Tribunal: TJMMG
Processo: 2000054-61.2021.9.13.0005
Classe: Apelação Cível
Relator(a): OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão julgador: OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - DESERÇÃO - PEDIDO DE ANULAÇÃO DE SANÇÃO DEMISSIONÁRIA - INEXISTÊNCIA DE NULIDADE - ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DOENÇA PSÍQUICA INVALIDANTE - AUSÊNCIA DE PROVA - LAUDO DA JUNTA CENTRAL DE SAÚDE QUE ATESTA A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DA CONDUTA - CAPACIDADE RECONHECIDA PELO PRÓPRIO EX-MILITAR À ÉPOCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR - CONDENAÇÃO PELO FATO NA ESFERA CRIMINAL - FATO TRANSGRESSIVO QUE SE AMOLDA À NORMA OBJETIVAMENTE ESTABELECIDA - PUNIÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - PROVIMENTO NEGADO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 2000054-61.2021.9.13.0005 Referência: Processo PJe n. 5003064-08.2019.8.13.0396 - TJMG Relator: Desembargador Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 23/08/2022 Publicação: 26/08/2022 Decisão: UNÂNIME EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – DESERÇÃO – PEDIDO DE ANULAÇÃO DE SANÇÃO DEMISSIONÁRIA – INEXISTÊNCIA DE NULIDADE – ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DOENÇA PSÍQUICA INVALIDANTE – AUSÊNCIA DE PROVA – LAUDO DA JUNTA CENTRAL DE SAÚDE QUE ATESTA A CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DA CONDUTA – CAPACIDADE RECONHECIDA PELO PRÓPRIO EX-MILITAR À ÉPOCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO-DISCIPLINAR – CONDENAÇÃO PELO FATO NA ESFERA CRIMINAL – FATO TRANSGRESSIVO QUE SE AMOLDA À NORMA OBJETIVAMENTE ESTABELECIDA – PUNIÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – PROVIMENTO NEGADO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante Denison Aredes da Costa e apelado o Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por unanimidade, em negar provimento ao recurso de apelação, para manter intocada a sentença de primeiro grau de jurisdição. RELATÓRIO Cuida-se de Ação Anulatória de Ato Administrativo c/c Ação Obrigacional de Reforma Disciplinar Compulsória por Invalidez Permanente com Pedido de Tutela Antecipada, ajuizada por Denison Aredes da Costa, visando à nulidade das punições aplicadas a ele nos autos da Processo Administrativo-Disciplinar (PAD) de Portaria n. 123.671-0. O militar, ora apelante, restou incurso na prática da transgressão prevista no art. 13, inciso III, da Lei n. 14.310/2002, em razão de suposta deserção ocorrida no dia 11 de novembro de 2015. Quanto aos fatos, o autor alega que: - O referido procedimento foi instaurado para apurar suposta deserção ocorrida no dia 11 de novembro de 2015, configurando a conduta prevista no artigo 13, inciso III, da Lei 14.310/02, consistente na falta pública do decoro pessoal, comprometendo a honra da classe dos militares. - No decorrer do feito, foi determinada sua internação compulsória no Hospital Psiquiátrico da Cidade de Barbacena/MG (Processo n. 0002192-54.2015.9.13.0002), em razão de sua condição de dependente químico. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 - A dependência é decorrente da atividade policial que exercia, ante o contato direto com substâncias entorpecentes – assim, o indeferimento do pedido de sua defesa para sua submissão a exame toxicológico e criminológico, com vistas a comprovar o seu prejudicado estado mental, configura grave cerceamento a sua defesa. - A penalidade aplicada (demissão) ofende o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, por clara infringência aos artigos 24 e 33 do Código de Ética dos Militares. - Houve prejuízo a sua defesa, em razão de nomeação de defensor ad hoc de procedência hierárquica, ou seja, desprovido de formação jurídica e conhecimento técnico da matéria. Com a inicial, sobreveio aos autos indeferimento ao requerimento de tutela antecipada (Evento 01), bem como concessão a gratuidade judiciária ao autor. O Instituto de Previdência dos Servidores Militares do Estado de Minas Gerais (IPSM) apresentou (Evento 01) contestação, suscitando ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Citado, o Estado de Minas Gerais ofertou contestação (Evento 01), pontuando e impugnando os termos da ação. O autor apresentou impugnação à contestação (Evento 01), sustentando a tese contida na inicial. O Ministério Público manifestou-se pela desnecessidade de intervenção no feito, por ausência de interesse social, coletivo ou individual (Evento 17). O Estado de Minas Gerais, por sua vez, pugnou pelo julgamento antecipado da lide (Evento 20). A prova testemunhal requerida pelo autor da lide (Evento 23) restou indeferida, nos termos do despacho contido no Evento 26. Em sentença (Evento 34), o MM. juiz de direito substituto da 5ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME) abordou todas as questões suscitadas e, ao final, entendeu que: [...] Decido. Pelo que se depreende dos autos, o Ex-PM Denisson Aredes da Costa foi considerado desertor a partir do dia 19 de novembro de 2017, fato que caracterizou o cometimento da transgressão disciplinar tipificada no inciso III do art. 13 c/c artigo 64, inciso II, estando sujeito a uma das penalidades previstas nos incisos III, V, e VI do art. 74 c/c art. 24 e 25, todos do CEDM – Lei 14.310/02. O fato desabonador – deserção, restou comprovado nos autos do procedimento disciplinar, inclusive mediante confissão colhida no interrogatório do acusado, ora requerente (evento 1, DOC9, páginas 3/7). Ao final do procedimento, o Coronel PM Comandante da 8ª Região da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais concordou com o parecer da Comissão de Processo Administrativo Disciplinar -CPAD e do Conselho de Ética e Disciplina da Unidade - CEDMU, propondo a aplicação da sanção disciplinar de demissão ao autor, ante a prática de ato que afetou a honra pessoal e o decoro da classe (evento 1, DOC7, páginas 3/6). Nesse contexto, deve-se consignar que cabe ao Poder Judiciário, quando provocado, realizar o controle judicial dos atos da TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Administração. Entretanto, sob o prisma do sistema de tripartição, esse controle apenas incide sobre a legalidade do ato, sem qualquer ingerência no mérito da decisão, sob pena de se exercer a função administrativa, típica do Poder Executivo. Com efeito, restringindo-se à análise da legalidade do ato administrativo impugnado, verifica-se que é caso de improcedência da ação proposta, pois inexiste ilegalidade no procedimento que levou à aplicação da demissão. Os alegados vícios procedimentais não se mostram suficientemente aptos a provocar a nulidade do processo disciplinar. Ao contrário, tratam-se de argumentos lacunosos, não revestidos da devida demonstração e comprovação dos supostos prejuízos sofridos pelo Autor no decorrer no PAD. Cediço é que não é possível presumir prejuízo, pois, além da vedação legal prevista no art. 69 do CEDM, os meios de defesa não foram obstados ao autor, inclusive verifica-se a interposição de recurso administrativo. A alegação de que o defensor ad hoc não era advogado ou não possuía bacharelado em direito é impertinente, pois, em consonância com o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição” (Súmula Vinculante nº 5). Ademais, denota-se das alegações trazidas na exordial, que a defesa prévia foi apresentada por advogado constituído, de preferência e confiança do autor (evento 1 – INIC1, página 3, quinto parágrafo). Contudo, referido causídico precisou ser substituído, por encontrar-se preso (evento 1 – INIC1, página 4, segundo parágrafo), fato que levou à nomeação de defensor ad hoc. Assim, ao contrário do que alega o requerente, a nomeação de defensor dativo pela própria Administração vai ao encontro do princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. Outro fato que o autor considera como maculador do procedimento disciplinar, é o indeferimento do pedido de sua submissão a exame toxicológico e criminológico, com vistas a comprovar o seu prejudicado estado mental. Nesta seara, sorte não lhe socorre, pois da análise dos autos é possível verificar a produção, na esfera administrativo-disciplinar, de Laudo de