Tribunal: TJMMG
Processo: 2000543-04.2021.9.13.0004
Classe: Embargos de Declaração Criminal
Relator(a): JAMES FERREIRA SANTOS
Órgão julgador: JAMES FERREIRA SANTOS
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2023-06-22
Data de publicação: 2023-07-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REPETIÇÃO DE TESES ADREDEMENTE ARGUIDAS – ENFRENTAMENTO ADEQUADO – DECISÃO UNÂNIME – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADES AVENTADAS – INOCORRÊNCIA – PROVAS DOS AUTOS OBTIDAS COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, LÍCITAS E ROBUSTAS – EMBARGOS REJEITADOS. A tese arguida quanto à quebra na cadeia de custódia não pode prevalecer, porque, a uma, não restou demonstrado, concretamente, prejuízo para a defesa e para o embargante; a duas, não restou demonstrada, concretamente, qualquer mácula nas provas produzidas na fase investigativa e confirmadas em juízo – sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e na esteira do devido processo legal –, que sustentaram o decreto condenatório em desfavor do embargante.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Processo n. 2000543-04.2021.9.13.0004 Relator: Desembargador James Ferreira Santos Julgamento: 22/06/2023 Publicação: 01/07/2023 Decisão: unânime EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REPETIÇÃO DE TESES ADREDEMENTE ARGUIDAS – ENFRENTAMENTO ADEQUADO – DECISÃO UNÂNIME – REDISCUSSÃO DE MATÉRIA FÁTICA – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADES AVENTADAS – INOCORRÊNCIA – PROVAS DOS AUTOS OBTIDAS COM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, LÍCITAS E ROBUSTAS – EMBARGOS REJEITADOS. A tese arguida quanto à quebra na cadeia de custódia não pode prevalecer, porque, a uma, não restou demonstrado, concretamente, prejuízo para a defesa e para o embargante; a duas, não restou demonstrada, concretamente, qualquer mácula nas provas produzidas na fase investigativa e confirmadas em juízo – sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, e na esteira do devido processo legal –, que sustentaram o decreto condenatório em desfavor do embargante. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo embargante Davidson da Silva Raimundo e embargado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por unanimidade, em rejeitar os presentes embargos de declaração. RELATÓRIO Na sessão de julgamento do dia 20/04/2023, a c. Segunda Câmara deste egrégio Tribunal, nos autos da Ação penal n. 2000543-04.2021.9.13.0004, afastou a preliminar suscitada, de quebra da cadeia de custódia, e, no mérito, por unanimidade, negou provimento ao recurso interposto pela defesa. Também por unanimidade, deu provimento parcial ao recurso do Ministério Público, fixando a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, para o crime do art. 2º, §§ 2º e 4º, inciso II, da Lei n. 12.850, de 2013, a qual, somada à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, aplicada pelo crime do art. 308, § 1º, do Código Penal Militar (CPM), tornou a pena total definitiva em 7 (sete) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, a teor do art. 33, § 1º, alínea “a”, do Código Penal comum, sem direito a sursis, em razão do comando contido no art. 84 do CPM, ficando mantida, contudo, a sentença de primeiro grau, na parte que absolveu o réu da acusação que lhe foi TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 imputada pela prática de jogos de azar, com os fundamentos do art. 439, alínea “a”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM). Publicado o acórdão no dia 05/05/2023, a douta defesa que patrocina a causa do réu Davidson da Silva Raimundo, não se conformando com o resultado, que lhe foi adverso, aviou estes embargos de declaração com efeitos infringentes e para fins de prequestionamento, por existir no acórdão, segundo seu entendimento, contradição a ser corrigida. Nesse sentido, disse que expôs, nas razões recursais, que as supostas provas que deram origem ao presente processo bem como ensejaram a condenação do embargante foram obtidas mediante quebra da cadeia de custódia. Ressaltou que essa quebra da cadeia de custódia se deu pelo fato de a extração de dados dos telefones apreendidos ter sido realizada pelo Cb Marcelo Vinicius Ribeiro de Miranda, que não possui a qualificação