Tribunal: TJMMG
Processo: 2000888-13.2020.9.13.0001
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): JADIR SILVA
Órgão julgador: JADIR SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2022-11-24
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - DEFESA - DELITO PREVISTO NO ART. 290 (TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR) DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM) - MILITAR QUE TINHA EM DEPÓSITO E GUARDAVA DROGAS EM ARMÁRIOS DE UNIDADE E SUBUNIDADE MILITARES - FLAGRANTE DE DELITO DESCOBERTO EM CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO PELA JUSTIÇA COMUM - NEGATIVA DE CONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DA DROGA E POSTERIOR ALEGAÇÃO DE SER DEPENDENTE QUÍMICO - PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO ENTRE USUÁRIO E TRÁFICO NO TIPO CASTRENSE - BEM JURÍDICO PENAL-MILITAR TUTELADO NO ART. 290 DO CPM NÃO SE RESTRINGE À SAÚDE DO PRÓPRIO MILITAR FLAGRADO COM DETERMINADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, MAS, SIM, À TUTELA DA REGULARIDADE DAS INSTITUIÇÕES MILITARES (PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HABEAS CORPUS 9.8447/CE, SEGUNDA TURMA, RELATORA ELLEN GRACIE) - CONDENAÇÃO MANTIDA - DOSIMETRIA DA PENA - CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E LEGAIS QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - ATENUANTE DA CONFISSÃO QUE SE APLICA SOMENTE SE FOR UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR (ENUNCIADO DA SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA) - RECURSO IMPROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 2000888-13.2020.9.13.0001 Referência: Processo eproc n. 2000169-34.2020.9.13.0000 Relator: Desembargador Jadir Silva Revisor: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos Julgamento: 24/11/2022 Publicação: 30/11/2022 Decisão: UNÂNIME EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – DEFESA – DELITO PREVISTO NO ART. 290 (TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR) DO CÓDIGO PENAL MILITAR (CPM) – MILITAR QUE TINHA EM DEPÓSITO E GUARDAVA DROGAS EM ARMÁRIOS DE UNIDADE E SUBUNIDADE MILITARES – FLAGRANTE DE DELITO DESCOBERTO EM CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO EXPEDIDO PELA JUSTIÇA COMUM – NEGATIVA DE CONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DA DROGA E POSTERIOR ALEGAÇÃO DE SER DEPENDENTE QUÍMICO – PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO ENTRE USUÁRIO E TRÁFICO NO TIPO CASTRENSE – BEM JURÍDICO PENAL-MILITAR TUTELADO NO ART. 290 DO CPM NÃO SE RESTRINGE À SAÚDE DO PRÓPRIO MILITAR FLAGRADO COM DETERMINADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE, MAS, SIM, À TUTELA DA REGULARIDADE DAS INSTITUIÇÕES MILITARES (PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HABEAS CORPUS 9.8447/CE, SEGUNDA TURMA, RELATORA ELLEN GRACIE) – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA DA PENA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E LEGAIS QUE AUTORIZAM A APLICAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – ATENUANTE DA CONFISSÃO QUE SE APLICA SOMENTE SE FOR UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR (ENUNCIADO DA SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA) – RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante Felipe Vicente de Oliveira e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, para manter os exatos termos da respeitável sentença penal condenatória do juízo “a quo”. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 RELATÓRIO Trata-se de apelação criminal interposta pelo Soldado PM Felipe Vicente de Oliveira, através da ilustre defensora pública que patrocina sua defesa, em face da decisão condenatória proferida pelo egrégio Conselho Permanente de Justiça atuante na Primeira Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME) – Evento 175 – ATA1 – AJME. Em 26 de outubro de 2020, o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor do número 161.809-9, Soldado PM Felipe Vicente de Oliveira, como incurso nas sanções do art. 290 (tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar) do Código Penal Militar (CPM) (Evento 1 – DENÚNCIA1 – AJME). Narra a denúncia: [...] Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial Militar que, no dia 21 de agosto de 2020, às 5h30min, na Sede da 10ª Cia PM, na Avenida Dom João VI, nº 1010, bairro Palmeiras, nesta capital, o denunciado tinha em depósito e guardava, ainda que para uso próprio, substância entorpecente, que determina dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado, na data citada, a Polícia Civil deslocou-se até o local mencionado para cumprir Mandado de Prisão (nº 0616167.36.2020.8.13.0024) em face do militar denunciado, em razão da prática de crime comum. No momento da prisão do Sd. PM Felipe Vicente de Oliveira a Equipe de Prevenção e Qualidade da Corregedoria da Polícia Militar de Minas Gerais, que se fazia presente na operação, acompanhou o militar até o vestiário das praças e, em vistoria nos armários utilizados por ele, foram localizadas substâncias entorpecentes, quatro aparelhos telefônicos, três pen drives, três chips de celulares, duas camisas com emblema da polícia civil e da Oi, três carteiras de identidade, quatro carteiras nacional de habilitação, um título de eleitor, uma dispensa de incorporação, um distintivo de metal agente SUAPI, um talão de cheque, um contrato particular de promessa de compra e venda, um cartão de identificação militar do exército brasileiro e duas folhas de cópia de cheques, os quais foram apreendidos pela polícia civil. Em relação às substâncias entorpecentes, os Exames Definitivos juntados ao Evento 41 (laudos periciais de nº 2020-024-000210-024-010096654-31 e 2020-024-000210-024-010096655-17) comprovaram tratar-se de sete invólucros, com peso total de 2,5g, da substância COCAÍNA, e seis invólucros, com peso total de 3,3g, da substância MACONHA/HAXIXE. Frente ao exposto, o militar denunciado encontra-se incurso no art. 290 (Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar) do Código Penal Militar, pelo que o Ministério Público requer seja ele citado para interrogatório e defesa que quiser produzir, ouvidas as pessoas abaixo arroladas, cumpridas as demais formalidades da lei, para ao final, ser condenado nas sanções que lhe couberem. O juiz de direito da 1ª AJME recebeu a denúncia em 1º de dezembro de 2020 (Evento 2 – RECDEN1 – AJME). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 O militar acusado foi preso em flagrante em 21 de agosto de 2020, prisão esta convertida em prisão preventiva, com fundamento no art. 255, letras “a” e “e”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM) em decisão proferida em 24 de agosto de 2020 (Evento 8 – DEC1, nos autos do Processo n. 2000646-54.2020.9.13.0001). Foram ouvidas 3 (três) testemunhas arroladas pela acusação (2° Ten PM Odirlei Jorge Moreira, Sub Ten Hélio Fernandes Bento e 3° Sgt PM Ivan Miranda), em audiência presencial remota ocorrida em 26 de março de 2021 (Evento 20 – ATA – AJME). Nessa ocasião, o ilustre representante do Ministério Público dispensou a oitiva da 1° Ten PM Sueli de Macedo Teodoro. A Folha de Antecedentes Criminais (FAC) foi juntada no Evento 29 – OUT1, e as Certidões de Antecedentes Criminais (CACs) foram juntadas nos Eventos 30 – CERTANTCRIM2 (comarca de Belo Horizonte/MG) e 21– CERTANTCRIM2 (TJMMG). Em 11 de janeiro de 2021, houve a oitiva de quatro testemunhas arroladas pela defesa (Ueliton José Arcanjo, Wesley Paulino Arcanjo Medina, Cristiano Antônio Pimenta e 1° Sgt PM Givaldo de Oliveira Silva), em audiência presencial remota – Evento 47 – AJME. Nessa ocasião, a defesa do acusado dispensou a oitiva das testemunhas Ueslei Fabiano Miranda Lopes e Joemir Matozinhos Pereira e requereu a realização de exame toxicológico do réu. O laudo toxicológico foi juntado no Evento 60 – OUT4 – AJME. Em audiência do dia 18 de março de 2021, houve a revogação da prisão preventiva, e o acusado Sd PM Felipe Vicente de Oliveira foi interrogado (Evento 86 – ATA – AJME). O exame pericial realizado no pen-drive e celulares foi juntado no Evento 122. A folha de antecedentes criminais e as certidões de antecedentes criminais da Justiça Militar e da comarca de Belo Horizonte/MG foram juntadas nos Eventos 155, 142 e 143, respectivamente. A instrução do processo transcorreu regularmente, conforme se vê nos Eventos 2 a 167. Em sessão de julgamento realizada em 14 de julho de 2022, o egrégio Conselho Permanente de Justiça, por unanimidade de votos, condenou o militar Sd PM Felipe Vicente de Oliveira pela prática do delito previsto no art. 290 (tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar) do CPM. Dois juízes militares impuseram a pena de 3 (três) anos. O juiz de direito e um juiz militar impuseram a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Um juiz militar impôs a pena de 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão. Em razão da diversidade de votos na fixação da pena, nos termos do art. 435, parágrafo único, do CPM, prevaleceu a pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão (Evento 176 – ATA 76 – AJME). A sentença foi proferida e lida na mesma assentada. Inconformada, a defesa do militar recorreu (Evento 190 – AJME). Em suas razões recursais, a ilustre defensora pública suscitou que o militar, à época, era dependente químico, o que possivelmente o levou a cometer TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 atitudes pouco