Perícia Psicopatológica nº 045- JCS, de 01/09/2016 (evento 1, DOC9, páginas 18/19), donde se extrai a conclusão de que o “periciado não apresenta transtorno mental alienante e nem invalidante”, mantendo íntegras sua “capacidade de entendimento e de autodeterminação”. Ademais, a dependência química aqui suscitada não possui causa e efeito com as atividades desenvolvidas na corporação militar, tampouco com a infração cometida e comprovada nos autos do procedimento disciplinar, motivo pelo qual não pode prosperar referida alegação. Lado outro, quanto à alegada ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, a Comissão de Processo Administrativo Disciplinar, quando da análise das provas colhidas, detalhou os motivos determinantes que levaram a aplicação da pena de demissão, conforme se verifica do evento 1, DOC7, páginas 13/14, não havendo que se falar em desproporcionalidade ou desrazoabilidade da medida. Por fim, urge pontuar, sem pretensão de imiscuir na discricionariedade administrativa, descaber a aplicação da medida disciplinar prevista no art. 32 do Código de Ética dos Militares - Reforma Disciplinar Compulsória - ao caso sob análise, por expressa vedação contida no inciso III do mesmo artigo. [...] TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 Assim, julgou improcedentes os pedidos da inicial e condenou o autor, Denison Aredes da Costa, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios provenientes da sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) do valor dado à causa, ficando suspensa a exigibilidade de cobrança, nos termos do §3° do art. 98 do Código de Processo Civil (CPC) de 2015. Após, sobreveio tempestivo recurso de apelação do autor (Evento 38), em cujas razões este reitera a tese desenvolvida em sua inicial, com enfoque nos vícios do procedimento administrativo aptos a ensejar a anulação da punição disciplinar imposta, tais como ofensa a ampla defesa e contraditório, e ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Por fim, o apelante pugnou pela reforma da sentença, para que sejam acolhidos todos os pedidos pleiteados na inicial. O Estado de Minas Gerais, intimado, ofertou contrarrazões ao apelo (Evento 46), requerendo que seja negado provimento ao recurso de apelação apresentado pelo autor, mantendo-se a sentença de 1º grau. Registro que deixei de abrir “vista” dos autos à douta Procuradoria de Justiça, considerando a ausência das hipóteses de sua intervenção, bem como a Recomendação n. 01, de 03/09/2001, do Conselho Superior do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, publicada no Minas Gerais de 05/09/2001. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, RELATOR Eminentes desembargadores, como relatado, o autor ajuizou ação anulatória de ato administrativo c/c ação obrigacional de reforma disciplinar compulsória por invalidez permanente com pedido de tutela antecipada, para anular a punição demissionária aplicada no Processo Administrativo-Disciplinar (PAD) de Portaria n. 123.671-0, tendo como causa direta a sua incursão na prática da transgressão prevista no art. 13, inciso III, da Lei n. 14.310/2002. Vejam Vossas Excelências, ab initio, que o autor, ora apelante, se submeteu ao PAD em razão de comprovada deserção no ano de 2015, sendo inegável que a deserção configura falta pública do decoro pessoal e compromete a honra da classe dos militares. É interessante notar que o próprio autor reconhece a deserção, e diz, inclusive, que não foi a primeira deserção em sua vida profissional, o que significa que teve chance referente à mesma espécie de transgressão. No Evento 1 – DOC9 –, nas páginas 3 e ss., o autor, ainda militar, confessa à administração militar que ele praticou uma primeira deserção, e que praticou a nova deserção, e que sabia o que fazia quanto ao novo fato transgressivo que culminou na sua demissão. Ali, em depoimento, o autor atesta que foi condenado criminalmente nesta Justiça Militar estadual, submetendo-se a tratamento clínico e psiquiátrico mediante internação. O TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 autor