necessária para ser considerado perito, uma vez que a data de sua certificação é anterior à aquisição do sistema CELEBRITE pelo Ministério Público. Informou que os aparelhos celulares foram recebidos em 06/03/2020 na secretaria do GAECO, tendo permanecido sob sua custódia, o que demonstra a violação ao disposto no artigo 158-C do Código de Processo Penal (CPP). Acrescentou que a quebra da cadeia custódia ainda se deu devido aos relatos de que os aparelhos foram entregues sem qualquer tipo de lacre, em patente violação ao artigo 158-D do CPP. Alertou para o fato de o pleito defensivo de reconhecimento da nulidade ter sido afastado por esta colenda Câmara, sob o argumento de não ter sido demonstrado prejuízo para o denunciado. Falou que as provas ilícitas obtidas mediante quebra de cadeia de custódia estão intimamente ligadas à própria denúncia e à condenação do embargante, de modo que o prejuízo é a própria condenação lastreada em prova ilícita, obtida sem a observância dos ditames constitucionais e legais, previstos nos artigos 157, 158-C e 158-D do CPP e 5º, LVI, da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Disse que, embora, em regra, a função dos embargos de declaração não seja a de modificar o resultado da decisão, existe a possibilidade de alteração da conclusão do decisum por esta via, já que, eventualmente, pode o recurso ter efeito modificativo. Citou jurisprudência e doutrina que chancelam a sua tese e afirmou que, sendo assim, será imperioso ressaltar que não existe no sistema processual vigente qualquer disposição que vede a alteração do julgado em sede de embargos declaratórios. A inexistência de proibição expressa de alteração do julgado é perfeitamente compreensível e constitui até mesmo corolário da regra que admite embargos declaratórios para desfazer contradição, suprir omissões e aclarar a obscuridade nele existente. Com estes argumentos, requereu o prequestionamento dos direitos alegados, com relevância específica aos artigos 157, 158-C e 158-D, todos do CPP e ao artigo 5º, inciso LVI, da CF/88. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Requer, ainda, o acolhimento dos presentes embargos de declaração, para o fim de se eliminar o vício de contradição apontado, sendo abarcados em seus efeitos infringentes. Este é o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS, RELATOR Recebo o presente recurso, uma vez que preenche os requisitos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Analisei cuidadosamente a bem elaborada peça recursal apresentada pelo ilustre defensor, mas não percebi que a ele se deva conferir razão no pleito que arguiu. De fato, conforme lembrou a douta defesa, restaram firmadas no acórdão hostilizado as razões que, fundamentalmente, sustentaram a decisão de afastar a preliminar suscitada no recurso de apelo e que se reportava à quebra da cadeia de custódia das provas. Como primeira razão, apontei a falta, concretamente, de demonstração de prejuízo para a defesa e para o embargante, com a alegada quebra. Como segunda razão, indiquei o fato de, também concretamente, a defesa não ter logrado demonstrar qualquer mácula nas provas produzidas na fase investigativa e confirmadas em juízo, sob o crivo do contraditório, da ampla defesa e na esteira do devido processo legal, que sustentaram o decreto condenatório em desfavor do embargante. Nesse sentido, não vejo como acolher a tese defensiva, segundo a qual, no acórdão objurgado, existiria contrariedade passiva de correção. A matéria trazida neste recurso foi convenientemente discutida no acórdão, que foi decidido, por unanimidade, com a clareza e a precisão requeridas pela boa prestação jurisdicional, bastando, para tal confirmação, a simples leitura de seus termos. E reabrir o debate a seu respeito significaria conferir à defesa o direito a um novo julgamento, o que não se admite pela estreita via dos embargos declaratórios. Um ponto levantado nos embargos e que merece ser refutado refere-se à alegada falta de habilitação do Cb PM Marcelo Vinicius Ribeiro de Miranda para exercer a atividade de perito, conquanto tenha sido ele o responsável pela extração dos dados armazenados nos telefones celulares apreendidos com o líder da Organização Criminosa. Convém esclarecer que, a uma, em nenhum momento se afirmou