Tribunal: TJMMG
Processo: 2000106-92.2023.9.13.0003
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): Fernando Armando Ribeiro
Órgão julgador: Fernando Armando Ribeiro
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2025-06-05
Data de publicação: 2025-06-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE PUBLICAÇÃO OU CRÍTICA INDEVIDA – NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – PERÍCIA NÃO REALIZADA POR DESISTÊNCIA DO PRÓPRIO ACUSADO – IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO COMPULSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – DOSIMETRIA DA PENA – REDUÇÃO EX OFFICIO – REGIME INICIAL ABERTO – RECURSO NÃO PROVIDO – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - Não há nulidade a ser reconhecida pela ausência de realização do exame de insanidade mental quando o incidente foi regularmente deferido, mas o próprio acusado, de forma voluntária, desistiu da perícia, ausentando-se do local designado. - Considerando que o exame de insanidade mental configura prova pericial constituída em favor da defesa, não é possível sua imposição de forma compulsória, sendo a desistência do réu elemento suficiente para o arquivamento do incidente. - Reconhecida a desproporcionalidade na fração de aumento da pena na segunda fase da dosimetria, impõe-se sua readequação, com fixação do regime inicial aberto, diante da primariedade do réu e do quantum da pena. - Recurso não provido. Ordem concedida de ofício para ajuste da pena e do regime prisional.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo n. 2000106-92.2023.9.13.0003 Relator: Desembargador Fernando Armando Ribeiro Revisor: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos Julgamento: 05/06/2025 Publicação: 19/06/2025 Decisão: unânime EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE PUBLICAÇÃO OU CRÍTICA INDEVIDA – NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL – NÃO CONFIGURAÇÃO – PERÍCIA NÃO REALIZADA POR DESISTÊNCIA DO PRÓPRIO ACUSADO – IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO COMPULSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – DOSIMETRIA DA PENA – REDUÇÃO EX OFFICIO – REGIME INICIAL ABERTO – RECURSO NÃO PROVIDO – ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - Não há nulidade a ser reconhecida pela ausência de realização do exame de insanidade mental quando o incidente foi regularmente deferido, mas o próprio acusado, de forma voluntária, desistiu da perícia, ausentando-se do local designado. - Considerando que o exame de insanidade mental configura prova pericial constituída em favor da defesa, não é possível sua imposição de forma compulsória, sendo a desistência do réu elemento suficiente para o arquivamento do incidente. - Reconhecida a desproporcionalidade na fração de aumento da pena na segunda fase da dosimetria, impõe-se sua readequação, com fixação do regime inicial aberto, diante da primariedade do réu e do quantum da pena. - Recurso não provido. Ordem concedida de ofício para ajuste da pena e do regime prisional. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por unanimidade, em negar provimento ao recurso da defesa; todavia, concederam a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a reprimenda imposta ao réu, fixando-a em 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto. RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Cb PM QPR Cleines Pinto de Oliveira contra a sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça (CPJ) da 5ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME), que julgou procedente a denúncia, para condenar o réu pela prática do crime de publicação ou crítica indevida, previsto no art. 166 do Código Penal Militar TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 (CPM), à pena de 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção, em regime semiaberto, negando-lhe a suspensão condicional da pena (sursis) (Eventos 208, 210 e 211 – Processo Originário). O réu foi denunciado pelo cometimento do delito de publicação ou crítica indevida, nos seguintes termos: No dia 05 de março de 2021, o denunciado Cb PM QPR Cleines publicou na plataforma YouTube um vídeo criticando ato de superior hierárquico e assunto atinente à disciplina militar. Para melhor contextualizar os fatos, necessário se faz compreender o contexto anterior, de uma situação ocorrida em 11 de fevereiro de 2021, quando o Asp a Of PM Valter Martins da Silva foi transferido por conveniência da disciplina, haja vista que ele teria importunado uma oficial feminino em seu horário de serviço e no período de descanso, de modo a causar constrangimento à referida policial militar. A fundamentação da transferência trazia que a importunação se dava através de ligações telefônicas, mensagens via aplicativo e comparecimentos reiterados na sala da policial militar, sem justificativa ou com pretextos fúteis. Após tal acontecimento, no dia 27 de fevereiro de 2021, o denunciado realizou contato telefônico com Cel PM Eduardo Felisberto Alves e, durante a ligação, passou a questioná-lo sobre a