Tribunal: TJMMG
Processo: 0002037-77.2017.9.13.0003
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RUBIO PAULINO COELHO
Órgão julgador: RUBIO PAULINO COELHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CORRUPÇÃO PASSIVA - ARTIGO 308, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR - PRELIMINAR DE FLAGRANTE PREPARADO NÃO ACOLHIDA - FLAGRANTE ESPERADO - NO MÉRITO, COMPROVADA A PRÁTICA DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA - DOSIMETRIA DA PENA NÃO MERECE REPAROS - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- Não há como se confundir o flagrante preparado (do qual se ocupa a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal) com o flagrante esperado, que é aquele em que a polícia, previamente informada do crime, que não provocou, simplesmente aguarda o momento da sua execução, a fim de proceder à prisão do agente infrator. A Súmula 145 não se aplica ao flagrante esperado, em que a atuação policial é legítima. Preliminar afastada.
- No mérito, o núcleo do tipo penal deste crime é “receber”, que quer dizer aceitar em pagamento ou simplesmente aceitar algo, aceitar vantagem indevida para a prática de ato ilícito, contrário aos deveres funcionais.
- Autoria e materialidade delitivas comprovadas.
- Dosimetria da pena correta.
- Sentença mantida.
- Provimento negado.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 0002037-77.2017.9.13.0003 Relator: Desembargador Rúbio Paulino Coelho Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 08/03/2022 Publicação: 11/03/2022 Decisão: MAJORITÁRIA EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – CORRUPÇÃO PASSIVA – ARTIGO 308, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR – PRELIMINAR DE FLAGRANTE PREPARADO NÃO ACOLHIDA – FLAGRANTE ESPERADO – NO MÉRITO, COMPROVADA A PRÁTICA DO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA – DOSIMETRIA DA PENA NÃO MERECE REPAROS – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - Não há como se confundir o flagrante preparado (do qual se ocupa a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal) com o flagrante esperado, que é aquele em que a polícia, previamente informada do crime, que não provocou, simplesmente aguarda o momento da sua execução, a fim de proceder à prisão do agente infrator. A Súmula 145 não se aplica ao flagrante esperado, em que a atuação policial é legítima. Preliminar afastada. - No mérito, o núcleo do tipo penal deste crime é “receber”, que quer dizer aceitar em pagamento ou simplesmente aceitar algo, aceitar vantagem indevida para a prática de ato ilícito, contrário aos deveres funcionais. - Autoria e materialidade delitivas comprovadas. - Dosimetria da pena correta. - Sentença mantida. - Provimento negado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante Dikson Lopes Pereira e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por unanimidade, em passar pela preliminar de flagrante preparado arguida pela defesa e, no mérito, por maioria, em negar provimento ao recurso, para manter a sentença de primeiro grau. Ficou vencido o desembargador Fernando Galvão da Rocha, que deu provimento parcial ao recurso, para reduzir a pena imposta ao apelante, fixando-a em 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto. RELATÓRIO O 3º Sgt PM Luiz Alves de Araújo Rodrigues e o ex-Cb PM Dikson Lopes Pereira foram denunciados perante o juízo da 3ª AJME, nos autos do Processo n. 0002037-77.2017.9.13.0003, pela prática em coautoria do crime TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 de corrupção passiva, com causa especial de aumento de pena, previsto no artigo 308, § 1º, do Código Penal Militar. Consta na denúncia que, no dia 29/11/2017, na altura do km 26 da Rodovia BR - 418, na cidade de Nanuque, MG, os militares denunciados abordaram um ônibus de turismo que ali passava e exigiram de seus ocupantes o pagamento de vantagem indevida, para que pudessem prosseguir viagem, sem que fossem fiscalizados. Os militares receberam a quantia de R$200,00 (duzentos reais) em notas previamente filmadas pelas vítimas e, por isso, foram presos em flagrante delito com a posse do dinheiro, cujos números de série comprovaram a sua origem ilícita. A denúncia foi recebida em 06/12/2017. O processo teve o seu regular trâmite. A sessão de julgamento foi designada para o dia 30/06/2021. Ocorre que, em 22/06/2021, a defesa do réu Dikson Lopes Pereira opôs exceção de incompetência visando à remessa do feito à Justiça comum, por entender que, em virtude da demissão do réu das fileiras da