ser o Cb PM Marcelo um perito. A duas, em nenhum momento se aventou atribuir à atividade desenvolvida pelo Cb PM Marcelo a qualificação de perícia. Merecem menção, ainda, entendimentos e precedentes segundo os quais, para a simples extração de dados armazenados na memória de um telefone celular, mediante emprego da ferramenta CELEBRITE TOUCH 2, usado mundialmente, não se exige especialização alguma, porquanto TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 constitua a atividade em mero espalhamento de dados, sem interferência humana. Nesse sentido, reproduzo os precedentes a seguir, do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), extraídos do próprio acórdão hostilizado: HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. NULIDADES E PEDIDOS NÃO APRECIADOS NO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A BUSCA E APREENSÃO. DEVASSAS NOS SMARTPHONES APREENDIDOS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E NO APLICATIVO WHATSAPP. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. AUSÊNCIA DE PROVA SOBRE MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS GRUPO DE ATUAÇÃO ESPECIAL DE COMBATE AO CRIME ORGANIZADO - GAECO A QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. CONDENAÇÃO QUE NÃO TEVE POR BASE NENHUMA PROVA ORIUNDA DA DEVASSA NOS APARELHOS APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS PACIENTES. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. [...]. 3. Não se verifica a alegada "quebra da cadeia de custódia", pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova. 4. [...]. 6. Habeas corpus denegado [STJ - HC: 574131 RS 2020/0089692-5, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 25/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2020]. EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – AFASTADAS PRELIMINARES DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO, INÉPCIA DA DENÚNCIA, QUEBRA NA CADEIA DE CUSTÓDIA, ILEGALIDADE DA PROVA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES E VALIDADE DA PROVA - Não cabe nulidade por ter sido apresentada defesa prévia por advogado diverso se, à época, havia procuração do réu ao advogado que apresentou a petição, tendo havido substabelecimento posterior - Cumpridos os requisitos do art. 41 do CPP, trazendo a inicial a descrição do fato criminoso, que teria sido praticado pelo acusado, e suas circunstâncias, não há que se falar em inépcia da inicial por ausência de exposição da conduta – Não há quebra na cadeia de custódia se falta demonstração de adulteração das provas, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferências que os invalidam, tendo sido apreendido aparelho celular no flagrante com acesso aos dados nele armazenados - Oportunizado à defesa formular perguntas na audiência de instrução e julgamento e não havendo recusa da testemunha em responder não há ilegalidade na prova colhida. A afirmação da testemunha de que não se lembrava do conteúdo perguntado não caracteriza cerceamento de defesa - Confirmada autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, independente do núcleo do tipo praticado, a condenação é medida que se impõe – Pratica crime de associação para o tráfico quem se associa a duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, os crimes dos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/06 – Em delitos como tráfico de drogas, que ocorrem na clandestinidade, os elementos de prova devem ser associados para a formação da convicção do TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 julgador. Assim, aos depoimentos prestados por policiais deve-se dar crédito como se de qualquer outra testemunha fossem, eis que prestam compromisso e estão sujeitos às penalidades legais pelo falso, conforme entendimento firmado pelo STF [TJ-MG - APR: 10024190493551001 Belo Horizonte, Relator: Bruno Terra Dias, Data de Julgamento: 01/12/2020, Câmaras Criminais / 6ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 09/12/2020]. A ausência de atuação do Instituto Geral de Perícias não torna a prova ilícita, porquanto não se tratou de uma perícia propriamente dita; foram apenas informações extraídas do telefone, sendo o que se firmou no precedente a seguir: HABEAS CORPUS. ANÁLISE DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E DE WHATSAPP DETERMINADA PELO STJ. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE.EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PRÉVIA. AUSÊNCIA DE PROVA ACERCA DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. Havendo prévia autorização judicial, não há falar em nulidade das interceptações telefônicas e de Whatsapp colhidas pela equipe de investigação policial. O fato de os dados não terem sido coletados por peritos não invalida a prova. Da mesma forma, não há falar em quebra da cadeia de custódia, alegação que veio desprovida de qualquer elemento de prova, havendo, ainda, notícias de que o conteúdo das interceptações telemáticas já foi submetido à perícia, observado o direito ao contraditório e à ampla defesa. [...]. ORDEM DENEGADA [TJRS - HC: 70080009939 RS, Relator: Cristina Pereira Gonzales, Data de Julgamento: 03/07/2019, Quinta Câmara Criminal, Data de Publicação: 05/07/2019]. Ainda considero relevante destacar a posição adotada pelos juízos competentes para julgar os civis igualmente envolvidos na operação Hexagrama, nas comarcas de Belo Horizonte e Nova Lima, que reconheceram a validade e a licitude das provas carreadas aos autos, conforme se depreende do trecho a seguir: [...] 3.4. Da Quebra da cadeia de custódia e da “invalidação” da prova emprestada e das provas por derivação Ainda no tocante à confusa e extensa argumentação preliminar – concessa venia – da defesa do réu Jonathan, busca-se a nulidade do acervo probatório ao argumento de que houve quebra da cadeia de custódia das provas angariadas pela autoridade pública, a teor do artigo 158 do Código de Processo Penal. Afirma que os materiais apreendidos não foram devidamente armazenados, retomando a alegação de que os dados contidos no celular do réu foram acessados por policiais militares e não mediante perícia realizada por técnicos do Instituto de Criminalística. [...] No caso em testilha, após autorização judicial outorgada por magistrada da Comarca de Nova Lima/MG, policiais integrantes do GAECO apreenderam aparelhos celulares (dentre outros bens/objetos) que estariam na posse do denunciado Jonathan Magnum Peres, v. Danone, e, conforme já salientado nos tópicos anteriores, também mediante autorização judicial e valendo-se de equipamento apropriado do Estado (“solução Celebritte UFFED Touch 2” - fl. 146), acessaram os dados e arquivos dos referidos aparelhos (nomeados “Morte Carlão” - fl. 147) e apenas transcreveram mensagens e diálogos que consubstanciaram material integrante da prova emprestada por aquele Juízo. As Defesa, por sua vez, não apresentaram nenhum indício de violação de regras de armazenamento das provas e/ou de adulteração do conteúdo do diálogo supostamente TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 travado entre os réus “Danone” e “Matos”, que descreve com riqueza de detalhes a brutal execução da vítima. [...]. E de acordo com o já afirmado no item anterior, a mera extração e transcrição de dados de aparelho celular regularmente apreendido não demanda conhecimento técnico específico de perito do Instituto de Criminalística, pois, assim como ocorre quando do fornecimento voluntário de senha para acesso ao conteúdo de eletrônico do investigado (e a subsequente extração de dados pelo próprio investigador), o equipamento em questão (Celebritte apontado em fls. 146 e utilizado em tantas outras investigações) apenas quebra o bloqueio de acesso ao conteúdo do aparelho, substituindo o fornecimento voluntário de senha pelo investigado. Já a análise do conteúdo desses dados (que se encontram também à disposição das Defesas) é trabalho essencialmente investigativo que também pode ser desempenhado pela equipe do GAECO, conforme precedentes já mencionados alhures. Acerca da desnecessidade de perícia para obtenção e transcrição de dados de diálogos no âmbito das investigações, há diversos precedentes dos Tribunais Superiores, dentre os quais se destaca: ‘A realização de simples audição/leitura e reprodução gráfica de conversa contida em aplicativo de celular não exige conhecimento especial ou habilidade particular que torne imprescindível a realização de perícia por perito oficial. (TJMG - Apelação Criminal 1.0441.17.001447-2 / 0010014472-14.2017.8.13.0441; Relator(a): Des.