Tribunal: TJMMG
Processo: 2000044-27.2024.9.13.0000
Classe: Agravo de Instrumento
Relator(a): Fernando Armando Ribeiro
Órgão julgador: Fernando Armando Ribeiro
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO DE COMUNICAÇÃO DISCIPLINAR EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – VÍCIO NÃO CONSTATADO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 AGRAVO DE INSTRUMENTO Processo eproc n. 2000044-27.2024.9.13.0000 Referência: Processo eproc n. 2000151-90.2023.9.13.0005 Relator: Desembargador Fernando Armando Ribeiro Julgamento: 14/05/2024 Publicação: 17/05/2024 Decisão: unânime EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO DE COMUNICAÇÃO DISCIPLINAR EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – VÍCIO NÃO CONSTATADO – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo agravante Diogo Leonardo de Souza Cruz Oliveira e agravado o Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por unanimidade, em negar provimento ao recurso. RELATÓRIO Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, interposto por Diogo Leonardo de Souza Cruz Oliveira contra a decisão do magistrado a quo que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos da ação ordinária por ele ajuizada. Extrai-se dos autos que o agravante ajuizou ação ordinária objetivando a nulidade do Processo de Comunicação Disciplinar (PCD) n. 111.018/22, bem como a concessão de tutela de provisória de urgência para suspender o Processo Administrativo-Disciplinar (PAD) n. 104625/2023, decorrente da sanção aplicada no PCD, a fim de impedir a sua demissão das fileiras da Polícia Militar de Minas Gerais (PMMG), até o julgamento final da demanda. O juiz de direito da 5ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME) deferiu o pedido de concessão do benefício da justiça gratuita e determinou que o agravante emendasse inicial (Evento 9 – Processo Originário), o que foi devidamente cumprido (Evento 13 – Processo Originário). Em seguida, o pedido de concessão de tutela de urgência foi indeferido (Evento 15 – Processo Originário). Inconformado, o agravante interpôs o presente recurso de agravo de instrumento. Em suas razões recursais, sustentou que, no PCD n. 111.018/22, não foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Afirmou que lhe foi negado o direito de ser interrogado ao final do PCD, o que entende afrontar o art. 126, §4º, do Manual de Processos e TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 Procedimentos Administrativos (MAPPA), pois, somente após tomar conhecimento da imputação que lhe é dirigida e das provas produzidas, poderia ter melhores condições de exercer sua defesa. Aduziu que também foi indeferida a contradita da primeira testemunha, que é o comunicante, em violação ao art. 447, §3º, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC) e artigos 138, caput e §1º, e 139, §3º, ambos do MAPPA. Destacou que, no presente caso, a probabilidade do direito se encontra demonstrada, uma vez que poderá ser demitido dos quadros da PMMG, em razão da instauração do PAD n. 104625/2023, decorrente do PCD n. 111.018/22, que, no seu entendimento, está eivado de ilegalidades. Asseverou que o risco da demora também se encontra demonstrado, pois o PAD poderá ser concluído antes do julgamento da ação ordinária, o que ocasionará sua demissão da PMMG. Pugnou, ao final, para que fosse concedida a tutela de urgência, determinando-se a suspensão do PAD n. 104625/2023, a fim de impedir o ato demissionário, até o julgamento final da ação originária (Evento 1 – AGRAVO1). O pedido de tutela de urgência formulado pelo agravante foi indeferido por este relator, oportunidade em que foi determinada a intimação do Estado de Minas Gerais para que apresentasse sua resposta (Evento 5). O Estado de Minas Gerais manifestou-se pelo não provimento do presente agravo de instrumento (Evento 11). É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO, RELATOR Conheço do recurso, uma vez que presentes os pressupostos de sua admissibilidade. Como se sabe, para a concessão da tutela de urgência, faz-se necessária a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil (CPC). Da análise dos autos, em que pesem as alegações do agravante, não é possível verificar a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do seu direito. O agravante sustenta que, no PCD n. 111.018/22, não foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório, uma vez que lhe foi negado o direito de ser interrogado ao final do procedimento, bem como foi indeferida a contradita