Tribunal: TJMMG
Processo: 2000718-95.2021.9.13.0004
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão julgador: OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2022-06-07
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - DELITOS DE ABANDONO DE POSTO E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRELIMINAR - CERCEAMENTO DE DEFESA - INDEFERIMENTO DE POSTERIOR OITIVA DE TESTEMUNHA PREVIAMENTE SUBSTITUÍDA A PEDIDO DA PRÓPRIA DEFESA - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO. MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PARA AMBOS OS CRIMES - PROVAS APTAS A EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO - DOSIMETRIA - RECONHECIMENTO DE ERROR IN JUDICANDO NA APLICAÇÃO DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA QUE, NA VERDADE, REPRESENTA AGRAVANTE - AGRAVANTE FIXADA NO TERMO MÉDIO - REDUÇÃO DA PENA - INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 2000718-95.2021.9.13.0004 Referência: Processo eproc n. 2000152-61.2021.9.13.00000 Relator: Desembargador Osmar Duarte Marcelino Revisor: Desembargador Fernando Galvão da Rocha Julgamento: 07/06/2022 Publicação: 14/06/2022 Decisão: MAJORITÁRIA EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – DELITOS DE ABANDONO DE POSTO E DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – INDEFERIMENTO DE POSTERIOR OITIVA DE TESTEMUNHA PREVIAMENTE SUBSTITUÍDA A PEDIDO DA PRÓPRIA DEFESA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO. MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PARA AMBOS OS CRIMES – PROVAS APTAS A EMBASAR UM DECRETO CONDENATÓRIO – DOSIMETRIA – RECONHECIMENTO DE ERROR IN JUDICANDO NA APLICAÇÃO DE CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA QUE, NA VERDADE, REPRESENTA AGRAVANTE – AGRAVANTE FIXADA NO TERMO MÉDIO – REDUÇÃO DA PENA – INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante Vinicius Fernando Silva e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de nulidade da sentença, arguida pela defesa. No mérito, também por unanimidade, acordam em dar provimento parcial ao recurso de apelação, para modificar a dosimetria da pena aplicada ao crime de atentado violento ao pudor e unificar, nos termos do art. 79 do Código Penal Militar, as penas impostas ao apelante pela prática dos crimes de abandono de posto e atentado violento ao pudor. Por maioria, acordam em fixar a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto. Vencido, neste aspecto, o relator, que fixou a pena total unificada em 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto. RELATÓRIO Cuida-se de apelação criminal interposta por Vinícius Fernando Silva, contra a sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça (CPJ), que o condenou pela prática do crime previsto no art. 195 (abandono de posto), do Código Penal Militar (CPM), impondo-lhe a pena total de 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto, sem direito ao sursis, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 e contra a sentença proferida pelo Juízo Singular, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 233 (atentado violento ao pudor) c/c o art. 237, inciso II, ambos do CPM, impondo-lhe a pena total de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão a ser cumprido em regime inicialmente fechado. O Ministério Público ofereceu denúncia contra o apelante, Evento 01, aduzindo o seguinte: [...] No dia 23 de setembro de 2021, por volta de 23h00min, o denunciado abandonou, sem ordem superior, o posto ou lugar de serviço que lhe tinha sido designado e o serviço que lhe cumpria, antes de terminá-lo. Ainda, durante o turno de serviço, constrangeu a civil Jéssica Barbosa Pimenta, mediante grave ameaça, a praticar e permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Na data dos fatos, o denunciado estava em serviço de patrulhamento juntamente com o Sd PM Deivid de Oliveira Barbosa, das 15h00min às 03h00min, sendo que, por volta das 23h00min, aproveitando-se que o seu companheiro de guarnição estava em horário de alimentação, abandonou o posto ou lugar de serviço que lhe tinha sido designado e o serviço que lhe cumpria, antes de termina-lo. O denunciado, estando fardado e utilizando-se da viatura policial, compareceu sozinho no imóvel situado na Rua José Praxedes, nº 115, local de residência da ofendida, sob o pretexto de que estaria atendendo uma verificação de pessoa suspeita na região. O denunciado adentrou na residência da ofendida após sua autorização e, aproveitando-se do fato de estar sozinho na residência da civil, o denunciado a perguntou como estava seu relacionamento com o seu companheiro, pois já esteve com a ofendida em ocorrências de violências domésticas, tendo ela respondido que as coisas estavam tranquilas. Em seguida, o