Tribunal: TJMMG
Processo: 0000989-86.2017.9.13.0002
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): Fernando Galvão da Rocha
Órgão julgador: Fernando Galvão da Rocha
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO POR CRIMES DE PREVARICAÇÃO E PECULATO-APROPRIAÇÃO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - NULIDADE NÃO CONSTATADA - RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DE PREVARICAÇÃO - PROSSEGUIMENTO DOS RECURSOS PARA EXAME DE MÉRITO - ART. 125, §1º, DO CPM - APROPRIAÇÃO DE COISA DE QUE O SUJEITO JÁ TEM A POSSE OU DETENÇÃO OCORRE NO PLANO SUBJETIVO COM A MUDANÇA DE INTENÇÃO DO SUJEITO, QUE PASSA A CONSIDERAR A COISA COMO INTEGRANTE DE SUA ESFERA DE DISPONIBILIDADE - AUSENCIA DE PROVA SOBRE O ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO DA APROPRIAÇÃO - ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE - AUSENCIA DE RELAÇÃO ENTRE A OMISSÃO DO ATO DE OFICIO E A SATISFAÇÃO DO INTERESSE PESSOAL - ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RELAÇÃO AO CRIME DE PREVARICAÇÃO - ABSOLVIÇÃO QUE PREJUDICA A DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO - RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA ABSOLVER OS RECORRENTES.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 0000989-86.2017.9.13.0002 Referência: Processo eproc n. 0002906-06.2018.9.13.0003 Relator: Desembargador Fernando Galvão da Rocha Revisor: Desembargador Fernando Armando Ribeiro Julgamento: 18/04/2023 Publicação: 28/04/2023 Decisão: MAJORITÁRIA EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR CRIMES DE PREVARICAÇÃO E PECULATO-APROPRIAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NULIDADE NÃO CONSTATADA – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM RELAÇÃO AO CRIME DE PREVARICAÇÃO – PROSSEGUIMENTO DOS RECURSOS PARA EXAME DE MÉRITO – ART. 125, §1º, DO CPM – APROPRIAÇÃO DE COISA DE QUE O SUJEITO JÁ TEM A POSSE OU DETENÇÃO OCORRE NO PLANO SUBJETIVO COM A MUDANÇA DE INTENÇÃO DO SUJEITO, QUE PASSA A CONSIDERAR A COISA COMO INTEGRANTE DE SUA ESFERA DE DISPONIBILIDADE – AUSENCIA DE PROVA SOBRE O ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO DA APROPRIAÇÃO – ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE – AUSENCIA DE RELAÇÃO ENTRE A OMISSÃO DO ATO DE OFICIO E A SATISFAÇÃO DO INTERESSE PESSOAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RELAÇÃO AO CRIME DE PREVARICAÇÃO – ABSOLVIÇÃO QUE PREJUDICA A DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO – RECURSO A QUE SE DÁ PROVIMENTO PARA ABSOLVER OS RECORRENTES. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelantes Flávio Gleison de Andrade Amaral e Herbert dos Santos Rosa e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por unanimidade, em acolher a preliminar de prescrição da pretensão punitiva, suscitada pela e. procuradora de justiça, declarando a extinção da punibilidade dos militares Herberth dos Santos Rosa e Flávio Gleison de Andrade Amaral, em relação ao crime de prevaricação (art. 319 do CPM), contudo, por maioria, entenderam os desembargadores que deveria ser dado prosseguimento ao exame dos recursos de apelação, sendo vencido, apenas quanto ao prosseguimento do julgamento, o desembargador Fernando Armando Ribeiro. Por unanimidade, acordam em passar pela preliminar arguida pela defesa do apelante Herbert dos Santos Rosa, de nulidade absoluta da sentença por carência de fundamentação. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 Em relação ao recurso interposto por Herberth dos Santos Rosa, quanto ao crime de peculato-apropriação, acordam, por unanimidade, em reformar a sentença impugnada, para absolvê-lo com base no art. 439, alínea "e", do CPPM. Quanto aos recursos interpostos por Herberth dos Santos Rosa e Flávio Gleison de Andrade Amaral em relação ao crime de prevaricação, acordam, por unanimidade, em reformar a sentença, para absolver os recorrentes com base no art. 439, alínea "b", do CPPM. Com a absolvição ora proferida, restou prejudicada a declaração de prescrição, que pressupunha condenação e definição de pena em concreto. RELATÓRIO Cuida-se de recurso de apelação interposto por Herberth dos Santos Rosa e Flávio Gleison de Andrade Amaral em face de sentença que condenou o primeiro a uma pena de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime aberto, como incurso no art. 319 (prevaricação) e no art. 303 (peculato), ambos do Código Penal Militar; e o segundo, a uma pena de 6 (seis) meses de detenção, em regime aberto, como incurso no art. 319 (prevaricação) do Código Penal Militar. Narrou a denúncia, recebida em 09/09/2019, o seguinte: FATO 1) Os denunciados, 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa e Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral, entre os meses de abril e maio de 2017, lotados no 36º BPM, Lagoa Santa/MG, deixaram de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse pessoal. Consta dos autos que, no dia 10 de maio de 2017, o denunciado Herbert dos Santos Rosa entrou em contato telefônico com a testemunha Elaine Alves dos Reis e informou que teve conhecimento do furto ocorrido na residência da testemunha Victor Correa