Tribunal: TJMT
Processo: 0000234-44.2009.8.11.0079
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-18
Data de publicação: 2020-01-09

Ementa:
APELAÇÃO COM REEXAME – CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DA PORTARIA CONVOCATÓRIA PARA POSSE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE – OCORRÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO - VIOLAÇÃO CONFIGURADA - RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO E VANTAGENS RETROATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.
É indevido o pagamento de remuneração a servidor público sem a correspondente prestação de serviço, no caso de reconhecimento
judicial à nomeação e posse em cargo público.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000234-44.2009.8.11.0079
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Posse e Exercício]
Relator: DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GASPAR SOUZA BRAGA - CPF: 569.045.331-53 (APELADO), WEBERT CLINK DE CAMPOS ARRUDA - CPF: 00567247139 (ADVOGADO), RUGUINEY BATISTA CUNHA - CPF: 003.950.091-89 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE BOM JESUS DO ARAGUAIA - MT - CNPJ: 04173952000168 (APELANTE), JACQUELINE CAVALCANTE MARQUES - CPF: 908.731.731-04 (ADVOGADO), WEBERT CLINK DE CAMPOS ARRUDA - CPF: 00567247139 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO E RETIFICOU EM PARTE A SENTENÇA.

E M E N T A

APELAÇÃO COM REEXAME – CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA DE PUBLICAÇÃO DA PORTARIA CONVOCATÓRIA PARA POSSE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE – OCORRÊNCIA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO - VIOLAÇÃO CONFIGURADA - RECEBIMENTO DE REMUNERAÇÃO E VANTAGENS RETROATIVAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

É indevido o pagamento de remuneração a servidor público sem a correspondente prestação de serviço, no caso de reconhecimento
judicial à nomeação e posse em cargo público.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação interposto pelo MUNICIPIO DE BOM JESUS DO ARAGUAIA – MT, em face de sentença que nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a ordem requerida pelo impetrante GASPAR SOUZA BRAGA, determinando a nomeação ao cargo de tratorista da Prefeitura, bem pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com todos os direitos inerentes ao cargo retroativo a data em que deveria ter sido nomeado e empossado.

O município apela aduzindo preliminarmente nulidade da sentença por ausência de litisconsortes necessários, e no mérito, insurge-se quanto a condenação ao pagamento da remuneração retroativa pelo fato de não haver exercício do cargo, onde pugna pelo provimento do recurso.

Contrarrazões aportou aos autos de ID n. 2434512, pugnando pelo desprovimento do apelo.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opinou pela rejeição de preliminar e pela retificação da sentença quanto a exclusão da ordem dos efeitos funcionais retroativos (ID n. 3036199).

É o relatório.

V O T O

- PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA

Egrégia Turma:

O apelante aduz preliminar de nulidade da sentença ao argumento do não chamamento dos candidatos aprovados e nomeados no mesmo concurso na condição de litisconsortes.

O cerne utilizado pelo apelante diz respeito aos efeitos da sentença, que em tese repercutirá supostamente no campo jurídico do candidato nomeado equivocadamente à vaga, Sr. Dimy Karter Evangelista Costa.

A irregularidade administrativa é evidente e incontroversa quanto a não nomeação do impetrante/apelado, e por certo produzirá os seus efeitos, entretanto, não compete ao Poder Judiciário antecipar valor jurídico ou prestar consultoria decorrentes de prestação jurisdicional chancelada para afastar equívocos administrativos.

No mais, como bem asseverou o magistrado
a quo
é desnecessária a citação dos demais candidatos, na qualidade de terceiros interessados, vez que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de nomeação, não importando o exercício do direito de ação do impetrante em ofensa ao interesse dos demais candidatos.

Nesse sentido é o entendimento da Jurisprudência:

DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO Sobre o litisconsórcio passivo necessário, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que sua formação é dispensável, visto que os candidatos aprovados em concurso público não possuem mais do que mera expectativa de direito à nomeação. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados.

