Tribunal: TJMMG
Processo: 2000436-92.2023.9.13.0002
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): JAMES FERREIRA SANTOS
Órgão julgador: JAMES FERREIRA SANTOS
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2024-07-25
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ANTE A ILICITUDE DOS PRINTS DE APLICATIVO WHATSAPP UTILIZADOS EM DESFAVOR DO RÉU – PLEITO DEFENSIVO FULMINADO PELA PRECLUSÃO CONSUMATIVA – REJEIÇÃO – MÉRITO – PRÁTICA DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL (ART. 210-A DO CP) – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E APTO A COMPROVAR A OCORRÊNCIA DELITIVA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DECOTADA – RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL APENAS PARA REDUZIR A PENA DO RÉU.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo n. 2000436-92.2023.9.13.0002 Relator: Desembargador James Ferreira Santos Revisor: Desembargador Fernando Armando Ribeiro Julgamento: 25/07/2024 Publicação: 14/08/2024 Decisão: unânime EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ANTE A ILICITUDE DOS PRINTS DE APLICATIVO WHATSAPP UTILIZADOS EM DESFAVOR DO RÉU – PLEITO DEFENSIVO FULMINADO PELA PRECLUSÃO CONSUMATIVA – REJEIÇÃO – MÉRITO – PRÁTICA DO CRIME DE ASSÉDIO SEXUAL (ART. 210-A DO CP) – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E APTO A COMPROVAR A OCORRÊNCIA DELITIVA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DECOTADA – RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL APENAS PARA REDUZIR A PENA DO RÉU. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante Olésio Gonzaga da Silva e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por unanimidade, em dar provimento parcial ao presente recurso, apenas para reduzir a reprimenda aplicada ao réu para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção, em regime aberto. RELATÓRIO Trata-se de apelação criminal, interposta pelo 3º Sgt BM Olésio Gonzaga da Silva, em face de decisão do juízo da 2ª Auditoria Judiciária Militar Estadual (AJME) que julgou procedente a denúncia em seu desfavor, condenando-o à pena total de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, como incurso nas sanções do art. 216-A do Código Penal (CP). A denúncia, oferecida em 16/05/2023, foi recebida em 30/05/2023 (evento 1 - RECE_DENUN2) e narra, in verbis (fls. 01 e 04 do evento n. 1 dos autos originários): [...] Consta dos autos que, no final de 2021 e durante o ano de 2022, na cidade de Passos/MG, o denunciado constrangeu as vítimas Sherida Cristina Bento e Adélia Rosa dos Reis com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 Extrai-se dos autos que as vítimas são funcionárias terceirizadas, que prestam serviços de limpeza no Quartel Sede da 2º Cia BM em Passos/MG, e foram assediadas pelo militar 3º Sgt BM Olésio Gonzaga da Silva. Em relação a vítima Srª Sherida, que trabalha das 7h às 16h, de segunda à sexta-feira, no referido quartel, ela ouvia “cantadas” proferidas pelo militar denunciado e conversas mal-intencionadas pedindo para saírem juntos, inclusive a importunando em chamadas telefônicas e, a todo momento, o militar pedia sigilo. As abordagens começaram em Abril de 2022, quando a mesma começou a trabalhar no quartel e ocorriam sempre quando estava realizando seu serviço na faxina, nos dias em que o militar estava de plantão, quando a vítima estava sozinha. Por volta das 8h, no horário em que a vítima estava fazendo o café para a equipe de serviço, o denunciado a abordava na cozinha. O militar somente parou quando o Capitão Daniel conversou com a vítima, em meados de junho ou julho de 2022 e disse que estava ciente dos fatos ocorridos com a Srª Adélia e a indagou se o militar havia realizado as abordagens também a ela, sendo confirmado pela ofendida ao Capitão. A partir daí, não foi mais importunada até outubro de 2022, quando a esposa do denunciado teve a sua filha e o denunciado lhe convidava para ir em sua casa dizendo ‘’vai lá em casa visitar a Sofia’’, mas a vítima suspeitava que ele a chamava já sabendo que sua esposa não estaria em casa. Os tipos de conversas que ele lhe dirigia eram cantadas, convites para saírem juntos dizendo ‘’vamos sair porque eu estou carente na minha vida’’, ‘’vamos sair para tomar uma cerveja que ninguém ficará sabendo, fica só entre nós dois’’, dizia ainda: ‘’eu preciso de uma mulher boa, trabalhadeira, alguém que me compreenda’’. Posteriormente, aflorou em investigação preliminar que a vítima Sr.