Dzenkauskas, empregador da Sra. Elaine, bem como já sabia quem eram os autores e que tinha a informação que eles estavam comercializando os objetos. Na mesma data, o denunciado Herbert, na companhia do denunciado Flávio Gleison e do Sd PM Júlio César Bretas Ferreira (motorista) compareceram à residência da Sra. Elaine e apresentaram uma mochila, contendo alguns objetos de pequeno valor, que foram furtados da residência do Sr. Victor. No momento em que entregava a mochila à Sra. Elaine, o denunciado Herbert apresentou o denunciado Flávio Gleison como seu sócio em uma empresa de segurança e solicitou o contato do Sr. Victor, para entregar os demais objetos furtados e oferecer os serviços de sua empresa de segurança. Conforme se depreende dos autos, os denunciados não formalizaram o registro da ocorrência e entregaram os objetos recuperados diretamente à Sra. Elaine. FATO 2) O denunciado 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa se apropriou de entorpecentes, que tinha posse em razão de apreensão que havia realizado em data anterior. No dia 08/02/2018, por volta das 11h25min, em cumprimento de medida cautelar de busca e apreensão na residência do referido denunciado (autos n. 2086-24.2017.9.13.0002), não foram TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 encontrados os demais objetos furtados da residência do Sr. Victor, mas foram encontrados, no quarto do denunciado, dentro do bolso de um agasalho azul da PMMG, 02 (dois) invólucros contendo 13 (treze) “pedras” de substância semelhante a Crack, 03 (três) “papelotes” de substância semelhante a cocaína e 02 (duas) buchas de substância semelhante a maconha. Segundo o denunciado, na data de 03 de fevereiro de 2018, estando no comando de uma guarnição da 247ª CIA TM, ao tentar realizar abordagem em indivíduos suspeitos, os mesmos evadiram, deixando cair ao solo substâncias entorpecentes. Asseverou que acondicionou as substâncias em uma luva cirúrgica e guardou no bolso no intuito de providenciar a apreensão e o registro na delegacia posteriormente, mas teria entrado em outra ocorrência prioritária, que se encerrou às 11h no dia de 04 de fevereiro de 2018 e, diante do cansaço e stress, resolveu formalizar o registro da ocorrência apenas no dia que retornasse ao trabalho, mas, antes disso, foi realizada a busca e apreensão em sua residência. Consta dos autos o ludo toxicológico (fls. 287/296) e o Boletim de Ocorrência confeccionado pelo denunciado apenas no dia 08/02/2018, às 18h30min, ou seja, bem depois de retornar ao serviço e depois da busca e apreensão realizada em sua residência (fls. 46/47 – autos apenso). FATO 3) Os denunciados Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral e Cb PM Fernando Henrique Inácio comercializaram armas de fogo em desacordo com determinação legal. No mesmo dia (08/02/2018), em cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência do denunciado Flávio, foram encontradas 03 (três) munições de calibre .40 e uma “gazua” (chave mestra – comumente utilizada para arrombamento de fechaduras). Nas ligações telefônicas interceptadas, com a devida autorização judicial (fls. 69/71 e 96/98 – autos n. 988-04.2017.9.13.002), verifica-se o comércio de uma arma de fogo pelo denunciado Flávio a um indivíduo chamado “Gilmar”. A corroborar com as interceptações telefônicas, consta a quebra de sigilo bancário do referido denunciado, onde consta o depósito no valor de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), na data de 09/10/2017, que, de acordo com a interceptação telefônica, é o pagamento realizado por “Gilmar” pela arma de fogo. No mesmo sentido, consta das transcrições de interceptação telefônica, acostadas às fls. 101/03, que o denunciado Fernando Henrique participa do comércio de arma de fogo com o denunciado Flávio, inclusive desviando e trocando peças de armas apreendidas em ocorrências policiais. Consta que, em datas próximas das conversas interceptadas entre os denunciados, onde constam conversas sobre o comércio e troca de armas de fogo, houve 02 (duas) ocorrências em que o denunciado Fernando participou de apreensão de armas (REDS 2017-031104611-011 e REDS 2017-031850236-001), sendo que, a arma apreendida descrita no segundo REDS é um revólver calibre 22, marca Rossi (fls. 277 e ss) e o civil Ismael da Silva Carlos Lopes, preso pelo porte de arma, esclareceu que portava e foi apreendido, à época dos fatos, um revólver calibre 38. A corroborar com a participação em comércio de armas pelo denunciado Fernando, consta as declarações de Marley de Sales Gomes (fls. 316/317), onde ele confirma que é usuário do telefone 31-98870-7920 e afirmou que o denunciado se comprometeu a conseguir uma arma para ele. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 Assim agindo, o denunciado 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa encontra-se incurso nos arts. 319 (prevaricação) e 303 (peculato), ambos do CPM; o denunciado Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral encontra-se incurso nos arts. 319 (prevaricação) do CPM e 17 (comércio ilegal de arma de fogo) da Lei n. 10.826/03 e o denunciado Cb PM Fernando Henrique Inácio encontra-se incurso no art. 17 (comércio ilegal de arma de fogo) da Lei n. 10.826/03, pelo que o Ministério Público requer sejam os mesmos citados para interrogatório e defesa que quiserem produzir, ouvidas as testemunhas abaixo arroladas, cumpridas as demais formalidades da lei, para ao final, serem condenados nas sanções cabíveis. Foram inquiridas, em audiência, as testemunhas arroladas pelo Ministério Público (evento 9): Ismael da Silva Carlos Lopes (ÁUDIO/VÍDEO1), Marley de Sales Gomes (ÁUDIO/VÍDEO2), 1º Sgt PM Guilherme dos Prazeres Marques (ÁUDIO/VÍDEO3) e Cb PM Júlio César Bretas Ferreira (ÁUDIO/VÍDEO4). Posteriormente (evento 85), foram ouvidos Elaine Alves dos Reis (VÍDEO3) e Victor Correa Dzenkauskas (VÍDEO4). Na audiência realizada para a inquirição das testemunhas Elaine Alves dos Reis e Victor Correa Dzenkauskas, o Ministério Público requereu a retificação da denúncia, pugnando pela exclusão na exordial do delito previsto no art. 17 e inclusão do art. 14, ambos da Lei n. 10.826/03, o que foi recebido pelo juízo da 2ª AJME (evento 85, ATA1). Nos eventos 97 e 98, a defesa apresentou rol de testemunhas. Em audiência designada para inquirição das testemunhas arroladas pela defesa e interrogatório, foram ouvidos (evento 148): o Cap PM Marco Túlio Resende (VÍDEO2), o Cb PM Leonardo Lúcio Gomes (VÍDEO3), o Cap PM Christian Lucas Del Cantoni (VÍDEO4), Luidy Lucas Marques de Oliveira (VÍDEO6), a Sgt PM Flávia Cristina de Souza (VÍDEO7), o Ten Cel PM Adriano Nepomuceno de Carvalho (VÍDEO8), o Ten Cel Ronan Muniz dos Santos (VÍDEO9) e Vilmar Viana de Andrade (VÍDEO10). Diante da ausência reiterada da testemunha 1º Ten PM Joel Saldanha Júnior (evento 148, ATA1; evento 175, ATA1; evento 203, ATA1), em razão de afastamento por motivo de doença (evento 146, OUT2, evento 164, OUT2 e evento197, OUT2), a defesa dispensou a sua inquirição (evento 203, ATA1). Em continuidade da instrução (evento 203), foram interrogados os acusados Cb PM Fernando Henrique Inácio (VÍDEO2), Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral (VÍDEO3) e 2º Sgt Herbert dos Santos Rosa (VÍDEO4). Na fase do art. 427 do CPPM, o Ministério Público e a defesa dos acusados 2º Sgt Herbert dos Santos Rosa e Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral nada requereram (evento 203, ATA1; eventos 205 e 206). No evento 215, a defesa do Cb PM Fernando Henrique Inácio requereu fosse oficiado o GAECO para encaminhar ao juízo certidão contendo especificação acerca da cadeia de custódia, bem como da integralidade das provas produzidas por meio de intercepção telefônicas, diligência indeferida pelo juízo da 2ª AJME (evento 217). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 Em sessão de julgamento (evento 204), o Ministério Público pleiteou a condenação dos acusados nos termos da denúncia. Por sua vez, a defesa do 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa pediu: em relação ao crime do art. 303 do CPM, a absolvição do acusado, nos termos do art. 439, alínea “b”, do CPPM; em relação ao crime do art. 319 do CPM, a absolvição dos acusados 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa e Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral, nos termos do art. 439, alínea “b”, do CPPM, e, sucessivamente, a desclassificação para o crime do art. 324 do CPM; e, em relação ao crime do art. 14 da Lei 10.826/03, a absolvição do acusado Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral, nos termos do art. 439, alínea “c”, do CPPM. Por fim, a defesa do Cb PM Fernando Henrique Inácio alegou, preliminarmente, cerceamento de defesa e reconhecimento de nulidade com desentranhamento de prova ilícita. No mérito, em relação ao crime do art. 14 da Lei n. 10.826/03, pediu a absolvição do acusado, nos termos do art. 439, alínea “a”, ou alternativamente, alínea “e”, do CPPM. Conforme sentença publicada no evento 242, o Conselho Permanente de Justiça: - condenou, por unanimidade de votos, os acusados 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa e Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral como incursos no art. 319 (prevaricação) do Código Penal Militar; e fixou, por maioria de dois votos, a pena definitiva de ambos no patamar de 6 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto com direito a recorrer em liberdade, sendo permitida a suspensão condicional da pena; - condenou, por unanimidade de votos, o acusado 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa como incurso no art. 303 (peculato) do Código Penal Militar, e fixou, por maioria de dois votos, a pena definitiva no patamar de 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, com direito a recorrer em liberdade, sendo vedada a suspensão condicional da pena; - em razão da condenação do acusado 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa às penas de detenção e reclusão, procedeu-se à unificação delas em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, com direito a recorrer em liberdade, sendo vedada a suspensão condicional da pena; - absolveu, por maioria de quatro votos a um, os acusados Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral e Cb PM Fernando Henrique Inácio do crime previsto no art. 