Tribunal: TJMMG
Processo: 2000189-42.2022.9.13.0004
Classe: Embargos de Declaração Criminal
Relator(a): JAMES FERREIRA SANTOS
Órgão julgador: JAMES FERREIRA SANTOS
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2023-08-03
Data de publicação: 2023-08-10

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO DE PERDA DO OBJETO DO AGRAVO – OMISSÃO RECONHECIDA – APRECIAÇÃO DO MÉRITO – NECESSIDADE – PROGRESSÃO DE REGIME – EXIGÊNCIA DE 40% DE CUMPRIMENTO DA PENA – CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – ART. 2º, §§ 2º E 4º, INCISO II, DA LEI N. 12.850 DE 2013 – IMPOSSIBILIDADE – DELITOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964 DE 2019 – ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – MÉRITO NEGADO – MANTIDA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A PRISÃO PREVENTIVA E SUSPENDEU A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. 1. Os embargos declaratórios foram acolhidos, pela necessidade de se apreciar as questões de mérito suscitadas no agravo em execução penal, de modo a definir, desde logo, qual o regime de pena seria exigido do embargado, no momento em que retomar a execução da pena suportada. 2. Sem prova nos autos de cometimento do delito equiparado a hediondo, posteriormente à vigência da Lei inovadora, não há como exigir do embargado o cumprimento no percentual de 40% da pena imposta, para se beneficiar com o regime menos gravoso. 3. Embargos parcialmente acolhidos e, no mérito, rejeitados.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Processo n. 2000189-42.2022.9.13.0004 Relator: Desembargador James Ferreira Santos Julgamento: 03/08/2023 Publicação: 10/08/2023 Decisão: unânime EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO DE PERDA DO OBJETO DO AGRAVO – OMISSÃO RECONHECIDA – APRECIAÇÃO DO MÉRITO – NECESSIDADE – PROGRESSÃO DE REGIME – EXIGÊNCIA DE 40% DE CUMPRIMENTO DA PENA – CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – ART. 2º, §§ 2º E 4º, INCISO II, DA LEI N. 12.850 DE 2013 – IMPOSSIBILIDADE – DELITOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964 DE 2019 – ALTERAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS – MÉRITO NEGADO – MANTIDA A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE REVOGOU A PRISÃO PREVENTIVA E SUSPENDEU A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. 1. Os embargos declaratórios foram acolhidos, pela necessidade de se apreciar as questões de mérito suscitadas no agravo em execução penal, de modo a definir, desde logo, qual o regime de pena seria exigido do embargado, no momento em que retomar a execução da pena suportada. 2. Sem prova nos autos de cometimento do delito equiparado a hediondo, posteriormente à vigência da Lei inovadora, não há como exigir do embargado o cumprimento no percentual de 40% da pena imposta, para se beneficiar com o regime menos gravoso. 3. Embargos parcialmente acolhidos e, no mérito, rejeitados. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo embargante o Ministério Público do Estado de Minas Gerais e embargado Rafael Henrique Ribeiro, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por unanimidade, em acolher parcialmente estes embargos declaratórios para analisar a omissão suscitada pelo Ministério Público e, no mérito, rejeitá-los, mantendo-se incólume a respeitável decisão de primeiro grau. RELATÓRIO Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, em face do acórdão proferido pela c. Segunda Câmara (Evento 33), que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso e, por considerar prejudicado seu objeto, negou provimento ao agravo em execução penal interposto em face de decisão do meritíssimo juiz de direito titular da 4ª Auditoria de Justiça Militar Estadual, (AJME), que concedeu a progressão de regime ao réu Rafael Henrique Ribeiro, do fechado para o semiaberto, em acatamento TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 ao pedido da defesa, ao fundamento de já ter cumprido 16% da pena imposta. Nas suas razões recursais, a eminente procuradora de Justiça alegou que, estando o réu no cumprimento de sua pena desde 09/11/2020, na data de 19/08/2022 o juízo da execução lhe concedeu a progressão de regime do fechado para o semiaberto sem considerar a existência de condenação por crime equiparado a hediondo, bem como determinou a detração penal de 1 ano, 9 meses e 14 dias em relação à pena provisória de 7 anos, 6 meses e 20 dias, o que gerou o inconformismo do Ministério Público, manifestado por meio de agravo em execução. Disse que o objeto do recurso ministerial se limitou exclusivamente à quantidade de pena cumprida pelo réu, considerada pelo magistrado, para fins de progressão de regime. Sustentou que a progressão de regime jamais poderia ser calculada sobre a quantidade total da pena que restava a ser cumprida, porque, como o réu Rafael foi condenado por integrar organização criminosa que se dedicava à prática de crimes equiparados a hediondos, a progressão em relação à quantidade de pena fixada para o crime de organização criminosa exigia o cumprimento de 40% dessa pena, nos termos do art. 