da primeira testemunha (comunicante). Razão não lhe assiste, pelos motivos que passo a expor. Constata-se dos autos que foi instaurado o PCD n. 111.018/22 em desfavor do agravante, imputando-lhe a prática da transgressão disciplinar descrita no art. 13, inciso XV, da Lei estadual n. 14.310/02, em razão de ter ele, em 6 de fevereiro de 2022, por volta das 2h, sido surpreendido dormindo na cadeira em frente à mesa do computador, na sala de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 operações da unidade, localizada na Avenida Engenheiro Carlos Goulart, n. 900, bairro Buritis, nesta capital (Evento 1 – DOC5 – Autos n. 2000151-90.2023.9.13.0005). Em razão do reconhecimento da referida transgressão disciplinar e de o agravante encontrar-se classificado no conceito “C”, ele foi submetido ao Processo Administrativo-Disciplinar (PAD) n. 104625/2023 (Eventos 1 – DOC7 – fls. 19/25; DOC8 – fl. 2 – Autos n. 2000151-90.2023.9.13.0005) Em relação ao PCD n. 111.018/22, observa-se que o advogado constituído pelo agravante, à época, nas alegações de defesa por escrito, requereu que o interrogatório do militar fosse realizado ao final da instrução, apesar de não existir previsão de interrogatório no PCD, conforme preconizam os artigos 35 a 37, ambos do Manual de Processos e Procedimentos Administrativos (MAPPA) (Evento 1 – DOC5 – fls. 10/12 – Autos n. 2000151-90.2023.9.13.0005). Registre-se que, ao contrário do alegado pelo agravante, o art. 126, §4º, do MAPPA, o qual prevê que, “caso o sindicado/acusado/defensor requeira a realização do interrogatório ao final da apuração deverá o sindicante/encarregado/comissão atender o pedido, realizando a diligência antes da abertura de vista final, caso exista”, aplica-se apenas à Sindicância Administrativo-Disciplinar (SAD) e ao Processo Administrativo-Disciplinar (PAD). Não bastasse, no caso, verifica-se que a instrução do PCD teve prosseguimento com a oitiva de testemunhas e a juntada de documentos, sendo o agravante notificado para apresentar as razões escritas de defesa final, momento em que o seu patrono não requereu a realização do seu interrogatório, bem como salientou, em sua peça, que o militar havia dormido em serviço em virtude de ter ingerido remédio para gripe, o qual lhe causou sonolência, conforme declaração prestada por ele no Inquérito Policial Militar (IPM), que também foi juntado ao PCD (Evento 1 – DOC6 – fls. 15/23 – Autos n. 2000151-90.2023.9.13.0005). Percebe-se, desse modo, que o agravante não insistiu em seu interrogatório e que não se insurgiu imediatamente após a não realização do ato. Assim, verifica-se que o agravante não arguiu violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório decorrente da ausência do seu interrogatório durante o PCD, deixando para apresentar tal alegação somente em juízo, após o resultado desfavorável do processo, na tentativa de alcançar o reconhecimento de uma eventual nulidade. Tal comportamento, entretanto, não é admitido em nosso ordenamento, sendo conhecido como a chamada “nulidade de algibeira”, manobra processual utilizada pela parte que, apesar de ter conhecimento e oportunidade de se manifestar sobre eventual nulidade processual anteriormente, deixa para suscitá-la no momento que considera mais oportuno. Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vem rechaçando a “nulidade de algibeira”, por considerar que tal conduta é contrária aos princípios da boa-fé e lealdade processuais, razão pela qual deve ser repelida, uma vez que não se pode premiar a parte que somente alega a nulidade diante de um desfecho que lhe é desfavorável. A propósito, trago à baila precedentes sobre o tema: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. VÍCIO FORMAL. ALEGAÇÃO TARDIA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. 1. Esta Corte tem firme o entendimento de que que é possível a utilização, em processo administrativo disciplinar, como prova emprestada, de interceptações telefônicas obtidas no curso de investigação criminal ou de instrução processual penal, desde que obtidas com autorização judicial e assegurada a garantia do contraditório. 2. A via do mandado de segurança não é o instrumento adequado para analisar a nulidade das interceptações telefônicas, deferidas pelo juízo criminal, competindo àquele o exame dessas alegações. Precedentes. 3. Esta Corte de Justiça, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvio o conhecimento do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a "chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta" (REsp 1.714.163/SP, rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 26/09/2019). 