(STJ - REsp: 1456915 GO 2014/0077067-3, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: DJ 11/06/2015)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS. DESNECESSIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. DECADÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. É inviável a apreciação em agravo regimental de matéria que não fora abordada no recurso especial, por implicar inovação recursal. 2. Conforme firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não havendo entre o agravado e os demais candidatos inscritos no certame comunhão de interesses, mostra-se desnecessária a citação destes para integrarem a lide como litisconsortes passivos. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AgRg no Ag: 757938 RS 2006/0064287-8, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 20/11/2006, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJ 11.12.2006 p. 413)

Posto isso, rejeito a preliminar.

VOTO MÉRITO

Conforme relatado, cuida-se de Reexame Necessário com Recurso de Apelação interposto pelo MUNICIPIO DE BOM JESUS DO ARAGUAIA – MT, em face de sentença que nos autos de Mandado de Segurança, concedeu a ordem requerida pelo impetrante GASPAR SOUZA BRAGA, determinando a nomeação ao cargo de tratorista da Prefeitura, bem pena de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com todos os direitos inerentes ao cargo retroativo a data em que deveria ter sido nomeado e empossado.

Inicialmente, considerando que se trata de ação mandamental na qual foi concedida ordem, conheço do reexame.

Em análise ao caderno processual, restou devidamente provado que o apelante não providenciou a devida publicidade à Portaria GP-PMBJA n. 42/2008, convocatória, afrontando direito líquido e certo do apelado/impetrante.

É dos autos a informação que a portaria convocatória, apesar de registrada, não foi publicada nos termos do edital do concurso, que acarretou com que o apelado não tivesse conhecimento do ato, e oportunidade de atendê-lo.

O ato da administração deve ser informado pelo princípio da publicidade. Segundo doutrina Lúcia Valle Figueiredo:

“Todos os mecanismos de garantias atribuídos aos administrados, quer individuais ou coletivos, dependem da ampla publicidade. É a publicidade, também, a responsável - muita vez - pela realização da isonomia.

[...]

‘Destarte, decisões secretas, editais ocultos, mesmo a publicidade restrita ao mínimo exigido por lei (e conhecida de pouquíssimos), não atendem, de forma alguma, aos princípios constitucionais e, sobretudo, à transparência da Administração.” (Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 61-62) (destaquei)

Desse modo resta evidente que a sentença não merece qualquer reparo nesse ponto, pois de fato o apelado faz jus a nomeação por afronta ao princípio da publicidade esculpida na Constituição Republicana.

Por fim, quanto a insurgência final do apelo, concernente ao não cabimento de remuneração retroativa, verifica-se que o recurso comporta provimento nesse aspecto.

Os efeitos retroativos decorrentes de nomeação tardia, já foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, onde se formou tese de que os candidatos aprovados em concurso público, que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas, não têm direito a retroação dos efeitos funcionais.

Isso porque, a nomeação por decisão judicial busca apenas corrigir uma irregularidade, consubstanciada na ausência de publicidade do ato convocatório para posse.

Com efeito, o que deve ser sopesado no tocante ao recebimento de remuneração e vantagens advindas do cargo desde quanto deveria tomar posse, é de que não houve o efetivo exercício do cargo pelo apelado/impetrante, portanto não há que se falar em direito à percepção de efeitos funcionais retroativos.

Não é possível admitir-se, por ficção jurídica, que, ao passado ocorrera posse, exercício, prestação de serviços e, como contrapartida, contribuição previdenciária. Não é razoável conceber que se conceda vantagens inerentes às de servidor público, se não houve a real investidura no respectivo cargo.

Como explica o professor Hely Lopes Meirelles,
"é o exercício que marca o momento em que o funcionário passa a desempenhar legalmente suas funções e adquire direitos às vantagens do cargo e à contraprestação pecuniária devida pelo Poder Público"
(
in
Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 21 ed., pág. 381).

