Tribunal: TJMMG
Processo: 2000263-73.2020.9.13.0002
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): SOCRATES EDGARD DOS ANJOS
Órgão julgador: SOCRATES EDGARD DOS ANJOS
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2021-11-18
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CORRUPÇÃO PASSIVA - ART. 308 DO CÓDIGO PENAL MILITAR - PRELIMINAR - ILICITUDE DA PROVA - AUSÊNCIA - PRINTS EXTRAÍDOS DO TELEFONE CELULAR DA VÍTIMA - NÃO CONFIGURAÇÃO - MATERIAL FORNECIDO ESPONTANEAMENTE PELA VÍTIMA - MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS - EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE - ESTADO DE NECESSIDADE - NÃO CONFIGURAÇÃO - PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS - PROVIMENTO NEGADO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 2000263-73.2020.9.13.0002 Referência: Processo eproc n. 2001541-46.2019.9.13.0002 Relator: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos Revisor: Desembargador James Ferreira Santos Julgamento: 18/11/2021 Publicação: 29/11/2021 Decisão: UNÂNIME EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – CORRUPÇÃO PASSIVA – ART. 308 DO CÓDIGO PENAL MILITAR – PRELIMINAR – ILICITUDE DA PROVA – AUSÊNCIA – PRINTS EXTRAÍDOS DO TELEFONE CELULAR DA VÍTIMA – NÃO CONFIGURAÇÃO – MATERIAL FORNECIDO ESPONTANEAMENTE PELA VÍTIMA – MÉRITO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE – ESTADO DE NECESSIDADE – NÃO CONFIGURAÇÃO – PLEITO ABSOLUTÓRIO QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS – PROVIMENTO NEGADO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante Rafael Ferreira Esmeraldo e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de ilicitude de prova, bem como o pedido de desentranhamento dos autos. No mérito, também por unanimidade, acordam em negar provimento ao presente recurso de apelação, para manter integralmente a sentença primeva. RELATÓRIO O Parquet oficiante perante a Segunda Auditoria Judiciária Militar Estadual ofereceu denúncia em desfavor de Rafael Ferreira Esmeraldo sob os seguintes fundamentos, in verbis: Consta que, no dia 25/03/2019, o denunciado recebeu, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitou promessa de tal vantagem. Extrai-se do caderno investigatório que o Sr. André Luiz de Miranda teve seu veículo VW/Gol de cor branca, placa OME-3664, roubado no dia 09/03/2019, conforme descrito no REDS n. 2019-011089903-001, e no, dia 10/03/2019, por intermédio de um amigo, recebeu informação de que um policial militar poderia ajudá-lo a recuperar o automóvel. Segundo se apurou, o Sr. André Luiz, naquela mesma data, fez contato via telefone com o denunciado, o qual informou que “havia na TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 Polícia Militar alguns militares que durante o período de folga, eram capazes de localizar o veículo, mas tinha um custo, ou seja, seria necessário dar uma contrapartida para os policias, caso seu veículo fosse encontrado”. Diante da informação passada pelo denunciado, a vítima do roubo disse que pagaria a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) caso o seu veículo fosse localizado, pois seria preferível perder esse valor a suportar o prejuízo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), preço aproximado do veículo roubado. Noticiamos nos autos que, no dia 25/03/2019, o denunciado enviou uma mensagem via aplicativo Whatsapp para a vítima do roubo com os seguintes dizeres: “estou muito feliz por você porque a gente prendeu o vagabundo e seu carro foi recuperado”. Naquela mesma data, o denunciado deslocou-se até a empresa do Sr. André Luiz no intuito de receber a vantagem indevida, tendo a vítima informado que o valor a ser pago era alto para ser repassado em dinheiro. Neste momento, o denunciado lhe disse que o montante poderia ser transferido de forma eletrônica, tendo, então, a vítima do roubo efetuado uma transferência bancária (TED) no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para a conta n. 013.0531110-5, Agência n. 1910, da Caixa Econômica Federal, cujo titular é a esposa do denunciado, Sra. Vânia Ferreira da Silva, inscrita no CPF n. 007.078.261-01 (fls.13/18). Portanto, há indícios suficientes de autoria e materialidade nos autos que demonstram o cometimento do crime de Corrupção Passiva, previsto no art. 308 do Código Penal Militar. Diante do exposto, o denunciado Rafael Ferreira Esmeraldo encontra-se incurso no art. 308 do Código Penal Militar (Corrupção Passiva), pelo que o Ministério Público requer seja o mesmo citado para interrogatório e defesa que quiser produzir, ouvidas as testemunhas abaixo relacionadas, cumpridas as demais formalidades da lei, para, ao final, ser condenado nas sanções cabíveis. A denúncia foi recebida no dia 11/03/2020 (Evento 1, RECE_DENUN2). Os autos foram redistribuídos para o juízo da 4ª AJME em face do remanejamento do acervo (Evento 14). A defesa do acusado apresentou resposta escrita à acusação e os documentos apostos no Evento 28. Instado a se manifestar, o Ministério Público asseverou que, em face da especialidade desta Justiça Militar e também de acordo com o rito processual estabelecido no Código de Processo Penal Militar (CPPM), a defesa deveria manifestar-se em tempo oportuno (Evento 34). O juízo a quo acolheu o pedido da defesa de restituição do prazo para apresentação da defesa prévia e esclareceu que não seria marcada audiência até o restabelecimento do acusado, o qual informou ter testado positivo para a COVID 19 (Eventos 27, 36 e 37). Por conseguinte, a defesa reiterou sua manifestação em relação à resposta escrita já apresentada (Evento 28), inclusive no tocante ao “rol de testemunhas anexo e requerimento de exame pericial nos aparelhos celulares” (Evento 40). Instado, o Ministério Público apôs ciência nas manifestações da defesa e manifestou-se pelo prosseguimento do feito (Evento 47). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 O douto Conselho de Justiça reuniu-se, de forma remota, para a inquirição das testemunhas de acusação Gustavo Ribeiro Miranda (VÍDEOS 04 E 03), 1º Ten PM Júlio César Oliveira Peixoto (VÍDEO 05) e Sd PM Adriano Gonçalves Cruzeiro (VÍDEO 02) – Evento 78, autos de 1ª Instância. Na oportunidade, refutou a aplicação do art. 397 do Código de Processo Penal (CPP), indeferiu a absolvição sumária do acusado e decidiu pela regular instrução processual. Deferiu, ainda, após manifestação favorável do Ministério Público, a realização de perícia nos telefones celulares utilizados à época dos fatos, nos termos acostados na ata acostada ao Evento 78, ATA 1. Também indeferiu o pedido de juntada do Inquérito Policial Militar (IPM) atinente aos fatos da abordagem policial e recuperação do veículo VW Gol placa OME3664 e, ainda, determinou a inquirição da testemunha Sd PM Maicon, integrante da viatura das testemunhas militares arroladas na denúncia. Por fim, decidiu que as demais questões apostas no Evento 28 seriam examinadas em momento oportuno. O douto Conselho de Justiça reuniu-se, de forma remota, para a inquirição das testemunhas de defesa André Luiz Miranda (VÍDEO1), Cb PM Wandemberg Martins Leite (VÍDEO3) e Cb PM André Luiz Fontes Pereira (VÍDEO2) e da informante, Vânia Ferreira da Silva (VÍDEO4). Na ocasião, a defesa desistiu da diligência referente à perícia no telefone celular de André Luiz Miranda, tendo o juízo a quo tornado sem efeito o deferimento da medida (evento 120, ATA5). Na fase do art. 427 do CPPM, o Ministério Público nada requereu (Evento 124). Por sua vez, a defesa requereu a juntada de documentos relacionados ao estado de saúde da esposa do acusado, a Sra. Vânia Ferreira da Silva, e pugnou pelo reconhecimento da “situação de perigo relativo à vida da esposa do acusado, configurando típica situação de estado de necessidade de terceiro”, nos termos do art. 39 e do art. 42, I, ambos do Código Penal Militar (CPM) (Evento 131). Na fase do art. 428 do CPPM, o Ministério Público manifestou-se pela apresentação de suas alegações finais em plenário, na forma do art. 433 do CPPM (Evento 142). Já a defesa apresentou alegações escritas pugnando pela improcedência da denúncia e absolvição do Cb PM Rafael Ferreira Esmeraldo, com fundamento no art. 439, “c”, “d” ou “e”, do CPPM, bem como pelo reconhecimento do estado de necessidade de terceira pessoa, art. 42, I, e art. 43, ambos do CPM (Evento 144). Em 12/02/2021, o douto Conselho Permanente de Justiça reuniu-se, de forma remota, para o interrogatório e o julgamento. O acusado foi interrogado através da gravação com o recurso audiovisual (Evento 157, VÍDEO2). Em seguida, aberta a sessão de julgamento, dada a palavra às partes, o representante do Ministério Público requereu a condenação do réu, nos termos da denúncia, e, em seguida, a defesa requereu a absolvição do denunciado, nos termos do artigo 439, letra “e”, do CPPM. Findos os debates, decidiu o Conselho: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 à unanimidade de votos, condenou o acusado nos termos da denúncia à pena de 04 anos de reclusão, não reconhecendo circunstancia agravante ou atenuante, bem como causa de aumento ou diminuição de pena, regime aberto (não ter sido praticado com violência ou grave ameaça), sem direito ao SURSIS, nos termos do art. 84, II do CPM. (Evento 157, ATA) A sentença condenatória acostada ao Evento 171 foi lida em sessão realizada no dia 29/04/2021. Na oportunidade, a defesa de Rafael Ferreira Esmeraldo manifestou que iria interpor o recurso de apelação, conforme exposto previamente no Evento 158. Em suas razões de apelação, arguiu, em sede preliminar, a ilegalidade dos prints das conversas extraídas do whatsapp que foram colhidas do telefone celular da vítima, o Sr. André Luiz Miranda. Alegou que a extração do referido material ocorreu de forma ilícita e sem observância do devido processo legal, pois os protocolos processuais não foram seguidos e não foi informado ao titular do telefone que os elementos colhidos poderiam implicar produção de prova contra si mesmo. Aduziu que não houve a apreensão formal do aparelho celular em referência, bem como não foi realizado exame pericial a fim de comprovar a autenticidade das mensagens e informações que serviram de prova da materialidade delitiva. Ademais, salientou que a violação ao procedimento legal de produção da prova iniciou-se na Sindicância, permaneceu durante o IPM, estendendo-se para a ação penal, para desaguar em uma sentença condenatória fundamentada exclusivamente nos referidos prints. Nesse sentido, pleiteou pelo desentranhamento de todas as informações (mensagens, áudios e vídeos) carreadas aos autos oriundas do telefone celular do Sr. André Luiz Miranda, com fulcro no art. 5º incisos LV e LVI da Constituição Federal (CF) e art. 157 do CPP. Ainda em relação à referida prova, aduziu inobservância aos arts. 12 e 314 do CPPM e, por aplicação analógica, ofensa à cadeia de custódia da prova prevista nos arts. 157 e 158 do CPP. Outrossim, pugnou para que seja declarada a nulidade das “fls. 18, 19 e 20 relativa a uma tentativa ilícita e ilegal de realizar a degravação dos supostos áudios encontrados no aparelho celular de André Miranda, tendo em vista que não consta sequer as datas e horários em que teriam ocorrido as supostas conversas extraídas dos áudios”. No mérito, requereu a reforma integral da sentença, tendo em vista a negativa de autoria pelo apelante em relação à prática de ato de ofício. Alegou que as testemunhas de acusação, ao serem inquiridas, confirmaram a não participação do apelante na investigação ou qualquer diligência a fim de encontrar o veículo de André Luiz Miranda. Dessa forma, entende que o caso não apresenta nexo entre a doação feita pela vítima e a localização do veículo. Citou trechos do testemunho de Adriano Gonçalves Cruzeiro. Rechaçou fundamento da sentença condenatória no tocante ao pedido e recebimento da quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais) pelo apelante a título de recompensa por ter encontrado o veículo roubado e TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 disse que não restou comprovado por prova inequívoca qualquer pedido nesse sentido. Ademais, salientou que a localização do veículo roubado se deu pela guarnição policial composta pelas testemunhas de acusação. Destacou que a sentença condenatória reconheceu a materialidade delitiva exclusivamente com fundamento na TED (transferência eletrônica) no valor de R$5.000,00 realizada voluntariamente por André Miranda em favor da esposa do apelante. Disse que, além da ausência de provas em relação ao momento em que supostamente foi solicitado ou recebido qualquer valor, deve ser destacado o fato de que a doação da quantia teria sido realizada por livre e espontânea vontade do André Miranda (vítima), o que a defesa do apelante alegou enquadrar-se numa questão de adequação social, por ter sido um ato humanitário em favor da própria esposa, configurando o instituto do estado de necessidade de terceiros. Refutou trecho da sentença condenatória que inferiu o induzimento da vítima a acreditar que o apelante havia encontrado o veículo pessoalmente e salientou que a própria vítima teria afirmado que tinha conhecimento de que a localização do carro havia sido feita por uma outra guarnição diversa da do apelante. Citou os testemunhos de Gustavo Miranda, filho da vítima, e do Ten Peixoto, a fim de demonstrar que houve uma doação por parte da vítima e, ainda, reafirmar a não participação do apelante nas diligências em busca do veículo roubado. Salientou que o IPM foi concluído por suposto crime de estelionato, todavia a ação penal foi recebida como crime de corrupção passiva, sem apresentar elementos novos nesse sentido. Por fim, entende que a pena-base deve ser aplicada em seu mínimo legal, sob o argumento de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao apelante. Com tais argumentos, pugnou, verbis: a) Acolher as preliminares suscitadas e decretar a Nulidade absoluta dos prints de WhatsApp anexados em razão da violação do Princípio da Ampla defesa e do Devido Processo Legal bem como decretar a ilicitude/invalidade da forma de produção desse meio de prova, face a demonstração concreta do prejuízo (art. 500, III “b” e IV do CPPM); b) Determinar seja reformada integralmente a r. sentença condenatória em razão da INSUFICIÊNCIA DE PROVAS que acarreta a Atipicidade da conduta conforme art. 439, “c”, “d”, “e” e §1º do Código de Processo Penal Militar; c) Alternativamente, seja reconhecida a situação de Estado de Necessidade de Terceiro em relação ao apelante com fundamento nos artigos 39, 42, I e 43 todos do CPM com o imediato reconhecimento da exclusão do crime e da ilicitude da conduta; d) Na remota hipótese de ser mantida a sentença condenatória, requer seja readequada a pena base ao mínimo legal face à inexistência de comprovação das circunstancias judiciais desfavoráveis. e) Sendo mantida a condenação, requer seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; [...] Evento 175, APELAÇÃO1 TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 O Ministério Público estadual apresentou contrarrazões Refutou as preliminares de nulidade arguidas pela defesa, sob o argumento de que a sentença não se embasou em prints do aplicativo whatsapp. Destacou que os militares que recuperaram o veículo furtado de propriedade do Sr. André tomaram conhecimento de que a vítima havia realizado um pagamento para o apelante pelos supostos serviços prestados apenas no momento em que foram lhe apresentar fotos dos suspeitos do roubo. Dessa forma, alegou que a prova testemunhal acostada aos autos e o comprovante de transferência bancária realizada pela vítima na conta corrente da esposa do apelante são provas mais do que suficientes para embasar o decreto condenatório. Salientou ainda o fato de que a própria defesa do apelante desistiu da perícia deferida pelo juízo no telefone da vítima, onde constavam as conversas no aplicativo whatsapp entre ela e o apelante (Evento 120). Aliado a isso, concluiu que as testemunhas e o depósito bancário comprovam que o apelante recebeu, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitou promessa de tal vantagem. No mérito, alegou que, pelo conjunto probatório colhido durante a instrução processual, o Sr. André Luiz, naquela mesma data, fez contato via telefone com o apelante, o qual informou que “havia na Polícia Militar alguns militares que durante o período de folga, eram capazes de localizar o veículo, mas tinha um custo, ou seja, seria necessário dar uma contrapartida para os policiais, caso seu veículo fosse encontrado”. Diante da informação passada pelo apelante, a vítima do roubo disse que pagaria a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) caso o seu veículo fosse localizado, pois seria preferível perder esse valor a suportar o prejuízo de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), preço aproximado do veículo roubado. Posteriormente, o apelante contatou a vítima do roubo informando que o carro foi recuperado e foi até a sua empresa, no intuito de receber a vantagem indevida, tendo sido o pagamento efetuado através de uma transferência bancária (TED) no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para a conta da Sra. Vânia Ferreira da Silva, esposa do apelante. Concluiu que a materialidade e a autoria delitiva atribuída ao apelante pelo crime de corrupção passiva restaram plenamente comprovada, especialmente pelos relatos das testemunhas e pelo comprovante de transferência bancário. Requereu que seja conhecido e negado provimento ao recurso de apelação. Em parecer, a ilustre procuradora de justiça oficiante nesta Corte castrense, Dra. Elba Rondino, rejeitou as preliminares arguidas e salientou que os diálogos dos quais se extraem as tratativas sobre o pagamento de recompensa pela localização do veículo foram