Tribunal: TJMT
Processo: 1003402-36.2016.8.11.0000
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2018-07-05
Data de publicação: 2020-03-24

Ementa:
MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO PÚBLICO – AQUISIÇÃO DE PRODUTO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGIBILIDADE – SUBMISSÃO DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL AO PLENO – AFASTAMENTO. MÉRITO: CONDIÇÕES PREVIAMENTE EXPRESSAS NO CONTRATO – PRESTAÇÃO QUE NÃO SE ESGOTA NA MERA ENTREGA DO PRODUTO – INCAPACIDADE FINANCEIRA DECORRENTE DA INADIMPLÊNCIA DO ENTE ESTADUAL NÃO DEMONSTRADA – SEGURANÇA DENEGADA.
1. O Impetrante busca, por meio da presente Ação Mandamental, esvair-se do cumprimento de termo contratual firmado em decorrência do fornecimento do Gerador de energia, objeto Motor Gerador 125 kva (Contrato 053/2016/SES/MT – Pregão Eletrônico no 033/2015/SES/MT.
2. Ressalto que o objeto do contrato firmado com a administração não é o mero fornecimento do gerador, mas também “a garantia contra erros/defeitos de instalação/fabricação por no mínimo 01 (um) ano desde a data do aceite” (id. 258432).
3. Consta dos autos que o produto foi entregue aos 19.08.2016 e, já em julho de 2016, o Impetrante apresentava certidão positiva com efeitos de certidão negativa de débitos (id. 258450 e 258450), o que demonstra que sua inadimplência para com o Fisco – tanto estadual como federal -advém de antes do suposto atraso no pagamento por parte do ente estadual, fato que não restou comprovado nos autos.
4. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003402-36.2016.8.11.0000
Classe:

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
Assunto:

[Antecipação de Tutela / Tutela Específica, Pagamento Atrasado / Correção Monetária, Execução Contratual]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). FLAVIA CATARINA OLIVEIRA DE AMORIM REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[LUIZ CLAUDIO DE OLIVEIRA NASCIMENTO - CPF: 474.895.881-20 (ADVOGADO), GERALL COMERCIO DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA - EPP - CNPJ: 37.451.374/0001-33 (IMPETRANTE), SECRETÁRIO ESTADUAL DE SAÚDE - JOÃO BATISTA PEREIRA DA SILVA (IMPETRADO), SECRETARIO DE SAUDE DO ESTADO DE MATO GROSSO (IMPETRADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, REJEITOU A SUBMISSÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO AO PLENO, E, NO MÉRITO, POR MAIORIA, DENEGOU A SEGURANÇA, NOS TERMOS DO VOTO DA 1a VOGAL (DESA. MARIA EROTIDES KNEIP), VENCIDA A RELATORA.

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO PÚBLICO – AQUISIÇÃO DE PRODUTO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL – ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGIBILIDADE – SUBMISSÃO DO PEDIDO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL AO PLENO – AFASTAMENTO. MÉRITO: CONDIÇÕES PREVIAMENTE EXPRESSAS NO CONTRATO – PRESTAÇÃO QUE NÃO SE ESGOTA NA MERA ENTREGA DO PRODUTO – INCAPACIDADE FINANCEIRA DECORRENTE DA INADIMPLÊNCIA DO ENTE ESTADUAL NÃO DEMONSTRADA – SEGURANÇA DENEGADA.

1.

O Impetrante busca, por meio da presente Ação Mandamental, esvair-se do cumprimento de termo contratual firmado em decorrência do fornecimento do Gerador de energia, objeto Motor Gerador 125 kva (Contrato 053/2016/SES/MT – Pregão Eletrônico no 033/2015/SES/MT.

2.

Ressalto que o objeto do contrato firmado com a administração não é o mero fornecimento do gerador, mas também “a garantia contra erros/defeitos de instalação/fabricação por no mínimo 01 (um) ano desde a data do aceite” (id. 258432).

3.

Consta dos autos que o produto foi entregue aos
19.08.2016
e, já em
julho de 2016
, o Impetrante apresentava certidão positiva com efeitos de certidão negativa de débitos (id. 258450 e 258450), o que demonstra que sua inadimplência para com o Fisco – tanto estadual como federal -advém de antes do suposto atraso no pagamento por parte do ente estadual,
fato que não restou comprovado nos autos
.

4.

Segurança denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança apresentado por Gerall Comércio de Máquinas e Equipamentos LTDA- EPP contra ato tido por ilegal praticado pelo Secretário de Saúde do Estado de Mato Grosso, consistente na decisão que negou o pagamento do equipamento já entregue pela Impetrante, em virtude do contrato administrativo no. 053/2016/SES/MT, sob a alegação de que a Impetrante não apresentou certidões negativas de âmbito estadual e federal.

Alega a Impetrante que, em virtude do atraso no pagamento da fatura decorrente do contrato administrativo descrito, somado as dificuldades financeiras que vem enfrentando, deixou de efetuar o pagamento de impostos estaduais e federais decorrentes da sua atividade econômica, o que lhe impediu como de fato impede que a mesma consiga as Certidões Negativas Estaduais e Federais, o que por sua vez está sendo óbice ao recebimento do pagamento do equipamento já entregue ao Fundo Estadual de Saúde.

