Tribunal: TJMMG
Processo: 2000148-53.2023.9.13.0000
Classe: Embargos Infringentes e de Nulidade
Relator(a): RUBIO PAULINO COELHO
Órgão julgador: RUBIO PAULINO COELHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2023-11-22
Data de publicação: 2023-12-01

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – CRIMES DE ROUBO E EXTORSÃO QUALIFICADOS – FATO 1: REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU – ABSOLVIÇÃO NO ARTIGO 439, “E”, DO CPPM – FATO 2: REPRIMENDA DE 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO – FATO 3: ABSOLVIÇÃO NO ARTIGO 439, “E”, DO CPPM – FATOS 4 E 5: RECONHECIMENTO DE TENTATIVA – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – GRAVIDADE ABSTRATA DAS CONDUTAS – EMBARGANTES PRIMÁRIOS E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – EXACERBAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA (FECHADO) – AUSÊNCIA DE AGRAVANTES – NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O SEMIABERTO – INEXISTÊNCIA DE “PENA UNIFICADA”, O QUE IMPOSSIBILITA A DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 81, § 1º, DO CPM – HIPÓTESE DE REDUÇÃO FACULTATIVA DE PENA NÃO CONSTITUI MEDIDA OBRIGATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS, PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DOS EMBARGANTES À PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO (FATO 2) – SANÇÕES DO ART. 242, § 2º, INCISO II, C/C O ART. 243, “A”, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – REGIME SEMIABERTO – PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Processo eproc n. 2000148-53.2023.9.13.0000 Referência: Processo n. 0006625-09.2012.9.13.0002 Relator: Desembargador Rúbio Paulino Coelho Revisor: Desembargador Jadir Silva Julgamento: 22/11/2023 Publicação: 01/12/2023 Decisão: majoritária EMENTA EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE – CRIMES DE ROUBO E EXTORSÃO QUALIFICADOS – FATO 1: REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU – ABSOLVIÇÃO NO ARTIGO 439, “E”, DO CPPM – FATO 2: REPRIMENDA DE 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO – FATO 3: ABSOLVIÇÃO NO ARTIGO 439, “E”, DO CPPM – FATOS 4 E 5: RECONHECIMENTO DE TENTATIVA – INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – GRAVIDADE ABSTRATA DAS CONDUTAS – EMBARGANTES PRIMÁRIOS E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – EXACERBAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA (FECHADO) – AUSÊNCIA DE AGRAVANTES – NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O SEMIABERTO – INEXISTÊNCIA DE “PENA UNIFICADA”, O QUE IMPOSSIBILITA A DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 81, § 1º, DO CPM – HIPÓTESE DE REDUÇÃO FACULTATIVA DE PENA NÃO CONSTITUI MEDIDA OBRIGATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS, PELO NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO PREVISTO NO INCISO I DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DOS EMBARGANTES À PENA DE 5 (CINCO) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO (FATO 2) – SANÇÕES DO ART. 242, § 2º, INCISO II, C/C O ART. 243, “A”, § 1º, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – REGIME SEMIABERTO – PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo embargantes Mauro da Costa Pinto – ex-Cb PM – e Pablo Andrade dos Prazeres – ex-Cb PM – e embargado o Ministério Público do Estado de Minas Gerai, acordam os desembargadores do Tribunal Pleno, por maioria, em dar parcial provimento aos presentes embargos infringentes e de nulidade, para manter a condenação do ex-Cb PM Mauro da Costa Pinto e do ex-Cb PM Pablo Andrade dos Prazeres à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, como incursos nas sanções do artigo 243, alínea “a”, § 1º (referente ao Fato 2), combinado com o artigo 242, § 2º, inciso II, ambos TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 do Código Penal Militar, determinando, contudo, que o início do cumprimento da pena seja no regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, sendo vencido o Desembargador Fernando Galvão da Rocha, que negou provimento ao presente recurso. Ausente, justificadamente, o Desembargador Fernando Armando Ribeiro. RELATÓRIO Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos por Mauro da Costa Pinto e Pablo Andrade dos Prazeres, contra acórdão da Primeira Câmara deste Tribunal de Justiça Militar, no julgamento da Apelação Criminal eproc n. 0006625-09.2023.9.13.0002, em que os desembargadores, por