PMMG em 10/06/2021, esta Justiça especializada não era mais competente para processar e julgar o processo. A Juíza de Direito Titular da 3ª AJME acolheu a manifestação do Ministério Público e determinou que se aguardasse a realização da sessão de julgamento para que o Conselho Permanente de Justiça se manifestasse sobre a competência da Justiça Militar, adiantando a magistrada que a arguição de incompetência não merecia ser acolhida, já que a iterativa jurisprudência e a própria normativa processual penal militar não são afastadas pela exclusão do militar das fileiras da corporação. Foram impetrados habeas corpus neste egrégio Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça para a suspensão da sessão de julgamento presencial remota, sem obtenção de êxito. Intimado dessa decisão e inconformado com ela, o réu Dikson Lopes Pereira interpôs recurso inominado, com efeito suspensivo, com base nos artigos 145 e 516, parágrafo único, ambos do CPPM, o qual, em decisão proferida em 25/06/2021, veio a ser recebido pela magistrada como correição parcial, sem efeito suspensivo, seguindo-se a apresentação das contrarrazões recursais. A correição parcial subiu a este TJMMG e foi distribuída à 1ª Câmara, quando a douta Procuradora de Justiça requereu em seu parecer a devolução dos autos ao juízo de primeiro grau, nos termos do artigo 520 do CPPM, para que se manifestasse sobre a manutenção ou não da decisão recorrida, o que foi deferido por este relator. Antes mesmo de ser cumprida essa diligência, precisamente no dia 1º/08/2021, foi proferida sentença pelo Conselho Permanente de Justiça, absolvendo o 3º Sgt PM Luiz Alves de Araújo Rodrigues do crime de corrupção passiva, com base no artigo 439, alínea “e”, do CPPM e condenando o ex-Cb PM Dikson Lopes Pereira à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, como incurso nas iras do artigo 308, § 1º, do Código Penal Militar. Em decisão proferida no evento 177, a magistrada manteve a decisão recorrida. A questão da competência da Justiça Militar foi sucessivamente TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 examinada tanto pelo juízo singular como pelo próprio escabinato e, inclusive, por ocasião da própria sessão de julgamento dos acusados, conforme se viu no evento 121, com a posterior prolação de sentença penal condenatória. É relevante mencionar que, uma vez arguida a mesma matéria em sede de alegações finais, restou consignado, na sentença condenatória proferida em desfavor do ex-Cb PM Dikson, que a jurisprudência estabelece “a competência da Justiça Militar, ainda que o acusado não mais integre as fileiras da PMMG ou passe para a reserva remunerada”, de modo que o entendimento contrário significaria afronta ao princípio do juiz natural e do próprio devido processo legal. Portanto, com a superveniência da sentença condenatória firmando a competência desta Justiça especializada para processar e julgar o feito, a decisão que afastou a exceção de incompetência oposta pelo ex-Cb PM Dikson, atacável pela via recursal, deixou de ser interlocutória e passou a ser de mérito, de natureza terminativa, ficando, dessa forma, prejudicada. Nesse sentido, este relator acolheu o parecer da eminente Procuradora de Justiça, no sentido de julgar prejudicada a correição parcial, pela perda de objeto, quando foi determinado o seu arquivamento, conforme consta certidão lavrada no evento 36. O autor foi intimado da sentença em seu desfavor em 02/09/2021 (evento 168 – DOC2), quando se manifestou pelo desejo de interpor recurso de apelação. Em suas razões de apelação, o autor argumentou que a nobre magistrada e o Conselho Permanente de Justiça desrespeitaram diversos preceitos constitucionais, infraconstitucionais e jurisprudenciais. Citou a Súmula 145 do STF, segundo a qual “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. Argumentou que a testemunha Ten PM Awderclaner afirmou que foi montada uma equipe para aguardar a hora em que os ônibus se dirigissem à BR - 418 e comunicasse o fato e que, quando os ônibus chegaram, foram abordados pela testemunha e sua equipe. Disse que foi solicitado aos integrantes dos ônibus que fornecessem cédulas de 50, 20 e 10 reais, que foram filmadas e marcadas com tinta azul, ficando acertado que iriam entregá-las caso fossem fiscalizados. Aduziu que, se os policiais comandados pelo Ten PM Awderclaner não tivessem arquitetado e executado toda essa operação, esse crime jamais teria acontecido, pois, no flagrante provocado, o agente só comete o crime porque a polícia o induz a tanto, motivando-o a praticá-lo. Alegou que há que se considerar ainda a prova do crime de descaminho e a suposta coação aos integrantes dos ônibus de viagem. Disse que os coletivos estavam transportando grande quantidade de mercadorias desprovidas de notas fiscais, praticando, no mínimo, o crime de descaminho, tipificado no artigo 334 da Lei n. 13.008/14. Ressaltou que a equipe da PMMG que fez a abordagem nos ônibus sabia o que eles transportavam. Questionou se os integrantes dos ônibus não se sentiram acuados e pressionados e, com isso, forçados a insistirem no recebimento pelo ora recorrente do dinheiro marcado e filmado pelos militares. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 Argumentou que a comprovação do flagrante preparado/provocado pela equipe da PM responsável pela operação que culminou com a prisão do apelante, se não for inconteste, no mínimo deixou de não o ser, e, na dúvida, deve absolver-se o réu. Disse que o recorrente, desde o início das investigações no IPM, assumiu o recebimento do numerário marcado e filmado pelos integrantes da operação. Entretanto, mesmo com a sua confissão espontânea na fase investigativa e instrutória, a magistrada não reconheceu essa atenuante. Alegou a defesa ainda que a dosimetria da pena também merece reforma, tendo em vista que o CPJ aplicou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, dois anos e nove meses de reclusão, mas que o recorrente é primário, possuía emprego fixo e lícito, atuando como policial militar, possuindo ERF ilibado e conceito A+50, possuía residência fixa e conhecida, esposa e filhos, sendo, portanto, merecedor da pena-base no mínimo legal. Concluiu dizendo que, assim, deve ser reconhecida a pena-base no mínimo legal, qual seja, 2 (dois) anos de reclusão. Em relação às atenuantes, disse que o apelante, à época dos fatos, estava no conceito A+50, sendo merecedor do reconhecimento da atenuante prevista no artigo 72, inciso II (ser meritório o seu comportamento anterior) e inciso III, “d” (ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem). Argumentou que a confissão, inclusive, possibilitou a absolvição do 3º Sgt PM Luiz Alves de Araújo Rodrigues, no artigo 439, “e”, do CPPM e que, sendo assim, o recorrente faz jus a duas atenuantes. Disse que não existe nos autos nenhuma prova de que o recorrente retardou ou deixou de praticar qualquer ato de ofício, mostrando-se, portanto, incabível o aumento de sua pena, nos termos do artigo 308, § 1º, do CPM, pelo que deve ser decotado, por questão de justiça. Reiterou que, diante do exposto, mostra-se remotíssima a possibilidade do reconhecimento do flagrante preparado e que, por ser o recorrente primário, de bons antecedentes, tem duas atenuantes, o que exclui a agravante reconhecida, devendo a pena ser mantida em seu mínimo legal, em dois anos de reclusão. Salientou ainda que, por força do artigo 606 e seguintes do CPPM, para a pena não superior a dois anos, poderá ser concedida a suspensão condicional do processo sob condições e regras a serem impostas e que, portanto, se acatado o pedido para tornar a pena no seu mínimo legal, requer as benesses da suspensão condicional do processo. Ao final, requer o apelante que se conheça do presente recurso e se dê a ele provimento, reformando-se a sentença guerreada no sentido de reconhecer a existência de flagrante preparado, para declarar a nulidade insanável e consequentemente o arquivamento deste processo, sem julgamento de mérito, absolvendo o recorrente. Requer que seja reformada a pena final, decotando-se a causa de aumento de pena, fixando a pena no mínimo legal, com análise das atenuantes existentes, bem como as circunstâncias e condições favoráveis ao apelante, que é primário, de bons antecedentes, possui residência fixa e trabalho lícito, absolvendo-o. Nestes termos, pede deferimento. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 As contrarrazões de apelação do Ministério Público foram acostadas no evento 196 pugnando que se conheça do recurso e a ele seja negado provimento, para confirmar, integralmente, a sentença impugnada. Os autos foram remetidos a este egrégio Tribunal. No evento 38, foi aberta “vista” dos autos à douta Procuradora de Justiça, nos termos do artigo 523 do CPPM. No evento 42, a e. Procuradora de Justiça argumentou que não há como se posicionar de acordo com o que foi pleiteado pelo apelante, motivo pelo qual opinou pelo conhecimento e total desprovimento do recurso de apelação, mantendo-se integralmente a decisão de primeiro grau que condenou o ex-Cb PM QPR Dikson Lopes Pereira nas sanções do artigo 308, § 1º c/c artigo 70, inciso II, alínea “l”, ambos do Código Penal Militar. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR RÚBIO PAULINO COELHO, RELATOR Conheço do recurso, uma vez que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Analiso inicialmente a preliminar de flagrante preparado alegada pela defesa do apelante, em consonância com a Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal (STF), que culminou com a formação de uma barreira policial, filmagem e marcação de cédulas de 50, 20 e 10 reais, acertando os procedimentos com os ocupantes dos ônibus de turismo, e que teria provocado uma verdadeira cilada em desfavor do recorrente, o que ensejaria a nulidade e o consequente arquivamento destes autos, sem o julgamento do mérito. O flagrante preparado ocorre quando o agente é induzido ou instigado a cometer o delito e, nesse momento, acaba sendo preso em flagrante. Trata-se de um artifício em que uma verdadeira armadilha é planejada com o intuito de prender em flagrante delito aquele que cede a uma tentação e acaba praticando o crime. Nesse sentido, o STF editou a Súmula 145: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”. No entendimento do STF e de grande parte da doutrina, nos casos de preparação do flagrante, não seria possível a realização da prisão, uma vez que, como não poderá ocorrer a consumação, estaríamos diante de um crime impossível. Embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, no flagrante preparado, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade de produção do resultado. O flagrante esperado é quando existe uma atuação da autoridade policial que antecede o início da ação delitiva, em que a polícia se antecipa ao criminoso e, tendo ciência de que a infração penal ocorrerá, sai na frente, fazendo campana e realizando a prisão quando os atos executórios são deflagrados. É o que se deseja da atividade policial com forte desenvolvimento investigatório, que, tendo conhecimento de que o crime ainda irá ocorrer, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 toma as medidas adequadas para prender o agente infrator assim que ele estiver no cometimento do crime. Neste processo, não há como se confundir o flagrante preparado (do qual se ocupa a Súmula 145 do STF) com o flagrante esperado, que é aquele em que a polícia, previamente informada do crime, que não provocou, simplesmente aguarda o momento da sua execução, a fim de proceder à prisão do agente infrator. A Súmula 145 não se aplica ao flagrante esperado, em que a atuação policial é legítima. No flagrante esperado, a polícia não intervém no iter criminis, isto é, não instiga de modo algum o agente a praticar o crime. Já no flagrante provocado, ao contrário, o agente só comete o crime porque a polícia o induz a isso, motivando-o a praticá-lo. No presente feito, a PMMG recebeu informações de que diversos motoristas de ônibus de turismo que passavam pela BR – 418, provenientes de São Paulo em direção ao sul da Bahia, estavam pagando vantagens indevidas a policiais militares para prosseguirem viagem. Em razão da conversa com um informante, o 2º Ten PM Awderclaner Ferreira Vieira montou uma operação policial em que cédulas de 50, 20 e 10 reais foram marcadas com tinta azul e filmadas, para que, caso os motoristas fossem abordados, estas cédulas fossem juntadas a outras no pagamento das vantagens indevidas. A autoridade policial não interferiu no iter criminis, mas apenas adotou medidas que possibilitassem a identificação destas cédulas e em poder de quem elas estariam. Assim foi feito. Os ônibus foram abordados no km 26 da BR - 418 pelo 3º Sgt PM Luiz Alves de Araújo Rodrigues e pelo Cb PM Dikson Lopes Pereira. Posteriormente, esses dois policiais militares foram abordados pela equipe de inteligência da Corregedoria da 15ª RPM, sendo encontrada, no bolso da farda do Cb PM Dikson, a quantia de R$3.785,00 (três mil, setecentos e oitenta e cinco reais), dentro da qual estavam R$200,00 (duzentos reais) de notas marcadas previamente pela Administração Militar, o que culminou com a prisão em flagrante delito de ambos os policiais militares. Dessa forma, verifico que todas as etapas desenvolvidas pela autoridade militar se enquadram no flagrante esperado, tornando a ação legítima, correta e isenta de vícios, motivo pelo qual passo por esta preliminar suscitada. No mérito, não vejo qualquer coação aos motoristas e passageiros dos ônibus com o desencadeamento da