4. No caso, a alegação de vício na formação da comissão processante não foi sustentada em nenhum momento pela defesa técnica dos recorrentes durante o processo administrativo disciplinar, embora a suposta mácula já existisse desde a designação da comissão. 5. Presume-se de óbvio conhecimento a composição da comissão processante por ser fato público e notório, determinado por ato administrativo desde o início do processo, sendo certo que prova da ciência interna (representação psíquica) do interessado não tem como ser exigida, porque esta não pode ser demonstrada, muito menos na via estreita do mandado de segurança. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no MS n. 22.757/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 3/3/2022, DJe de 8/3/2022.) (Destaca-se) ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR. PREJUÍZO. PROVA. AUSÊNCIA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. DEMISSÃO. EXAME JUDICIAL. REVISÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Eventual nulidade em processo administrativo disciplinar exige a respectiva comprovação do prejuízo sofrido, aplicando-se o princípio pas de nullité sans grief. Precedentes. 2. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios -contraditório, da ampla defesa - e do devido processo legal, sendo defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. 3. No caso, ainda que a lei (art. 159, §1º, da Lei n. 8.112/90) pressuponha a incomunicabilidade das oitivas dos acusados, caberia ao impetrante concatenar os fundamentos de modo a convencer de que maneira a presença, por videoconferência, de outro demandado, teria prejudicado a fidedignidade do seu depoimento, o que não aconteceu. 4. Mesmo que assim não fosse, competia ao servidor, ao menos, ter alegado prejuízo à defesa no bojo do próprio processo administrativo, sob pena de preclusão. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 5. O STJ, em diversas oportunidades, tem exarado a compreensão de que a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira. 6. Ordem denegada. (MS n. 21.754/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 30/6/2021.) (Destaca-se) No que concerne à alegação de nulidade do PCD em razão do indeferimento da contradita da primeira testemunha, que se trata do comunicante, julgo que não merece prosperar. Verifica-se que o comunicante, em seu depoimento, disse que, no dia dos fatos, após ter realizado várias chamas via rede de rádio, bem como ao telefone da SOU da unidade e ao celular do agravante, não obteve resposta, motivo pelo qual foi até a SOU da unidade e localizou o recorrente dormindo na cadeira em frente ao computador, momento em que tirou uma foto e o acordou batendo na mesa (Evento 1 – DOC5 – fls. 20/21 – Autos n. 2000151-90.2023.9.13.0005). Inicialmente, observa-se que o agravante não comprovou que o comunicante teria qualquer interesse na causa. Além disso, verifica-se que o depoimento do comunicante não causou qualquer prejuízo ao agravante, uma vez que ele próprio (agravante), ao ser ouvido no IPM, admitiu ter dormido em serviço, em razão de ter ingerido um medicamento para gripe, conforme relatado pelo seu patrono nas razões escritas de defesa final. Assim, não tendo sido demonstrado efetivo prejuízo sofrido pelo agravante, incabível é o reconhecimento da nulidade do procedimento, em atenção ao princípio do pas de nulité sans grief. Não bastasse, percebe-se que a matéria tratada neste recurso se refere ao próprio mérito da ação principal, razão pela qual as alegações apresentadas pelo agravante deverão ser analisadas de forma mais pormenorizada após a instrução do processo. Desse modo, em razão da ausência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito alegado pelo agravante, requisito essencial à concessão da tutela de urgência, julgo ser incabível a suspensão do PAD n. 104625/2023. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. É como voto. DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA Srs. desembargadores. Na oportunidade, acompanho as razões e o voto proferido pelo eminente relator, para, igualmente, negar provimento ao presente recurso. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO Acompanho integralmente as razões e o voto e. desembargador relator, para, igualmente, negar provimento ao recurso. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 14 de maio de 2024. Desembargador Fernando Armando Ribeiro Relator