louváveis, e, como é de conhecimento público e notório, pode levar pessoas à prática de atitudes que não encontravam respaldo na normalidade do homem médio. Aduziu que a dependência está comprovada até mesmo pelos fatos narrados na denúncia, podendo-se afirmar que a pessoa afetada pelo uso de substâncias ilícitas tem, também, o seu discernimento afetado, não vislumbrando problema com o local escolhido, como fez o acusado, para guardar as substâncias ilícitas para uso próprio. Aduziu, ainda, que o serviço prestado pelo militar não foi afetado; que o acusado, em seu interrogatório, informou que nunca traficou drogas, sendo apenas usuário, o que é vislumbrado pela própria pequena quantidade de substâncias entorpecentes apontadas na denúncia, bem como pela ausência de provas nos autos sobre tal mercancia. Nesse ponto, concluiu que a conduta do acusado, por mais desabonadora que seja, pode ser eventualmente ponderada, porque foi causada pela já mencionada dependência química. No mérito, alegou ser o ora apelante primário e um militar de extremo respeito e impecável cumprimento de seus deveres e compromissos perante a Corporação e nada justificaria a pena acima do mínimo. Ao final, requereu o provimento do apelo, a fim de que a respeitável sentença seja reformada no sentido de que o Sd PM Felipe Vicente de Oliveira seja condenado na pena mínima em relação ao art. 290, com fundamento no art. 72, “d”, ambos do CPM. Em suas contrarrazões (Evento 196 – AJME), a ilustre representante do Ministério Público sustentou que os elementos de prova demonstram a prática do crime descrito no art. 290 do CPM pelo Sd. PM Felipe Vicente de Oliveira, tendo em vista restar comprovado que o mesmo tinha em depósito e guardava drogas em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme atestado pelos Laudos Periciais de ns. 2020-024-000210-024-010096654-31 e 2020-024-000210-024-010096655-17, acostados no Evento 41. Aduziu que “a materialidade é incontroversa, conforme se verifica pelos laudos de constatação preliminar subst. Ilícita- ev 1, OUT 8, pg 5 e definitivo –ev 41, peças IPM1 e 2”. Ressaltou que toda a busca e apreensão das substâncias ilícitas foi objeto de fotos e filmagens, não dando azo a qualquer dúvida sobre autoria e materialidade. Afirmou que as testemunhas militares presenciais: 1º Ten. Sueli, Sub Ten. Hélio e 3º Sgt. Ivan, que compunham a equipe da Corregedoria da PMMG e o 2º Ten Odirlei, CPU no dia, confirmaram os fatos narrados na denúncia. Salientou que o recorrente, na fase investigatória, aduziu que não era usuário e desconhecia como as drogas foram parar no seu armário. Já em juízo, mudou sua versão, alegando que as drogas encontradas eram suas, mas optou, naquela oportunidade, por dizer que é usuário e dependente químico; e acrescentou que conseguia as drogas durante o TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 serviço ou, ainda, com recursos próprios; e que, apesar de consumir drogas em serviço, se sentia apto para o exercício da função militar. Destacou que o exame de embriaguez e toxicológico clínico requerido pela defesa, cujo objeto foi ‘indicar se há indícios de uso recente de bebidas alcoólicas ou substâncias de efeitos análogos’ (laudo - ev 60-OUT4), informa que, em 26/01/2021, data da coleta do material para exame, não foram encontradas substâncias ilícitas e proscritas no organismo do acusado, senão uma substância usada como antidepressivo. Aduziu que, apesar da alegação do recorrente de que seria usuário de drogas, esse fato não restou comprovado no exame clínico que o próprio requereu. Alegou que o delito do art. 290 do CPM é de ação múltipla ou de conteúdo variado ou plurinuclear, o qual se aperfeiçoa com a prática de quaisquer das condutas nele enumeradas. Disse que o tipo penal em comento encontra-se dentro do TÍTULO VI do CPM, que trata “DOS CRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA”, mais precisamente dentro do Capítulo III, DOS CRIMES CONTRA A SAÚDE, e, sendo assim, como é de notória sapiência, o referido delito, à luz das disposições legais concernentes ao especialíssimo meio militar, não objetivam só à repressão pelo uso ou tráfico de drogas, como assim preceitua a legislação comum referente a este tipo de ilícito, mas, principalmente, à preservação da segurança pública, afetada sobremaneira com o serviço de um militar, armado ou não, sob efeito de substâncias ilícitas, bem como resta afetada a imagem da própria Corporação perante a sociedade. Argumentou que é neste sentido teleológico que o art. 290 do CPM afasta a incidência da Lei n. 11.343, como assentado por orientação pretoriana. Citou precedentes do excelso Supremo Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, DJe de 13/4/2011) e