revela, por fim, que sabia muito bem que estava praticando a nova deserção, mas que apenas não imaginava as consequências. Então, temos demonstrado, pelas palavras do próprio autor, que ele realmente desertou, e que esta foi a sua segunda deserção, e sabia muito bem que estava praticando um crime e uma transgressão. Pois bem. É inconcebível, à luz do Direito e da Justiça, o autor pretender invocar, para si, uma malfadada alienação mental, notadamente quando também já existe prova técnica a respeito no PAD. Destaco que é costumeira a tentativa de policiais militares, ante a prática de ilícitos graves, afirmarem que padecem de doença mental alienante, mesmo que decorrente do vício em drogas ilícitas. Nos autos, consta o laudo da perícia psicopatológica, como bem destacado na respeitável sentença, e, diga-se, elaborado de forma minuciosa e completa, sendo que nem a administração militar nem o juízo primevo tinham a obrigação de determinar novos exames, dada a sua desnecessidade no presente feito. Esse é o entendimento de nossos tribunais, conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, conforme arestos abaixo: Processo: Apelação Cível 1.0024.09.454528-2/001 4545282-12.2009.8.13.0024 (1) Relator(a): Des.(a) Wilson Benevides Data de Julgamento: 23/02/2016 Data da publicação da súmula: 01/03/2016 Ementa: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REFORMA POR INVALIDEZ - AGRAVO RETIDO - INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL E COMPLEMENTAÇÃO DA PERÍCIA - IPSM - ILEGITIMIDADE PASSIVA - LAUDO MÉDICO OFICIAL RECONHECENDO A INCAPACIDADE DO AUTOR APENAS APÓS A CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RECURSO NÃO PROVIDO. - É despicienda a complementação da perícia médica, uma vez que as questões fáticas relevantes para a análise do caso foram abordadas e respondidas pela Expert. [...] - Existindo nos autos perícia médica constatando que o autor, à época dos fatos, não era portador de transtorno mental grave passível de ensejar sua interdição, e detinha consciência dos fatos praticados, improcedente o pedido de reforma por invalidez. Processo: Recurso Administrativo 1.0000.14.084034-9/001 0840349-87.2014.8.13.0000 (1) Relator(a): Des.(a) Belizário de Lacerda Data de Julgamento: 09/12/2015 Data da publicação da súmula: 18/12/2015 Ementa: EMENTA: PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OFICIAL DE APOIO JUDICIAL. DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES PRESCRITOS NOS INCISOS I E IV DO ART. 273 E INCISO VIII E XII DO ART. 274 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 59/2001. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 RECURSO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA PORTARIA Nº 29/2013. REJEIÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NULIDADE POR INDEFERIMENTO DE NOVA PERÍCIA MÉDICA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR INSANIDADE MENTAL NÃO VERIFICADA. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE DO ILÍCITO COMPROVADAS NOS AUTOS. APLICAÇÃO DE PENA DE DEMISSÃO. De acordo com o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, "a descrição minuciosa dos fatos se faz necessária apenas quando do indiciamento do servidor, após a fase instrutória, na qual são efetivamente apurados, e não na portaria de instauração ou na citação inicial" (MS n. 12.927/DF, Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJ 12/2/2008). O indeferimento motivado de produção de prova testemunhal impertinente ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos, não gera cerceamento de defesa, principalmente quando se mostrar dispensável diante do conjunto probatório dos autos, o que acontece "in casu". A ausência de realização de novo exame de insanidade mental não configura nulidade processual, se outros elementos de convicção justificam sua dispensa. A eventual superveniência de doença mental após a instauração do processo administrativo não gera nulidade e tampouco tem o condão de afastar a responsabilidade do servidor para responder pelas faltas praticadas anteriormente. Restando comprovado nos autos à