Tribunal: TJMMG
Processo: 0000102-02.2017.9.13.0003
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão julgador: OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2021-02-23
Data de publicação: 2021-03-08

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PRELIMINAR - INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - INCLUSÃO, NA ESTRUTURA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL, DO TRIBUNAL DO JÚRI - INCIDENTE REJEITADO - PROSSEGUIMENTO NO JULGAMENTO DO APELO. MÉRITO DA APELAÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS - CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE - REDUÇÃO DA PENA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA APLICADA - APLICAÇÃO DO ART. 435, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo n. 0000102-02.2017.9.13.0003 Relator: Des. Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 23/02/2021 Publicação: 08/03/2021 Decisão: MAJORITÁRIA EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE HOMICÍDIO SIMPLES. PRELIMINAR – INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – INCLUSÃO, NA ESTRUTURA DA JUSTIÇA MILITAR ESTADUAL, DO TRIBUNAL DO JÚRI – INCIDENTE REJEITADO – PROSSEGUIMENTO NO JULGAMENTO DO APELO. MÉRITO DA APELAÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA COMPROVADAS – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE – REDUÇÃO DA PENA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDUZIR A PENA APLICADA – APLICAÇÃO DO ART. 435, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante Wilson Abadia de Mesquita e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara, por maioria, em não admitir o incidente de arguição de constitucionalidade suscitado pelo Desembargador Fernando Galvão da Rocha, dando prosseguimento ao julgamento da apelação. Ficou vencido o Desembargador Fernando Galvão da Rocha, que acolheu o incidente. No mérito, por maioria de votos, os Desembargadores Osmar Duarte Marcelino e Rúbio Paulino Coelho deram provimento parcial ao recurso da defesa para reduzir a pena aplicada e, diante da diversidade de votos, nos termos do art. 435 do CPPM, a pena definitiva foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. Votou vencido o Desembargador Fernando Galvão da Rocha, que deu provimento ao recurso da defesa para condenar o apelante nas sanções do crime de homicídio culposo à pena definitiva de 1 (um) ano de detenção, a ser cumprida em regime aberto, devendo o juízo de primeiro grau analisar as condições para eventual concessão do benefício do sursis. RELATÓRIO Cuida-se de apelação criminal interposta por Wilson Abadia de Mesquita contra a sentença que o condenou pela prática do crime de homicídio simples – art. 205, caput –, c/c o art. 70, II, “g”, “l” e “m”, ambos do Código Penal Militar (CPM), impondo-lhe a pena de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. O Ministério Público ofereceu denúncia contra o apelante, fls. 1-A/1-B, aduzindo que: [...] TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 Em 16 de janeiro de 2017, por volta das 03h20min, no quartel de Uruana de Minas/MG, o denunciado efetuou disparo de Espingarda CBC calibre .12, alvejando a vítima 3º Sgt. PM José Geraldo Pereira Júnior, produzindo os ferimentos descritos no laudo de necropsia de fls. 06/07 dos autos em apenso, os quais foram a causa efetiva de sua morte. Por ocasião dos fatos, quando o denunciado se encontrava sozinho com o ofendido na sala de registro de REDS, deixou de dirigir-se a local seguro para efetuar o desmuniciamento da Espingarda CBC calibre .12, realizando tal procedimento em local que não possuía caixa de areia. Ainda, plenamente consciente da irregularidade da sua conduta, o denunciado realizou todo o desmuniciamento da espingarda com o cano voltado na direção do ofendido, inobservando a regra de segurança de controle de cano. Após retirar 7 cartuchos da espingarda, o denunciado iniciou deslocamento em direção à mesa que ficava na entrada da sala, onde estavam as demais armas. Aproveitando que o ofendido encontrava-se concentrado, redigindo um REDS na mesa ao lado, aproximou-se sem que a vítima percebesse, destravou a arma e apertou o gatilho da espingarda, efetuando um disparo que acreditava ser “em seco”, como forma de extravasar seu ódio em relação à vítima, com quem possuía animosidade em decorrência das relações de trabalho, uma vez que este era contra a sua permanência na Unidade, em razão das irregularidades do denunciado tanto na atividade de exercício militar, quanto no desrespeito à hierarquia e disciplina. Como a arma estava municiada com um cartucho na câmara de explosão, que ficou na arma por conduta do denunciado, o disparo foi efetuado, tendo o projétil atingido a cabeça do ofendido, causando a sua morte. O denunciado assumiu o risco de produzir o resultado, ao efetuar um disparo que acreditava ser “em seco” em direção ao ofendido, não se certificando se a arma estava plenamente desmuniciada. Diante do exposto, o denunciado encontra-se incurso no art. 205, § 2º, incisos I e IV (homicídio qualificado) do Código Penal Militar, pelo que o Ministério Público requer seja o mesmo citado para interrogatório e defesa que quiser produzir, ouvidas as pessoas abaixo arroladas, cumpridas as demais formalidades da lei para, ao final, ser condenado nas sanções que lhe couberem. [...] Com a denúncia, vieram os documentos de fls. 02/117 – relativos ao Auto de Prisão em Flagrante (APF) de Portaria n. 100.704/2017 – 28º BPM. Após, foram juntados aos autos Certidão de Antecedentes Criminais (CAC), Folha de Antecedentes Criminais (FAC) e o Extrato de Registros Funcionais do acusado. De igual modo, nos autos apensados, encontram-se documentos relativos a apurações feitas pela Polícia Civil do Estado de Minas Gerais. A denúncia foi recebida no dia 2 de maio de 2017 (fls. 118/119). O acusado e as testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa foram ouvidos com depoimentos tomados por meio audiovisual, cuja mídia se encontra acostada aos autos. Na sessão do dia 9 de maio de 2019 (fls. 369/372 e versos), em alegações, o Ministério Público reiterou o pedido de condenação do acusado pelo crime do art. 205, cabeça, do CPM (homicídio simples), TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 decotadas as qualificadoras. A defesa pleiteou a absolvição do acusado ou, em pior hipótese, a desclassificação para homicídio culposo. Encerrada a instrução, o Conselho Permanente de Justiça decidiu, por unanimidade, condenar o réu pela prática do crime de homicídio (art. 205 do CPM), e, por maioria, aplicou a pena-base acima do mínimo legal, em 12 (doze) anos de reclusão, agravando a pena em 3 (três) anos pela previsão do art. 70, II, “g”, “l” e “m”, do CPM, impondo-lhe a pena total de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. A sentença encontra-se colacionada às fls. 373/387 dos autos. Inconformado, o réu ofertou recurso de apelação, cujas razões se encontram às fls. 402/412, acompanhadas de cópias de documentos médicos alusivos ao réu. O apelante pugna pela absolvição, ou, ainda, pela desclassificação para o delito de homicídio culposo, ou, em última hipótese, pela fixação da pena no mínimo legal, decotando-se as qualificadoras, uma vez que inexistentes. O Ministério Público ofertou suas contrarrazões, que se encontram às fls. 340/341, pugnando pelo parcial provimento do recurso, para aplicar a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão, mantidas as agravantes, para imposição da pena total de 11 (onze) anos de reclusão. O ilustre procurador de justiça, em sua manifestação de fls. 439/443, pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo-se a condenação e a pena estabelecida em sentença; diz que, sobre a pena, não incidiram qualificadoras, encontrando-se a pena “fundamentadamente dosada”. É o relatório. VOTOS DES. OSMAR DUARTE MARCELINO, RELATOR ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE APRESENTADA PELO DES. FERNANDO GALVÃO DA ROCHA – VOTO DES. OSMAR DUARTE MARCELINO (Relator do feito de origem) Eminentes Desembargadores, eminente Procuradora de Justiça, preclaros Advogados, antes da prolação do meu voto, cumpre-nos trazer à baila questão importantíssima acerca do rito relativo ao incidente. O eminente Desembargador Fernando Galvão da Rocha apresenta incidente de arguição de inconstitucionalidade, firme nas disposições do art. 948 e ss. do Código de Processo Civil e do art. 234 e ss. do Regimento Interno do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais. Ressalto que o incidente de arguição de inconstitucionalidade, quando apresentado, deve, antes de qualquer decisão acerca do acolhimento ou rejeição, ser submetido ao Ministério Público e às partes, sendo obrigatório, assim, ouvir a eminente Procuradora de Justiça e a defesa do apelante. Nesse sentido, a eminente Procuradora de Justiça, conforme manifestação de fls. 475/476 dos autos, pugna pela rejeição do incidente e, por conseguinte, pelo prosseguimento no julgamento da apelação. A seu turno, a combativa defesa do militar, nos termos da petição de fl. 477, pugna pela admissibilidade do incidente, para que seja apreciado e julgado pelo Pleno deste Egrégio Tribunal. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 Agora, após a manifestação do Parquet e da parte, cabe a este Desembargador Relator submeter a questão a esta Colenda Câmara, para deliberação e julgamento acerca do acolhimento ou não do incidente, lembrando que à Câmara compete o conhecimento do processo de origem. Quero destacar, por oportuno e necessário, que a arguição poderá ser rejeitada, oportunidade em que prosseguiremos no julgamento do apelo. Lado outro, a arguição pode ser acolhida, devendo a questão ser submetida ao Tribunal Pleno, que decidirá acerca da inconstitucionalidade ou não da matéria, retornando os autos para esta Egrégia Câmara, visando ao prosseguimento do julgamento do apelo. Feitas essas breves considerações sobre o procedimento, passo a proferir meu voto sobre o acolhimento ou não do incidente. Pois bem. Em primeiro lugar, parabenizo o eminente Desembargador Fernando Galvão da Rocha pelo brilhantismo em sua arguição, cujo tema certamente é muito interessante e desperta visões críticas a seu respeito, tanto a favor quanto contra, sendo inegável que o debate é salutar em tais questões. Em relação ao acolhimento do incidente, no entanto, ouso divergir do eminente Desembargador Fernando Galvão da Rocha, conforme as razões que exponho a seguir. Analisando detidamente os fundamentos do incidente, confesso que não consegui extrair qual o dispositivo, ou os dispositivos, do Decreto-Lei n. 1002/69 (CPPM) deve ser declarado inconstitucional, pois o eminente Desembargador afirma a inconstitucionalidade do rito de julgamento aplicado ao caso posto no feito de origem, ou seja, o rito previsto no CPPM para julgamento do militar a quem é imputada a prática do crime de homicídio doloso contra a vida de vítima também militar. Penso que a arguição de inconstitucionalidade deve indicar os dispositivos de lei ou de ato normativo, diga-se, devidamente individualizados, sob pena de atingir todo o corpo da lei ou do ato reputado inconstitucional, e aí a inconstitucionalidade suscitada terá por escopo o reconhecimento de vício formal de toda a lei. A falta de dispositivo específico obsta o acolhimento do incidente, e o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu de idêntica forma no caso da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). Confira-se: Da leitura e análise da petição inicial, observa-se que o requerente não demonstra quais preceitos dos textos normativos estariam em confronto com a Constituição do Brasil, nem os analisa de forma correlacionada aos artigos constitucionais supostamente violados. Necessário lembrar que a Lei n. 9.868, de 10 de novembro de 1999, preconiza que a peça inaugural das ações diretas indicará o dispositivo da lei ou do ato normativo atacado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações (art. 3º). Por não observar essa determinação legal, o requerente deixa de obedecer à técnica imprescindível ao conhecimento da ação. A inicial não se reveste das formalidades a ela inerentes. Enseja a declaração da inépcia da peça por faltar-lhe requisitos essenciais. No caso específico, a exordial não foi elaborada segundo as regras e o estilo constantes em lei própria, destinada a disciplinar o processo e julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade. Ao contrário, tem-se pedido TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 genérico e inespecífico. (ADI 2.561, rel. min. Eros Grau, decisão monocrática, julgamento em 15-12-2004, DJ de 1º-2-2005.) De igual modo, não é possível acolhermos o incidente com base em uma suposta inconstitucionalidade do § 4º do art. 125 da Constituição Federal, ou porque, em tese, a Emenda Constitucional n. 45, quanto à ausência de previsão de submissão ampla do militar ao Tribunal do Júri, sequer poderia tramitar, a teor do art. 60, § 4º, inciso IV, da CR/88. Nada é mais constitucional que a própria Constituição. Se o art. 125, § 4º, da CR/88 integra o corpo normativo da própria constituição, não é possível submeter o dispositivo constitucional ao crivo da análise de sua indiscutível