espontaneamente apresentados pelo próprio ofendido à equipe policial TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 (Evento 1 - OUT3 - fls. 12 dos Autos n. 2001541-46.2019.9.13.0002), não tendo havido, portanto, qualquer violação de dados para a obtenção dos elementos de prova em questão, em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Salientou que a única prova realmente utilizada pelo sentenciante para reconhecer a materialidade do crime de corrupção passiva foi o comprovante da transferência bancária efetuada pela vítima André em favor de Vânia Ferreira da Silva, esposa do apelante, no valor de R$ 5.000,00 (Evento 171 - fls. 03), não tendo o magistrado, sequer, mencionado as trocas de mensagens entre o ofendido e o acusado, o que evidencia a inexpressividade da prova tida como ilícita pela defesa. No mérito, alegou que a análise do conjunto probatório com a descrição da dinâmica dos fatos nas contrarrazões (Evento 180 - fls. 05/06) é mais do que suficiente para comprovar o que se encontra narrado na peça exordial acusatória e formar com segurança a convicção no sentido condenatório, não havendo que se falar em ausência de provas da autoria, atipicidade da conduta ou estado de necessidade. Em relação à pretensão de fixação da pena-base no mínimo legal, destacou que, da fundamentação exposta na sentença recorrida, analisadas todas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 69 do CPM, sete delas foram desfavoráveis ao condenado, e a pena foi fixada em quatro (04) anos, ou seja, um pouco acima do mínimo, que é de dois (02) anos. Por fim, refutou também o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas, com base em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já pacificou o entendimento no sentido da inaplicabilidade da Lei n. 9.714/98 às condenações por crimes militares. Nesses termos, requereu que seja conhecido e improvido o presente recurso. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS, RELATOR Recebo o recurso porque presente os pressupostos que regem a sua admissibilidade. PRELIMINAR DE ILICITUDE DOS PRINTS EXTRAÍDOS DO TELEFONE CELULAR DA VÍTIMA Alegou a defesa a ilicitude dos prints de conversas do aplicativo WhatsApp do telefone celular da vítima, o Sr. André Luiz Miranda, sob o argumento de que a extração do referido material foi realizada sem a observância dos protocolos processuais, com quebra da cadeia de custódia da prova e, ainda, por não ter sido realizado o exame pericial a fim de comprovar a autenticidade das mensagens e informações que serviram de prova da materialidade delitiva. Todavia, razão não assiste a defesa. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 Na hipótese, infere-se da Memória 212.199/2019, que subsidiou a Sindicância Administrativo-Disciplinar Reservada de Portaria n. 107.123/2019- 32º BPM, que a guarnição policial do Tenente Peixoto, responsável pela recuperação do automóvel da vítima, esteve em seu estabelecimento comercial com a finalidade de mostrar a foto do indivíduo que fora preso quando da recuperação do veículo (REDS 2019 011089903001) para reconhecimento do suposto roubo do veículo. Nessa ocasião, o filho da vítima, Gustavo Ribeiro Miranda, disse ao oficial que o dinheiro pago pelo seu pai ao policial Rafael, a título de gratificação pela recuperação, poderia ser dividido entre eles. A partir dessa informação, foram desencadeadas diversas diligências pela equipe de inteligência da Corporação, entre elas, um novo contato com a vítima. Foi nessa oportunidade que as tratativas havidas entre André Luiz Miranda e o Cb PM Rafael Ferreira Esmeraldo, através do aplicativo WhatsApp, foram espontaneamente apresentadas por aquele à equipe policial. Assim, o acesso ao conteúdo das referidas mensagens não configura desrespeito a qualquer direito ou garantia fundamental, previstos no art. 5º, LV e LVI, da Constituição Federal. Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 289, §1º, DO CP. ACESSO A MENSAGENS ARMAZENADAS EM WHATSAPP. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PERMISSÃO DO ACUSADO. LICITUDE DA PROVA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial (HC n. 617.232/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 26/2/2021). 2. No presente caso, os policiais militares relataram que o réu Rodrigo colocou a senha e franqueou acesso ao seu celular. Assim, não há como se concluir pela ilicitude das provas obtidas em desfavor do acusado, pois, embora não tenha havido autorização judicial para o acesso pelos policiais aos dados constantes do celular, o próprio proprietário, de forma voluntária, autorizou o acesso, situação que afastar a apontada violação dos dados armazenados no aparelho. Por outro lado, rever tais fundamentos, para concluir pela ausência de autorização do proprietário do celular, como requer a parte recorrente, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula n. 7/STJ. 3. Mesmo que assim não fosse, da leitura da sentença condenatória e do acórdão recorrido, observa-se que a prática delitiva foi demonstrada também por outros meios de prova, robustos e independentes das mensagens de WhatsApp acessadas no celular apreendido, tendo a Corte de origem concluído que a denúncia foi baseada em diversas outras provas autônomas, que comprovam a materialidade e a autoria do delito de moeda falsa praticado pelos dois réus, o que, aliás, foi bem delineado na sentença, inviabilizando assim, qualquer nulidade (e-STJ fls. 3461). Assim, ainda que se TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 reconhecesse, in casu, o acesso indevido a conversas de WhatsApp coletadas no telefone celular de um dos acusados, os autos dão conta da presença de outros elementos que atestam a autoria do delito e que se mostram suficientes a sustentar a condenação. 