autoria e materialidade do ilícito descrito na Portaria nº 29/2013 (violação dos deveres e proibições prescritos nos incisos I e IV do art. 273 e incisos VIII e XII do art. 274 ambos da Lei Complementar Estadual nº 59/2001) e considerando sua gravidade e repercussão negativa, haja vista que atenta contra a dignidade do cargo público que ocupa, deve ser aplicada a pena de demissão ao servidor. Ademais, é importante atentar que, no feito administrativo, não houve qualquer impugnação ao laudo pericial em referência, nem mesmo houve infirmação às conclusões estabelecidas para os exames realizados. E o laudo de perícia psicopatológica é conclusivo no sentido de que, ao tempo da ação, o autor, apelante, não se achava acometido de alguma doença que lhe retirasse ou que diminuísse a capacidade de entendimento, e, portanto, mantinha íntegras a capacidade de entendimento e de autodeterminação. Então, não há dúvidas de que os transtornos alegados pelo apelante não interferiam na sua capacidade de tomar decisões, lembrando que é inaceitável a afirmação de que o vício em drogas tenha relação com as suas atividades policiais. Se assim fosse, todos os militares padeceriam do mesmo mal, bem como os policiais civis e federais, os peritos, os médicos, os farmacêuticos, dentre outros tantos profissionais. Da mesma forma, em sentido contrário, o próprio autor outorga poderes a seus advogados, assinando de próprio punho as procurações no feito administrativo e na ação judicial, além de assinar declaração de pobreza. Repito, ainda, como exposto alhures, que o autor confessou que sabia que estava na condição de desertor, mas que não imaginava que teria tais consequências. Quanto à assertiva de que houve cerceamento de defesa e nulidades em razão de não haver o sobrestamento do processo administrativo TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 quando o autor estava internado para tratamento, bem como seu procurador constituído estava preso, destaco que ele e seu procurador foram devidamente intimados para todas as sessões e para todos os atos, sendo que, em alguns deles, dada a impossibilidade do comparecimento, foi nomeado o defensor ad hoc, como elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa. Independentemente de defesa pessoal, é indispensável e salutar a nomeação de defensor, em respeito à ampla defesa, e, aqui, destaco que, na oportunidade em que a administração militar nomeou defensor ad hoc, como visto, o fez porque, apesar de intimados, não houve a necessária diligência do autor e de seu procurador, inobstante os motivos da inércia de ambos. Então, na forma do próprio Manual de Processos e Procedimentos Administrativos (MAPPA), agiu bem a administração militar ao nomear o defensor ad hoc, diga-se, sem qualquer prejuízo à defesa. Em tema de nulidades no processo penal ou administrativo, é dogma fundamental a assertiva de que a nulidade de ato deve ser declarada se dele resulta prejuízo para a acusação ou para a defesa, ou se o vício houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa. Diz o art. 5º, LV, da Constituição Federal (CF), assim redigido: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O vocábulo “assegurados”, no entanto, foi utilizado, no transcrito inciso LV, com acepção de “tornar possível, permitir, com segurança”, consoante ensina o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Caso contrário, estaremos restringindo o poder institucional do Estado de apurar regularmente as infrações disciplinares em que incorrem seus servidores. Celso Ribeiro Bastos diz que “por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade [...]” (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 266) Os “meios e recursos” inerentes à ampla defesa a que alude o inciso LV do art. 5º da CF são explicitados e disciplinados pela teoria geral do processo, incluindo-se a matéria legal. Esse foi o entendimento do Ministro Sydney Sanches no julgamento do Mandado de Segurança n. 21.360-4/DF, quando afirmou que a “A Constituição não diz em que consiste a ampla defesa. Por isso mesmo refere-se aos meios e recursos