(a) Agostinho Gomes de Azevedo; Data de Julgamento: 28/08/2019)’. Ainda no referido julgado acima, com lapidar precisão, o Desembargador Relator, atual Corregedor Geral de Justiçado TJMG, salientou que ‘não basta a mera impugnação genérica para que se tenha por exigível a realização de perícia técnica, sendo de suma importância o apontamento de elementos concretos que evidenciem a ocorrência de fraude ou a inobservância dos ditames legais e constitucionais, o que não se vislumbrou no presente caso’. Também acerca do tema, vide julgado do Superior Tribunal de Justiça: ‘RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. DEGRAVAÇÃO E PERÍCIA EM TODO O ÁUDIO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DILIGÊNCIA REALIZADA PELO INSTITUTO DE CRIMINALÍSTICA. PEDIDO DE NOVO EXAME INDEFERIDO FUNDAMENTADAMENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça assentou o entendimento de que não há constrangimento ilegal quando o Magistrado condutor da ação penal indefere, em decisão devidamente fundamentada, as diligências que entende protelatórias ou desnecessárias, dentro de um juízo de conveniência. Na hipótese em tela, a Defesa pleiteou a realização de nova degravação, autenticação e perícia nos arquivos obtidos durante a interceptação telefônica, sem ao menos justificar a necessidade da medida. 2. Ressalte-se que prova já obtida é plenamente válida, porque a Lei n.º 9.296/96, ao tratar da interceptação telefônica, nada dispõe acerca da necessidade de realização de perícia para a identificação das vozes dos interlocutores, muito menos que tal perícia ou mesmo a degravação da conversa seja realizada por dois peritos oficiais. Precedentes. 3. Recurso desprovido. (RHC 25.263/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 22/11/2011)’. Outrossim, na esteira do já fundamentado acima e em fase preambular, mesmo se houvesse qualquer falha na cadeia de custódia da prova emprestada – que entendo não ser o caso – o sistema processual vigente adota o TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 princípio segundo o qual nenhum ato será declarado nulo, se da alegada nulidade não resultar prejuízo, à luz do artigo 563 do CPP, regra esta que também se aplica ao conjunto de normas insertas no artigo 158 do mesmo Codex. Eis como vem se manifestando o Egrégio STF acerca desse tema: ‘(...) ainda que assim não fosse, esta Corte vem adotando o entendimento de que somente se declara nulidade de ato processual se houver demonstração de efetivo prejuízo sofrido pela parte. É o que se extrai, v.g., do HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, no qual se assentou que a demonstração do prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (...) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas. (...) Não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu’. (STF – HC n. 104.555/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski) Por fim, tenho como lícitas as provas que sustentaram o decreto condenatório e, por este motivo e com estes fundamentos, afasto a preliminar suscitada, passando à análise de mérito. Senhores magistrados! A condenação imposta ao embargante ter-lhe-ia causado prejuízo, conforme alegado pela douta defesa, se, de fato, a ilicitude das provas que a sustentaram tivesse sido demonstrada e reconhecida, o que não é o caso dos autos. A quebra da cadeia de custódia das provas haveria, sim, de ser levada em consideração, se a defesa tivesse logrado demonstrar que tais provas restaram maculadas e invalidadas por alguns dos responsáveis por sua custódia e manejo, o que também não se verificou neste caso concreto. Assim, com estes apontamentos e por todas as razões expostas, rejeito os presentes embargos de declaração, entendendo que o provimento jurisdicional se apresenta com a clareza devida e necessária, e que este recurso somente representa o inconformismo do embargante, bem como sua pretensão de reinaugurar o debate sobre questões fáticas já decididas, fato não admitido nesta estreita via eleita. DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS Acompanho, pelos mesmos fundamentos, o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR JADIR SILVA Acompanho o voto do eminente desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 22 de junho de 2023. Desembargador James Ferreira Santos Relator