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) da Lei n. 10.826/03, com fundamento no art. 439, alínea “e”, do CPPM. Irresignada, a defesa do condenado Herberth dos Santos Rosa interpôs, tempestivamente, recurso de apelação (evento 276), instruindo-o com documentos e requerendo, preliminarmente, nulidade absoluta da sentença, e, no mérito, a absolvição pelos crimes de prevaricação e peculato, nos termos do art. 439, “b”, do CPPM. Inconformada, a defesa do condenado Flávio Gleison de Andrade Amaral também interpôs, tempestivamente, recurso de apelação (eventos 277), requerendo a absolvição do apelante, nos termos do art. 439, alínea “c”, do CPPM. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 A defesa do condenado Herberth dos Santos Rosa argumenta, em preliminar, a nulidade absoluta da sentença, por afronta ao art. 93, IX, da Constituição Federal, bem como ao art. 564, V, do CPP, sob o argumento de que sua fundamentação se assenta apenas em “juízo de valor, conjecturas e crenças dos nobres magistrados, vez que não citaram qualquer página do processo onde estariam estribadas as subjetivas conclusões”, tendo sido proferida por aspectos meramente hipotéticos, inexistindo no processo qualquer meio de prova que fundamente o decreto condenatório. No mérito, alega a defesa que a sentença não explicita qualquer meio de prova idôneo e suficiente para comprovar a existência dos elementos objetivos e subjetivos do crime de peculato e, ainda, que, no caso da elementar “apropriar-se”, a conduta subsumida ao tipo penal reclama provas e sólidos fundamentos de que o apelante tivesse agido com o dolo específico de assenhorar-se da droga, colocando-se como se dono fosse, o que não se vislumbra nos autos. Assevera que o entendimento de suposto peculato, além de equivocado, não encontra arrimo na jurisprudência da Justiça Militar de Minas Gerais, conforme se verifica nos processos n. 1078-83 (1ª AJME) e n. 1080-50 (2ª AJME). Aduz que ao apelante não caberia ter repassado a ocorrência para outra guarnição, sob pena de desobediência à ordem legal de superior hierárquico, considerando que a determinação do chefe direto do apelante, Ten PM Saldanha, conforme relato do oficial constante dos autos, era de que esse tipo de ocorrência não deveria ser repassado a outras guarnições. Argumenta que a sentença afirma que o apelante “dolosamente preferiu guardar o material em casa”, não havendo, contudo, qualquer prova constante dos autos que sustente o suposto dolo. Outrossim, alega a defesa que, na sentença, consta que o apelante “estava dentro de uma Delegacia de Polícia até as 11 horas e não entregou as substâncias entorpecentes na Depol”, desconsiderando que o apelante passou a noite toda em diligências, que fez o registro da ocorrência de roubo na delegacia da cidade de Santa Luzia e que as substâncias entorpecentes foram localizadas na cidade de Vespasiano, sendo certo que a delegacia de Santa Luzia não acolheria tal ocorrência. Por fim, assevera que o tipo penal insculpido no art. 319 do CPM exige elemento subjetivo específico consistente na vontade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, o que não foi comprovado na fase de inquérito policial, tampouco coletado qualquer elemento de prova suficiente para sustentar tal imputação. Ao seu turno, a defesa do condenado Flávio Gleison de Andrade Amaral argumenta que, por força dos princípios da hierarquia e da disciplina militar previstos na Lei estadual n. 14.310/02, a responsabilidade e oportunidade de se proceder ou não a um registro de ocorrência atendida por guarnição da Polícia Militar está afeta, exclusivamente, ao comandante da Guarnição. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 Alega, ademais, que, na data dos fatos constantes da denúncia, a guarnição policial militar era composta por três militares, quais sejam, o 2º Sgt Herberth dos Santos Rosa, o apelante e o Sd PM Júlio Cesar Ferreira, devendo este último figurar como réu na ação penal, o que não ocorreu, em ofensa ao princípio da igualdade. Aduz, por fim, que, no curso da instrução processual, não restou comprovado que o apelante Flávio Gleison de Andrade Amaral tenha concorrido para a infração penal e tampouco demonstrado seu suposto interesse ou sentimento pessoal pelo não registro da ocorrência, de sorte a configurar a prática do crime de prevaricação. Intimado, o Ministério Público ofertou as suas contrarrazões aos recursos de apelação interpostos (evento 289), pugnando que deles se conheça e, no mérito, sejam desprovidos. Sustenta o Ministério Público que a preliminar suscitada pelo apelante Herberth dos Santos Rosa, visando à desconstituição da sentença, não merece prosperar, diante de todas as provas produzidas no curso do processo, em especial dos relatos das testemunhas e da apreensão de entorpecentes na residência de um dos apelantes, que serviram de embasamento à sentença e à condenação do apelante. Afirma o apelado a existência de prova inequívoca da materialidade delitiva, uma vez que as testemunhas Elaine Alves dos Reis e Victor Correa Dzenkauskas entregaram ao Encarregado, durante