Tribunal: TJMMG
Processo: 2000344-79.2021.9.13.0004
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): Fernando Armando Ribeiro
Órgão julgador: Fernando Armando Ribeiro
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE PECULATO-FURTO - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO - DOSIMETRIA DA PENA - NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA - MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “L” DO INCISO II DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL MILITAR - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - NECESSIDADE DE ABRANDAMENTO DO REGIME - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
- Deve ser mantida a condenação pelo delito de peculato-furto, não sendo possível sua desclassificação para o crime de apropriação de coisa achada, uma vez que restou devidamente demonstrado que o acusado se valeu da facilidade que lhe proporcionava a qualidade de militar para subtrair, em proveito próprio, um aparelho celular, bem este que não se tratava de coisa alheia perdida.
- Não tendo sido bem dosada a pena-base imposta ao réu, em razão da análise equivocada de algumas circunstâncias judiciais do art. 69 do Código Penal Militar, necessária é sua reparação.
- Na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a agravante de “estar em serviço”, prevista na alínea “l” do inciso II do art. 70 do Código Penal Militar não pode ser aplicada, sob pena de configurar bis in idem, somente quando for inerente ao delito cometido, o que não se verifica no caso em tela, pois o fato de o agente estar em serviço não integra o tipo penal de peculato-furto.
- Não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o réu não confessou ter praticado o delito de peculato-furto, bem como suas palavras não contribuíram para a elucidação dos fatos.
- Sendo o réu primário e a reprimenda imposta inferior a 4 (quatro) anos, cabível é a fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena, notadamente quando as circunstâncias judiciais, em sua maioria, foram-lhe consideradas favoráveis.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo n. 2000344-79.2021.9.13.0004 Relator: Desembargador Fernando Armando Ribeiro Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 28/02/2023 Publicação: 08/03/2023 Decisão: UNÂNIME EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE PECULATO-FURTO – IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE APROPRIAÇÃO DE COISA ACHADA – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – DOSIMETRIA DA PENA – NECESSIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE IMPOSTA – MANUTENÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NA ALÍNEA “L” DO INCISO II DO ART. 70 DO CÓDIGO PENAL MILITAR – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – NECESSIDADE DE ABRANDAMENTO DO REGIME – RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. - Deve ser mantida a condenação pelo delito de peculato-furto, não sendo possível sua desclassificação para o crime de apropriação de coisa achada, uma vez que restou devidamente demonstrado que o acusado se valeu da facilidade que lhe proporcionava a qualidade de militar para subtrair, em proveito próprio, um aparelho celular, bem este que não se tratava de coisa alheia perdida. - Não tendo sido bem dosada a pena-base imposta ao réu, em razão da análise equivocada de algumas circunstâncias judiciais do art. 69 do Código Penal Militar, necessária é sua reparação. - Na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a agravante de “estar em serviço”, prevista na alínea “l” do inciso II do art. 70 do Código Penal Militar não pode ser aplicada, sob pena de configurar bis in idem, somente quando for inerente ao delito cometido, o que não se verifica no caso em tela, pois o fato de o agente estar em serviço não integra o tipo penal de peculato-furto. - Não há como reconhecer a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o réu não confessou ter praticado o delito de peculato-furto, bem como suas palavras não contribuíram para a elucidação dos fatos. - Sendo o réu primário e a reprimenda imposta inferior a 4 (quatro) anos, cabível é a fixação do regime inicial aberto para cumprimento de pena, notadamente quando as circunstâncias judiciais, em sua maioria, foram-lhe consideradas favoráveis. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante o Cabo PM Alan José Morais e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, para reduzir a reprimenda imposta ao réu, tornando-a definitiva em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento de pena. RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Cabo PM Alan José Morais em face da sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça (CPJ) da 4ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME), que julgou procedente a denúncia, para condená-lo pelo delito de peculato-furto previsto no art. 303, §2º, do Código Penal Militar (CPM) (Evento 71 – Processo Originário). O réu foi denunciado pelo Ministério Público estadual, pelos fatos abaixo transcritos, nos termos da exordial acusatória: [...] Consta dos autos que, no dia 12 de julho de 2020, no “Rancho do Aurélio”, zona rural da cidade de Varginha/MG, o denunciado subtraiu, em proveito próprio, valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a qualidade de militar, o celular marca Motorola, modelo G7, IMEI 355570090983753, pertencente à vítima Kelvin Santiago Melo dos Santos. Na data mencionada, a Polícia Militar de Varginha tomou conhecimento da realização de uma festa funk, com aglomeração de pessoas, no local denominado “Rancho do Aurélio”, nas proximidades do Rio Verde, razão pela qual, ante o cenário da pandemia do COVID-2019, houve o deslocamento de grande aparato policial militar para averiguação da notícia recebida de desrespeito a normas sanitárias. Nesse contexto, foram empenhadas várias viaturas àquele local, sendo que o militar denunciado lá compareceu integrando a segunda equipe Tático Móvel comandada pelo 2º Sgt PM Santana. Os militares depararam com aproximadamente 200 pessoas naquele lugar, as quais, ao perceberem a presença da Polícia Militar, tentaram evadir-se, contudo, grande parte foi contida e abordada. As guarnições realizaram buscas pessoais e também no interior do sítio, tendo, inclusive, localizado drogas e diversos materiais, os quais foram apreendidos e discriminados em campo próprio, conforme o constante do REDS nº 2020-033367418- 001 elaborado em razão dos fatos. Após a intervenção policial, o civil Kelvin Santiago Melo dos Santos tomou conhecimento de que seu aparelho celular, marca Motorola, modelo G7, não estava elencado no REDS nº 2020-033367418-001 aludido. Durante a festa, Kelvin pedira ao amigo Cassiano Augusto Ferreira que guardasse seu celular. Cassiano encontrava-se com cinco aparelhos celulares em seu bolso quando foi submetido à busca pessoal, tendo os telefones sido apreendidos, dentre estes o pertencente à vítima Kelvin. Após a certificação de que seu celular não se encontrava discriminado no REDS então confeccionado, Kevin efetuou o registro do REDS nº TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 2020-033635712- 001 (extravio de objetos pessoais), tendo a Polícia Civil instaurado o Inquérito Policial de Portaria nº 2020-707- 000755-001-010204349-47 no qual, por meio de diligências preliminares, obteve a resposta da operadora de telefonia móvel TIM de ativação de chip telefônico cadastrado no CPF do militar denunciado no aparelho de IMEI 355570090983753, de propriedade de Kelvin Melo dos Santos. Já em sede deste inquérito, na data de 26/02/2021, foi cumprido o mandado de busca e apreensão expedido em desfavor do denunciado, tendo sido localizado na residência deste militar o aparelho celular marca Motorola, modelo G7, IMEI 355570090983753. O referido dispositivo móvel foi encaminhado ao Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), o qual confirmou tratar-se do celular pertencente à vítima Kevin, conforme laudo produzido e juntado aos autos – Evento 1- Peças IPM 4. Por todo o exposto, o denunciado, valendo-se da facilidade que lhe proporcionava a qualidade de militar, subtraiu, em proveito próprio, o celular apreendido durante a atuação policial desempenhada, permanecendo na posse do aparelho por sete meses. Ex positis, o Ministério Público denuncia ALAN JOSÉ MORAIS como incursos na sanção do artigo 303, “§2º” (peculato-furto), c/c art. 70, inciso II, alíneas “g” e “l”, ambos do Código Penal Militar, requerendo que o denunciado seja citado para responder pelo fato em Juízo e, ao final, condenado [...] (Evento 1 – DENUNCIA1 – Processo Originário) A denúncia foi recebida no dia 11 de maio de 2021 (Evento 1 – RECE_ DENUN2 – Processo Originário) e o réu foi devidamente citado (Evento 4 – MANDCITACAO1 – Processo Originário). Em 13 de outubro de 2021, em audiência presencial remota, foram ouvidas a vítima indireta (Kelvin Santiago Melo dos Santos) e 4 (quatro) testemunhas arroladas pela acusação (1º Ten PM Alex Rodrigues Costa, 2º Sgt PM Estefen Vicente Soares Silveira, 3º Sgt PM Adriano Reis Araújo e o civil Cassiano Aparecido Augusto Ferreira), bem como foi realizado o interrogatório do réu (Evento 37 – Processo Originário). Na fase do art. 427 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o Ministério Público e a defesa não requereram diligências e ambas as partes se manifestaram pela apresentação das alegações finais em plenário (Evento 37 – Processo