Tribunal: TJMMG
Processo: 2000110-26.2023.9.13.0005
Classe: Apelação Cível
Relator(a): Fernando Armando Ribeiro
Órgão julgador: Fernando Armando Ribeiro
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2024-11-28
Data de publicação: 2024-12-13

Ementa:
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCESSO DE COMUNICAÇÃO DISCIPLINAR. TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR PREVISTA NO ART. 13, INCISO XX, DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DOS MILITARES DO ESTADO DE MINAS GERAIS. MILITAR MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. FALTA AO SERVIÇO PARA O QUAL ESTAVA DEVIDAMENTE ESCALADO. SÁBADO. TROCAS PRETÉRITAS DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA ESCALA EXPRESSAMENTE NEGADO. FALTA INJUSTIFICADA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível com a finalidade de reformar a sentença a quo, que manteve a sanção decorrente da transgressão disciplinar prevista no art. 13, inciso XX, do CEDM. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A discussão consiste em: (i) saber se as autorizações pretéritas da troca de escala, por força do resguardo do sábado imposto pela religião praticante, compreende fundamento suficiente para justificar a ausência ao serviço; (ii) saber se houve cerceamento de defesa em face da ausência de produção de prova testemunhal requerida e não impugnada pelo acusado na esfera administrativa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As alterações de escalas pretéritas não geram direito adquirido, tampouco justificam a falta ao serviço. 4.O pedido de troca do dia de serviço (sábado) foi expressamente negado pelo chefe imediato. 5. Não configurado o cerceamento de defesa pela não produção de prova testemunhal, que foi requerida e não impugnada a sua carência, porquanto a ausência ao serviço é inconteste nos autos, inclusive, pela confissão do acusado. 6. A arguição tardia de suposta nulidade somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável configura a chamada nulidade de algibeira, rechaçada pelos Tribunais Superiores. 7. O Tema 1021 do STF prevê a possibilidade, e não a obrigatoriedade, de serem estabelecidas alternativas para o exercício TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 dos deveres funcionais decorrentes do cargo público, por motivo de crença religiosa. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação cível desprovida. Tese de julgamento: “Eventuais autorizações de alterações de escala de serviço não configuram direito adquirido para os pedidos subsequentes, mesmo porque o pedido foi expressamente negado pelo chefe direto do acusado”. (Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos, relator para o acórdão) V.V. - EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO DE COMUNICAÇÃO DISCIPLINAR – TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR DE FALTAR AO SERVIÇO – REQUERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR SOBRE O PLEITO – PREJUÍZO COMPROVADO – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – MILITAR MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA – FALTA AO SÁBADO – NEGATIVA DE TROCA DE ESCALA SEM FUNDAMENTAÇÃO – TEMA N. 1021 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIBERDADE RELIGIOSA – ESCUSA DE CONSCIÊNCIA – DEVER DO ADMINISTRADOR DE OFERECER OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA PARA CUMPRIMENTO DE DEVERES FUNCIONAIS – NULIDADE DO ATO PUNITIVO – RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. - Policial militar, membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia, punido disciplinarmente por faltar ao serviço em dia de guarda religiosa. - Cerceamento de defesa caracterizado em virtude de não ter sido apreciada pela Administração Militar a prova testemunhal, requerida pelo militar, para comprovar a prática usual de troca de escala aos sábados. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.021 de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica: “Nos termos do art. 5º, VIII, da Constituição Federal é possível à Administração Pública, inclusive em estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presente a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada". - A decisão da Administração Militar de indeferir o pedido do militar de troca de escala no sábado sem apresentar qualquer fundamentação vai de encontro ao Tema n. 1021 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. - Nulidade do Processo de Comunicação Disciplinar declarada. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 (Desembargador Fernando Armando Ribeiro, relator vencido) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante David Jeremias Gomes e apelado o Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por maioria, em negar provimento ao recurso de apelação, sendo vencido o desembargador Fernando Armando Ribeiro, relator, que deu provimento ao recurso. Participaram do julgamento os desembargadores Rúbio Paulino Coelho e Osmar Duarte Marcelino, convocados. Relator para o acórdão o desembargador Sócrates Edgard dos Anjos. RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta pelo Cb PM David Jeremias Gomes contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME), que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade do Processo de Comunicação Disciplinar (PCD) n. 108674/2018 – 21º BPM, que lhe ensejou a aplicação da punição de 5 (cinco) dias de suspensão, com decréscimo de 25 (vinte e cinco) pontos do seu conceito funcional, em virtude do cometimento da transgressão disciplinar descrita no art. 13, inciso XX, do Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais (CEDM) (Evento 51 – Processo Originário). Em suas razões recursais, o apelante relata que foi punido administrativamente por ter faltado ao serviço em 24 de fevereiro de 2018, data em que, como seguidor da Igreja Adventista do Sétimo Dia, observa o sábado como dia sagrado. Todavia, destaca que a falta ao serviço foi por motivos alheios a sua vontade, pois já tinha o costume e a devida autorização para trocar com algum colega todos os sábados nos quais era escaldo. Ressalta que, em 2016, solicitou junto à Administração Militar da 239ª Cia a alteração na sua escala de serviço, para que pudesse professar sua fé sem que houvesse prejuízo ao serviço militar. Disse que a Administração compreendeu que não havia respaldo legal para evitar que fosse escalado aos sábados, contudo entendeu que, sempre que possível e quando não houvesse prejuízo ao serviço, poderiam ser autorizadas as trocas solicitadas ou até mesmo dispensa, caso tivesse folga prevista no banco de horas do CAD escala. Afirma que, em razão do parecer da Administração, compreendeu que as alterações estavam previamente autorizadas, desde que houvesse a possibilidade de trocas com algum colega e não houve prejuízo ao serviço público. Esclareceu que realizava os pedidos de troca 48h antes do horário do serviço para o qual estava escalado para que o seu chefe direto