denunciado a questionou se estaria machucada, determinando que a ofendida levantasse a blusa para verificação de possíveis hematomas, oportunidade que a ofendida, em primeiro momento, negou a cumprir a determinação. Em seguida, devido à insistência do denunciado, a ofendida ficou constrangida diante do militar (que se encontrava fardado e portando arma de fogo) e obedeceu a sua determinação. Quando a ofendida levantou a blusa, o denunciado retirou os seios do sutiã e passou a apalpá-los, tendo a ofendida abaixado a blusa, assustada com a situação. Quando a ofendida levantou a blusa, o denunciado retirou os seios do sutiã e passou a apalpá-los, tendo a ofendida abaixado a blusa, assustada com a situação. Na sequência, o denunciado mandou que a ofendida descesse o seu short, para verificar se havia alguma lesão, tendo a ofendida recusado. O denunciado insistiu no seu intento, momento em que a ofendida abaixou um pouco o short e, diante da negativa da ofendida em descer mais o short, o denunciado puxou o short da ofendida até a altura do joelho, como forma de intimidação. O denunciado determinou que a ofendida deitasse na cama com as pernas abertas, para que ele verificasse se haviam lesões, quando a ofendida apenas sentou-se na cama. O filho da ofendida de 3 (três) anos, que se encontrava dormindo no quarto, começou a “resmungar”, e a ofendida levantou rapidamente o short e foi acalentar o seu filho, que voltou a dormir. Nesse tempo, o denunciado sentou-se na cama e retirou o seu pênis para fora da calça, dizendo para que a ofendida pegasse no seu pênis. A TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 ofendida recusou por duas vezes, porém, o denunciado pegou sua mão e a forçou a realizar seu desejo. Por fim, o denunciado insistiu para que a ofendida fizesse sexo oral nele, o que foi, em um primeiro momento, negado pela ofendida. Todavia, o denunciado ficava passando a mão no seu armamento, com a intenção de causar medo na ofendida e constrangê-la a ceder aos seus desejos. A ofendida, devido às ameaças do militar, realizou o sexo oral contra sua vontade, e, após alguns instantes, o denunciado ejaculou nas vestes da ofendida. O denunciado, ao satisfazer a sua lascívia, deu um sorriso cínico para vítima, fazendo com que ela se sentisse humilhada e constrangida, quando o denunciado se retirou do local. [...] A denúncia foi recebida no dia 05 de outubro de 2021 (Evento 04) Na fase instrutória, foram ouvidas as testemunhas de acusação (Evento 33) e de defesa (Evento 56), bem como o acusado (Evento 74) e a vítima (Evento 33), por meio de recurso audiovisual. Em razão de o réu se encontrar preso preventivamente, a defesa interpôs recurso em sentido estrito da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva (Evento 11). O Ministério Público apresentou contrarrazões em recurso em sentido estrito (Evento 21). Então, em relação ao crime de abandono de posto, por maioria de votos (04 votos a 01 voto, vencido o juiz presidente), entendeu o CPJ por revogar a prisão preventiva do réu, em razão de não haver risco para a instrução processual. Por fim, no que tange ao crime de atentado violento ao pudor, com causa de aumento de pena por estar em serviço, o juiz singular, manteve a prisão preventiva do acusado, em razão dos mesmos fundamentos expostos na audiência de custódia (Evento 22 – autos 2000693-82.2021.9.13.0004). Em audiência (Evento 74), a defesa apresentou novo requerimento de revogação da prisão preventiva do réu. O Ministério Público manifestou-se pelo indeferimento do pedido. O juiz singular manteve a prisão preventiva (Evento 74), por estarem presentes os requisitos que a ensejaram. Em alegações finais escritas (Evento 152), o Ministério Público pugnou pela procedência da denúncia para condenar o réu pela prática dos crimes previstos no art. 195 (abandono de posto) no art. 233 (atentado violento ao pudor) c/c o art. 237, inciso II (quando o ato é praticado por oficial ou militar em serviço), ambos do CPM. A defesa, por sua vez, requereu em preliminar a revogação da prisão preventiva e, no mérito, a absolvição do réu, alegando fragilidade e insuficiência de provas aptas a sustentar um édito condenatório, requerendo, portanto, sua absolvição, com fundamento no art. 439, alíneas “a” e “e”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM). O CPJ decidiu, por unanimidade de votos, condenar o réu pela prática do crime de abandono de posto (art. 195 do CPM), impondo-lhe a pena total de 03 (três) meses de detenção, em regime aberto, sem direito ao sursis. O MM. juiz de direito titular da 4ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME) julgou procedente a denúncia para condenar o réu pela prática do crime de atentado violento ao pudor (art. 233, do