Defende que a própria Lei de Licitações não prevê a retenção do pagamento de serviços prestados por licitantes, caso não apresentem as certidões das Fazendas Estaduais e Federais, sendo o rol das penalidades previstas no artigo 87 da mencionada lei taxativo.

Assevera que o princípio que rege toda e qualquer conduta da Administração Pública, notadamente no que tange a procedimentos licitatórios é o princípio da legalidade e, a retenção do pagamento por ausência de apresentação de documento exigido no contrato é uma espécie de punição que não está prevista na lei de licitações, sendo tal conduta manifestamente ilegal.

Destaca, ainda, que no momento da contratação a empresa Impetrante estava regular, aperfeiçoando-se o objeto do contrato, assim como sua execução estar exaurida, não constituindo óbice para receber pagamentos a irregularidade fiscal posterior.

Afirma que o
pericullum in mora
se encontra
presente na pretensão da Impetrante, eis que, caso não seja obtida a providência liminar pleiteada, a Impetrante continuará a sofrer prejuízos irreparáveis e as suas dívidas só aumentarão, eis que necessita pagar duplicatas à fábrica que produz os geradores, e incluindo todas as despesas com compra de insumos, pagamento de pessoal, despesas administrativas e operacionais, porém, conforme dito alhures, não está como continuará não recebendo um único centavo pelo produto vendido ao Estado, eis que não tem condições de efetuar o pagamento dos impostos atrasados, o que acarretará, não só o descumprimento das obrigações contratuais assumidas, bem como levará a impetrante à ruína financeira e em último caso a falência
(fls. 21).

Requer a concessão da liminar para que a Autoridade Coatora se abstenha de exigir a apresentação de certidões de regularidade fiscal como condição para pagamento da nota fiscal emitida pela Impetrante – NFe no. 000.003.146, contrato no. 053/2016/SES/MT – pregão eletrônico no. 033/2015/SES/MT, bem como que seja determinado que o Impetrado efetue de imediato o pagamento do equipamento recebido. No mérito, pugna pela confirmação da liminar, a fim de que seja determinado em definitivo a segurança.

Contrato juntado às fls. 104/111.

A Juíza de Direito Convocada, Dra. Vandymara G. R. P. Zanolo, em 1o de dezembro de 2016, deferiu a liminar pretendida, para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a apresentação das certidões de regularidade fiscal que condicionam o pagamento da Nota Fiscal no. 000.003.146, Contrato no. 053/2016/SES/MT.

O Estado de Mato Grosso apresentou contestação no Id. 284752, pugnando pela extinção do processo, por inadequação da via eleita, posto que a Impetrante requer o pagamento de valores na via do mandado de segurança.

Afirma que, conquanto a empresa Impetrante alegue ilegalidade na retenção do pagamento, em virtude de sua irregularidade fiscal e trabalhista, tais providências constituem exigência dos contratos administrativos, conforme expressa previsão legal contida no art. 55, XIII, da Lei no. 8.666/93 e, ainda, consta no item 9.8 do contrato no. 053/2015/SES/MT.

Assim, requer a denegação da ordem por ser legítima a retenção do pagamento.

Certidão de decurso do prazo do Secretário de Estado de Saúde para apresentação de certidão (fls. 308339).

Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça pela concessão da segurança (Id. 365710).

Os autos vieram-me conclusos para apreciação do pedido de descumprimento de liminar e, ao verificar que a decisão proferida estava conflitante com o entendimento da Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público, revoguei a liminar concedida e indeferi o pedido de prisão da autoridade coatora (Id. 373244).

Nova vista à Procuradoria-Geral de Justiça que manteve o parecer já lançado, acrescentando a arguição de inconstitucionalidade do artigo 109 do Decreto Estadual no. 7.217/2006, ante a direta contrariedade com o artigo 5o, II, da CF (igualmente a proporcionalidade), nos termos do artigo 948 do CPC (Id. 383519).

A Impetrante apresentou Agravo Interno (Id. 398180).

Contrarrazões (Id. 547101).

A Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, por maioria de votos, desproveu o recurso, nos termos do voto do 1o Vogal.

Diante do pedido de declaração de inconstitucionalidade do artigo 109 do Decreto Estadual no. 7.217/2006 formulado pela Procuradoria-Geral de Justiça, determinei a intimação das partes para manifestação, conforme determina o artigo 948 do CPC.

O Estado de Mato Grosso requer seja reconhecida a constitucionalidade do mencionado artigo (Id. 2085549). Por sua vez, a Impetrante pugna pelo conhecimento da inconstitucionalidade do artigo.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

A Impetrante objetiva neste mandado de segurança a concessão da segurança para determinar à Autoridade Coatora que se abstenha de exigir a apresentação das certidões de regularidade fiscal que condicionam o pagamento da nota fiscal no. 000.003.146, contrato no. 053/2016/SES/MT.