tomasse conhecimento da troca, bem como o negasse se houvesse motivo superveniente e justificável. Destaca que, no dia da falta ao serviço, mesmo após várias tentativas de autorização para a troca com um colega, teve êxito em falar com o Ten PM Elione somente às 21h do dia 23 de fevereiro de 2018, momento em que TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 teve o seu pedido negado sem justificativa, o que resultou na sua ausência ao trabalho devido ao avançar do horário e também por motivos religiosos. Sustenta que solicitou, no PCD, a oitiva de duas testemunhas (Sd PM Rafael Yuri e Ten PM Elione) que esclareceriam os fatos narrados. Contudo, disse que essas testemunhas não foram ouvidas, tendo o pedido sido ignorado pela Administração, o que, em sua visão, configura cerceamento de defesa e negativa ao contraditório substancial, destacando que a prova testemunhal era necessária para comprovar que tinha o costume de não trabalhar aos sábados, e que tal prática era permitida. Sustenta que, ao contrário da fundamentação apresentada pelo juízo a quo, o fato de não ter interposto recurso administrativo da decisão que culminou na sua punição não o impede de recorrer ao Poder Judiciário, para pleitear a nulidade do ato administrativo que considera ilegal, em virtude do princípio da inafastabilidade da jurisdição, notadamente quando houve cerceamento de defesa e desproporcionalidade na aplicação da sanção. Salienta que a Administração Militar lhe impôs a sanção disciplinar sem apresentar a devida fundamentação, ferindo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Destaca que a liberdade religiosa, prevista art. 5º, inciso VIII, da Constituição da República (CR), ampara o seu direito de observar o sábado, ressaltando que os Temas n. 386 e n. 1.021 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF) são nesse sentido. Assim, entende que a sua ausência ao serviço, nesse contexto, deveria ter sido tratada de modo mais compreensivo pela Administração Militar. Assevera que, ao se afastar da sua função naquele sábado, não agiu com dolo nem não causou prejuízo à Administração Militar, especialmente porque seu pedido de troca de escala era uma prática comum e previamente autorizada. Destaca que o ato administrativo que culminou em sua punição também ignorou a possibilidade de absolvição prevista no art. 7º, incisos III e IV, do Manual de Processos e Procedimentos Administrativos das Instituições Militares de Minas Gerais (MAPPA), o que demonstra, no seu entender, a aplicação inadequada e abusiva da sanção. Ao final, requer que seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que seja reformada a sentença a quo, anulando-se o ato administrativo sancionar, com o acolhimento dos pedidos formulados na inicial da ação (Evento 55 – Processo Originário). Em contrarrazões, o Estado de Minas Gerais, por sua vez, defendeu a manutenção da decisão que julgou improcedente o pedido de nulidade do PCD, destacando que o pedido é infundado, uma vez que o apelante não comprovou prejuízo efetivo no exercício da sua ampla defesa. Aduziu que o controle judicial sobre atos administrativos disciplinares se limita à verificação do respeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, não cabendo ao Judiciário interferir no mérito da decisão administrativa. Pugnou, ao final, para que seja negado provimento ao recurso (Evento 60 – Processo Originário). Registro que deixei de abrir vista dos autos à douta Procuradoria de Justiça, considerando a ausência das hipóteses de sua intervenção, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 previstas no art. 178 do Código de Processo Civil, bem como a Recomendação n. 01, de 03/09/2001, do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, publicada no Minas Gerais de 05/09/2001. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS, RELATOR PARA O

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo n. 2000110-26.2023.9.13.0005 Relator para o acórdão: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos Relator: Desembargador Fernando Armando Ribeiro Julgamento: 28/11/2024 Publicação: 13/12/2024 Decisão: majoritária EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCESSO DE COMUNICAÇÃO DISCIPLINAR. TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR PREVISTA NO ART. 13, INCISO XX, DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DOS MILITARES DO ESTADO DE MINAS GERAIS. MILITAR MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA. FALTA AO SERVIÇO PARA O QUAL ESTAVA DEVIDAMENTE ESCALADO. SÁBADO. TROCAS PRETÉRITAS DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DA ESCALA EXPRESSAMENTE NEGADO. FALTA INJUSTIFICADA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível com a finalidade de reformar a sentença a quo, que manteve a sanção decorrente da transgressão disciplinar prevista no art. 13, inciso XX, do CEDM. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A discussão consiste em: (i) saber se as autorizações pretéritas da troca de escala, por força do resguardo do sábado imposto pela religião praticante, compreende fundamento suficiente para justificar a ausência ao serviço; (ii) saber se houve cerceamento de defesa em face da ausência de produção de prova testemunhal requerida e não impugnada pelo acusado na esfera administrativa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. As alterações de escalas pretéritas não geram direito adquirido, tampouco justificam a falta ao serviço. 4.O pedido de troca do dia de serviço (sábado) foi expressamente negado pelo chefe imediato. 5. Não configurado o cerceamento de defesa pela não produção de prova testemunhal, que foi requerida e não impugnada a sua carência, porquanto a ausência ao serviço é inconteste nos autos, inclusive, pela confissão do acusado. 6. A arguição tardia de suposta nulidade somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável configura a chamada nulidade de algibeira, rechaçada pelos Tribunais Superiores. 7. O Tema 1021 do STF prevê a possibilidade, e não a obrigatoriedade, de serem estabelecidas alternativas para o exercício TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 dos deveres funcionais decorrentes do cargo público, por motivo de crença religiosa. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Apelação cível desprovida. Tese de julgamento: “Eventuais autorizações de alterações de escala de serviço não configuram direito adquirido para os pedidos subsequentes, mesmo porque o pedido foi expressamente negado pelo chefe direto do acusado”. (Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos, relator para o acórdão) V.V. - EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO DE COMUNICAÇÃO DISCIPLINAR – TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR DE FALTAR AO SERVIÇO – REQUERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL – AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR SOBRE O PLEITO – PREJUÍZO COMPROVADO – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – MILITAR MEMBRO DA IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA – FALTA AO SÁBADO – NEGATIVA DE TROCA DE ESCALA SEM FUNDAMENTAÇÃO – TEMA N. 1021 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIBERDADE RELIGIOSA – ESCUSA DE CONSCIÊNCIA – DEVER DO ADMINISTRADOR DE OFERECER OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA PARA CUMPRIMENTO DE DEVERES FUNCIONAIS – NULIDADE DO ATO PUNITIVO – RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. - Policial militar, membro da Igreja Adventista do Sétimo Dia, punido disciplinarmente por faltar ao serviço em dia de guarda religiosa. - Cerceamento de defesa caracterizado em virtude de não ter sido apreciada pela Administração Militar a prova testemunhal, requerida pelo militar, para comprovar a prática usual de troca de escala aos sábados. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.021 de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica: “Nos termos do art. 5º, VIII, da Constituição Federal é possível à Administração Pública, inclusive em estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presente a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada". - A decisão da Administração Militar de indeferir o pedido do militar de troca de escala no sábado sem apresentar qualquer fundamentação vai de encontro ao Tema n. 1021 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal. - Nulidade do Processo de Comunicação Disciplinar declarada. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 (Desembargador Fernando Armando Ribeiro, relator vencido) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante David Jeremias Gomes e apelado o Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por maioria, em negar provimento ao recurso de apelação, sendo vencido o desembargador Fernando Armando Ribeiro, relator, que deu provimento ao recurso. Participaram do julgamento os desembargadores Rúbio Paulino Coelho e Osmar Duarte Marcelino, convocados. Relator para o acórdão o desembargador Sócrates Edgard dos Anjos. RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta pelo Cb PM David Jeremias Gomes contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME), que julgou improcedente o pedido de declaração de nulidade do Processo de Comunicação Disciplinar (PCD) n. 108674/2018 – 21º BPM, que lhe ensejou a aplicação da punição de 5 (cinco) dias de suspensão, com decréscimo de 25 (vinte e cinco) pontos do seu conceito funcional, em virtude do cometimento da transgressão disciplinar descrita no art. 13, inciso XX, do Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais (CEDM) (Evento 51 – Processo Originário). Em suas razões recursais, o apelante relata que foi punido administrativamente por ter faltado ao serviço em 24 de fevereiro de 2018, data em que, como seguidor da Igreja Adventista do Sétimo Dia, observa o sábado como dia sagrado. Todavia, destaca que a falta ao serviço foi por motivos alheios a sua vontade, pois já tinha o costume e a devida autorização para trocar com algum colega todos os sábados nos quais era escaldo. Ressalta que, em 2016, solicitou junto à Administração Militar da 239ª Cia a alteração na sua escala de serviço, para que pudesse professar sua fé sem que houvesse prejuízo ao serviço militar. Disse que a Administração compreendeu que não havia respaldo legal para evitar que fosse escalado aos sábados, contudo entendeu que, sempre que possível e quando não houvesse prejuízo ao serviço, poderiam ser autorizadas as trocas solicitadas ou até mesmo dispensa, caso tivesse folga prevista no banco de horas do CAD escala. Afirma que, em razão do parecer da Administração, compreendeu que as alterações estavam previamente autorizadas, desde que houvesse a possibilidade de trocas com algum colega e não houve prejuízo ao serviço público. Esclareceu que realizava os pedidos de troca 48h antes do horário do serviço para o qual estava escalado para que o seu chefe direto tomasse conhecimento da troca, bem como o negasse se houvesse motivo superveniente e justificável. Destaca que, no dia da falta ao serviço, mesmo após várias tentativas de autorização para a troca com um colega, teve êxito em falar com o Ten PM Elione somente às 21h do dia 23 de fevereiro de 2018, momento em que TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 teve o seu pedido negado sem justificativa, o que resultou na sua ausência ao trabalho devido ao avançar do horário e também por motivos religiosos. Sustenta que solicitou, no PCD, a oitiva de duas testemunhas (Sd PM Rafael Yuri e Ten PM Elione) que esclareceriam os fatos narrados. Contudo, disse que essas testemunhas não foram ouvidas, tendo o pedido sido ignorado pela Administração, o que, em sua visão, configura cerceamento de defesa e negativa ao contraditório substancial, destacando que a prova testemunhal era necessária para comprovar que tinha o costume de não trabalhar aos sábados, e que tal prática era permitida. Sustenta que, ao contrário da fundamentação apresentada pelo juízo a quo, o fato de não ter interposto recurso administrativo da decisão que culminou na sua punição não o impede de recorrer ao Poder Judiciário, para pleitear a nulidade do ato administrativo que considera ilegal, em virtude do princípio da inafastabilidade da jurisdição, notadamente quando houve cerceamento de defesa e desproporcionalidade na aplicação da sanção. Salienta que a Administração Militar lhe impôs a sanção disciplinar sem apresentar a devida fundamentação, ferindo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Destaca que a liberdade religiosa, prevista art. 5º, inciso VIII, da Constituição da República (CR), ampara o seu direito de observar o sábado, ressaltando que os Temas n. 386 e n. 1.021 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF) são nesse sentido. Assim, entende que a sua ausência ao serviço, nesse contexto, deveria ter sido tratada de modo mais compreensivo pela Administração Militar. Assevera que, ao se afastar da sua função naquele sábado, não agiu com dolo nem não causou prejuízo à Administração Militar, especialmente porque seu pedido de troca de escala era uma prática comum e previamente autorizada. Destaca que o ato administrativo que culminou em sua punição também ignorou a possibilidade de absolvição prevista no art. 7º, incisos III e IV, do Manual de Processos e Procedimentos Administrativos das Instituições Militares de Minas Gerais (MAPPA), o que demonstra, no seu entender, a aplicação inadequada e abusiva da sanção. Ao final, requer que seja dado provimento ao presente recurso, a fim de que seja reformada a sentença a quo, anulando-se o ato administrativo sancionar, com o acolhimento dos pedidos formulados na inicial da ação (Evento 55 – Processo Originário). Em contrarrazões, o Estado de Minas Gerais, por sua vez, defendeu a manutenção da decisão que julgou improcedente o pedido de nulidade do PCD, destacando que o pedido é infundado, uma vez que o apelante não comprovou prejuízo efetivo no exercício da sua ampla defesa. Aduziu que o controle judicial sobre atos administrativos disciplinares se limita à verificação do respeito aos princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal, não cabendo ao Judiciário interferir no mérito da decisão administrativa. Pugnou, ao final, para que seja negado provimento ao recurso (Evento 60 – Processo Originário). Registro que deixei de abrir vista dos autos à douta Procuradoria de Justiça, considerando a ausência das hipóteses de sua intervenção, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 previstas no art. 178 do Código de Processo Civil, bem como a Recomendação n. 01, de 03/09/2001, do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, publicada no Minas Gerais de 05/09/2001. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS, RELATOR PARA O ACÓRDÃO Após detido exame do arcabouço probatório, entendo que a sentença a quo que julgou improcedentes os pedidos iniciais e manteve o ato administrativo disciplinar decorrente do Processo de Comunicação Disciplinar de Portaria n. 108.674/2018 – 21º BPM deve ser confirmada. No caso em exame, o Cb PM David Jeremias Gomes, ora apelante, foi punido com a sanção de suspensão de 5 (cinco) dias e decréscimo de 25 (vinte e cinco) pontos do seu conceito funcional, em virtude do cometimento da transgressão disciplinar descrita no art. 13, inciso XX, do Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais (CEDM). Oportuno salientar que o exame do ato administrativo realizado pelo Poder Judiciário se circunscreve ao campo da legalidade e regularidade do procedimento, sendo vedada a ingerência no mérito administrativo, sob pena de infringência ao princípio constitucional de independência dos Poderes, insculpido no art. 2º da Constituição Federal. Partindo dessa premissa, observa-se que a decisão da autoridade administrativa foi fundamentada nos seguintes termos: IV – Conforme restou apurado nos autos do processo, entende-se não merecer prosperar as alegações do comunicado, conforme parecer emitido pelo Comandante da Unidade em que servia, fls.13, a autoridade não se opunha as trocas do serviço, quando possíveis; o comunicado entrou em contato com o Ten Elione que negou a troca do serviço, logo deveria ele cumprir sua escala. Em sua REDS o comunicado alega como motivo de não ter comparecido ao serviço a crença religiosa, que embora garantido constitucionalmente, não abona a ausência ao serviço, por falta de amparo legal, conforme parecer jurídico emitido pelo 52º BPM, fls.15/16, do qual o militar tinha conhecimento. Alega também que devido ao horário que conseguiu contato como Ten Elione, 21hra do dia anterior a escala que deveria cumprir, ficou impossibilitado de comparecer, porém a escala estava divulgada com antecedência e o militar já tinha conhecimento de dias e horários em que deveria trabalhar. Nesse contexto, conclui-se que o fato de haver trocas de serviço pretéritas e autorizadas, por si só, não gerou um direito, tampouco justificou a falta de serviço do militar comunicado no dia 24/02/2018. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Ressalta-se que o pedido de alteração da escala foi expressamente negado por seu chefe direto, o Ten Eliomar. Da mesma forma, entendo que não há que se falar em cerceamento de defesa em face da ausência de inquirição das duas testemunhas indicadas em suas razões escritas de defesa. Observa-se que, de fato, o encarregado, o CEDMU e o Comandante do Batalhão quedaram-se silentes quanto ao pedido. No entanto, da mesma forma, verifica-se que o comunicado, em momento algum, insurgiu-se, no âmbito administrativo, quanto à referida omissão, estando, portanto, precluso o seu direito. Ademais, entendo que a arguição dessa nulidade, neste momento, traduz-se no que a doutrina denomina de "nulidade de bolso" ou "nulidade de algibeira", que é aquela utilizada quando interessar à parte supostamente prejudicada, como ocorreu no caso em tela. Conforme sobredito, o comunicado não arguiu, no momento oportuno, sobretudo na esfera administrativa, a nulidade ou prejuízo em razão da ausência de inquirição das testemunhas indicadas em sua defesa, vindo a fazê-lo, somente, na esfera judicial, após decisão desfavorável no PCD. Nesse sentido, é assentado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. VÍCIO FORMAL. ALEGAÇÃO TARDIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte tem firme o entendimento de que que é possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, como prova emprestada, de interceptações telefônicas obtidas no curso de investigação criminal ou de instrução processual penal, desde que obtidas com autorização judicial e assegurada a garantia do contraditório. 2. A via do mandado de segurança não é o instrumento adequado para analisar a nulidade das interceptações telefônicas, deferidas pelo juízo criminal, competindo àquele o exame dessas alegações. Precedentes. 3. Esta Corte de Justiça, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvio o conhecimento do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a "chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (REsp 1.714.163/SP, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 26/09/2019). 4. No caso, a alegação de vício na formação da comissão processante não foi sustentada em nenhum momento pela defesa técnica dos recorrentes TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 durante o processo administrativo disciplinar, embora a suposta mácula já existisse desde a designação da comissão. 5. Presume-se de óbvio conhecimento a composição da comissão processante por ser fato público e notório, determinado por ato administrativo desde o início do processo, sendo certo que prova da ciência interna (representação psíquica) do interessado não tem como ser exigida, porque esta não pode ser demonstrada, muito menos na via estreita do mandado de segurança. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no MS n. 22.757/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 3/3/2022, DJe de 8/3/2022.) ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PREJUÍZO. PROVA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DEMISSÃO. EXAME JUDICIAL. REVISÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Eventual nulidade em processo administrativo disciplinar exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 2. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios - contraditório, da ampla defesa - e do devido processo legal, sendo defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. 4. Mesmo que assim não fosse, competia ao servidor, ao menos, ter alegado prejuízo à defesa no bojo do próprio processo administrativo, sob pena de preclusão. 