ª Adélia Rosa dos Reis, também funcionária que prestava serviços de limpeza no Quartel, em período anterior à primeira vítima, foi vítima de assédio praticado pelo referido militar. Em relação a esta vítima, ao ser entrevistada em 29/12/2022, ela afirmou que o militar lhe dirigia frases indiretas e diretas ‘’cantadas’’, chamando-a discretamente, quando outros militares não estavam por perto. Neste sentido, o denunciado lhe cantava com conversas do tipo: “Que ela era muito bonita e que queria sair com ela para tomar cerveja e insistia em saber onde ela morava para ele ir lá”. Durante seu expediente no qual ela trabalhava de 07h às 16h, o militar estando de serviço a abordou nas seguintes dependências: na cozinha, no início da manhã durante o café ou no período do café da tarde, por volta das 15h, sempre quando a vítima estava sozinha, fora da presença de outros militares. Na área externa do quartel, onde normalmente os militares lavam as viaturas, quando a vítima estava abaixada lavando um pano de chão, o denunciado se aproximou e disse ‘’levanta a cabeça e olha na minha cara’’. Ainda neste momento, a convidou para sair dizendo ‘’vamos sair comigo, marcar um dia para sair junto’’, tendo a vítima negado e o mesmo insistido dizendo ‘’essa conversa não vai parar por aqui, nós vamos conversar lá fora’’. A vítima foi abordada no alojamento de sargento, quando estava limpando no interior e o militar entrou dizendo ‘’eu estou te falando as coisas e você não está percebendo, vamos sair, você é bonita’’ tendo a vítima novamente negado. Tais fatos ocorreram em meados de dezembro de 2021 e, após isso, o militar tirou 30 dias de férias. Após seu retorno, voltaram as abordagens tendo a vítima Adélia tomado a atitude de repassar o fato para o 2º Sgt TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 BM Fernando e para seu chefe direto na empresa MGS, que logo após lhe transferiu para outro local de trabalho. Ainda, o militar a abordou inclusive fora das dependências do quartel, na rodoviária, e pegou em sua mão e deu um beijo no rosto, em atitude mais avançada. Diante das constantes abordagens, as vítimas se sentiram desamparadas e com medo, o que passou a ser percebido pelos seus colegas de serviço. [...] A ofendida Sherida Cristina Bento (evento 36, VÍDEO4) e as testemunhas do Ministério Público, 1º Ten BM Daniel Anconi de Souza (evento 36, VÍDEO5) e Guilherme Cintra Santos (evento 36, VÍDEO3), foram ouvidas no dia 11/08/2023. Já a ofendida Adélia Rosa dos Reis e as demais testemunhas do Ministério Público, Cap BM Daniel Henrique Alves de Oliveira (evento 42, VÍDEO3), 2º Sgt BM Fernando Paulo de Oliveira (evento 42, VÍDEO6), 1º Sgt BM André Luis Lopes Alves (evento 42, VÍDEO5) e 3º Sgt BM Kenya Mendes Santiago (evento 42, VÍDEO7), foram ouvidas em 18/08/2023. O interrogatório do réu ocorreu no dia 10/11/2023 (evento 58, VÍDEO3). Naquela ocasião, foram inquiridas as testemunhas de defesa, 2º Sgt BM Klinger Hipolito Leite Dias (evento 58, VÍDEO6), Sd BM Roberto Carvalho Pedrosa de Medeiros (evento 58, VÍDEO5) e Sd BM Cristiano Lopes Hoehne (evento 58, VÍDEO4). Na fase do art. 427 do CPPM, as partes nada requereram. Em sede de alegações finais, o Ministério Público pugnou pela condenação do acusado, nos exatos termos da denúncia, sustentando estarem presentes a autoria, a materialidade (evento 69). A defesa, por sua vez, argumentou que não existem provas suficientes que configurem a prática de assédio e que não houve testemunhas que presenciaram os atos postos em análise. Destacou as declarações favoráveis do acusado, durante a curso processual. Ao final, pugnou pela absolvição do militar “nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, e do artigo 439 do