Tribunal: TJMMG
Processo: 2000037-69.2023.9.13.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): Fernando Galvão da Rocha
Órgão julgador: Fernando Galvão da Rocha
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2023-04-18
Data de publicação: 2023-04-28

Ementa:
HABEAS CORPUS - PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL - PEDIDOS ALTERNATIVOS PARA QUE O PACIENTE RESPONDA AO PROCESSO EM LIBERDADE E PARA QUE NÃO SEJA COMPUTADA DETERMINADA DATA PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESERÇÃO - PRISÃO PROCESSUAL OBRIGATÓRIA ESTABELECIDA NO ART. 270 DO CPPM - NÃO RECEPÇÃO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL - A PRISÃO CAUTELAR NÃO CONSTITUI ANTECIPAÇÃO DE UMA POSSÍVEL OU MESMO PROVÁVEL CONDENAÇÃO - A CARACTERIZAÇÃO DA DESERÇÃO É MATÉRIA DE MÉRITO QUE ESTÁ SUBMETIDA AO JUIZ NATURAL E DEMANDA PRODUÇÃO PROBATÓRIA - O TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL SOMENTE É POSSÍVEL POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A SUA INSTAURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO VALIDO - ILEGALIDADE DO PROCESSO DE CONHECIMENTO NÃO CONSTATADA - AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA QUE O PACIENTE RESPONDA AO PROCESSO EM LIBERDADE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 HABEAS CORPUS Processo eproc n. 2000037-69.2023.9.13.0000 Referência: Processo eproc n. 2000004-79.2023.9.13.0001 Relator: Desembargador Fernando Galvão da Rocha Julgamento: 18/04/2023 Publicação: 28/04/2023 Decisão: MAJORITÁRIA EMENTA HABEAS CORPUS – PEDIDO DE TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL – PEDIDOS ALTERNATIVOS PARA QUE O PACIENTE RESPONDA AO PROCESSO EM LIBERDADE E PARA QUE NÃO SEJA COMPUTADA DETERMINADA DATA PARA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE DESERÇÃO – PRISÃO PROCESSUAL OBRIGATÓRIA ESTABELECIDA NO ART. 270 DO CPPM – NÃO RECEPÇÃO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL – A PRISÃO CAUTELAR NÃO CONSTITUI ANTECIPAÇÃO DE UMA POSSÍVEL OU MESMO PROVÁVEL CONDENAÇÃO – A CARACTERIZAÇÃO DA DESERÇÃO É MATÉRIA DE MÉRITO QUE ESTÁ SUBMETIDA AO JUIZ NATURAL E DEMANDA PRODUÇÃO PROBATÓRIA – O TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL SOMENTE É POSSÍVEL POR FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A SUA INSTAURAÇÃO E DESENVOLVIMENTO VALIDO – ILEGALIDADE DO PROCESSO DE CONHECIMENTO NÃO CONSTATADA – AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA QUE O PACIENTE RESPONDA AO PROCESSO EM LIBERDADE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo paciente Alysson Felipe Alves Gomes, impetrante/advogada Andréa Vanessa de Araújo e coator apontado o juiz de direito titular da 1ª AJME, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por maioria, em julgar parcialmente procedente a presente ação de habeas corpus, unicamente para confirmar a liminar deferida no Evento 7, de modo que o paciente responda ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo for necessária a imposição de medida cautelar. Ficou vencido o desembargador Osmar Duarte Marcelino, que divergiu em parte, denegando a ordem impetrada, para restabelecer a prisão do paciente, cabendo à autoridade dita coatora determinar a expedição do respectivo mandado. RELATÓRIO Cuida-se de ação de habeas corpus, com pedido liminar, impetrada pela advogada Andréa Vanessa de Araújo, em favor do paciente Alysson Felipe Alves Gomes, indicando como autoridade coatora o juiz de direito titular da 1ª Auditoria Militar da Justiça Militar de Minas Gerais (AJME). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 Argumenta a impetrante que o paciente foi agregado por deserção, a partir do dia 30/11/2022, em razão de falta ao serviço desde o dia 21/11/2022, conforme Ato 280.1/2021-CAP/SCad, colacionado aos autos, tendo sido o paciente capturado no dia 06/03/2023, quando transitava na cidade de Pirapora/MG, encontrando, desde então, acautelado. Realizada a audiência de custódia (Evento 1, OUT2), o Juízo de 1º grau deixou de conceder a liberdade provisória, por vedação expressa contida no art. 270, parágrafo único, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM), e, ainda, por não preencher o réu o requisito subjetivo para concessão da menagem, nos termos do art. 263 e ss. do CPPM, considerando não possuir bons antecedentes, uma vez que responde a 5 (cinco) ações penais na Justiça Militar. Na oportunidade, o Ministério Público reiterou manifestação anteriormente feita nos autos de instrução provisória da deserção, pugnando pelo relaxamento da prisão do paciente. Alega a impetrante que, a despeito de o paciente possuir contra ele investigação em andamento ou mesmo processo criminal em curso, não sofreu até o momento qualquer