Tribunal: TJMT
Processo: 1012690-03.2019.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-10
Data de publicação: 2020-01-23

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO À EDUCAÇÃO – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE PRÓXIMA A SUA RESIDÊNCIA – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS – LISTA DE ESPERA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54).
2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes e haver lista de espera, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o, caput, inciso I, da Carta Magna.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012690-03.2019.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Assistência Social, Educação Pré-escolar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE (AGRAVANTE), N. F. D. S. S. (AGRAVADO), N. C. D. S. S. (AGRAVADO), ADRIANA BARBOSA DOS SANTOS - CPF: 051.975.831-50 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), SADORA XAVIER FONSECA CHAVES - CPF: 992.880.441-91 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO -

DIREITO À EDUCAÇÃO – DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA PARA CRIANÇA EM CRECHE PRÓXIMA A SUA RESIDÊNCIA – INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE VAGAS – LISTA DE ESPERA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA – DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. Compete à administração pública propiciar às crianças de zero a cinco anos acesso ao atendimento público educacional e a frequência em creches, porquanto é direito indisponível insculpido na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (CF, art. 208, IV e Lei no 8.069/90, art. 54).

2. Todavia, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas existentes e haver lista de espera, não é possível impor ao ente municipal que seja a vaga oferecida em creche próxima à residência do infante, sob pena de prejuízo à qualidade do serviço e ofensa ao art. 5o,
caput
, inciso I, da Carta Magna.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Várzea Grande contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado pelas crianças Natally Fernanda dos Santos Silva e Nicolly Cristina dos Santos Silva, deferiu a liminar e lhe determinou que as matricule em creche de ensino próximo à sua residência, fornecendo o devido transporte escolar, se necessário.

Inconformado, o Município alega a impossibilidade de cumprir a decisão judicial pois acarretará a superlotação das creches municipais, infringindo as normas prescritas pela legislação vigente.

Afirma, outrossim, que deve ser respeitada a lista de espera, sob pena de violação ao princípio da igualdade.

Com esses argumentos, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, requer o seu provimento para reformar a decisão combatida (ID 12855976).

O efeito suspensivo foi indeferido (ID 14207051).

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 15833998).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça,
o parecer é pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo Município de Várzea Grande contra a decisão que, em mandado de segurança impetrado pelas crianças Natally Fernanda dos Santos Silva e Nicolly Cristina dos Santos Silva, deferiu a liminar e lhe determinou que as matricule em creche de ensino próximo à sua residência, fornecendo o devido transporte escolar, se necessário.

Após examinar os autos, penso que o recurso deve ser provido.

Com efeito, é sabido que a educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, importando, quanto ao seu não oferecimento, responsabilidade da autoridade competente.

Nesse sentido, a Constituição Federal/88 garante a todos o direito à educação, nos seguintes termos:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.

“Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade”;

A Constituição Federal ainda dispõe que aos municípios incumbe oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, pois é sua obrigação prioritária, veja-se:

“Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.

(...)§ 2o Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil”.

Na mesma linha, o art. 53, V, do ECA (Lei no 8.069/90) assegura à criança e ao adolescente o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência. Veja-se:

“Art. 53. A criança e ao adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-lhes:

[...];

V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência”.

O que se extrai de tais normas, portanto, é que à criança será garantido o direito à educação, que é um dever do Estado a ser efetivado mediante o oferecimento de vagas em estabelecimentos públicos de ensino situado no território do Município.

Esse direito, porém,
não deve ser exercido necessariamente em unidade indicada ou escolhida pelo interessado, sobretudo diante da inexistência de vaga no local
.

Com efeito, entendo que não se pode admitir a escolha de determinada creche ou escola pela parte, cabendo ao município a alocação do aluno conforme as políticas públicas estabelecidas para garantir o direito à educação e regular frequência às aulas, que não precisa estar situada, necessariamente, nas proximidades da residência do menor.

E isso porque, em casos de inexistência de vagas por já terem sido preenchidas aquelas já existentes, não é possível impor ao município que seja a vaga oferecida em creche próxima da residência do infante, haja vista que isto importaria a impossibilidade material de atendimento e prejuízo à prestação à qualidade do serviço, conforme estabelece o art. 16 da Lei no 13.257/16,
in verbis
:

“Art. 16.

A expansão da educação infantil deverá ser feita de maneira a assegurar a qualidade da oferta, com instalações e equipamentos que obedeçam a padrões de infraestrutura estabelecidos pelo Ministério da Educação, com profissionais qualificados conforme dispõe a Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), e com currículo e materiais pedagógicos adequados à proposta pedagógica”.

Ademais, é comum na municipalidade a existência de lista de espera, de modo que, à medida que novas vagas surjam, a administração pública as oferte às pessoas que se encontram aguardando, obedecendo, sempre, a ordem de inscritos.

In casu
, consta dos autos o
Ofício n.o 255/2019/DPVG/CN (Lista de Espera – Educação Infantil), noticiando a indisponibilidade de vagas (id 12860460).

Nesse norte, em observância ao princípio constitucional da isonomia, impessoalidade e igualdade, não pode tal ordem ser invertida, sob pena de incorrer em preterição, o que não se admite. Do contrário, haveria uma clara ofensa direta ao art. 5o,
caput
, inciso I, da Carta Magna, dispositivo constitucional este não menos importante que o art. 205 outrora mencionado, já que o mesmo é uma garantia fundamental e cláusula pétrea.

Acerca da matéria, assim é a doutrina pátria,
in verbis
:

“O princípio da impessoalidade objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica.

Nesse ponto, representa uma faceta do princípio da isonomia. Por outro lado, para que haja verdadeira impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em consequência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimento de outros e prejudicados alguns para favorecimento de outros. Aqui reflete a aplicação do conhecido princípio da finalidade, sempre estampado na obra dos tratadistas da matéria, segundo o qual o alvo a ser alcançado pela administração é somente o interesse público, e não se alcança o interesse público se for perseguido o interesse particular, porquanto haverá neste caso uma atuação discriminatória”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 12a ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2005)

Nesse mesmo sentido vem decidindo esta Corte de Justiça:

APELAÇÃO — MATRÍCULA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA — INEXISTÊNCIA DE VAGA — SUPERLOTAÇÃO — PRINCÍPIO DA IMPENETRABILIDADE DA MATÉRIA — IMPOSSIBILIDADE MATERIAL, NÃO JURÍDICA — LISTA DE ESPERA — EXISTÊNCIA. Constatado que, na creche indicada, não há vaga, não é materialmente possível, determinar a matrícula de criança, visto que, pelo princípio da impenetrabilidade da matéria dois corpos distintos não podem ocupar o mesmo lugar no espaço e ao mesmo tempo. Ademais, há fila de espera para a eventualidade de surgimento de vaga, que não pode ser violada, já que, em uma República, ao Poder Judiciário não é dado conferir privilégio. Urge que sejam tomadas providências para que o Poder Público construa novas creches, ou celebre contratos administrativos com entidades privadas etc. Recurso provido. (TJMT - Ap 65832/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 08/08/2017)

Dessa forma, não há como manter a decisão recorrida, pois em desacordo com a orientação consolidada desta Corte a respeito da matéria, devendo por isso, ser reformada.

Diante do acima exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento
, revogando a liminar concedida pelo juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2019