a ela inerentes. Quais serão esses meios e TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 quais serão esses recursos? Os que a lei ou o Regimento Interno fixarem, conforme o caso”. Neste sentido, o autor apenas tenta insinuar, sem amparo legal, que somente ele ou o defensor por ele constituído seriam indispensáveis à administração da sua justiça, o que não é capaz de revogar as exceções existentes nos processos em geral, bem como no próprio MAPPA, sendo esta a inteligência e o objetivo do art. 354 e parágrafos do referido diploma normativo interno. No processo administrativo, e mesmo em algumas hipóteses no processo penal, o princípio da ampla defesa não exige sempre a presença de advogado ou de defensor constituído pela parte, já que não haveria, em alguns atos, a imprescindibilidade da defesa técnico-jurídica, notadamente quando a norma competente não a estabelece como necessária, até porque a ampla defesa a que alude a Constituição não é aquela que poderemos ter como ideal, mas aquela que a lei determina, estabelecendo os meios e os recursos a ela inerentes. E, no que pertine ao Direito Administrativo Disciplinar, as normas imprimem à ampla defesa conotação técnica apenas na elaboração da peça de defesa, sendo prescindível para as demais etapas processuais em que ao acusado é assegurado o exercício do direito subjetivo de se defender na verdadeira acepção, como já dito, de “tornar possível; permitir, com segurança”. A ampla defesa e o contraditório exigem que seja franqueada a participação do servidor em todos os atos do processo administrativo, desde o início, e que haja a faculdade de escolha, pelo acusado, de defesa técnica, mas a faculdade de escolher seu defensor não impede o direito-dever da administração, em determinados atos processuais, ausente o defensor constituído, de nomear defensor ad hoc para tal ato, sem que isso implique, lado outro, obstáculo à participação do defensor constituído nas fases e atos seguintes. O Poder Judiciário não pode impor, ainda que sob o fundamento da ampla defesa, o dever da administração de suspender o processo quando o acusado e os defensores constituídos pelo acusado deixam de comparecer a atos de instrução de seu interesse, obstando a marcha processual devida. Ademais, tratando-se de nulidade meramente relativa, uma vez que o autor e seu procurador foram intimados para os atos do processo administrativo, bem como pelo fato de que estava preso o procurador constituído, sem nova constituição de novo procurador, seu reconhecimento depende da correlata comprovação do efetivo prejuízo, conforme o princípio do pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal (CPP). O princípio pas des nullités sans grief – corolário da natureza instrumental do processo –, previsto no art. 563 do CPP, segundo o qual “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”, impede a declaração da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 A jurisprudência de nossos tribunais estaduais se assenta no entendimento de que age corretamente a administração ao nomear defensor ad hoc, dispensada qualquer anuência do acusado. Veja-se: TJ-PE - Apelação APL 2310754 PE (TJ-PE) Data de publicação: 19/11/2013 Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. JÚRI. CONDENAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. OUVIDA DE TESTEMUNHA-CHAVE EM PLENÁRIO NA PRESENÇA DE DEFENSOR PÚBLICO. PRELIMINAR REJEITADA. ALEGAÇÃO DE DECISÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. LEGÍTIMA DEFESA. VEROSSIMILHANÇA DA VERSÃO ACUSATÓRIA. DEPOIMENTOS E PROVA PERICIAL. APELAÇÃO DESPROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. I - Não há de ser reconhecida nulidade por cerceamento de defesa, decorrente da ausência de defensor na audiência de oitiva das testemunhas de acusação realizada na primeira fase da instrução, se o Apelante, em todo o restante dos atos processuais, contou com assistência técnica de advogado ou defensor público, os quais, inclusive, nunca se insurgiram contra aquele vício, sem esquecer que a testemunha-chave ouvida na etapa inicial foi novamente