transferência do Asp a Of Valter, momento em que o Cel PM utilizou-se do ditado popular “quem com porco se mistura, farelo come”, objetivando alertar o denunciado para que ele tomasse cuidado com quem defendia. O militar Cel PM Eduardo Felisberto, que acreditava que o diálogo estava sendo travado em um ambiente de privacidade, tomou conhecimento, posteriormente, de que a ligação havia sido gravada, sem sua autorização, pelo denunciado. Ocorre que no dia 05 de março de 2021, data dos fatos, o denunciado Cb PM QPR Cleines publicou, de maneira indevida e não autorizada, na plataforma de vídeos YouTube, trecho da conversa telefônica havida com o Cel PM Eduardo Felisberto no dia 27 de fevereiro de 2021, com o intuito de criticar a fala de superior hierárquico, Cel PM Eduardo Felisberto, e a ação da instituição PMMG ao transferir o Asp a Of PM Valter. Cabe evidenciar que o Asp a Of Valter foi transferido por questões disciplinares. Diante do exposto, DENUNCIO o militar Cb PM QPR Cleines Pinto de Oliveira como incurso no delito previsto no art. 166 (Publicação ou crítica indevida), do Código Penal Militar [...] – Evento 1 – Processo Originário (Destaques no original). A denúncia foi recebida no dia 6 de fevereiro de 2023 (Evento 1 – RECE_DENUN2 – Processo Originário), e o réu foi citado por edital, por não ter sido localizado (Eventos 30, 49, 54 – Processo Originário). Em 17 de abril de 2023, a defesa ofertou defesa prévia (Evento 38 – Processo Originário). A defesa requereu a instauração do incidente de insanidade mental do acusado e juntou documentos (Eventos 57 e 72 – Processo Originário), tendo o Ministério Público se manifestado favoravelmente (Evento 63 – Processo Originário). Na audiência realizada no dia 1º de junho de 2023, o CPJ, por unanimidade de votos, deferiu o pedido de instauração de incidente de insanidade mental do acusado (Evento 77 – Processo Originário). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Em 11 de outubro de 2023, o juízo a quo arquivou o incidente de insanidade mental e determinou a continuidade do feito principal, indeferindo o pedido da defesa de submissão do acusado a novo incidente, devido a sua desistência em se submeter à perícia médica agendada. Ressalvou que essa decisão deveria ser submetida à apreciação do Conselho Permanente de Justiça (Evento 69 – Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). Em 25 de abril de 2024, em audiência, o CPJ, por unanimidade de votos, ratificou a decisão proferida pela juíza de direito que indeferiu a submissão do acusado a novo incidente de insanidade mental. Na oportunidade, foram ouvidas as testemunhas da acusação, Cel PM Eduardo Felisberto Alves, Cap PM Leonardo Teixeira dos Reis e Antônio Marques da Silva. O CPJ, por quatro votos a um, decidiu pelo indeferimento do pedido do acusado de fazer contato com sua advogada, após iniciada a audiência de inquirição das testemunhas arroladas na denúncia, em virtude de constar no Evento 119 intimação eletrônica. Vencido o Juiz Militar Cap PM Wellington Gonçalves dos Santos, que deferiu o pleito. Considerando a renúncia formulada pelo acusado quanto ao exercício de sua defesa técnica, foi determinada a sua intimação, para constituir novo procurador. Foi determinado que se oficiasse ao Ministério Público, à Defensoria Pública e à Corregedoria da Polícia Militar de Minas Gerais, para que se apurasse suposta denúncia do acusado, que afirma estar correndo risco de vida na sede do 16º BPM (Evento 131 – Processo Originário). Em 25 de junho de 2024, a defesa requereu, novamente, instauração de incidente de insanidade mental do acusado (Evento 140 – Processo Originário). Em 3 de julho de 2024, o juízo a quo indeferiu o requerimento de submissão do acusado a exame de insanidade mental (Evento 142 – Processo Originário). Na audiência realizada no dia 26 de setembro de 2024, em questão de ordem, o advogado, Dr. Wagner Dias, manifestou que não teve acesso aos autos do Inquérito Penal Militar (IPM), requerendo, portanto, abertura de prazo para realização da análise. O juiz de direito constatou que o Dr. Wagner Dias não estava cadastrado no IPM n. 2000045-37.2023.9.13.0003, tampouco nos autos de insanidade mental (Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). Em atenção ao devido processo legal, votou pelo deferimento do pedido da defesa, determinando o cadastramento do acesso e reabertura do prazo do art. 417, §2º, do CPPM. O CPJ, por unanimidade, acompanhou o voto do juiz togado (Evento 159 – Processo Originário). Em 21 de novembro de 2024, em audiência, o acusado não compareceu ao ato processual, embora devidamente intimado, conforme Evento 171. O Ministério Público requereu que fosse decretada a revelia do acusado e considerado realizado o presente ato, em razão do direito ao silêncio. A defesa, por sua vez, requereu a redesignação do interrogatório com nova intimação do acusado via oficial de justiça. Considerando que o interrogatório é de presença facultativa e que o acusado cumpre pena em regime inicial aberto, conforme consta dos autos 