A Procuradoria-Geral de Justiça arguiu a inconstitucionalidade do artigo 109 do Decreto Estadual no. 7.217/2006, ante a direta contrariedade com o artigo 5o, II, da CF (igualmente a proporcionalidade), nos termos do artigo 948 do CPC (Id. 383519).

O artigo 109 do Decreto Estadual no. 7.217/2006, que regulamenta as aquisições de bens, contratações de serviços e locação de bens móveis no Poder Executivo Estadual, dispõe que:

Art. 109.
O pagamento de serviços que não envolvam mão-de-obra, somente poderá ser efetuado, observado o disposto neste decreto, após:

I –
prova de regularidade fiscal para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal
do domicílio ou sede da contratada, consistindo em certidão ou documento equivalente, emitido por órgão competente e dentro do prazo de validade, expresso nas próprias certidões ou documentos;

II –
prova de regularidade

para com a Procuradoria da Fazenda Nacional e para com a Procuradoria Geral do Estado
, nos casos em que não sejam emitidas em conjunto às regularidades fiscais;

III –
prova de regularidade perante o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS
(art. 27 da Lei 8.036/90), em plena validade, relativa à contratada;

IV –
prova de regularidade perante o Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS
(art. 195, § 3o da Constituição Federal), em plena validade, relativa à contratada;

Parágrafo único. Toda e qualquer outra exigência deverá estar prevista em legislação vigente e ser devidamente fundamentada. [Destaquei]

Observa-se que no contrato no. 053/2016/SES/MT, firmado entre as partes, consta na cláusula nona – Do Pagamento que:

9.8. O pagamento somente será efetuado mediante apresentação da regularidade documental consoante o
Decreto Estadual n°. 7.217/2006
e suas alterações. [Negrito no original]

Já a lei no. 8.666/93, que institui normas para licitação e contratos da Administração Pública dispõe que:

Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa à

[...].

IV – regularidade fiscal e trabalhista.

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

§ 1o. Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

§ 2o. As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

§ 3o. A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
(Vide art 109 inciso III)

Pois bem. Discute-se nos presentes autos a legalidade do artigo 109 do Decreto Estadual no. 7.217/2006, que prevê a retenção de pagamento de valores referentes a execução do contrato administrativo, na hipótese em que não comprovada a regularidade fiscal da contratada.

De fato, na hipótese, é relevante a questão sobre a inconstitucionalidade da aludida norma estadual, porque, de acordo com o princípio da legalidade, a Administração somente pode praticar atos expressamente previstos em lei,
ex vi
dos arts. 5o, II e 37,
caput
, da Constituição Federal, especialmente se se tratar de regra restritiva aos direitos dos administrados.

A Lei n° 8.666⁄93 não traz qualquer previsão ou mesmo autorização para que se condicione o pagamento do valor equivalente à parte cumprida do contrato à comprovação de regularidade fiscal da empresa. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE.
DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3o do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios"
, e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666⁄93.

2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF⁄88, arts. 5o, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.

3.
Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666⁄93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança." (Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549). 5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 633432⁄MG, rel. Ministro Luiz Fux, DJ 20⁄06⁄2005). [Destaquei]

ADMINISTRATIVO. CONTRATO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. RETENÇÃO DO PAGAMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A TÍTULO DE SANÇÃO. INVIABILIDADE. 1. O Tribunal de origem adotou, de forma correta, inclusive com base na jurisprudência desta Corte, a teoria da encampação, no que tange à alegação de nulidade processual. 2. Entendeu o seguinte: se o Subsecretário de Apoio Operacional da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal, como autoridade superior hierárquica à autoridade coatora apontada pela parte recorrida, gerindo inclusive os recursos do FUNDEF (fl. 88), assume papel do diretor deste, inclusive na hipótese de oferecer defesa ao ato impugnado (fls. 99⁄103), torna-se autoridade impetrada, uma vez encampar tal ato impugnado (fl. 220). 3. Para verificar se se trata de Secretário de Governo do Distrito Federal, que teria foro privilegiado por prerrogativa de função, como requer o ora agravante, e não o Sub-Secretário de Apoio Operacional da Secretaria de Estado de Segurança Pública e Defesa Social do Distrito Federal, como afirma o acórdão recorrido, a autoridade que assumiu a defesa do ato, seria necessário reexaminar o acervo fático-probatório dos autos, procedimento defeso em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 07⁄STJ. 4. A instância de origem não solucionou a lide sob a óptica dos dispositivos legais tidos por contrariados – os arts. 29 e 55, III, da Lei 8666⁄93 –, o que configura falta de prequestionamento e impede o acesso da matéria à instância especial, conforme preconiza a Súmula 211⁄STJ.
5. Se não consta do rol do art. 87 da Lei 8.666⁄93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não cabe aplicar tal sanção, sob pena de violar o Princípio Constitucional da Legalidade.
6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1048984 ⁄ DF, rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10⁄09⁄2009). [Destaquei]

Desse modo, não constando do rol do art. 87 da Lei no. 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviço prestado, não poderia o artigo 109 do Decreto Estadual no. 7.217/2006 aplicar a referida sanção, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento da nota fiscal e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação do serviço.

