Tribunal: TJMT
Processo: 1000038-85.2018.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Órgão Especial
Data de julgamento: 2019-10-10
Data de publicação: 2020-10-13

Ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL No 3.722 – ARTIGO 1o, INCISOS IV E V, ARTIGO 2o, INCISOS IV E V E ARTIGO 3o, INCISOS III E IV – CRIAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO DE PROCURADOR MUNICIPAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA – INVIABILIDADE – LEI EM VIGÊNCIA HÁ MAIS DE SETE (7) ANOS – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA- AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS – LIMINAR INDEFERIDA.
Para a concessão de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível que o requerente demonstre os requisitos autorizadores, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Se a ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada depois de decorrido mais de sete (7) anos da publicação do ato impugnado, inviável a concessão da liminar,uma vez que ausente o periculum in mora.
Não havendo demonstração do fumus boni iuris, também é o caso de infederimento da liminar, posto que as atividades descritas dos cargos impugnados, a princípio, enquadram-se na função de assessoramento, nos termos do artigo 37, V da Constituição Federal.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
ÓRGÃO ESPECIAL
Número Único
:

1000038-85.2018.8.11.0000
Classe:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
Assunto:

[Inconstitucionalidade Material]
Relator:
Des(a).
MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]
Parte(s):

[PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO (AUTOR), Câmara de Vereadores do Município de Várzea Grande (INTERESSADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE-MT (INTERESSADO), PROCURADORIA GERAL DE JUSTICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AUTOR), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), SUBPROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA JURÍDICO E INSTITUCIONAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (AUTOR), MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE - CAMARA MUNICIPAL - CNPJ: 74.075.508/0001-95 (INTERESSADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (INTERESSADO), Câmara Municipal de Várzea Grande (INTERESSADO), CÂMARA MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE (INTERESSADO), Câmara Municipal de Várzea Grande (INTERESSADO), KARINY ALMEIDA PEREIRA DA SILVA - CPF: 725.127.171-00 (ADVOGADO), PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROS (AUTOR)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
LIMINAR INDEFERIDA, À UNANIMIDADE.
E M E N T A

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL No 3.722 – ARTIGO 1o, INCISOS IV E V, ARTIGO 2o, INCISOS IV E V E ARTIGO 3o, INCISOS III E IV – CRIAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO DE PROCURADOR MUNICIPAL – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA – INVIABILIDADE – LEI EM VIGÊNCIA HÁ MAIS DE SETE (7) ANOS – AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA-
AUSÊNCIA
DE FUMUS BONI IURIS
– LIMINAR INDEFERIDA.

Para a concessão de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível que o requerente demonstre os requisitos autorizadores, quais sejam, o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

Se a ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada depois de decorrido mais de sete (7) anos da publicação do ato impugnado, inviável a concessão da liminar,uma vez que ausente o
periculum in mora
.

Não havendo demonstração do
fumus boni iuris
, também é o caso de infederimento da liminar, posto que as atividades descritas dos cargos impugnados, a princípio, enquadram-se na função de assessoramento, nos termos do artigo 37, V da Constituição Federal.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA)

Egrégio Órgão Especial:

Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA ADJUNTO DO ESTADO

DE

MATO

GROSSO
,

objetivando

declarar

a

inconstitucionalidade do artigo

1o, incisos IV e V, artigo 2o, incisos IV e V e artigo 3o, incisos III e IV, todos da Lei Municipal no 3.722, de 12 de janeiro de 2012, de Várzea Grande – MT, que
“Dispõe sobre a nova estrutura administrativa dos gabinetes dos vereadores e altera a redução do artigo 2o da Lei Municipal no 3.645/2011 da Câmara Municipal de Várzea Grande, e dá outras providências”
.

Sustenta o proponente da ação, em síntese, que o Município de Várzea Grande editou a Lei 3.722/2012, instituindo os cargos de Assistente Parlamentar de Gabinete e Auxiliar de Gabinete, vinculados ao Gabinete da Presidência da Câmara Municipal, ao Gabinete da 1a Secretaria e aos Gabinetes dos Vereadores.

Alega, no entanto, que tal dispositivo fere frontalmente o princípio constitucional do concurso público descrito no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e artigo 129, inciso II, da Constituição do Estado de Mato Grosso, uma vez que tais cargos possuem como atribuições funções essencialmente técnicas e completa e não podem ser ocupadas mediante cargo em comissão, por não haver funções de assessoramento ou chefia.

Aduz que a descrição das atribuições se mostra incompatível com a ideia de livre nomeação e exoneração ínsita aos cargos

de

provimento

em

comissão,

admitidos

excepcionalmente

e

destinados

a

tarefas

de direção, chefia e assessoramento, consoante os termos do art. 37, incisos II e V, da Constituição

Federal.