Originário). Em sessão de julgamento presencial remota, realizada no dia 24 de março de 2022, o Ministério Público pleiteou a condenação do acusado, nos exatos termos da denúncia, e a defesa, por sua vez, requereu a desclassificação do crime descrito no art. 303, §2º (peculato-furto), do CPM para um daqueles previstos nos artigos 249, parágrafo único (apropriação de coisa achada), 248 (apropriação indébita simples) ou 240 (furto simples), todos do CPM, bem como o reconhecimento da confissão espontânea e a fixação da reprimenda no mínimo legal. O CPJ, à unanimidade de votos, julgou procedente a denúncia e condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 303, §2º, c/c o art. 70, inciso II, alínea “l”, ambos do CPM, sujeitando-o à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado (Evento 58 – Processo Originário). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 A sentença (Evento 71 – Processo Originário) foi lida em audiência realizada no dia 14 de setembro de 2022 (Evento 75 – Processo Originário). Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação (Evento 77 – Processo Originário). Nas razões recursais, a defesa requereu a desclassificação do delito de peculato-furto para o de apropriação de coisa achada, tipificado no art. 249, parágrafo único, do CPM. Sustentou que o réu, ao fazer incursões a pé no entorno do sítio em que estava sendo realizada uma festa, na tentativa de localizar pessoas que eventualmente estivessem evadindo-se do local ou objetos ilícitos dispensados nas imediações, encontrou o celular apreendido no presente feito e, sem repassar a situação aos seus superiores, permaneceu na posse do bem, notadamente porque não tinha conhecimento de quem seria o seu proprietário. Logo, ressaltou que, ao contrário do que consta na denúncia, o réu não apreendeu o celular no momento da abordagem policial, mas, sim, encontrou o aparelho próximo ao local da festa, destacando que a vítima indireta do delito e a testemunha Cassiano Aparecido Augusto Ferreira, em momento algum, disseram que foram submetidas a busca pessoal pelo acusado. Relatou que a testemunha Cassiano afirmou que, no momento dos fatos, guardava o seu próprio celular e os de mais cinco amigos, estando entre esses o celular objeto do presente feito, pertencente a Kelvin Santiago Melo dos Santos. Todavia salienta que, no REDS n. 202-033367418-001, consta a apreensão de sete celulares, sendo um deles de propriedade de um traficante chamado Yuri, razão pela qual compreende que os outros seis seriam aqueles que estavam em poder de Cassiano. Asseverou que não se pode dar credibilidade às palavras da testemunha Cassiano ou de Kelvin no sentido de que o celular deste teria sido apreendido pelos policiais, pois eles próprios, quando da abordagem policial, disseram que os celulares apreendidos não lhes pertenciam, conforme narrativa constante no referido REDS. Além disso, alegou que eles poderiam ter simplesmente perdido o celular, já que estavam em uma festa estilo “baile funk”, realizada em desacordo com as medidas sanitárias vigentes à época dos fatos, ressaltando que a versão sustentada por eles não encontra respaldo no depoimento dos policiais que atuaram na abordagem. Subsidiariamente, requereu a redução da pena-base imposta ao mínimo legal, ressaltando que a análise desfavorável das circunstâncias judiciais não foi devidamente fundamentada, bem como que foram desconsiderados os bons antecedentes e o Extrato de Registros Funcionais do réu. Ressaltou, ainda, que a agravante prevista no art. 70, inciso II, alínea “l”, do CPM deve ser afastada, por considerar que esta já integra o tipo penal do delito de peculato-furto. Por fim, pleiteou o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e o abrandamento do regimento fixado na sentença (Evento 85 – Processo Originário). Em contrarrazões, o Ministério Público salientou que a conduta praticada pelo réu se amolda à prevista no art. 303, §2º, do CPM, uma vez TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 que restou provado nos autos que ele se utilizou de sua condição de policial militar e, durante a ação policial, subtraiu o celular da vítima indireta, Kelvin Santiago Melo dos Santos, para si (Evento 90 – Processo Originário). Em parecer, a eminente procuradora de justiça manifestou-se pelo desprovimento do recurso, com a manutenção integral da sentença condenatória (Evento 9). É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO, RELATOR Conheço do recurso, uma vez que estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade. Da análise dos autos, infere-se que o apelante foi denunciado pela prática do delito de peculato-furto descrito no art. 303, §2º, do Código Penal Militar (CPM), o qual prevê: § 2º