Ademais, qualquer tipo de recebimento nesse sentido seria caracterizado como indenização, a qual deve retratar os prejuízos injustamente suportados pelo apelado, cuja apuração do
quantum
reclama dilação probatória, o que é inviável nessa via estreita.

Também é preciso considerar que, o servidor, nesse ínterim, pode ter laborado em outras instituições ou órgãos, em carga horária incompatível com o exercício da função pública e nesse caso, não poderia perceber vantagens em duplicidade.

Assim, é evidente que o direito à percepção da respectiva remuneração e direitos funcionais, subordina-se à concreta prestação de serviço, constituindo-se regra imperativa no ordenamento jurídico pátrio.

Nesse sentido, vale destacar o princípio da legalidade estrita, que norteia a Administração Pública, preconizado por Hans Kelsen na
"General Theory of Law and State",
pág. 264, quando enfatizou que:

"O indivíduo que não age como órgão do Estado pode fazer tudo o que não seja proibido pela ordem legal, enquanto que o Estado, isto é, o indivíduo que age como órgão do Estado pode fazer apenas aquilo que a lei o autorize fazer."

Embora tenha havido alguns entendimentos contrários, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou pelo julgamento proferido pela Corte Especial no REsp 1117974/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 19/12/2011, no sentido de que o candidato, cuja nomeação tardia decorreu de decisão judicial, não tem direito à indenização pelo tempo que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário. Com essa decisão, o STJ mudou seu entendimento sobre o tema para seguir orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR FEDERAL. PROVA DETÍTULOS. VALIDADE DE DOCUMENTO. RECLASSIFICAÇÃO EM MELHOR POSIÇÃO
.NOMEAÇÃO TARDIA. INDENIZAÇÃO. NÃO CABIMENTO
. 1. É sabido que esta Corte Superior de Justiça amparava a tese da indenização, tal como firmado pela Corte Especial no EREsp825.037/DF, Relatora Ministra Eliana Calmo, julgado em 1o.2.2011, no sentido de que, com fundamento no art. 37, § 6o, da Constituição da República vigente, a Administração deveria indenizar os concursandos com nomeação tardia em razão de discussões judiciais referentes ao concurso público, tendo a indenização por base a soma dos vencimentos integrais a que fariam jus se tivessem tomado posse em bom tempo. 2. Ocorre que tal jurisprudência foi alterada pela Corte Especial noEREsp 1117974/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ AcórdãoMinistro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em21/09/2011, DJe 19/12/2011,
no sentido de que o candidato, cuja nomeação tardia decorreu de decisão judicial, não tem direito à indenização pelo tempo que aguardou a solução definitiva pelo Judiciário. Com essa decisão, o STJ muda seu entendimento sobre o tema para seguir orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal.
3. Ao contrário do afirmado pelo ora recorrente, sua nomeação, apesar de não ter sido determinada judicialmente, ocorreu em data posterior a época própria, em razão de não ter sido dada pontuação devida na prova de títulos, o que foi concedido pelo Poder Judiciário, que determinou que o ora recorrente fosse reclassificado da posição 586a para a 487a. Dessa forma, como a reclassificação em posição mais vantajosa foi decorrente de sentença judicial, o retardamento não configura preterição ou ato ilegítimo da Administração Pública a justificar uma contrapartida indenizatória. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1300537 MG 2011/0283013-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 04/10/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2012).