112, inciso V, da Lei de Execução Penal (LEP) e do art. 1º, parágrafo único, inciso V, da Lei n. 8.072, de 1990. Assentou que, na sessão desta 2ª Câmara ocorrida em 18/05/2023, deixou-se de conhecer do agravo em execução “em razão da perda do objeto”, já que o então agravado acabou tendo a prisão preventiva revogada e a execução provisória da pena suspensa até o trânsito em julgado da decisão. Afirmou que, ao tomar ciência do v. acórdão em 07/06/2023 e constatando que o voto unânime se revelou omisso quanto ao ponto alvo do objeto recursal, visando esclarecer tal questão, com os fundamentos dos artigos 538 e 542, combinados com o artigo 547, todos do Código de Processo Penal Militar (CPPM), aviou estes embargos declaratórios. Lembrou que, conforme já mencionado, por meio de seu agravo em execução, o Ministério Público se insurgiu contra o regime de cumprimento de pena reconhecido pelo juízo da execução ao réu, após a progressão, o qual, segundo o entendimento do recorrente, seria indevido ante a singularidade de um dos delitos objeto de condenação. Asseverou que, embora a execução penal tenha sido suspensa por enquanto, é fato que, a não ser que o sentenciado obtenha a absolvição de todos os crimes nas cortes superiores, o processo de execução será retomado em algum momento, o que significa que, quando isso acontecer, deverá estar decidida a matéria posta em discussão neste agravo, precisamente, qual o tempo necessário (percentual de pena cumprida) para o réu obter a progressão de regime em relação ao delito de organização criminosa. Afirmou que, se não analisada agora, tal questão estará preclusa em virtude do trânsito em julgado da decisão de progressão de regime e, então, quando for restabelecido o processo de execução, o sentenciado reiniciará o cumprimento da sua pena já no regime semiaberto, diferentemente do que entende o Ministério Público ser correto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Ponderou que a discussão da matéria ora trazida à apreciação não ficou prejudicada com a suspensão da execução, já que essa suspensão não implica extinção ou finalização do processo de execução. Arguiu o preceito constitucional contido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988 (CF/88), segundo o qual a fundamentação completa de uma decisão judicial é pressuposto de sua própria validade, motivo pelo qual há entende que deve ser concedida uma resposta ao agravo ministerial com o enfrentamento da matéria recursal. Manifestou seu entendimento no sentido de que o imediato julgamento do mérito recursal é o caminho legal a seguir ou, no mínimo, a suspensão do julgamento do agravo até a retomada da execução penal, porém jamais se pode deixar de conhecer do recurso pela perda do objeto, simplesmente porque o seu objeto não está perdido – ele foi levado à apreciação do Poder Judiciário Militar, mas, até o momento, não foi analisado. Com tais argumentos, requereu o suprimento da omissão ora apontada, com a imediata apreciação do agravo em execução ou, subsidiariamente, com a suspensão do julgamento até o trânsito em julgado do processo de conhecimento e o restabelecimento da execução penal. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS, RELATOR Na sessão de julgamento de 18/05/2023, esta c. Segunda Câmara julgou improcedente o pedido e deixou de analisar o mérito arguido nos autos do Agravo em Execução Penal eproc n. 2000189-42.2022.9.13.0004, interposto pelo Ministério Público, contra decisão prolatada pelo meritíssimo juízo de execução, que concedeu a progressão de regime do fechado para o semiaberto ao réu Rafael Henrique Ribeiro, atendendo ao pedido da defesa, que alegou o cumprimento de 16% do total da pena imputada, pela prática do crime de organização criminosa, com duas causas de aumento de pena. O entendimento manifestado no acórdão, orientado pelo voto condutor de minha relatoria, de perda do objeto do recurso, deveu-se à revogação, pelo juízo da execução, da prisão preventiva decretada em desfavor do réu, bem como à suspensão de execução provisória da pena que tinha sido iniciada. É necessário considerar que as decisões proferidas pelo juízo da execução penal tiveram sua motivação na decisão majoritária prolatada por esta Segunda Câmara, nos autos da Apelação criminal n. 2000545-21.2021.9.13.0004, quando considerou a incompetência desta Justiça especializada para processar e julgar contravenções penais praticadas por militares estaduais. A sentença de primeiro grau, que tinha condenado o réu a uma pena de 3 (três) meses de prisão simples, pela infringência do art. 50 do Decreto n. 3.668, de 1941, foi anulada, e os Autos n. 2000545-21.2021.9.13.0004, para os efeitos dessa contravenção penal, foram remetidos ao Juizado TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 Especial Criminal desta comarca de Belo Horizonte, nos termos do acórdão lançado no Evento 46. Julgo relevante destacar, ainda, que a motivação do colendo Conselho Especial de Justiça (CEJ), para manter a prisão preventiva do réu e determinar o início da execução provisória da pena foi, unicamente, a