constitucionalidade. Nem mesmo o STF pode declarar a inconstitucionalidade de um dispositivo constitucional. Pode o STF, se houver a provocação, dar uma interpretação conforme ao dispositivo analisado, exatamente para conformá-lo aos preceitos e postulados, e à própria ordem constitucional. No mesmo sentido, poderia o Congresso Nacional, em sua função legística, promulgar uma emenda constitucional que estenda aos militares, no caso de crime doloso contra a vida praticado por militar contra militar, o direito de ser julgado em um Tribunal do Júri, o que seria plenamente possível, já que haveria o alargamento dos direitos e garantias fundamentais. Bom. Nesse sentido, o art. 9º, § 1º, do Código Penal Militar, obedecendo ao § 4º do art. 125 da CR/88, prevê que “Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri”. A lei (CPM) efetivamente não quis, no caso dos crimes de que trata o seu art. 9º, quando dolosos contra a vida e cometidos por militar contra militar, atribuir essa competência ao Tribunal do Júri. Note-se que há plena conformação ao que dispõe o § 4º do art. 125 da CR/88, segundo o qual “Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil ...” (grifo e destaque nosso). E não há equívoco quanto à matéria, lembrando que, na legislação penal e processual penal ordinárias, há a previsão de julgamento de crime doloso contra a vida praticado contra civil de competência do Juiz singular, e me refiro ao crime de latrocínio. Essa é a determinação da Súmula n. 603 do STF: STF - Súmula 603 A competência para o processo e julgamento de latrocínio é do juiz singular e não do tribunal do júri. Cumpre dizer, ainda, que a regra do art. 1º, cabeça, do Código de Processo Penal Militar, impõe a observância ao rito nele estabelecido, verbis: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Art. 1º O processo penal militar reger-se-á pelas normas contidas neste Código, assim em tempo de paz como em tempo de guerra, salvo legislação especial que lhe for estritamente aplicável. Esse entendimento, aliás, está sedimentado no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 0000884-47.2019.9.13.0000, de relatoria do eminente Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos, cujo voto foi acompanhado pela unanimidade dos desembargadores que compõem o Pleno do TJMMG, e cuja publicação se deu no mês de novembro de 2020, ou seja, é recentíssima a decisão do Pleno. A decisão vincula todos os juízes e órgãos fracionários, na forma do art. 947, § 3º, do Código de Processo Civil. Na oportunidade, à unanimidade dos votos, foi fixada a seguinte tese jurídica: No âmbito desta Justiça Militar Estadual, aplica-se o rito estabelecido no Decreto Lei n. 1.002/69 – Código de Processo Penal Militar (CPPM) –, à exceção do interrogatório do réu, que deverá ocorrer ao final da instrução processual, e do julgamento de crimes militares previstos em lei extravagante que estabeleça rito próprio, situação em que o CPPM deverá ser aplicado de forma subsidiária. Merece destaque, também, o fato de que o rito previsto no Código de Processo Penal Militar não padece de vício de constitucionalidade, tendo em vista que foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que inaugurou a nova ordem política no Brasil e, portanto, só seria possível arguir a inconstitucionalidade do referido Decreto-Lei em face da constituição vigente à época. O aresto abaixo colacionado, do STF, demonstra bem a posição do Praetorio Excelso sobre o controle de constitucionalidade de leis anteriores à promulgação da CR/88: A questão referente ao controle de constitucionalidade de atos normativos anteriores à Constituição foi exaustivamente debatida por esta Corte no julgamento da ADI 2. Naquela oportunidade, o Ministro Paulo Brossard, relator, sustentou que: 'A teoria da inconstitucionalidade supõe, sempre e necessariamente, que a legislação, sobre cuja constitucionalidade se questiona, seja posterior à Constituição. Porque tudo estará em saber se o legislador ordinário agiu dentro de sua esfera de competência ou fora dela, se era competente ou incompetente para editar a lei que tenha editado. Quando se trata de antagonismo existente entre Constituição e lei a ela anterior, a questão é de distinta natureza; obviamente não é de hierarquia de leis; não é, nem pode ser, exatamente porque a lei maior é posterior à lei menor e, por conseguinte, não poderia limitar a competência do Poder Legislativo, que a editou. Num caso, o problema será de direito constitucional, noutro, de direito intertemporal. Se a lei anterior é contrariada pela lei posterior, tratar-se-á de revogação, pouco importando que a lei posterior seja ordinária, complementar ou constitucional. Em síntese, a lei posterior à Constituição, se a contrariar, será inconstitucional; a lei anterior à Constituição, se a contrariar, será por ela revogada, como aconteceria com qualquer lei que a sucedesse. Como ficou dito e vale ser repetido, num caso, o problema é de direito constitucional, noutro, é de direito intertemporal'. O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e há de ser apurado TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 em face da Constituição vigente ao tempo de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitucional em relação à Constituição superveniente; nem o legislador poderia infringir Constituição futura. A Constituição sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios. Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior valeria menos que a lei ordinária. (...) Nestes termos, ficou assentado que não cabe a ação direta quando a norma atacada for anterior à Constituição, já que, se for com ela incompatível, é tida como revogada, e, caso contrário, como recebida. E o mesmo raciocínio há de ser aplicado em relação às emendas constitucionais, que passam a integrar a ordem jurídica com o mesmo status dos preceitos originários. Vale dizer, todo ato legislativo que contenha disposição incompatível com a ordem instaurada pela emenda à Constituição deve ser considerado revogado. Nesse sentido, a observação do Ministro Celso de Mello, ao dispor que: '(...) Torna-se necessário enfatizar, no entanto, que a jurisprudência firmada pelo Supremo Tribunal Federal -- tratando-se de fiscalização abstrata de constitucionalidade -- apenas admite como objeto idôneo de controle concentrado as leis e os atos normativos, que, emanados da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal, tenham sido editados sob a égide de texto constitucional ainda vigente. (...)' (ADI 2.971, DJ de 18-5-2004). A respeito do tema, esta Corte tem decidido que, nos casos em que o texto da Constituição do Brasil foi substancialmente modificado em decorrência de emenda superveniente, a ação direta de inconstitucionalidade fica prejudicada, visto que o controle concentrado de constitucionalidade é feito com base no texto constitucional em vigor e não do que vigorava anteriormente (ADI 1.717-MC, DJ de 25-2-2000; ADI 2.197, DJ de 2-4-2004; ADI 2.531-AgR, DJ de 12-9-2003; ADI 1.691, DJ de 4-4-2003; ADI 1.143, DJ de 6-9-2001 e ADI 799, DJ de 17-9-02)." (ADI 888, rel. min. Eros Grau, decisão monocrática, julgamento em 6-6-2005, DJ de 10-6-2005.) No mesmo sentido: ADI 4.222-MC, rel. min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 8-2-2011, DJE de 14-2-2011. Vou finalizando o meu voto, destacando que o CPC e o nosso Regimento Interno exigem, para a admissão do incidente, que não tenha havido pronunciamento do Pleno do TJMMG ou do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão que será tratada no incidente. O Pleno do TJMMG não tratou desse tema ainda, mas o Plenário do STF já se posicionou sobre a matéria, decidindo pela inviabilidade da instituição do Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Militar. Confira-se o julgamento do Plenário do STF: RE 122706 Órgão julgador: Tribunal Pleno Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Redator(a) do acórdão: Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 21/11/1990 Publicação: 03/04/1992 Ementa CONSTITUCIONAL. PENAL MILITAR. CRIME MILITAR. JUSTIÇA. MILITAR. COMPETÊNCIA. JÚRI. C.F., 1967, ART. 127; ART. 129; ART. 153, PAR-18. C.F., 1988, ART. 5., XXXVIII; ART. 122; ART. 124. C.P.M. ART. 9. II, "a". I. Crime praticado por militar, em situação de atividade, contra militar da mesma situação (homicidio de um cabo da Marinha contra um cabo da mesma Força, ambos da ativa, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 na residência da vítima, fora de zona militar): mesmo não estando em serviço o militar acusado, o crime é militar, na forma do disposto no artigo 9., II, "a", do Cod. Penal Militar. Competência da Justiça Militar. C.F./67, art. 129; C.F./88, art. 124. II. A Justiça Militar não comporta a inclusão, na sua estrutura, de um júri, para o fim de julgar os crimes dolosos contra a vida. C.F./67, art. 127; art. 153, par-18. C.F./88, art. 5., XXXVIII; art. 124, parag. único. III. RE não conhecido. Indexação PP2835, COMPETÊNCIA JURISDICIONAL CRIMINAL, crime militar, homicídio, militar contra militar fora de serviço PP3363, JÚRI, Justiça Militar, inexistência. Da mesma forma, no Recurso Extraordinário n. 1.062.591 – São Paulo, o relator, Ministro Dias Tóffoli, deixou bem especificado, em sua decisão que negou seguimento ao recurso, o seguinte: [...] Cumpre registrar, por fim, que no julgamento da ADI nº 1.494-MC, esta Corte entendeu pela validade do § 2º do art. 82 do Código Processo Penal Militar, com a redação dada pela Lei nº 9.299/96, que dispõe que “nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum”. Na ocasião, assim se manifestou o Ministro Carlos Velloso: “É dizer, a Lei 9.299, de 1996, estabeleceu que à Justiça Militar competirá exercer o exame primeiro da questão. Noutras palavras, a Justiça Militar dirá, por primeiro, se o crime é doloso ou não; se doloso, encaminhará os autos do inquérito policial militar à Justiça comum. Registre-se: encaminhará os autos do inquérito policial militar. É a lei, então, que deseja que as investigações sejam conduzidas, por primeiro, pela Polícia Judiciária Militar. [...] Concluo, portanto, afirmando que faltam elementos para a admissão do incidente e, lado outro, trago elementos para a rejeição, com a devida venia ao eminente Desembargador Fernando Galvão da Rocha. Não podemos legislar em matéria processual cuja competência é exclusiva da União e nem mesmo podemos invadir a competência estabelecida quanto à Lei de Organização Judiciária, criando ritos procedimentais em processo penal, pois, apesar da similaridade com rito já existente, serão absolutamente diversos. Ante o exposto, rejeito o incidente de arguição de inconstitucionalidade, devendo prosseguir o julgamento do recurso de apelação. É como voto. MÉRITO Como relatado, trata-se de apelação criminal interposta por Wilson Abadia de Mesquita contra a sentença que o condenou pela prática do crime de homicídio simples – art. 205, caput –, c/c o art. 70, II, “g”, “l” e “m”, ambos do Código Penal Militar (CPM), impondo-lhe a pena de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. Pois bem. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 Eminentes Desembargadores, estamos diante de um caso assustador, que revela, em suas circunstâncias, uma trama maléfica em desfavor da vida da vítima – 3º Sgt. PM José Geraldo Pereira Júnior –, cuja morte se operou na oportunidade vislumbrada pelo autor do fato, o ora apelante Wilson Abadia de Mesquita. Vejam, Vossas Excelências, que, no dia dos fatos, a vítima – 3º Sgt. PM José Geraldo Pereira Júnior – estava de folga, mas, ante a necessidade de uma diligência e da escassez de militares, ele se fardou e se colocou pronto para atuar, como de fato foi feito. Após a diligência, retornando à unidade militar para ultimar as providências, diga-se, no interior do quartel de Uruana de Minas/MG, o 3º Sgt. PM José Geraldo Pereira Júnior ficou responsável pela confecção do boletim de ocorrência. Enquanto a vítima – 3º Sgt. PM José Geraldo Pereira Júnior – realizava a lavratura da ocorrência, o Sd Menezes, na mesma sala, procedia ao desarme de um fuzil, uma submetralhadora e de uma escopeta calibre 12, em uma mesa em frente ao local onde se encontrava a vítima. Nisso, o autor – Wilson Abadia de Mesquita – encontrava-se em outra sala, retirando a algema de uma pessoa conduzida na ocorrência. Então, não se sabe como, o autor do fato – Wilson Abadia de Mesquita – adentrou na sala onde se encontravam a vítima e o Sd Menezes, alegando ao soldado que a sua chave não abria a algema do conduzido, que queria “fumar um cigarro”, e pediu ao referido soldado que abrisse a algema com a chave dele. O apelante, autor do fato, ante a ordem dada ao Sd Menezes, tomou para si a responsabilidade de desarmar a calibre 12, a última arma que faltava. Estando o autor do fato a sós com a vítima e aproveitando-se que a vítima estava concentrada na confecção da ocorrência, aquele resolveu desarmar a escopeta calibre 12 em local diverso, movimentando-se e posicionando-se praticamente atrás da vítima. Aí, o autor do fato – Wilson Abadia de Mesquita –, “com golpes”, retirou 07 (sete) cartuchos da escopeta, que estava armada com 08 (oito) cartuchos (carga máxima), e, repito, posicionado atrás da vítima, deu um “tiro em seco” para garantir o desarme completo da arma. Ora. Em primeiro lugar, o ora apelante Wilson Abadia de Mesquita era perito no tipo de armamento e conhecia como poucos a capacidade de cartuchos e a utilização da arma, bem como conhecia o armar e desarmar da calibre 12, tendo obtido nota máxima em relação a ela. Em segundo lugar, certamente com o propósito de forjar um acidente, o o autor do fato – Wilson Abadia de Mesquita – resolveu, “do nada”, se postar atrás da vítima, retirar apenas 07 (sete) cartuchos e, o pior, com a arma apontada para a cabeça da vítima, disparou um “tiro em seco”, que sequer existe nos manuais. Na verdade, sendo o réu extremamente perito no tipo da arma e sendo fácil para ele a percepção de um cartucho no tubo de carregamento, pois conhecia a capacidade e o ciclo da escopeta calibre 12, não é possível acreditar que ele, apontando a arma para a cabeça da vítima, por trás, tenha dado o tal “tiro em seco”. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 Em verdade, como bem observado na sentença, o réu, ora apelante, que comprovadamente não gostava da vítima e nutria certo ódio por ela, viu, naquele momento, sozinhos, a oportunidade de matar a vítima em ato que, na sua cabeça, se assemelharia a um acidente. Nesse sentido, o decreto condenatório está perfeito na conformação dos fatos ao direito, uma vez que presentes a materialidade e a autoria, sem causas excludentes da culpabilidade. Os fatos, tal como narrados na denúncia e devidamente vislumbrados nos elementos de informação do inquérito, restaram confirmados como provas no curso da instrução processual. Sobre as provas, aponto a intensa harmonia entre os depoimentos das testemunhas, tendo restado demonstrada, às fls. 81, 86/87 e 90, com as mídias acostadas aos autos, a séria inimizade que o réu tinha com a vítima, conforme os depoimentos da esposa da vítima, do Cb PM Leandro e do Cap PM Márcio. Quanto à dinâmica do crime, cito o depoimento do próprio Sd PM Douglas Menezes, que entregou a arma ao réu, além da intensidade dos Laudos de Necropsia e Pericial, completos, conforme fls. 06/48 do anexo Auto de Prisão em Flagrante. As provas produzidas nos autos não são infirmadas pelo acusado, sendo inegável que não conseguiu desconstituir qualquer delas. O entendimento deste Egrégio Tribunal a respeito da manutenção da condenação em razão do acervo probatório robusto e harmônico é inequívoco, conforme aresto abaixo: APELAÇÃO CRIMINAL - LESÃO CORPORAL GRAVE - CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A MANUTENÇAÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO - AGRAVANTE - ART. 70, II, "D" DO CPM - DECOTAÇÃO - NÃO CONFIGURAÇÃO PREVARICAÇÃO - PROVIMENTO PARCIAL. - Deverá ser mantido o decreto condenatório, se as provas testemunhais aliadas às outras coligidas no caderno probatório são robustas e harmônicas entre si, comprovando a autoria delitiva. [...] (Proc. n. 0000442-30.2009.9.13.0001. Relator: Juiz Cel PM Sócrates Edgard dos Anjos; Revisor: Juiz Fernando Galvão da Rocha. Julgamento: 10/01/2012; Publicação: 17/07/2012) Para a condenação, exige-se do magistrado o estado de certeza, e não a mera probabilidade da verossimilhança das alegações da vítima. O juiz deve valer-se de prova idôneas, seguras e concretas para uma condenação. Dessa forma, não posso negar o pleno acerto do Conselho Permanente de Justiça, que decidiu, por unanimidade, condenar o réu pela prática do crime de homicídio (art. 205 do CPM), nos termos da sentença. Em relação ao apenamento, reitero que foi estabelecida a pena-base acima do mínimo legal, em 12 (doze) anos de reclusão, agravando a pena em 3 (três) anos pela previsão do art. 70, II, “g”, “l” e “m”, do CPM, impondo-lhe a pena total de 15 (quinze) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. No entanto, apesar de me aliar às circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, todas listadas e justificadas na sentença, o que TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 impele à fixação da pena-base acima do mínimo legal, tenho para mim que o patamar fixado na respeitável sentença, qual seja, 12 (doze) anos de reclusão, é um pouco superior à razoabilidade da proporção que se extrai das circunstâncias judiciais retrocitadas e do mínimo legal objetivamente estabelecido no art. 205 do CPM quanto à pena – 6 (seis) anos. Vemos, então, que a pena-base foi estabelecida no dobro do mínimo legal previsto. Penso que, consideradas 8 (oito) circunstâncias judiciais na sentença, sendo apenas uma favorável e sete desfavoráveis, a pena-base deve respeitar uma adequação à proporção. Assim, na primeira fase da dosimetria da pena, estabeleço a pena-base no patamar de 10 (dez) anos de reclusão. Na segunda fase, mantenho a incidência de todas as agravantes, como bem determinado na respeitável sentença, e, considerando sua importância para o resultado, mantenho o acréscimo de 1/4 à pena-base, que corresponde a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses, elevando a pena de homicídio para 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Não há atenuantes. Não existindo causas de aumento ou diminuição da pena, fixo a pena total para o crime de homicídio em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantidas as demais cominações da sentença. Por fim, quero consignar que, a exemplo do que já disse o eminente Procurador de Justiça em sua manifestação de fls. 439/443, sobre a pena não incidiram qualificadoras, razão pela qual não há como atender ao pleito do apelante em relação à matéria. Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso de apelação para, com redução da pena-base, fixar a pena total, definitiva, em 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado. É como voto. DES. RÚBIO PAULINO COELHO, REVISOR Conheço do recurso. Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade. Acompanho integralmente o voto do e. Desembargador Osmar Duarte Marcelino, divergindo apenas quanto à dosimetria da pena. Na primeira fase da fixação da pena, estabeleço a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão. Na segunda fase, considerando as circunstâncias desfavoráveis em desfavor do réu, aumento a pena provisória em 1/4 (2 anos), ficando no patamar de 10 (dez) anos de reclusão. Na terceira fase de fixação da pena, inexistindo causas de aumento e de diminuição, torno a pena definitiva em 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida no regime fechado. É como voto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 DES. FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, VENCIDO Srs. Desembargadores. Na oportunidade, levanto a preliminar de inconstitucionalidade da utilização do rito processual previsto no Código de Processo Penal Militar para os crimes da competência do Conselho Permanente de Justiça para o caso em exame. A inconstitucionalidade da adoção do referido rito processual se apresenta por violação à garantia constitucional prevista expressamente no art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República, que garante aos acusados pela prática de crimes dolosos contra a vida um julgamento com as características estabelecidas para o Tribunal do Júri. A admissão do incidente de inconstitucionalidade implica a remessa da questão a exame do órgão Pleno do Tribunal de Justiça Militar. Em recente oportunidade, fiz um estudo sobre a garantia constitucional de submissão ao rito do Tribunal do Júri que será, em breve, publicado em um livro organizado pelo prestigiado Jorge Cesar de Assis. Para melhor compreensão da questão, peço vênia para transcrever o estudo: 1. Introdução Entre as diversas instituições do Processo Penal, o Tribunal do Júri é a que sofreu as maiores transformações ao longo dos anos. Desde os seus primeiros julgados, o Tribunal popular foi alvo de críticas que concentram atenções sobre as questões relativas à representatividade dos jurados e sua capacidade para decidir questões consideradas juridicamente complexas. A justiça das decisões é o ponto de maior destaque nos debates. Casos concretos em que se verifica a absolvição de réus supostamente culpados e outros em que supostos inocentes são condenados alimentam as discussões; contudo, protegido pela soberania dos veredictos e pelo juízo íntimo de convicção dos jurados, o Tribunal do Júri segue cumprindo a sua missão constitucional com legitimidade pouco contestada1. Em forma rudimentar, há registros de julgamento de crimes por órgão colegiado na Grécia e em Roma, como também entre os povos germanos, eslavos, normandos e dinamarqueses2. Na forma como o conhecemos, o Tribunal do Júri tem origens na Inglaterra, onde foi instituído, por volta do ano de 1100, como importante direito fundamental do cidadão de ser julgado por seus pares3. Como forma de superar os horrores do sistema inquisitório, o pensamento liberal clássico formulou a noção de “juiz cidadão”, que visa assegurar que os julgadores tenham a mesma condição do acusado para que não sejam propensos a lhe causar dano4. A principal colônia inglesa foi fortemente influenciada pela instituição, de modo que, até os dias atuais, o julgamento por Tribunal do Júri segue como um dos pilares da democracia norte-americana5. No Brasil, o Tribunal do Júri foi criado em 1822, com competência para julgar apenas os crimes de opinião ou de imprensa. Com a nossa primeira Constituição, em 1824, o Tribunal do Júri passou a julgar um número maior de crimes. Passando por várias reformulações, o Tribunal chegou a ser dirigido pela polícia, 1 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 850-851. 2 FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional, p. 139. 3 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, p. 206-207. 4 FERRAJOLI, Luigi. Derecho e razón, p. 577. 5 POLASTRI, Marcellus. Curso de Processo Penal, p. 1050. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 posteriormente retornando à órbita do Poder Judiciário. A Constituição de 1934 deixou de tratar do Júri no capítulo dos Direitos e Garantias Individuais, passando a inseri-lo no contexto de previsão para os órgãos do Poder Judiciário. A Constituição de 1937 não mencionou o Tribunal do Júri. Com a Constituição de 1946, o Tribunal do Júri volta ao capítulo dos Direitos e Garantias Individuais, com competência específica para julgar os crimes dolosos contra a vida. Tal competência foi mantida pela Constituição de 1967 e pela Emenda Constitucional de 1969, a qual, entretanto, não preservou a soberania dos veredictos. Com a Constituição de 1988, o Tribunal do Júri se consolida como garantia fundamental, assegurada a sua competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida – art. 5°, inciso XXXVIII, alínea d –, recuperando a sua soberania6. Com a Emenda Constitucional n. 45/2004, instituiu-se, no parágrafo 4º do art. 125 da Constituição, previsão expressa para a competência do Tribunal do Júri para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares estaduais. A previsão constitucional renovou a polêmica sobre a natureza militar dos crimes dolosos contra a vida de civil praticados por militares estaduais. Em oportunidade anterior7, considerando a entrada em vigor da Lei n. 9.299/96, sustentei que os crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares estaduais, nas condições do art. 9º do Código Penal Militar, eram crimes militares e seria necessário instituir o Tribunal do Júri como órgão jurisdicional da Justiça Militar. No entanto, como veremos a seguir, a jurisprudência dos tribunais superiores se consolidou no sentido de que os referidos crimes perderam a natureza militar. O desafio de compreender o sistema normativo constitucional e o alcance da ressalva expressamente estabelecida no parágrafo 4º do art. 125 da Constituição da República continua presente. Antes de examinar a questão relativa à natureza do crime doloso contra a vida praticado por militar estadual contra civil, cabe contextualizar o disposto constitucional, com as alterações promovidas no sistema pela legislação infraconstitucional. 2. Tribunal do Júri como garantia fundamental Dois aspectos que merecem atenção especial na compreensão do tratamento que o sistema jurídico dá à questão dizem respeito a constituir o Tribunal do Júri uma garantia fundamental conferida aos acusados pela prática de crime doloso contra a vida e a ser impossível uma Emenda Constitucional restringir a garantia fundamental. Em sua redação original, a Constituição da República, no inciso XXXVIII de seu artigo 5º, determina que à instituição do júri são assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; e d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A disposição está inserida no primeiro artigo do Titulo II da Constituição, que trata dos Direitos e Garantias Fundamentais. Vale observar que, quanto à garantia constitucional de submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri, não há qualquer restrição no que diz respeito à competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Na dicção constitucional, crimes dolosos contra a vida praticados por civis ou por militares são da competência do Tribunal do Júri. De mesma forma, crimes dolosos praticados contra a vida de civis ou contra a vida de militares são da competência do 6 POLASTRI, Marcellus. Curso de Processo Penal, p. 1050-1052 e STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Júri, p. 73-74. 