Código de Processo Penal Militar”. Subsidiariamente, pediu a absolvição invocando o princípio do non bis in idem, destacando que o acusado já foi punido administrativamente pelos mesmos fatos. Pugnou, ainda, pela aplicação da equivocidade da ofensa, prevista no art. 221 do Código Penal Militar e, no caso de eventual condenação, requereu a “substituição de eventual pena privativa de liberdade em restritiva de direito, prestação de serviço ou multa pecuniária”. A sentença condenatória foi prolatada em 05/03/2024 (Evento 74 - SENT1). Inconformada com a condenação do militar, a defesa interpôs recurso de apelação. Em suas razões recursais (evento n. 91), a defesa arguiu, preliminarmente, a nulidade do processo ante a ilicitude dos prints de aplicativo WhatsApp fornecidos pela ofendida Sherida Cristina Bento nos autos do IPM nº 2000197- 88.2023.9.13.0002, em virtude de os diálogos TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 evidenciados nas imagens não conterem o número ou o rosto dos interlocutores, bem como devido à “quebra da cadeia de custódia” dos referidos prints. Afirmou que não houve disponibilização à defesa do teor integral da conversa entre o réu e a supracitada vítima, o que tornaria ilícito esse meio de prova de modo a justificar o seu desentranhamento dos autos. No mérito, insurge-se contra a condenação do militar em relação às duas vítimas, argumentando que a conduta do recorrente é atípica, por inexistir relação de ascendência dele com as ofendidas, já que o policial militar responsável pela gerência dos serviços terceirizados era outro, a saber, o Cap BM Daniel Anconi de Souza. Negou que tenha havido a prática de constrangimento, uma vez que as supostas abordagens não foram acompanhadas de ameaças nem de coação moral ou física, apenas de meros convites com um “galanteio muito inconveniente” e “cortejos”. Sustentou que as conversas via WhatsApp entre o militar e a ofendida Sherida revelaram que ele se dirigia a ela respeitosamente e sem insistência, comportamento que caracterizou um simples “flerte” entre colegas de trabalho, não um constrangimento entre patrão e funcionária. Destacou que as provas testemunhais confirmam que o apelante é um profissional exemplar, respeitoso e cortês. Quanto à dosimetria da pena, aduziu que as circunstâncias judiciais foram fundamentadas de maneira genérica, bem como foram consideradas duas vezes, tanto para a penalização do caso Sherida, quanto para o caso Adélia, ou seja, o que foi aplicado a um caso foi automaticamente considerado aplicado ao outro, violando o princípio da individualização da pena. Em razão disso, considerou que o quantum da pena, 02 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção, aplicada ao militar, merece reforma. Ao final, pugnou, in verbis: Face ao exposto, requer-se a admissão do presente recurso junto a suas razões e preliminarmente seja reconhecida Inviabilidade dos prints de WhatsApp como meio de prova, bem como a quebra da cadeia de custódia da prova e falta de acesso à integralidade das conversas, para que sejam declaradas nulas as mensagens e desentranhadas dos autos nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal e art. 5ª, inciso LVI da CF/88. No mérito, REQUER que a r. Sentença seja reformada e o recurso de apelação julgado procedente para ABSOLVER o Apelante OLÉSIO GONZAGA DA SILVA pela pratica delituosa disposta no artigo 216-A do Código Penal, nos termos do art. 439, alínea ‘b’ do Código de Processo Penal Militar, por não constituir o fato infração penal, e subsidiariamente nos termos do artigo art. 439, alínea ‘e’ do Código de Processo Penal Militar, por insuficiência total de provas Na remota hipótese de soçobrar a tese mor - reunida no item retro – se Vossas Excelências entenderem ser o caso de manutenção r. Sentença seja, seja decotada as circunstâncias judiciais aumentadas na primeira fase da dosimetria, preservando e mantendo a pena no mínimo legal para ambos os delitos com a possiblidade de SURSIS. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 O douto Parquet apresentou contrarrazões recursais, conforme se nota do evento n. 94. Em relação à preliminar arguida pelo apelante, afirmou que a tese de nulidade do feito está preclusa, considerando que não foi arguida em momento oportuno, tampouco remanesceu qualquer prejuízo à defesa, motivo pelo qual deve ser superada. Além disso, afirmou que o decreto condenatório não se embasou nos prints impugnados pelo apelante, mas, sim, nas declarações firmes e coesas das vítimas Sherida Cristina Bento e Adélia Rosa dos Reis, aliadas aos depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo. Ponderou que as imagens dos diálogos juntadas ao Inquérito Policial Militar (IPM) n. 2000197-88.2023.9.13. 0002 foram submetidas a exame pericial e que os seus teores foram corroborados pela prova testemunhal, o que significa que se trata de elemento probatório idôneo. No mérito, aduziu que os relatos das ofendidas estão em consonância com as demais provas dos autos, notadamente o depoimento da testemunha Guilherme Cintra Santos, que confirmou as reclamações da vítima Adélia quanto ao tratamento a ela dispensado pelo réu, o que, inclusive, motivou a transferência dela para outro local de trabalho. Disse que a testemunha Cap BM Daniel Anconi de Souza também confirmou ter tomado conhecimento das queixas de assédio sexual em desfavor do réu. Disse, ainda, que a mencionada testemunha mencionou ter presenciado o acusado conversando a sós com Sherida, nas dependências do quartel. Destacou que que a ofendida Sherida, por sua vez, narrou a forma como o militar lhe abordava, mencionando que ele a convidava para tomar cerveja e dizia que era um homem carente, cujo casamento estava “defasado” e, por isto, necessitava de uma “mulher quente”. Destacou, ainda, que a testemunha 1º Sgt BM André Luis Lopes Alves foi contundente ao confirmar que já tinha ouvido um áudio do acusado enviado a Sherida em que ele a assediava, bem como presenciou a aludida vítima reclamar das mensagens por ele encaminhadas. Aduziu que, em crimes como o de assédio, normalmente os fatos se dão de maneira discreta, fator que atribui à palavra das vítimas especial relevância, conforme já decidido pelo STM. No que se refere à pena-base, sustentou que deve ser mantida acima do mínimo legal, considerando a gravidade do crime, a extensão e a profundidade do dano psicológico causado nas ofendidas, os diversos meios empregados para a consecução do delito, o modo de execução baseado no isolamento para se evitar testemunhas, o uso da posição de autoridade para coagir e intimar às vítimas, bem como a prática do assédio dentro do Quartel do Corpo de Bombeiros Militar. Ao final, requereu o conhecimento do recurso e, no mérito, que lhe seja negado provimento. A eminente Procuradora de Justiça atuante neste Tribunal opinou pelo conhecimento do recurso interposto pela defesa, pela rejeição da preliminar arguida e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 integralmente a decisão de 1ª instância que condenou o 3º Sgt BM Olésio Gonzaga Da Silva nas sanções do artigo 216-A do Código Penal. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS, RELATOR Recebo o recurso, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Extrai-se, incialmente, dos autos que o apelante, no final de 2021 e durante o ano de 2022, na cidade de Passos/MG, teria constrangido as vítimas Sherida Cristina Bento e Adélia Rosa dos Reis, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. O processo de origem tramitou normalmente na 2ª AJME, tendo sido o militar, 3º Sgt BM Olésio Gonzaga da Silva, condenado à pena de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção, em regime aberto, como incurso nas sanções do art. 216-A do Código Penal (CP). Em seu recurso, a defesa arguiu, preliminarmente, a nulidade do processo ante a ilicitude dos prints de aplicativo WhatsApp fornecidos pela ofendida Sherida Cristina Bento nos autos do IPM n. 2000197- 88.2023.9.13.0002. Afirmou que não houve disponibilização à defesa do teor integral da conversa entre o réu e a supracitada vítima, o que tornaria ilícito esse meio de prova de modo a justificar o seu desentranhamento