unanimidade, passaram pela preliminar de ausência de fundamentação da sentença levantada pela defesa de ambos os embargantes. No mérito, por unanimidade, acordaram os desembargadores em dar provimento ao apelo do réu 2º Sgt PM QPR Ronnie de Oliveira Santos (Fato 1), para reformar a sentença de primeiro grau de jurisdição e, como consequência, absolvê-lo com supedâneo no art. 439, “e”, do Código de processo Penal Militar (CPPM). Por unanimidade, acordaram em negar provimento ao recurso da defesa de Mauro da Costa Pinto e Pablo Andrade dos Prazeres, para manter a condenação pela prática do crime descrito no Fato 2, em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Também por unanimidade, acordaram em dar provimento ao recurso de apelação dos réus Mauro da Costa Pinto e Pablo Andrade dos Prazeres, para absolvê-los quanto à prática do crime descrito no Fato 3, com base no art. 439, “e”, do CPPM. Por maioria, acordaram em dar provimento ao recurso de ambos os réus, para cada um dos crimes de extorsão (Fatos 4 e 5), reduzindo a pena para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e, nos termos do § 3º do art. 125 do Código Penal Militar, foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva, pela pena in concreto, em relação aos crimes descritos nos Fatos 4 e 5 da denúncia. Foi vencido, neste aspecto, o desembargador Osmar Duarte Marcelino, relator, que, para cada um dos crimes de extorsão descritos nos Fatos 4 e 5, reduziu a pena para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Por fim, acordaram os desembargadores da Primeira Câmara, por unanimidade, em absolver por insuficiência de provas o recorrente Ronnie de Oliveira Santos quanto ao Fato 1 e condenar quanto ao Fato 2 os recorrentes Mauro da Costa Pinto e Pablo Andrade dos Prazeres a uma pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Foi vencido o desembargador Osmar Duarte Marcelino, que – por ter reduzido a pena relativa aos Fatos 4 e 5 para cada apelante em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto – não reconheceu a ocorrência da prescrição, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal comum. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Tornou-se relator para o acórdão o desembargador Fernando Galvão da Rocha, revisor. Os fundamentos jurídicos deste recurso se baseiam na impugnação da decisão não unânime que lhes foi desfavorável. O voto que prevaleceu por maioria considerou que: A quantidade da pena imposta pelo fato 2 permite o início do seu cumprimento em regime semiaberto. Contudo, considerando que os apelantes cometeram outros crimes da mesma gravidade – no exercício da função policial – que não puderam ser reprovados, nos termos das alíneas “a” e “b” do § 2º do art. 33 do Código Penal, deve-se manter o regime fechado imposto na decisão condenatória impugnada, para o início do cumprimento da referida pena. Já nos termos do voto vencido do eminente relator desembargador Osmar Duarte Marcelino, foi determinado tanto o estabelecimento do regime semiaberto quanto a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 1º do art. 81 do CPM. Lê-se no mencionado voto: Promovo, na forma da lei, a redução facultativa da pena conforme preceito do § 1º do art. 81 do CPM, e o faço na fração de 1⁄4 (um quarto), acarretando a redução de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses. Portanto, fixo a pena total e definitiva para os apelantes Pablo Andrade dos Prazeres e Mauro Costa Pinto em 8 (oito) anos de reclusão a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal (CP) brasileiro. Sustentam os embargantes que, ainda que se aceite como verdadeiro o conteúdo fático determinado na decisão que julgou a apelação dos ora embargantes e discutindo somente a parte não unânime do acórdão, é necessário que se reconheça a ocorrência de crime continuado estabelecendo a redução de pena prevista para essa modalidade de execução dos supostos crimes. Argumentam que, considerando a mentirosa narrativa fática apresentada pelos contraventores, se de fato os embargantes tivessem cometidos os crimes, teria sido praticada mais de uma ação e omissão e os crimes subsequentes deveriam ser considerados como continuidade do primeiro. Aduzem que não há qualquer dificuldade de perceber que, se a narrativa fática apresentada na denúncia fosse verdadeira, estar-se-ia diante do crime continuado, devendo-se aplicar a redução prevista no § 1º do art. 