Tribunal: TJMT
Processo: 1010349-38.2018.8.11.0000
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2019-12-18
Data de publicação: 2020-01-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO –AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - COBRANÇA DE ICMS INTEGRAL DE FORMA ANTECIPADA – RESOLUÇÃO No 007/2008/SARP/SEFAZ-MT –TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. “A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria”. (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)
2. Nos termos da Súmula 166 do STJ, “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, não se vislumbrando, portanto, a possibilidade de exigência desse e lavratura do respectivo TAD.
3. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010349-38.2018.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Dr. EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora
:

[Dr. EDSON DIAS REIS, DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI, DR. MARCIO APARECIDO GUEDES,
DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[BIANCA BECK - CPF: 009.140.350-29 (ADVOGADO), BR PLASTICOS INDUSTRIA LTDA. - CNPJ: 87.963.815/0001-54 (AGRAVANTE), ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), CARLOS HUMBERTO AMODEO NETO - CPF: 659.818.200-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO –AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - COBRANÇA DE ICMS INTEGRAL DE FORMA ANTECIPADA – RESOLUÇÃO No 007/2008/SARP/SEFAZ-MT –
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria”. (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

2. Nos termos da
Súmula 166
do STJ, “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, não se vislumbrando, portanto, a possibilidade de exigência desse e lavratura do respectivo TAD.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
BR PLÁSTICOS S.A
. contra a decisão interlocutória proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT,

MM. Roberto Teixeira Seror, nos autos da Ação Ordinária no 1037450-58.2017.8.11.0041 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela provisória de urgência, na qual a agravante objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no TAD no 1039235-0.

Como causa de pedir recursal, sustenta a agravante que a operação autuada se resumiu a mero deslocamento de bens do ativo imobilizado e de uso e consumo da matriz da empresa agravante, situada no Rio Grande do Sul à sua filial no Estado de Mato Grosso, inexistindo a incidência de ICMS.

Assevera que nos autos principais pretende a desconstituição de crédito tributário, objeto do referido Termo de Apreensão e Depósito, haja vista inexistência de relação jurídico-tributária que levou ao indevido lançamento.

Ainda, aduz que há inexigibilidade do ICMS antecipado na mesma operação, uma vez que à época era beneficiária do PRODEIC e este benefício não pode ser afastado de forma
ex officio
, acrescentando, por fim, que o Regime Cautelar Administrativo (RCA) é medida ilegal e que se afigura sanção política.

Alega não devem prevalecer os argumentos do juízo
a quo ̧
não se fazendo necessária o depósito integral para a suspensão da exigibilidade do crédito, pois se mostram presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, com fulcro nos arts. 300 e ss. do CPC e 151, V do CTN.

Ao final, pugna pela reforma de decisão que indeferiu o pedido, determinando o prosseguimento do feito.

A antecipação da tutela recursal foi indeferida – id. 3693841 -.

Não houve contrarrazões ao agravo de instrumento, conforme certidão – id. 5527541 -.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 5626804 -.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como se verifica no relatório,
cuida-se de agravo de instrumento interposto por
BR PLÁSTICOS S.A
. contra a decisão interlocutória proferida pelo juízo da 5a Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT nos autos da Ação Ordinária no 1037450-58.2017.8.11.0041 ajuizada em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, que indeferiu a tutela provisória de urgência, na qual a agravante objetivava a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no TAD no 1039235-0.

De início, ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Extrai-se dos autos principais que
BR PLÁSTICOS S.A
. ajuizou a Ação Ordinária no 1037450-58.2017.8.11.0041 em face do
ESTADO DE MATO GROSSO,
na qual objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no TAD no 1039235-0.

A tutela de urgência foi indeferida, razão pela qual interpôs o presente agravo de instrumento.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

Na espécie, o cerne da controvérsia cinge-se quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário lavrado no TAD no 1039235-0, por suposta ilegalidade em sua atuação.

Como é cediço, nos termos do art. 151 do CTN, suspendem a exigibilidade do crédito tributário as seguintes hipóteses:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)

VI – o parcelamento.

(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes.

A agravante fundamenta a ilegalidade sob dois argumentos:

1.

O mero deslocamento de bens do ativo imobilizado e de uso e consumo da matriz para a sua filial localizada em Mato Grosso, inexistindo incidência de ICMS;

2.