Aplica-se a mesma pena a quem, embora não tendo a posse ou detenção do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou contribui para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de funcionário. De acordo com a exordial acusatória, no dia 12 de julho de 2020, após a Polícia Militar ter tomado conhecimento da ocorrência de um baile funk em um sítio denominado “Rancho do Aurélio”, situado no município de Varginha/MG, onde, possivelmente, estariam sendo descumpridas as medidas de segurança impostas pela pandemia da covid-19, diversos policiais militares se deslocaram para o local, entre eles o ora acusado, oportunidade em que, realizadas buscas nas pessoas que ali estavam e no interior do imóvel, foram encontradas drogas e aparelhos celulares, os quais foram apreendidos e, posteriormente, discriminados no REDS n. 2020-033367418-001. Ocorre que, apesar de o aparelho celular da marca Motorola, modelo G7, IMEI n. 355570090983753, pertencente a Kelvin Santiago Melo dos Santos, ter sido recolhido pelos militares, no referido baile, enquanto se encontrava na guarda de Cassiano Aparecido Augusto Ferreira, amigo de Kelvin, o celular não constou na lista de bens apreendidos do mencionado REDS. Diante disso, Kelvin noticiou o extravio de seu aparelho celular à Polícia Civil, o que deu ensejo à confecção do REDS n. 2020-033635712-001 e à instauração de inquérito policial para apuração desse fato, quando, então, descobriu-se, junto à operadora TIM, que um chip telefônico cadastrado com o número de CPF do réu havia sido ativado no aparelho de IMEI n. 355570090983753, pertencente a Kelvin. Em razão desse fato, foi expedido mandado de busca e apreensão para a residência do acusado, local em que o aparelho celular até então extraviado veio a ser localizado no dia 26 de fevereiro de 2021, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 demonstrando que o réu se aproveitou da facilidade que lhe proporcionava a condição de militar para subtrair, em proveito próprio, o celular de propriedade de Kelvin, permanecendo na sua posse por sete meses (Evento 1 – DENUNCIA1 – Processo Originário). Em que pesem as alegações da defesa, verifica-se que o conjunto probatório presente nos autos é coeso, idôneo e capaz de comprovar a prática do delito de peculato-furto, razão pela qual se mostra incabível o acolhimento do pedido de desclassificação para o crime de apropriação de coisa achada, tipificado no art. 249, parágrafo único, do CPM. A testemunha Cassiano Aparecido Augusto Ferreira, sob o crivo do contraditório, disse que, no dia dos fatos, possuía seis celulares em seu poder, pois, além do seu, estava com os aparelhos de outros cinco amigos, os quais haviam lhe pedido para guardá-los, em razão de sua roupa possuir um bolso maior. Afirmou que, no momento da abordagem policial, não tentou fugir, salientando que os policiais determinaram que todos ficassem de joelhos e desligassem os celulares. Relatou que, nesse momento, retirou do bolso todos os celulares que estavam em seu poder, incluindo o de Kelvin Santiago Melo dos Santos, e colocou os aparelhos no chão. Disse que, em seguida, um policial, de cujo rosto não se lembra, recordando-se apenas de que era claro e alto, pegou todos os celulares, inclusive o de Kelvin, e colocou os aparelhos em cima da mesa. Asseverou ter dito aos policiais que os seis celulares apreendidos estavam em sua posse e ressaltou que um dos policiais pegou o celular do Kelvin e lhe perguntou quem seria o proprietário, tendo informado o nome do seu amigo. Disse que o policial chegou a chamar pelo Kelvin, mas este não ouviu, porque estava em outro ambiente da casa, e, consequentemente, não informou que seria o dono do celular. Esclareceu que, dos celulares de que tinha posse, o do Kelvin era possivelmente o de maior valor. Asseverou que, em seguida, os policiais liberaram as pessoas que estavam na festa, salientando que os aparelhos celulares permaneceram apreendidos. Ressaltou que, posteriormente, ele e Kelvin verificaram que o aparelho celular deste não estava relacionado no REDS referente à abordagem policial realizada no dia dos fatos (Evento 37 – VÍDEO3 – Processo Originário). Por sua vez, o acusado, em seu interrogatório, disse que encontrou o celular pertencente a Kelvin no entorno do sítio em que estava sendo realizada a festa, afirmando que o aparelho estava jogado no mato, momento em que o guardou no bolso e continuou realizando busca no local. Negou ter feito busca pessoal em Cassiano Aparecido Augusto Ferreira ou ter apreendido os celulares que este portava. Afirmou ter abordado, apenas, civis que estavam do lado de fora da casa, salientando que não realizou a apreensão de qualquer celular. Asseverou que levou o aparelho