5. O STJ, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira. 6. Ordem denegada. (MS n. 21.754/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 30/6/2021.) Destaquei Outrossim, como se sabe, para o reconhecimento de eventual nulidade em processos administrativos, exige-se a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, aplicando-se o princípio pas de nullité sans. No entanto, no caso em exame, a falta cometida pelo militar comunicado (falta ao serviço) não dependia de prova testemunhal, porquanto, além de ter sido devidamente demonstrado, através de prova documental (escala de serviço), que o militar foi previamente escalado, o próprio comunicado confessou, em suas razões escritas de defesa, que faltou ao serviço no dia 24/02/2018. Considerar que seu pedido de troca de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 escala se consolidou por se tratar de uma prática recorrente é reconhecer uma hipótese não normatizada no âmbito da caserna. Ademais, registro que o Tema 1021 do STF, ora suscitado, prevê a possibilidade, e não a obrigatoriedade, de serem estabelecidas alternativas para o exercício dos deveres funcionais decorrentes do cargo público, por motivo de crença religiosa. Por essas razões, nego provimento ao presente recurso de apelação. É como voto. DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO, RELATOR (VENCIDO) Conheço do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Da análise dos autos, verifica-se que foi instaurado o Processo de Comunicação Disciplinar (PCD) n. 108674/2018 – 21º BPM, em desfavor do Cb PM David Jeremias Gomes, para apuração da prática da transgressão disciplinar descrita no art. 13, inciso XX (faltar ao serviço), do Código de Ética e Disciplina dos Militares do Estado de Minas Gerais (CEDM). Consta, no referido PCD, que o apelante faltou ao serviço para o qual estava devidamente escalado no dia 24/02/2018, no horário de 7h às 15h, bem como à chamada pré-turno (Evento 1 – DOC4 – fl. 1 – Processo Originário). Ao final do processo, o comandante do 21º BPM, concordando com os pareceres do encarregado e do Conselho de Ética e Disciplina Militares da Unidade (CEDMU), concluiu que o apelante havia cometido a transgressão disciplinar prevista no art. 13, inciso XX, do CEDM e aplicou-lhe a punição de 5 (cinco) dias de suspensão, com decréscimo de 25 (vinte e cinco) pontos do seu conceito funcional (Evento 1 – DOC5 – fls. 48/49 – Processo Originário). O apelante, por sua vez, ajuizou ação visando à nulidade do PCD n. 108674/2018 – 21º BPM e, por conseguinte, o cancelamento da sanção aplicada, com a restituição da pontuação subtraída (Evento 1 – INIC1 – Processo Originário); todavia o juízo a quo, concluindo pela total legalidade do procedimento que levou à imposição da punição, julgou improcedente o pedido formulado pelo autor, ora apelante, e manteve a sanção disciplinar que lhe foi aplicada. Inconformado com a sentença a quo, o apelante interpôs o presente recurso, por meio do qual busca anular a punição que lhe foi imposta por ter faltado ao serviço em um sábado, justificando que a ausência ocorreu por motivos religiosos, já que sua religião Adventista do Sétimo Dia proíbe o trabalho nesse dia. Afirma que realizava regularmente trocas de escala aos sábados com autorização da Administração, mas, nesse episódio específico, a troca foi negada sem justificativa. Sustenta, ainda, que houve cerceamento de defesa, pois solicitou a oitiva de testemunhas para corroborar sua prática de trocas de escala e justificar a ausência, mas a solicitação foi ignorada. Além disso, salienta que a punição aplicada violou os princípios de razoabilidade e da proporcionalidade, bem como não apresentou a devida TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 fundamentação, razão pela qual pede a reforma da sentença para anular a sanção. Com a devida vênia aos fundamentos apresentados na sentença, julgo que a pretensão do apelante merece prosperar, pelos motivos que passo a expor. Infere-se dos autos que o apelante, ao apresentar suas alegações de defesa no PCD, sustentou que é adventista do sétimo dia e que, ao longo de sua carreira, sempre foi autorizado a realizar trocas de turno aos sábados, sem prejuízo ao serviço e com anuência de seus superiores. No entanto, no dia em questão, mesmo após várias tentativas de autorização para trocar com um colega, teve seu pedido negado sem justificativa, o que resultou na sua ausência ao trabalho por motivos religiosos. Na oportunidade, o apelante requereu a juntada de documentos e a oitiva de duas testemunhas (Sd PM Rafael Yuri e Ten PM Elione), a fim comprovar que tinha o costume de não trabalhar aos sábados, e que tal prática era permitida (Evento 1 – DOC4 – fls. 8/12 – Processo Originário). Verifica-se, todavia, que o encarregado, ao elaborar o relatório, sequer constou que houve o pedido de produção de prova testemunhal pelo apelante, bem como não apreciou as alegações de defesa apresentadas, limitando-se a dizer que houve a prática da transgressão prevista no art. 13, inciso XX, do CEDM. Confira-se: [...] 5. Conclusão Restou comprovado, em síntese, que houve o cometimento da transgressão disciplinar abaixo descrita, praticada pelo seguinte militar: Nr 154.040-0 Cb PM Jeremias, art 13 inciso XX, CEDM. 6. Parecer Concluídos os trabalhos, somos de parecer que: - O n°154,040-0 Cb PM Jeremias seja enquadrado e punido disciplinarmente, por confessar ter cometido a transgressão disciplinar conforme consta na fl 10, e por não apresentar causas de justificação conforme citado na fl 11 Art 6° de MAPPA [...] (Evento 1 – DOC5 – fls. 33/35 – Processo Originário). O CEDMU também nada falou sobre o pedido formulado pelo apelante de oitiva de testemunhas e concluiu que ele teria praticado a referida transgressão disciplinar, apresentando, para tanto, simplória fundamentação, que sequer abarcou os argumentos apresentados na defesa. Veja-se: [...] 6. Análise de mérito Não foram detectados pelo CEDMU fatos que possam tornar nulo o presente procedimento disciplinar, que ocorreu de forma regular. Verifica-se nos autos a comprovação do cometimento da transgressão contida no art. 13, inciso XX, da Lei 14.310/02 - CEDM, sendo que, o comunicado não apresentou em sua defesa nenhuma causa de justificação ou absolvição, conforme art. 6", 7° e seus incisos, da Resolução Conjunta n. 4.220 de 28Jun 12 - MAPPA. 