CPM) c/c o art. 237, inciso TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 II, do CPM (quando o ato é praticado por oficial ou militar em serviço), impondo-lhe a pena total de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado. As sentenças encontram-se colacionadas nos Eventos 152 e 153 dos autos. Inconformado, o acusado apresentou recurso de apelação, conforme Evento 183. Em preliminar, sustenta nulidade da sentença, em razão do cerceamento de defesa. No mérito, pediu provimento ao recurso para que o réu (Cb PM Vinicius Fernando Silva) seja absolvido por atipicidade do fato referente à prática do delito disposto no art. 233 c/c o art. 237, inciso II, ambos do CPM, bem como pela não caracterização do tipo penal disposto no art. 195 do CPM, nos termos do artigo 439, b, do CPPM. O Ministério Público, apelado, apresentou contrarrazões de apelação (Evento 190), pugnando pela rejeição da preliminar suscitada e, no mérito, para que seja negado provimento ao recurso interposto, mantendo-se os termos das sentenças proferida pelo CPJ e pelo Juízo Singular. A eminente procuradora de justiça, em manifestação no Evento 10, opinou pelo não conhecimento do recurso interposto pelo réu e, caso conhecido, pelo seu improvimento, com a manutenção da prisão preventiva decretada com fundamento no artigo 255, alíneas “a”, “d” e “e”, do CPPM. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, RELATOR Como relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por Vinícius Fernando Silva, contra a sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça (CPJ) que o condenou pela prática do crime previsto no art. 195 (abandono de posto) do Código Penal Militar (CPM), impondo-lhe a pena total de 03 (três) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto, sem direito ao sursis, e contra a sentença proferida pelo Juízo Singular, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 233 (atentado violento ao pudor) c/c o art. 237, inciso II, ambos do CPM, impondo-lhe a pena total de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprido em regime inicialmente fechado. Eminentes desembargadores, os autos nos trazem fatos graves, que constituem, além do crime de abandono de posto, o crime gravíssimo de atentado violento ao pudor, previsto na legislação penal militar, sendo este um crime tão grave que é tratado, hodiernamente, na esfera penal comum, como crime de estupro. Antes, porém, de adentrar no mérito da ação e do apelo, cumpre-nos decidirmos a preliminar arguida pelo apelante, como segue: Preliminar – Nulidade da sentença por cerceamento de defesa O militar, ora apelante, argui esta preliminar com suporte no indeferimento, pelo juízo primevo, do seu pedido para a juntada aos autos do depoimento prestado pela civil Vanda Faria Souto na oportunidade do Processo Administrativo-Disciplinar (PAD) n. 115.911/2021. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 Essa questão preliminar é de facílima resolução, como muito bem observado pelo Ministério Público. Vejam, vossas excelências, que a defesa do réu, ora apelante, arrolou a civil Vanda Faria Souto como testemunha, como provado no Evento 30 – ESPECIFICAÇÃO PROVA1 –, mas a própria defesa requereu a substituição de Vanda pela testemunha Gabrielly Kristina de Oliveira. E a defesa justificou o pedido alegando que Gabrielly Kristina de Oliveira possuía “melhor conhecimento dos fatos e da conduta do acusado”, conforme Evento 50. Então, se a própria defesa considerou dispensável, irrelevante, o testemunho de Vanda Faria Souto, arrolando outra testemunha em seu lugar, não pode querer, ao final do processo, dar à testemunha substituída um valor diverso daquele que a própria defesa atribuiu. A verdade é que o processo teve o seu normal e regular desenvolvimento, respeitados o contraditório, como ciência inequívoca de tudo, e a ampla defesa, sem quaisquer nulidades decorrentes, razão pela qual passo pela preliminar, rejeitando-a. No mérito, uma vez ultrapassada a preliminar, penso que melhor sorte não socorre o militar. Em relação ao mérito, quero deixar destacado que procedi à análise criteriosa do processo, e assim o fiz por algumas vezes, sendo que, em todas as oportunidades, tive plena convicção acerca da materialidade e da autoria delitivas. Com efeito, não é o tipo de crime de fácil descoberta, e aí entram exatamente todas as circunstâncias que permeiam o crime em estudo, levando por terra quaisquer dúvidas. No caso dos autos, as circunstâncias são determinantes, e são tão claras que nos permitem visualizar, com exatidão, o itinerário do crime até a sua consumação, e, nesse sentido, há uma adequação perfeita dos fatos à narrativa da denúncia e à palavra da vítima. Guardadas as devidas proporções, já que aqui tratamos