do Superior Tribunal Militar (Apelação nº 7000055-72.2019.7.00.0000, Rel. Min. Ten. Brig. Ar. Francisco Joseli Parente Camelo). Quanto à dosimetria da pena, alegou que não merece guarida o argumento defensivo para redução de pena de que o apelante era um excelente profissional, cumpridor dos seus deveres perante a Corporação, e que poderia ser considerado tecnicamente como réu primário, isto porque o que se espera de um funcionário público, civil ou militar, é que cumpra seus deveres, com zelo e probidade, pois isto é obrigação legal. Ao final, requereu que seja negado provimento ao recurso aviado pela defesa do acusado. A douta e culta procuradora de justiça atuante junto a este Tribunal, doutora Elba Rondino, em parecer juntado no Evento 10 – TJM –, assim se manifestou: [...] Pois bem, a defesa restringiu expressamente o seu inconformismo à quantidade de pena fixada ao sentenciado, não contestando a condenação pelo crime previsto no artigo 290 do CPM. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Sendo a parte quem delimita o objeto de apreciação recursal, apenas o que foi alegado nas razões é o que deverá ser analisado. No entanto, a decisão que condenou o apelante não merece reparo, tendo em vista que, no momento da fixação da pena, ao julgador é conferida pela lei uma margem de discricionariedade juridicamente vinculada, tanto em relação à variação quantitativa de sanção indicada pelo tipo penal correspondente, quanto à motivação da fixação de determinada quantidade. A maior comprovação disto é o fato de os tipos penais, não só os dispostos no Código Penal como também os trazidos por leis especiais, não determinarem certa e indiscutível quantidade de pena a ser aplicada, fixando apenas limites entre o mínimo e o máximo, variando a pena final de acordo com as circunstâncias do delito e características do acusado e vítima. Segundo fundamentação exposta na sentença recorrida, analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 69 do Código Penal Militar e consideradas cinco delas desfavoráveis ao condenado, a pena-base foi fixada em dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão, ou seja, acima do mínimo legal genérico, que é de um (01) ano (artigo 58 do CPM). A jurisprudência já se posicionou sobre essa matéria, estabelecendo que basta a presença de uma circunstância judicial desfavorável para que a pena se distancie do mínimo, o que pode ser conferido no seguinte julgado: • “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE PECULATO. ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE. 1. O art. 59 do Código Penal elenca 08 (oito) circunstâncias, para orientar a atividade do magistrado na primeira fase de dosimetria das penas. É entendimento pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve, necessariamente, ser fixada no mínimo legal. Por outro lado, se qualquer das circunstâncias judiciais aferidas indicar maior desvalor da conduta, está o sentenciante autorizado a elevar a pena-base, observando a proporcionalidade e a razoabilidade do aumento. 2 ... 7 8. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.” - g.n. (STJ - 5ª Turma – AgRg no EDcl nos EDcl no REsp 1113688/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julg. em 18/03/2014, pub. em 28/03/2014). Isso significa que, havendo pelo menos uma circunstância judicial desfavorável, é certo que a pena-base deve ser aplicada em patamar superior ao mínimo. Na verdade, o cálculo a ser feito para elevação da pena-base não deve se dar com base no mínimo puro e simples, mas sim na média entre o mínimo e o máximo, que, no caso da pena privativa de liberdade com uma variação de 1 a 5 anos é de 3 anos, resultado da diferença entre o intervalo de penas máxima e mínima (5-1=4:2=2+1=3). Portanto, em face de tantas circunstâncias desfavoráveis que não poderiam ter sido ignoradas, a verdade é que a sanção-base foi TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 aplicada até de forma branda, uma vez que seria possível superar o patamar de 3 anos. Por fim, no que tange ao pleito de atenuação da pena em virtude da confissão espontânea, nos termos do artigo 72, inciso III, “d”, CPM (evento 190 - fls. 09), revela-se inconcebível, considerando que, ao contrário do que sustentou a defesa, o réu não confessou o crime propriamente, já que procurou, durante todo o tempo, principalmente em sua peça recursal, intitular-se usuário de drogas, chegando a mencionar que estaria a usar drogas durante o horário de serviço, como se isto fosse algo de que possa se vangloriar. De qualquer maneira, conforme bem lembrou a Promotora de Justiça (evento 196 - fls. 09), de acordo com o exame toxicológico a que se submeteu o acusado no dia 26/01/2021, não foram detectadas