Tribunal: TJMMG
Processo: 2000338-12.2020.9.13.0003
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): Fernando Galvão da Rocha
Órgão julgador: Fernando Galvão da Rocha
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - PRÁTICA DO CRIME DE REGISTRO NÃO AUTORIZADO DA INTIMIDADE SEXUAL - IMPUTABILIDADE DO APELANTE - EXAME PERICIAL - CONFISSÃO EM INTERROGATÓRIO JUDICIAL - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO COMO ATENUANTE - CONFISSÃO EXTEMPORÂNEA - PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE - DUPLA VALORAÇÃO DE FATOS COMO AGRAVANTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AJUSTAR A PENA.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 2000338-12.2020.9.13.0003 Referência: Processo eproc n. 2000314-81.2020.9.13.0003 Relator: Desembargador Fernando Galvão da Rocha Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 05/04/2022 Publicação: 27/04/2022 Decisão: UNÂNIME EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – PRÁTICA DO CRIME DE REGISTRO NÃO AUTORIZADO DA INTIMIDADE SEXUAL – IMPUTABILIDADE DO APELANTE – EXAME PERICIAL – CONFISSÃO EM INTERROGATÓRIO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO COMO ATENUANTE – CONFISSÃO EXTEMPORÂNEA – PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE – DUPLA VALORAÇÃO DE FATOS COMO AGRAVANTES E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA AJUSTAR A PENA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante Thiago Warner Bernardes de Mendonça e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por unanimidade, em dar provimento parcial ao presente recurso, para ajustar a pena aplicada, fixando-a em 4 (quatro) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto, concedendo o benefício da suspensão condicional da pena, mediante as condições a serem estabelecidas pelo juiz da execução. RELATÓRIO O Parquet oficiante perante a 4ª Auditoria da Justiça Militar de Minas Gerais ofereceu denúncia, recebida em 07/04/2020, nos seguintes termos: No dia 23 de janeiro de 2020, por volta das 14h50min, no interior da Farmácia Nacional Canaan, situada na Rua Major Gote, n. 777, Centro, na cidade de Patos de Minas/MG, o denunciado, durante o seu turno de serviço, tentou fotografar e/ou filmar conteúdo com cena de nudez, sem autorização. Na data dos fatos, o denunciado, que se encontrava escalado no policiamento a pé, adentrou na Farmácia Nacional Canaan, onde passou pelos balcões, dirigiu-se aos fundos da loja, e entrou no banheiro masculino. No local, o banheiro feminino e masculino existentes são situados um ao lado do outro, separados por uma parede, onde há um pequeno vão (janela). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 No momento em que o denunciado acessou o banheiro masculino, a Sra. Raíssa Aparecida, funcionária do estabelecimento, estava utilizando o banheiro feminino. Às 14h52min04seg, a Sra. Raíssa deixou o banheiro feminino e, logo em seguida, o denunciado ligou a luz do banheiro, sendo que já estava no banheiro masculino há 01min25seg com a luz apagada. Após a Sra. Raíssa deixar o banheiro feminino, o Sr. Alexandre Nascimento, também funcionário da farmácia, dirigiu-se ao banheiro feminino, uma vez que o masculino estava ocupado pelo denunciado. O Sr. Alexandre entrou no banheiro às 14h52min26seg e às 14h53mine12seg, ou seja, após 46 segundos, o denunciado desligou novamente a luz do banheiro masculino e permaneceu lá, no escuro, até deixar o local, às 14h54min13seg. Após sair do banheiro, o denunciado permaneceu por alguns instantes próximo aos sanitários, manuseando o telefone celular, e depois dirigiu-se para próximo aos balcões da farmácia, onde permaneceu por alguns segundos. Em seguida, às 14h55min33seg, a Sra. Raíssa dirigiu-se aos fundos da farmácia, em direção aos banheiros, quando o denunciado a seguiu, na mesma direção. A Sra. Raíssa entrou novamente no banheiro feminino, deixando a porta entreaberta, quando a vítima, a Sra. Angélica Aparecida, também funcionária do estabelecimento, foi até a porta do banheiro feminino e conversou com a Sra. Raíssa. Logo após, às 14h55min44seg, o denunciado entrou novamente no banheiro masculino, levando o seu aparelho celular em sua mão esquerda. Na sequência, às 