7. Parecer Analisada a documentação, emitiu o CEDMU o seguinte parecer: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 Por unanimidade de votos este Conselho é de parecer que o militar cometeu a transgressão disciplinar, transcrita no art. 13, inciso XX, da Lei 14.310/02 - CEDM. Bem como opina pela conveniência da divulgação ostensiva e coletiva, conforme art. 25, parágrato 2° do CEDM e pela não aplicação da medida prevista no art. 10 do CEDM. (Evento 1 – DOC5 – fls. 44/46 – Processo Originário). O comandante do 21º BPM, também sem fazer qualquer menção ao pedido de oitiva de testemunhas formulado pelo apelante, solucionou o PCD, reconhecendo que o autor teria praticado a transgressão disciplinar de faltar ao serviço, deixando, contudo, de analisar as alegações de que a troca já era um costume do militar e que, nesse episódio, mesmo após várias tentativas de autorização para trocar com um colega, teve seu pedido negado sem justificativa. Veja-se o teor da decisão: [...] CONSIDERANDO QUE: 1 - O Processo de Comunicação Disciplinar (PCD) n. 108.674/18, foi instaurado para apurar a conduta do n. 154.040-0, Cb PM David Jeremias Gomes, que em data de 24/02/2018, faltou ao serviço para o qual estava devidamente escalado, no horário de 07 às 15hs, na Sala de Operações da 239ª Cia/52º BPM, conforme escala de fls. 03, dos autos. II - consta do termo de abertura de vista, fls. 07/08, que o comunicado com sua conduta incorreu, em tese, na transgressão disciplinar tipificada no art. 13, XX, do CEDM. III - Em sua defesa, fls. 08 a 64, o comunicado alega que é praticante da religião Adventista do 7º dia e que devido a isso deve se abster de trabalhar aos sábados: que impetrou na administração da 239ª Cia solicitação de alteração de escala que o permitisse professar sua fé, sem prejuízo ao serviço; que o pedido foi devidamente analisado pelo comandante do 52° BPM tendo emitido parecer de que não havia respaldo legal para não escalar o militar aos sábados, porém manifestou-se favorável a autorização de trocas de serviço solicitadas pelo militar, ou até mesmo dispensa, caso houvesse saldo no banco de horas do CAD Escala, que com base no parecer emitido pelo Cmt da Unidade solicitava as trocas de serviço com 48 horas de antecedência, que fez o pedido de troca de serviço ao Cmt da 239ª Cia em tempo hábil, contudo não obteve resposta, então conseguiu contato com Ten Elione, no dia 23/02/2018, às 21hs, tendo este negado a troca de serviço, então em virtude do horário já avançado e por motivos religiosos o comunicado ficou impossibilitado de comparecer ao serviço. Ao final o comunicado requereu o arquivamento dos autos, com base no art. 7° do MAPPA. IV- conforme restou apurado nos autos do processo, entende-se não merecer prosperar as alegações do comunicado, conforme parecer emitido pelo comandante da Unidade em que servia fls. 13 a autoridade não se opunha as trocas de serviço quando possíveis; o comunicado entrou em contato com o Ten Elione que negou a troca de serviço, logo deveria ele cumprir sua escala. Em sua REDS o comunicado alega como motivo de não ter comparecido ao serviço a crença religiosa, que embora garantido constitucionalmente, não abona a ausência ao serviço, por falta de amparo legal, conforme parecer jurídico emitido pelo 52º BPM, fls. 15/16, do qual o militar tinha conhecimento. Alega também que devido ao horário que conseguiu contato com o Ten Elione, 21hs do dia anterior a escala que deveria cumprir, ficou impossibilitado de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 comparecer, porem a escala é divulgada com antecedência e o militar já tinha conhecimento de dias e horários em que deveria trabalhar V- o CEDMU n° 05/2018 emitiu, por unanimidade, de votos pelo parecer da existência de transgressão disciplinar na conduta do comunicado. RESOLVE: a) concordar com a deliberação do CEDMU, reconhecendo a existência do cometimento da transgressão disciplinar por parte do acusado b) enquadrar disciplinarmente o n° 154.040-0, Cb PM David Jeremias Gomes, no art. 13. XX. do CEDM, bem como, aplicação do previsto no §1° do Art. 25 do mesmo diploma legal. c) cientificar formalmente o militar sobre esta solução e arquivar na pasta funcional do acusado, nos termos do Art. 545 do MAPPA/PM d) publicar esta solução em Boletim Interno (Evento 1 – DOC5 – fls. 48/49 – Processo Originário). Assim, percebe-se que a Administração Militar, em momento algum, manifestou-se sobre o pedido de produção de prova testemunhal formulado pelo apelante, bem como não fundamentou devidamente a aplicação da sanção, uma vez que deixou de enfrentar as alegações apresentadas na defesa, o que, a meu ver, configura claro cerceamento de defesa. Como cediço, o controle jurisdicional dos processos administrativo se limita à apreciação da legalidade e da regularidade do procedimento, à luz dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo incabível ao Poder Judiciário valorar as provas apresentadas ou mesmo avaliar se foi justa ou não a sanção disciplinar imposta, uma vez que tais questões são afetas ao mérito administrativo. Nesse sentido, trago à baila precedente do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. SANÇÃO DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade. III - O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 2.048.922/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023.) (Destaca-se) Na hipótese dos autos, observa-se que a Administração Militar não respeitou os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, uma vez que não permitiu que o apelante produzisse a prova testemunhal que havia pleiteado, deixando de se manifestar sobre tal questão, o que causou efetivo prejuízo ao autor, pois este não pôde produzir a prova para justificar a sua falta ao serviço. Além disso, a Administração também não enfrentou todas as alegações apresentadas pelo apelante, em sua defesa escrita, comprometendo seriamente a efetivação do contraditório. Sabe-se que a ampla defesa e o contraditório são garantias fundamentais para a realização do devido processo legal, conforme disposto nos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição da República (CR). Esses princípios asseguram não só o direito de a parte se manifestar, mas também de produzir todas as provas necessárias para sustentar suas alegações. Assim, o direito de defesa do administrado deve ser entendido de forma ampla, ultrapassando a simples apresentação de uma defesa prévia e englobando todos os meios indispensáveis para que sua defesa seja plena e eficaz, o que não se verificou no caso. Pelos documentos carreados aos autos, verifica-se que o apelante havia formulado pedido à Administração, no ano de 2016, para que pudesse não trabalhar aos sábados, em razão de ser adventista do sétimo dia. Em resposta ao pedido, o comandante do 52º BPM entendeu que não seria possível o deferimento do pleito por ausência de amparo legal, mas salientou que o apelante poderia, quando possível e não houvesse prejuízo para a Administração, realizar trocas ou mesmo ter dispensa, desde que tivesse folga prevista no banco de horas, para não trabalhar aos sábados. Confira-se: Em virtude do documento aportado na SRH da Unidade versando sobre solicitação do militar Sd PM David Jeremias Gomes, pleiteando dispensa e/ou alteração de escala pela crença religiosa à qual pertence, esclarecemos que ouvido o assessor jurídico, cujo parecer se encontra anexo, o pleito não encontra respaldo legal, mormente, na situação de ingresso nas fileiras da PMMG, o solicitante ficou ciente dos seus deveres e obrigações. Não há óbices, quando possível e quando não houver iminente prejuízo ao atendimento garantidor da paz social em possibilitar ao miliciano trocas ou mesmo dispensa, esta, quando o militar tiver folga prevista no banco de horas do CAD escala, para TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 que ele então possa professar sua fé da maneira desejada (Evento 1 – DOC4 – fls. 13/16 – Processo Originário) Observa-se, ainda, que o apelante, em sua defesa escrita no PCD, juntou vários documentos comprovando que realizou trocas com seus colegas por várias vezes para não trabalhar aos sábados, demonstrando que tais trocas sempre foram autorizadas pela Administração Militar (Evento 1 – DOC4 – fls. 22/32 – DOC5 – fls. 1/29 – Processo Originário). O apelante também comprovou, no PCD, que o Ten PM Elione tinha conhecimento do posicionamento do comandante do 52º BPM no sentido de que ele (apelante) poderia fazer trocas com seus colegas para não trabalhar aos sábados, desde que fossem possíveis e não houve prejuízo à Administração (Evento 1 – DOC5 – fls. 30/32 – Processo Originário). Mesmo ciente de tal fato, o Ten PM Elione indeferiu, por telefone, o pedido de troca formulado pelo autor, sem apresentar qualquer fundamentação, conforme versão trazida pelo apelante. Todavia a Administração Militar deixou de ouvir o Ten PM Elione, que havia sido arrolado como testemunha pelo apelante, para esclarecer a situação, bem como se não houve, de fato, motivação para o indeferimento, o que trouxe indiscutivelmente prejuízo à defesa do apelante. Desse modo, entendo que a inobservância dos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditórios, e do devido processo legal autorizam a intervenção do Poder Judiciário, para corrigir a ilegalidade perpetrada pela Administração Militar. Nesse sentido, trago à baila precedentes do Tribunal de Justiça de Minas Gerias (TJMG) e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR CONTRA MILITAR. NULIDADE. PROVA TESTEMUNHAL NÃO DEFERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. O procedimento administrativo disciplinar tendente a demitir servidor público deve respeitar os princípios do contraditório e da ampla defesa, concedendo ao interessado o direito à produção de provas para corroborar suas alegações. Se o processado apresenta petição tempestiva manifestando interesse na oitiva de testemunha, deve a Comissão Processante oportunizá-la. Recurso conhecido mas não provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0701.13.029842-8/002, Relator(a): Des.(a) Albergaria Costa , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 12/03/2015, publicação da súmula em 20/03/2015) (Destaca-se) EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ILEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. NULIDADE. PODER JUDICIÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INCURSÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. Mandado de segurança objetivando, em síntese, a nulidade de representação disciplinar por cerceamento de defesa. 2. Não cabe imiscuir-se no mérito administrativo, mas tão somente avaliar a legalidade do procedimento e a observância dos princípios constitucionais que regem o processo administrativo. 3. Requerida a produção de provas pelo representado, deveria ter manifestado-se através de despacho saneador acerca do motivo TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 pelo qual essa não se faz necessária, conforme disposto no art. 52, §2 do Código de Ética e Disciplina da OAB, fundamentando a sua decisão. Não ocorrendo este procedimento há, de fato, cerceamento de defesa, tendo em vista que não houve manifestação acerca da produção probatória. 4. Nulidade do processo administrativo a partir da emissão do parecer preliminar. 5. Não se trata, no caso, de incursão do Judiciário em matéria de mérito administrativo, mas de correção de ilegalidade perpetrada pela Administração, notadamente em razão da inobservância do devido procedimento em processo administrativo disciplinar, em afronta ao Código de Ética e Disciplina da OAB. (TRF4 5023747-32.2016.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 25/04/2019) (Destaca-se) Não bastasse, saliente-se que o caso em exame também é alcançado pelo Tema n. 1.021 (ARE 1099099/SP) de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF), de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se discutiu a compatibilidade entre a escusa de consciência por motivos religiosos e as exigências do serviço público, definindo se a Administração Pública deveria, ou não, oferecer alternativas para servidores que alegassem conflito entre suas obrigações funcionais e suas crenças religiosas, analisando a interação entre laicidade estatal e proteção da liberdade de crença. No referido julgado, o Plenário do STF aprovou a seguinte tese jurídica: “Nos termos do art. 5º, VIII, da CRFB, é possível a Administração Pública, inclusive em estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presente a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento no exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada". A propósito, confira-se a ementa do paradigma citado: EMENTA: CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL. LIBERDADE RELIGIOSA. OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA. DEVER DO ADMINISTRADOR DE OFERECER OBRIGAÇÃO ALTERNATIVA PARA CUMPRIMENTO DE DEVERES FUNCIONAIS. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da laicidade não se confunde com laicismo. A separação entre Igreja e Estado não pode, portanto, implicar o isolamento daqueles que guardam uma religião à sua esfera privada. A neutralidade estatal não se confunde com indiferença religiosa. A indiferença gera posição antirreligiosa contrária à posição do pluralismo religioso típica de um Estado Laico. 2. O princípio da laicidade estatal deve ser interpretado de forma a coadunar-se com o dispositivo constitucional que assegura a liberdade religiosa, constante do art. 5º, VI, da Constituição Federal. 3. O direito à liberdade religiosa e o princípio da laicidade estatal são efetivados na medida em que seu âmbito de proteção abarque a realização da objeção de consciência. A privação de direito por motivos religiosos é vedada por previsão expressa na constituição. Diante da impossibilidade de cumprir obrigação legal imposta a todos, a restrição de direitos só é autorizada pela Carta diante de recusa ao cumprimento de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 15 obrigação alternativa. 4. A não existência de lei que preveja obrigações alternativas não exime o administrador da obrigação de ofertá-las quando necessário para o exercício da liberdade religiosa, pois, caso contrário, estaria configurado o cerceamento de direito fundamental, em virtude de uma omissão legislativa inconstitucional. 5. Tese aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal: “Nos termos do art. 5º, VIII, da CRFB, é possível a Administração Pública, inclusive em estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presente a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento no exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada". 