substâncias ilícitas em seu organismo (evento 60 - OUT4 - fls. 08/14), o que significa que a droga que mantinha guardada no armário não era para o seu consumo, não se podendo, assim, reconhecer que confessou o crime pelo qual foi condenado. No mais, tendo o objeto recursal sido enfrentado, na integralidade e com precisão, pela representante do Ministério Público de 1ª instância, esta Procuradoria de Justiça ratifica as contrarrazões recursais (evento 196), com fundamento no artigo 17, § 3º, da Recomendação CNMP nº 57, de 05/07/2017. Conclui-se, então, que o presente processo não poderia ter outro desfecho, até mesmo para que se possibilitasse dar uma resposta à sociedade, que hoje clama incessantemente por uma punição aos agentes estatais que contrariam as regras de comportamento social, evitando-se, com isto, a impunidade e o incentivo à prática de infrações altamente reprováveis, sob pena de, assim não se fazendo, levar o judiciário ao descrédito ante os olhos da sociedade, no mínimo a questionamentos tão corriqueiros nos dias atuais. Diante do exposto, não há como se posicionar de acordo com o que foi pleiteado pelo apelante, motivo pelo qual esta Procuradoria de Justiça opina pelos conhecimento e desprovimento do recurso interposto pela defesa, mantendo-se integralmente a decisão de 1ª instância que condenou o Sd PM FELIPE VICENTE DE OLIVEIRA à pena de dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão, como incurso nas sanções do artigo 290 do Código Penal Militar. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR JADIR SILVA, RELATOR Recebo o recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade. A nobre defensora pública interpôs recurso em favor do Soldado PM Felipe Vicente de Oliveira, em face da decisão unânime proferida pelo egrégio Conselho Permanente de Justiça atuante na 1ª Auditoria Judiciária Militar Estadual (AJME), que o condenou pela prática do delito de posse de entorpecente ou substância de efeito similar [art. 290 do Código Penal Militar (CPM)], aplicando-lhe a pena de 02 anos e seis meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 Conforme se vê na denúncia, o Ministério Público imputou ao apelante o delito descrito no art. 290 do CPM, nas modalidades de ter em depósito e guardar, ainda que para uso próprio, substância entorpecente. Consta que, na data de 21/08/2020, por volta de 5 horas e 30 minutos, na sede da 10ª CIA PM, localizada no bairro Palmeiras em Belo Horizonte, durante o cumprimento de Mandado de Prisão n. 0616167.36.2020.8.13.0024, oriundo da II Tribunal do Júri nesta Comarca de Belo Horizonte/MG, foram realizadas buscas nos armários de uso pessoal do apelante e foram encontradas substâncias entorpecentes. Conforme constatação de exames preliminares e definitivos acostados nos autos, foi comprovado tratar-se de 07 invólucros com peso total de 2,5g da substância cocaína e 06 invólucros com peso total de 3,3g da substância maconha/haxixe. Todo o cumprimento do mandado de prisão foi filmado e as imagens e fotos foram trazidas aos autos do procedimento investigativo, momento em que se deu o flagrante do delito imputado nesta ação penal (Evento 12 do Auto de Prisão em Flagrante, Processo n. 2000646-54.2020.9.13.0001 – AJME). Houve testemunhas presenciais que foram ouvidas em juízo, sendo o 2º Ten PM Odirlei Jorge Moreira, o Sub Ten PM Hélio Fernandes Bento e o 3º Sgt PM Ivan Miranda. O Sub Ten PM Hélio Fernandes Bento disse que trabalhava na guarnição da Corregedoria chefiada pela Tenente Sueli; que acompanhou a realização do mandado de prisão ordenado pela Justiça comum, mas não presenciou diretamente a busca nos armários. Ficou responsável pela escolta na delegacia e no 5° BPM (Evento 20 – VÍDEO2 – AJME). O 3º Sgt PM Ivan Miranda afirmou que acompanhou o cumprimento do mandado de prisão do apelante, momento em que, durante a prisão, foram realizadas buscas no armário do militar (Evento 20 – VÍDEO4 – AJME). Em sede do Auto de Prisão em Flagrante de Delito, a testemunha afirmou: [...] que com relação as drogas encontradas em seu armário no vestiário, o mesmo afirma que não é usuário de drogas e que nem se lembrava de tê-las guardada em seu armário, não sabendo dizer a motivação de ter feito isso; que em seguida, foi dado voz de prisão ao Sd Oliveira pela equipe da CPM, por crime militar de posse de drogas, sendo tudo testemunhado pelo 2º Ten PM Odirlei Jorge Moreira, CPU do 5º BPM; (...) – Evento 1 –OUT2 – páginas 10 - processo n. 2000646-54.2020.9.13.0001. O 2º Ten PM Odirlei Jorge Moreira (Evento 20 – VÍDEO4 – AJME) ratificou o depoimento prestado no Auto de Prisão em Flagrante de Delito em que havia declarado: [...] respondeu que estava exercendo a função de Coordenador de Policiamento