Tribunal: TJMT
Processo: 1000004-76.2017.8.11.0055
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-16
Data de publicação: 2020-05-04

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INABILITAÇÃO DA EMPRESA DO CERTAME – PREGÃO – PLEITO DE DEMONSTRAÇÃO DA QUALIDADE DOS PRODUTOS - DIREITO LIQUIDO E CERTO INEXISTENTE- PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO CERTAME – RECURSO DESPROVIDO.
1.O Mandado de Segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional. Não é o meio processual adequado para provar um fato. No mesmo sentido: RMS 53.485/BA, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.9.2017; e AgInt no RMS 57.059/BA, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.8.2018. (RMS 61.789/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).
2.A via do mandado de segurança é incompatível com a dilação probatória, como in casu, em que a Recorrente, tenta demonstrar que os produtos lançados na proposta, possui a qualidade requerida no certame.
3.Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000004-76.2017.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[3M COMERCIO DE MATERIAIS ELETRICO, CONSTRUCAO E EQUIPAMENTOS LTDA - ME - CNPJ: 04.347.124/0001-07 (APELANTE), MARCELO DE SIQUEIRA LUZ - CPF: 932.060.381-20 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE TANGARÁ DA SERRA - CNPJ: 03.788.239/0001-66 (APELADO), WESLEY LEANDRO DAMASCENO - CPF: 021.061.611-31 (ADVOGADO), DALILA CRISTIAN F. DA PAZ e TATIANA ÁVILA GRIGOLETTI (APELADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INABILITAÇÃO DA EMPRESA DO CERTAME – PREGÃO – PLEITO DE DEMONSTRAÇÃO DA QUALIDADE DOS PRODUTOS - DIREITO LIQUIDO E CERTO INEXISTENTE- VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO CERTAME – RECURSO DESPROVIDO.

1.O Mandado de Segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional. Não é o meio processual adequado para provar um fato. No mesmo sentido: RMS 53.485/BA, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.9.2017; e AgInt no RMS 57.059/BA, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.8.2018. (RMS 61.789/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

2.A via do mandado de segurança é incompatível com a dilação probatória, como
in casu
, em que a Recorrente, tenta demonstrar que os produtos lançados na proposta, possui a qualidade requerida no certame.

3.Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por
3M COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS, CONSTRUÇÃO E EQUIPAMENTOS LTDA – ME
, contra sentença proferida pelo Juízo da 5a Vara Cível de Tangará da Serra, nos autos do Mandado de Segurança no 1000004-76.2017.8.11.0000, que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, com fulcro no art. 10 da Lei 12.016/2009 c/c art. 485, inciso IV do CPC.

Alega o Apelante que ao contrário do consignado no ato sentencial, juntou todos documentos hábeis a provar os fatos alegados, uma vez que, o ato da autoridade coatora, ora, Apelados é ilegal e abusivo, pois, violaram princípios basilares do direito administrativo, o inciso XXI do artigo 37 da CF.

Sustenta que “não há que de falar que a ação de mandado de segurança não se presta a discutir o caso em tela uma vez que, o ato de inabilitar a Apelante para concorrer nas fases de lances do processo de licitação mesmo cumprindo requisitos do Edital é ato ilegal e abusivo, amparado por mandado de segurança”.

Assenta que “juntou

nos autos do mandado de segurança certificados emitidos pelos órgãos competentes de controle de

qualidade industrial –ABNT, INMETRO, certificados das marcas INDUWOLT, os cabos da IBÉRICA e os reles da MAPRETRON marcas apresentadas nas propostas da Apelante o que motivou a sua desclassificação, mas, essas provas não foram devidamente apreciadas pelo MM. juiz de primeiro”.

Verbera ainda, que “a exigência

de certificação como prova de que o produto atende a critérios legalmente

impostos, já está sendo previsto para as chamadas "licitações sustentáveis", conforme Instrução Normativa 01/2010 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe sobre os critérios de sustentabilidade

ambiental na aquisição de bens, em seu artigo 5o, §1o”.

Ao final, pugna pela reforma da sentença.

Sem apresentação das contrarrazões, conforme id.n.o 895521.