4. A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Acerca dessa temática, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 523, que assim dispõe: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 5. Desse modo, ainda que se reconhecesse que os dados do celular do corréu foram coletados pela polícia sem a devida autorização judicial, tal fato, por si só, não inquinaria de nulidade o feito, uma vez que, no presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, visto que a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1779821/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 13/04/2021) Grifo nosso Ademais, conforme relatado alhures, verifica-se que a própria defesa do acusado desistiu da perícia no telefone celular de André Luiz Miranda, que fora deferida pelo juízo, conforme se observa nos eventos 78 e 120, ATA5. Por fim, como bem salientou a e. Procuradora de Justiça, constata-se que a referida prova (prints das mensagens pelo aplicativo Whatsapp) sequer foi mencionada na sentença condenatória, tendo sido a decisão baseada em outros elementos de prova para confirmar a autoria e materialidade delitiva, sobretudo no comprovante da transferência bancária efetuada pela vítima, André Luiz Miranda, em favor de Vânia Ferreira da Silva, esposa do apelante, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e também na farta prova testemunhal produzida em juízo. Por essas razões, rejeito a preliminar de ilicitude da referida prova, bem como o pedido de desentranhamento dos autos e passo à análise do MÉRITO. Dispõe o caput do art. 308 do Código Penal Militar: Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função, ou antes de assumi-la, mas em razão dela vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de dois a oito anos. Enio Luiz Rossetto define a objetividade jurídica do tipo penal em questão: É a tutela do funcionamento regular da Administração Militar, de acordo com os princípios da probidade, transparência e moralidade que pautam a conduta do militar e do funcionário público. O crime compromete a eficiência e o prestígio da Administração Militar (in TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 Código Penal Militar Comentado – 2. ed. rev., atual. e ampl.. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.049) Em seguida, o mesmo autor leciona que O crime é funcional, por ser cometido em razão da função ou ainda que o agente esteja fora da função, por ex., férias, licença, suspensão, etc. [...] Na corrupção passiva há correspondência entre a função do agente e o recebimento ou aceitação da promessa de vantagem, [...] Receber é obter a indevida vantagem para si ou para outrem.[...] – p. 1.050/1.051 Por fim, o elemento subjetivo do tipo é definido como: É o dolo, a vontade de receber ou de aceitar conscientemente a vantagem que é indevida. Ao lado do dolo, o tipo penal reclama o elemento subjetivo do injusto (dolo específico) condito na expressão para si ou para outrem. É indiferente a vantagem ser destinada ao agente ou a terceiro (esposa, filho ou estranho – RT465/341). – p. 1.053. Partindo dessas premissas, entendo que o decreto condenatório deve ser mantido em seus exatos termos. A materialidade delitiva é irrefragável nos autos, principalmente pelo comprovante de transferência eletrônica disponível (TED) no valor de R$5.000.00 (cinco mil reais) realizada pela vítima, André Luiz Miranda, para a conta da esposa do apelante, Vânia Ferreira da Silva, no dia 25/03/2019 (Evento 1, OUT3, p.16 – autos 2001541-46.2019.9.13.0002). Da mesma forma, a autoria restou comprovada. Com efeito, a prova testemunhal demonstra, com a certeza necessária, que o apelante recebeu, em razão de sua função, vantagem indevida. Vejam que o primeiro contato da vítima com o apelante apenas se deu em razão de suas funções como servidor da área de segurança pública. Além disso, restou demonstrado que, desde as primeiras tratativas realizadas entre eles, foi acertado o pagamento de uma “recompensa” pela recuperação do veículo furtado. O depoimento da vítima André Luiz Miranda em juízo, descrevendo, de forma pormenorizada, como se deram os fatos, é esclarecedor, senão vejamos: Perguntado se os fatos descritos na denúncia correspondem a verdade, respondeu que, correspondem, só que o carro não era meu era do meu filho Gustavo e colocaram que era meu. [...] Perguntado se depositou a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) na conta da Senhora Vânia Ferreira da Silva, seguindo as orientações do Cabo Rafael Ferreira Esmeraldo, respondeu que, sim, fiz. Perguntado se o depósito feito na conta da Senhora Vânia foi uma gratificação pelo serviços prestados na localização do veículo do seu filho que foi roubado, respondeu que, foi [...] quando foi localizado eu não perguntei quem que foi localizou eu não sabia de nada e eu tenho muitos amigos graças a Deus e esse amigo que indicou ele me perguntou se eu ia pagar ele e eu falei palavra de homem não tem duas conversas não e ele me falou que ele estava TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 precisando demais por conta do problema da mulher dele que tem câncer aí naquele momento eu tinha perdido meu irmão há quatro meses eu não tive dúvidas de que eu tinha que pagar ele. Aí eu fiz transferência para ele. Perguntado se o valor repassado foi uma doação em razão do problema da sua esposa (câncer) ou se foi um pagamento/contrapartida em razão da localização do veículo roubado, respondeu que, uma coisa puxa a outra, porque se fosse eu fosse pagar só a gratificação em razão dele ter achado o carro, eu teria procurado saber quem tinha encontrado o carro, qual era o Soldado que achou ou “fulano de tal”, tá aqui o dinheiro, toma aqui, mas na última hora eu sabendo do problema da esposa dele e como eu já tinha feito a promessa de pagamento para ele, juntou o útil ao agradável, não foi assim, se eu fosse pagar uma gratificação somente para quem localizasse o carro eu tinha que pagar para aquela pessoa que localizou o carro aí eu sabendo do problema dele, aí eu paguei para ele sem saber o destino do