81 do CPM. Alegam que, nos termos da doutrina, as causas de redução de pena devem ser aplicadas – salvo se houver elementos na individualização da pena que contraindiquem tal medida – de modo a promover a maior diminuição e que, assim, se teria mostrado correto o voto vencido, que aplicou a redução de 1⁄4 na pena aplicada. Concluem que, sendo assim, o presente recurso deve ser provido, de início, para determinar que seja aplicada a redução prevista no art. 81, § 1º, do CPM sobre a pena de 5 anos e 4 meses de reclusão no importe de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 1⁄4 de seu total pela ocorrência do crime continuado, fixando-a em 4 anos de restrição de liberdade. Sustentam que outra divergência que ocorre na decisão vergastada é quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo o voto vencedor estabelecido o regime fechado para o início do cumprimento da pena, sob o fundamento da prática de outros crimes que não puderam ser reprovados em função da prescrição da execução da pena. Já o voto minoritário, que nesse particular entendem que deva prevalecer, estabelece o regime inicial semiaberto utilizando os limites do quantum da pena. Argumentam que não se pode perder de vista o que estabelece o artigo 33 e seus parágrafos do Código Penal, dizendo que o mandamento legal é que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser determinado de acordo com o quantum da pena, devendo ser aplicado o regime mais gravoso somente quando houver reincidência. Alegam que tal entendimento tem sido aplicado de forma reiterada pelo STJ (AgRg no REsp n. 2.0254.107/SC) e também é consagrado no verbete 440 da Súmula do STJ, que tem a seguinte redação: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito”. Sustentam ainda que, assim, a única circunstância capaz de determinar o início do cumprimento da pena em regime prisional mais gravoso é a reincidência e que, se houver a redução da pena pela ocorrência do crime continuado, a pena definitiva deveria ser fixada no patamar de 4 anos e o regime inicial de cumprimento da pena injustamente imposta aos embargantes deveria ser o aberto. Aduzem que os recorrentes são primários, possuem bons antecedentes e não se tem qualquer notícia de fato desabonador de suas condutas desde o distante ano de 2012. Concluem argumentando que, estabelecendo-se o regime aberto como inicial ao cumprimento da pena, é necessário que se realize a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Ante o exposto, os embargantes pugnam para que se conheça do presente recurso e seja ele provido para se determinar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 1º do art. 81 do Código Penal Militar, fixando-se a pena em 4 anos e estabelecendo-se o regime aberto para o cumprimento inicial de pena, com a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Nestes termos, pede e espera deferimento. Em despacho no evento 4, presentes os requisitos de admissibilidade, nos termos dos artigos 249 e 251 do Regimento Interno deste TJMMG, foi determinada a abertura de “vista” à eminente procuradora de justiça, para que, no prazo de cinco dias, apresentasse as suas contrarrazões. Em parecer ofertado no evento 7, o douto procurador de justiça se manifestou no sentido de se dar parcial provimento a estes embargos infringentes para que seja mantida a condenação de Mauro da Costa Pinto e Pablo Andrade dos Prazeres à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, como incursos nas sanções do artigo 243, alínea “a”, § 1º (ref. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 Fato 2), combinado com o artigo 242, § 2º, inciso II, ambos do Código Penal, e que seja determinado o início do cumprimento da pena em regime semiaberto. É o sucinto relatório. VOTOS DESEMBARGADOR RÚBIO PAULINO COELHO, RELATOR Conheço do recurso, uma vez que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. A pretensão de ambos os embargantes é a reforma do acórdão lançado no evento 70 dos autos n. 0006625-09.2012.9.13.0002, de segunda instância, para que a reprimenda imposta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, para o Fato 2, seja reduzida para 4 (quatro) anos, mediante a aplicação do disposto no artigo 81, § 1º, do Código Penal Militar (CPM) e, em seguida, seja estabelecido o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Para isso, os embargantes se basearam no voto vencido do desembargador Osmar Duarte Marcelino, relator, que