida (34,7 g de cocaína e 31,2 g de maconha), bem como na ausência de fundamentos concretos atinentes à personalidade e conduta social dos agravados, foi de encontro à linha de julgados proferidos, modernamente, pelo Superior Tribunal de Justiça.

3. Esta Corte vem decidindo que a quantidade, a nocividade e a variedade dos entorpecentes apreendidos são fundamentos idôneos a ensejar a escolha da fração redutora, quando for o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4o, da Lei n.11.343/2006, ou, até mesmo, para justificar a não incidência da redutora, quando, juntamente com outros elementos presentes nos autos, indicarem a dedicação do agente à atividade criminosa. [...], a hipótese tratou de pequena quantidade de entorpecente (
35 g de cocaína
) e, em decorrência, com o devido respeito à proporcionalidade, deve incidir a causa de diminuição do
§ 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, alcançando as penas o montante de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-mult
a (HC n. 480.783/RJ, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 14/2/2019) - (AgRg no REsp n. 1.777.922/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 20/5/2019).

(...)

(AgRg no REsp 1808590/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 04/09/2019).
[Grifo].

Desse modo, levando em consideração a recente jurisprudência da Corte Superior de Justiça, na hipótese, tratando-se de pequena quantidade de entorpecente (39,8g de maconha), em atenção ao critério proporcionalidade, na incidência da causa de diminuição do § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, acolho a pretensão defensiva, e aplico redutora na fração máxima de 2/3 (dois terços).

Com efeito, considerando que a pena provisória ficou estabelecida no patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com incidência da causa de aumento — 1/6 (um sexto), artigo 40, III, da Lei 11.3433/2006) —, e de diminuição — 2/3 (dois terços), § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 —, torno a pena definitiva para a recorrente Jasmin em
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, bem como ao pagamento de 200 (duzentos dias multa).

O regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o
aberto,
nos termos do artigo 33, § 2°, “c”, do Código Penal.

Por derradeiro, preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, viável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo Executivo da Pena.

Da pena aplicada ao recorrente Marcos Fernando Oliveira Santos.

De igual modo, pleiteia a redução da pena-base, sob argumento de que o magistrado valorou negativamente atribuindo fundamentação inidônea aos vetores dos motivos e das consequências do crime.

Assim, para a condenação do réu
Marcos,
a pena mínima foi majorada em 6 (seis) meses, pelo vetor dos
motivos do delito
como sendo reprováveis, e em 1 (um) anos, ao negativar as
consequências do crime
, resultando a pena-base em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão e multa de 600 (seiscentos) dias-multa,

Confira-se da dosimetria aplicada pelo juízo singular, ID. 13544480/ 13544486:

“(...).3.2.
Dosimetria da pena do acusado Marcos Fernando Oliveira Santos.

A
culpabilidade
não excede a normalidade do tipo. Deixo de considerar os antecedentes do réu, a fim de evitar o bis in idem, já que utilizarei da condenação referente ao delito de roubo majorado na segunda fase dosimétrica. Não existem no feito elementos que me permitam aquilatar a
personalidade
ou a
conduta social
do réu. Os
motivos do delito

são normais à espécie, mas reprováveis, vez que o entorpecente, muito provavelmente seria utilizado para intentar poder ou troca de favores no ergástulo público, logo majoro a pena em 06 (seis) meses.
Das
circunstâncias
fogem a normalidade, todavia a situação tráfico para estabelecimento prisional é a causa especial de aumento de pena. As
consequências

são das mais severas, pois o tráfico é um delito que afeta toda a sociedade, destruindo famílias e vidas, com ramificações diretas no tráfico de armas e crime organizado. Ademais, não se pode olvidar das questões de segurança e saúde pública, sendo certo o aumento dos delitos patrimoniais violentos em Rondonópolis, tendo por causa o vício. Não há como dissociar a conduta do réu destas mazelas, posto que seria ingênuo declarar que somente as drogas dos outros traficantes é que causam dor. Assim aumento a pena em 01 (um) ano.
A
vítima
nestes crimes é o Estado, que nada contribuiu. A quantidade não merece maior reprovabilidade.

Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e em 600 (seiscentos) dias multas.

Não existem atenuantes a serem consideradas. Incide, na hipótese versanda, a agravante da reincidência, razão pela qual
agravo a reprimenda em formação em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa.

Na terceira etapa dosimétrica
, há uma causa especial de aumento de pena
, vez que a infração foi cometida nas dependências de estabelecimento prisional (Mata Grande), assim majoro a pena em 1/6 (um sexto) modo que
fixo a pena definitiva em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses e 10 (dez) dias e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.
(...).

Como já exposto anteriormente, ao analisar a dosimetria da recorrente Jasmin, de igual modo, incorreu o magistrado em
bis in idem
ao atribuir desfavor aos motivos do delito -
entorpecente seria utilizado pelo companheiro da acusada para intentar poder ou troca de favores no ergástulo público
– vez que a conduta já é punida na causa especial de aumento de pena, sopesada na terceira fase do processo dosimétrico, razão pela qual afasto a valoração negativa.

No mesmo entendimento, quanto às consequências do delito, seguindo o parecer ministerial, já são próprias do crime de tráfico, razão pela qual também afasto para o recorrente Marcos, fixando a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Na 2a fase, não existem atenuantes a serem consideradas, ante a constatação da reincidência, mantenho o incremento aplicado pelo juízo singular, de 1 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, fixando a pena provisória em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na 3a fase, com incidência a fração no mínimo de 1/6 (um sexto) para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, III, da Lei 11.3433/2006), torno a pena definitiva em 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento da pena deverá ser o
fechado,
em razão da reincidência, nos termos do artigo 33, § 2°, “b”, do Código Penal (
o condenado não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto).

Ante o exposto, deu
parcial provimento
ao recurso, para redimensionar as penas da recorrente
Jasmin da Costa Silva
em
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão, no regime inicial
aberto
(CP, artigo 33, § 2°, “c”), e ao pagamento de
200 (duzentos dias multa),
substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo Executivo da Pena e, para o recorrente
Marcos Fernando Oliveira Santos
, redimensiono a pena privativa de liberdade para
7 (sete) anos de reclusão,
no regime inicial
fechado
(reincidência – CP, art. 33, § 2°, “b”) e ao pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, mantendo no mais a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/12/2019