Ante o exposto,
ACOLHO
a arguição de inconstitucionalidade do artigo 109 do Decreto Estadual no. 7.217/2006 e, voto no sentido de submeter a questão ao Tribunal Pleno, nos termos do artigo 949, I, e artigo 164 do RITJ/MT.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Mandado de Segurança apresentado por Gerall Comércio de Máquinas e Equipamentos LTDA- EPP contra ato tido por ilegal praticado pelo Secretário de Saúde do Estado de Mato Grosso, consistente na decisão que negou o pagamento do equipamento já entregue pela Impetrante, em virtude do contrato administrativo no. 053/2016/SES/MT, sob a alegação de que a Impetrante não apresentou certidões negativas de âmbito estadual e federal.

Pois bem. A exigência de regularidade fiscal àqueles que contratam com o Poder Público, prevista no art.
27
,
IV
, da Lei no.
8.666
/93, deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art.
55
,
XIII
, também da Lei no.
8.666
/93, que dispõe ser obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Assim sendo, afigura-se legítima a exigência da apresentação de certidões comprobatórias da regularidade fiscal da empresa contratada.

Concluo, entretanto, que se mostra ilegal a retenção pelo Estado dos pagamentos dos serviços prestados pela Agravante/Impetrante, em razão do descumprimento da referida obrigação (comprovação da regularidade fiscal), uma vez que tal penalidade não se encontra prevista no rol do art.
87
da Lei no.
8.666
/93.

Dessa forma, não constando a retenção do pagamento pelos serviços prestados do rol do art.
87
da Lei no.
8.666
/93, não poderia os Impetrados aplicar a referida sanção à Impetrante, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade (
CF/88
, arts.
5o
,
II
, e
37
,
caput
).

Dessarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art.
78
da Lei no.
8.666
/93), mas não autoriza os Impetrados suspender o pagamento pelos serviços efetivamente prestados e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a continuidade da prestação dos serviços.

Registre-se que o Impetrado, em caso de descumprimento da obrigação contratual pela Impetrante, deveriam ter rescindido unilateralmente o contrato, uma vez que a ausência de regularidade fiscal constitui justa causa para o rompimento da avença administrativa.

Os Impetrados mantiveram-se inerte durante a execução do contrato, violando os princípios da legalidade, da vedação ao enriquecimento injustificado e da boa-fé objetiva, pois, ao invés de rescindir o contrato, simplesmente suspendeu os pagamentos.

Nota-se que, caso concreto, a operação já foi devidamente adimplida com a execução do serviço, conforme as medições já concluídas.

Sobre o tema, cito a esclarecedora lição de Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à
Lei de Licitações
e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549:

Além das hipóteses do art. 78, existem outras, implicitamente previstas na Lei. Assim, deve-se dar aplicação ao disposto no art. 55, inc. XIII. Verificando-se, após a contratação, que o contratante não preenchia ou não preenche mais os requisitos para ser habilitado, deverá promover-se a rescisão do contrato. A rescisão tanto pode fundar-se na descoberta de que o particular não detinha as condições necessárias como em que, após a contratação, deixou de preencher as exigências legais. Os requisitos de idoneidade devem estar presentes não apenas no momento anterior à contratação, mas têm de permanecer durante todo o período de execução do contrato. Rigorosamente, poderia ser caso de nulidade da licitação, vício que se estenderia ao contrato. Porém, podem supor-se situações em que teriam de ser aplicadas as regras da resolução, mormente quando existisse uma situação de fato consolidada. Imagine-se, assim, que a situação se configurasse relativamente a concessionário de serviço público. Aplicação rigorosa da teoria da nulidade produziria efeitos insuportáveis.

Isso se passa, também e especialmente, no tocante à regularidade fiscal.
Isso não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança.
[Destaquei]

Nesse sentido é a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15-9-2015, DJe 25-9-2015). [Destaquei]

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. FORNECEDOR EM SITUAÇÃO IRREGULAR PERANTE O FISCO.

É ilegal reter o pagamento devido a fornecedor em situação de irregularidade perante o Fisco. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se no art. 195, § 3o, da CF e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei n. 8.666/1993. No entanto, o ato administrativo, no Estado democrático de direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF, arts. 5o, II, 37, caput, e 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão somente de acordo com o que a lei determina. Não constando do rol do art. 87 da Lei n. 8.666/1993, não pode ser aplicada a retenção do pagamento pelos serviços prestados.
O descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza, ao mesmo tempo, suspender o pagamento das faturas e exigir a prestação dos serviços pela empresa contratada.
Precedentes citados: REsp 633.432-MG, DJ 20/6/2005; AgRg no REsp 1.048.984-DF, DJe 10/9/2009; RMS 24.953-CE, DJe 17/3/2008. AgRg no REsp 1.313.659-RR, Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23-10-2012. [Destaquei]

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I
- In casu
, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II - Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20-8-2015, DJe 31-8-2015). [Destaquei]

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança no. 51.862-MT, em decisão monocrática proferida pelo Ministro Benedito Gonçalves, em 24-10-2016, deu provimento ao recurso interposto em face do acórdão proferido por este e. Tribunal de Justiça, conforme que segue:

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso ordinário interposto por EBC - Empresa Brasileira de Construções Ltda. contra acórdão do TJMT, assim ementado (fls. 140):

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL - (LEGALIDADE - A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO - APLICAÇÃO DOC ART. 55, XIII, DA LEI N- 8.666/93 - AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SEGURANÇA DENEGADA.