dinheiro, se ele iria repassar o valor para quem achou, porque eu fiquei sabendo através dele que o veículo foi localizado, posteriormente que o pessoal veio aqui e falou com o meu filho que foram outras pessoas que localizaram o veículo, que não tinha sido ele. Perguntado se quando fez o pagamento ao acusado acreditava que ele que tinha localizado o veículo, respondeu que, eu nem perguntei para ele, ele me ligou, aliás me passou uma mensagem falando que tinha localizado o carro então assim, como que foi, quem foi, eu não perguntei hora nenhuma para ele. Perguntado se acreditava que tinha sido o acusado quem tinha localizado o veículo conforme a mensagem que consta na denúncia, respondeu que, acreditava que se ele não tinha localizado, que ele participou, porque na minha cabeça eu tinha falado com ele, para incentivar ele para ele localizar, de alguma maneira ele ajudou, foi o meu pensamento naquele momento . Perguntado se tem ciência de que quem localizou o veículo foram outros policiais, respondeu que, tenho no outro dia eu fiquei sabendo. Perguntado se sentiu enganado, respondeu que não, porque já tinha prometido que ia pagar, porque se eu tivesse prometido pagar e viesse aqui querendo receber minha palavra seria em vão, a minha consciência está limpa, porque eu fiz tudo conforme eu tinha prometido, porque repito se eu tivesse pago só pelo carro eu tinha procurado saber quem localizou o carro e teria pago para ele, mais sabendo o que estava acontecendo com a esposa dele eu pensei, vou pagar para ele e se não foi ele, ele reparte com outro, foi isso que eu pensei. Perguntado se tem algum dado relevante em seu celular e se poderia disponibilizar, pois a defesa havia solicitado a quebra do seu sigilo telefônico, respondeu que, toda hora, poder fazer tudo, inclusive recuperar algum dado, porque como a memória do celular vai enchendo, tem que apagar, pode pegar e fazer o que for preciso. Perguntado se ambas as situações foram relevantes para fazer o pagamento, ou seja, a recuperação do veículo e a situação do câncer da esposa do Cabo, respondeu que, sim. Perguntado se realiza ou realizava pagamento para o hospital do câncer e para a Igreja, respondeu que, confirmo, faço. Perguntado se a soma dos valores doados chega a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), respondeu que, não chega, eu contribuo mensalmente para o hospital do câncer e sempre que tem doo cestas básicas e roupas usadas para o bazar. Perguntado se soubesse que a esposa do militar tivesse com câncer se ele realizaria o pagamento dessa mesma quantia, respondeu que, não, se esse amigo que a gente em comum falasse ele precisava de ajuda, eu ajudaria, provavelmente não nesse valor. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 Esse valor foi pago porque eu já tinha combinado o valor que seria pago. [...] Perguntado há quanto tempo conhece o Cb Esmeraldo, respondeu que, o conhece desde o dia do roubo, se eu não me engano 09/03. Perguntado se foi o Cb Esmeraldo quem solicitou o valor, respondeu que, foi o Gilson, um amigo nosso em comum que me passou o contato dele, eu liguei, conversei com ele, expliquei a situação e ele se propôs ajudar, passado um tempo, em não sei quanto porque já tem mais de ano, um amigo meu me falou que se eu não oferecesse um dinheiro para ajudar que eles não iam achar, aí eu que propus para ele, não foi ele que pediu não. Perguntado o que propôs, respondeu que, falei com ele que se tivesse algum custo que eu estava disposto a pagar 5.000,00 (cinco mil reais) para localizar o carro. Perguntado o que o cabo respondeu, disse que, ele disse que seria bom para incentivar o pessoal a achar o carro. Perguntado o que o Gilson falou para ele quando passou o telefone do cabo Rafael, respondeu que ele disse que ele era Soldado Militar, falou que ele era um militar. – Evento 120 – vídeo 01 - Grifo nosso Corrobora a versão apresentada pela vítima o depoimento de seu filho, Gustavo Ribeiro Miranda, senão vejamos: [...] confirma os depoimentos prestados na fase inquisitorial. Perguntado sobre os fatos, respondeu que, [...] em um certo dia chegaram aqui quatros policiais em uma viatura para poder ver o meu carro que havia sido achado e aí em uma certa hora eu comentei com eles se um outro policial tinha divido com eles o dinheiro [...] Eles chegaram, a gente ficou conversando, porque tinha um monte de marca de tiro no carro e eles foram lá ver. Eu em um primeiro momento pensei que os policiais tinha vindo atrás do dinheiro que meu pai falou que ia dar no começo, por isso que eu perguntei se o outro policial tinha dividido com eles o dinheiro daí eles falaram que não, que não estava ali por causa de dinheiro e me perguntaram o nome do policial e eu falei que achava que era Rafael. [...] Perguntado se sabe alguma coisa da transferência realizada respondeu que, eu fiquei por fora, não sei muita coisa não, eu sabia que desde o começo meu pai tinha falado que se achasse o carro ele ia dar, eu até achei que era R$ 6.000,00 (seis mil reais) e parece que foi R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e depois ele falou “ô Gustavo eu vou dar os R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e eu falei não dá isso tudo não é muita coisa” e ele falou que já havia falado e tudo que eu fiquei sabendo foi por alto. [...] Perguntado se o acusado conversou com o pai dele, respondeu que, certeza eu não tenho, mas, acredito que sim porque foram eles que trocaram dinheiro. [...] Perguntado se sabia que o valor repassado havia sido em razão da localização do veículo, ou seja, uma gratificação, respondeu que, quando o carro foi roubado meu pai falou para Deus e o mundo que quem achasse o carro ele iria dar um dinheiro. Perguntado onde o seu pai falou isso e se ele prometeu alguma gratificação a policiais militares, respondeu que, ele falava isso para amigo, para parente, para cliente, para quem chegasse aqui ele falava que ia dar esse