7 GALVÃO, Fernando. Tribunal do Júri na Justiça Militar estadual, p. 29-32. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 Tribunal do Júri. Como todos somos iguais perante a lei, a Constituição da República estabelece a garantia para todos indistintamente8. Na Constituição da República, não há qualquer previsão que afaste os casos de crime doloso praticado contra a vida de militar da competência do Tribunal do Júri. E não há qualquer razão que possa justificar a exclusão da competência do Tribunal do Júri nos casos em que o crime doloso foi praticado contra a vida de um militar, seja ele da União ou dos Estados, em tempo de paz. A questão que ora examinamos possui relevância para os crimes cometidos em tempo de paz. No caso de guerra declarada, o abate do inimigo, em combate, não caracteriza crime e não se pode falar em julgamento pelo Tribunal do Júri. O contexto dos combates é excepcional e a situação jurídica se resolve pela força do próprio combate. Não se pode submeter os militares que sobreviveram ao combate a julgamento perante o Tribunal do Júri. Nos conflitos armados internos, envolvendo a atuação das Forças Armadas e/ou da Polícia Militar dos estados, embora o Código Penal Militar excepcione o julgamento pelo Tribunal do Júri nos casos previstos no § 2º de seu art. 9º, nem para estes casos há previsão constitucional que afaste a competência do Tribunal do Júri. Como o Tribunal do Júri constitui uma garantia fundamental expressa, que confere legitimação especial ao julgamento dos crimes dolosos contra a vida, a previsão estabelecida pela Emenda Constitucional n. 45/2004 não poderia sequer ser apreciada, caso viesse a abolir a garantia fundamental para aqueles que cometem crimes dolosos contra a vida de militar. Tratando-se de clausula pétrea, uma emenda constitucional tendente a abolir a garantia do Tribunal do Júri nos casos de crimes praticados contra militares não poderia ser objeto de deliberação no parlamento (art. 60, § 4º). Vale lembrar que a doutrina relevante entende que as emendas constitucionais podem ser submetidas a controle de constitucionalidade9. Assim, a única interpretação do parágrafo 4º do art. 125 da Constituição da República que se concilia com o sistema constitucional indica que a previsão não afasta a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida praticados por militares estaduais contra militares (estaduais ou federais), apenas reafirma a competência do Tribunal para os crimes dolosos contra a vida de civil. No contexto do sistema, a reafirmação poderia parecer desnecessária, mas não é. A Lei n. 8.457/92, que organiza a Justiça Militar da União, bem como as leis estaduais que seguem suas diretrizes, não prevê a existência do Tribunal do Júri como órgão jurisdicional. E a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que a estrutura da Justiça Militar não comporta a inclusão de um Tribunal do Júri para julgar os crimes dolosos contra a vida (RE 122.706-1 e HC 91.003). Com acerto, a incompatibilidade apontada no Supremo não é reconhecida pela doutrina relevante10. Com redação dada pela Lei n. 13.491/17, o parágrafo 1º do art. 9º do Código Penal Militar prevê expressamente que os crimes militares em tempos de paz, dolosos contra a vida de civis, “serão da 8 NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar, p. 564-567. Cabe registrar que a defesa do autor no sentido da observância do princípio constitucional da isonomia conduz à conclusão diversa da que é sustentada no presente texto. Cícero sustenta que todos os crimes dolosos contra a vida devem ser julgados na Justiça Militar, por seu órgão colegiado (escabinato). 9 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, p. 564. 10 NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar, p. 342. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 15 competência do Tribunal do Júri”. O parágrafo 2º, por sua vez, prevê expressamente casos em que crimes dolosos contra a vida de civis, praticados por militares da União, são da competência da Justiça Militar Federal. A construção normativa estabelecida pela Lei n. 13.491/17 parece indicar que os crimes militares praticados nas situações previstas no § 2º não serão da competência do Tribunal do Júri. As normas de competência inseridas no estatuto repressivo não se mostram adequadas, mas, como a Emenda Constitucional e a legislação infraconstitucional não poderiam afastar a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, que foi instituída de maneira expressa pela Constituição da República, torna-se necessário analisar a possibilidade de instituição das garantias que são inerentes ao Tribunal do Júri na Justiça Militar. 3. Alterações produzidas pela Lei n. 9.299/96 no Código Penal Militar Com a entrada em vigor da Lei n. 9.299/96, o art. 9º do Código Penal Militar passou a ter um parágrafo único com a seguinte redação: Art. 9° Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão de competência da justiça comum. A inclusão de regras de competência jurisdicional no estatuto penal militar não é tecnicamente adequada. As regras de competência devem constar do estatuto processual penal militar. No dispositivo que define os crimes militares em tempo de paz, bastaria ter o legislador dito que não se consideram militares os crimes dolosos contra a vida de civil11. Com essa fórmula simples, o legislador teria alcançado o objetivo que ficou expresso na exposição de motivos da referida lei, mas a inadequação da redação inserida no Código Penal proporcionou muitos debates na doutrina12 e jurisprudência13. No entanto, a interpretação para o novo dispositivo do Código Penal Militar que se consolidou na jurisprudência dos tribunais superiores é no sentido de que a alteração legislativa implicitamente promoveu a descaracterização do crime doloso contra a vida de civil como um crime militar. Este foi o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 260.404. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o mesmo entendimento14. Tendo em vista a importância da decisão, transcrevo a ementa do acórdão proferido no Supremo Tribunal Federal: EMENTA: Recurso extraordinário. Alegação de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 9º do Código Penal Militar introduzido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996. Improcedência. 11 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar, p. 138. Na 3ª edição, o autor propõe que o parágrafo único registre que: “não se consideram militares, os crimes dolosos contra a vida, cometidos nas circunstâncias das alíneas b, c e d do inciso II”. 12 A polêmica persiste até os dias atuais. Sustentando tratar-se de crime comum, veja-se, por exemplo: NICOLITT, André. Manual de Processo Penal, p. 403. Sustentando tratar-se de crime militar, veja-se: NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar, p. 346. 13 Veja-se consistente o estudo jurisprudencial de ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar, p. 294-300. 14 No sentido da descaracterização do crime doloso contra a vida de civil como militar, veja-se, como exemplos: HC 47168/PR; HC 24061/RJ; HC 17548/MS; e CC 27017/MG. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 16 - No artigo 9º do Código Penal Militar que define quais são os crimes que, em tempo de paz, se consideram como militares, foi inserido pela Lei 9.299, de 7 de agosto de 1996, um parágrafo único que determina que "os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum". - Ora, tendo sido inserido esse parágrafo único em artigo do Código Penal Militar que define os crimes militares em tempo de paz, e sendo preceito de exegese (assim, CARLOS MAXIMILIANO, "Hermenêutica e Aplicação do Direito", 9ª ed., n. 367, ps. 308/309, Forense, Rio de Janeiro, 1979, invocando o apoio de WILLOUGHBY) o de que "sempre que for possível sem fazer demasiada violência às palavras, interprete-se a linguagem da lei com reservas tais que se torne constitucional a medida que ela institui, ou disciplina", não há demasia alguma em se interpretar, não obstante sua forma imperfeita, que ele, ao declarar, em caráter de exceção, que todos os crimes de que trata o artigo 9º do Código Penal Militar, quando dolosos contra a vida praticados contra civil, são da competência da justiça comum, os teve, implicitamente, como excluídos do rol dos crimes considerados como militares por esse dispositivo penal, compatibilizando-se assim com o disposto no "caput" do artigo 124 da Constituição Federal. - Corrobora essa interpretação a circunstância de que, nessa mesma Lei 9.299/96, em seu artigo 2º, se modifica o "caput" do artigo 82 do Código de Processo Penal Militar e se acrescenta a ele um § 2º, excetuando-se do foro militar, que é especial, as pessoas a ele sujeitas quando se tratar de crime doloso contra a vida em que a vítima seja civil, e estabelecendo-se que nesses crimes "a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum". Não é admissível que se tenha pretendido, na mesma lei, estabelecer a mesma competência em dispositivo de um Código - o Penal Militar - que não é o próprio para isso e noutro de outro Código - o de Processo Penal Militar - que para isso é o adequado. Recurso extraordinário não conhecido. Um exame desapaixonado da questão leva a concluir que a decisão estabeleceu, adequadamente, a única interpretação cabível para o parágrafo único do art. 9º que se apresenta em conformidade com o sistema constitucional. A Constituição da República, em seus arts. 124 e 125, adotou o critério ratione legis para a definição do crime militar. A nova ordem constitucional, ao adotar o critério objetivo da definição legal, rompeu com a orientação que seguia o critério subjetivo, ligado à condição do sujeito ativo do crime (ser militar) para a definição do crime militar, que se mantinha desde a carta de 1934. Dessa forma, crime militar é somente o que a lei define como tal. Se é o Código Penal Militar15 que define o que é crime militar, pode não definir como militar o crime doloso contra a vida de civis16. Nestes termos, antes da alteração promovida pela Lei n. 9.299/96, o crime doloso contra a vida de civil praticado por militar, nas condições estabelecidas no art. 9º do Código Penal Militar, deveria ser 15 Vale notar que, inexistindo inconstitucionalidade material, o Decreto-lei n. 1.001/69, que instituiu o Código Penal Militar, foi recepcionado pela Constituição de 1988 com o status de lei ordinária. O mesmo aconteceu com o Código de Processo Penal Militar, o Código Penal comum e o Código de Processo Penal comum. 16 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar, p. 138. O autor reconhece que o artigo 9º do CPM pode retirar a natureza de crime militar dos crimes dolosos contra a vida de civil. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 17 considerado crime militar. Após a alteração, um novo critério foi estabelecido para a definição do crime militar. O crime doloso praticado contra a vida de civil, apesar de ter sido cometido nas condições estabelecidas no art. 9º do Código Penal Militar, deixa de ser considerado crime militar, tendo em vista a disposição que remete o seu julgamento à Justiça comum. 3.1 Desconfiança para com os julgamentos da Justiça Militar Como reação ao aumento da incidência de crimes praticados por policiais militares contra civis, no exercício das funções de policiamento, a Lei n. 9.299/96 introduziu alterações no art. 9° do Código Penal Militar e no art. 82 do Código de Processo Penal Militar para deslocar o julgamento dos crimes dolosos contra a vida para a Justiça comum. A referida lei decorreu do Projeto de Lei n. 2.810/1992 CPIECR17, apresentado na Câmara dos Deputados (PL) pela Comissão Parlamentar de Inquérito do Extermínio de Crianças e Adolescentes. A justificativa do referido projeto apresenta apenas dois parágrafos, nos quais resta patente a desconfiança para com os julgamentos da Justiça Militar, considerada corporativista. A referida justificação se expressou nos seguintes termos: Dos trabalhos levados a cabo pela Comissão de Inquérito destinada a investigar o extermínio de crianças e adolescentes, e consolidados em seu relatório final, surge a constatação de que os julgamentos de policiais militares envolvidos com o extermínio é muitas vezes permeado pelo corporativismo, que gera verdadeiro sentimento de impunidade nos criminosos fardados. Assim, contamos com nossos Pares, no sentido de remeter à Justiça comum o julgamento, em tempo de paz, de crimes que de "militares" nada têm.18 Na argumentação simplista, pode-se perceber que, amparados na desconfiança para com os julgamentos da Justiça Militar, os proponentes do projeto de lei se permitem afirmar que os crimes não apresentam a natureza militar pelo fato de vitimarem crianças e adolescentes. O viés ideológico que orientou a narrativa exposta na justificação é manifesto. Os autores da proposta buscam obter legitimação, apresentando-a como se fosse decorrente do interesse geral do povo19, mas é fácil perceber que a inciativa não visa assegurar a garantia constitucional de submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri a todos os acusados de praticar crimes dolosos contra a vida. A proposta direciona ao julgamento da Justiça comum apenas os casos em relação aos quais espera obter condenações. Não se trata de assegurar a efetividade de uma garantia constitucional, mas de encontrar o caminho das condenações. Se a preocupação dos autores da proposta fosse assegurar a garantia constitucional, a proposta deveria encaminhar à Justiça comum todos os casos de crimes dolosos contra a vida e não somente os casos em que as vítimas fossem civis. 