as investigações, os materiais furtados que os condenados lhe restituíram, conforme comprovado nos autos. Aduz, ainda, o apelado que os apelantes não formalizaram nenhum tipo de registro da apreensão dos objetos furtados, tampouco observaram o procedimento legal de restituição dos bens, evidenciando o elemento subjetivo do tipo para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Quanto à condenação do 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa como incurso no art. 303 do CPM, sustenta o apelado que restou comprovada a conduta ilícita do apelante, na medida em que foram encontrados, em sua residência, entorpecentes ilícitos, sendo inadmissível que um militar leve para dentro de sua casa material apreendido durante uma ocorrência, a fim de que o registro seja efetivado em data futura, devendo ter repassado essa diligência para a guarnição subsequente, mesmo que não fosse essa a orientação. Segundo o apelado, considerando que a apropriação pressupõe a intenção definitiva de não restituir a coisa, o delito de peculato se consumou como confirma o próprio apelante quando afirma que iria fazer o registro da ocorrência da localização das substâncias entorpecentes em momento que considerava oportuno. Remetidos os autos para este Tribunal, a Sra. procuradora de Justiça ofertou seu parecer (evento 8) opinando pelo conhecimento de ambos os recursos interpostos pela defesa, com o acolhimento da questão preliminar arguida, a fim de que seja decretada a extinção da punibilidade dos apelantes Herbert dos Santos Rosa e Flávio Gleison de Andrade Amaral apenas em relação ao delito previsto no artigo 319 do TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 Código Penal Militar pela ocorrência da prescrição da pena em concreto, nos termos do artigo 123, inciso IV, do Código Penal Militar. Aduz a Sra. procuradora de Justiça que a pena fixada para cada um deles, em virtude da condenação pelo delito previsto no artigo 319 do CPM, foi de 6 (seis) meses de detenção, ocorrendo a prescrição em 2 (dois) anos, conforme dispõe o artigo 125, inciso VII, do CPM. Considerando que a denúncia foi recebida em 09/09/2019 (evento 8 - RECE_DENUN9 e PROCJUDIC10 - fls. 01), a sessão de julgamento realizada em 26/10/2022 (evento 240) e a sentença condenatória proferida em 24/11/2022 (evento 242), transcorreram mais de 2 (dois) anos entre os dois marcos interruptivos da prescrição, operando-se a prescrição pela pena em concreto, o que enseja a decretação da extinção da punibilidade somente em relação ao crime de prevaricação. Por fim, protesta a Sra. procuradora de Justiça pela rejeição da preliminar arguida pela defesa do réu Herbert dos Santos Rosa e pelo desprovimento de sua apelação no que diz respeito ao crime de peculato, mantendo-se a decisão de 1ª instância que o condenou à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime aberto, como incurso nas sanções do artigo 303 do Código Penal Militar. Remetidos os autos ao Excelentíssimo Desembargador revisor, nada foi solicitado ou sugerido. É o relato do necessário. VOTOS DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, RELATOR Senhores Desembargadores, cuida-se de duas apelações interpostas por militares condenados: Herberth dos Santos Rosa e Flávio Gleison de Andrade Amaral. Antes, porém, de enfrentar o mérito das impugnações oferecidas, cabe examinar a questão que envolve a prescrição da pretensão punitiva relativa ao crime de prevaricação, previsto no art. 319 do Código Penal Militar e no qual se encontram incursos os dois condenados. Assiste razão à senhora procuradora de Justiça que pugnou (evento 8) pela extinção da punibilidade dos réus Herberth dos Santos Rosa e Flávio Gleison de Andrade Amaral em virtude da ocorrência da prescrição pela pena em concreto no tocante ao crime de prevaricação, nos termos do art. 123, IV, do CPM. Realmente, considerando terem transcorrido mais de dois anos entre o recebimento da denúncia (09.09.2019) e a decisão condenatória, em sessão de julgamento (26.10.2022), declaro a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, em seus efeitos retro-operantes. Contudo, por força do disposto no art. 125, §1º, do CPM, prossegue-se ao exame dos recursos de apelação interpostos pelos réus. O primeiro recurso foi apresentado por Herberth dos Santos Rosa contra sentença que o condenou a uma pena de 6 (seis) meses de detenção pela prática do crime de prevaricação e a uma pena de 3 (três) TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 anos de reclusão pela prática do crime de peculato, alcançando a pena definitiva de 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime aberto, tendo em vista o disposto no art. 79 do CPM. Em suas razões recursais (evento 276), argumentou o apelante, preliminarmente, a nulidade absoluta da sentença por carência de fundamentação em afronta ao disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, e art. 564, inc. V, do CPP. O apelante sustenta que a fundamentação de sentença se assenta apenas em “juízo de valor, conjecturas e crenças dos nobres magistrados, vez que não citaram qualquer página do processo onde estariam estribadas as