dos autos. Pois bem. É verdade que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou o entendimento no sentido “de considerar ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, decorrentes de flagrante, sem prévia autorização judicial" (AgRg no AREsp 1.573.424/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/9/2020). No entanto, também é verdade que a defesa não levantou tal questão durante o julgamento, nas suas alegações finais (fase do art. 427 do CPM), tendo, na oportunidade, apenas pleiteado a absolvição do acusado (Evento 72 – Processo Originário), sendo o pedido de nulidade do feito em questão formulado tão somente nas suas razões de apelação, após o resultado desfavorável do processo. Destaca-se que o art. 504, alínea “a, do Código de Processo Penal Militar (CPPM) prevê que as nulidades relativas à instrução do processo devem ser arguidas no prazo para a apresentação das alegações finais, de modo que deve ser considerada preclusa a alegação extemporânea de matéria não suscitada ao longo da instrução criminal. Dessa forma, julgo que o pleito defensivo se encontra fulminado pela preclusão consumativa, sendo incabível, pois, acolher, neste momento TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 processual, nulidade não suscitada na ocasião oportuna, mesmo em se tratando de nulidade absoluta. A propósito, esse entendimento, inclusive, encontra respaldo na jurisprudência do STJ, observe-se: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADES NA ABORDAGEM. BUSCA EM APARELHO CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. TEMA NÃO ABORDADO NA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU AS INTERCEPTAÇOES TELEFÔNICAS. INOCORRÊNCIA. DECISÃO LASTREADA EM RELATÓRIO DE INTELIGÊNCIA POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. No que se refere à alegada nulidade pela busca pessoal sem fundadas razões, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da medida, o que não se verificou no caso. 2. Não havendo notícia de autorização do proprietário do telefone para o acesso aos dados nele contidos, incidiria a jurisprudência das duas Turmas da Terceira Seção deste Tribunal Superior, que "firmou-se no sentido de ser ilícita a prova obtida diretamente dos dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos ('WhatsApp'), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico, obtidos diretamente pela polícia no momento do flagrante, sem prévia autorização judicial para análise dos dados armazenados no telefone móvel" (HC 372.762/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 16/10/2017). 3. Contudo, observo que a superveniente sentença condenatória, não tratou do tema, haja vista não ter sido suscitada a tese em sede de alegações finais, as quais se limitaram a defender teses de mérito, sendo inviável o acolhimento de nulidade não aduzida no momento oportuno, fulminada que foi pela preclusão consumativa, ainda que esta nulidade tenha natureza absoluta. Precedentes. 4. [...]. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no RHC n. 176.511/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 11/12/2023.) (Destaque-se). Sobre a matéria, outro não é o entendimento do Superior Tribunal Militar (STM): EMENTA: APELAÇÕES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU) E DEFESA CONSTITUÍDA. PECULATO-FURTO. ART. 303, § 2º, DO CPM. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. PRELIMINARES DE NULIDADE DO JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEIÇÃO. DECISÕES POR UNANIMIDADE. MÉRITO. TESE DEFENSIVA. AUTORIA DELITIVA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ACOLHIMENTO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. RECURSO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. DECISÃO POR UNANIMIDADE. 1. As TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 nulidades da instrução do processo devem ser arguidas na fase das alegações escritas, sob pena de preclusão consumativa (art. 504, alínea "a", do CPPM), tornando inócuas discussões extemporâneas sobre a matéria. Precedentes. Preliminar rejeitada por unanimidade. [...] (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO nº 7001448-32.