17 A tramitação do Projeto de Lei n. 2.801/1992 encontra-se disponível em https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=206879. Acesso em 09 de outubro de 2020. 18 O Projeto de Lei n. 2.801, de 20 de fevereiro de 1992, foi publicado no Diário do Congresso Nacional, de 02 de junho de 1992, fl. 11574 e 11575, disponível em http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD02JUN1992.pdf#page=20. Acesso em 09 de outubro de 2020. 19 POULANTZAS, Nicos. Poder político e classes sociais, p. 220-223. No mesmo sentido: TELLES JR., Alcides. Discurso, linguagem e justiça, p. 110. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 18 A afirmação de que os crimes dolosos contra a vida não são militares, utilizada na justificativa, não se sustenta em qualquer fundamento. Os fundamentos que permitem a caracterização de um crime militar não estão relacionados à idade ou à condição de civil das vítimas. Na essência, o crime de homicídio praticado contra civil não difere do que é praticado contra militar. A natureza de crime militar não está relacionada a qualquer peculiaridade da vítima, mas ao contexto de atuação das atividades do militar. Fica evidente que a proposta não considera o julgamento pelo Tribunal do Júri uma garantia constitucional, mas um instrumento necessário para obter a condenação de militares que praticam crimes contra civis. A mudança legislativa acabou por não alcançar o objetivo esperado. Como se pode ver na matéria jornalística: Júri popular absolve seis em cada dez PMs por homicídio20, publicada em 26 de dezembro de 2019, na Justiça comum há expressivo numero de absolvições. Mas a exposição de motivos do Projeto de Lei n. 2.810/1992 deixa evidente a mais absoluta despreocupação em relação às garantias dos acusados em crimes dolosos praticados contra a vida de militares. 4. Alterações produzidas pela Lei n. 9.299/96 no Código de Processo Penal Militar A Lei n. 9.299/96 também alterou a redação do caput do art. 82 do Código de Processo Penal Militar e nele incluiu o parágrafo 2º, que passaram a vigorar com a seguinte redação: Art. 82. O foro militar é especial e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a eles estão sujeitos, em tempo de paz: ... § 2º. Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum. No Código de Processo Penal Militar, a indicação da competência da Justiça comum para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civil se apresenta como uma consequência natural da descaracterização do crime como militar, promovida no parágrafo único do art. 9º do Código Penal Militar. O parágrafo 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar deixa claro que deve ser instaurado um inquérito policial militar e que a Justiça Militar encaminhará o inquérito à Justiça Comum. A referência que o dispositivo legal faz ao inquérito policial militar se concilia com a premissa de que, se a conduta foi realizada por militar (especialmente em serviço), ordinariamente, deve-se investigar a possibilidade de caracterização de um crime militar. Concluído o inquérito policial militar e havendo indícios da prática de um crime doloso contra a vida de civil (cuja caracterização como crime militar foi afastada pelo Código Penal Militar), o procedimento deve ser remetido à Justiça comum. Nos termos claros do Código, a investigação se opera por meio de inquérito policial militar e somente no caso de indiciamento por crime doloso contra a vida de civil, será encaminhado à Justiça comum. No entanto, no âmbito estadual, em muitos casos, agentes da Polícia 20 Disponível em https://oglobo.globo.com/brasil/juri-popular-absolve-seis-em-cada-dez-pms-por-homicidio-24158620. Acesso em 26 de outubro de 2020. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 19 Civil insistem em lavrar o auto de prisão em flagrante, ao argumento de que, se a competência é da Justiça comum, possuem atribuição para lavrar o flagrante e prosseguir na investigação. O entendimento revela os bastidores de uma disputa por poder que somente contribui para a desarmonia institucional. Como saber, antes mesmo da lavratura do auto de prisão em flagrante, que se trata de um crime doloso contra a vida de civil? A apuração do elemento subjetivo que define o crime da competência da Justiça comum constitui desafio a ser enfrentado, e a previsão legal estabelece que cabe ao inquérito policial militar reunir os elementos de convicção que permitirão decidir por mandar ou não o caso para exame da Justiça comum. Presumir o dolo de ofender a vida em todos os casos, como presumir que o inquérito policial militar será “corporativista” e prejudicará o descobrimento da verdade, constitui preconceito inaceitável. Vale observar que não se aplica a mesma “lógica” quando a Polícia Civil investiga seus próprios membros pela prática de crimes dolosos contra a vida. A iniciativa da Polícia Civil de lavrar o fragrante e encaminhar os autos diretamente à Justiça comum ainda viola a previsão legal que estabelece que é a Justiça Militar que, após examinar o caso concreto, deve encaminhar o inquérito (concluído) à Justiça comum. Nos termos do parágrafo 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar, é a Justiça Militar que encaminha o inquérito à Justiça comum. Havendo desconfiança ou não em relação aos julgamentos da Justiça Militar, a disposição legal deve ser cumprida. Não é possível à Polícia Civil subtrair da Justiça Militar a competência que lhe foi legalmente conferida para examinar cada caso concreto e decidir sobre o encaminhamento do inquérito policial militar. Com base na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.494/DF, que expressamente que a instauração de inquérito policial militar não impede a instauração de inquérito policial pela autoridade civil, as instituições policiais seguem em disputa pela apuração dos crimes dolosos contra a vida de civil. 5. Alteração produzida pela Emenda Constitucional n. 45/04 Cabe, inicialmente, observar que a proposta que viria a se transformar na Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, conhecida como a reforma do Poder Judiciário, inicialmente, pretendeu acabar com a Justiça Militar21. No curso de sua tramitação, a proposta mudou a orientação e produziu importante modificação na estrutura dos órgãos da Justiça Militar. Preservando integralmente a disposição relativa à competência da Justiça Militar Federal, a Emenda ampliou significativamente a competência da Justiça Militar estadual para alcançar as ações cíveis propostas contra atos disciplinares, que passaram a ser julgadas monocraticamente pelos magistrados civis. Também ressalvou a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civis. O parágrafo 4º do art. 125 passou, então, a ostentar a seguinte redação: Art. 125. § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a 21 A exposição de motivos da Emenda registra, no item relativo à instituição de “uma nova justiça”: “De notar-se que perde sentido, nesse sistema, a chamada Justiça Militar, a qual deverá ater-se aos problemas da disciplina interna dos quartéis.” Disponível em <https://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/2004/emendaconstitucional-45-8-dezembro-2004-535274-exposicaodemotivos-149264-pl.html>. Acesso em 13 de outubro de 2020. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 20 competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (grifei) Pode-se constatar que a alteração promovida pela Lei n. 9.299/96 foi suficiente para alcançar o desiderato de atribuir competência à Justiça comum para o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civis praticados por militares estaduais. Quando a Emenda Constitucional n. 45 alterou o parágrafo 4º do art. 125 da Constituição da República, a questão já estava resolvida. A ressalva feita pelo dispositivo constitucional à competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civil não promoveu qualquer alteração quanto à questão, que, na jurisprudência dos tribunais superiores, já estava consolidada. A redação conferida ao dispositivo constitucional não impediu a caracterização do crime doloso contra a vida de civil como crime militar. Ao ressalvar a competência do Tribunal do Júri, quando a vítima for civil, a Constituição da República também não estabeleceu uma nova Justiça especializada: uma justiça do júri. O Tribunal do Júri não materializa uma Justiça especializada, mas apenas um órgão jurisdicional que compõe a organização judiciária competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. No contexto normativo em que a Lei n. 9.299/96 já havia impedido a caracterização do crime militar, a Emenda foi entendida como consolidação da competência da Justiça comum para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civil. Sem considerar as alterações produzidas pela Lei n. 9.299/96, a redação conferida ao parágrafo 4º do art. 125 da Constituição poderia levar à conclusão pela necessidade de instituir o Tribunal do Júri na Justiça Militar estadual. Seria até possível afirmar que a finalidade da ressalva foi impedir expressamente que o Juiz de Direito do Juízo Militar julgasse singularmente os crimes militares dolosos contra a vida cometidos contra civil. Conforme a norma do § 5º do art. 125 da CF/88, a regra geral é que o Juiz de Direito do Juízo Militar julgue singularmente os crimes militares cometidos contra civil. O dispositivo anterior (§ 4º), excepcionando esta regra, preservaria a garantia fundamental do Tribunal do Júri. A instituição do órgão jurisdicional do Tribunal do Júri na Justiça Militar estadual não constituiria qualquer excepcionalidade, uma vez que esse órgão não é privativo da Justiça comum estadual e também existe na Justiça comum federal. Como mencionado anteriormente, a previsão constitucional que preserva a competência do Tribunal do Júri para os crimes dolosos contra a vida (art. 5°, XXXVIII, d) impõe a instituição do órgão para o processo e julgamento dos crimes militares dolosos contra a vida de militares. Entretanto, com o impedimento (implícito) de caracterização do crime doloso contra a vida de civil como crime militar produzido pela Lei n. 9.299/96, firmou-se o entendimento de que o Tribunal do Júri a que se refere o parágrafo 4º do art. 125 da Constituição é o órgão da Justiça comum estadual. O dispositivo constitucional refere-se apenas aos casos de crimes dolosos contra a vida de civil e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal continuou entendendo que os crimes dolosos praticados contra a vida de militares não são processados e julgados perante o Tribunal do Júri (HC 91.003). A prática forense militar segue essa orientação. Como a Emenda Constitucional n. 45 não fez qualquer ressalva ao julgamento pelo Tribunal do Júri nos casos da Justiça Militar da União, o entendimento do Superior Tribunal Militar é no sentido de que a mudança promovida pela Emenda não alterou a regra de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 21 competência estabelecida no art. 124 da Constituição (RSE 144-54.2014.7.01.0101/RJ). 6. Alteração produzida pela Lei n. 12.432/11 no Código Penal Militar A Lei federal 12.432, de 29 de junho de 2011, promoveu nova alteração no parágrafo único do art. 9º do Código Penal Militar para preservar, na Justiça Militar da União, o julgamento dos casos em que se efetua o “abate” de aeronaves consideradas hostis. Com a nova redação, o dispositivo passou a apresentar a seguinte redação: Art. 9º. ... Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei n. 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica. O artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica prevê que aeronaves poderão ser detidas por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal nos casos em que: a) voarem no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim; b) entrarem no espaço aéreo brasileiro, desrespeitando a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional; c) for necessário para o exame dos certificados e outros documentos indispensáveis; d) for necessário para a verificação de sua carga no caso de restrição legal ou de porte proibido de equipamento; e for necessário para averiguação de ocorrência de qualquer ilícito. Nos termos do parágrafo 1º do referido dispositivo, a autoridade aeronáutica é autorizada a empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado. O parágrafo 2º, por sua vez, determina que, esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, podendo ser destruída, após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. Considerando o tiro de abate da aeronave uma atividade tipicamente militar, a nova redação conferida ao parágrafo único do art. 9º do Código Penal Militar excluiu a “competência” da Justiça comum para o processo e julgamento dos crimes eventualmente cometidos no contexto de destruição da aeronave hostil. Como ocorreu na alteração promovida pela Lei n. 9.299/96, a previsão de competência da Justiça comum foi entendida como sendo excludente da definição de crime militar22. 