subjetivas conclusões”. No entanto, verifica-se nos autos que, no curso do processo, foram produzidas provas tanto pela defesa como pela acusação, entre as quais diversos depoimentos de testemunhas, que serviram à formação da convicção pelo órgão julgador e base para a condenação do apelante. Presente, portanto, a justificação racional da decisão judicial. A fundamentação insuficiente ou equivocada não autoriza anulação da sentença, mas, eventualmente, a sua reforma. Por tais motivos, passo pela preliminar. No tocante ao mérito, o apelante alega que a sentença não explicita qualquer meio de prova idôneo e suficiente para comprovar a existência dos elementos objetivos e subjetivos do crime de peculato. Consta da denúncia que o apelante Herberth dos Santos Rosa se apropriou de entorpecentes, que tinha a posse em razão de apreensão que havia sido realizada em data anterior. Com efeito, extrai-se dos autos que, em cumprimento ao mandado de busca e apreensão no dia 08/02/2018, foram localizados, na residência do apelante, 2 (dois) invólucros contendo 13 (treze) pedras de substância semelhante a crack, 3 (três) papelotes de substância semelhante a cocaína e 2 (duas) buchas de substância semelhante a maconha. Sobre o fato, o apelante Herberth dos Santos Rosa relatou (evento 8, INQ3, Páginas 74/78) que se encontrava de serviço no dia 03/02/2018, executando policiamento, quando percebeu que um grupo de pessoas evadiu do local ao ver a guarnição policial. Na busca realizada no local, encontrou os ditos entorpecentes e os acondicionou em um par de luvas, guardando-o em seu bolso, para posterior registro do fato. Em seguida, empenhou a guarnição em outra ocorrência, que só se encerrou no dia 04/02/2018, às 11h. Em razão do cansaço, o réu teria se esquecido de registrar a ocorrência do material localizado no dia anterior, a qual seria realizada no próximo dia de trabalho, que se deu em 08/02/2018. Conforme se extrai da sentença combatida, segundo os eminentes julgadores, a justificativa apresentada pelo réu não o isentaria da prática do crime de peculato. Esse não é o nosso entendimento. O Código Penal Militar, em seu art. 303, assim descreve o tipo penal de peculato: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 Art. 303 Apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse ou detenção, em razão do cargo ou comissão, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio. O crime em análise é denominado pela doutrina de peculato-apropriação, uma vez que se trata de modalidade de peculato distinta do peculato-furto, no qual a conduta proibida é descrita pelo verbo “subtrair” (art. 303, § 2º, do CPM). No peculato-apropriação, a conduta proibida é descrita pelo verbo “apropriar-se”. Sobre a caracterização do crime de apropriação indébita, que constitui a essência do crime de peculato-apropriação, vale lembrar preciosa lição de Nelson Hungria que peço vênia para transcrever: Apropriar-se é fazer sua a coisa alheia. Também no furto, no roubo e no estelionato há apropriação, mas, no crime de que se trata, ao invés de contemporânea, a apropriação sucede à posse ou detenção da coisa (obtida sem clandestinidade, violência ou fraude). Diversamente desses crimes, na apropriação indébita, como já acentuamos, não há de início, animus delinquendi: o agente recebe a coisa por vontade válida de quem de direito, entrando a possuí-la ou detê-la licitamente, a título precário ou temporário; mas, num momento sucessivo, vem a mudar, arbitrariamente, o título da posse ou detenção, passando a dispor da coisa ut dominus. Cessa de possuir alieno nomine e faz entrar a coisa no seu patrimônio, ou dispõe dela como se fora o dono, isto é, com o propósito de não restituí-la, ou de não lhe dar o destino a que estava obrigado, ou sabendo que não mais poderia fazê-lo. Notadamente quando a coisa continua em poder do agente, ou não tenha sido por ele alienada ou consumida, cumpre ter em atenção que a simples negativa de restituição ou omissão de emprego ao fim determinado não significa, ainda que contra jus, necessária e irremissivelmente, apropriação indébita: para que esta se apresente, é indispensável que a negativa ou omissão seja precedida ou acompanhada de circunstâncias que inequivocamente revelem o arbítrio animus rem sibi habendi, ou que não haja, de todo, qualquer fundamento legal ou motivo razoável para a recusa ou omissão. A simples mora em restituir, ou a simples desídia no omitir, não é apropriação. ... [...] É de mister que fique averiguado, de modo convincente, o propósito de não restituir ou a consciência de não mais poder restituir. A abusiva retenção ou disposição da coisa pode não ser acompanhada dessa subjetividade. (HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno Claudio. Comentários ao Código Penal. Vol. VII, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, ps. 135-136). Fica muito claro que a apropriação de uma coisa de que o sujeito já tem a posse ou detenção ocorre no plano subjetivo deste mesmo sujeito. É a mudança de intenção do sujeito, que passa a considerar a coisa como integrante de sua esfera de disponibilidade que caracteriza, essencialmente, a