A Procuradoria Geral de Justiça opinou desprovimento do apelo e, conseguintemente, pela confirmação da protestada decisão singular (id.n.o 1045905).

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

O recurso visa a desconstituição da sentença, que julgou extinto o feito sem resolução do mérito, ante a inexistência de prova documental, para comprovar o alegado.

Consta dos autos, que a empresa ora Apelante participou do Pregão Presencial Sistema de Registro de Preços no 84/2016.

Contudo, foi inabilitada por descumprir exigência de qualidade técnica do material, especificamente os itens no 39-65 – cabo flexível anti-chama, no 376-380 – reatores de vapor mercúrio, no 382, 384-385 – reatores de vapor sódio/metálico e no 391 – relê fotoelétrico), devido à restrição às marcas dos produtos que apresentou em sua proposta comercial.

Convém, salientar que a análise dos produtos apresentados pela empresa impetrante que realmente foram desclassificados, tiveram como fundamentação o Relatório Técnico emitido pelo servidor responsável pela manutenção elétrica dos prédios e vias públicas deste município,
in verbis:

“RELATÓRIO DE DEFESA No 001/2016.

Membros: Tec. Edivan Mascarenhas, Elet. Aparecido, Elet. Lindomar Nascimento, Elet. Fabio Almeida.

Relator: Tec. Eletricista e Coordenador de Iluminação Pública Renato da Silva Cunha.

Em tempo, vimos através de esta relatar e descrever o que apuramos para fomentar as decisões referente a desclassificação dos referidos produtos.

Salientando que o enfoque é exclusivamente técnico – profissional, informando que este relatório tem por objetivo apresentar um diagnóstico dos materiais Licitados de modo geral, neste pregão 084/2016 onde teve como compradores, varias secretárias deste município.

Ocorre que os fatos, analisados são um tanto diferente do que se relatou o requerente, e fica após analise geral, abaixo descrito totalmente vinculado a qualidade insatisfatória e dos materiais licitados de modo geral, como descreveremos adiante.

Tendo em vista a defesa, do uso correto dos recursos públicos e todos os munícipes que pagam seus impostos, que seriam atingidos com as precariedades de materiais, é que esta gestão mantém a sistemática de adotar tais atitudes em selecionar materiais de qualidade e eliminar aqueles que já apresentaram algum histórico de precariedade ou mau funcionamento em licitações e fornecimentos anteriores.

A ideia é básica do zelo com recurso publico, é de minimizar ou até mesmo eliminar as dificuldades e prejuízos impostas por materiais de qualidade inferior ou que não atendam as especificações técnicas solicitadas durante o Termo de Referência e automaticamente na licitação, que no geral sempre são disponibilizadas por serem mais baratos.

Como podemos observar em anexo todos os materiais desqualificados neste pregão, já foram desqualificados em outros pregões, inclusive com esta mesma empresa, com os mesmos materiais, que pra esta equipe técnica, a tentativa forçada de inserir em vendas de materiais de baixa qualidade compromete totalmente as atividades e segurança diária dos usurários.

Sempre pensado em ter justiça fiscal, econômica e proporcionar condições igualitárias a todos os representantes comerciais é que realiza-se, pesquisas de menores preços, dos materiais que tenham boa qualidade, para que todos possam ter as mesmas condições de ofertar os seu melhores produtos, nos preços justos.

Em anexo temos também uma notificação e processo administrativo de um material em especifico ao item 473 rele Fotoelétrico referente ao pregão presencial de n° 037/2015, que pela considerável má qualidade, gerou um enorme constrangimento e prejuízos de retrabalho, de atendimento a sociedade, ao funcionalismo taxado como serviços ruins, tanto como profissionais como enquanto pessoa, junto a mídia, a população e classe política.

Que com toda razão nos cobra, um bom serviço prestado pelo qual somos responsáveis, neste ato além dos transtornos com esses materiais, também fomos afetados pelos 68 dias de atrasos, que sem os materiais para que atender todas as demandas protocoladas junto ao Disque Lâmpadas (065 3311 4841).