7. Alteração produzida pela Lei n. 13.491/17 no Código Penal Militar A Lei federal n. 13.491, de 13 de outubro de 2017, promoveu nova alteração no art. 9º do Código Penal Militar no que diz respeito aos crimes dolosos contra a vida. O parágrafo único do art. 9º do Código Penal Militar foi transformado em parágrafo 1º, que se restringiu a dispor que os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civil serão da competência do Tribunal do Júri. Novamente, a previsão instituída para 22 NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. Manual de Direito Penal Militar, p. 341. Os autores reconhecem que a natureza jurídica de crime militar não foi alterada com a Lei n. 12.432, mas a questão se consolidou com o entendimento já firmado em relação à Lei n. 9.299. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 22 o estatuto de direito material estabelece uma regra de competência de órgão jurisdicional. Ao que parece, o legislador insistiu no equívoco de estabelecer uma regra “implícita” que impede a caracterização do crime como militar. Se o objetivo fosse instituir o Tribunal do Júri na Justiça Militar, seria mais adequado incluir previsão para o órgão jurisdicional no Código de Processo Penal Militar. A Lei n. 13.491/17 não promoveu tal inclusão no estatuto processual penal militar. Considerando que a alteração foi promovida no Código Penal Militar, apesar da inadequação de sua forma, prevalecerá o entendimento de que a lei impediu a caracterização do crime militar. A consequência natural é o encaminhamento do caso à Justiça comum, para processo e julgamento por seu órgão competente: o Tribunal do Júri. Especificamente para os militares da União, a referida lei introduziu o parágrafo 2º no art. 9º, segundo o qual serão da competência da Justiça Militar da União os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, se praticados no contexto: I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa; II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais: a) Lei n. 7.565/1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica; b) Lei Complementar n. 97/1999; c) Decreto-Lei n. 1.002/1969 - Código de Processo Penal Militar; e d) Lei n. 4.737/1965 - Código Eleitoral. Mantendo o padrão equívoco das anteriores alterações, a mais recente alteração produzida no Código Penal Militar expressamente menciona a competência da Justiça Militar. O correto, como mencionado, seria que o dispositivo se restringisse a tratar da caracterização dos crimes militares em tempo de paz e não da competência da Justiça Militar da União. No entanto, considerando as mesmas razões que conduziram à interpretação consolidada sobre a alteração promovida pela Lei n. 9.299/96 no Código Penal Militar, que se manteve após a edição da Lei n. 12.432/11, deve-se entender que o parágrafo introduzido pela Lei n. 13.491/2017 reafirmou a natureza militar dos crimes dolosos contra a vida que menciona e excluiu tal natureza em relação aos demais. Para os crimes militares, sustenta-se que o processo e julgamento não se realiza perante o Tribunal do Júri23. Entretanto, na doutrina, há quem sustente a inconstitucionalidade da previsão por ofensa ao princípio da isonomia24. A previsão legal expressamente restritiva da competência da Justiça Militar da União indica que os crimes que menciona conservam a natureza militar e, por isso, devem ser julgados na Justiça especializada. Nesses casos, o processo e julgamento dos crimes dolosos contra a vida na Justiça Militar da União não se submete a um Tribunal do Júri25. Os demais crimes dolosos contra a vida, por não repercutirem diretamente nas atividades desenvolvidas pelas Forças Armadas, não serão considerados militares e deverão ser julgados na 23 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 257. 24 Na doutrina, encontram-se abordagens muito distintas sobre a aplicação do princípio da isonomia. Sustentando que todos os crimes dolosos contra a vida devem ser julgados na Justiça Militar: NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar, p. 564-567. Em sentido diverso, sustentando que crimes cometidos por militares da União e dos Estados devem submeter-se ao julgamento pelo Tribunal do Júri da justiça comum: NICOLITT, André. Manual de Processo Penal, p. 407-408. 25 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 256-257. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 23 Justiça comum federal. Assim, um militar do Exército, por exemplo, que mate outro militar do Exército, em local sujeito à administração militar, em razão de relacionamento amoroso estabelecido entre ambos, não comete crime militar e deve ser julgado na Justiça comum federal. Nesse caso, o processo e julgamento deve dar-se perante o Tribunal do Júri da Justiça Federal. 8. Projetos de lei tramitando na Câmara dos Deputados Quando da aprovação do projeto de lei que deu origem à Lei n. 13.491/17, tramitavam outros projetos de lei que também tratavam da competência para o processo e julgamento dos crimes dolosos praticados por militares contra a vida de civis. Relatando os Projetos de Lei n. 2.014/2003; n. 5.096/2009; n. 5.704/2013 e n. 692/2015, o Deputado Ronaldo Fonseca apresentou substitutivo que seguiu a mesma linha do que veio a ser estabelecido pela Lei n. 13.491/17 na modificação para o art. 9º do Código Penal Militar, quanto à “competência” da Justiça Militar da União, e, ainda, propôs importante alteração para o parágrafo 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar. A proposta para o referido dispositivo legal apresenta a seguinte redação26: Art. 82. O foro militar é especial e a ele estão sujeitos, em tempo de paz: ... § 2º. Nos crimes militares contra a vida de civis, praticados por militares dos Estados e do Distrito Federal, o juiz, ao receber a denúncia ofertada pelo Ministério Público, encaminhará os autos do inquérito policial militar ao tribunal do júri. A proposta confere oportunidade para o juiz da Justiça Militar analisar os elementos de convicção colhidos na fase de investigação preliminar e decidir sobre o início do processo penal. No entanto, a proposta não se concilia com a previsão constante no Código Penal Militar de que tais crimes perdem a natureza militar. Se o crime não é militar, o juiz da Justiça Militar (federal ou estadual) é incompetente para o recebimento da acusação. A competência da Justiça Militar é estabelecida pela Constituição da República (arts. 124 e 125, § 4º) e não alcança os crimes comuns. A inadequação da proposta ainda fica mais evidente diante do disposto no art. 35 do Código de Processo Penal Militar, segundo o qual o processo penal militar se inicia com o recebimento da denúncia. É condição da ação que o acusado tenha cometido uma conduta aparentemente criminosa – fummus commissi delicti27. Ora, se o acusado cometeu uma conduta que aparentemente constitui crime comum, não é possível instaurar-se um processo penal militar. O devido processo penal não se instaura perante o juiz absolutamente incompetente. A proposta de concessão ao juiz da Justiça Militar de competência para receber a acusação cuja causa de pedir é a realização de um crime comum viola o sistema processual penal estabelecido na Constituição da República. 9. Proposta de manutenção do juízo sumariante na Justiça Militar Na Justiça estadual do Paraná, surgiu uma proposta inovadora sobre o processo dos crimes dolosos praticados por militares estaduais 26 O parecer do relator com o substitutivo encontra-se disponível em <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/DCD0020170523000870000.PDF#page=535>. Acesso em 13 de outubro de 2020. 27 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 192-193. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 24 contra a vida de civil. Por provocação formal do juiz de primeiro grau, com atuação na Vara da Justiça Militar Estadual, a Corregedoria-Geral da Justiça analisou proposta de alteração da Resolução n. 93/2013 do Órgão Especial do Tribunal de Justiça, para autorizar o processamento, pela Vara da Auditoria da Justiça Militar Estadual, de procedimentos relacionados a crimes dolosos contra a vida praticados por policiais ou bombeiros militares, desde a fase investigativa até a decisão de pronúncia, após a qual o processo seria remetido ao Tribunal do Júri28. Cabe observar que, no Estado do Paraná, não há Tribunal de Justiça Militar e tanto a Vara da Justiça Militar Estadual quanto o Tribunal do Júri estão vinculados ao Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Dessa forma, ambos os órgãos jurisdicionais integram o mesmo Tribunal29. O fundamento de tal proposta é que “os crimes dolosos contra a vida cometidos por militares contra civis não perdem o caráter de crime militar”, pois “o homicídio praticado por militar contra civil, como dito, não deixa de ser um crime militar, tipificado no art. 205 do Código Penal Militar...”30. Como argumento importante, o requerimento ressalta que a vara judicial criminal especializada em violência doméstica e familiar contra a mulher possui competência para processar e julgar crimes dolosos contra a vida, até o trânsito em julgado da decisão de pronúncia. A proposta pleiteia tratamento igualitário. Em suporte, o magistrado da Vara da Auditoria da Justiça Militar ainda sustenta que a mudança traria benefícios, em razão da maior agilidade e segurança jurídica pela atuação dos promotores e juízes especializados. A Comissão de Direito Militar da Ordem dos Advogados do Brasil, seção Paraná, manifestou-se no procedimento (ID 4408791) favoravelmente ao pleito formulado, sustentando que a Emenda Constitucional n. 45/04 e a Lei n. 13.491/17 não retiraram a natureza de crime militar dos crimes dolosos praticados contra a vida de civis. Também ressaltou que a instrução e a pronúncia não constituem atos privativos do Presidente do Tribunal do Júri. O Ministério Público, por meio do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais, do Júri e de Execuções Penais, também se manifestou no procedimento (ID 4950544), contudo, sustentou entendimento contrário à alteração da competência proposta. Como argumento principal, sustentou que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a competência, tanto para julgamento do feito quanto para acompanhamento da investigação preliminar, seria da Justiça comum (Tribunal do Júri), sendo, por consequência, também atribuição da Polícia Civil investigar os crimes dolosos contra a vida de civis. Em análise do caso, o Exmo. Sr. Corregedor decidiu a questão31 entendendo que “o crime contra a vida de civil, praticado por policial militar em serviço, não deixa de ser crime militar...” (p. 3) e que: 28 A proposta foi examinada no Processo SEI nº 0074561-55.2019.8.16.6000 do Tribunal Justiça do Paraná. 29 Conforme a Lei estadual n. 14.277, de 30 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a organização e divisão judiciarias do Estado do Paraná. Disponível em https://leisestaduais.com.br/pr/lei-ordinaria-n-14277-2003-parana-dispoe-sobre-a-organizacao-e-divisao-judiciarias-do-estado-do-parana-e-adota-outras-providencias. Acesso em 15 de outubro de 2020. 30 Requerimento apresentado pelo Exmo. Sr. Juiz de Direito substituto Sergio Bernardinetti, p. 2. 31 Decisão n. 4958006 – GCJ-GJACJ-DPA, Doc. N. 4958006, Processo SEI n. 0074561-55.2019.8.16.6000 do Tribunal Justiça do Paraná. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 25 Não se pode questionar, portanto, que o crime doloso contra a vida praticado por militar em serviço continua sendo crime militar, porém, com competência para processamento e julgamento deslocada para a Justiça Comum. (p. 4) O Exmo. Sr. Corregedor levou em consideração o disposto no parágrafo 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar, que determina a remessa do inquérito policial militar à Justiça comum, e indeferiu o pleito de alteração da competência da Vara da Auditoria da Justiça Militar. O caso é bastante emblemático e permite visualizar bem as inconsistências do ordenamento jurídico no trato das questões relativas ao julgamento dos crimes militares. Inicialmente, cabe considerar a falta de uniformidade na organização das Justiças Militares estaduais. Por autorização expressa da Constituição da República, os Estados podem organizar suas Justiças Militares de maneira diferente. No caso do Estado do Paraná, como ambas as varas integram o mesmo Tribunal de Justiça, foi possível conceber a possibilidade de alteração de competência por meio de mera resolução administrativa do Órgão Pleno do Tribunal. No Estado de Minas Gerais, que possui Tribunal de Justiça Militar, tal alteração somente poderia operar-se mediante lei. A forma inadequada como as Leis n. 9.299/96, n. 12.432/11 e n. 13.491/17 promoveram alterações no Código Penal Militar permitiu a conclusão, igualmente inadequada, de que o crime doloso contra a vida de civil praticado por militar estadual é militar. Essa premissa foi aceita, sem questionamentos, por todos os que se manifestaram no processo que analisou a proposta de alteração da competência da Vara da Auditoria da Justiça Militar do Paraná. Não foram sequer mencionados os julgados dos tribunais superiores que afirmam a natureza comum de tais crimes. O acolhimento da premissa chega ao ponto máximo da contradição quando o Exmo. Sr. Corregedor conclui que cabe à Justiça comum julgar um crime militar. Data maxima venia, a conclusão é manifestamente equivocada. O art. 125, parágrafo 4º, da Constituição da Republica deixa claro que compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os crimes militares definidos em lei. A ressalva que o dispositivo constitucional faz diz respeito ao órgão jurisdicional do Tribunal do Júri e não à Justiça comum. A previsão não permite que a Justiça comum julgue um crime militar. A regulamentação para o disposto no parágrafo 4º do art. 125 da Constituição encontra-se no art. 9º do Código Penal Militar, que define o que se deve entender por crime militar, e no parágrafo 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar, que determina a remessa do inquérito à Justiça comum. Tratando-se de legislação infraconstitucional, os dispositivos não poderiam alterar a regra de competência estabelecida na Constituição da República. O art. 9º do Código Penal Militar pode e excluiu, embora de maneira formalmente inadequada, da definição de crime militar os crimes dolosos contra a vida de civil. Considerando ser essa a única possibilidade jurídica de resolver a questão, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 9º do Código Penal Militar não considera como militares os crimes dolosos contra a vida de civil (RE 260.404). A solução não agrada a muitos dos doutrinadores e operadores do Direito Penal Militar, mas é baseada na única interpretação que se apresenta conforme a Constituição da República. Nesse cenário, apesar da premissa equivocada, ao socorrer-se do disposto no parágrafo 2º do art. 82 do Código de Processo Penal TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 26 Militar, a decisão proferida pelo Exmo. Sr. Corregedor-Geral de Justiça do Estado do Paraná deu o encaminhamento correto ao pleito. 10. Tribunal do Júri na Justiça Militar Mesmo diante das incompreensões geradas pelas alterações formalmente inadequadas do art. 9º do Código Penal Militar, os processos judiciais relacionados aos crimes dolosos contra a vida de civis seguem sendo julgados no Tribunal do Júri da Justiça comum. A disputa institucional que se instaurou para a instauração de inquérito policial que apure os crimes dolosos contra a vida, de mesma forma, segue ocorrendo nos Estados. Apesar do disposto no parágrafo 2º do art. 82 do Código de Processo Penal Militar, os riscos de ocorrer grave conflito entre as instituições policiais existe e é importante. A garantia fundamental estabelecida no inciso XXXVIII do artigo 5º da Constituição da República, em relação aos crimes dolosos contra a vida praticados por militares estaduais contra militares e por militares da União, nas hipóteses previstas no parágrafo 2º do art. 9º do Código Penal Militar, não está sendo observada com base no argumento vazio de conteúdo de que a instituição do Tribunal do Júri é incompatível com a Justiça Militar. A alegada incompatibilidade não existe e a efetividade da garantia fundamental pode ser estabelecida, apesar da inexistência de previsão na Lei n. 8.457/92 que organiza a Justiça Militar da União ou nas leis estaduais que organizam as Justiças Militares estaduais. Certamente, a garantia constitucional se materializa na forma como o julgamento dos crimes dolosos contra a vida é conduzido no Tribunal do Júri e não na denominação do órgão jurisdicional. Os Conselhos da Justiça Militar podem ser conformados, bem como o processo e o julgamento dos crimes dolosos contra a vida podem ser adaptados para conferir efetividade à garantia constitucional mediante a adoção do rito especial que é estabelecido para o Tribunal do Júri. Com base na premissa de que a submissão ao Tribunal do Júri constitui uma garantia fundamental que não pode ser afastada, passamos a examinar os aspectos mais importantes do rito processual especial do Tribunal do Júri que devem ser incorporados na Justiça Militar. Afinal, “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (art. 5º, § 1º, da CR). 10.1 Membros dos Conselhos de Justiça Militar O Tribunal do Júri se consolidou como garantia fundamental justamente por possibilitar o julgamento do réu por seus pares32. Portanto, o julgamento dos crimes dolosos contra a vida por um colegiado de militares se concilia perfeitamente com a garantia constitucional de submissão ao Tribunal do Júri. Nesse aspecto, a formação dos Conselhos da Justiça Militar atende à exigência essencial da garantia de submissão ao Tribunal do Júri. Em ambos os órgãos jurisdicionais, há julgamento do réu por seus pares. O Tribunal do Júri é composto por sete jurados e um juiz presidente. Os Conselhos da Justiça Militar são compostos por cinco juízes militares e um juiz civil, que o preside. A quantidade de membros dos órgãos colegiados está diretamente relacionada à possibilidade de considerar mais perspectivas diferentes. O resultado do julgamento que é apurado em um colegiado com sete jurados é mais democrático (legítimo) do que o resultado apurado em um colegiado com apenas quatro membros. Vale lembrar que, no Tribunal do Júri, o juiz presidente não vota. Nos Conselhos da Justiça Militar, o juiz civil que o 32 BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, p. 206-207. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 27 preside possui voto. A garantia constitucional estabelecida com a submissão do julgamento ao Tribunal do Júri indica que apenas os pares devem votar para a apuração do resultado. Dessa forma, na adaptação que se deve fazer nos Conselhos da Justiça Militar é necessário ampliar o número de votantes e afastar o juiz civil do âmbito das votações. Tais medidas podem ser realizadas com base no art. 3º do Código de Processo Penal e são de fácil implementação. 10.2 Instrução preliminar O processo do Tribunal do Júri é escalonado em duas fases. A primeira se desenvolve perante o juízo monocrático do juiz de direito, também conhecido como juízo sumariante. A segunda fase se desenvolve sob a presidência do juiz de direito, mas com votação exclusiva pelos jurados. O rito processual é escalonado para que o juiz de direito possa fazer, na primeira fase, uma instrução preliminar na qual seja possível colher os elementos probatórios necessários à decisão sobre a admissibilidade da acusação que será apreciada pelo Tribunal do Júri33. A acusação pela prática de um crime doloso contra a vida é muito grave, e o juiz de direito pode evitar que cheguem ao Tribunal do Júri, com toda a publicidade e desgastes que lhes são inerentes, acusações desprovidas de lastro probatório mínimo. Um juízo de admissibilidade mais acurado, com exame de provas produzidas judicialmente, constitui um aspecto importante da garantia fundamental. A instauração da fase que possibilita o julgamento de mérito (judicium causae) somente ocorre se constatada a existência das condições da ação penal condenatória, entre as quais a justa causa. Na Justiça Militar, o juízo de admissibilidade da acusação pela prática de crime doloso contra a vida deve ser feita pelo juiz de direito, com observância dos dispositivos do Código de Processo Penal comum. A utilização dos dispositivos do estatuto processual comum encontra amparo no art. 3º do Código de Processual Penal Militar. A instrução preliminar deve observar os artigos 406 a 412, e a decisão judicial sobre a admissibilidade da acusação deve observar o disposto nos artigos 413 a 419, todos do Código de Processo Penal. 10.3 Admissibilidade da causa Finda a instrução preliminar, caberá ao Juiz de Direito do Juízo Militar decidir sobre a admissibilidade da causa e, em caso positivo, encaminhar o feito a julgamento pelo Conselho de Justiça Militar. A decisão sobre a admissibilidade da causa deve seguir o disposto nos artigos 413 a 419 do Código de Processo Penal comum. Analisando o conjunto probatório produzido em juízo, o Juiz de Direito do Juízo Militar poderá pronunciar (inclusive, com desclassificação da figura qualificada para a simples34), impronunciar ou absolver o acusado sumariamente. O juízo sobre a admissibilidade da causa constitui garantia fundamental do acusado contra acusações recebidas unicamente com base nos elementos de informação colhidos em inquérito policial. A decisão de pronúncia, que admite o julgamento de mérito da causa, se fundamenta em elementos de convicção produzidos judicialmente sobre a materialidade do fato e a autoria ou participação do acusado. É decisão que reconhece apenas a probabilidade da ocorrência de um crime doloso conta a vida e não expressa certeza sobre a sua 33 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, p. 168 e TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, p. 40. 34 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 801. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 28 ocorrência35. O julgamento da pretensão punitiva será realizado, posteriormente, pelo Conselho de Justiça. Importa observar que a decisão de pronúncia expressa maior cuidado na admissão da acusação, uma vez que a decisão de pronúncia constitui “verdadeiro recebimento da denúncia, agora qualificada pela instrução judicializada”36. O procedimento de maior cuidado estabelecido para o processamento dos graves crimes dolosos contra a vida também deve ser aplicado na Justiça Militar. Vale ressaltar que, no rito especial do Tribunal do Júri, o juiz competente para a instrução preliminar pode absolver sumariamente o acusado. A hipótese é prevista expressamente no art. 415 do Código de Processo Penal comum. Segundo o referido dispositivo legal, o juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. A possibilidade de o Juiz de Direito do Juízo Militar absolver sumariamente não subtrai da análise do Conselho de Justiça causa de sua competência exclusiva. No caso, o exame técnico levado a efeito pelo juiz de direito identifica não estarem presentes os elementos que permitam reconhecer a prática de um crime (conduta típica, ilícita e culpável)37. Na doutrina relevante, há quem defenda que, neste momento processual, deve-se aplicar o princípio do in dubio pro reo38. Em seus exatos termos, a pretensão punitiva somente poderá ser admitida se houver um lastro probatório mínimo sobre a ocorrência de um crime doloso contra a vida. A situação de dúvida permanece até que o órgão jurisdicional competente decida a questão; no caso da Justiça Militar, o Conselho de Justiça. No caso de admissão da acusação, preclusa a decisão de pronúncia (art. 421 do CPP), o Juiz de Direito do Juízo Militar deve encaminhar os autos ao Conselho de Justiça, que deve estar conformado como um Tribunal do Júri (7 membros militares votantes). 10.4 Constituição do Conselho de Justiça Militar A constituição do Conselho de Sentença para atuação no Tribunal do Júri é detalhadamente prevista no Código de Processo Penal comum. O procedimento de sorteio e convocação dos jurados é previsto nos artigos 432 a 435 do referido estatuto, sendo muito semelhante ao procedimento de sorteio e convocação dos oficiais militares que irão compor os Conselhos de Justiça. Adotando-se o rito processual do Tribunal do Júri na Justiça Militar, é necessário sortear 25 (vinte e cinco) oficiais que comporão o corpo de julgadores que viabilizará, posteriormente, a formação do Conselho de Justiça Militar para o julgamento do crime doloso contra a vida. A observância do procedimento é importante para garantir o direito das partes (Ministério Público e acusado) de recusar determinado militar sorteado para compor o Conselho, nos termos do art. 468 do Código de Processo Penal comum. Por três vezes, a recusa do julgador pode ser imotivada e constitui estratégia de atuação das partes, na constituição do Conselho de Julgadores. O direito de participar da formação dos Conselhos de Justiça também deve ser 35 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 799-800 e PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, p. 755. 36 NASSIF, Aramis. O novo júri brasileiro, p. 56. 37 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, p. 748. 38 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 811. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 29 garantido aos acusados pela prática de crimes dolosos contra a vida na Justiça Militar. A adoção do rito processual especial na Justiça Militar exige pequenas adaptações, que se apresentam necessárias para garantir o direito dos acusados da Justiça Militar. 