A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, 1, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução.

Entender pela "vedação" à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário.

Em suas razões, o recorrente sustenta que "não pode a administração pública, a pretexto de não recebimento de certidão negativa de regularidade fiscal e trabalhista, reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de, assim agindo, desbordar da competência legalmente estabelecida e incorrer em enriquecimento ilícito. Em que pese a Lei n. 8.666/93 exigir a regularidade fiscal durante a execução do Contrato, não existe previsão legal acerca de retenção de pagamento. A retenção do pagamento devido ao contratado somente poderá ocorrer em caso de rescisão contratual unilateral pela Administração, por infração aos incisos I a XII e XVII do art. 78 (Lei n 8.666/93) e desde que sejam constatados prejuízos à Administração por culpa do contratado, que não é o presente contexto" (fls. 162).

Contrarrazões às fls.174/186.

O MPF opinou pelo provimento do recurso, consoante parecer de fls. 197/201.

É o relatório. Decido.

O recurso merece prosperar, tendo em vista o acórdão de origem encontra-se em dissonância como entendimento firmado no âmbito desta Corte de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência.

É o que se extrai do seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO EM FUNÇÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE: AGRG NO ARESP 277049/DF, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, DJE 19.03.2013. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade.

2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência. Precedentes.

3. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do Agravo em Recurso Especial (fls. 174/178).

4. Agravo Regimental do ESTADO DE SERGIPE a que se nega provimento (AgRg no AREsp 271.151/SE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 25-9-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ART. 41, § 2o, DA LEI 8.666/93. FUNDAMENTO DO ARESTO REGIONAL QUE REMANESCEU ÍNTEGRO. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE O PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO. POSSIBILIDADE. RETENÇÃO DE PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS PRESTADOS. DESCABIMENTO. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA 83/STJ.

1. O Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2. O recurso especial não impugnou o fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido. Inafastável, pois, o óbice da Súmula 283/STF.

3. O acórdão recorrido está em consonância com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, não obstante o poder conferido à Administração de exigir a comprovação de regularidade fiscal durante toda a vigência do contrato, não pode proceder à retenção do pagamento pelos serviços comprovadamente prestados, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito.

Incidência, na hipótese, da Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no AREsp 561.262/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.

I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.

II - Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.

III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.

IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.

V - Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp 67.265/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 31-8-2015)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS PELOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O entendimento dominante desta Corte é no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93. Precedentes: AgRg no AREsp 277.049/DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2013; AgRg no REsp 1.313.659/RR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 06/11/2012; RMS 24953/CE, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 17/03/2008.

2. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 275.744/BA, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17/06/2014).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos supra.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 24 de outubro de 2016.

MINISTRO BENEDITO GONÇALVES

Relator

Ainda, é entendimento do Tribunal de Contas da União:

A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão no 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei no 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei no 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3o do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei no 8.666/93)”. Acórdão n.o 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012. [Destaquei]

Sob esses fundamentos, CONCEDO a segurança.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

V O T O

P R E L I M I N A R

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de
mandado de segurança impetrado contra ato de Secretário de Estado de Infraestrutura de Logística, consistente na exigência da apresentação de Certidões Negativas de Débitos Fiscais e Trabalhistas, como condição para a efetivação do pagamento referente às medições já concluídas pela empresa Impetrante.

A e. Desa Relatora rejeitou a preliminar e, no mérito, concedeu a ordem.

Pedi vista para melhor análise da matéria.

No que tange à preliminar de inadequação da via eleita, acompanho a e. Desa Relatora.

Com relação ao mérito, faço a seguinte ponderação.

A retenção de pagamento por ausência de regularidade fiscal não se trata de penalidade administrativa, mas sim de fiel cumprimento da lei e estrita observância das cláusulas contratuais.

Sendo assim, analiso a questão sob dois enfoques, quais sejam: sob o aspecto estritamente legal e contratual.

Sob o ponto de vista legal, perfeitamente possível a retenção de pagamento por ausência de regularidade fiscal.

A regularidade fiscal é uma obrigação da empresa contratada, a qual deve ser cumprida durante TODA a execução do contrato, sendo, inclusive, uma cláusula NECESSÁRIA do contrato, conforme estabelece o art. 55, XIII, da Lei no 8666/93,
in verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

Como se pode observar e. pares, a própria lei de licitações impõe à empresa,
antes mesmo
de celebrar o contrato com a Administração Pública, a necessidade de manter durante todo o cumprimento do contrato as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas durante o processo licitatório, sendo, inclusive, um dos motivos a ensejar a rescisão contratual, a teor do dispõe o art. 78, I, e II, da mesma lei,
in verbis:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

Importante destacar ainda que o não cumprimento das cláusulas contratuais pode ocasionar a rescisão UNILATERAL do contrato pela Administração Pública, podendo, ensejar a retenção de créditos conforme estabelece o art. 79, I c/c art. 80, IV, ambos da mesma lei,
in verbis:

Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:

I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;

(...)

Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do artigo anterior acarreta as seguintes conseqüências, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei:

(...)

IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração.

Acerca dos dispositivos legais, questiona-se quais os prejuízos sofridos pela Administração Pública em razão da inexecução do contrato pela empresa contratada.

Considerando que o poder público pode ser responsabilizado, de forma SOLIDÁRIA, em caso de eventual débito previdenciário, a teor do art. 71, §2o da lei, a exigência e condicionamento da apresentação de CND (Certidão Negativa de Débitos) tem como escopo evitar, que a Administração Pública, seja compelida a pagar eventual débito de natureza previdenciária provocado e realizado pela empresa contratada.

Com esta atitude, qual seja, exigência de CND, visa o poder público proteger o interesse público primário, ou seja, a própria coletividade, já que será ela, por via reflexa, condenada a pagar por eventual débito previdenciário provocado pela empresa.

Assim, sob o enfoque e análise da lei, verifica-se que perfeitamente possível, legal e devida a retenção de pagamento por não apresentação da CND, já que, trata-se, repito, não de penalidade administrativa, mas sim de descumprimento contratual.

De outro norte e, sob o aspecto e ângulo contratual, também a conclusão não é divergente.

De acordo com o art. 66 da Lei no 8.666/93, as partes deverão seguir fielmente as cláusulas por elas avençadas.

Assim está redigido a referido dispositivo legal,
in verbis:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

O que a lei acima exteriorizou e estampou foi o princípio da
pacta sunt servanda
que, embora seja um princípio de origem no direito privado, nada obsta a sua aplicabilidade no campo do direito público e nos contratos administrativos, já que se trata de norma geral de direito contratual.

Ao manusear os autos, constata-se que o Instrumento Contratual no 053/2016/SES/MT (Id. 258432) é claro, expresso, inequívoco e extreme de dúvidas, a exigência das CND’s, conforme se infere na cláusula 9.8,
in verbis:

9.8 O pagamento somente será efetuado mediante apresentação da regularidade documental consoante o Decreto Estadual no 7.217/2006 e suas alterações;

9.8.1 A CONTRATADA deverá apresentar junto a Nota Fiscal/Fatura, para fins de pagamento, os seguintes documentos:

a) a prova de regularidade para com a Fazenda Estadual, expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda da sede ou domicílio do credor;

b) Prova de regularidade relativa à Seguridade Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)

c) Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT)

Como se pode observar, a obrigação de manter a regularidade fiscal é uma obrigação contratual.

O não cumprimento das cláusulas contratuais denomina-se de inexecução contratual culposa, conforme nos ensina o Professor José dos Santos Carvalho Filho,
in verbis:

Esse tipo de inexecução tem como motivo a culpa de uma ou de ambas as partes. É a forma mais comum de inexecução. As partes ajustam certas regras e, depois de ajustadas, deixa a parte de observá-las

(...)

O efeito imediato é a rescisão do contrato pela parte a quem atingiu a conduta culposa.

(...)

Quando a rescisão do contrato decorre de conduta culposa do contratado, o Estatuto aponta as seguintes consequências: (...) (d) a retenção dos créditos do contratado até que sejam reparados os prejuízos causados à Administração Pública (art. 80, I a IV, Estatuto (CARVALHO FILHO, José dos Santos, in Manual de Direito Administrativo, 29a ed. Editora: Atlas, ano 2015, pág.: 210/211)

Assim, se a empresa contratada tinha a plena ciência de sua obrigação, não pode, neste momento postular e pleitear um suposto direito originário de comportamento contraditório em observância ao princípio da boa-fé objetiva, ou seja, não pode a empresa contratada valer-se de sua própria torpeza, incidindo a regra proibitiva do
nemo potest venire contra factum proprium
.

Acerca da matéria, trago à colação a recente monocrática emanada do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL No 1.074.547 - SP (2017/0065905-8)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

AGRAVANTE: GEOTECH - GEOTECNIA AMBIENTAL, CONSULTORIA E PROJETOS LTDA - EPP

AGRAVADO: FRAL CONSULTORIA LTDA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO.

INTERPRETAÇÃO DAS REGRAS DO EDITAL. VIOLAÇÃO DE NORMAS FEDERAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. SÚMULA 284/STF. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.

DECISÃO

(...)

É o relatório. Decido.

Outrossim, a pretensão da agravante não se coaduna com o princípio da boa-fé objetiva, pois nas razões do recurso de apelação afirmou a regularidade da licitação ("Demonstrada a regularidade do procedimento licitatório em relação à Apelante, é necessário tecer considerações acerca da proposta apresentada pela Apelada" - e-STJ fls. 492). Alegar, posteriormente, que as regras do edital são obscuras de tal forma forma que acarretaria a nulidade do próprio certame, constitui comportamento contraditório.

A teoria dos atos próprios, ou a proibição de venire contra factum proprium protege a parte contra aquele que pretenda exercer uma conduta em contradição com o comportamento assumido anteriormente.