inquirida diante do Conselho de Sentença, na presença de defensor público. Inexistindo prejuízo para a defesa do Recorrente, não cabe a anulação do processo, em atenção ao princípio pas de nullité sans grief, que, segundo avanços verificados na doutrina e na jurisprudência, deve estender-se mesmo aos casos de nulidade absoluta. Precedentes: STF e STJ. Preliminar rejeitada. [...] III - Apelação desprovida por unanimidade. No mesmo sentido, está a jurisprudência de nossos Tribunais superiores: STM - HABEAS CORPUS HC 1070320137000000 AM 0000107-03.2013.7.00.0000 (STM) Data de publicação: 08/11/2013 Ementa: HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. LIMINAR DE SUSPENSÃO DO PROCESSO NEGADA. PEDIDO DE NULIDADE DOS ATOS A PARTIR DA NOMEAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO EM AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA DA DEFESA SEM A PRESENÇA DO DEFENSOR PÚBLICO E DE TODOS OS ATOS SUBSEQUENTES. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. Defensor Público, apesar de intimado com quatro meses de antecedência para a sessão de oitiva da testemunha, requereu seu adiamento, mas não comprovou a impossibilidade de comparecer, tendo o Juiz mantido a data designada para a oitiva e nomeado Defensor Dativo para o ato. Oportunidade em que foi ouvida apenas uma das quatro testemunhas arroladas. Desta feita, não há que falar, in casu, em prejuízo à Defesa. Não se acolhe o pedido de nulidade do ato. Ordem de Habeas Corpus denegada por falta de amparo legal. Decisão Unânime. STJ - HABEAS CORPUS HC 22336 CE 2002/0057615-1 (STJ) Data de publicação: 22/09/2003 Ementa: CRIMINAL. HC. ESTELIONATO. TENTATIVA. NULIDADE. AUSÊNCIA DO DEFENSOR NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 TESTEMUNHAS. DEFESA DA RÉ PATROCINADA POR DOIS CAUSÍDICOS. INTIMAÇÃO DE UM DOS ADVOGADOS. DEFENSOR AD HOC PRESENTE NO ATO. PREJUÍZO NÃO-DEMONSTRADO. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE QUE NÃO FOI ENCONTRADA PARA SER INTIMADA. EVASÃO DO DISTRITO DA CULPA NO PERÍODO EM QUE SE ENCONTRAVA EM LIBERDADE PROVISÓRIA. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA EVIDENCIADA. ORDEM DENEGADA. I. Apesar da indicação, pela paciente em seu interrogatório, apenas do nome da subscritora da inicial do presente writ como sua advogada, a defesa da ré foi promovida também por outro advogado, o qual apresentou defesa prévia assinada por ambos, bem como outros expedientes nos autos da ação penal. II. Não há que se falar em nulidade na ausência da impetrante na audiência de oitiva de testemunha, se evidenciada a regular intimação do outro advogado da paciente, bem como a assistência integral de defensor ad hoc. III. Só se declara nulidade no processo penal quando restar evidente, de modo objetivo, efetivo prejuízo para o acusado, o que não restou evidenciado in casu. [...] VIII. Ordem denegada. É preciso esclarecer, ainda, que o cerceamento de defesa é um fato, motivo pelo qual não se admite sua presunção, e deve ser demonstrado, à luz do princípio do pas de nulitté sans grief, como já dito. A defesa e o contraditório visam a ensejar ao julgador a convicção da existência, ou não, dos fatos e da culpabilidade ou inocência, considerando-se válido o processo disciplinar se constatado que emana, do seu contexto, a certeza firme da prática da transgressão e a oportunidade oferecida para o implicado se defender. Sendo assim, cumpre dizer que, como no caso em tela não se demonstrou o prejuízo concreto na nomeação de defensor ad hoc, e não tendo havido prejuízos no decorrer da instrução probatória, não há que se declarar a nulidade do PAD ou de sua solução. O próprio Supremo Tribunal Federal (STF), através da Súmula Vinculante n. 5, decidiu que a falta de defesa técnica no processo administrativo-disciplinar, que se estende à presença do advogado em atos do procedimento administrativo, não ofende os princípios constitucionais: “STF - Súmula Vinculante n. 