condenação, razão pela qual não pode ser considerado como portador de maus antecedentes, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência. Aduz, ainda, a impetrante que não constam dos autos escala de convocação do militar do dia 27/11/2022, comunicação disciplinar pela suposta falta de serviço, tampouco nota de culpa, não restando configurado, pois, crime de deserção. Ressalta a impetrante que o Ministério Público opinou, nos autos da instrução provisória, pelo relaxamento da prisão do paciente, com fundamento no art. 224 do CPPM, por não ter sido possível averiguar se, a partir da suposta data da deserção, dia 21/11/2022, o militar obteve licença médica que justificasse a sua ausência, não sendo possível, portanto, constatar a legalidade da prisão. Argumenta, também, a impetrante que, a teor do disposto no art. 187 do Código Penal Militar (CPM), e com base em decisão do Superior Tribunal de Justiça, a deserção somente se consuma depois de decorridos oito dias da ausência inicialmente constatada do militar, e, no caso em tela, houve contagem incorreta pelas autoridades militares que consideraram o dia 27/11/2022, data em que o paciente não estava escalado, porque se encontrava de folga, conforme demonstram relatórios de alocação e acompanhamento diário (SIDS) colacionados na inicial. Sustenta, por fim, a ilegalidade da prisão, por descumprimento de formalidade essencial prevista no art. 306, § 2º, do Código de Processo Penal (CPP) e no art. 247 do CPPM, uma vez que não consta dos autos nota de culpa, que deve ser entregue ao preso, mediante recibo, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas a contar da efetivação da prisão, o que enseja o relaxamento da prisão. Com tais razões, requereu a impetrante a concessão de medida liminar, para determinar a revogação da prisão preventiva do paciente e a expedição, em seu favor, do alvará de soltura. No mérito, requer que seja concedida a ordem para relaxamento da prisão do paciente, tornando-se definitiva a liminar pleiteada; que não seja TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 computada a data de 27/11/2022 para configuração do crime de deserção; e, por fim, que seja concedido salvo-conduto ao paciente, bem como que seja trancada a ação penal/processo de deserção. Com a petição inicial, a impetrante juntou os documentos constantes no Evento 01. A medida liminar requerida foi concedida por este relator (Evento 7), e o alvará de soltura expedido em favor do paciente (Evento 9). A autoridade coatora prestou informações no Evento 14. No Evento 17, a impetrante requer que sejam requisitados ao juízo de 1ª instância o ato de reversão da agregação em favor do paciente, bem como a escala e a comunicação disciplinar referentes ao dia 27/11/2022. Considerando que a ação de habeas corpus não admite instrução sobre a pretensão punitiva, o pedido formulado foi indeferido por este relator – Evento 21. A senhora procuradora de justiça com atribuições perante este e. Tribunal manifestou-se, no Evento 19, pugnando pela denegação da ordem. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, RELATOR Srs. desembargadores. Após detida análise dos elementos constantes no processo, entendo que a presente ação deve ser julgada parcialmente procedente. A oportunidade e a ação manejada não permitem aprofundado exame sobre as provas produzidas em desfavor do paciente, nem adentrar no mérito do processo de conhecimento a que ele está submetido no primeiro grau de jurisdição. Cabe apenas examinar o cumprimento dos requisitos legais para a prisão cautelar. O digno magistrado converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, tendo em vista o disposto no art. 270 parágrafo único, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM) e, ainda, por entender que o paciente não preenche o requisito subjetivo para concessão da menagem, nos termos do art. 263 e ss. do CPPM, considerando não possuir bons antecedentes, uma vez que responde a 5 (cinco) ações penais na Justiça Militar. Sobre a prisão processual obrigatória estabelecida no art. 270 do CPPM, já escrevi na Revista de Estudos e Informações n° 25, de julho de 2009, sustentando a inconstitucionalidade de tal previsão. A rigor, o dispositivo legal não foi recepcionado pela nova ordem constitucional. O inciso XXXV do art. 5° da Constituição da República assevera que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Como a prisão constitui ofensa ao direito de liberdade individual, a lei processual penal não pode impedir o Poder Judiciário de examinar qualquer situação que envolva a prisão cautelar determinando a obrigatoriedade da prisão. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 O órgão pleno da Suprema Corte já se manifestou expressamente no sentido da inconstitucionalidade de dispositivo legal que impeça a liberdade provisória, quando examinou a vedação instituída pelo Estatuto do Desarmamento – Lei n. 10.286/2001. No item V da ementa do acordão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.112/DF, ficou consignado que: [...] V – Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente. No acordão proferido na referida ação de inconstitucionalidade, o eminente ministro Ricardo Lewandowski ainda deixou consignado que: [...] Com efeito, embora a interdição à liberdade provisória tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, com elevado potencial de risco para a sociedade, quais sejam, a “posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito”, o “comércio ilegal de arma de fogo” e o “tráfico internacional de arma de fogo”, liberando-se a franquia para os demais delitos, penso que o texto constitucional não autoriza a prisão ex lege, em face do princípio da presunção de inocência (art. 5°, LVII, da CF), e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente (art. 5°, LXI, da CF). A prisão obrigatória, de resto, fere os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório (art. 5°, LV), que abrigam um conjunto de direitos e faculdades, os quais podem ser exercidos em todas as instâncias jurisdicionais, até a sua exaustão. Esses argumentos, no entanto, não afastam a possibilidade de o juiz, presentes os motivos que recomendem a prisão ante tempus, decretar justificadamente a custódia cautelar. O que não se admite, repita-se é uma prisão ex lege, automática, sem motivação. Em outras palavras, o magistrado pode, fundamentadamente, decretar a prisão cautelar, antes do trânsito em julgado da condenação, se presentes os pressupostos autorizadores, que são basicamente aqueles da prisão preventiva, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. É dizer, cumpre que o juiz demonstre, como em toda cautelar, a presença do fumus boni iuris, e do periculum in mora ou, no caso, do periculum libertatis. Essa importante passagem do voto condutor do acórdão deixa claro que a prisão provisória é medida excepcional e que a decisão que a decreta (ou mantém) deve ser fundamentada em aspectos concretos do caso submetido a julgamento. Não se pode esquecer que, no Estado Democrático de Direito, antes da condenação transitada em julgada, a liberdade constitui a regra, e a prisão, a exceção. Portanto, a vedação estabelecida pelo art. 270 do CPPM não pode constituir obstáculo à liberdade do paciente. No que diz respeito à necessidade da prisão preventiva, a r. decisão impugnada fundamenta a medida cautelar com a existência de outros processos tramitando na Justiça Militar em desfavor do paciente. Tal TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 fundamento, no entanto, não se apresenta válido para a decretação de uma medida privativa de liberdade. A prisão cautelar não constitui antecipação de uma possível ou mesmo provável condenação. A prisão cautelar se fundamenta em situação excepcional que demonstra a necessidade da privação da liberdade de alguém que ainda não foi condenado. No presente caso, a decisão impugnada não indicou qualquer perigo concreto com a liberdade do paciente. Por tais razões, com base no art. 466, c/c o art. 467, alínea “c”, ambos do CPPM, confirmo a medida liminar deferida, para revogar a prisão preventiva do paciente Alysson Felipe Alves Gomes. Quanto ao pedido para que não seja computada a data de 27/11/2022 para configuração do crime de deserção, entendo que não é juridicamente possível antecipar o juízo de mérito sobre a pretensão punitiva deduzida em primeiro grau de jurisdição. No momento processual, a caracterização da deserção é matéria de mérito que está submetida ao juiz natural e não é possível afastar sua jurisdição. Desta forma, não é possível acolher o pedido formulado. No que diz respeito ao pedido de trancamento da ação penal/processo de deserção, o mesmo impedimento se apresenta. O trancamento de ação penal, em sede de habeas corpus, somente é possível por falta de justa causa para a sua instauração e desenvolvimento valido, o que ocorre nas seguintes hipóteses: (i) atipicidade da conduta, (ii) flagrante inocência do acusado ou (iii) extinção da punibilidade. Neste sentido, o entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, como se pode constatar no acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus 205000, da Segunda Turma, rel. Min. Nunes Marques, publicado em 28/04/2022, conforme ementa, é de que “O habeas corpus é via adequada ao trancamento da ação penal apenas em casos excepcionais, de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa.” No Superior Tribunal