Argumenta ainda que as atribuições se referem a serviços meramente técnicos e administrativos, diversos de qualquer atividade relacionada ao assessoramento, tampouco à direção ou chefia exigido para cargos em comissão, ferindo as normas constituicionais de acesso ao serviço público.

No mais, cita doutrina e, ao final, requer a concessão da liminar para suspender a eficácia do artigo

1o, incisos IV e V, artigo 2o, incisos IV e V e artigo 3o, incisos III e IV, todos da Lei Municipal no 3.722 e, no mérito, a declaração de inconstitucionalidade, por ofensa ao artigo 129,
caput
e inciso II, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

É o relatório.

Cuiabá/MT,
24 de setembro de 2019
.

Desa. Maria Helena G. Póvoas,

Relatora.

XIV

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA)

Egrégio Órgão Especial:

A Constituição do Estado de Mato Grosso prevê em seu artigo 124 e seguintes, a competência deste e. Tribunal de Justiça para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, municipais ou estaduais, que contrariem seus dispositivos.

O Regimento Interno deste Sodalício estabelece em seu artigo 171 e seguintes acerca da tramitação da ação de inconstitucionalidade e determina ao Relator que submeta à apreciação do Plenário os pedidos de medida cautelar,
in verbis
:

“Art. 172 - O Relator requisitará informações à autoridade da qual tiver emanada a lei ou o ato normativo.

§ 1° - Se houver pedido de medida cautelar, o Relator deverá submetê-la ao Plenário e somente após a decisão solicitará as informações.” (g.n.).

No caso em análise, o Município de Várzea Grande editou a Lei Municipal 3.722/12, e dentre várias atribuições, instituiu os cargos de provimento em comissão dos cargos de Assistente Parlamentar e Auxiliar de Gabinete, vinculados aos Gabinete da Presidência da Câmara Municipal, ao Gabinete da 1a Secretaria e aos Gabinetes dos Vereadores.

Por sua vez, pretende o proponente a concessão de medida liminar para suspensão do citado dispositivo, por entender que padece de vício de inconstitucionalidade.

Pois bem.

Para a concessão de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade, é necessário que o requerente demonstre os requisitos essenciais à sua concessão, quais sejam, o
fumus boni iuri
s
e o
periculum in mora
.

Do
periculum in mora

De uma análise detida dos autos, verifica-se que o pedido de efeito suspensivo pleiteado não reúne as condições previstas no ordenamento processual aplicável a espécie, visto que não restou demonstrado o
periculum in mora.

Com efeito, consta no documento de Id. 1504360, que a lei foi editada em 12 de janeiro de 2012, surtindo efeitos a partir de sua publicação, tendo transcorrido mais de 6 anos desde sua edição.

Portanto, evidente a ausência do
periculum in mora.

Aliás, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, também é neste sentido:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA – LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL No 1106/2001 – ARTIGO 30 – CRIAÇÃO DE CARGO COMISSIONADO DE PROCURADOR MUNICIPAL – ATRIBUIÇÕES DE NATUREZA EMINENTEMENTE TÉCNICAS – AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL VÍNCULO DE CONFIANÇA COM A AUTORIDADE NOMEANTE – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SIMETRIA – AFRONTA AO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ARTIGOS 129, II E 173, §2o, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – NECESSIDADE DE PROVIMENTO DO CARGO POR CONCURSO PÚBLICO – AÇÃO PROCEDENTE.A criação de cargo em comissão para o preenchimento de vaga de Procurador Municipal configura verdadeira afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e artigo 129, incisos I e II, da Constituição de Mato Grosso, uma vez que possibilita o acesso a cargo público sem a prévia aprovação em concurso público. Se o ingresso na carreira da Advocacia Pública da União e dos Estados deve se dar por meio de concurso público, como exigem os artigos 131 e 132 da Constituição Federal e 111 da Constituição de Mato Grosso, os cargos de advogado público municipal igualmente devem ser providos da mesma forma, observando, assim, o princípio da simetria para os entes municipais albergado no artigo 173, § 2o, da Constituição Estadual, que também encontra amparo no artigo 29 da Carta da República.

(N.U 0130142-27.2014.8.11.0000, MARILSEN ANDRADE ADDARIO, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/03/2015, Publicado no DJE 07/04/2015)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL QUE CRIOU DOIS CARGOS COMISSIONADOS DE PROCURADOR MUNICIPAL – PRETENSÃO À SUSPENSÃO DA EFICÁCIA – IMPOSSIBILIDADE – LEI VIGENTE HÁ APROXIMADAMENTE SETE ANOS – AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA – LIMINAR INDEFERIDA.

Se o dispositivo da Lei Municipal Complementar, acoimado de inconstitucional, possui vigência de longa data, a medida de urgência não se justifica.

A medida liminar, em Ação Direta de Inconstitucionalidade pressupõe a presença, concomitante, dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.” (TJMT – Tribunal Pleno – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 106054/2011 – Relator: Desembargador Luiz Ferreira da Silva, julgado em 09/02/2012)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL N° 8.485/2006 – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ATO IMPUGNADO – PERICULUM IN MORA – AUSENTE – LIMINAR INDEFERIDA.