Justamente por isso, diz-se que, no âmbito do processo civil, a proibição do venire é um dos fundamentos teóricos que justifica a existência da preclusão lógica.

Ressalte-se que "a jurisprudência desta Corte, com base no princípio da boa-fé objetiva, tem consagrado a proibição do venire contra factum proprium" (REsp 876.682/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 5.8.2010), ou seja, "o princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual, o que resulta na vedação do venire contra factum proprium, aplicável também ao direito processual" (AgRg no REsp 1.280.482/SC, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 13.4.2012).

Por fim, é certo que o provimento do recurso especial de nada melhoraria a situação da parte, porque iria desconstituir todo o processo licitatório, anulando-se inclusive o ato administrativo que fora objeto do mandado de segurança impetrado pela agravada.

Assim, aplica-se ao feito o teor da Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 04 de maio de 2017.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator (Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 08/05/2017) (NEGRITEI)

Nesse norte, havendo expressa previsão contratual, possível é a retenção de pagamento por exigência de regularidade fiscal.

Em caso idêntico ao aqui apresentado, pacífica a jurisprudência deste Sodalício,
in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR - RECURSO PROVIDO. Inviável à concessão da liminar em mandado de segurança, para que a Administração Pública se abstenha de exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público. (TJ/MT - AI 47394/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 05/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL - LEGALIDADE - RETENÇÃO DO PAGAMENTO POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE - JUROS NÃO INCIDENTES. READEQUAÇÃO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA NOS DEMAIS TERMOS. 1. É legítima a exigência, para contratação com o Poder Público, de comprovação de regularidade do fornecedor para com a Seguridade Social e com o FGTS, regularidade que deve ser comprovada durante toda a execução do contrato (Lei n. 8.666/93, art. 29, IV, e art. 55, XIII). 2. Mediante a previsão contratual se apresenta legítima a retenção do pagamento do serviço prestado pela circunstância da empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal previdenciária. 3. Tendo em vista que se trata de retenção legítima, acordada previamente, não há que se falar em atraso de pagamento e consequentemente em juros moratórios. 4. Apelo parcialmente provido. Sentença ratificada nos demais termos. (TJ/MT - Ap 24819/2017, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 09/10/2017, Publicado no DJE 23/04/2018)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – POSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DO PAGAMENTO DOS SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - PREVISÃO CONTRATUAL – ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA LIMINAR - RECURSO PROVIDO. Inviável à concessão da liminar em mandado de segurança, para que a Administração Pública se abstenha de exigir a apresentação de certidão de regularidade fiscal como condição para pagamento de serviços prestados, se há previsão no contrato firmado entre a empresa contratada e o ente público. (TJ/MT - AI 9041/2016, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/07/2017, Publicado no DJE 18/08/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA — CONTRATO ADMINISTRATIVO — RETENÇÃO DE PAGAMENTO — NÃO COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL — SERVIÇOS JÁ EXECUTADOS — LEGALIDADE — PREVISÃO CONTRATUAL — ARTIGO 55, XIII, NA LEI No 8.666, DE 21 DE JUNHO DE 1993 — APLICAÇÃO — VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO — NÃO CONSTATAÇÃO. A necessidade de comprovação da regularidade fiscal está prevista no instrumento contratual e deve ser mantida durante toda a sua execução, nos termos do artigo 55, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sob pena de autorizar a retenção de pagamentos, ainda que referentes a serviços já executados, a fim de proteger o erário. Segurança indeferida. (TJ/MT - MS 153524/2015, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/05/2016, Publicado no DJE 10/05/2016)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RETENÇÃO DO PAGAMENTO DO SERVIÇO PRESTADO – EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL – LEGALIDADE – A REGULARIDADE FISCAL DEVE PERMANECER DURANTE TODA A EXECUÇÃO DO CONTRATO – APLICAÇÃO DO ART. 55, XIII, DA LEI No 8.666/93 – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei no 8.666/93. Além disso, em interpretação ao art. 78, I, IX, X e XI, da Lei no 8.666/93 é possível concluir que o contrato poderá, até mesmo, ser rescindido pela Administração, de acordo com o interesse estatal, se o particular deixar de preencher o requisito da regularidade fiscal no curso da sua execução. Entender pela “vedação” à retenção do pagamento no caso de descumprimento contratual seria ignorar o comando normativo e contratual que objetiva, justamente, proteger o erário. (TJ/MT - MS 182991/2015, DES. MÁRCIO VIDAL, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/04/2016, Publicado no DJE 13/04/2016)

Assim, ao contrário do que sustentado pela e. Desa Relatora, o Decreto no 7.217/2006, o qual prevê que o pagamento de serviços será efetuado mediante prova de regularidade fiscal, encontra-se em perfeita consonância com a Lei Geral de Licitações (Lei no 8.666/93), não havendo que se falar em inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da legalidade.

Ainda que se admita a inconstitucionalidade do Decreto Estadual no 7.217/2006, o que definitivamente não é o caso, ainda assim persiste a possibilidade de retenção de pagamento por ausência e regularidade fiscal e tributária, ante a expresso permissivo legal (art. 55, XIII, c/c art. 78, I e II c/c art. 79, I c/c art. 80, IV, todos da Lei no 8.666/93) já transcritos anteriormente.