não apresentou reparos no apenamento do crime descrito no Fato 2, condenando os apelantes Mauro e Pablo a uma pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, como incursos no art. 243, alínea “a”, § 1º, c/c o art. 242, § 2º, ambos do CPM. Pelo crime descrito no Fato 3, ambos foram absolvidos, nos termos do artigo 439, “e”, do CPPM. Para as condutas previstas nos Fatos 4 e 5, foram reconhecidas tentativas, que incidiram a diminuição prevista no parágrafo único do art. 30 do CPM, no patamar da metade (1/2) das penas para cada um dos crimes, fixando as penas de cada um dos crimes em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Assim, o desembargador Osmar Duarte Marcelino, com base na previsão normativa na legislação processual penal militar para a unificação na hipótese de crime continuado, aplicou o artigo 79 do CPPM, e como se trata de penas da mesma espécie, somou-as (Fatos 2, 4 e 5), totalizando 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Promoveu, na forma da lei, a redução facultativa da pena, conforme estabelece o art. 81, § 1º, do CPM, na fração de 1⁄4, que acarretou a redução da pena unificada em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses, tornando-se definitiva em 8 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal. Por maioria, o voto do desembargador Fernando Galvão da Rocha, revisor, foi o vencedor, sendo acompanhado pelo desembargador Fernando Armando Ribeiro. Neste voto condutor, o revisor acompanhou a absolvição de ambos os apelantes no crime descrito no Fato 3, nos termos do artigo 439, “e”, do CPPM. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Acompanhou o relator na imputação do crime descrito no Fato 2, com a aplicação da pena imposta de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. No que tange às imputações dos Fatos 4 e 5, o desembargador Fernando Galvão divergiu do relator, por entender que as condutas descritas nos dois crimes de extorsão foram tentadas. Assim, em relação a cada um dos crimes mencionados, aplicou a causa de diminuição prevista no art. 30, inciso II, parágrafo único, do CPM, em seu patamar máximo, ou seja, 2/3 (dois terços). No caso em exame, incidiu a causa de aumento prevista no § 1º do art. 243 do CPM, e a causa de diminuição incidiu segundo o método sucessivo, que impõe a incidência da segunda causa sobre o resultado da operação que envolveu a incidência da primeira causa. Nestes termos, para cada um dos crimes de extorsão (Fatos 4 e 5), a pena definitiva foi fixada em 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, incidindo a prescrição da pretensão punitiva, conforme o art. 125, § 3º, do CPM. Neste cenário, apenas a pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão foi mantida, pelo Fato 2. O regime inicial de cumprimento da pena seria o regime semiaberto, contudo entendeu o desembargador revisor que os apelantes cometeram outros crimes de mesma gravidade, no exercício da função policial, que não puderam ser devidamente reprovados, nos termos das alíneas “a” e “b” do § 2º do art. 33 do Código Penal, pelo que manteve o regime fechado para o início do cumprimento da referida pena. Alega a defesa dos embargantes que o posicionamento adotado pelo desembargador Osmar Duarte Marcelino, após unificar as penas, foi o mais favorável ao promover a redução facultativa da pena conforme estabelece o art. 81, § 1º, do CPM, bem como determinou o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto. Neste contexto, sem entrar no mérito dos fundamentos lançados no voto vencedor do acórdão impugnado, a meu sentir e com a devida vênia, o regime inicial fechado proposto mostra-se exacerbado para o caso que ora julgamos. Quando do julgamento dos recursos de apelação, a condenação relacionada ao crime de extorsão descrito no Fato 2 foi mantida à unanimidade. Na primeira instância, a pena-base sequer foi exasperada, já que os autos não apontavam hipótese para que fosse reconhecida alguma circunstância judicial desfavorável ou favorável. Na sentença de primeiro grau, em relação ao crime descrito no Fato 2, as penas aplicadas aos acusados Mauro e Pablo também não foram agravadas na segunda fase da dosimetria, uma vez que não foi verificada qualquer das hipóteses contidas no artigo 70 do CPM, o qual prevê a reincidência como uma das circunstâncias agravantes, o que nos permite inferir que os embargantes são primários. Dessa forma, inexistem