de Justiça, o entendimento consolidado é o mesmo, como se pode ver da seguinte decisão: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. LIQUIDEZ. REQUISITO INAFASTÁVEL. DESARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. ART. 18 DO CPP. NOTÍCIAS DE NOVAS PROVAS. NÃO INCIDENCIA DA SÚMULA N. 524/STF. REFERE-SE A DENÚNCIA. CONCLUSÃO DIVERSA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos. II - O trancamento de investigações policiais, procedimentos investigatórios, ou mesmo da ação penal, constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a existência de causas de extinção de punibilidade ou ausência de indícios mínimos de autoria ou de prova de materialidade. III - A liquidez dos fatos constitui requisito inafastável na apreciação da justa causa, pois o exame aprofundado de provas é inadmissível no âmbito processual do habeas corpus e de seu respectivo recurso ordinário, cujo manejo pressupõe ilegalidade ou abuso de poder flagrantes a ponto de serem demonstrados de plano IV - O eg. Tribunal de origem, ao analisar o habeas corpus originário, consignou que foram produzidas novas provas no sentido de afastar a motivação que levou ao arquivamento do inquérito policial militar, o que constitui base empírica idônea ao oferecimento de denúncia perante o Juiz criminal competente, não havendo que se falar em ofensa à coisa julgada ou inobservância ao entendimento deste Sodalício ou do Pretório Excelso que admitem que, com base em novas provas não produzidas anteriormente, a reabertura de investigações e eventual oferecimento de denúncia. (STJ - AgRg no RHC 172389 / CE, rel. min. Messod Azulay Neto, quinta Turma, DJe 14/03/2023) No caso dos autos, a ação de conhecimento deve prosseguir com a produção probatória pelas partes e o exame de mérito da pretensão punitiva. Por tais razões, julgo parcialmente procedente a presente ação de habeas corpus, unicamente para confirmar a liminar deferida no Evento 07, de modo que o paciente responda ao processo em liberdade, salvo se por outro motivo for necessária a imposição de medida cautelar. DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO Acompanho as razões e o voto do e. desembargador relator. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, VENCIDO Eminentes Desembargadores, após detida análise dos autos, peço venia ao culto e honrado Relator para dele divergir, em parte. Nesse sentido, acompanho as razões e o voto do eminente Desembargador Relator quanto à impossibilidade do trancamento da ação penal. No entanto, divirjo quanto à necessidade de manutenção da prisão do paciente. A eminente procuradora de Justiça oficiante neste Tribunal foi muito feliz, notadamente em sua sustentação oral, quando mencionou a gravidade do crime de deserção para as instituições militares, dada a extensão da ofensa aos pilares maiores que sustentam as instituições militares, no caso os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina. Antes de passar ao mérito do writ, faço apenas uma breve ilação acerca da deserção. Na Polícia Militar, a exemplo também do Corpo de Bombeiros Militar, o civil, ao ingressar em suas fileiras, voluntariamente, assume o compromisso de honra e uma obrigação de direito público, em momento TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 assaz solene, na posição de sentido, com os dedos unidos e mãos espalmadas, voltadas para o solo, quando, em voz alta, exclama: “Incorporando-me à Polícia Militar de Minas Gerais, assumo o compromisso, de executar as atribuições que me competem, na preservação da ordem pública, cumprir rigorosamente às ordens das autoridades a que estiver subordinado, tratar com camaradagem os irmãos de farda, assegurar os direitos humanos e as garantias constitucionais, e dedicar-me inteiramente ao serviço policial militar, mesmo com o sacrifício da própria vida!”. Para isso, o militar deve estar cônscio de suas obrigações e de seus atos. E a deserção, a exemplo de outros atos, ofende esse juramento, quebra de maneira abjeta o juramento feito e obviamente desonra a corporação. Em tal ponto, entendo que o art. 270, parágrafo único, letra “b”, do Código de Processo Penal Militar encontra-se recepcionado pela Constituição da República de 1988. É que, em verdade, o dispositivo em tela, norma infraconstitucional, não pode simplesmente ser medido com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Não podemos invocar a hierarquia das normas. Aqui, o caso desafia uma visão mais abrangente, pois o citado dispositivo legal está, a meu sentir, em consonância com os princípios constitucionais da hierarquia e disciplina, bem como está em harmonia com as especificidades da qualidade de policial militar, permitindo um tratamento