2000395- TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 85.2024.9.13.0004/4ªAJME, exigindo apenas o recolhimento noturno, o CPJ, à unanimidade de votos, entendeu pela realização do ato de interrogatório, sem decretar sua revelia. O Ministério Público, na fase do art. 427 do CPPM, requereu a juntada da Certidão de Antecedentes Criminais (CAC) e Folha de Antecedentes Criminais (FAC) atualizadas do acusado. Já a defesa dispensou abertura do prazo do art. 427 do CPPM (Evento 176 – Processo Originário). Na audiência realizada em 31 de janeiro de 2025, o réu não se fez presente, conquanto tenha sido devidamente intimado, conforme Eventos 204 e 205. A defesa não se opôs quanto à realização da sessão de julgamento sem a presença do acusado, uma vez que o seu direito de presença é facultativo. O Ministério Público, em suas alegações finais orais, requereu a procedência da peça acusatória para condenar o acusado como incurso no art. 166 do CPM. A defesa, por sua vez, em sede de alegações finais orais, preliminarmente, requereu a nulidade dos atos praticados neste processo após a não realização do exame de insanidade mental, sob argumento de cerceamento de defesa. Quanto ao mérito, pugnou pela absolvição do acusado com base no art. 439, alínea "b", do CPPM, por atipicidade da conduta. Em caso de eventual condenação, pugnou pela aplicação da pena no mínimo legal, com a substituição da pena. Não houve réplica, nem tréplica. Por unanimidade de votos, o CPJ condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 166 c/c o art. 70, inciso II, alínea “a", ambos do CPM, havendo divergência apenas quanto à dosimetria (quatro votos a um), vencido o juiz militar Maj PM Gustavo Henrique Pereira Diniz. Aplicou-se o voto médio, disposto no parágrafo único do art. 435, prevalecendo a dosimetria e o voto do juiz presidente, que fixou a pena do acusado em 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção, em regime semiaberto, negando-lhe o direito de sursis (Evento 208, 210 e 211 – Processo Originário). Irresignada, a defesa do acusado interpôs o presente recurso de apelação. Nas razões recursais, a defesa sustentou a nulidade do feito, por violação aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Relatou que foi deferida a instauração do incidente de insanidade mental em favor do acusado, porém não houve a realização da perícia, em decorrência do arquivamento de tal incidente. Destacou que a defesa formulou reiterados pedidos de realização do incidente de insanidade mental, mas todos os pleitos foram indeferidos. Afirmou que o fundamento do juízo para indeferir o pedido da defesa está equivocado, pois o não comparecimento do acusado foi interpretado como desistência ou recusa de realização do exame pericial. Salientou que o acusado, intimado para comparecer e realizar o exame, cumpriu a intimação, compareceu e aguardou por mais de uma hora a realização do exame, período após o qual se retirou do local. Asseverou que, se o juízo deferiu ao acusado a realização do exame de insanidade mental, com certeza não pode negar a possibilidade de que o réu não esteja em condições de manifestar a própria vontade e estar incapaz para os atos da vida civil. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 Frisou que, diante disso, não pode ser interpretado em desfavor do acusado o ato de ir embora após mais de uma hora presente no Instituto Médico Legal (IML) sem ser atendido. Alegou que é fundamental reconhecer que o fato de o acusado ter comparecido demonstrava o seu interesse na produção da prova. Pontuou que a pessoa que possui algum tipo de sofrimento mental inegavelmente tem quadro de confusão e percepção da realidade de forma distorcida, de modo que não pode o seu ato de ir embora do IML ser interpretado como expressão de vontade, mas tão somente como fruto e ato decorrente de sua percepção equivocada da realidade. Aduziu que, quando a defensora dativa nomeada assumiu o processo, o acusado se encontrava preso no 16º BPM, esclarecendo que, mesmo que respondesse ao presente feito em liberdade, o acusado ficou custodiado, completamente à disposição do juízo da 5ª AJME, por um período relativamente longo. Ressaltou, contudo, que não houve qualquer iniciativa do juízo para garantir a realização do exame de forma compulsória. Assinalou que, em razão disso, fica clara a nulidade do feito por falta de realização do exame pericial de insanidade mental do acusado, havendo clara ofensa aos princípios e garantias constitucionais. Sustentou que o processo penal no Brasil é regido por princípios desenvolvidos pela humanidade ao longo da história humana, sendo um deles a busca da verdade real, que oportuniza a produção de provas que tragam um juízo de certeza mais efetivo, aproximando ao máximo a decisão judicial da verdade real. Afirmou que, no caso, o que ocorreu neste processo e com o réu desde o início foi uma grande discriminação pelo seu quadro de portador de problema de saúde mental. Por fim, pleiteou a nulidade do feito, em decorrência dos vícios apontados acima (Evento 235 – Processo Originário). Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o não provimento do apelo defensivo (Evento 242 – Processo Originário). Em parecer, a eminente procuradora de justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da decisão de primeira instância que condenou o acusado nas sanções do art. 166 do CPM (Evento 8). É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO, RELATOR Conheço do recurso, uma vez que estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade. Da análise dos autos, verifica-se que o apelante foi denunciado pela prática do crime de publicação ou crítica indevida, previsto no art. 166 do Código Penal Militar (CPM). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 De acordo com a exordial acusatória, no dia 5 de março de 2021, o apelante, Cb PM QPR Cleines Pinto de Oliveira, divulgou, de forma indevida e sem autorização, em canal da plataforma YouTube, trecho de gravação telefônica mantida com o Cel PM Eduardo Felisberto Alves, com o intuito de criticar publicamente ato de superior hierárquico e assunto relacionado à disciplina militar. A referida ligação ocorreu em 27 de fevereiro de 2021, ocasião em que o acusado questionou a transferência, por conveniência da disciplina, do Asp a Of PM Valter Martins da Silva, envolvido em conduta inadequada contra uma oficial feminina. Durante a conversa, o Cel PM proferiu comentário em tom de advertência, utilizando o provérbio popular “quem com porco se mistura, farelo come”, com o objetivo de alertar o apelante sobre as pessoas que ele escolhia “defender”, acreditando tratar-se de diálogo privado. Sem autorização, o acusado gravou e divulgou trecho da conversa, atribuindo-lhe caráter crítico, expondo e questionando publicamente decisão institucional e autoridade superior, em afronta à hierarquia e à disciplina militar (Evento 1 – DENUNCIA1 – Processo Originário). Ao final da instrução, o Conselho Permanente de Justiça (CPJ) condenou o réu pela prática do crime de publicação ou crítica indevida à pena de 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, tendo-lhe sido negada a suspensão condicional da pena (Evento 211 – Processo Originário). A materialidade e a autoria do crime de publicação ou crítica indevida foram devidamente comprovadas por meio do vídeo postado na plataforma YouTube pelo acusado e pelos depoimentos prestados, em juízo, pelo Cel PM Eduardo Felisberto Alves e pelo Cap PM Leonardo Teixeira dos Reis (Evento 6 – ÁUDIO/VÍDEO2 – Autos n. 2000045-37.2023.9.13.0003 e Evento 131 – VÍDEO2/VÍDEO3 – Processo Originário). Registre-se que a materialidade e a autoria delitivas são incontroversas e sequer foram objeto do inconformismo da defesa, a qual pleiteou, tão somente, a nulidade do feito pela não realização do exame de insanidade mental, apesar de o pedido de instauração do incidente ter sido deferido. A defesa alegou, em síntese, que o acusado compareceu ao Instituto Médico Legal (IML), mas, após aguardar por mais de uma hora sem atendimento, se retirou, não podendo esse ato ser interpretado como desistência, especialmente diante da possibilidade de transtorno mental. Afirmou que o juízo foi omisso ao não adotar medidas para garantir a realização do exame, inclusive de forma compulsória, e que a ausência da perícia violou princípios constitucionais, comprometendo a regularidade do feito. Em que pesem as alegações apresentadas pela defesa, julgo que o presente recurso não merece provimento, pelos motivos que passo a expor. Observa-se dos autos que o CPJ, acolhendo pedido formulado pela defesa, deferiu a instauração do incidente de insanidade mental, bem como TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 autorizou, excepcionalmente, que o exame fosse realizado pelo IML (Evento 77 – Processo Originário). A perícia médica do acusado foi agendada para o dia 8 de agosto de 2023, às 13h30 (Evento 23 – Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). Na data designada, contudo, o réu chegou ao IML após o horário marcado, aguardou por cerca de 60 minutos, solicitou uma declaração de comparecimento e, em seguida, deixou o local sem realizar o exame (Evento 49 – Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). No dia seguinte, isto é, em 9 de agosto de 2023, o acusado encaminhou um e-mail à Secretaria da Promotoria de Justiça com atuação perante esta Justiça Militar, no qual informou que deixou as dependências do IML por ter se lembrado da perícia a que foi submetido em 2018, perante a Junta Central de Saúde (JCS), a qual, segundo ele, não teria sido realizada de forma adequada e teria sido utilizada para encerrar precocemente sua carreira como militar (Evento 52 – DOC2 – Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). Diante das informações de que o réu deixou o IML sem realizar a perícia médica e da justificativa apresentada, o Ministério Público requereu que o ato fosse declarado prejudicado, com o consequente prosseguimento da marcha processual (Evento 52 – MANI1 – Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). A defesa, por sua