apropriação. A comprovação da ocorrência de tal mudança na relação subjetiva entre o sujeito e a coisa que possui ou detém, contudo, depende de sinais objetivos de que o sujeito passou a tratar a coisa como se fosse sua. E, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 nesse sentido, os principais sinais de que o sujeito tem a coisa em nome próprio são a consumação da coisa, sua disposição ou a negativa de restituição a quem de direito. No caso que ora nos ocupa a atenção, segundo a denúncia, a droga entrou na posse do militar licitamente e, posteriormente, foi por ele apropriada. No entanto, não há qualquer sinal de que o apelante Herberth dos Santos Rosa tenha passado a tratar a coisa como se fosse sua. A droga encontrada não foi consumida (obviamente), não foi vendida a terceiros, e o sujeito não se negou a entregá-la para apreensão. Houve demora na realização do procedimento devido. O que se apura dos elementos constantes dos autos é que a droga foi preservada pelo militar em poder próprio e, posteriormente, apreendida. Há que se ressaltar a possibilidade de cumprimento tardio do procedimento devido de apreensão. Novamente recorrendo à Nelson Hungria, Se a coisa continua em poder do agente, e tendo-se em vista que, antes do pedido de restituição, o uso que êle faça da coisa, ainda que contra jus, mas sem o animus rem sibi habendi, constitui mero ilícito civil (abuso da posse), não se pode determinar, na ausência de prova de qualquer fato inequívoco (como, por exemplo, o escondimento da coisa), o momento em que teria sido realmente transformada em posse uti dominus a posse ou detenção exercida em nome alheio. Consequência necessária será, então, considerar como momento consumativo o da recusa de devolução da coisa. Outra solução não é possível, a não ser que se pudesse fazer uma exploratio mentis, independentemente de fatos externos ou objetivos, para fixar o momento em que o agente resolveu inverter o título da posse ou detenção. (HUNGRIA, Nelson e FRAGOSO, Heleno Claudio. Ob. Cit., p. 143). No mesmo sentido, ensinam Cícero Robson Coimbra Neves e Marcelo Streifinger que: No caso da elementar "apropriar-se", para ter sua conduta subsumida ao tipo, o autor já deve ter, em razão do cargo ou comissão, a posse (ou detenção) desvigiada do objeto material, assenhorando-se dele, invertendo o título da posse, colocando-se como se dono fosse. Em outras palavras, tal como ocorre no crime de apropriação indébita, o agente coloca-se como dono da coisa, que pode configurar-se com o ato intencional de ir além das possibilidades inerentes à posse ou detenção, caracterizando o animus rem sibi habendi, por exemplo, consumindo, dando, vendendo, destruindo ou negando-se a devolver o objeto material do delito. (In Manual de Direito Penal Militar. 5ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2021. p. 1680). De fato, o crime de peculato-apropriação exige elemento subjetivo específico consistente na vontade de se apossar definitivamente da coisa, e as provas carreadas nos autos confirmam que o apelante tinha, de fato, a posse dos entorpecentes, não restando comprovado, porém, que ele tinha a intenção de não restituir a coisa ou de possuí-la para si. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 Diante desse contexto, nesse aspecto, ao recurso interposto pelo apelante deve ser dado provimento. Quanto à denúncia pela prática do crime de prevaricação pelo apelante Herberth dos Santos Rosa, a mesma sorte assiste ao recorrente. O conjunto probatório constante dos autos demonstra que o apelante devolveu à Sra. Elaine Alves dos Santos parte dos objetos subtraídos da residência de propriedade do Sr. Victor Correa Dzenkauskas. Não observou, contudo, as formalidades legais (realizar a apreensão dos materiais subtraídos e encaminhá-los à autoridade de polícia judiciária competente), deixando de praticar, indevidamente, ato de ofício, para satisfazer interesse pessoal. Com efeito, a Sra. Elaine Alves dos Santos confirmou, em juízo, que, quando o apelante esteve em sua casa para entregar a mochila com alguns objetos furtados, ele informou que tinha uma empresa de segurança e que queria agendar uma reunião com o Sr. Victor para apresentar o serviço a ele (evento 85, vídeo 3, 01m00s a 01m20s). O próprio apelante reconheceu (evento 8, INQ4, fls. 75) ter cometido irregularidade ao devolver o produto do crime diretamente à vítima Elaine Alves dos Santos, sem observar as formalidades legais. O acervo probatório demonstra que o apelante não formalizou qualquer tipo de registro da apreensão dos objetos furtados, tampouco observou procedimento legal de restituição dos bens, o que pode ser considerado um fato cabalmente comprovado. Também está comprovado que o apelante possuía o interesse pessoal de obter um contrato de prestação de serviço. No entanto, não resta evidenciada a relação entre o primeiro fato comprovado e o segundo fato, igualmente comprovado. Tal relação permite caracterizar o elemento subjetivo específico do tipo que exige constatar que a omissão do ato de ofício tenha sido realizada para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. O fato de