comprovação, nos autos da apelação criminal, de que o réu possuía máquinas caça-níqueis instaladas em seu próprio nome na Região Metropolitana de Belo Horizonte, o que apontava para a continuidade da conduta delitiva, com potencial para o empreendimento de outros delitos mais graves, hediondos e equiparados a hediondos, inclusive. Ora, tendo sido a sentença primeva anulada nesse ponto, o entendimento manifestado pelo CEJ, e ao qual me filio, sem ressalvas, foi no sentido de que o motivo para se manter a prisão preventiva tivesse deixado de existir e, consequentemente, não se havia de falar em cumprimento provisório da pena, porquanto a regra em vigor, neste momento, no direito penal brasileiro, confira ao condenado o direito de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado de toda e qualquer sentença penal condenatória, fato esse não verificado, ainda, no caso presente. Esse, senhores magistrados, foi o fundamento que orientou o voto de minha relatoria, definindo pela perda do objeto do recurso. Todavia, ao analisar o inconformismo ministerial, representado por estes embargos declaratórios aviados pela eminente procuradora de Justiça Dra. Elba Rondino, manifesto minha concordância quanto à necessidade de se analisar o mérito arguido no agravo em execução penal, sinalizando para o direito do réu à progressão de regime, nas hipóteses de crimes equiparados ao crime hediondo, como é o caso dos autos, somente depois de cumpridos 40% da pena total imputada. Embora concordando com a necessidade de analisar o mérito arguido, ouso divergir do próprio mérito aventado, e o faço nos termos alinhavados a seguir, não sem antes pedir as mais devidas e respeitosas vênias. Analisando as razões recursais articuladas no agravo em execução penal, que, conforme assentado, deixaram de ser enfrentadas no acórdão embargado, verifiquei, em síntese, que o Ministério Público se insurgiu contra a decisão prolatada pelo juízo da execução penal, que concedeu ao agravado, ora embargado, a progressão do regime fechado para o semiaberto, com a detração do tempo cumprido até aquele momento, tendo-se em conta o cumprimento de 16% da pena total imposta. A insurgência ministerial se prendeu ao fato de o agravado, ora embargado, ter sido condenado a uma pena de 4 (quatro) anos de reclusão, pela prática do crime de organização criminosa (art. 2º e § 4º, inciso II, da Lei n. 12.850, de 2013), crime este equiparado ao crime hediondo, nos termos do art. 1º, parágrafo único, inciso V, da Lei n. 8.072, de 1990, que impõe o cumprimento de 40% da pena para o condenado progredir para regime menos rigoroso. Para um melhor entendimento da questão em análise, considero relevante trazer à baila os dispositivos legais que envolvem a matéria: Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984 TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019) I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) [...] V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019) (Vigência) Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990 Art. 1º. São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei n. 8.930, de 1994) (Vide Lei n. 7.210, de 1984): I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX); (Redação dada pela Lei n. 14.344, de 2022) Vigência (Destaquei). [...] Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: (Redação dada pela Lei n. 13.964, de 2019). (Negritei). V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019). (Negritei) A concessão da progressão para um regime menos gravoso de cumprimento de pena está atrelada ao preenchimento de requisitos subjetivos e objetivos. Os requisitos subjetivos, representados pela primariedade do réu, pela ausência da prática de transgressão disciplinar ou de qualquer incidente no âmbito da execução penal provisória foram preenchidos, não havendo óbice para a concessão do regime mais benéfico, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal comum, neste caso, o regime semiaberto. Quanto ao requisito objetivo, considerando que a pena decorreu do cometimento de crime equiparado a hediondo, o percentual cumprido seria de 40% da pena concretamente aplicada e não de 16%, conforme o que foi adotado pelo juízo da execução penal. Esse percentual de 40%, contudo, somente passou a ser exigido com a alteração do art. 112 da Lei de Execução Penal (LEP), trazida pela Lei n. 13.964, de 2019, conhecida como “pacote anticrime”, cuja vigência se deu somente a partir de 23 de janeiro de 2020. A questão a ser decidida naquele agravo em execução penal, e agora nestes embargos declaratórios, portanto, cinge-se, exclusivamente, na minha compreensão, à verificação se esse percentual deve incidir no caso das penas aplicadas pelo cometimento de delitos anteriores à vigência da Lei que inovou, entre outros dispositivos, o artigo 112 da LEP ou se é aplicável somente no caso das penas decorrentes de delitos que foram cometidos a partir de 23 de janeiro de 2020. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Como se sabe, o nosso Código de Processo Penal (CPP) adotou o princípio da aplicação imediata das normas processuais, sem efeito retroativo, tendo-se, nesse sentido, o comando estatuído no seu art. 2º: CPP - Art. 2º A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Na outra ponta deste entendimento, contudo, preleciona o inciso XL do art. 5º da Constituição Federal de 1988 (CF/88): Art. 5º XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. O entendimento dominante nesse sentido, e ao qual me filio, é o de que sempre que a nova Lei processual for prejudicial ao réu, deverá reger somente os fatos ocorridos após a sua entrada em vigor. A retroatividade da norma somente será possível, nas hipóteses em que a Lei processual nova dispuser favoravelmente ao réu, ou seja, pode retroagir para favorecer e, em nenhuma hipótese, para lhe causar ônus maior ou mais desvantajoso em relação ao que vigia anteriormente. Quando essas normas forem meramente procedimentais, sem implicarem aumento ou diminuição de garantias, sua aplicação será igualmente imediata, alcançando o processo no estado em que se encontra, somente respeitando-se os atos validamente praticados. Nesse sentido é a lição de Paulo Queiroz sobre o tema: [...] Em suma, ao menos para fins de aplicação da lei no tempo, é irrelevante a distinção entre lei penal e lei processual penal, visto que uma e outra cumprem a mesma função político-criminal, de proteção do mais débil (o acusado) em face do mais forte (o Estado), não podendo a lei ser garantista num momento (penal) e antigarantista noutro (processual). Ou seja, o que importa não é a natureza jurídica da norma – se penal, se processual penal, distinção nem sempre fácil –, mas o quanto de proteção encerra. Além disso, as regras do jogo devem ser conhecidas antes de seu início, não podendo ser modificadas depois de iniciado, salvo para favorecer o réu. QUEIROZ, Paulo de Souza. Retroatividade da lei processual penal. [...] Neste caso concreto, há, de fato, uma presunção de que as práticas delitivas apenadas tenham tido continuidade, após a entrada em vigor da Lei inovadora, por sua própria natureza (prática de jogos de azar, através da exploração de máquinas caça-níqueis). É fato, também, que essa prática contravencional funcionou como porta de entrada para crimes mais graves, como no caso dos homicídios imputados diretamente ao líder da organização criminosa – Jonathan Magno Peres, alcunhado de Danone – ou por policiais militares e civis a seu mando. Mas não há nos autos comprovação alguma de que um desses homicídios, pelo menos, tenha sido cometido posteriormente à data de 23 de janeiro de 2020, justamente quando entrou em vigor a Lei inovadora. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 Se há presunção por um lado, não há a certeza por outro. E, sem a certeza, prevalece a dúvida. E, na dúvida, a decisão haverá de ser, sempre, a favor do réu. Assim, por todas as razões expostas, tendo em vista que a condenação do réu decorreu da comprovação, nos autos, de condutas praticadas em datas anteriores à entrada em vigor da Lei inovadora e tendo o embargado cumprido 16% da pena total que lhe foi imposta, considero seu direito a progressão para regime de cumprimento de pena menos rigoroso, o que, na hipótese dos autos, se afigura como sendo o regime semiaberto, não vislumbrando qualquer reparo a ser processado na r. decisão prolatada pelo meritíssimo juízo da execução penal, porquanto o percentual preenche o requisito objetivo que era vigente na época das condutas perpetradas. Com estes argumentos, pedindo as mais devidas e respeitosas vênias à eminente procuradora de Justiça, que, no seu sempre lúcido e minucioso parecer, se alinhou ao pleito articulado pelo ilustre promotor de Justiça de 1ª Instância, posicionamento reforçado com brilhantismo nas razões do agravo em execução penal e destes embargos aclaratórios, estou dele divergindo, para manter incólume a decisão agravada e ora embargada, entendendo que não se fazem presentes nos autos, concretamente, fatos que possam ser imputados ao agravado, ora embargado, e que tenham sido praticados a partir da vigência da Lei n. 13.964, de 2019, responsável pela inovação do art. 112 da LEP, que alterou de 16% para 40% o percentual da pena a ser cumprido para ensejar o direito à progressão para regime menos gravoso, tratando-se de crime hediondo perpetrado por réu primário. Por essas razões, acolho parcialmente estes embargos declaratórios e analiso a omissão suscitada pelo Ministério Público. No mérito, rejeito-os, contudo, para manter incólume a respeitável decisão de primeiro grau, que concedeu ao réu Rafael Henrique Ribeiro a progressão do regime fechado para o semiaberto e suspendeu o cumprimento provisório de sua pena, sendo este o regime a ser eventualmente retomado, por tratar-se de questão puramente de direito. É o meu voto. DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS Acompanho o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR JADIR SILVA Acompanho o voto do eminente desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 3 de agosto de 2023. Desembargador James Ferreira Santos Presidente da Segunda Câmara e relator