Tribunal: TJMT
Processo: 0000288-81.2009.8.11.0023
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-18
Data de publicação: 2020-01-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ICMS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO – SÚMULA 555/STJ - ART. 173, I, DO CTN – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa” (Súmula 555/STJ).
O decurso do prazo quinquenal para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, mediante notificação da lavratura do auto de infração, caracteriza a decadência.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000288-81.2009.8.11.0023
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), AUTO PECAS SANTANA LTDA (APELADO), ALEXSANDRO MANHAGUANHA - CPF: 621.567.721-34 (ADVOGADO), ULINDINEI ARAUJO BARBOSA - CPF: 172.252.481-20 (ADVOGADO), ALENCAR SILVEIRA BUENO - CPF: 181.962.761-68 (TERCEIRO INTERESSADO), MARINEIA BATISTA MASSAROLO - CPF: 603.702.971-72 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – DECADÊNCIA - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ICMS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO – SÚMULA 555/STJ - ART. 173, I, DO CTN – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
(Súmula 555/STJ).

O decurso do prazo quinquenal para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, mediante notificação da lavratura do auto de infração, caracteriza a decadência.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença do juízo da 2a Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo que, nos autos da execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade para reconhecer a decadência do crédito tributário e, via de consequência, julgou extinto o processo, nos termos do artigo 487, IV e V do CPC.

Em suas razões para reforma da sentença, aduz o apelante que devem ser aplicadas as disposições do art. 173, I, do CPC, o qual teria até o ano de 1997 para constituir o crédito tributário, levando-se em conta o fato gerador mais antigo ocorrido no mês de dezembro de 1992.

Ao final, pugna pelo provimento recursal, reformando-se a sentença de primeiro grau e determinando o prosseguimento do feito executivo.

Não foram apresentadas as contrarrazões.

A hipótese não relaciona quaisquer das hipóteses do art. 176 e seguintes do CPC, a justificar a intervenção ministerial no feito (Súmula 189/STJ).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O cerne recursal para afastar a decadência propõe, em suma, que o lançamento fiscal se efetivou dentro do quinquídio legal autorizado pelo art. 173, I do CTN, aplicável na hipótese em que não houve pagamento antecipado do tributo.

O citado dispositivo do CNT possui a seguinte redação:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”.

Efetivamente, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, o prazo decadencial será contado a partir da declaração do fato gerador, nos termos 154, § 4o do CTN. Se, todavia, o contribuinte não declara (e não paga),
ipso fato
, a contagem do prazo para a realização do lançamento de ofício correspondente segue a regra do art. 173, I do CTN, conforme preceitua o verbete sumular 555/STJ -
verbis:
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

O entendimento se mantém firme:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II DO CPC/1973. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PELA FAZENDA. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL. ART. 173, I CTN. RESP 973.733/SC (RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA). DATA DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Como bem consignado na decisão agravada, não houve violação ao art. 535, II do CPC/1973. As questões postas a debate foram decididas com clareza, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Ademais, registre-se que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

2. A 1a. Seção do STJ, ao julgar o REsp. 973.733/SC, de relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, DJe de 18.9.2009, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), sedimentou o entendimento de que a decadência do direito de constituir o crédito tributário, nos casos em que houve lançamento de ofício pela Fazenda, será de 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, consoante disposto no art. 173, I do CTN.

3. Na presente hipótese, o Tribunal de origem consignou que tratando-se de débito de ICMS relativo a janeiro/2002 e havendo o lançamento de ofício em 23.11.2007, não há falar em transcurso do prazo decadencial. Ademais, o acolhimento das alegações deduzidas no Apelo Nobre, especificamente sobre a existência ou não de entrega de declaração (GIA), ensejaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de Recurso Especial.

4. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 592.629/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 26/03/2019).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DECADÊNCIA. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO E DE PAGAMENTO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PELO SUJEITO ATIVO. NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO POSTERIOR AO PRAZO LEGAL.

1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 535 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. A decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4°, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, ele não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito.

3. O Tribunal de origem se pronunciou nos seguintes moldes acerca da decadência: "Assim, com base em todo o exposto, no que toca à cobrança relativa ao ano de 2006, o Fisco decaiu da constituição do crédito tributário de ICMS, ou seja, o lançamento foi tardio para este exercício), visto que o prazo decadencial qüinqüenal iniciou em 01/01/2007 (primeiro dia do exercício seguinte - art. 173, I do CTN) e findou em 01/01/2012, antes da notificação do executado acerca da decisão que configurou o lançamento (em 04/05/2012)" (fl. 185, e-STJ).

4. O caso em exame trata de tributo sujeito a lançamento por homologação em que não houve declaração por parte do contribuinte nem pagamento antecipado. Instaurado processo administrativo pelo sujeito ativo para promover o lançamento do crédito tributário, este ato somente se consumou após o decurso do prazo decadencial de 5 anos.

5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.

(REsp 1651084/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017)

RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - ICMS –LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – RECOLHIMENTO NÃO EFETUADO – MARCO INICIAL – FATO GERADOR – ART. 173, I, DO CTN – DECADÊNCIA CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO.

Aplica-se a regra decadencial estabelecida no artigo 173, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, ao tributo sujeito a lançamento por homologação – ICMS, quando não houve o recolhimento pelo contribuinte. (Ap 111768/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 18/12/2017, Publicado no DJE 23/01/2018).

Procede, pois, a tese recursal acerca da contagem do prazo para constituição do crédito tributário obediente à regra do art. 173, I do CTN, isto é,
o termo inicial se dá no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento deveria ter ocorrido, e só se interrompe com a notificação do sujeito passivo da lavratura do auto de infração, dentro quinquênio
.

Estabelecido isso, descendo aos fatos, verifico que a execução fiscal protocolada em 18/02/2009 (ID 3950336), está lastreada na Certidão de Dívida Ativa no 20084485, a qual relaciona a falta de recolhimento de ICMS relativo a saída de mercadorias tributadas, sem emissão de documentos fiscais, apurado através de levantamento da conta caixa, em conformidade com os seguintes fatos geradores e respectivas datas de constituição provisória dos créditos tributários, a saber: 12/1992-01.01.1993; 12/1993-01.01.1994; 12/1994-01.01.1995; 12/1995-01.01.1996; e 12/1996-01.01.1997 (ID 3950338).

Assim, considerando a ocorrência dos fatos geradores no exercício compreendido entre 1992 e 1996 e a constituição definitiva dos créditos tributários, resta ultrapassado o prazo decadencial quinquenal para constituição do crédito tributário.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso manejado pelo Estado de Mato Grosso, mantendo-se inalterada a sentença proferida em primeiro grau.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019