celular que havia encontrado para sua residência e que, em razão de o seu celular ter apresentado problema, passou a utilizar o aparelho que havia localizado. Afirmou que os demais componentes da guarnição não tinham conhecimento de que ele (réu) teria encontrado um celular nas TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 imediações do sítio. Relatou que formatou o telefone celular antes de utilizá-lo (Evento 37 – VÍDEO7 – Processo Originário). Observa-se que a versão apresentada pelo acusado de que localizou o aparelho celular nos arredores do sítio não encontra lastro nas provas angariadas nos autos, tendo em vista que a testemunha Cassiano Aparecido Augusto Ferreira foi categórica em afirmar que, no momento da abordagem policial, colocou o celular de Kelvin, juntamente com os demais, no chão, sendo estes, em seguida, apreendidos por um policial militar e levados para uma mesa. Ademais, Cassiano afirmou que, no momento da chegada dos policiais, não tentou fugir, permanecendo dentro da residência, o que também entra em confronto com a alegação do réu de que teria encontrado o aparelho celular nas imediações do sítio. Saliente-se que, ao contrário do que sustenta a defesa, o fato de Cassiano não se lembrar do rosto do policial responsável pela apreensão dos celulares não afasta a prática do crime de peculato-furto pelo acusado, pois essa testemunha, apesar de não ter conseguido realizar o reconhecimento, informou que o policial era claro e alto, características físicas compatíveis com aquelas apresentadas pelo apelante. Não bastasse, o reconhecimento do policial responsável pela apreensão do celular de Kelvin se torna desnecessário para o deslinde do feito, na medida em que o referido aparelho, sete meses após os fatos, foi localizado em poder do réu, o qual havia ativado um chip telefônico cadastrado com o seu número de CPF no celular. Logo, não resta qualquer dúvida de que o réu praticou o delito de peculato-furto, não merecendo prosperar o pedido de desclassificação para o crime de apropriação de coisa achada, pois o conjunto probatório produzido nos autos demonstrou que o aparelho celular objeto do presente processo não consistia em coisa alheia perdida não restituída ou não entregue à autoridade competente no prazo de 15 (quinze) dias. No caso dos autos, restou devidamente demonstrado que o acusado se valeu da facilidade que lhe proporcionava a qualidade de militar para subtrair, em proveito próprio, o aparelho celular pertencente a Kelvin, praticando tal conduta durante operação policial. Sobre o delito de peculato-furto, Guilherme de Souza Nucci ressalta: [...] Como elemento normativo do tipo, a expressão valer-se de facilidade proporcionada pela qualidade de militar ou funcionário é fundamental para a configuração do peculato-furto. Assim, não basta que haja a subtração, sendo indispensável que ela se concretize em razão da facilidade encontrada pelo funcionário para tanto. Se o agente, ainda que funcionário, não se vale do cargo, nem de qualquer facilidade por ele proporcionada, para subtrair bem da Administração Pública, comete furto, e não peculato [...] (Código Penal Militar Comentado – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 492/493) (Destaca-se) A alegação do acusado de que teria localizado o aparelho celular no entorno do sítio não foi confirmada por qualquer testemunha e colide com o TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 depoimento de Cassiano, que foi assertivo ao dizer que o celular havia sido apreendido por um militar, o qual, inclusive, teria chamado pelo nome de Kelvin na tentativa de fazer a identificação do proprietário. Nessa perspectiva, não há como dar credibilidade à versão do acusado de que teria encontrado o celular perdido no meio do mato, pois as provas demonstram que o aparelho celular de Kelvin permaneceu todo o tempo no interior do imóvel, onde estavam sendo realizadas as buscas pessoais e abordagens aos jovens que participavam da festa. Desse modo, não há que se falar em apropriação de coisa achada, diante do depoimento de Cassiano no sentido de que o celular havia sido entregue no momento da abordagem policial, fato que demonstra que o aparelho não se tratava de coisa alheia perdida. Ademais, cabe salientar que o réu, que é um policial experiente, possuía plena consciência de que, se realmente houvesse encontrado o aparelho celular em questão, deveria tê-lo apresentado à autoridade policial, a fim de dar continuidade ao procedimento de apreensão de bens, não sendo concebível que pudesse se apossar de um bem que não lhe pertencia, notadamente num contexto de operação policial. Assim, incabível é a desclassificação do delito de peculato-furto, uma vez que restou devidamente