Para a concessão de liminar em sede de ação direta de inconstitucionalidade é imprescindível o requerente demonstre os requisitos autorizadores, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Se a ação direta de inconstitucionalidade foi ajuizada depois de percorrido um lapso de tempo considerável da sua publicação, resta afastada a presunção da existência do periculum in mora, motivo pelo qual inviabiliza a concessão da liminar.” (TJMT – Tribunal Pleno – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 84.889/2011 – Rel. Des. José Tadeu Cury, julgado em 25/08/2011).

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MUNICIPAL QUE PERMITE A INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO POR DESEMPENHO DE FUNÇÃO COMISSIONADA AOS PROVENTOS DOS SERVIDORES MUNICIPAIS – PRETENSÃO À SUSPENSÃO DA EFICÁCIA – IMPOSSIBILIDADE – LEI VIGENTE DESDE SETEMBRO DE 2003 – AUSÊNCIA DO PERICULUM IN MORA E DO FUMUS BONI IURIS – LIMINAR INDEFERIDA – DECISÃO UNÂNIME.

Se o dispositivo da Lei Municipal Complementar, acoimado de inconstitucional, possui vigência de longa data, a medida de urgência não se justifica.

A medida liminar, em Ação Direta de Inconstitucionalidade pressupõe a presença, concomitante, dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora.” (TJMT – Tribunal Pleno – Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 30.575/2011 – Rel. Des. José Jurandir de Lima, julgado em 12/05/2011).

Portanto, tratando-se de lei editada no ano de 2012, vigente há mais de 7 anos, não resta presente a demonstração do
periculum in mora.

Do
fumus boni iuris

Em que pese a ausência de periculum in mora ser suficiente à não concessão da medida liminar, no caso dos autos, cabe também a análise quanto ao
fumus boni iuri
s

Não se vislumbra, neste momento, afronta direta ao artigo 37 da Constituição Federal e 129 da Constituição Estadual de Mato Grosso, pela descrição das atividades dos cargos de Assistente Parlamentar e Auxiliar de Gabinete, vinculados aos Gabinete da Presidência da Câmara Municipal, ao Gabinete da 1a Secretaria e aos Gabinetes dos Vereadores.

Com relação ao cargo em comissão, ensina o professor Hely Lopes Meirelles:

“(...) Cargo em comissão – É o que só admite provimento em caráter provisório. São declarados em lei de livre nomeação (sem concurso público) e exoneração (art. 37, II), destinando-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (CF, art. 37, V).

(...)

A instituição de tais cargos é permanente, mas seu desempenho é sempre precário, pois que os exerce não adquire direito à continuidade na função, mesmo porque a exerce por confiança do superior hierárquico; daí a livre nomeação e exoneração.”
[1]

Acerca da matéria o STF, quando do julgamento da ADI 3.701, assentou:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL QUE CRIA CARGOS EM COMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 37, INCISOS II E V, DA CONSTITUIÇÃO. 2. Os cargos em comissão criados pela Lei no 1.939/1998, do Estado de Mato Grosso do Sul, possuem atribuições meramente técnicas e que, portanto, não possuem o caráter de assessoramento, chefia ou direção exigido para tais cargos, nos termos do art. 37, V, da Constituição Federal. 3. Ação julgada procedente. (ADI 3706, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15/08/2007, DJe-117 DIVULG 04-10-2007 PUBLIC 05-10-2007 DJ 05-10-2007 PP-00020 EMENT VOL-02292-01 PP-00110 LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 149-159)

No caso dos autos, de uma análise preliminar, não se vislumbra que as atividades descritas pelas normas impugnadas se enquadram na qualidade de assessoramento às atividades parlamentares e administrativas das respectivas lotações.

Necessário se fazer uma distinção neste momento, pois o posicionamento adota pelo Supremo Tribunal Federal, implica na inconstitucionalidade de cargos técnicos necessários ao cumprimento da prestação de serviço estatal, e no caso em tela, verifica-se que as atividades descritas são compatíveis com os cargos de assessoramento, posto que estão relacionadas a rotinas de gabinete, bem como de assessoramento às atividades parlamentares, como rotinas de gabinete, expedição de documento, atendimento ao público, dentre outras.

Portanto, ausente o risco que não possa aguardar o julgamento pelo Colegiado,
indefiro
a medida liminar pleiteada e, em cumprimento ao que preceitua o § 2o do art. 125 da Constituição do Estado de Mato Grosso,
determino
a notificação do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal, ambos da cidade de Várzea Grande para, querendo, no prazo de 10 (dez) dias, defender o ato impugnado.

Após, dê-se vista à Douta Procuradoria-Geral de Justiça para a devida manifestação.

É como voto.

[1]

(Meirelles, 2012)

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/10/2019