operação policial, que estava em desenvolvimento em apoio ao Instituto Mineiro de Agropecuária (IMA), para garantir o poder de polícia aos fiscais no exercício das suas atividades de fiscalização de caminhões que transportavam gado na rodovia, para verificação de doenças, pragas, vacinas e condições de higidez do rebanho. O fato de os ônibus estarem transportando mercadorias sem notas fiscais não era o objetivo de abordagem daquela operação policial, que contava com apoio de fiscais do IMA para o seu êxito. Os dois policiais militares ali presentes estavam incumbidos de dar apoio aos servidores do IMA, e não de abordar ônibus de turismo com o objetivo de receberem vantagens indevidas, conforme ficou comprovado nos autos. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 Logo após a abordagem policial aos motoristas dos ônibus na blitz do IMA, a equipe de policiais militares velada da 15ª RPM se deslocou e abordou ambos os militares no local da operação policial. Portanto, incontroversa se mostra a autoria e a materialidade do crime de corrupção passiva em relação ao apelante. A equipe de inteligência da PMMG flagrou o então Cb Dikson Lopes Pereira com a importância de R$3.785,00 (três mil, setecentos e oitenta e cinco reais) no bolso de sua calça de farda, e, juntamente com este numerário, estavam as cédulas marcadas com tinta azul e filmadas pela Administração Militar, que totalizaram R$200,00 (duzentos reais). No início do seu interrogatório, o Cb Dikson respondeu ao magistrado, no Evento 5 – Vídeo 5 –, que não solicitou nem exigiu dinheiro do motorista Allan Kardec. Um pouco mais à frente em suas declarações, confessou que recebeu dinheiro, que foi entregue debaixo de uma prancheta, com alguns papéis por cima, que não eram notas fiscais, mas que não saberia dizer quanto era. Disse que este recebimento foi do motorista do terceiro ônibus, o azul, e que ficou sem jeito de recusar. O núcleo do tipo penal deste crime é “receber”, que quer dizer aceitar em pagamento ou simplesmente aceitar algo, aceitar vantagem indevida para a prática de ato ilícito, contrário aos deveres funcionais. No que tange à dosimetria da reprimenda penal, alega a defesa do apelante que a pena deveria ficar no patamar mínimo de dois anos, tendo em vista a primariedade do recorrente, o trabalho lícito, o endereço fixo, o conceito A+50, sendo ele, portanto, merecedor da pena no mínimo legal. Discordo do entendimento da defesa. O crime tipificado no artigo 308 do Código Penal Militar (CPM) tem uma pena prevista entre 2 e 8 anos de reclusão. Para o cálculo da pena-base, deve-se analisar as circunstâncias judiciais previstas no artigo 69 do CPM. Verifico que há um equilíbrio entre as circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao recorrente na dosimetria da pena, meio a meio, o que permite o prudente arbítrio do magistrado para elevar a pena-base acima do mínimo legal. A pena-base seria aplicável somente se todas as circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao apelante, o que não ocorreu. Portanto, o critério adotado está correto, pelo que mantenho a pena-base acima do mínimo legal, no patamar de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, analisam-se as circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos artigos 70 e 72 do CPM. O Conselho Permanente de Justiça (CPJ) da 3ª Auditoria Judiciária Militar Estadual (AJME) considerou a inexistência de atenuantes. A defesa alega que deveriam ser consideradas as atenuantes previstas no artigo 72, inciso II (ser meritório o seu comportamento anterior), e inciso III, “d” (confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem), do CPM. Em relação à suposta atenuante prevista no artigo 72, inciso II, do CPM, o mérito anterior, na jurisprudência do Superior Tribunal Militar (STM), é pacífico o entendimento de que, para se beneficiar desta atenuante de comportamento meritório anterior, é necessário que o réu tenha realizado condutas excepcionais não obrigatórias ou com risco de vida, não sendo TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 suficientes, para a sua caracterização, as meras referências elogiosas por participação em atividades rotineiras de caserna. Por isso não foi considerada pelo escabinato a existência dessa atenuante. Já em relação à atenuante prevista no artigo 72, inciso III, “d”, do CPM, para o seu reconhecimento, deve haver: “confissão espontânea, perante a autoridade, sobre a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem”. No caso dos autos, a autoria