o apelante não ter registrado a apreensão da res furtiva não facilita ou se relaciona com o interesse de firmar contrato de prestação de serviço segurança privada. O apelante poderia ter realizado o ato de oficio e, ainda assim, ter apresentado o sócio de sua empresa, sugerido e celebrado a contratação do serviço de segurança. Não há qualquer relação entre a omissão do ato de ofício e a satisfação do interesse pessoal. Em outras palavras, não se pode dizer que o apelante deixou de registrar a ocorrência para obter o contrato de prestação de serviço. Dessa forma, também nesse aspecto, deve ser dado provimento ao recurso interposto. Passo à análise do segundo recurso, apresentado por Flávio Gleison de Andrade Amaral contra sentença que o condenou a uma pena de 6 (seis) meses de detenção pela prática do crime de prevaricação, a ser cumprida em regime aberto. Sustenta o apelante que a responsabilidade pelo registro de ocorrência atendida pela Polícia Militar está afeta, exclusivamente, ao comandante da guarnição. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 Argumenta, ainda, que não restou comprovado nos autos que o apelante tenha concorrido para a infração penal e tampouco demonstrado seu suposto interesse ou sentimento pessoal pelo não registro da ocorrência, de sorte a configurar a prática do crime de prevaricação. Da mesma forma, o que se extrai do conjunto probatório é que a omissão do registro não é conduta que se presta a satisfazer o interesse de firmar contrato de prestação de serviço de segurança privada. A prática da prevaricação não se confirma com a simples inobservância de regra específica para o registro e encaminhamento de ocorrências policiais. É necessário comprovar que a omissão do ato de ofício se presta a satisfazer um determinado interesse pessoal. E a satisfação do interesse identificado independe da realização do ato de ofício. Ou seja, não se pode dizer que a omissão do ato de ofício tenha ocorrido para satisfazer o interesse de obter contrato de prestação de serviço. Dessa forma, ao recurso interposto por Flávio Gleisson de Andrade Amaral também deve ser dado provimento. Por tais razões, dou provimento a ambos os recursos. No que diz respeito ao recurso interposto por Herberth dos Santos Rosa, quanto ao crime de peculato-apropriação, reformo a sentença impugnada para absolvê-lo, com base no art. 439, alínea "e", do CPPM. No que diz respeito aos recursos interpostos por Herberth dos Santos Rosa e Flávio Gleisson de Andrade Amaral, relativos ao crime de prevaricação, reformo a sentença impugnada para absolver os recorrentes, com base no art. 439, alínea "b", do CPPM. Nesse caso, com a absolvição ora proferida, resta prejudicada a declaração de prescrição, que pressupunha condenação e definição de pena em concreto. DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO, REVISOR Após detida análise dos autos, acolho a preliminar de prescrição da pretensão punitiva suscitada pela e. procuradora de Justiça, em relação ao crime de prevaricação, pelo qual ambos os apelantes foram condenados. Na hipótese dos autos, o Conselho Permanente de Justiça condenou o 2º Sgt PM Herbert dos Santos Rosa e o Cb PM Flávio Gleison de Andrade Amaral como incursos no art. 319 (prevaricação) do Código Penal Militar e impôs a cada um deles a pena definitiva de 6 (seis) meses de detenção; e fixou, por maioria de dois votos, a pena definitiva de ambos no patamar de 6 (seis) meses de detenção. Nos termos do inciso VII do artigo 125 do CPM, como a pena fixada foi inferior a um ano, a prescrição ocorre em dois anos. Dessa feita, considerando a data em que a denúncia foi recebida, 09/09/2019 (evento 8 - RECE_DENUN9 e PROCJUDIC10 - fls. 01), a data em que foi realizada a sessão de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 julgamento, 26/10/2022 (evento 240 – processo originário), e data em que foi proferida a sentença condenatória, em 24/11/2022 (evento 242 – processo originário), cuja leitura se deu na audiência realizada no dia 12/12/2022 (evento 268 – processo originário), ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal, uma vez que houve o transcurso de lapso temporal superior a dois anos entre a data do recebimento da denúncia e a da sessão de leitura da sentença. Em face do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, que afasta tanto os efeitos principais quanto os efeitos secundários da condenação, deixo de analisar as questões meritórias acerca da prática do crime de prevaricação imputado aos apelantes. Em relação ao recurso interposto pelo Sgt PM Herbert dos Santos Rosa acerca do crime de peculato, acompanho as razões e o voto proferido pelo eminente desembargador relator para rejeitar a preliminar de nulidade da sentença e, no mérito, dar provimento ao recurso para absolvê-lo, com fulcro no art. 439, alínea “e”, do Código de Processo Penal Militar. É como voto. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO Acompanho integralmente as razões e o voto do e. desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 18 de abril de 2023. Desembargador Fernando Galvão da Rocha Presidente da Primeira Câmara e Relator