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. POSSE TARDIA. A NOMEAÇÃO E POSSE TARDIAS EM CARGO PÚBLICO NÃO GERAM DIREITO À INDENIZAÇÃO
. APELO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1 - Levando-se em conta a data do ajuizamento da ação, bem como, comprovada a prescrição quanto às verbas anteriores a outubro de 2002 - consoante o disposto no art. 1o, do Decreto no 20.910/32, que instituí a prescrição qüinqüenal contra a Fazenda Pública - conclui-se que a sentença ora atacada, no que se refere ao direito prévio à data referida, caminhou no sentido indicado, de forma uníssona, por este Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça. 2 - A matéria em questão versa a respeito da ação de Cobrança, proposta com o fim de obter o ressarcimento de proventos não recebidos, durante o tempo a que os concursados - não nomeados ao devido tempo - deixaram de auferir, bem como a indenização de suposto dano moral sofrido. 3- O fato do Município não ter nomeado os Apelantes, não gera de per si, o direito aos danos morais pretendidos. 4- Não obstante alguns julgados tenham dado ensejo à pretensão indenizatória, a jurisprudência dominante firma entendimento no sentido de que o ato administrativo que impede a nomeação de candidato aprovado em concurso público, ainda que considerado ilegal e posteriormente revogado por decisão judicial, não gera direito à indenização por perdas e danos. 5- NÃO PROVIMENTO do apelo, para que seja mantida a decisão de primeira instância em todos os seus termos; 14 - Decisão unânime.
(TJ-PE - APL: 64883620078170370 PE 0006488-36.2007.8.17.0370, Relator: Luiz Carlos Figueirêdo, Data de Julgamento: 11/10/2012, 3a Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 196).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇAO NA APELAÇAO CÍVEL No 24060113008 RELATOR: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VITÓRIAADVOGADO : ERON HERINGER DA SILVARECORRIDO: ZENILKA DE ALMEIDA LOUREIROADVOGADO: JOSE ROBERTO DE ANDRADEMAGISTRADO: CRISTÓVAO DE SOUZA PIMENTA ACÓRDAO EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. APELAÇAO. MATÉRIA JULGAMENTO MONOCRÁTICO. POSSIBILIDADE. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO. CONTRATAÇAO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇAO. POSSE. IMPEDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
NOMEAÇAO E POSSE TARDIAS. INDENIZAÇAO. AUSÊNCIA DE DIREITO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Eventual nulidade decorrente do julgamento monocrático resta sanada diante da manifestação do Órgão Colegiado ratificando a decisão do Relator. Precedentes. 2. Na verificação da qualificação técnica do candidato aprovado em concurso público, a Administração Pública deve observar o postulado da razoabilidade. 3. Nos termos da Lei 9394/96, o requisito relativo à licenciatura plena para os professores da 5a a 8a séries do ensino fundamental é exigido tanto para fins de contratação temporária, quanto para os professores concursados. 4. Não é razoável que, após 07 (sete) anos consecutivos de exercício de cargo público, através de sucessivos contratos temporários firmados com o Município, a candidata aprovada em concurso público e nomeada para o mesmo cargo do mesmo Município, seja impedida de tomar posse, ao argumento de que não preenche os requisitos exigidos para o cargo em questão. 5.O candidato aprovado em concurso público e nomeado tardiamente em razão de decisão judicial não tem direito à indenização. Precedentes. 6. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.Acordam os Desembargadores da QUARTA CÂMARA do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.Vitória (ES), 27 de fevereiro de 2012. Presidente Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.Relator
(TJES, Classe: Agravo Interno - (Arts 557/527, II CPC) Emb Declaração Ap Civel, 24060113008, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/02/2012, Data da Publicação no Diário: 21/03/2012) (TJ-ES - AGT: 24060113008 ES 24060113008, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 27/02/2012, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2012).

Na linha do exposto, demonstrada a ilegalidade no ato impugnado, fica evidente a violação ao direito líquido e certo do impetrante no que tange a nomeação e posse. Já quanto ao recebimento de remuneração e direitos advindos do cargo com efeitos retroativos, a mesma não é devida sem a correspondente prestação de serviço.

Analisadas as questões trazidas à baila e capazes de influir no julgamento,
REJEITO A PRELIMINAR
, e no mérito
DOU PARCIAL
provimento ao apelo do Município, apenas para excluir recebimento de remuneração e direitos advindos do cargo com efeitos retroativos.

Em reexame, retifico a sentença nos termos do provimento do apelo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019