Por fim, ressalto que de acordo com o princípio basilar de hermenêutica constitucional de hierarquia das normas e pirâmide kelseniana, não pode um Decreto, de nítido caráter regulamentador, ser contrário à lei geral de que é originário e, no caso dos autos, não se verifica qualquer contrariedade.

Pelo contrário, o Decreto Estadual no 7.217/2006 está em perfeita sintonia com a Lei no 8.666/93, não havendo, qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade do mesmo.

Diante do acima exposto, peço vênia à e. Desa Relatora para AFASTAR a inconstitucionalidade do art. 109 do Decreto Estadual no 7.217/2006.

V O T O

M É R I T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Após o afastamento do pedido de submissão da inconstitucionalidade do decreto ao Tribunal Pleno e, após ouvir o voto proferido pela Exma. Desa. Relatora, peço vênia para divergir do posicionamento adotado e denegar a segurança.

Segundo consta da presente Ação Mandamental, o Impetrante volta-se contra ato acoimado coator, atribuído ao EXMO. SECRETÁRIO DE ESTADO DE SAÚDE, consistente na cláusula ilegal constante do Contrato 053/2016/SES/MT – Pregão Eletrônico no 033/2015/SES/MT (Cláusula 9.8), que firmou a compra de um “Motor Gerador 125 kva”, que condiciona o pagamento do equipamento já entregue pela Impetrante à apresentação de certidões negativas de débitos de âmbito Estadual e Federal.

Analisando os argumentos trazidos pela Empresa Impetrante, denota-se que a alegação desta para a não apresentação dos documentos – certidões negativas – foram o desequilíbrio em seu balanço financeiro, que teria se agravado posto que os valores acertados não foram pagos em tempo hábil.

Aludiu, ainda, que em decorrência do atraso no pagamento do gerador, objeto do contrato, deixou de recolher encargos e tributos, embora o gerador tenha sido entregue, e que os atrasos já geraram o montante devido de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), destacando que as últimas certidões que conseguiu retirar ocorreu um mês após a entrega do produto (setembro/2016).

Alegou, ao fim, que o entendimento da jurisprudência pátria é no sentido de que a exigência é de que a regularidade fiscal se dê no momento da contratação e que, após a entrega do produto ou o serviço efetivamente prestado, a ausência da apresentação de certidões não é condição
sine qua non
para o recebimento das faturas.

Inicialmente, há de se consignar que estamos diante de Ação Mandamental que, pela natureza estreita, não admite dilação probatória.

Por outro lado, temos de ter em mente o Impetrante busca, por meio da presente Ação Mandamental, esvair-se do cumprimento de termo contratual firmado em decorrência do fornecimento do Gerador de energia, objeto Motor Gerador 125 kva (Contrato 053/2016/SES/MT – Pregão Eletrônico no 033/2015/SES/MT.

Ademais, denota-se a inconsistência do argumento de que a mera entrega do produto (Motor Gerador 125 kva) teria findado a participação do contratante, ora Impetrante, ao passo que o 1o Adendo firmado entre a Impetrante e a Secretaria de Estado de Saúde ressalta, expressamente, a necessidade de existência de equipe técnica responsável para manutenção do Grupo Motor-Gerador, responsável pelos reparos e assistência durante todo o período (id. 248421), ou seja, de 08/08/2016 a 07/08/2017 (doze meses contados a partir da assinatura)

Ressalto que o objeto do contrato firmado com a administração não é o mero fornecimento do gerador, mas também
“a garantia contra erros/defeitos de instalação/fabricação por no mínimo 01 (um) ano desde a data do aceite”
(id. 258432).

Além do mais, a exigência das certidões está contida Cláusula Nona do Contrato 053/2016/SES/MT, ao prever expressamente:

“[...] 9.2 A empresa contratada deverá emitir a nota fiscal com discriminação e quantitativo do fornecimento realizado no mês, devendo anexar à mesma: Ordem de Fornecimento com a identificação da Unidade Recebedora e certidões necessárias;

9.8.1
A CONTRATADA
deverá apresentar junto a Nota Fiscal/Fatura, para fins de pagamento
, os seguintes documentos:

a)
a prova de regularidade para com a Fazenda Estadual, expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda da sede ou domicílio do credor;

b)
Prova de regularidade relativa à Seguridade Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS);

c)
Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT)
[...]”

Consta dos autos que o produto foi entregue aos
19.08.2016
e, já em
julho de 2016
, o Impetrante apresentou certidão positiva com efeitos de certidão negativa de débitos (id. 258450 e 258450), o que demonstra que sua inadimplência para com o Fisco – tanto estadual como federal -advém de antes do suposto atraso no pagamento por parte do ente estadual,
fato que não restou comprovado nos autos
.

Assim,
data máxima vênia,
não há nos autos qualquer documento que comprove o alegado pelo Impetrante, apto a subsidiar a concessão da segurança pleiteada.

Ante o exposto, DENEGO A SEGURANÇA.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/07/2018