motivos suficientes para o recrudescimento do regime semiaberto para o fechado, devendo, neste caso, prevalecer o entendimento do voto vencido do desembargador Osmar Duarte Marcelino que é o semiaberto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 Nesse sentido, colaciono ementas de casos análogos do STJ, que se mostram muito pertinentes com este caso que ora analisamos: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO – INADMISSIBILIDADE – ROUBO CIRCUNSTANCIADO (EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES) – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO – FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 440/STJ E 718 E 719/STF – LIMINAR CONFIRMADA. [...] 2 – Haja vista a ausência de fundamentação concreta para se manter os pacientes em regime inicial mais gravoso do que a sanção imposta permite, vê-se, na decisão impugnada, a presença de manifesto constrangimento ilegal. 3 – Tendo em conta que as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis e o quantum da pena plicada é inferior a 8 anos, possível a fixação de regime inicial intermediário. 4 – Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar aos pacientes o regime inicial semiaberto, confirmando-se a liminar. (HC 335.575/SP, relator Ministro SSEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 18/02/2016, DJe 08/02/2016, grifei). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – FIXAÇÃO NO REGIME INICIAL FECHADO – PENA DE CINCO ANOS DE RECLUSÃO – GRAVIDADE ABSTRATA DA CONDUTA – PACIENTE PRIMÁRIO, COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – ILEGALIDADE MANIFESTA – NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO. 1 – Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 2 – No caso, as instâncias de origem estabeleceram o regime prisional fechado levando em conta apenas a gravidade em abstrato da conduta perpetrada, circunstância que não autoriza a conclusão de que o comportamento do agravado se reveste de maior grau de reprovabilidade. 3 – Considerando o quantum da condenação (5 anos), a primariedade do agravado e o fato de não lhe terem sido apontadas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime cabível na espécie seria o semiaberto, em conformidade com o disposto no art. 33, §§ 2º, “b”, e 3º, do Código Penal. 4 – Regime intermediário cabível, nos termos dos enunciados das Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, bem como do enunciado da Súmula 440 desta Casa. 5 – Agravo regimental a que se nega seguimento. (STJ – 6ª Turma – AgRg no HC n. 578.976/SP, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 18/08/2020, DJe de 26/08/2020). Verifico nos autos que a fundamentação apresentada no voto vencedor para determinar o início de cumprimento da pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão no regime fechado, vai afrontar a Súmula n. 718 do Superior Tribunal de Justiça, a qual dispõe: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”. No acórdão embargado, foi decidido, por maioria, que os embargantes Mauro e Pablo “cometeram outros crimes de mesma gravidade – no exercício da função policial – que não puderam ser devidamente reprovados”. Entretanto, temos que reconhecer que, em relação às demais condutas imputadas a ambos os embargantes, em relação ao Fato 3, foram absolvidos, nos termos do artigo 439, “e”, do CPPM. Em relação aos Fatos 4 e 5, foi decretada a extinção da punibilidade de ambos os embargantes e o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e, assim, fica evidente que tais fatos não podem ser considerados para efeito de endurecimento da única pena aplicada que subsistiu, que foi de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. A defesa dos embargantes pleiteia a incidência da causa de diminuição da pena fixada quanto ao crime descrito no Fato 2, prevista no artigo 81, § 1º, do CPM. Contudo, se considerarmos que os embargantes foram beneficiados com a absolvição da imputação do Fato 3 e com o reconhecimento da prescrição das imputações dos Fatos 4 e 5, não há que se falar em “pena unificada”, pois a sanção imposta foi fixada de forma isolada, única, sem soma de umas com as outras. Além do mais, apesar de o artigo 81, § 1º, do CPM dispor expressamente sobre a possibilidade de diminuição de “pena unificada”, que não é o caso dos autos, este mesmo dispositivo trata de uma hipótese de “redução facultativa da pena”, não constituindo uma medida obrigatória