14h56min24seg, a Sra. Raíssa deixou o banheiro feminino e a vítima, Sra. Angélica, acessou o local e fechou a porta. Nesse momento, o denunciado realizou filmagem da vítima enquanto usava o sanitário, utilizando-se do seu aparelho de telefone celular, que foi posicionado na janela existente entre os dois banheiros. A vítima, em determinado momento, enquanto estava sentada no vaso sanitário, olhou para a janela existente na divisa do banheiro feminino e masculino, e observou o celular do denunciado direcionado ao banheiro feminino, quando saiu apressada do local. O denunciado deixou o banheiro masculino às 14h58min15seg, dirigindo-se à saída da farmácia, tendo permanecido todo o período em que esteve no sanitário, ou seja, aproximadamente 2min30seg, com a luz apagada. Em seguida, a vítima deixa o banheiro feminino, às 14h58min38seg, mas o denunciado já havia evadido. Diante do exposto, DENUNCIO o Cb PM Thiago Warner Bernardes de Mendonça, como incurso no art. 216-B (registro não autorizado da intimidade sexual) c/c art. 14, II (modalidade tentada), ambos do Código Penal Comum, c/c art. 9º, inciso II, alínea “c” do Código Penal Militar, requerendo o Ministério Público que o militar seja citado, ouvida a vítima e as testemunhas a seguir relacionadas, cumpridas as demais formalidades da lei para, ao final, ser condenado nas sanções cabíveis. Recebida a denúncia, foi determinada a citação do réu, bem como designada audiência para oitiva da vítima e das testemunhas arroladas na denúncia, as quais foram ouvidas, conforme ata constante no Evento 46. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 O réu apresentou a sua defesa prévia no Evento 8, argumentando que não praticou a conduta típica descrita no art. 216-B do Código Penal (CP) brasileiro – pois as fotografias não registraram cenas de nudez –, requerendo a sua absolvição. Na mesma oportunidade, o ora apelante requereu a oitiva de uma testemunha. Intimado, o Ministério Público manifestou ser incabível a defesa prévia em processos que tramitam na justiça militar e que a denúncia imputou a prática do crime na modalidade tentada e, por isso, não foram localizadas as imagens de nudez. A testemunha arrolada pela defesa foi ouvida no Evento 77. Aberta vista às partes para fins do artigo 427 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o Ministério Público nada requereu, enquanto a defesa juntou o laudo da perícia psicopatológica elaborada nos autos da Portaria n. 105.138/2020 – PAD/10º RPM –, bem como requereu que o réu fosse submetido a um novo exame pericial realizado pelo Instituto de Criminalística de Minas Gerais. O juiz de primeiro grau indeferiu o pedido de realização de novo exame pericial, entretanto facultou que fossem formulados quesitos a serem respondidos pelos subscritores do exame elaborado no processo disciplinar já mencionado. A defesa do acusado requereu a intimação dos peritos que elaboraram o Laudo de Perícia Psicopatológica n. 12/2020, para que respondessem se “o Denunciado, no momento da conduta, era inimputável, semi-imputável ou plenamente imputável.” (Evento 97). Tal requerimento foi indeferido pelo juiz de direito, uma vez que o laudo mencionado foi taxativo sobre a imputabilidade do réu. O interrogatório do réu foi realizado, oportunidade em que este reconheceu os fatos narrados na denúncia. Em alegações finais escritas, o Ministério Público requereu que fosse julgada procedente a denúncia, para condenar o acusado pela prática do crime tipificado no art. 216-B (registro não autorizado da intimidade sexual) c/c o art. 14, II (modalidade tentada), ambos do Código Penal (CP) comum, c/c o art. 9º, inciso II, alínea “c” do Código Penal Militar (CPM) (Evento 127). A defesa do réu, por sua vez, requereu sua absolvição de todas as imputações formuladas na denúncia e, em pedido eventual, requereu que fosse reconhecida a “atenuante inominada em analogia ao art.65, III, d, do CP” e que “seja a pena convertida em Prestação de Serviços comunitários ou outra que esse Juízo entender mais adequada.”