R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para quem achasse o carro. [...] Perguntado se seu pai realiza doações ao hospital do câncer, respondeu que, sim, meu pai ajuda muito o hospital do câncer e também igrejas. Meu pai é proprietário de uma empresa e ele ajuda através da empresa também. Perguntado sobre o valor dessas TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 doações, se versa entre R$ 50 e R$ 100,00, respondeu que, também, mas, nos meses bons ele dá um pouco mais. Ele ajuda mensal, mas as vezes ele dá um pouco mais, ele faz umas doações maiores. Perguntado sobre o que seria doações maiores, respondeu que, são perguntas especificas demais, ele que doa o que eu sei é que em meses onde a empresa fatura mais ele doa mais. Perguntado se tem conhecimento de que seu pai faz doações de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), respondeu que, ele já fez de mais, ele já doou sim. Perguntado como seu pai conheceu o acusado, respondeu que, através de um amigo dele. Meu pai falou desse dinheiro com um amigo dele e esse amigo dele era amigo do Rafael e foi ele quem passou para o Rafael [...] - Evento 78 - vídeos 03 e 04 No mesmo sentido, foi o testemunho do Tenente PM Júlio César Oliveira Peixoto, militar que primeiro tomou conhecimento do recebimento da quantia pelo acusado: [...] Confirma na íntegra os depoimentos prestados. Perguntado sobre os fatos, respondeu que, a época dos fatos a gente não sabia se tratava de militar ou não a gente só tinha os dados lançados pela testemunha Gustavo e essas informações foram lançadas para o setor de inteligência e posteriormente é que eu descobri se tratar de militar de outra unidade. Perguntado se é o acusado, respondeu que, a princípio sim é o Rafael Esmeraldo [...] pelo contato que eu tive com a vítima na época é que eles teriam acordado certo valor em troca da recuperação do veículo. Perguntado se Rafael Esmeraldo praticou alguma conduta irregular, respondeu que, se confirmar o que foi narrado pelo Gustavo sim, no caso aí ele estava buscando receber uma certa vantagem em troca de um serviço que já deveria ser prestado por ele, que no caso seria recuperar um produto de crime. Perguntado se o acusado participou da recuperação do veículo, respondeu que, não, que eu saiba não. O trabalho da nossa guarnição não tem nada haver com ele, na verdade eu nem o conhecia. Na ocasião meu motorista identificou a placa do veículo como sendo um produto de crime e nós iniciamos a intervenção, ou seja, não tem nada haver com o acusado não, ele não teve nenhuma participação. Perguntado se tomou conhecimento que teria sido ofertado uma recompensa em troca da localização do veículo, respondeu que, não senhor. Perguntado se a sua guarnição foi até a empresa onde trabalha o Gustavo, respondeu que, sim senhor, salvo engano dois dias após a localização do veículo nós entramos em contato com o Gustavo objetivando mostrar a foto do autor da receptação para saber se ele tinha alguma participação no roubo. Perguntado se sabia de uma gratificação a ser paga pela localização do veículo, respondeu que, não, nós só ficamos sabendo desse pagamento no primeiro contato que tivemos com a então vítima. Perguntado se teve contato com o acusado, respondeu que, não senhor eu conheci ele em uma das oitivas, mas nada conversamos. Perguntado se o acusado era de outro Batalhão, respondeu que, sim senhor eu pertenço ao 17º BPM, local onde foi gerado o roubo e localizado o veículo. Ele é do 32º BPM que a princípio não tem nada tem haver com a ocorrência. Perguntado se os patrulheiros ou praças se sentiram prejudicados com a conduta do Rafael, respondeu que, não sei se prejudicados mas envergonhados e até decepcionados com a postura de um colega que representa a instituição e que se TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 comporta daquele jeito, naquele momento a gente não sabia se tratava de um policial militar ou policial civil ou até mesmo outra pessoa se passando por um agente de segurança, no entanto, dentro da viatura a gente cogitou ser um colega nosso e se tratando de ser verdade a gente fica chateado, envergonhado com essa situação eu acho que esse é o sentimento que eles tiveram. Perguntado quanto tempo durou essa conversa, respondeu que, aproximadamente uns trinta minutos aí coincidentemente a vítima tinha acabado de retirar o veículo porque ele ainda estava em cima de um guincho era um veículo gol e a gente foi avaliar a ocorrência porque demandou o uso de força e disparo de arma de fogo e a gente foi avaliar a questão da efetividade nossa e no meio dessa conversa ele relatou esse fato que demandou essa situação aqui agora, então durou aproximadamente trinta a quarenta minutos. Perguntada se Gustavo mencionou que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) era para ser repartido entre os militares que participaram da ocorrência, respondeu que, ele falou que era o pai dele que estava em contato com essa pessoa e que viu que meu nome na ocorrência e que era justo eu receber uma parte desse dinheiro aí eu entendi e comecei a buscar maiores informações e ele falou que era um valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) que o pai dele acordou com o Rafael que era policial e que achava que eu estava sabendo. Perguntado se a fala do Gustavo foi uma fala espontânea, respondeu que, me pareceu que sim, ele acreditou que nós estávamos no meio da situação. Eu acredito que pela espontaneidade do Gustavo ele acreditou que nós estávamos em conluio ou pelo menos de acordo com a conduta do Rafael. Perguntado se neste dia, foi feito o contato também, com o pai do Gustavo o Senhor André, respondeu que, [...] não tivemos contato com o pai dele não [...] Perguntado se pode definir ou diferenciar se o valor entregue ao Rafael foi com o pretexto de auxiliar a esposa que estava com câncer ou se foi em recompensa pelo fato de ter encontrado o veículo, respondeu que, com todo