da Unidade e por volta das 05:40 horas do dia 21/08/2020 deslocou até a sede da 10ª Cia PM/5º BPM para acompanhar a chamada do primeiro turno; que ao chegar se encontravam no local as equipes da Polícia Civil e da Corregedoria da Polícia Militar; que dirigiu-se até a 1º Ten PM Sueli que comandava a equipe militar para se inteirar do que estava ocorrendo; que a oficial TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 explicou que estariam acompanhando a equipe da Polícia Civil em cumprimento de mandado de prisão em desfavor do Sd PM Felipe Vicente de Oliveira que estava entrando de serviço naquele momento; que a 1º Ten PM Sueli disse que o mandado de prisão estaria relacionado a crime comum de competência investigatória da Polícia Civil e que não poderia revelar naquele momento qual seria a razão da expedição do referido mandado; que a oficial ainda esclareceu que estaria pedindo o Sd PM Oliveira para desarmar na intendência da Cia PM e que na sequência seria realizada uma vistoria no armário funcional do militar; que a arma de fogo da carga da PMMG ficou acautelada na intendência da Cia PM; que durante a vistoria no armário do militar foram localizadas pequenas quantidades de substâncias semelhantes a maconha e a crack; que somente visualizou as substâncias e a discriminação das drogas foi realizada pela equipe da Corregedoria; que não acompanhou integralmente a vistoria no armário do militar, pois se afastava do alojamento das praças para realizar comunicações na rede de rádio e anúncio a respeito do fato para Comando do 5º BPM; que também foram localizados os aparelhos celulares no interior do armário; que então a 1º Ten PM Sueli informou que estaria deslocando com o Sd PM Oliveira para a Delegacia de Homicídios para providências de polícia judiciária e em seguida retornariam a sede do 5º BPM para adoção das medidas de polícia judiciária militar quanto ao flagrante delito de crime militar relacionado as drogas encontradas no armário do Sd PM Oliveira; que não acompanhou a condução do Sd PM Oliveira até a Delegacia de Homicídios. Perguntado disse que não acompanhou outra vistoria que foi realizada por militares da Corregedoria no armário do milita na sede do 5º BPM. – Evento –OUT2, páginas 4/5 – processo n. 2000646-54.2020.9.13.0001. As testemunhas arroladas pela defesa do apelante vieram em juízo para corroborar a tese de ele ser usuário de drogas e de ser um excelente militar. Em suas razões recursais, a ilustre defensora pública suscitou que o militar, à época, era dependente químico. Disse que a dependência está comprovada até mesmo pelos fatos narrados na denúncia, podendo afirmar que a pessoa afetada pelo uso de substâncias ilícitas tem, também, o seu discernimento afetado, não vislumbrando problema com o local escolhido, como fez o acusado, para guardar as substâncias ilícitas para uso próprio. Aduziu, ainda, que o serviço prestado pelo militar não foi afetado; que o acusado em seu interrogatório informou que nunca traficou drogas, sendo apenas usuário, o que é vislumbrado pela própria pequena quantidade de substâncias de entorpecentes apontadas na denúncia, bem como pela ausência de provas nos autos sobre tal mercancia. Nesse ponto, concluiu que a conduta do acusado, por mais desabonadora que seja, pode ser eventualmente ponderada, porque foi causada pela já mencionada dependência química. Mas não vejo como prover o recurso da defesa. O conjunto probatório nos leva à certeza da subsunção dos fatos ao tipo penal. Vejamos. Em razão do princípio da especialidade, no âmbito da Justiça castrense, aplica-se, ao caso, o art. 290 do CPM que assim prevê: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 Tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar Art. 290. Receber, preparar, produzir, vender, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ainda que para uso próprio, guardar, ministrar ou entregar de qualquer forma a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão, até cinco anos. As modalidades do tipo penal descritas na denúncia são de o apelante ter em depósito e guardadas nos armários da unidade militares substâncias entorpecentes, ou seja, mantinha drogas em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme atestado pelos Laudos Periciais de ns. 2020-024-000210-024-010096654-31 e 2020-024-000210-024-010096655-17), acostados no Evento 41. À vista do tipo acima referenciado, pune-se tanto o agente que trafica a substância quanto aquele que seja usuário, diversamente do que ocorre na Justiça comum. Sendo assim, conforme destacou o nobre magistrado “a quo”, a condição de dependente químico alegada e não comprovada nos autos não tem o condão de afastar a imputabilidade do réu. A bem da verdade, na