(evento 138). O juiz de direito proferiu a sentença constante no Evento 140, condenando o réu pela prática do crime previsto no art. 216-B, c/c o 14, II, do CP, c/c o artigo 9º, II, “c” do CPM. Ao dosar a pena, o juiz de direito identificou circunstâncias judiciais negativas e fixou a pena-base em 08 (oito meses) de detenção. Na segunda fase de aplicação da pena, a mesma foi agravada em 1/3 (um terço), pelo reconhecimento das agravantes previstas no art. 70, inciso II, alíneas “a” (motivo torpe) e “d” (recurso insidioso que dificultou a defesa da vítima), do CPM, alcançando 10 meses e 20 dias de detenção. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 Em razão de o crime ter sido tentado, foi aplicada a redução de 1/3 à pena, totalizando 07 meses e 04 dias de detenção, sem a suspensão da execução da pena. Na data da leitura da sentença, a defesa do réu interpôs o presente recurso de apelação, juntado a suas razões no Evento 154. Argumenta o ora apelante que sua falta de completa capacidade de entendimento da ilicitude dos fatos teria sido demonstrada por meio do laudo psicopatológico realizado pela Junta Central de Saúde (JCS). Aduz que a sua situação se amolda ao disposto no parágrafo único do art. 48 do CPM, devendo, pois, ser atenuada a sua pena. No que se refere à dosimetria da pena, insurge-se o apelante contra o reconhecimento, como negativas, das circunstâncias judiciais relativas aos motivos determinantes do crime e personalidade do réu. Aduz ainda o apelante que as agravantes contidas no art. 70, inciso II, alíneas “a” (motivo torpe) e “d” (recurso insidioso que dificultou a defesa da vítima) do CPM devem ser decotadas. Alega que não pode ser considerada torpe uma conduta realizada em consequência de uma patologia reconhecida e comprovada e que “O fato do Apelante ter usado uma abertura existente entre o banheiro masculino e o banheiro feminino para tirar fotografia da vítima no momento em que a mesma usava o banheiro não define sua conduta como insidiosa.” Por fim, alega o apelante que a redução de pena, referente à tentativa, deve ser no patamar de 2/3 (dois terços) e que “a confissão do Apelante e o arrependimento do mesmo deve ser levado em consideração na atribuição da pena, devendo serem aplicadas as benesses previstas na norma”. Com tais argumentos, pretende o apelante que seja o presente recurso provido, para que seja reconhecida “a patologia sofrida pelo Apelante, qual seja, voyerismo”, bem como sejam decotadas as agravantes identificadas na sentença. Por fim, requer ainda o apelante que seja aplicada a redução da pena em 2/3, tendo em vista que o crime ocorreu na modalidade tentada e “Que sejam aplicadas as benesses da confissão e do arrependimento após o crime.” O Ministério Público ofertou as suas contrarrazões ao recurso interposto pelo apelante no Evento 160, requerendo que seja mantida a condenação do apelante. Entende o apelado que, além do testemunho da vítima, outros meios de prova demonstraram a tentativa de prática do crime tipificado no art. 216-B do CP brasileiro. Disse, ainda, o Ministério Público que o laudo pericial constatou que o apelante possui capacidade de entender o caráter ilícito do fato e que as agravantes foram acertadamente reconhecidas. Por fim, o Ministério Púbico aduz que a atenuante de confissão espontânea deve ser reconhecida, pois o apelante, em seu interrogatório, confessou a prática do crime. A procuradora de justiça com atribuições neste e. TJMMG ofertou seu parecer no Evento 6, pugnando para que seja negado provimento ao presente recurso. É o relato do constante no processo. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 VOTOS DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, RELATOR Senhores Desembargadores, após detida análise dos autos, entendo que ao presente recurso deve ser dado parcial provimento para ajustar a pena aplicada ao apelante. Na hipótese dos autos, o apelante insurge-se contra a dosimetria da pena imposta, pelo não reconhecimento da confissão como atenuante e requer a aplicação do art. 48 do CPM ou seu parágrafo único. Antes de verificar a aplicação da pena, afasto a pretensão do apelante de que seja considerado inimputável, uma vez que não há provas aptas a demonstrar tal situação. Na presente ação, o pedido de instauração de incidente de sanidade mental foi indeferido (evento 94), e o Laudo de Perícia Psicopatológica n. 12/2020, realizado pela