6. Recurso extraordinário provido para conceder a segurança. (ARE 1099099, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 26-11-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-068 DIVULG 09-04-2021 PUBLIC 12-04-2021) (Destaca-se) Registro que, ao longo do acórdão paradigmático, há um trecho em que se trata, especificamente, da Polícia Militar, demonstrando que a decisão do STF também abarcou os órgãos de segurança pública do país. Confira-se: [...] Gostaria de lembrar também que 0,8% dos brasileiros - repito, 0,8% dos brasileiros - são adventistas que guardam o sábado e judeus. Dos 0,8%, 14%, no máximo, são servidores públicos - ou seja, 0,1%, que atuam pelo Brasil todo, inclusive, como citado pelo Ministro Gilmar, na Polícia Militar do Estado de São Paulo, sem ocorrer nenhum problema. Trabalham corretamente, com troca de escala, quando necessário, porque a Constituição garante a tolerância religiosa. Há, por parte da Administração Pública, seja da Polícia Militar do Estado de São Paulo, seja por outras agremiações, essa tolerância, para que ocorra essa conjugação. [...] Analisando os autos, percebo que o presente caso se encontra em descompasso com o entendimento proferido pelo STF em sistemática de repercussão geral, pois o apelante, que é adventista do sétimo dia, apresentou alternativa razoável para deixar de trabalhar no sábado, esclarecendo que um colega havia concordado em trocar com ele, o que, a princípio, compreendo não ter ensejado o desvirtuamento do exercício das funções de militar ou ônus desproporcional à Administração; todavia, o pedido de troca formulado por ele foi indeferido, sem que a Administração apresentasse uma justificativa para tanto, fato que também corrobora, no meu sentir, a necessidade de decretação da nulidade do ato administrativo sancionador. Nessa linha, trago os seguintes julgados do TJMG: EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL - ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA - SÁBADOS LETIVOS - ESCUSA DE CONSCIÊNCIA - PRESTAÇÕES TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 16 ALTERNATIVAS - TEMA 1.021 DO STF - REQUISITOS PREENCHIDOS - SENTENÇA CONFIRMADA. - A Constituição Federal assegura, como um dos pilares do Estado Democrático de Direito laico, o pluralismo religioso, consubstanciado na liberdade de consciência, de crença e no livre exercício de cultos e liturgias, sem interferência do Poder Público. Porém, a despeito do status de Direito Fundamental, o pluralismo religioso não se trata de uma prerrogativa absoluta, pois não pode ser invocado para justificar violações ao próprio ordenamento constitucional e, tampouco, para se eximir de obrigação legal a todos imposta, sem prestação alternativa que a substitua. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.099.099 (Tema 1.021), sobre a sistemática da repercussão geral, fixou tese no sentido de que "nos termos do artigo 5º, VIII, da Constituição Federal é possível à Administração Pública, inclusive durante o estágio probatório, estabelecer critérios alternativos para o regular exercício dos deveres funcionais inerentes aos cargos públicos, em face de servidores que invocam escusa de consciência por motivos de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração, não se caracterize o desvirtuamento do exercício de suas funções e não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada". - Demonstrada a razoabilidade da prestação alternativa em razão da escusa de consciência da servidora, adventista do sétimo dia, o não desvirtuamento do exercício das funções do cargo de professora e a ausência de ônus desproporcional à administração, deve ser confirmada a sentença que concedeu a segurança para declarar o direito líquido e certo da impetrante a não exercer atividades funcionais a partir do pôr do sol das sextas- feiras, até o pôr do sol dos sábados. (TJMG - Remessa Necessária-Cv 1.0000.23.045139-5/001, Relator(a): Des.(a) Yeda Athias , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 11/07/2023, publicação da súmula em 14/07/2023) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - STF - DETERMINAÇÃO DE NOVO PRONUNCIAMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - CURSO DE FORMAÇÃO - BOMBEIROS - CANDIDATO MEMBRO DE IGREJA ADVENTISTA DO SÉTIMO DIA - FALTAS AOS SÁBADOS DECLARADAS JUSTIFICADAS - LIBERDADE RELIGIOSA - TEMA 386, STF - RECURSO PROVIDO. O STF determinou o retorno dos autos a esta Corte para novo pronunciamento. De acordo com o artigo 5º, VI e VIII, da CF, é inviolável a liberdade de consciência e de crença e ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política. O colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 611874 (Tema 386), fixou tese no sentido de que "nos termos do artigo 5º, VIII, da Constituição Federal é possível a realização de etapas de concurso público em datas e horários distintos dos previstos em edital, por candidato que invoca escusa de consciência por motivo de crença religiosa, desde que presentes a razoabilidade da alteração, a preservação da igualdade entre todos os candidatos e que não acarrete ônus desproporcional à Administração Pública, que deverá decidir de maneira fundamentada". Considerando o disposto na Constituição Federal relativamente à liberdade religiosa e o entendimento do colendo STF acerca da matéria, é imperioso o provimento do recurso para declarar o direito líquido e certo do impetrante, membro de igreja adventista do sétimo dia, a ter declaradas justificadas as faltas relativas ao dia de sábado, uma vez que as horas compreendidas entre o pôr-do-sol de sexta-feira ao pôr-do-sol de sábado são horas de guarda para os Adventistas. (TJMG - Apelação TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 17 Cível 1.0024.14.051637-8/002, Relator(a): Des.(a) Pedro Aleixo, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/08/2024, publicação da súmula em 03/09/2024) Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para anular o PCD n. 108674/2018 – 21º BPM, determinando a retirada do apontamento dos registros funcionais do apelante e demais consequências decorrentes, como a restituição dos pontos suprimidos e o ressarcimento dos dias de suspensão aplicados, devidamente corrigidos, que serão devidamente apurados na fase de cumprimento de sentença. Inverto, ainda, os ônus da sucumbência e, com fulcro no §11 do art. 85 do Código de Processo Civil (CPC), majoro os honorários advocatícios estabelecidos na primeira instância, fixando-os em 12% do valor atribuído à causa. É como voto. DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS Pedindo as devidas vênias ao eminente relator, estou acompanhando a divergência inaugurada pelo Desembargador Sócrates Edgar dos Anjos. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, CONVOCADO Acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos. DESEMBARGADOR RÚBIO PAULINO COELHO, CONVOCADO Acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, 28 de novembro de 2024. Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos Relator para o acórdão