do crime já tinha um lastro de indícios suficientes de autoria e materialidade. Faltava só a confirmação, o exaurimento do crime. Estavam no local da operação policial como acusados apenas dois policiais militares. Dessa forma, a autoria não era ignorada ou imputada a outros agentes desconhecidos, mas limitava-se a apenas dois policiais militares conhecidos. Por isso, essa atenuante também não foi considerada pelo CPJ, acertadamente. Em relação ao reconhecimento da existência da agravante prevista no artigo 70, inciso II, “l”, do CPM (estando de serviço), acertado foi o entendimento do CPJ, pois não há dúvida de que representa uma situação grave o militar, quando em serviço, em vez de cumprir fielmente o seu dever para com a sociedade, cometer um crime. Na terceira fase de fixação da pena, analisa-se o aumento e a diminuição da pena. A sentença proferida foi pela inexistência de causas de diminuição da pena, mas foi reconhecida pelo CPJ, por unanimidade, causa de aumento com base no artigo 308, § 1º, do CPM, com aumento de 1/3, ficando definitiva em 4 (quatro) anos de reclusão, no regime aberto. Alega a defesa que não existe nos autos qualquer prova de que o apelante retardou ou deixou de praticar qualquer ato de ofício, sendo, portanto, incabível o aumento de pena imputado ao recorrente pelo Conselho de Sentença. Estabelece o artigo 308, § 1º, do CPM: Corrupção passiva Art. 308 – Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Pena –reclusão, de dois a oito anos. Aumento de pena § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em consequência da vantagem ou promessa, o agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. Realmente, não existe nos autos prova alguma de que o recorrente retardou ou deixou de praticar qualquer ato de ofício que justifique o aumento de sua pena, mas a reprimenda deverá ser aumentada, em 1/3 também, quando o agente praticar o ato infringindo o dever funcional, que, no caso, ficou comprovado, ou seja, a prática do crime de corrupção passiva, ao receber vantagem indevida, durante uma operação policial em apoio ao Instituto Mineiro de Agropecuária, quando os ônibus de turismo sequer eram alvo daquela fiscalização, dando mostras de que o recorrente agiu com o objetivo de receber valores e quantias em subversão à função TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 pública, que, naquele momento, era garantir o poder de polícia dos fiscais do IMA. Diante do exposto, os argumentos da defesa não se sustentam, motivo pelo qual ratifico e mantenho incólume a sentença de primeiro grau. Nesses termos, nego provimento ao recurso de apelação. É como voto. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, REVISOR Acompanho, integralmente, o voto do e. desembargador relator, que negou provimento ao recurso, mantendo a sentença primeva. DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, VENCIDO Srs. desembargadores. Na oportunidade, acompanho o eminente relator no que diz respeito à manutenção da condenação do apelante pela prática do crime de corrupção passiva. No entanto, entendo que o recurso deve ser parcialmente provido para reduzir a pena imposta ao apelante. Cabe inicialmente observar que, no caso em questão, não ocorreu situação fática que possa ser denominada de flagrante provocado. Não houve qualquer agente provocador da conduta do apelante, que a realizou por iniciativa própria. O que ocorreu foi uma situação de flagrante esperado, no qual foram tomadas medidas que possibilitam a posterior comprovação do crime ocorrido. A identificação prévia das notas que foram entregues ao apelante não impediram que o mesmo as recebesse como vantagem indevida. Certamente, não há que se falar em crime impossível. O crime de corrupção passiva descrito no tipo do art. 308 do Código Penal Militar (CPM) se consuma pela conduta de receber vantagem indevida, e o apelante efetivamente recebeu a vantagem. Igualmente acompanho o eminente relator no que diz respeito à não incidência das atenuantes do comportamento meritório e da confissão espontânea. Como bem esclareceu o relator, o comportamento meritório deve ser um comportamento superior ao que se pode esperar ordinariamente dos servidores. Sobre a confissão, cabe observar que o apelante foi preso em flagrante, e tal atenuante, como expressamente dispõe o art. 72, inciso III, alínea d, do CPM, somente é aplicada quando a autoria do crime é ignorada ou imputada a outrem que não seja o confessor. No que diz respeito à dosimetria da pena, assiste razão ao