junta central de saúde da PMMG no processo administrativo iniciado pela Portaria 105.138/2020 – PAD/10o RPM de 07/04/2020 e juntado no evento 92, não comprova a inimputabilidade do apelante. Ao contrário, o laudo mencionado conclui pela imputabilidade deste. O exame pericial mencionado também não constatou que o ora apelante possuía, à época dos fatos, doença mental que acarretasse em considerável diminuição da sua capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou de autodeterminação. A perícia constatou a imputabilidade do apelante, porém "diminuída a capacidade de se determinar de acordo com este entendimento". Contudo, para a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 48 do CPM, necessário se faz que a doença ou deficiência mental promova considerável diminuição da capacidade de entendimento e, na hipótese em apreço, inexiste tal prova. Portanto, o apelante é imputável, e a sua pena sequer pode ser atenuada, considerando a inexistência de prova de que possui doença mental ou deficiência mental que teria suprimido ou diminuído de modo considerável a sua capacidade de entendimento da ilicitude do fato ou de autodeterminação. O juiz de direito proferiu a sentença constante no evento 140 e assim identificou as circunstâncias judiciais para estabelecer a pena-base em 8 (oito meses) de detenção. a) Da gravidade do crime: conduta gravíssima para a vítima que tem violada a sua intimidade, dentro do banheiro do seu local de trabalho, quanto para a imagem da Polícia Militar, uma vez que o réu estava em serviço e fardado, depreciando a credibilidade da Instituição Militar, sendo essa circunstância desfavorável; b) Em relação à personalidade do réu: revelou ser dissimulada e pervertida, uma vez que demonstrou satisfação da sua lascívia em observar intimidade alheia e gravar, como forma de manter arquivado TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 o momento clandestinamente obtido, sendo essa circunstância desfavorável; c) A extensão do dano: verifica-se expressivo prejuízo moral para a vítima, sendo utilizada como “objeto” de desejo por parte do réu, tendo ocorrido ofensa direta à dignidade da vítima os atos perpetrados pelo réu, sendo-lhe desfavorável; d) Dos meios empregados: valeu-se de um telefone celular para gravar momentos de intimidade da vítima, armazenando todo o conteúdo no arquivo do aparelho, como forma de perpetuar a lascívia com que praticou os atos, desfavorável; e) Modo de execução: valeu-se da facilidade que dispunha, uma vez que havia um vão aberto na parte superior da parede divisória dos banheiros masculino e feminino, para ardilosamente colocar-se no banheiro masculino com as luzes apagadas e filmar/registrar momentos de intimidade máxima de uma mulher ao utilizar o banheiro, sendo essa circunstância desfavorável; f) Os motivos determinantes do crime: lascívia e desejo de obter vantagem sexual clandestina, conduta absolutamente abominável sob o ponto de vista das relações sociais e humanas, sendo-lhe desfavorável; g) O tempo do crime: a vítima encontrava-se absolutamente vulnerável, momento de intimidade ao banheiro, não podendo imaginar que estava sendo filmada, circunstância desfavorável; h) O lugar do crime: a vítima, imaginando estar em local preservado e seguro, verifica estar sendo filmada num momento delicado de intimidade, circunstância desfavorável; i) Antecedentes do réu: não há condenação anterior pelo mesmo crime, esse item; j) Insensibilidade do crime/ arrependimento após o crime: não verifiquei qualquer remorso ou arrependimento da prática do crime por parte do réu, apenas confessou os fatos ante a contundência das provas coligidas aos autos, portanto, desfavorável. O inciso IX da art. 93 da Constituição dispõe expressamente que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Regulamentando esta questão, de maneira muito clara, o § 2º do art. 315 do Código de Processo Penal estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (inciso III). Todavia, ao fundamentar o reconhecimento, como negativa, das circunstâncias judiciais referentes à gravidade do crime e personalidade do réu, o magistrado não fundamentou de modo suficiente. Tal situação é expressamente vedada pelo inciso II do § 2º do art. 315 do CPP, que considera não fundamentada qualquer decisão judicial que “empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso”. Sobre a gravidade do crime, entendeu o magistrado que a conduta do réu foi “gravíssima para a vítima que tem violada a sua intimidade, dentro do banheiro do seu local de trabalho”. Entretanto, a prática do crime de registro não autorizado da intimidade sexual tem como pressuposto justamente a violação da intimidade da vítima. Portanto, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 inexistiu fundamentação de modo suficiente para o reconhecimento desta circunstância judicial. Ainda sobre tal circunstância, a r. decisão registra que a conduta foi gravíssima para a imagem da Polícia Militar, uma vez que o réu estava em serviço e fardado, depreciando a credibilidade da Instituição Militar. A prática do crime no momento em que o condenado está em serviço caracteriza a agravante descrita na alínea I do inciso II do art. 70 do Código Penal Militar. A r. decisão não reconheceu a referida agravante e, tendo reconhecido outras e optado por fazer uma agravação única (art. 74 do CPM), pode-se considerar válida a consideração registrada para a circunstância judicial. No que se refere à personalidade do réu, embora o magistrado tenha fundamentado o reconhecimento desta circunstância judicial como negativa, entendo não ser possível ao magistrado perquirir sobre a personalidade de uma pessoa, sem qualquer qualificação para tanto ou algum laudo elaborado por profissional qualificado e destinado ao processo penal. No caso, inexistem nos autos elementos seguros para constatar que a personalidade do réu seja “dissimulada e pervertida”. A intenção de registrar momento íntimo da vítima para satisfazer a lascívia é inerente ao tipo incriminador que foi imputado ao apelante. Portanto, entendo que esta circunstância judicial também não pode ser valorada como negativa no caso em julgamento. Sobre a extensão do dano, a r. decisão considera ter ocorrido prejuízo moral para a vítima, sendo utilizada como “objeto” de desejo por parte do réu, tendo ocorrido ofensa direta à dignidade da vítima os atos perpetrados pelo réu. Mas, em todos os crimes de registro não autorizado da intimidade sexual, ocorre exatamente isso. Não se pode majorar a pena com base em uma característica essencial ao tipo incriminador, que se aplicaria ao todos os casos de mesmo crime. Aceitar tal construção significa aumentar a pena mínima cominada ao crime pelo legislador. Portanto, tal consideração desfavorável não se apresenta juridicamente válida e não pode ser aceita. Quanto à circunstancia judicial referente aos meios empregados, a condenação fundamentou a consideração desfavorável no fato de o crime ter sido praticado com o uso de um aparelho celular. A utilização do aparelho celular também fundamentou a elevação da pena quando do reconhecimento da agravante prevista na alínea “d” do inciso II do art. 70 do CPM, constituindo dupla valoração do mesmo fato. Além do inaceitável bis in idem, entendo que a utilização de um aparelho celular para a prática do crime de registro não autorizado da intimidade sexual constitui meio necessário para a execução do crime. O registro a que se refere o tipo pressupõe algum suporte para armazenar as cenas da intimidade sexual. Não é possível aumentar a pena do condenado por utilizar um meio necessário que é exigido pelo tipo para a realização do crime. Sobre o modo de execução, a r. decisão afirma que o condenado se valeu da facilidade de que dispunha, uma vez que havia um vão aberto na parte superior da parede divisória dos banheiros masculino e feminino, para ardilosamente colocar-se no banheiro masculino com as luzes TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 apagadas e filmar/registrar momentos de intimidade máxima de uma mulher ao utilizar o banheiro. Mas a conduta criminosa se realizou da maneira como descrita porque o registro não foi autorizado pela vítima. É exigência expressa do crime que o registro da cena de nudez tenha sido realizado sem a autorização da vítima. A clandestinidade da captura das imagens, portanto, é uma das situações que se colocam como inerentes ao tipo incriminador. Não é