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) MARCO ANTÔNIO DE FARIAS. Data de Julgamento: 25/11/2020, Data de Publicação: 15/12/2020) (Destaque-se). De mais a mais, percebe-se da leitura da sentença que outros elementos de prova foram utilizados como supedâneo para condenar o apelante. Com essas considerações, rejeito a preliminar arguida. No mérito, a defesa insurgiu-se contra a condenação do militar em relação às duas vítimas, argumentando que a conduta do recorrente é atípica, por inexistir relação de ascendência dele com as ofendidas, já que o policial militar responsável pela gerência dos serviços terceirizados era outro, a saber, o Cap BM Daniel Anconi de Souza. A defesa negou que tenha havido a prática de qualquer constrangimento, uma vez que as supostas abordagens não foram acompanhadas de ameaças nem de coação moral ou física, apenas de meros convites com um “galanteio muito inconveniente” e “cortejos”. Os apontamentos doutrinários são assentes sobre o constrangimento que enseja a caracterização do delito de assédio sexual, senão vejamos: Constranger, aqui, deve ser entendido no sentido de perseguir com propostas, insistir, importunar a vítima, para que com ela obtenha vantagem ou favorecimento sexual, devendo existir, sempre, uma ameaça expressa ou implícita de prejuízo na relação de trabalho, caso o agente não tenha o sucesso sexual pretendido. (GRECCO, Rogério, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, volume III, 9 ed. RJ: Impetus, 2012, p.51). Constranger tem significados variados – tolher a liberdade, impedir os movimentos, cercear, forçar, vexar, oprimir –, embora prevaleça, quando integra tipos penais incriminadores, o sentido de forçar alguém a fazer alguma coisa. Em síntese: qualquer conduta opressora, tendo por fim obrigar a parte subalterna, na relação laborativa, à prestação de qualquer favor sexual, configura o assédio sexual (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 19. Ed. Rio de janeiro: Forense, 2019, p.1190/1191) Assim, o núcleo do tipo penal em comento caracteriza como assédio sexual a conduta de constranger alguém, traduzida como o ato de molestar, de perturbar, de intimidar a vítima, com o dolo específico de se alcançar vantagem ou favor de cunho sexual, a partir de um abuso praticado pelo superior hierárquico, capaz de criar um ambiente de trabalho penoso para a vítima, através de palavras, gestos e insinuações impertinentes, de conotação sexual, causando intranquilidade no espírito da mesma. Oportuno salientar que os crimes sexuais geralmente são praticados às escondidas, sem a presença de testemunhas. Entretanto, o caso em tela diverge dessa situação, uma vez que, conforme narrado na exordial TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 acusatória e corroborado pelas próprias vítimas, a conduta delitiva foi praticada, em boa parte, através do aplicativo WhatsApp. No caso vertente, constata-se que as vítimas eram funcionárias terceirizadas e trabalhavam na limpeza da Unidade Militar. Nesse contexto, nota-se que a citada “ascendência” ou a “relação hierárquica” descritas no tipo penal, exige na verdade, uma condição de superioridade sobre a vítima que facilite a consumação do assédio. Dessa forma, inobstante o argumento da defesa de que o responsável pelos serviços terceirizados era o Cap BM Daniel Anconi de Souza, verifica-se que o apelante trabalhava na Unidade Militar e, enquanto Bombeiro Militar, tinha notória ascendência funcional. Saliente-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou sobre a “desnecessidade de que haja relação empregatícia entre o assediador e a assediada, para que se caracterize a ascendência, para fins de configuração do crime do art. 216-A do Código Penal” (EDcl no REsp n. 1.865.567/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022). Nesse sentido, conforme mencionou o magistrado sentenciante, “a posição de poder exercida pelo acusado, em razão de sua função na Unidade Militar, facilitou a prática de atos de cunho sexual não desejados, caracterizando, assim, a tipicidade do delito em questão, [...]”