apelante. Consta da r. decisão condenatória a seguinte fundamentação para a imposição concreta de pena: Considerando que o crime praticado, por si só, na reprimenda penal traz a gravidade nele impressa; considerando que a personalidade do acusado nada revela sobre o crime que praticou; TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 considerando que a culpabilidade se encontra evidenciada, porque deliberadamente atentou contra a Administração Militar, pondo em xeque a própria credibilidade da instituição militar estadual; considerando que os seus antecedentes são razoáveis; considerando que o motivo do crime não é justificável, sendo grave porque a corrupção funciona como elemento que tudo suja e tudo corrói; considerando que não admitiu os fatos, apresentando desculpa inaceitável; considerando que as circunstâncias do fato são reprováveis, dada a quebra de confiança com a PMMG, bem como do princípio da moralidade que deve orientar os atos dos servidores públicos militares; considerando que as consequências do crime estão dispostas no próprio tipo penal. O Conselho Permanente de Justiça, em sentido unânime de votos, aplica ao acusado a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, aplica a pena-base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão. Considerando a inexistência de atenuantes, mas considerando a existência da agravante prevista no art. 70, II, "l", estar em serviço, do CPM, o Conselho Permanente de Justiça, em sentido unânime de votos, agrava a pena em 03 (três) meses, estabelecendo a pena-provisória em 03 (três) anos de reclusão. Considerando a inexistência de causas de diminuição de pena, mas considerando a causa de aumento de pena prevista no §1º, do art.308, do CPM, o Conselho Permanente de Justiça, em sentido unânime de votos, aumenta a pena em 1/3, tornando definitiva a pena em 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, devendo-se atender às seguintes condições: [...] Como se pode facilmente perceber, a fundamentação apresentada para a pena-base é um padrão genérico utilizado em diversas sentenças já examinadas por este e. Tribunal que se utiliza de frases que não apresentam nenhum conteúdo material. Os argumentos utilizados são meramente abstratos e se aplicam a qualquer caso. Como observado em vários outros processos, há inobservância da obrigação constitucional de fundamentar as decisões judiciais, em especial, porque se trata de decisão condenatória. O inciso IX da art. 93 da Constituição dispõe expressamente que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Regulamentando esta questão, de maneira muito clara, o § 2º do art. 315 do Código de Processo Penal (CPP) estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acordão, que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (inciso III). Para aumentar a pena-base em 09 (nove) meses, a r. decisão considerou incialmente que o crime praticado, por si só, na reprimenda penal, traz a gravidade nele impressa. A consideração, evidentemente, não se presta a aumentar a pena-base. Se a cominação expressa a gravidade inerente ao crime, a pena mínima expressa a gravidade mínima que TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 somente pode ser aumentada se houver explicação racional para tanto. No caso, a primeira consideração é totalmente vazia de conteúdo. Em seguida, a r. decisão considera que a personalidade do acusado nada revela sobre o crime que praticou. Se nada revela, não pode fundamentar aumento de pena. Em terceira consideração, a r. decisão registra que a culpabilidade se encontra evidenciada, porque deliberadamente atentou contra a Administração Militar, pondo em xeque a própria credibilidade da instituição militar estadual. O crime é uma conduta típica, ilícita e culpável. A culpabilidade está presente em todo e qualquer crime. No entanto, uma maior pena somente pode ser imposta em razão de uma maior reprovação para o caso concreto. A consideração diz que o condenado deliberadamente atentou contra a Administração Militar. Ora, isso ocorre em todos os crimes dolosos contra a Administração Militar. O caso não apresenta nada de diferente. A consideração ainda diz que o crime pôs em xeque a própria credibilidade da instituição militar estadual. Novamente, temos um fundamento abstrato que se aplica a todo e qualquer crime militar contra a Administração Militar. A consideração, certamente, não atende ao dever de fundamentar racionalmente o aumento de pena. A r. decisão considera que os antecedentes do condenado são razoáveis. Não