fase investigatória, o apelante afirmou que desconhecia como as drogas foram parar no seu armário. Foi em juízo que ele mudou sua versão, alegando que as drogas encontradas eram suas, e se disse dependente químico e usuário na data dos fatos. Afirmou que conseguia as drogas durante o serviço ou, ainda, com recursos próprios; e que, apesar de consumir drogas em serviço, se sentia apto para o exercício da função militar. Resta induvidosa a autoria do delito imputado ao réu. No meu modesto entendimento, o requisito objetivo necessário à configuração do delito previsto no art. 290 do CPM está devidamente comprovado, uma vez que as substâncias encontradas nos armários de uso particular do apelante são substâncias comprovadamente entorpecentes. Acrescente-se que o apelante tinha a vontade livre e consciente de guardar e ter em depósito as mencionadas substâncias entorpecentes. Restaram provadas a autoria e a materialidade delitivas, razão pela qual a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe. Destaca-se o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal de que “bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares”. Em razão disso, ainda que ínfima a quantidade da substância entorpecente, não há como se aplicar o princípio da insignificância. Transcrevo as ementas dos julgados: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei n° 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 7. Habeas corpus denegado. (HC 98447/CE, Segunda Turma, relatora Ellen Gracie, julgamento realizado em 14/12/2010 e decisão publicada em 08/02/2011). – grifei. EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Penal Militar. Posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (CPM, art. 290). Constitucionalidade reconhecida pela Corte. Não incidência da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o princípio da especialidade. Princípio da insignificância. Não aplicabilidade no âmbito castrense. Precedentes. Regimental não provido. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou a inaplicabilidade do princípio da insignificância à posse de quantidade reduzida de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar (art. 290 do Código Penal Militar), bem como suplantou, ante o princípio da especialidade, a aplicação da Lei nº 11.343/06 (HC nº 103.684/DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 13/4/11). 2. Por sua vez, a Segunda Turma, ao julgar o ARE nº 710.663/DF-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, confirmou a jurisprudência pacífica da Corte em relação à constitucionalidade do art. 290 do Código Penal Militar. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (ARE 1337898 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 29/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-028 DIVULG 14-02-2022 PUBLIC 15-02-2022). Concernente à dosimetria da pena, o apelante requereu a condenação à pena mínima e o reconhecimento da atenuante descrita no art. 72, “d” (confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ignorada ou imputada a outrem), do CPM. Também não merece provimento o recurso interposto pela defesa nesse aspecto. Ressalte-se que, segundo o contido no art. 297 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), no tocante à aplicação da pena, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 considero que os julgadores poderão manifestar, livremente, o seu convencimento motivado, ou seja, perquirir as modulantes relacionados no caput do art. 69 do CPM, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais considera tais modulantes favoráveis ou desfavoráveis, fixando a pena-base suficiente para a reprovação e a prevenção do delito colocado à sua apreciação. A análise das circunstâncias judiciais do art. 69 do CPM sopesa em desfavor do apelante, notadamente pela elevada extensão do dano ou do perigo de dano (ainda que considerasse que fosse para uso próprio) e em razão de haver sido descoberto o delito em cumprimento de mandado de prisão e na vistoria de seus armários de uso particular nas Unidades Militares (o militar confessa ser usuário desde 2015, logo, um ano após ingressar na Corporação, e manteve seu vício até ser descoberto em 2020). Considero o delito especialmente grave, levando em conta o prejuízo ao bom funcionamento da corporação policial militar e da própria administração pública militar no que tange ao serviço que é prestado à sociedade civil, marcadamente com relação ao aspecto de preservação dos preceitos constitucionais de hierarquia e disciplina. Tenho em vista, ainda, que o apelante tinha plena consciência de seus atos, apropriava-se, muitas vezes, de drogas encontradas durante o seu turno de serviço, com intuito de fazer uso delas, além de