comprovado que o réu se valeu da sua condição de militar para subtrair o aparelho celular e que este bem não consistia em coisa alheia perdida. Passo à apreciação da dosimetria da pena e ao enfrentamento das teses correlatas. Verifica-se que a pena-base do apelante foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, por terem sido consideradas desfavoráveis a gravidade; a personalidade do réu; a extensão do dano; o modo de execução; os motivos determinantes; o lugar; e o não arrependimento do autor após o crime. Veja-se: a) Da gravidade do crime: a conduta é reprovável eis que o acusado valendo-se da condição de militar subtraiu bem que estava sob a custódia e proteção do Estado, eis que o celular foi apreendido em ocorrência da Polícia Militar. Conduta esta extremamente reprovável e fere os princípios e valores norteadores da Instituição Militar, sendo-lhe desfavorável; b) Em relação à personalidade do réu: mostra-se desfavorável, uma vez que o réu assumiu conduta dissimulada ao se apropriar de celular apreendido em ocorrência policial, omitindo aos demais policiais a existência do aparelho celular e utilizando-o para proveito próprio, e por outro lado, assumindo a conduta de que estaria engajado na proteção e cumprimento das leis; c) A extensão do dano: examinando os autos, verificamos que o delito constitui um grave prejuízo à vítima porquanto todos os dados do aparelho foram deletados, causando dano imaterial incalculável, sendo-lhe desfavorável. d) Dos meios empregados: nada a considerar nesta circunstância; e) Modo de execução: este lhes é desfavorável, eis que no momento dos fatos, durante a execução da operação policial, circunstância em que os demais policiais estavam com as atenções voltadas para a TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 execução da intervenção policial, aproveitando-se da distração momentânea; f) Os motivos determinantes do crime: ganância pessoal, sendo-lhe desfavorável; g) O tempo do crime: nada a considerar; h) O lugar do crime: local de grande concentração de pessoas, durante vento festivo, valendo-se da facilidade para subtrair bem sob a custódia da Polícia Militar, sendo-lhe desfavorável; i) Antecedentes do réu: tecnicamente primário; j) Insensibilidade do crime/Arrependimento após o crime: não acreditamos no arrependimento ou sensibilidade, as provas dos autos demonstram que o réu permaneceu mais de 7 (sete) meses com o celular, apagando dados e inserindo chip para uso pessoal, sendo a versão apresentada um mero enredo ante a contundência das provas coligidas, desfavorável. (Evento 71 – Processo Originário) Entretanto, julgo que a pena-base imposta ao réu merece reparos, pois compreendo que todas as circunstâncias que lhe foram valoradas negativamente constituem elementos próprios do tipo penal de peculato-furto ou dialogam com os fundamentos utilizados para o reconhecimento da agravante, com exceção da extensão do dano, pois a vítima indireta do delito (Kelvin) foi prejudicada, já que teve todos os dados, arquivos e fotos do seu celular apagados, em razão da formatação do aparelho. Logo, fixo a pena-base do acusado em 3 (três) anos, 3 (três) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão. Na segunda etapa do método trifásico, foi reconhecida a agravante prevista na alínea “l” do inciso II do art. 70 do CPM, o que não merece reparo. A agravante de praticar o crime estando em serviço, descrita na alínea “l” do inciso II do art. 70 do CPM, deve ser mantida, uma vez que, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tal agravante somente não pode ser aplicada quando for inerente ao delito cometido, o que não se verifica no caso em tela, pois o fato de o agente estar em serviço não integra o tipo penal de peculato-furto. A propósito, confira-se precedente em caso análogo: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL MILITAR. REVISÃO CRIMINAL. PECULATO-FURTO E AGRAVANTE DE "ESTAR EM SERVIÇO". BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. A PARTE RECORRENTE REPISA OS ARGUMENTOS TRAZIDOS NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DESPROVIDO. I - O recorrente limita-se a reiterar os argumentos lançados nas razões do especial, para insistir na análise de pedidos que já foram devidamente debatidos na decisão agravada. II- A simples leitura do §2º art. 303 do Código Penal Militar demonstra que a circunstância de o agente "estar em serviço" não integra tipo penal, não se constituindo em elementar do tipo delitivo. III- Ser militar não possui o mesmo sentido semântico da agravante genérica do art. 70, II, "l", do CPM ("estando de serviço"). Esta diz respeito ao efetivo desempenho das atividades relacionadas com a função militar enquanto que o tipo penal do § TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 2º, art. 303 do Código Penal Militar está relacionado à prática do peculato-furto por militar, que pode estar em serviço ou não. IV - In casu, agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, que deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp n. 1.806.231/MS, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 1/10/2019, DJe de 11/10/2019.) (Destaca-se) Desse modo, como o réu estava participando de uma operação policial no momento em que praticou o delito em comento, deve ser mantido o reconhecimento da referida agravante. A defesa, por sua vez, pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Todavia, razão não lhe assiste. Na hipótese vertente, o acusado afirmou que encontrou o celular de Kelvin nas imediações do sítio em que estava ocorrendo a festa, apresentando versão dos fatos diversa da constante na denúncia, razão pela qual, inclusive, busca a desclassificação do delito. Percebe-se, ainda, que as palavras do réu não tiveram qualquer contribuição para a elucidação dos fatos, tendo em vista que ele não confessou ter praticado o crime de peculato-furto, não fazendo, portanto, jus à atenuante da confissão espontânea. Nesse sentido, trago julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - ART. 155, § 4º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL - ABSOLVIÇÃO - INADMISSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DECOTE DA QUALIFICADORA - IMPOSSIBILIDADE - ESCALADA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPERTINÊNCIA - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - DESCABIMENTO - ABRANDAMENTO DO REGIME - INVIABILIDADE - EX OFFICIO - REDUÇÃO DO NÚMERO DE DIAS-MULTA - NECESSIDADE - DESPROPORCIONALIDADE COM O QUANTUM DE PENA CORPORAL FIXADA . 1. Não há que se falar em absolvição se o conjunto probatório é coerente, harmônico e irrefutável, dando como certa e inquestionável a prática do crime de furto qualificado. 2. Evidenciado por meio da palavra da vítima, bem como pelo laudo pericial, que o furto deu-se mediante escalada, torna-se inviável a exclusão da qualificadora do artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. 3. Não há que se falar em redução da pena-base se ela foi fixada de acordo com os parâmetros legais. 4. In casu, as declarações feitas pelo acusado em nada contribuíram para sua condenação e assim sendo, inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. 5. Deve ser mantido o regime inicial fechado com fulcro no art. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal. 6. O aumento do número de dias-multa deve ser proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade. A quantidade de dias-multa, portanto, não pode ser fixada ao livre arbítrio do Julgador, devendo ser condizente com os parâmetros determinados pelo legislador, levando-se em conta a quantidade mínima (10 dias-multa), nos termos do art. 49 do Código Penal. 7. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 Negado provimento ao recurso e, de ofício, reduzido o número de dias-multa. EMENTA: PENA DE MULTA - PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. I - A pena de multa deve ser estabelecida levando-se em consideração as circunstâncias do art. 59 do CP, tal como a pena privativa de liberdade, respeitando, assim, o princípio da proporcionalidade. II - Para estabelecer a quantidade de dias-multa é preciso observar o intervalo de variação - 350 dias - de maneira proporcional ao intervalo de variação da pena corpórea. (TJMG - Apelação Criminal 1.0512.15.003443-1/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/08/2016, publicação da súmula em 19/08/2016) (Destaca-se) Assim, ausentes atenuantes e presente uma agravante, aumenta-se a reprimenda do réu em 1/5 (um quinto), sendo consolidada em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, diante da ausência de causas de aumento ou diminuição da pena. Considerando-se o quantum da pena imposta e a primariedade do réu, fixo o regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, para reduzir a reprimenda imposta ao réu, tornando-a definitiva em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e fixar o regime inicial aberto para o cumprimento de pena. É como voto. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, REVISOR Acompanho, integralmente, as razões e o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA Srs. desembargadores, na oportunidade, acompanho as razões e o voto do eminente relator, para, igualmente, dar parcial provimento ao recurso interposto pela defesa do condenado. Belo Horizonte, sessão presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 28 de fevereiro de 2023. Desembargador Fernando Armando Ribeiro Relator