se pode saber o que seja efetivamente antecedentes razoáveis, pois razoabilidade é uma qualidade que se relaciona à razão, à racionalidade. Razoável é o que ostenta uma razão de ser, uma racionalidade. De qualquer modo, fica claro que não se pode aumentar a pena-base com fundamento nos antecedentes razoáveis do condenado. A seguir, a r. decisão considera que o motivo do crime não é justificável, sendo grave porque a corrupção funciona como elemento que tudo suja e tudo corrói. Todo crime constitui uma conduta injustificada. A justificação, ou permissão para a realização da conduta típica, exclui a ilicitude do comportamento. E, para que se caracterize crime, a conduta típica deve ser ilícita, ou seja, não justificada. No mesmo momento, a r. decisão afirma que o crime é grave porque a corrupção funciona como elemento que tudo suja e tudo corrói. Ora, a gravidade do crime não constitui motivo para a sua realização. A r. decisão não indica o motivo do crime. De qualquer forma, o argumento abstrato pode ser utilizado em todo e qualquer crime de corrupção. Aceitar o argumento para aumentar a pena-base significa alterar a pena mínima da cominação estabelecida para o crime de corrupção, já que para todo e qualquer crime de corrupção a pena deveria ser aumentada. Fica evidente a invalidade do argumento. A r. decisão ainda considera que o apelante não admitiu os fatos, apresentando desculpa inaceitável. Admitir ou não admitir os fatos constitui direito de defesa de todo e qualquer acusado. Não se pode aumentar a pena porque o acusado não admitiu os fatos que lhe são imputados. A Constituição da República garante o direito ao silêncio, no inciso LXIII de seu art. 5º. Não é possível que o condenado seja prejudicado por exercer um direito constitucionalmente estabelecido. A referida consideração ainda registra que o condenado apresentou desculpa inaceitável. O fato da argumentação defensiva não ter TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 sido acolhida não pode fundamentar aumento de pena do acusado. A pena é imposta pela prática do crime que é imputado na inicial acusatória, e não pela apresentação, posterior, de um argumento defensivo não acolhido. Novamente, temos que o condenado está sendo penalizado por exercer o seu direito de defesa. Por fim, a r. decisão considera que as consequências do crime estão dispostas no próprio tipo penal. Se estão dispostas no próprio tipo penal, qual é o fundamento para aumentar a pena-base para além de seu patamar mínimo da cominação estabelecida para o crime? Não há fundamento juridicamente válido para tanto. Diante da inexistência de fundamentação válida para aumentar a pena-base, reformo a r. decisão, para fixar a pena-base no mínimo legal, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão. Na segunda fase da dosimetria da pena, a r. decisão condenatória considerou a existência da agravante prevista no art. 70, II, "l", estar em serviço, do CPM, para aumentar a pena-base em 03 (três) meses. Nos termos do art. 73 do referido estatuto, quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum, deve o juiz fixá-lo entre um quinto e um terço, guardados os limites da pena cominada ao crime. Não havendo qualquer fundamentação registrada na r. sentença sobre esta agravante, deve-se aplicar o aumento mínimo, equivalente a um quinto da pena-base. No entanto o agravamento determinado pela r. decisão condenatória é menor do que o mínimo determinado por Lei. Considerando tratar-se de recurso da defesa, não se poderá prejudicar a situação jurídica estabelecida para o condenado. Deste modo, a pena-base deve ser aumentada em 03 (três) meses, fixando-se a pena provisória em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão. Na terceira fase da dosimetria da pena, considerando a causa de aumento de pena prevista no §1º, do art. 308, do CPM, a pena deve ser aumentada em 1/3 (um terço). Efetivamente, o condenado recebeu a vantagem ilícita de não fiscalizar a prática de descaminho pelos passageiros do ônibus abordado. Desta forma, a pena provisória deve ser aumentada em 09 (nove) meses, alcançando a pena definitiva 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nas condições estabelecidas na r. decisão condenatória. Desta forma, dou provimento parcial ao presente recurso, para reduzir a pena imposta para 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto. Belo Horizonte, sessão presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 8 de março de 2022. Desembargador Rúbio Paulino Coelho Relator