diverso do civil comum. Acredito que, no caso dos autos, temos a supremacia dos princípios da hierarquia e disciplina, observando que um policial militar possui qualidades que o distinguem do homem comum, e, portanto, sem que o tratamento diferenciado ofenda a dignidade da pessoa humana, que está preservada com as restrições da própria Carta Magna. Com efeito, é nítido que o legislador considerou os delitos relacionados nas alíneas "a" e “b” do parágrafo único do art. 270 do CPPM aviltantes à disciplina e hierarquia militares, e sabemos que estes são princípios basilares da organização militar, nos termos dos artigos 42 e 142 da Constituição Federal, o que dá ensejo à proibição da liberdade provisória, sem ofensa a outros princípios. Quando fazemos a análise destes princípios, entendemos que eles são intransponíveis e ensejaram o legislador castrense a negar a liberdade provisória para os delitos elencados no artigo 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM. Por tamanha afronta que eles proporcionam à hierarquia e disciplina militar, manter o réu solto feriria de morte a ordem e a disciplina na caserna, proporcionando o igual desrespeito pelas normas de conduta por seus pares, e logo o caos poderia se estabelecer dentro das organizações militares. Tem razão o Ministério Público, e quanto à matéria trago lição do eminente procurador de Justiça Márcio Luís Chila Freyesleben no que TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 tange às hipóteses de vedação à liberdade provisória contidas no artigo 270 do CPPM: nos crimes militares dolosos punidos com pena de detenção superior a dois anos e nos crimes militares punidos com pena de reclusão, mais os delitos expressamente indicados pelas alíneas a e b, do parágrafo único, do art. 270 do CPPM, não cabe liberdade provisória ao agente que tenha sido preso em flagrante, pois, em face da natureza e da gravidade da infração cometida, o legislador castrense desacolheu a possibilidade de restituí-lo à liberdade. (FREYESLEBEN. Márcio Luís Chila. A prisão provisória no CPPM. Belo Horizonte, MG: Del Rey,1997. p. 105.) Nem podemos dizer que o dispositivo do CPPM é exceção única à liberdade e ao princípio da dignidade. Temos outras exceções, que não estão em claro desacerto com o princípio da não culpa e com o direito maior da liberdade. Vejam, vossas excelências, a hipótese da ação de grupos armados, para os quais a própria Constituição Federal prevê tratar-se de crime inafiançável. E mais. Temos a prisão por transgressão militar e por crime militar próprio (inciso LXI do art. 5º da CR/88), como é o caso. E temos também exceção nas prisões do depositário infiel (depósito próprio) e do devedor de pensão alimentícia. Todas as exceções são constitucionais, já que integram o corpo da Constituição Federal. Na hipótese dos autos, não se trata de excluir da apreciação do Judiciário uma lesão ou ameaça ao direito, uma vez que estamos exatamente realizando tal análise e decisão sobre a lesão ou a ameaça ao direito. O Poder Constituinte, que, para mim, é sempre originário, foi muito sábio ao permitir exceções no bojo da própria Constituição. A maior prova disso está no art. 5º, inciso LXVI, da CR/88, in verbis: LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; Há uma perfeição sutil no texto constitucional acima. Notem que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória. Então, a lei pode admitir, mas também pode não admitir, a liberdade provisória, e o CPPM nada mais faz que, cumprindo a prerrogativa da própria CR/88, inadmitir para o crime de deserção a liberdade provisória. A restrição à manutenção da prisão ocorre quando a lei prevê a liberdade provisória, não existindo, por outro lado, restrição à manutenção da prisão quando a lei não admitir a liberdade provisória. Observa-se, ante os argumentos até então abordados, que tanto os princípios da hierarquia e da disciplina militares, quanto os princípios da dignidade da pessoa humana, liberdade e presunção de inocência, encontram guarida na Constituição Federal de 1988. Todavia, tais princípios deixaram de conviver em harmonia ao se estudar a TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 inadmissibilidade de concessão de liberdade provisória aos crimes arrolados no art. 270, parágrafo único, alínea "b", do CPPM. Nessa perspectiva, com a colisão de princípios constitucionais, a solução para o conflito das normas será a ponderação, e, na ponderação que fiz neste voto, prevalece a salvaguarda dos princípios da hierarquia e da disciplina, com autorização de dispositivos da própria Carta Magna, dada a inequívoca proteção de um número maior de direitos. Excelências, para ultimar o meu voto sobre a questão da possibilidade