Caso fosse exigível o ICMS, ilegal seria a exigência do recolhimento antecipado do tributo em razão de benefício fiscal do PRODEIC concedido à Autora;

Com relação ao benefício fiscal pelo PRODEIC (Programa de Desenvolvimento Industrial e Comercial de Mato Grosso) supostamente conferido à agravante, não há nos autos comprovação de que a empresa já usufruía dos incentivos fiscais previstos no Termo de Acordo celebrado com o Governo de Mato Grosso – id. 11114997 -.

Pelo contrário, há documento (Of. No 422/2012-PRODEI/PRODEIC), expedido pela SICME – Secretaria de Indústria, Comércio, Minas e Energia - informando que houve apenas o enquadramento e que os incentivos fiscais dependem de aprovação do Laudo de Vistoria, entrega de toda documentação e publicação do Diário Oficial do Estado de Mato Grosso.

Logo, não há comprovação, tampouco se pode presumir por alegações unilaterais que a empresa agravante era beneficiária do PRODEIC à época dos fatos.

De outro lado, da análise da análise das notas fiscais que são objeto do TAD no 103925-0, percebe-se, em primeiro momento, a presença do
fumus boni iuris,
pois houve apenas o transporte de material de uso ou consumo da matriz, localizada no Rio Grande do Sul, para a filial localizada em Cuiabá/MT.

Isso porque se verifica que a parte agravante possui como atividade econômica a fabricação, importação e exportação de material plástico em geral e o comércio atacadista e varejista de materiais de construção em geral, razão pela qual a transferência de referidos equipamentos entre os estabelecimentos (matriz/filial/matriz) nestas circunstâncias não acarreta, em tese, na circulação jurídica das mercadorias.

Com efeito, se não há conteúdo econômico amparado por negócio jurídico mercantil, não há justificativa para a incidência de tributação.

Nesse contexto, é firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em se tratando dede mero deslocamento físico de mercadorias entre propriedades do mesmo contribuinte, ainda que os estabelecimentos se encontrem localizados em Estados diferentes, não se admite a incidência de ICMS.

Nesse sentido, foi sumulado por meio da súmula no 166 do Tribunal da Cidadania o entendimento de que:

“NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS O SIMPLES DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE. (Súmula 166, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/1996, DJ 23/08/1996, p. 29382).”

Apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996 que prevê em seu artigo 12, I, a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo titular, o entendimento adotado na súmula 166 veio a ser convalidado pelo mesmo Tribunal Superior na ocasião do julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia no 1.125.133/SP, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)

2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ).

3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis :

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;”

4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias.É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10a ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu , consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio . (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)

No mesmo sentido, cabe citar recente julgado do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC). (RE 1039439 AgR, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-022 DIVULG 06-02-2018 PUBLIC 07-02-2018)

Sabe-se que o tema possui controvérsias tanto no âmbito jurisprudencial quanto doutrinário. No entanto, tratando-se de matéria sumulada e ratificada em sede de recurso repetitivo, as conclusões adotadas pelo Tribunal Superior devem ser obrigatoriamente observadas pelas demais instâncias, conforme estabelece o artigo 927, III e IV, do Código de Processo Civil.

Logo, neste juízo de cognição sumária, não verificada a incidência de ICMS no referido caso, há irregularidade na exigência do ICMS integral de forma antecipada, na forma da Resolução no 007/2008/SARP/SEFAZ-MT.

Da mesma maneira, a espera pela medida somente ao final da ação evidencia a existência de perigo de dano, ante a possibilidade de inscrição da multa em dívida ativa e inscrição do débito na conta corrente fiscal da agravante, situação que traz consideráveis consequências aos seus negócios e saúde financeira.

Ademais, o deferimento da medida não trará qualquer prejuízo ao Estado, pois caso demonstrada a legalidade do TAD, poderá cobrar os valores atrasados e inserir os valores novamente em na conta corrente fiscal ou em dívida ativa.

Partindo dessas premissas, presentes os requisitos para a concessão da tutela de urgência, o provimento do agravo de instrumento é medida que se impõe.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para suspender a exigibilidade do crédito tributário constante no TAD no 1039235-0 até o julgamento do mérito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2019