de um crime muito sério e grave, a situação se apresenta como a hipótese de alguém que cria um cachorro no seu apartamento, mas em edifício no qual é proibida a presença de cães. O condômino nega que tenha algum cachorro, mas há latidos vindos de sua unidade, há comida de cachorro no imóvel, há potes para comida e água do animal, há coleira sobre um móvel, há fotos do animal, e há um jornal sujo com as fezes do mesmo. Quero dizer, com tal exemplo, que todos os elementos demonstram que existe, sim, um cachorro naquela unidade residencial. Voltando ao caso em estudo, o réu, conforme as provas estabelecidas nos autos, já conhecia a vítima Jéssica Barbosa Pimenta em virtude de diligências que precedem a data dos fatos, o que se deu em razão de a civil ter sido vítima de violência doméstica, tendo como suspeito o seu marido. O próprio réu não nega que tenha comparecido à residência da vítima em data anterior, e que a vítima tenha-se apresentado a ele em trajes mínimos, e que estaria, inclusive, apenas de sutiã. E tudo leva à conclusão de que isso ficou na mente do réu. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Então, no dia 23 de setembro de 2021, por volta de 23 horas, conforme a narrativa do próprio apelante, ele havia deixado seu colega de farda na residência do mesmo, para que seu colega pudesse jantar. Ato contínuo, ele afirma que estaria próximo a um beco vizinho à residência da ofendida Jéssica, quando se deparou com um indivíduo que alegava ter visto um homem suspeito rondando as residências, mas nem mesmo o réu, que se diz um militar experiente, consegue identificar quem seria a pessoa que afirmou ter visto o tal suspeito. Então, o réu, sozinho e sem cobertura, foi tão somente até a casa da ofendida Jéssica, apesar de haver outras casas ocupadas na vizinhança, e bateu na porta da casa da ofendida, tendo a mesma aberto a sua residência e franqueado a entrada do réu, notadamente pela justificativa dada e por ser ele um militar. O militar adentrou na residência da vítima, e, sob a infundada desculpa de verificar se havia alguém na casa, adentrou no quarto da vítima, quando pediu para ver os seios da ofendida e as suas partes íntimas, sob o fundamento de averiguar a existência de lesões, já que ela teria sido vítima de supostas agressões anteriores pelo marido. Que absurdo! O militar diz, ainda, que a ofendida teria sugerido “ficar” com ele, e que ele teria respondido “não” à vítima. Mas depois ele diz que, se a ofendida praticou sexo oral nele, o fez de forma consentida. No interrogatório, instado a responder ao eminente juiz de direito titular da 4ª AJME acerca do material genético (sêmen) encontrado nas vestes da ofendida, o militar disse que não se submeteria ao exame, que não forneceria seu material genético, e que o sêmen poderia ser do marido da ofendida, e, se fosse dele, réu, justifica que a ofendida poderia ter conseguido o sêmen com outras mulheres da cidade que se relacionaram com ele. É impressionante. Se o militar tem tanta certeza de que o sêmen não é dele, bastava se submeter ao exame pericial genético, para demonstrar sua inocência. Mas não. O réu, ora apelante, conhecedor dos fatos como realmente se deram, negou a produção de tal prova, e buscou justificativas tão absurdas quanto o crime que praticou. E é engraçado notar que o réu adjetiva a vítima Jéssica de “voada”, afirmando o tempo todo que a mesma padece de certo sofrimento mental, mas, lado outro, quando ele se nega a participar do exame genético, atribui à vítima uma capacidade intelectual invejável para forjar uma prova contra ele, procurando outras mulheres que com ele tivessem se relacionado, e obtendo o seu sêmen com essas mulheres. É um enredo digno de um romance policial, exceto pelo fato de o sêmen estar na vestimenta da própria vítima e pelo fato de ser impossível acreditar que outras mulheres guardem (de forma técnica) o sêmen do militar, e, ainda, pelo fato de tais mulheres fornecerem à vítima o referido material. E não é a primeira vez que o militar se vê envolto em circunstâncias indevidas com mulher. Ele mesmo confessa em seu interrogatório que já foi investigado e processado por estar sozinho com uma mulher no interior de uma viatura policial, em local ermo, mas diz que realizou transação penal no respectivo feito criminal. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 Quanto à prática do crime de abandono de posto, previsto no art. 195 do CPM, no lapso temporal verificado pelo ato de parar a viatura, ingressar e permanecer na residência da ofendida, houve inequívoco abandono de posto ou lugar de serviço, com a perfeita adequação do fato ao preceito primário do tipo incriminador. Por fim, quanto ao apenamento, não tenho reparos a fazer na dosimetria da pena para o crime de abandono de posto. Em relação ao crime de atentado violento ao pudor, entendo que houve a necessária e idônea fundamentação na fixação da pena-base, cujo delito tem limites objetivos da pena fixados de 02 (dois) a 06 (seis) anos. Assim, penso que a fixação da pena base em 04 (quatro) anos está corretamente estabelecida, notadamente pelas circunstâncias judiciais, bem verificáveis pelas provas produzidas, que refletem todas as circunstâncias atinentes ao período do iter criminis até a consumação. A elevação da pena acima do mínimo legal respeitou a existência de número elevado de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, como vimos, razão pela qual se justifica a aproximação da pena-base do termo médio, ou seja, o termo entre o mínimo e o máximo legal. No entanto, existe um erro na dosimetria da pena quanto à aplicação da causa especial de aumento de pena observada no art. 237, inciso II, do CPM. O reconhecimento como causa especial de aumento de pena trouxe a majoração em 1/3 (um terço) à pena-base, ou seja, em 16 (dezesseis) meses. Mas não se trata de causa de aumento de pena, e sim de agravante, a ser analisada e aplicada na segunda fase da dosimetria, e o próprio art. 237 do CPM é inequívoco ao determinar a agravação da pena. As agravantes são estabelecidas, via de regra, em rol taxativo na parte geral do Codex, como agravantes genéricas, mas podem até existir de forma isolada, no texto legal, na parte especial, como agravantes específicas, e a fração de agravação deve observar os limites fixados na parte geral, bem como sua incidência jamais será permissivo para que se ultrapasse o máximo da pena abstratamente estabelecida para o crime. As causas especiais de aumento de pena, mais gravosas que as agravantes, estão dispostas, via de regra, na parte especial do Código, e já virão com a fração específica de aumento, além de permitir que se ultrapasse o limite máximo da pena abstratamente estabelecida, respeitado o limite máximo previsto para a unificação da pena, conforme o tipo de pena. É certo afirmar, em sede de apelação criminal contra sentença de que apenas o réu tenha recorrido, e mesmo diante de error in judicando, a possibilidade de análise plena da dosimetria da pena, incluindo as três fases de sua aplicação, e aí podemos rever a matéria específica para diminuir a pena, para mantê-la, ou, ainda, para promover a devida adequação, desde que não haja uma reforma para pior na situação do réu. Nesse sentido, é forçoso reconhecer que nosso CPM, que data do ano de 1969, possui atecnias, notadamente quando apresenta agravante com precedência de título alusivo a causa especial de aumento de pena, conforme o art. 237 do CPM, tal como ocorre em outros dispositivos, ou mesmo quando traz qualificadoras que são, em verdade, agravantes. Temos, em tais casos, que atentar para as características de uma e outra TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 hipótese, como estabelecido em parágrafo acima desenvolvido, evitando o erro na observância de cada fase da dosimetria da pena. O erro, nessa hipótese, é plenamente passível de correção, pela adequação da sentença em sede de apelação, desde que não haja uma modificação que prejudique a situação material do réu. Assim, refaço a dosimetria da pena a partir da segunda fase, uma vez que mantida a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão. Na segunda fase, cumpre modificar a sentença, para reconhecer a incidência do art. 237, inciso II, do CPM, não como causa especial de aumento de pena, mas como agravante específica. Diante disso, e tendo em vista que a fixação da pena-base deu-se pelo seu termo médio, também aqui aplico o termo médio para a agravação, conforme os limites do art. 73 do CPM, fixando-a em 1⁄4 (um quarto), agravando a pena-base em 12 (doze) meses, razão pela qual a pena-média alcança 05 (cinco) anos de reclusão. Em face da adequação supra, e observando a correta técnica que se extrai da norma, não há causas especiais de aumento ou de diminuição de pena. Portanto, reformo a sentença em tal aspecto, reduzindo a pena fixada, tornando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão para o crime de atentado violento ao pudor. Em razão da unificação das penas, como bem observado pelo eminente desembargador revisor e pelo desembargador Fernando Armando Ribeiro, em atenção ao disposto no art. 79 do CPM, as penas fixadas para os crimes de abandono de posto e de atentado violento ao pudor perfazem o total de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem cumpridos no regime inicial semiaberto. Da mesma forma, não há prova de que haja a necessidade de fixação do regime fechado, como determinado em sentença, ante a inteligência do art. 33, § 2º, alínea “a”, e §3º, do Código Penal (CP) brasileiro. A fundamentação havida na análise das circunstâncias judiciais denotam a gravidade do crime praticado, mas nada além disso, não se justificando a adoção de regime mais gravoso que o semiaberto, notadamente por ser este último o regime objetivamente estabelecido para o tempo de pena fixado. Assim, a pena deverá ser cumprida em regime semiaberto, como estabelece o art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal. Finalmente, quero fazer uma observação no tocante à reforma específica da sentença quanto à dosimetria. Vejam, vossas excelências, que a situação fático-processual do apelante não foi agravada, ou seja, não houve uma piora na situação fático-processual, a não ser que o reconhecimento de uma agravante seja pior que a manutenção de uma causa especial de aumento de pena, mormente quando procedemos à redução no quantum da pena. No caso em análise, reitero que uma causa de aumento de pena foi desconsiderada, reconhecendo-se a causa como agravante, em fração menor que aquela estabelecida na sentença, além de a agravante não permitir que se ultrapasse o máximo da pena abstratamente estabelecido, o que não ocorre com a causa especial de aumento de pena. Isso impôs nova dosimetria da pena, com a reanálise das questões atinentes à segunda e à terceira fases, repita-se, sem que haja reformatio in TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 pejus, pois a pena total final ficou bem abaixo da pena total final estabelecida na decisão primeva, assim como restou estabelecido regime mais benéfico. O que não pode é o Tribunal, em recurso de apelação da defesa, reapreciar as circunstâncias e as fases judiciais para a fixação da pena, aumentando a pena-base ou a pena definitiva. Isso seria reformatio in pejus. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no REsp n. 1.794.946 – PR –, já decidiu que não há que se falar em reformatio in pejus em tais situações, uma vez que o efeito devolutivo da apelação é total ou parcial quanto à extensão e sempre integral quanto à profundidade, o que significa que o Tribunal poderá analisar, com ampla profundidade, a pretensão recursal que lhe foi submetida. Em tal sentido, temos, ainda, o HC 311.439/DF (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/02/2016). De igual modo, confira-se idêntico entendimento do STJ, em aresto diverso: Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça: HC nº 240.580/MS Ementa AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. QUANTUM DA PENA QUE PERMANECEU FAVORÁVEL AO RECORRENTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O princípio da vedação a reformatio in pejus, disposto no art. 617 do Código de Processo Penal, veda a reforma da decisão em prejuízo do réu, em recurso exclusivo da defesa. 2. É assente na jurisprudência desta Corte Superior o entendimento de que, em razão do efeito devolutivo amplo da Apelação, o Tribunal a quo pode apresentar novos fundamentos para justificar o aumento na pena, desde que esta não ultrapasse aquela fixada anteriormente pelo magistrado singular, mesmo em se tratando de recurso exclusivo do réu. 3. Agravo Regimental improvido. E mais. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que: “A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo. Quanto à extensão, o conhecimento do tribunal é limitado pela matéria impugnada pelo recorrente. Mas, como ponderam Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes, “(...) dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appellatum (relativo à extensão do conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade)” (Recursos no processo penal. 7. ed. São TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 47-48, grifo nosso). Referidos doutrinadores, após anotarem que “a restrição existente na apelação parcial é relativa à extensão do conhecimento e não à sua profundidade, podendo o tribunal examinar, nos limites da impugnação, aspectos não suscitados pelas partes ou tópicos não apreciados pelo juiz inferior (...)” - op. cit ., p. 123. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “A apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo. Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 28 Voto - MIN. DIAS TOFFOLI RHC 126763 / MS À primeira vista, a restrição a observar no ponto é que as novas circunstâncias do fato hão de estar explícitas ou implicitamente contidas na acusação, o que, no caso, parece indiscutível” (HC nº 76.156, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/98) O STF possui entendimento inequívoco de que “ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida” (HC nº 101.917, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 9/2/11; HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12). Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, mantenho a condenação do réu pela prática dos crimes de abandono de posto e de atentado violento ao pudor. No tocante ao apenamento, mantenho a pena estabelecida em sentença para o crime de abandono de posto. Quanto ao apenamento para o crime de atentado violento ao pudor, dou parcial provimento ao recurso de apelação, para, mantendo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão, reconhecer o inciso II do art. 237 do CPM como agravante, reduzindo a fração para 1⁄4 (um quarto), com a agravação da pena-base em 12 (doze) meses, sem causas de aumento ou diminuição da pena, e, dessa forma, torno a pena final e total em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. Em razão da unificação das penas, observado o art. 79 do CPM, as penas fixadas para os crimes de abandono de posto e de atentado violento ao pudor perfazem o total de 05 (cinco) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, a serem cumpridos no regime inicial semiaberto. É como voto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, REVISOR Senhores desembargadores, após detida análise dos autos e dos inúmeros documentos e vídeos que constam no processo, acompanho o voto do excelentíssimo sr. desembargador relator, para passar pela preliminar, manter as condenações do apelante pela prática dos crimes de atentado violento ao pudor e abandono de posto. Registro, por oportuno, a repulsa que causa a prática do crime de atentado violento ao pudor, especialmente por aquele que deveria zelar pela guarda da dignidade das pessoas. Todavia entendo que o excelentíssimo juiz de direito, ao aplicar a pena, não fundamentou de modo eficiente o reconhecimento das circunstâncias judiciais utilizadas relativas à extensão do dano e aos motivos determinantes do crime. Por isso, divirjo do voto proferido pelo relator apenas no que diz respeito à primeira fase da aplicação da pena imposta ao apelante pela prática do crime de atentado violento ao pudor. Ao fixar a pena base, o juiz de direito assim fundamentou a decisão que fixou a pena base em 4 (quatro) anos de reclusão pela prática do crime de atentado violento ao pudor: Na fixação da pena-base, levando-se em consideração as circunstâncias judiciais estabelecidas no art. 69, do CPM, assim foi examinada a conduta do acusado: a) Da gravidade do crime: vislumbro alto grau de intencionalidade, a conduta é totalmente reprovável, eis que além de ofender gravemente a dignidade e a integridade do ser humano, compromete seriamente a imagem da PMMG, sendo-lhe desfavorável; b) Em relação à personalidade do réu: nada se pode dizer a respeito de tal circunstância; c) A extensão do dano: a vítima foi atingida na sua intimidade como mulher e pessoa, que estava vulnerável, sozinha em sua residência, estando coagida e ameaçada, sendo vítima de abuso sexual dentro da sua própria casa, sendo-lhe desfavorável; d) Dos meios empregados: nada a dizer a respeito dessa circunstância; e) Modo de execução: este também, lhe é desfavorável; eis que, valeu-se do momento em que a vítima estava sozinha em casa tarde da noite; f) Os motivos determinantes do crime: por mera lascívia e depravação moral, sendo-lhe desfavorável; g) O tempo do crime: o réu dirigiu-se a residência da vítima tarde da noite, valendo de estratagema de averiguar suspeito para viabilizar a entrada na residência da vítima, sendo-lhe desfavorável; h) O lugar do crime: lhe é desfavorável, uma vez que na residência da vítima, dentro do quarto da família, local em que estava dormindo uma criança de 3 (três) anos de idade; i) Antecedentes do réu: nada a considerar neste item; j) Insensibilidade do crime e/ou arrependimento após o crime: não demonstrou qualquer resquício de arrependimento, portanto, desfavorável; Cotejando-se o conjunto das circunstâncias judiciais, fixamos a pena em 04 (quatro) anos de reclusão. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 Ao mencionar a circunstância relativa à extensão do dano, o magistrado consignou que “a vítima foi atingida na sua intimidade como mulher e pessoa, que estava vulnerável, sozinha em sua residência, estando coagida e ameaçada, sendo vítima de abuso sexual dentro da sua própria casa, sendo-lhe desfavorável”. Entretanto, ao fundamentar a circunstância judicial acerca do lugar do crime como desfavorável, o magistrado considerou que “lhe é desfavorável, uma vez que na residência da vítima, dentro do quarto da família, local em que estava dormindo uma criança de 3 (três) anos de idade”. A circunstância relativa à extensão do dano exige análise manifestamente distinta da que é exigida pela circunstância relativa ao lugar do crime, que se relaciona ao meio de execução do crime. Portanto, percebe-se que o fato