de tratamento diverso à norma de direito militar, é muito interessante a recente decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 475, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, destacando a decisão lançada no plenário virtual, no dia 31 de março de 2023. No julgamento em referência, discutiu-se a recepção ou não do art. 166 do Código Penal Militar pela Constituição Federal. A análise do STF deu-se em relação ao preceito primário do art. 166 do CPM, como norma proibitiva da manifestação pública do militar sobre “ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo”, em confronto com a garantia fundamental da liberdade de expressão, prevista na CR/88. No seu brilhante voto, sua excelência, o Relator, afirma que: [...] E não é novidade que esse tão significativo direito constitucional seja, a um só tempo, resultado e condição de existência de um país democrático. No entanto, a despeito de sua imprescindibilidade, é possível que sofra restrições – como qualquer direito fundamental –, tendo a Suprema Corte assentado, não poucas vezes, a inexistência de direitos intocáveis. Primeiramente, para bem delinear os fundamentos a seguir expostos, e considerando a proeminência da temática de fundo, entendo por bem ressaltar algumas concepções teóricas sobre o sensível campo da restrição a direitos fundamentais. Para Jorge Reis Novais, as restrições são: “acção ou omissão estatal que, eliminando, reduzindo, comprimindo ou dificultando as possibilidades de acesso ao bem jusfundamentalmente protegido e a sua fruição por parte dos titulares reais ou potenciais do direito fundamental ou enfraquecendo os deveres e obrigações, em sentido lato, que dele resultam para o Estado, afecta desvantajosamente o conteúdo de um direito fundamental” ( As restrições aos Direitos fundamentais não expressamente autorizadas pela Constituição. 2. ed. Coimbra: Coimbra, 2010. p. 247). Complementando, ensina-nos José Gomes Canotilho que “quando se alude a restringibilidade procura-se salientar a susceptibilidade de um direito ser alvo de restrições. E a resposta mais corrente é a de que todos os direitos (quase sem excepções) são susceptíveis de restrição, mesmo quando, como se explicará nos TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 desenvolvimentos subsequentes, não existe qualquer autorização expressa no texto constitucional” (Direito Civil Constitucional e outros estudos em homenagem ao prof. Zeno Veloso: uma visão luso-brasileira. Sobre restringibilidade e restrição de direitos fundamentais: nota sobre questionamentos recentes. São Paulo: Método, 2014, p. 902) (grifos nossos) [...] O Ministro Dias Toffoli prossegue em seu voto, ensinando que: [...] Como já fiz constar no voto da ADI nº186; 5.852/MS, e aqui reitero, não há direitos constitucionais absolutos. Devem todos eles ser compreendidos dentro do sistema normativo-constitucional vigente, de modo a que se lhes confira a máxima efetividade sem se olvidar da coerência que o sistema impõe. Com efeito, a própria Constituição Federal, seja por normas explícitas, seja por seu arcabouço principiológico, estabelece como e quando pode haver alguma limitação no exercício dos direitos fundamentais. A esse respeito, colho trecho do voto do Ministro Ricardo Lewandowski proferido no julgamento da ADI nº186; 1.969/DF, de sua relatoria, em que clarifica, a partir das preciosas lições de J. J. Gomes Canotilho, a maneira como os direitos fundamentais podem encontrar alguma restrição: “Canotilho, nesse sentido, ensina que a compreensão da problemática das restrições de direitos e garantias fundamentais exige uma ‘sistemática de limites’, classificando-os de acordo com a seguinte tipologia: a) restrições constitucionais diretas ou imediatas, que são aquelas traçadas pelas próprias normas constitucionais; b) restrições estabelecidas por lei mediante expressa autorização da constituição; e c) restrições da resolução de conflitos entre direitos contrapostos.” [...] Quanto a esse juízo de ponderação, destaco das lições de Canotilho que “as restrições devem limitar-se ao necessário para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Durante muito tempo, a ideia do "necessário" reconduzia-se ao princípio da proporcionalidade, com as características e subprincípios analisados em sede do princípio da juridicidade estatal (princípio do Estado de direito). Diferentemente, a literatura mais contemporânea" - quer a teoria do direito em geral, quer a literatura juspublicística - oferece duas novas perspectivas: (i) a primeira, bem no coração da jusfundamentalidade, eleva o princípio da proporcionalidade a elemento constitutivo da justificação material das restrições a direitos fundamentais; (ii) a segunda