possível aumentar a pena porque o condenado fez o registro das imagens sem a autorização da vítima. Quanto aos motivos determinantes do crime, a r. decisão afirma que são decorrentes de lascívia e desejo de obter vantagem sexual clandestina, conduta absolutamente abominável sob o ponto de vista das relações sociais e humanas. E é exatamente por isso que o legislador institui o crime de Registro não autorizado da intimidade sexual. Em todos os casos de ocorrência do referido crime, pode-se dizer que o crime foi motivado por lascívia e desejo de obter vantagem sexual. O caso ora em exame apresenta algo de diferente do que exige o tipo incriminador? Não. A r. decisão condenatória utilizou fundamentação genérica, que pode ser aplicada em todo e qualquer caso de registro não autorizado da intimidade sexual. Com base no art. 315, inciso III, do Código de Processo Penal, a fundamentação constante da r. decisão é juridicamente inválida. No que diz respeito ao tempo do crime, para considerar a circunstância desfavorável, a r. decisão afirma que a vítima encontrava-se absolutamente vulnerável, momento de intimidade ao banheiro, não podendo imaginar que estava sendo filmada. O fato de a vítima estar em momento de intimidade também é inerente ao crime de que estamos tratando. Se a vítima não estivesse em um momento de intimidade, como poderia alguém cometer o crime de Registro não autorizado da intimidade sexual? Certamente, não seria possível. E o fato de a vítima estar no interior de um banheiro também é inerente à situação incriminada. Como poderia a vítima estar em momento de intimidade na via pública? Não poderia. Os momentos de intimidade somente podem ocorrer em locais que preservam a intimidade. Novamente, o aumento da pena não pode se fundar em aspecto essencial do crime. Ao considerar a circunstância judicial relativa ao lugar do crime, a r. decisão afirma que a vítima, imaginando estar em local preservado e seguro, verifica estar sendo filmada num momento delicado de intimidade. Novamente, a r. decisão repete a consideração sobre o fato de a vítima estar em momento de intimidade. A referência, repetida na consideração de diversas circunstâncias judiciais, é inerente ao crime. Não constitui fundamento válido para o aumento de pena. A r. decisão ainda considera desfavorável o fato de que o condenado não manifestou remorso ou arrependimento após o crime. O fato de o réu não demonstrar arrependimento não pode ser utilizado para aumentar a sua culpabilidade, que é elemento da teoria do crime e importa em juízo de reprovação sobre a conduta criminosa. A culpabilidade não importa em juízo de reprovação sobre uma conduta posterior à conduta criminosa que constitui causa de pedir da condenação. A falta de arrependimento não é crime, e o réu foi TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 condenado pelo crime descrito na denúncia. Não pode ser apenado por conduta que lhe seja posterior. Dessa forma, considerando que apenas o fato de o militar estar em serviço pode ser considerado como desfavorável, fixo a pena-base em seu mínimo legal, ou seja 6 (seis) meses de detenção. Na segunda fase de aplicação da pena, o juiz de direito identificou as agravantes previstas no art. 70, inciso II, alíneas “a” (motivo torpe) e “d” (recurso insidioso que dificultou a defesa da vítima), do CPM. O magistrado assim fundamentou a aplicação das agravantes: os fatos praticados são abjetos e nojentos pela sua natureza, repulsivos por violarem a dignidade humana, bem como foram perpetrados por aparelho celular, que de forma dissimulada e oculta gravou e registrou momentos de intimidade da vítima Ocorre que a motivação para o reconhecimento da circunstância judicial referente aos motivos determinantes do crime se confunde com a fundamentação do reconhecimento das agravantes. Para além deste vício, no caso em apreço, não vislumbro que a prática do crime ocorreu com motivação torpe ou com recurso que dificultou a defesa da vítima. A torpeza como motivação é exemplificada, no Código Penal Militar, no inciso II do § 2° do art. 205, ao prever que o homicídio será considerado como qualificado quando é cometido para excitar ou saciar desejos sexuais. A finalidade de excitar ou