respeito até pelo o que eu disse antes a sensação que eu tenho é que o dinheiro foi para localizar o veículo porque senão não seria justo ele oferecer essa quantia para mim e para os patrulheiro da minha guarnição, já que Graças a Deus nós não temos a mesma situação com um familiar meu [...] – Evento 78 – vídeo 05 Na mesma direção, foi o testemunho do patrulheiro da guarnição, Cabo PM Adriano Gonçalves Cruzeiro, que presenciou esse contato do oficial com a testemunha Gustavo Ribeiro Miranda (Evento 78 – Vídeo 02). Cumpre consignar que o fato de o apelante não ter participado da recuperação do veículo de André Luiz Miranda não caracteriza a ausência de nexo entre a doação feita pela vítima e a localização do veículo. Conforme fartamente demonstrado, a vítima passou a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o apelante com o propósito de cumprir sua palavra, pois se comprometeu com o Cb Rafael a passar-lhe o valor se o carro fosse recuperado. No tocante ao pedido subsidiário para que seja reconhecida a situação do “estado de necessidade de terceiro em relação ao apelante com fundamento nos artigos 39, 42, I, e 43, todos do CPM, com o TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 15 imediato reconhecimento da exclusão do crime e da ilicitude da conduta”, melhor sorte não assiste a defesa. Para a configuração do estado de necessidade, é imperioso que o agente pratique “para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa” – art. 39 do CPM. Assim, para o reconhecimento da excludente de culpabilidade, deveria ser a situação posta de extremo perigo, certo e atual, que só poderia evitar praticando aquela conduta proibida, o que não é o caso dos autos. Por mais grave que seja a doença de sua esposa e que se lamente o seu estado de saúde, não se autorizaria o cometimento de crime pelo apelante, notadamente, porque há outros meios lícitos para busca de seu tratamento. O apelante dispõe de outras alternativas para buscar o tratamento médico de sua esposa, inclusive como já o estava fazendo, conforme noticiado nos autos, através de ações judiciais com o pedido de auxílio ao Estado. Destarte, ao meu entendimento, lhe era exigível adotar comportamento diverso. Da mesma forma, verifica-se que o pedido de reforma e aplicação da pena-base no mínimo legal não encontra respaldo nos autos, tampouco no entendimento jurisprudencial, como bem asseverou a douta Procuradora de Justiça. Observa-se que o juiz a quo, em decisão fundamentada, fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos, em consideração a seis circunstâncias desfavoráveis ao apelante quando da análise do art. 69 do CPM e, também, proporcionalmente ao mínimo e máximo da pena estabelecido para o tipo penal em tela. Por fim, rejeito o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, o que faço com fulcro no entendimento dos Tribunais Superiores, que já manifestaram a inaplicabilidade do art. 44 do Código Penal aos crimes militares. A propósito: Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL MILITAR. CRIMES DE PECULATO E FAVORECIMENTO REAL. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. ARTIGO 44 DO CP. INAPLICABILIDADE AOS CRIMES MILITARES. PRECEDENTES. 1. A substituição da pena privativa de liberdade prevista no artigo 44 do Código Penal não é aplicável aos crimes militares. Precedentes: ARE 700.012 ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10/10/2012, HC 94.083 / DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 12/3/2010, e HC 91.709, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 13/3/2009. 2. In casu o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “EMBARGOS INFRIGENTES – CRIME MILITAR – SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 16 ARTIGO 44 DO CP – IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE – NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.” 3. Agravo regimental DESPROVIDO. (STF - ARE 779938 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-162 DIVULG 21-08-2014 PUBLIC 22-08-2014) Grifo nosso PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONCUSSÃO PRATICADA EM SERVIÇO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVANTE QUE NÃO SE INSERE NO TIPO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE EM CRIMES MILITARES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] III - A col. Quinta Turma desta eg. Corte possui entendimento pacificado segundo o qual não configura bis in idem a incidência da agravante genérica prevista no art. 70, inciso II, alínea "l", do Código Penal Militar, aos militares que cometem o delito de concussão em serviço, uma vez que tal agravante não se insere no tipo penal descrito no art. 305 do Código Penal Militar (v.g. AgRg no REsp n. 1417380/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe de 17/2/2014; HC n. 230075/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 19/12/213; HC n. 144127/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 17/5/2011). IV - "Não se aplica aos crimes militares a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44 do Código Penal, pois o art. 59 do Código Penal Militar disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide." (HC n. 94.083/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 12/3/2010). Habeas corpus não conhecido. (HC 286.802/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2014, DJe 03/11/2014) Grifo nosso Pelo exposto, não há que se falar em absolvição do apelante, motivo pelo qual nego provimento ao presente recurso de apelação para manter integralmente a sentença primeva. É como voto. DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS, REVISOR Acompanho o voto do eminente desembargador relator. DESEMBARGADOR JADIR SILVA Acompanho o voto do eminente desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 18 de novembro de 2021. Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos Relator TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 17