procura compreender a proporcionalidade como topos de argumentação em sede de ponderação ou balanceamento de direitos ou bens em colisão. [...] Ao tratar do mérito propriamente dito, o eminente Ministro Dias Toffoli entende que: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 [...] Começo, então, ressaltando que a atual Constituição Federal estabeleceu, expressamente, que as Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares são instituições que integram as carreiras policiais cujos membros são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios (art. 42 c/c 144, V, da CF/88). Importa observar, nesse passo, que os militares das Forças Armadas, tanto quanto os militares estaduais que compõem as Polícias e os Corpos de Bombeiros Militares, dada a relevância de suas missões e a natureza peculiar de suas atribuições, submetem-se a um regime jurídico diferenciado, que está fundado nos princípios da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 42, caput, e 142, caput, da Constituição. Vide: [...] Ou seja, as instituições castrenses são marcadas pela verticalidade das relações entre seus servidores e pelo primado do pronto atendimento do dever por todos eles. E é a partir de tais premissas que se estabelece o regime jurídico militar com todas as peculiaridades que lhe são próprias. E não poderia ser diferente. Conforme explica Jocleber Rocha Vasconcelos, “seria extremamente desastroso deixar pessoas, que sofrem derrogações em inúmeros direitos, capacitados e treinados para o combate, com amplo acesso ao manuseio de informações, armamentos e equipamentos de alto poder destrutivo, desprovidas de normas repressivas eficazes. Nesse ponto, as regras de hierarquia e disciplina militar impõem um caráter educativo e ao mesmo tempo repressivo, possibilitando a manutenção ou restauração do padrão almejado. Em sede específica do poder punitivo do Estado, o corolário é a previsão nos diplomas legais de um sistema disciplinar mais recrudescido, inclusive no que toca às punições. A restrição da liberdade deixa de ser, portanto, sob uma ótica mais ampla, uma simples violação de garantia individual para se tornar um mecanismo necessário de eficiência da força militar.” (Elementos para a interpretação constitucional da prisão disciplinar militar. Revista Jus Navigandi, ISSN, p. 1518-4862). O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se debruçar sobre matéria relacionada à aparente colisão do preceito da liberdade de expressão com os postulados da hierarquia e disciplina que regem as corporações castrenses, além de outros valores constitucionais. No entanto, o fez sob o prisma das carreiras policiais, cuja lógica, mutatis mutandis, em tudo se aplica ao presente caso, que envolve tanto os militares federais como os estaduais integrantes das carreiras policiais. Com efeito, no recente julgamento da ADPF nº186; 353, de relatoria Ministra Cármen Lúcia, cujo objeto consistia em dispositivo legal precedente à CF/88 que disciplinava o regime jurídico peculiar dos funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal, estabelecendo como hipótese de transgressão disciplinar a manifestação de apreço ou desapreço a quaisquer autoridades. Na ocasião, o Plenário da Corte entendeu que referido dispositivo fora recepcionado, pela Constituição Federal de 1988, julgando improcedente o pedido. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 [...] O raciocínio acima delineado em tudo se aplica à presente hipótese. Já me manifestei, em outras ocasiões, que a livre manifestação de ideias, quaisquer que sejam – e mesmo que envolvam críticas e protestos – é condição sine qua non para o amadurecimento do sistema democrático e para o desenvolvimento da sociedade pluralista pretendida pelo legislador constituinte. No entanto, e na linha do entendimento já firmado pela Corte (e anteriormente citado), há que se atentar para a singularidade das carreiras militares, sejam elas policiais ou propriamente militares, eis que igualmente subservientes aos postulados da hierarquia e disciplina, cujas limitações foram, inclusive, elucidativamente pontuadas pelo e. Min. Ricardo Lewandowski quando do julgamento da recente ADI nº186; 6.595/DF. Confira-se: “as limitações impostas aos servidores militares visam a atender à supremacia do bem coletivo em detrimento de interesses particulares, até pela força, se necessário. Essa é a razão pela qual o eixo estruturante do regime especial a que estão submetidos os servidores militares leva em conta a natureza peculiar de suas atribuições, o qual gira em torno da subordinação hierárquica e da submissão disciplinar aos respectivos comandantes. Essas características têm por finalidade a salvaguarda de valores