saciar desejos sexuais pode ser considerada motivo torpe. No entanto, o art. 70 do CPM, expressamente, veda a consideração de circunstâncias agravantes quando integram ou qualificam o crime. Nesses casos, temos expressa vedação do Código para o bis in idem. A mesma vedação pode ser aplicada para o reconhecimento da agravante referente ao recurso insidioso que dificultou a defesa da vítima. Tratando-se de registro que é realizado sem o consentimento da vítima, que não compartilha o momento de intimidade com o autor da conduta criminosa, a clandestinidade é característica inerente ao crime em exame. Por isso, também entendo que a agravante não pode ser aceita. Assim, entendo que as duas agravantes consideradas na sentença devem ser decotadas. Sobre o pedido de reconhecimento da atenuante de confissão, cabe observar que a confissão ocorreu apenas quando do interrogatório em juízo, portanto, no último ato do processo. O apelante reconheceu a prática do crime a ele imputado, mas o Ministério Público já havia lhe dirigido a imputação da prática do crime. Ocorre que esta confissão tardia não atrai a aplicação da atenuante prevista na alínea “d” do inciso II do art. 72 do CPM. No caso em julgamento, inexistiu dúvida quanto à autoria dos fatos narrados na denúncia e a alínea “d” do inciso II do art. 72 do CPM exige que a autoria do crime seja “ignorada ou imputada a outrem”. Portanto, resta inaplicável a atenuante pretendida pela defesa. Dessa forma, deixando de reconhecer as agravantes constantes na sentença, na segunda fase de aplicação da pena, mantenho a pena-base fixada, em 6 (seis) meses de detenção. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 Na terceira fase de aplicação da pena, tendo em vista que o ora apelante foi denunciado pela prática de crime tentado, é aplicável o parágrafo único do art. 30 do CPM. Diante da proximidade da consumação do crime, entendo que a diminuição deve ser na fração de um terço. Como a pena intermediária foi estabelecida em 6 (seis) meses de detenção, a redução de um terço faz com que a pena definitiva alcance o patamar de 4 (quatro) meses de detenção. Nos termos do art. 33 do Código Penal comum, a pena deve ser cumprida em regime inicial aberto. A r. decisão condenatória deixou de conceder o benefício da suspensão condicional da pena ao fundamento de que os motivos e circunstâncias do crime, especialmente para a dignidade da vítima, mulher, vulnerável enquanto utilizava o banheiro, ofendendo frontalmente seu momento íntimo, bem como para a imagem e credibilidade da PMMG, nos termos do art. 84, inciso II, do CPM. A fundamentação, novamente, é genérica e não esclarece o motivo concreto pelo qual o benefício é negado ao condenado. A referência ao requisito estabelecido no inciso II do art. 84 indica o acolhimento da presunção de que o condenado voltará a delinquir. Mas quais elementos do caso concreto indicam que o condenado prosseguirá cometendo crimes? A r. decisão não indica, limitando-se a presumir que o condenado voltará a delinquir se não cumprir a pena imposta. No entanto, tal presunção é incompatível com o Estado Democrático de Direito. É necessário fundamentar a negativa de concessão do benefício com dados da realidade concreta do caso submetido a julgamento. Diante da ausência de fundamentação idônea, concedo ao condenado o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 84 do Código Penal Militar. As condições para o período de prova devem ser fixadas pelo juiz da execução. Por tais razões, dou provimento parcial ao presente recurso para ajustar a pena aplicada, fixando-a em 4 (quatro) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto. Concedo, ainda, o benefício da suspensão condicional da pena, mediante as condições a serem estabelecidas pelo juiz da execução. É como voto. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, REVISOR Acompanho, integralmente, o voto do e. desembargador relator, que negou provimento ao recurso de apelação. DESEMBARGADOR FERNANDO ARMANDO RIBEIRO Srs. desembargadores, acompanho integralmente o voto do e. relator. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 5 de abril de 2022. Desembargador Fernando Galvão da Rocha Presidente da Primeira Câmara e Relator