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”. Superadas as questões acima, passo à análise da punição aplicada. Em relação à motivação no ato demissional, a administração militar apresentou, e muito bem, a fundamentação relativa à motivação pela qual considerou o apelante incapaz para permanecer na Corporação, sendo que a decisão é extremamente razoável e proporcional. O motivo, a razão justificante, está bem transparente no PAD, e a solução, repito, encontra plena proporcionalidade na norma aplicável à espécie, que prevê a pena de demissão em tais hipóteses. Quanto à adequação dos fatos às transgressões, é preciso lembrar que determinados tipos transgressivos, a exemplo de alguns tipos penais, são abertos, revelando a lei punitiva incompleta, que deixa ao intérprete / TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 juiz o poder de proceder ao complemento valorativo, sem qualquer nulidade incidente. E, no caso dos autos, o juiz que procede ao complemento valorativo, no caso das transgressões, é a administração militar, que detém o dever-poder de assim proceder, sem se afastar, por óbvio, da razoabilidade e da proporcionalidade. Nestes termos, a administração militar, no cotejo dos fatos e das provas, entendeu que a ação perpetrada pelo ex-militar constituiu vetor ofensivo à honra pessoal e ao decoro da classe, sem quaisquer exageros ou abstração legal, já que não há dissonância inequívoca com os tipos objetivamente estabelecidos, e, assim, a adequação soou bem razoável e a sanção se mostra extremamente proporcional, uma vez que, repita-se, está prevista a demissão para o caso concreto posto para decisão. O princípio da razoabilidade, a exemplo do princípio da proporcionalidade, abriga os valores da racionalidade, da justiça, da medida adequada, do senso comum, da rejeição aos atos arbitrários, e, neste sentido, a conformidade ou a adequação dos meios analisa se a medida tomada está em conformidade com o ordenamento jurídico e se é apropriada para atingir o fim público almejado. No caso, além de a medida ser apropriada para atingir o fim público almejado, também está devidamente conformada ao ordenamento jurídico, pois não há como afastar o militar da previsão inserta no art. 64, inciso II, do Código de Ética e Disciplina dos Militares Estaduais (CEDM). A administração militar, aplicando o ordenamento jurídico específico, havendo expressa previsão de aplicação da pena demissionária, assim decidiu, sem exageros e sem afronta à legalidade. Portanto, não vislumbrei a existência de quaisquer vícios que possam macular a legalidade do procedimento administrativo, impondo-se a manutenção do ato demissionário. Por fim, lembro que o princípio da instrumentalidade das formas garante a utilidade do procedimento se não houver prejuízo material aos direitos inerentes à relação processual, já que o processo é meio para a obtenção de um provimento judicial adequado, e não um fim em si mesmo. No processo administrativo, o princípio em tela tem inteira aplicação e, não havendo concreto prejuízo para a defesa, não há que se falar em nulidade, conforme dispõe o art. 69 da Lei Estadual n. 14.310/2002. Extrai-se dos autos que todos os elementos do ato administrativo estão presentes, quais sejam: competência, objeto, forma, motivo e finalidade. As questões afetas ao mérito, à justiça ou à injustiça da decisão administrativa não podem ser avaliadas nesta instância, sob pena de adentrarmos na seara da conveniência e da oportunidade do ato administrativo sancionador, afastando-nos da análise da legalidade. Ante o exposto, na esteira da fundamentação desenvolvida neste voto, nego provimento ao recurso de apelação, para manter intocada a sentença de primeiro grau de jurisdição. É como voto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO Acompanho, integralmente, o voto do eminente desembargador relator, para, também, negar provimento ao recurso. DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA Srs. desembargadores. Na oportunidade, acompanho as razões e o voto proferido pelo eminente relator, para, igualmente, negar provimento ao presente recurso. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 23 de agosto de 2022. Desembargador Osmar Duarte Marcelino Relator