basilares da vida castrense, dentre os quais avulta o pronto e estrito cumprimento das missões que lhes são cometidas, sem quaisquer desvios ou tergiversações, sobretudo considerada a potencial letalidade de suas ações, que cresce exponencialmente quando executadas fora dos lindes da legalidade (ADI nº186; 6.595/DF , Rel Min. Ricardo Lewandowski , Tribunal Pleno, DJe de 5/8/2022). Nesse contexto, penso que as restrições preconizadas no dispositivo legal ora em apreço são adequadas e proporcionais, fazendo a necessária a conciliação entre os valores constitucionais (de um lado, a liberdade de expressão dos militares; de outro, a segurança nacional e a ordem pública, bem como a hierarquia e a disciplina, que regem as corporações). Nas palavras pedagógicas de Ingo Wolfgang Sarlet, “em rigor, cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se torne necessária a atenuação de uma delas” (Valor de Alçada e Limitação do Acesso ao Duplo Grau de Jurisdição . Revista da Ajuris 66, 1996, p. 121). Corroborando esse entendimento, destaco que a própria Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, Decreto nº 186; 678, de 6 de novembro de 1992), ao tratar da “Liberdade de Pensamento e de Expressão”, em seu art. 13, enfatiza que o exercício desse direito deve assegurar a “proteção da segurança pública, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas”. Vide: [...] TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 Ao discutir a convencionalidade do crime de desacato, no HC nº186; 141.949, Rel. Min. Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal chegou à conclusão de que as previsões convencionais acima não destoam do tratamento conferido à liberdade de expressão pela Constituição de 1988. Vide: “A liberdade de expressão prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos não difere do tratamento conferido pela Constituição Federal ao mesmo tema, não possuindo esse específico direito, como todos os demais direitos fundamentais, caráter absoluto. [...] O direito à liberdade de expressão deve harmonizar-se com os demais direitos envolvidos (honra, intimidade e dignidade), não eliminá-los. Incide o princípio da concordância prática, pelo qual o intérprete deve buscar a conciliação entre normas constitucionais”. Após todas as considerações em seu voto, com lições importantíssimas, o eminente Ministro Dias Toffoli conclui: [...] É dizer, a previsão normativa em apreço não ofende, a priori, os princípios e valores constitucionalmente protegidos. Ao reprimir a crítica dos militares “a ato de seu superior ou assunto atinente à disciplina militar, ou a qualquer resolução do Governo”, a norma pretende evitar excessos no exercício à liberdade de expressão que comprometam a hierarquia e a disciplina internas, postulados esses indispensáveis às instituições militares, e, assim, em última análise, impedir que se coloquem em risco a segurança nacional e a ordem pública, bens jurídicos esses vitais para a vida em sociedade. Nada obsta, todavia, que sejam analisadas e sopesadas todas as circunstâncias de cada caso concreto, a fim de aferir se se fazem presentes todas as elementares do tipo penal. Ante o exposto, considero recepcionado pela Constituição Federal de 1988 o art. 166 do Código Penal Militar e, por conseguinte, julgo improcedente o pedido formulado na inicial. É como voto. Esse julgamento, ADPF n. 475, nos mostra que o STF adota o entendimento acerca da efetiva possibilidade de restrição do princípio da dignidade humana (restrição da liberdade provisória em caso de prática do crime de deserção) ante a prevalência de outros princípios constitucionais, no caso a especificidade da profissão de policial militar e a submissão primeira de seus membros à hierarquia e à disciplina. Por fim, quanto ao comportamento do paciente, os diversos crimes a que responde na Justiça Militar efetivamente não lhe retiram uma primariedade, mas são demonstrativos da falta de afeição do militar para com a hierarquia e a disciplina e revelam sua importância em habeas corpus que envolve delito ofensivo a tais princípios. Ante o exposto, pelas supracitadas razões, entendendo que existem elementos aptos para a manutenção da prisão preventiva do paciente, peço TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 venia ao eminente Desembargador Relator para divergir em parte, não confirmando a liminar concedida e, por conseguinte, denegando a ordem impetrada, para restabelecer a prisão do militar paciente, cabendo à autoridade dita coatora determinar a expedição do respectivo mandado. É como voto. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 18 de abril de 2023. Desembargador Fernando Galvão da Rocha Presidente da Primeira Câmara e Relator