e sua incidência fica adstrita ao poder discricionário do julgador, que, no caso – o voto decidido por maioria –, decidiu por não a aplicar. Pelo que vejo nos autos, não há que se falar em incidência de qualquer causa de diminuição da pena, que deve prevalecer no patamar de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Não há que se falar também em substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, tendo em vista o não preenchimento do primeiro requisito previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal, que assim dispõe: Art. 44 – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I – Aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; Por tais razões, dou parcial provimento a estes embargos infringentes, para manter a condenação do ex-Cb PM Mauro da Costa Pinto e do ex-Cb PM Pablo Andrade dos Prazeres à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, como incursos nas sanções do artigo 243, alínea “a”, § 1º (referente ao Fato 2), combinado com o artigo 242, § 2º, inciso II, ambos do Código Penal Militar, determinando, contudo, que o TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 início do cumprimento da pena seja no regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. É como voto. DESEMBARGADOR JADIR SILVA, REVISOR Acompanho o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS Acompanho o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, VENCIDO Srs. Desembargadores. Na oportunidade, acompanho as razões e o voto proferido pelo eminente relator no que diz respeito à pena imposta na condenação do ex-Cb PM Mauro da Costa Pinto e do ex-Cb PM Pablo Andrade dos Prazeres à pena de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. No que diz respeito ao regime prisional, peço vênia ao eminente relator para manter o posicionamento que expressei quando do julgamento da apelação. Cabe observar que alínea "b" do § 2º do art. 33 do Código Penal dispõe que "o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto". Está muito claro que a disposição legal menciona poderá e não deverá. Dessa forma, havendo justificativa para a imposição de regime prisional mais gravoso, é possível a sua imposição. No caso, houve fundamentação adequada para a imposição de regime prisional mais gravoso e peço vênia para transcrever: A quantidade da pena imposta pelo fato 2 permite o início do seu cumprimento em regime semiaberto. Contudo, considerando que os apelantes cometeram outros crimes da mesma gravidade – no exercício da função policial – que não puderam ser reprovados, nos termos das alíneas “a” e “b” do § 2º do art. 33 do Código Penal, deve-se manter o regime fechado imposto na decisão condenatória impugnada, para o início do cumprimento da referida pena. Segundo o § 3º do art. 33 do Código Penal, "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código." O art. 59 do Código Penal, por sua vez, determina que o juiz "estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime", a pena e o regime prisional. Os crimes praticados pelos recorrentes que não puderam ser reprovados em razão da prescrição evidenciam que o regime semiaberto para o cumprimento da pena do único crime que pode ser reprovado não é suficiente para a prevenção da prática de novos crimes. É necessária a imposição de regime mais gravoso para desestimular a prática de novos TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 crimes. E essa conclusão se baseia em circunstâncias concretas dos fatos examinados e não na gravidade abstrata do crime que fundamentou a condenação. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou pela possibilidade de imposição de regime mais gravoso ao condenado: [...] Na escolha do regime prisional, o julgador não está absolutamente adstrito ao quantum da pena imposta no caso concreto, devendo, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, guiar-se pelas diretrizes previstas no art. 59 do Estatuto Repressivo e na gravidade concreta do delito, evidenciada esta última por um modus operandi que desborde do tipo penal violado. (HC nº 380.972 - RJ (2016/0318118-1)) Por tais razões, nego provimento ao presente recurso. DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS Acompanho o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO Acompanho o voto do eminente desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 22 de novembro de 2023. Desembargador Rúbio Paulino Coelho Presidente e Relator