manter tais drogas guardadas dentro da unidade militar, escondida nos armários colocados a sua disposição dentro da Unidade Militar. Na segunda fase da dosimetria, afasto o pedido relativo ao reconhecimento do artigo 72, inciso III, alínea "d", do CPM, pois, a toda evidência, a elucidação do delito não decorreu da confissão do apelante, que, aliás, foi preso em flagrante delito, tendo guardado as substâncias entorpecentes em local sujeito à Administração Militar e negado conhecer a procedência delas (inteligência do enunciado da Súmula 545 do colendo Superior Tribunal de Justiça1). Meu entendimento se assemelha à manifestação da douta procuradora de justiça atuante neste Justiça castrense, no sentido de que: No entanto, a decisão que condenou o apelante não merece reparo, tendo em vista que, no momento da fixação da pena, ao julgador é conferida pela lei uma margem de discricionariedade juridicamente vinculada, tanto em relação à variação quantitativa de sanção indicada pelo tipo penal correspondente, quanto à motivação da fixação de determinada quantidade. A maior comprovação disto é o fato de os tipos penais, não só os dispostos no Código Penal como também os trazidos por leis especiais, não determinarem certa e indiscutível quantidade de pena a ser aplicada, fixando apenas limites entre o mínimo e o máximo, variando a pena final de acordo com as circunstâncias do delito e características do acusado e vítima. Segundo fundamentação exposta na sentença recorrida, analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 69 do 1 Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal. (SÚMULA 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015) TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 Código Penal Militar e consideradas cinco delas desfavoráveis ao condenado, a pena-base foi fixada em dois (02) anos e seis (06) meses de reclusão, ou seja, acima do mínimo legal genérico, que é de um (01) ano (artigo 58 do CPM). A jurisprudência já se posicionou sobre essa matéria, estabelecendo que basta a presença de uma circunstância judicial desfavorável para que a pena se distancie do mínimo, o que pode ser conferido no seguinte julgado: • “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE PECULATO. ART. 312, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA E SUFICIENTE. 1. O art. 59 do Código Penal elenca 08 (oito) circunstâncias, para orientar a atividade do magistrado na primeira fase de dosimetria das penas. É entendimento pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência que, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve, necessariamente, ser fixada no mínimo legal. Por outro lado, se qualquer das circunstâncias judiciais aferidas indicar maior desvalor da conduta, está o sentenciante autorizado a elevar a pena-base, observando a proporcionalidade e a razoabilidade do aumento. 2 ... 7 8. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido.” - g.n. (STJ - 5ª Turma – AgRg no EDcl nos EDcl no REsp 1113688/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julg. em 18/03/2014, pub. em 28/03/2014). Isso significa que, havendo pelo menos uma circunstância judicial desfavorável, é certo que a pena-base deve ser aplicada em patamar superior ao mínimo. Na verdade, o cálculo a ser feito para elevação da pena-base não deve se dar com base no mínimo puro e simples, mas sim na média entre o mínimo e o máximo, que, no caso da pena privativa de liberdade com uma variação de 1 a 5 anos é de 3 anos, resultado da diferença entre o intervalo de penas máxima e mínima (5-1=4:2=2+1=3). Portanto, em face de tantas circunstâncias desfavoráveis que não poderiam ter sido ignoradas, a verdade é que a sanção-base foi aplicada até de forma branda, uma vez que seria possível superar o patamar de 3 anos. Por fim, no que tange ao pleito de atenuação da pena em virtude da confissão espontânea, nos termos do artigo 72, inciso III, “d”, CPM (evento 190 - fls. 09), revela-se inconcebível, considerando que, ao contrário do que sustentou a defesa, o réu não confessou o crime propriamente, já que procurou, durante todo o tempo, principalmente em sua peça recursal, intitular-se usuário de drogas, chegando a mencionar que estaria a usar drogas durante o horário de serviço, como se isto fosse algo de que possa se vangloriar. Assim, nego provimento ao recurso, para manter os exatos termos da respeitável sentença penal condenatória do juízo “a quo”. É como voto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS, REVISOR Acompanho o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS Acompanho as razões e o voto do eminente relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 24 de novembro de 2022. Desembargador Jadir Silva Relator