Relata se ainda em anexo, neste relatório uma planilha de avaliação (cabo de cobre flexível 1,5 mm2) feita por nosso corpo técnico no almoxarifado do município, baseando se, nas informação bem precisas técnicas “AVALIAÇÃO DE CABO DE COBRE FLEXIVEL 1,5 mm2), que observando as especificações técnicas, leva em consideração, valorizando ao máximo as experiências de profissionais que já atendem o município em mais de 15 anos, E que a opinião profissional mediante tantos retrabalhos, nos informa da baixa qualidade do produto e da dificuldade de conseguir ser atendido em garantia. Bem como um histórico de mercado comprometedor com esta mesma prefeitura e demais relatos em nossa região.

Nesta avaliação priorizou compreender as diferenças de, um material de boa qualidade, impostas pelas normas que regulamentam as condições de trabalho de tal produto (cabo de cobre flexível de bitola 1,5mm2) que asseguram a sua AMPACIDADE, dando confiança e credibilidade ao trabalho na hora de realizar, por exemplo, um simples dimensionamento, assegurando que o material não sofrerá nenhuma alteração em relação a consumo e sua vida útil, sem riscos à saúde pública.

Outros relatos também fortalecem estas rejeições a determinados materiais, com base em pesquisas facilmente encontradas na internet realisadas no momento do processo de Licitação (PREGÃO PRESENCIAL – REGISTRO DE PREÇOS), como mostra o depoimento de um consumidor que se manifestou na WEB (também em anexo material ofertado), por se sentir lesado ao adquirir produto de má qualidade.

Nesta ocasião ele relata o fato com clareza sobre as consequências da aplicação desses materiais nos trazem, o objetivo é um só, não optar pelo risco de adquirirmos matérias de qualidade baixa qualidade e colocar em riscos, o patrimônio publico e a saúde dos servidos e munícipes envolvidos, que usufruem das instalações e infraestruturas com uso dos referidos produtos.

Todo esse relatório foi construído em defesa de argumentos técnicos, embasados por relatórios e avaliações em anexo.

Visando que a intuição venha adquirir produtos de menor preço, porém com boa qualidade, semferir a constituição de licitações e muito menos a qualidade dos serviços aos consumidores.

Sendo só para o momento, colocamo-nos, a disposição para quaisquer duvidas e ou esclarecimentos.

Tangará da Serra-MT, 19 de Dezembro de 2016.

Renato da Silva Cunha

Coord. De Iluminação Pública.”

Assim, ao contrário do consignado pela Apelante as autoridades tidas, como coatoras agiram no estrito cumprimento do dever legal ao inabilitar aqueles produtos apresentados no processo licitatório, por não atenderem aos requisitos editalícios de qualidade, vez que as pregoeiras que conduzem um certame não estão aptas apenas para apreciar o menor preço dos produtos apresentados, mas também a qualidade destes.

Ademais, por força do princípio da vinculação do instrumento convocatório, não pode a Administração deixar de cumprir as normas constantes no edital de licitação, nem o particular se abster de atender as exigências ali estabelecidas, sob pena de ser considerado inabilitado.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - MODALIDADE CONCORRÊNCIA - VISITA TÉCNICA E DECLARAÇÃO DE CONHECIMENTO DOS TERMOS E CONDIÇÕES DA LICITAÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO - DESCUMPRIMENTO DE EXIGÊNCIA DO EDITAL - PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO (PRECEDENTE DO STJ) - SEGURANÇA DENEGADA.
A exigência contida no edital de que as interessadas realizassem visita técnica ao local da obra e fornecesse declaração de conhecimento dos termos e condições da licitação, não se trata de exigência desarrazoada, desproporcional ou mesmo que frustre o caráter competitivo do certame
. “[...] o afastamento dos requisitos estabelecidos no edital privilegia a autora em detrimento dos demais interessados no certame, ferindo o princípio da isonomia dos concorrentes.
O princípio da vinculação ao edital restringe o próprio ato administrativo às regras editalícias, impondo a inabilitação da empresa que descumpriu as exigências estabelecidas no ato convocatório.
(STJ – Resp. 595.079, 2a T, Rel. Min. Herman Benjamin, j. em 22-09-2009).” (MS 140709/2012, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 14/11/2013, Publicado no DJE 28/11/2013).

Ademais, a desconstituição das irregularidades aferidas na apresentação da proposta, ensejaria a dilação probatória, hipótese vedada em sede de mandado de segurança.