vez, alegou que o fato de o acusado ter deixado o IML sem realizar a perícia médica não implica, necessariamente, desistência, razão pela qual pleiteou o reagendamento do referido exame (Evento 67 – MANI1 – Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). A juíza a quo indeferiu o pleito defensivo de redesignação de data para a realização de nova perícia médica, sob o fundamento de que o réu teria desistido do exame pericial anteriormente agendado (Evento 69 – Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). Posteriormente, a referida decisão foi ratificada pelo CPJ, motivo pelo qual foi determinado arquivamento do incidente de insanidade mental, prosseguindo-se a ação penal com a oitiva das testemunhas (Evento 98 – ATA2 – Autos n. 2000455-95.2023.9.13.0003). Ocorre que, contra tal decisão, a defesa não se insurgiu em momento oportuno, interpondo o recurso cabível, razão pela qual compreendo que a matéria foi alcançada pela preclusão. A esse respeito, é firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de que a arguição de nulidade, ainda que de natureza absoluta, deve ocorrer de forma oportuna, sob pena de preclusão. Veja-se: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO E TENTADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. ERRO MATERIAL DA DENÚNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA FASE EM 1/6 (UM SEXTO) POR VIA DE REGRA. PRESENÇA DE 02 (DUAS) MAJORANTES. APLICAÇÃO DO TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). INCABÍVEL A UTILIZAÇÃO DO MONTANTE DE UMA SOBRE A OUTRA. NESSA PARTE, ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA PARCIALMENTE DE OFÍCIO. 1. O limite de cognição em sede de revisão criminal é restrito, sendo sua fundamentação vinculada a uma das hipóteses descritas no art. 621 do CPP. 2. No caso, a Corte local julgou improcedente a revisão criminal, pois, a despeito das novas provas, produzidas em prévia justificação criminal, entendeu que o acervo probatório, ainda assim, justificaria a manutenção da condenação. 3. A jurisprudência deste Tribunal orienta-se no sentido de que mesmo as nulidades consideradas absolutas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual. 4. Na hipótese, operou-se a preclusão quanto à suposta nulidade, tendo em vista que não foi objeto de arguição pela Defesa no momento processual oportuno. A Corte local assentou que o erro material da denúncia quanto à data e horário do delito nem sequer foi arguido durante o processo-crime. 5. Na ausência de previsão legal específica, a fração que via de regra deve ser aplicada por cada agravante reconhecida na segunda fase da dosimetria é de 1/6, o que conduz ao patamar de 1/3 no caso de presença de duas delas, não podendo ser aplicado o montante de uma sobre a outra dentro da mesma etapa. Nesta parte, ordem concedida de ofício. 6. Agravo regimental não provido. Ordem concedida parcialmente de oficio. (AgRg no HC n. 887.043/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) (Destaca-se) DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SENTENÇA DE PRONÚNCIA. PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, mantendo a sentença de pronúncia por crime de homicídio qualificado, já transitada em julgado e sob matéria preclusa. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a sentença de pronúncia, mesmo após o trânsito em julgado, pode ser debatida por meio de habeas corpus, considerando a preclusão da matéria, sob a alegação de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. III. Razões de decidir 3. O Tribunal de origem não analisou a matéria trazida pela defesa, o que impede a apreciação direta pelo STJ, sob pena de supressão de instância. 4. As nulidades, mesmo absolutas, devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal, conforme art. 571 do CPP. 5. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de fatos e provas, sendo inviável a apreciação de alegações que demandam revolvimento do conjunto fático-probatório. IV. Dispositivo e tese TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 6. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. As nulidades, mesmo se ditas absolutas, devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 2. O habeas corpus não é a via adequada para reexame de fatos e provas. 3. A apreciação direta, pelo STJ, de matéria não analisada pelo Tribunal de origem configura indevida supressão de instância". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 413; CPP, art. 571. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 130.655/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/9/2021; STJ, AgRg no AREsp 2.184.475/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 2/5/2023; STJ, AgRg no HC 857.722/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/11/2023. (AgRg no RHC n. 211.183/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 28/4/2025.) (Destaca-se) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. MÍDIA DO INTERROGATÓRIO. PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE AUMENTO. FRAÇÃO. QUANTIDADE DE ARMA. FUNDAMENTO IDÔNEO. CRIME CONTINUADO. HABITUALIDADE DELITIVA. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, o STJ tem orientado que mesmo as nulidades absolutas devem ser arguídas em momento oportuno e sujeitam-se à preclusão. 2. A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal. Para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto e deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. 3. A exasperação da pena-base foi concretamente fundamentada, com base nos elementos probatórios dos autos, que demonstram a personalidade violenta do réu, e no volume de bens móveis e imóveis adquiridos com o dinheiro de origem ilícita. 4. Havendo sido apreendidas 9 pistolas de calibre restrito, 3 fuzis, um adaptador para transformar pistola em metralhadora e farta munição, correta a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas na fração de 1/2. 5. Consoante orientação desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, a reiteração indicativa de delinquência habitual ou profissional é suficiente para afastar a caracterização do crime continuado. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp n. 1.933.524/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 15/3/2024.) (Destaca-se) Ainda que se afastasse a incidência da preclusão, observa-se que a tese defensiva não se sustenta. Isso porque, ao contrário do que a defesa alega, o fato de o réu ter deixado o IML sem se submeter à perícia médica e, posteriormente, ter dito que agiu desse modo por ter-se lembrado de que foi prejudicado por uma perícia anterior realizada TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 pela JCS demonstra, de forma inequívoca, que o acusado desistiu voluntariamente de fazer a perícia. Percebe-se que, no caso, o juízo a quo, em medida excepcional, determinou que a perícia do acusado fosse realizada pelo IML, uma vez que, na Justiça Militar, os exames periciais são, via de regra, realizados pela JCS. Entretanto, diante das reiteradas alegações do acusado de que os médicos da JCS não o examinariam com isenção, foi deferida a realização do exame pelo IML, órgão desvinculado da Instituição Militar e, ainda assim, o acusado desistiu de se submeter à perícia. Como o incidente de insanidade mental configura prova pericial constituída em favor da defesa, compreendo que, na hipótese em apreço, a desistência do acusado em se submeter ao exame médico evidencia sua falta de interesse na produção da prova. Ademais, justamente por se tratar de meio de prova favorável à defesa, o comparecimento do periciando não é obrigatório, cabendo a ele a decisão de se submeter ou não ao procedimento. Assim, havendo recusa ou desistência do réu em realizar o exame, não há possibilidade de o magistrado determinar sua realização de forma compulsória, como pretende a defesa em suas razões recursais. A propósito, nesse sentido dispõe o parágrafo único do art. 10 da Resolução n. 487/23 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Confira-se: Art. 10. A análise sobre a imputabilidade da pessoa, quando necessária, poderá ser qualificada com requisição de informações sobre o atendimento e o tratamento dispensado nos serviços aos quais a pessoa esteja vinculada, respeitado o sigilo de informações pessoais e médicas. Parágrafo único. Considerando que o incidente de insanidade mental que subsidiará a autoridade judicial na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu é prova pericial constituída em favor da defesa, não é possível determiná-la compulsoriamente em caso de oposição desta. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do STJ também é no sentido de impossibilidade de se realizar o exame de insanidade mental de forma compulsória. Veja-se: EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA DETERMINAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL. LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. No Código Penal Militar, assim como no Código Penal, adotou-se o critério biopsicológico para a análise da inimputabilidade do acusado. 2. A circunstância de o agente ter doença mental provisória ou definitiva, ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico), não é suficiente para ser considerado penalmente inimputável sem análise específica dessa condição para aplicação da legislação penal. 3. Havendo dúvida sobre a imputabilidade, é indispensável verificar-se, por procedimento médico realizado no incidente de insanidade mental, se, ao tempo da ação ou da omissão, o agente era totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 psicológico). 