. Desta feita refuto o argumento de atipicidade da conduta, por ausência de ascendência. No que tange ao argumento da defesa de que não houve a pratica do assédio sexual, tampouco de qualquer constrangimento, sem razão o apelante. Cumpre destacar, incialmente, o relato das vítimas Adélia Rosa dos Reis e Sherida Cristina Bento, que confirmaram integralmente tudo o que narraram em sede de IPM. A vítima Srª Adélia, ao ser ouvida (vídeo 2, evento 42), afirmou que falou com o 2º Sgt BM Fernando Paulo de Oliveira e depois foi transferida. Afirmou que o militar a abordou de forma avançada por cerca de 5 (cinco) vezes e que, após ter falado com o Sgt Fernando, foi transferida. Confirmou que este episódio durou por cerca de 3 a 4 meses e que se sentia constrangida já que exercia sua função, fazendo tudo corretamente, e o militar ficava insistindo no contato. Conforme sustentou o Ministério Público em suas contrarrazões recursais, o assédio restou caracterizado uma vez que o militar, ora apelante, de fato, exercendo condição de superioridade, constrangeu a vítima por meio de um contato além do profissional, ou seja, de cunho pessoal e sexual, já que chegou a falar sobre sua vida amorosa, fez convites para sair, dentre outros, sem que a vítima desse qualquer tipo de abertura para isso. A meu sentir, a gravidade dos fatos salta aos olhos, quando a vítima em questão diz ter achado ótima a transferência dela para outro setor, em razão da constante importunação que sofria. Já a vítima Srª Sherida, ao ser ouvida (vídeo 4, evento 36), afirmou que em algumas ocasiões teve receio do militar e que continuou trabalhando lá TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 porque, em suas palavras, “no quartel estou protegida porque ele também aborda fora’’. Disse que o militar a incomodava de diversas formas, tais como, por meio de ligação e de mensagens inoportunas. Disse, ainda, que guardou as conversas recebidas pelo militar. As conversas que ele dirigia à ofendida eram cantadas, convites para saírem juntos, a exemplo, “vamos sair porque eu estou carente na minha vida”, “vamos sair para tomar uma cerveja que ninguém ficará sabendo, fica só entre nós dois”, dizia ainda: “eu preciso de uma mulher boa, trabalhadeira, alguém que me compreenda”, “que ele precisava de uma mulher para satisfazê-lo e que estava carente”. Ressalte-se que, segundo os relatos das vítimas, as abordagens apesar de frequentes, eram realizadas quando não havia testemunhas por perto, às esconsas, à toda evidência, para não deixar vestígios ou não ser pego. Não bastasse o assédio praticado, percebe-se que o militar chegou a intimidar a vítima, por meio de mensagem enviada via WhatsApp, com o seguinte teor: "se cuida que eu estou de olho em você". A testemunha, Cap BM Daniel Henrique Alves de Oliveira, ao prestar seu depoimento (vídeo 3, evento 42), afirmou que foi ele quem procedeu à instauração do RIP e que, deste modo, ouviu as vítimas para realizá-lo. Nesse contexto confirmou que as vítimas receberam as cantadas de cunho sexual e que mesmo a vítima Adélia, mais tímida, confirmou e falou sobre os fatos. A testemunha chegou a ver as mensagens objeto de apuração. A testemunha 1º Sgt BM André Luis Lopes Alves (evento 42, vídeo 5) afirmou que, na frente dos demais, o militar era muito gentil, mas que chegou a ouvir o áudio trazido pela vítima Sherida e que a presenciou reclamando de mensagens enviadas, que estava incomodada e com medo. A testemunha 3º Sgt BM Kenya Mendes Santiago, ouvida no vídeo 7 do mesmo evento, afirmou que não presenciou os fatos, mas que ficou sabendo de toda a situação por meio do áudio de Sherida. Registre-se que arquivo de mídia em CD, contendo a conversa trocadas pelo aplicativo WhatsApp, apresentado pela ofendida Sherida, e os prints de conversas trocadas no mesmo aplicativo estão acostados nas fls. 72 a 80 do IPM. No mesmo arquivo, há ainda o Ofício n. 1005/2023 – 1ª Cia Ind, contendo o extrato de tela do registro do Sistema Informatizado de Gestão de Pessoas (SIGP), com o registro do número de telefone do militar, fls. 104 a 105; o Ofício 03/2023 – 2ª cia BM de resposta, contendo as Escalas de Serviço, fls. 92 a 102; e o Ofício 04/2023 – 2ª cia BM, contendo o Plano de Chamada 2021, com identificação do número de telefone do acusado, fls. 107 a 108. Em contrapartida, verifica-se que as testemunhas arroladas pela defesa – 1º SGT BM André Luís Lopes Alves (EVENTO 42_VÍDEO5), SD PM Roberto Carvalho (Evento 58_VÍDEO5) e 2º SGT BM Klinger Hipólito Leite Dias (EVENTO 58_VÍDEO6) – não acrescentaram nenhum fato novo capaz de subsidiar a absolvição do apelante. Em síntese, afirmaram que o TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 apelante é um bom militar, exerce bem suas funções e que sequer ouviram falar sobre o caso. Apesar de o apelante negar os fatos, não conseguiu elidir as acusações que pesam sobre si. Desse modo, forçoso concluir que não restam dúvidas quanto ao nexo causal entre a conduta do militar e os danos sofridos pelas vítimas, que relataram a todo momento o constrangimento sofrido. A materialidade e a autoria estão comprovadas nos autos. Por tais motivos, entendo que a condenação do apelante, por duas vezes, nas iras do art. 216-A do Código Penal deve ser mantida. Por fim, a defesa arguiu que as circunstâncias judiciais da pena foram fundamentadas de maneira genérica, bem como foram consideradas duas vezes, tanto para a penalização do caso Sherida quanto para o caso Adélia, ou seja, o que foi aplicado a um caso foi automaticamente considerado aplicado ao outro, violando o princípio da individualização da pena, e que, por este motivo, merece reforma. Após analisar com acuidade os argumentos defensivos, entendo que o quantum da pena imposta deve ser reformado. Isso porque o magistrado sentenciante considerou, para cada vítima, como circunstância judicial negativa, o “modo de execução”, ao fundamento de que “o modo de execução do crime envolveu uma estratégia de isolamento das vítimas para evitar testemunhas, o uso de sua posição de autoridade para coagir e intimidar, incluindo a persistência de sua conduta assediadora mesmo após rejeição clara”. Ora, conforme destacou a defesa, não há nos autos, notícia de que o apelante tenha montado uma estratégia para isolar uma vítima intencionalmente, com a finalidade de cometer o crime. Além disso, dizer que o militar utilizou da sua posição hierarquicamente superior para intimidar e coagir a vítima para assediá-las nos remete ao próprio tipo penal, ou seja, é inerente a ele. Assim, entendo que deve ser decotada, em relação às duas vítimas, a mencionada circunstância judicial. Entendo, entretanto, que foi apresentada, pelo magistrado sentenciante, motivação válida para valorar negativamente as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 69 do CPPM, de modo que as mantenho. Dessa forma, quanto à pena aplicada ao militar em relação à vítima Adélia Rosa dos Reis, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e considerando, ainda, a incidência e a manutenção das 4 (quatro) circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção. Quanto à pena aplicada ao militar em relação à vítima Sherida Cristiana Bento, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal e considerando, ainda, a incidência e a manutenção das 4 (quatro) circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 Desse modo, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto, vedado o sursis, em razão do quantum da pena aplicada. Pelo exposto, passo pela preliminar suscitada e, no mérito, dou provimento parcial ao presente recurso de apelação, apenas para reduzir a reprimenda aplicada ao réu, restando a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção, em regime aberto. É como voto. DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO, REVISOR Acompanho razões e voto do eminente relator. DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS Acompanho o voto do eminente desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 25 de julho de 2024. Desembargador James Ferreira Santos Presidente da Segunda Câmara e relator