Isso porque, o mandado de segurança é remédio constitucional para evitar ou reparar lesão a direito líquido e certo do impetrante, não amparável por habeas corpus ou habeas data. Trata-se de ação com rito especial que não admite dilação probatória, devendo o direito vindicado na demanda ser comprovado de plano na peça inicial.

No caso em apreço, as documentações apresentadas pela Apelante não foram suficientes, para a demonstração da violação do direito líquido e certo aduzido na impetração, como bem salientou o diligente Magistrado:

“Com efeito, analisando detidamente a pretensão da impetrante, verifica-se que as relevantes alegações tanto em relação a irregularidade da inabilitação da impetrante e habilitação dos demais licitantes requer ampla dilação probatória, consistente na análise pericial quanto a adequação os produtos ofertados pelo impetrante e demais licitantes quanto as especificações mínimas de qualidade, não se podendo desqualificar o parecer em que se fundou a decisão administrativa, em razão de não ter sido emitido por engenheiro, nem possuir subsídios doutrinários. Assim, o julgamento do presente feito exige o reconhecimento da adequação ou inadequação dos produtos ofertados pelos impetrantes e demais licitantes aos padrões de qualidade indicados no edital, destarte, revela-se inviável a utilização para tal desiderato na via estreita do mandado de segurança.[id.n.o 895512]

Além disso, não há falar, ainda, que as exigências constantes do edital se mostram excessivas, já que os requisitos ali exigidos constituem o mínimo necessário para que se possa verificar a qualificação técnica para executar o contrato e, ademais, não se pode esquecer que tais exigências visam à garantia do
interesse público
, visando a assegurá-lo ou, pelo menos, reduzir o risco de não ser o mesmo atendido.

A Procuradoria Geral de Justiça, da inabilitação da empresa e a utilização do mandamus consignou:

[...]Resta notório que o intento recursal não possui o condão de demonstrar a subsunção das especificações dos produtos da proposta da Impetrante às normas editalícias, mas sim comprovar a sua qualidade.
Contudo, neste rito especial, tal intento não pode ensejar acolhimento, devendo ser a demanda revolvida em ação ordinária própria porque requer, necessariamente, ampla instrução mediante dilação probatória.
Prestar-se-ia o mandamus tão somente para reconhecer a ilegalidade da inabilitação à margem do que estatui o Edital; contudo, tendo a questionada inabilitação observado as normas ali previstas, as quais foram de conhecimento da Impetrante previamente à apresentação de sua proposta, resta impossível a sua concessão e, por conseguinte, evidente o acerto da protestada decisão, porquanto firmado em descumprimento de cláusula editalícia. Em suma, o Apelante se insurge em face das próprias exigências do edital, buscando relativizá-las, de modo a permanecer no certame licitatório mesmo ofertando produtos que não condizem com o exigido pelo Edital. E, nesta esteira, temos o artigo 3o da Lei no 8.666/93:

Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos. (grifo proposital).

Destarte, a via do mandado de segurança é incompatível com a dilação probatória, como
in casu
, em que a Recorrente, tenta demonstrar que os produtos lançados na proposta, possui a qualidade requerida no certame.

A propósito:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. POLÍCIA MILITAR. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.DILAÇÃO PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO.1. O acórdão recorrido reconheceu a existência da previsão legal do adicional de periculosidade aos policiais militares nos termos do art. 92 da Lei Estadual 7.990/2001. Entretanto, denegou a segurança por haver necessidade da elaboração de laudo técnico que atestasse o trabalho em condições perigosas, consoante o Decreto 9.967/2006.2.
O Mandado de Segurança exige prova pré-constituída como condição essencial à verificação do direito líquido e certo, de modo que a dilação probatória mostra-se incompatível com a natureza dessa ação constitucional. Não é o meio processual adequado para provar um fato.
No mesmo sentido: RMS 53.485/BA, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13.9.2017; e AgInt no RMS 57.059/BA, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 9.8.2018.3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança não provido.(RMS 61.789/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

Assim, dada a ausência de prova pré-constituída das alegações da Recorrente, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado na via mandamental, portanto, escorreita a sentença.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2019