4. O incidente de insanidade mental, que subsidiará o juiz na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu, é prova pericial constituída em favor da defesa, não sendo possível determiná-la compulsoriamente quando a defesa se opõe. 5. Ordem concedida. (HC 133078, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06-09-2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 21-09-2016 PUBLIC 22-09-2016) (Destaca-se). EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena restritiva de liberdade. Substituição por medida de segurança. Determinação de exame de sanidade mental, determinada de ofício em recurso exclusivo do réu, que a não requereu. Inadmissibilidade. Coisa julgada sobre aplicação da pena. Decisão, ademais, viciada por disposição ultra petita e reformatio in peius. HC concedido. Aplicação da súmula 525 do Supremo. Votos vencidos. Não é lícito aplicar medida de segurança em grau de recurso, quando só o réu tenha recorrido sem requerê-la. (HC 111769, Relator(a): GILMAR MENDES, Relator(a) p/ Acórdão: CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 26-06-2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 25-02-2013 PUBLIC 26-02-2013) (Destaca-se). PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. RECORRENTE COM QUADRO GRAVE DE DEPRESSÃO. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO PROCESSO. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO. 2. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PEDIDO DE SIMPLES PERÍCIA. INCIDENTE INSTAURADO EM BENEFÍCIO DA DEFESA. FACULDADE DE NÃO COMPARECIMENTO. 3. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A defesa se insurge contra o incidente de insanidade mental instaurado pelo Magistrado de origem, exatamente para aferir a situação de saúde do recorrente, por considerar que se trata de exame que vai além do objetivo defensivo, de demonstrar o quadro grave de depressão do paciente, podendo causar maior prejuízo ao recorrente. - Contudo, conforme registrado pelo Tribunal Regional, o incidente de insanidade mental é "instrumento processual adequado, e legalmente previsto, para apurar a integridade mental 'latu sensu' do acusado, ora paciente". "O paciente tem o direito de ser acompanhado por médico de sua confiança na condição de assistente técnico, e apresentar seus quesitos, quando da realização de exame pericial de qualquer natureza, para que tenha condições de exercer em sua plenitude, a sua defesa, prestigiando-se os direitos fundamentais previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal, quais sejam a ampla defesa e o contraditório". 2. Ademais, como é de conhecimento, o incidente de insanidade mental "é prova pericial constituída em favor da defesa, não sendo possível determiná-la compulsoriamente quando a defesa se opõe". (HC 133078, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 06/09/2016, DJe 22/9/2016). Não há se falar, portanto, em obrigatoriedade de o recorrente se submeter ao incidente de insanidade mental. - Nessa linha de intelecção, sendo o incidente de insanidade mental o instrumento processual adequado, e legalmente previsto, para se aferir eventual quadro grave de depressão que impeça o recorrente de prosseguir respondendo à ação penal, cabe à defesa avaliar se a perícia a ser realizada é adequada ou não à constatação da fragilidade da saúde do paciente, ainda que TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 possam ser igualmente formuladas perguntas a respeito de sua imputabilidade. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no RHC n. 187.606/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023.) (Destaca-se) HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA DETERMINAÇÃO DE EXAME DE INSANIDADE MENTAL. DIREITO DE NÃO SER COAGIDO EM COOPERAR COM A PERSECUÇÃO CRIMINAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. Sobre o incidente de insanidade mental decidiu o STF ser "prova pericial constituída em favor da defesa", daí não ser possível determinar a sua realização compulsoriamente. 2. O princípio nemo tenetur se detegere protege os acusados ou suspeitos de possíveis violências físicas e morais empregadas pelo agente estatal na coação em cooperar com a investigação criminal. Precedente do STJ. 3. Habeas corpus concedido para o Paciente não ser obrigado a se submeter ao incidente de insanidade mental. (HC n. 488.029/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 30/4/2019.) (Destaca-se). A doutrina também converge nesse mesmo entendimento. Renato Brasileiro de Lima ensina: [...] Na visão da 2ª Turma do STF, o incidente de insanidade mental é prova pericial constituída em favor da defesa. Logo, não é possível determiná-lo compulsoriamente na hipótese em que houver resistência da defesa à sua realização. A propósito, consoante disposto no art. 10, parágrafo único, da Resolução n. 487/23 do Conselho Nacional de Justiça, “considerando que o incidente de insanidade mental que subsidiará a autoridade judicial na decisão sobre a culpabilidade ou não do réu é prova pericial constituída em favor da defesa, não é possível determiná-la compulsoriamente em caso de oposição desta”. Por conseguinte, eventual recusa do acusado em se sujeitar ao referido exame deve ser analisada à luz da distribuição do ônus da prova no processo penal [...] (In Manual de Processo Penal – Volume Único – 13.ed., rev., atual. e ampl. -São Paulo: Editora JusPodivm, 2024, p. 1.222). Diante de tais fundamentos, conclui-se que não há nulidade a ser reconhecida pela não realização do exame de insanidade mental, como