de o crime ter sido praticado dentro da residência da vítima foi valorado duas vezes, para fundamentar ambas as circunstâncias judiciais, caracterizando o bis in idem. Por isso, considero que houve insuficiência na fundamentação do reconhecimento desfavorável quanto à circunstância judicial relativa à extensão do dano. No que se refere à circunstância relativa aos motivos determinantes do crime, consignou o magistrado que tal circunstância se deu “por mera lascívia e depravação moral, sendo-lhe desfavorável”. Contudo, a prática de crime contra a dignidade sexual da vítima sempre decorre de uma reprovável perversão moral e tem por objetivo a covarde satisfação da lascívia do agressor. Portanto, a fundamentação utilizada para considerar como desfavorável a circunstância judicial relativa aos motivos determinantes acaba por descrever consequências naturais e inerentes da prática de todo e qualquer crime de atentado violento ao pudor. O mestre Nelson Hungria, ao discorrer sobre o referido crime, nos termos da previsão existente na legislação penal comum à época, destacou que “Além de ser objetivamente atentatório do pudor, contrastando com o sentimento médio de moralidade sexual, deve ter como impulso ou fim a lascívia”1. Desta forma, a fundamentação sobre tal circunstância judicial valorou negativamente elemento constitutivo do tipo penal e, por isso, não pode ser considerada como fundamentada adequadamente. Ressalta-se que o inciso IX da art. 93 da Constituição dispõe expressamente que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. O § 2º do art. 315 do Código de Processo Penal (CPP) estabelece, por sua vez, que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (inciso III). Portanto, é forçoso concluir que as circunstâncias judiciais relativas à extensão do dano e aos motivos determinantes do crime não restaram devidamente fundamentadas e, portanto, as mesmas não devem ser consideradas como desfavoráveis ao apelante. 1 Comentários ao Código Penal, Volume VIII, 5ª edição, Pág. 122, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1981. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 Por tais razões, na primeira fase de aplicação da pena, estabeleço a pena-base em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Na segunda fase de aplicação da pena, concordo com o desembargador relator, que agravou a pena-base, por incidência do art. 237, inciso II, do CPM, em 1⁄4, alcançando a pena intermediária 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão. Diante da inexistência de causas de aumento e/ou diminuição, a pena definitiva, para o crime de atentado violento ao pudor, alcança 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime semiaberto. Por tais razões, dou parcial provimento ao recurso, para acompanhar o voto do desembargador relator quanto à manutenção da pena imposta em razão do crime de abandono de posto, divergindo tão somente quanto à dosimetria da pena aplicada ao crime de atentado violento ao pudor, para o qual fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto. As penas impostas devem ser unificadas, nos termos do art. 79 do CPM, alcançando o patamar de 04 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto. É como voto. DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO Acompanho o voto do eminente desembargador relator, quanto à manutenção da pena imposta ao apelante em relação ao crime de abandono de posto. Em relação ao delito de atentado violento ao pudor, com a devida vênia, acompanho o voto do e. desembargador revisor, para reduzir a pena-base. Entretanto entendo que deve haver a complementação do julgado, com a unificação das penas impostas ao apelante, sendo que a referida unificação deve ser procedida observando-se a regra prevista no artigo 79 do Código Penal Militar (CPM). O dispositivo legal citado estabelece que “Quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. Se as penas são da mesma espécie, a pena única é a soma de todas; se, de espécies diferentes, a pena única é a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58” (grifei). Considerando que as penas impostas ao apelante são de espécies diferentes, ao unificá-las, considero a pena mais grave, na hipótese dos autos, 4 anos e 7 meses de reclusão, referente ao crime de atentado violento ao pudor, aumentada da metade da pena menos grave, na hipótese dos autos, 3 meses de detenção, referente ao crime de abandono de posto. Desta feita, unificando as penas, nos moldes estabelecidos pelo artigo 79 do CPM, torno definitiva a pena de 4 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão, no regime semiaberto. É como voto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 7 de junho de 2022. Desembargador Osmar Duarte Marcelino Relator