pretende a defesa, especialmente porque o próprio acusado voluntariamente deixou de se submeter à perícia. Como se trata de meio de prova destinado à sua própria defesa, sua realização não pode ser imposta coercitivamente. Logo, não há qualquer mácula ao devido processo legal ou aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Inexistindo nulidade a ser declarada, mantenho a sentença que condenou o réu pela prática do crime de publicação ou crítica indevida. Em que pese a ausência de insurgência da defesa sobre esse ponto, constato a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 no regime inicial de cumprimento, o que atrai a concessão da ordem de habeas corpus de ofício. Senão, vejamos. Observa-se que a pena-base do réu foi fixada em 4 (quatro) meses e 14 (quatorze) dias de detenção, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à gravidade do crime e aos meios empregados. Confira-se: [...] a. Da gravidade do crime/intensão do dolo: desfavorável, a hierarquia e disciplina são princípios basilares das instituições militares, sendo que no caso em tela, o acusado divulgou conversa telefônica ocorrida entre ele e o Chefe do Estado Maior da Polícia Militar de Minas Gerais, violando a privacidade e expondo a autoridade do oficial, afetando a sua imagem, o seu poder de comando, e afrontando diretamente o princípio da subordinação.; b. Em relação a personalidade do réu: nada a ser considerado; c. A extensão do dano: em que pese seja a conduta extremamente grave, os elementos de prova não demonstram expressivos desdobramentos e danos; d. Dos meios empregados: extremamente desfavorável, já que o meio empregado para a divulgação da crítica indevida foi uma plataforma de conteúdo da internet (youtube), com grande amplitude e alcance da crítica, com potencial de permanência por tempo indeterminado e facilidade de circulação. e. Modo de execução: nada a ser considerado; f. Os motivos determinantes do crime: desfavorável, pois motivo é torpe, já que o acusado visava aumentar o número de seguidores em rede social e engajamento político, inclusive, o réu concorreu ao cargo de Deputado Federal nas eleições de 2022. Entretanto, será avaliado na segunda fase de fixação da pena, como agravante de motivo torpe. g. O tempo do crime: nada a ser considerado; h. O Lugar do crime: nada a ser considerado; i. Antecedentes do réu: não há condenação com trânsito em julgado anterior ao fato; j. Insensibilidade do crime: nada a ser considerado; k. Arrependimento após o crime: nada a ser considerado; Segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. No caso em tela, considerando as circunstâncias da acentuada gravidade da conduta praticada e do meio empregado (divulgação pela internet), utilizou-se a fração de1/8 de aumento sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, para cada uma dessas circunstâncias. Assim, foi fixada a pena base em 4 (quatro) meses e 14 (quatorze) dias. [...] (Evento 211 – Processo Originário) Considerando que a pena-base se encontra devidamente fundamentada, mantenho o quantum estabelecido pelo CPJ. Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a agravante do motivo torpe e a pena do acusado foi majorada em 1/3 (um terço), nos seguintes termos: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 [...] Na segunda fase da aplicação da pena, o CPJ/PM, por unanimidade, aplicou a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “a” (motivo torpe), do CPM, em virtude do réu ter agido com o objetivo de promoção política, a fim de angariar votos de outros militares. Tal conduta é vergonhosa, desprezível e abjeta, que viola os princípios da ética militar, pelo que o CPJ/PM acresceu em 1/3 à pena base, totalizando 5 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias. [...] (Evento 211 – Processo Originário) Mantenho a agravante reconhecida pelos fundamentos apresentados; todavia, entendo que a aplicação da fração máxima (1/3), prevista no art. 73 do CPM, mostra-se desproporcional, considerando-se que apenas uma agravante foi reconhecida. Por essa razão, aplico a fração de 1/5 (um quinto), ficando concretizada a pena do réu em 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção, diante da ausência de causas de aumento ou diminuição. Considerando-se o quantum da pena imposta e a primariedade do réu, fixo o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal (CP). Mantenho o indeferimento da concessão do sursis da pena, conforme já decidido na sentença. Diante do exposto, nego provimento ao recurso da defesa; todavia, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, para reduzir a reprimenda imposta ao réu, fixando-a em 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto. É como voto. DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS, REVISOR Acompanho, pelos mesmos fundamentos, o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS Acompanho, pelas mesmas razões, o voto do eminente desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 05 de junho de 2025. Desembargador Fernando Armando Ribeiro Relator