10.5 Instrução em plenário No rito especial do Tribunal do Júri, há previsão expressa da possibilidade de produção de provas em plenário, perante os julgadores da causa. A oportunidade de produzir provas perante os membros do Conselho de Justiça Militar há de ser assegurada aos acusados na Justiça Militar, pois a Constituição da República, na alínea a do inciso XXXVIII de seu artigo 5º, assegura a plenitude de defesa no Júri como direito fundamental. Sob a presidência do Juiz de Direito do Juízo Militar, a produção probatória deve observar o disposto nos arts. 473 a 475 do Código de Processo Penal, combinados com o art. 3º do Código de Processo Penal Militar. Os julgadores poderão formular perguntas ao ofendido e às testemunhas, consultar o processo, bem como examinar os instrumentos do crime. O interrogatório do acusado deve ser o último ato da instrução, constituindo meio de sua defesa pessoal. A possibilidade de produzir provas perante os membros do Conselho de Justiça constitui aspecto essencial da garantia à defesa plena assegurada constitucionalmente. Como corolário da observância ao referido direito, assegura-se observância ao princípio da identidade física do juiz. 10.6 Debates em plenário Para os debates no Tribunal do Júri, também há previsão detalhada no Código de Processo Penal comum, nos artigos 476 a 481. Em vários aspectos, a previsão específica para os debates perante o Tribunal do Júri estabelece garantias que o Código de Processo Penal Militar não prevê quando regulamenta as alegações orais perante os Conselhos de Justiça Militar. A proibição de mencionar os termos da decisão de pronúncia e a leitura de documento que não tenha sido juntado ao processo com antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, com ciência da outra parte, constituem exemplos marcantes. Também por isso, o regramento específico para o Tribunal do Júri deve ser observado nos julgamentos dos crimes dolosos contra a vida na Justiça Militar. Cabe observar a distinta previsão para o tempo em que se desenvolvem os debates das partes perante os julgadores. No rito do Tribunal do Júri, nos termos do art. 477 do CPP, “o tempo destinado à acusação e à defesa será de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a réplica e outro tanto para a tréplica”. Na previsão mais benéfica do CPPM para os debates, nos termos do art. 433, “o tempo, assim para a acusação como para a defesa, será de três horas para cada uma, no máximo” (§1º), podendo o procurador e o defensor, respectivamente, “replicar e treplicar por tempo não excedente a uma hora, para cada um” (§2º). Como o maior tempo concedido aos debates na Justiça Militar é estabelecido para todos os crimes, não se mostra razoável a diminuição do tempo quando se tratar de julgamento de crime doloso contra a vida. Por isso, deve-se observar a previsão de tempo mais benéfica estabelecida no art. 433 do Código de Processo Penal Militar. 10.7 Julgamento de mérito por meio de respostas a quesitos TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 30 Nos termos do inciso XXXVIII do artigo 5º da Constituição da República, o sigilo das votações do julgamento de mérito constitui aspecto relevante da garantia fundamental materializada na submissão a julgamento pelo Tribunal do Júri. O sigilo das votações é medida que assegura ao julgador o poder de decidir sem o medo de represálias de qualquer natureza. O sigilo protege o julgador e garante a livre manifestação de sua vontade. Como corolário do sigilo das votações, os julgadores devem observar silêncio (estar incomunicáveis) entre si, de modo que a convicção de um não influencie na do outro39. Para operacionalizar o sigilo das votações, é necessário que os membros do Conselho se manifestem unicamente por meio de respostas aos quesitos que lhes devem ser apresentados. Os artigos 482 a 491 do Código de Processo Penal comum trazem regramento detalhado para a elaboração do questionário que reúne os quesitos a serem apresentados aos julgadores e o sistema de votação. O processo de apuração do resultado do julgamento por meio das respostas aos quesitos também oferece garantias aos julgadores. Nos termos do parágrafo 1º do art. 483 do Código de Processo Penal comum, a resposta negativa de 4 (quatro) jurados a qualquer dos quesitos relativos à materialidade do fato e à autoria/participação do acusado encerra a votação e implica a absolvição do acusado. Se houver resposta afirmativa de 4 (quatro) julgadores, a apuração de tais quesitos também pode encerrar-se, com o prosseguimento para a apuração das respostas oferecidas aos demais quesitos (§2º). A incerteza quanto ao voto de todos os julgadores constitui medida que visa impedir a marcação dos julgadores como integrantes de colegiado que proferiu decisão unânime. Para a definição do julgamento, basta alcançar a maioria. Como aspecto importante da quesitação, nos termos do parágrafo 2º do art. 483 do Código de Processo Penal comum, após reconhecida a materialidade do fato e a autoria/participação do acusado, o juiz presidente deve apresentar aos julgadores o quesito genérico sobre a absolvição do acusado. Segundo o referido dispositivo legal, o quesito deve ser formulado com a seguinte pergunta: “o jurado absolve o acusado”. A impropriedade da quesitação imposta pela legislação é manifesta. Com a indagação desvinculada de qualquer das teses defensivas apresentadas, cada jurado pode responder pela absolvição com base em uma tese diferente. Se houvesse quesitação para cada uma das teses defensivas, seria possível apurar quantos julgadores a acolhem. Na forma legalmente imposta, há evidente distorção na manifestação que retrata a compreensão dos julgadores. Mas, como a distorção é benéfica ao acusado, não se vê contestação quando à construção normativa. A quesitação sobre a absolvição do acusado ainda dificulta a apuração de possível excesso nas excludentes de ilicitude (em especial, nos casos frequentes de legítima defesa)40. A simplificação do sistema de quesitação, de fato, importa em maior dificuldade para a realização de um julgamento justo. Mas essa é uma característica do julgamento pelo Tribunal do Júri que deve ser aplicada a todos os casos de crimes dolosos contra a vida. A maneira como o julgamento se desenvolve no rito do Júri constitui exceção constitucional ao dever de fundamentação da decisão judicial, pois a apuração da decisão por meio das respostas ao questionário não a permite41. Tal sistema de votação deve ser 39 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, p. 742-743. 40 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 842-843 e PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, p. 768. 41 PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal, p. 743. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 31 observado nos julgamentos dos crimes dolosos contra a vida que tramitem na Justiça Militar. Concluído o julgamento, o Juiz de Direito do Juízo Militar redigirá a sentença e a lerá publicamente ao final da sessão, nos termos do que dispõem os artigos 492 e 493 do Código de Processo Penal comum. 10.8 Desclassificação em plenário para crime não doloso contra a vida O rito processual do Tribunal do Júri prevê a possibilidade de o Conselho de Justiça decidir pela desclassificação para um crime que não seja da competência do Júri – art. 492, § 1º, do Código de Processo Penal comum. Caso isso ocorra, o juiz presidente deverá proferir (monocraticamente) a sentença. Para a Justiça Militar estadual, considerando que, em todos os casos de crimes dolosos contra a vida de civil, o processo tramitará perante a Justiça comum, a desclassificação em plenário do Júri que reconheça a inexistência de crime doloso contra a vida (lesão corporal seguida de morte, por exemplo) importa em remessa do feito à Justiça Militar. Não poderá o Juiz Presidente do Tribunal do Júri prosseguir no processo, proferindo sentença. No caso, a decisão reconhece a ocorrência de um crime militar e a remessa à Justiça especializada decorre da incompetência absoluta da Justiça comum em razão da matéria. O processo deve ser julgado pelo órgão monocrático da Justiça especializada estadual. Aplicado o rito especial do Júri à Justiça Militar, importa considerar a distinta distribuição de competência entre os órgãos jurisdicionais nas Justiças militares da União e dos Estados. Na Justiça Militar da União, a competência é sempre do órgão colegiado, de modo que a decisão que reconhece não se tratar de crime doloso contra a vida importa em reversão para o rito processual próprio aos Conselhos de Justiça. Não pode o Juiz Federal da Justiça Militar proferir sentença monocraticamente. Tratando-se de crime praticado contra militar ou contra civil, a competência sempre será do Conselho de Justiça, e o julgamento deve prosseguir com o rito estabelecido pelo Código de Processo Penal Militar. Na Justiça Militar estadual, por sua vez, nos termos do parágrafo 5º do art. 125 da Constituição da República, a competência criminal do órgão jurisdicional monocrático se estabelece quando o crime é praticado contra civil. Nos demais casos, a competência é do órgão jurisdicional colegiado. Por isso, nos casos em que o Tribunal do Júri da Justiça comum reconhece que o crime não é doloso contra a vida de civil, ao juízo monocrático militar deverá ser encaminhado o processo. Por outro lado, nos casos em que a decisão reconhecer não se tratar de crime doloso contra a vida de militar, a competência sempre será do Conselho de Justiça, e o julgamento deve prosseguir com o rito estabelecido pelo Código de Processo Penal Militar. Não poderá o Juiz de Direito do Juízo Militar proferir sentença monocraticamente, por falta de competência. 10.9 Soberania dos veredictos e limite recursal A garantia constitucional da soberania dos veredictos (artigo 5º, XXXVIII, c, da CR) impõe outra característica que se apresenta muito importante no julgamento pelo Tribunal do Júri. No Tribunal do Júri, os julgadores podem decidir de maneira completamente dissociada da prova constante dos autos42. A soberania dos veredictos impõe limitação ao órgão de segundo grau de jurisdição para a revisão do mérito da decisão dos julgadores 42 LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal, p. 854. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 32 de primeiro grau sobre a pretensão punitiva. O recurso de apelação interposto com fundamento na contrariedade da decisão do Júri em relação à prova constante dos autos (art. 593, III, d, do CPP) permite apenas que o tribunal determine a sujeição do acusado a novo julgamento em primeiro grau e, se a contrariedade se verificar novamente, não mais caberá recurso baseado no fundamento da contrariedade (§3º). A limitação imposta pelo estatuto processual ao juízo de apelação assegura que a decisão proferida pelo Tribunal do Júri seja soberana em relação à visão dos magistrados de segundo grau de jurisdição. A soberania da decisão proferida em primeiro grau de jurisdição é uma característica expressamente imposta pela Constituição da República para os julgamentos dos crimes dolosos contra a vida e não pode ser afastada nos julgamentos realizados na Justiça especializada militar. Novamente, o art. 3º do Código de Processo Penal Militar fundamenta a aplicação dos dispositivos constantes do Código de Processo Penal comum que asseguram a soberania da decisão proferida em primeiro grau de jurisdição na Justiça Militar. 11. A índole do processo penal militar Com base em uma suposta desigualdade “natural” entre civis e militares, entre os bens jurídicos protegidos pelo Código Penal comum e o Código Penal Militar, predomina, entre os doutrinadores e operadores da Justiça Militar, entendimento que sustenta tratamento sempre desfavorável aos militares. Os argumentos utilizados para essa interpretação se baseiam em um maior rigor das disposições do Código Penal Militar (o que não se confirma mediante um exame superficial das penas cominadas), uma tutela penal vinculada essencialmente à proteção da hierarquia e da disciplina, bem como na índole especial do Código de Processo Penal Militar, que, igualmente, estaria predisposta a realizar a tutela da hierarquia e da disciplina43. Muito embora a alínea “a” do art. 3º do Código de Processo Penal Militar determine que os casos omissos serão supridos com a legislação comum, sem prejuízo da índole do processo penal militar, os argumentos aprisionados pela obsessão da tutela da hierarquia e da disciplina não convencem. O Direito Penal Militar não está estritamente vinculado à tutela da hierarquia e da disciplina, o que já vem sendo reconhecido até mesmo na doutrina conservadora44. Em especial após a entrada em vigor da Lei n. 13.491/17, fica muito claro que o Direito Penal Militar promove a tutela penal dos mais diversos bens jurídicos45. A previsão para crimes militares em leis extravagantes, que estabelecem ritos processuais especiais e devem ser observados (como também ocorre na Justiça comum), também indica que não é possível identificar uma índole processual militar distinta da índole processual comum. O processo penal – militar ou comum – constitui meio de realização do direito material que assegura aos acusados o exercício dos seus direitos fundamentais. De fato, no âmbito processual, a Constituição da República confere tratamento diferenciado ao militar no que diz respeito à 43 ALVES-MARREIROS, Adriano. Hierarquia e disciplina são garantias constitucionais: fundamentos para a diferenciação do direito militar, p. 29-33 e VASQUES, Iremar Aparecido da Silva. Os crimes militares por extensão e seu apenamento: uma solução possível. Disponível em <https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2018/10/31/Os-crimes-militares-por-extens%C3%A3o-e-seu-apenamento-uma-solu%C3%A7%C3%A3o-poss%C3%ADvel>. Acesso em 09 de setembro de 2020. 44 LACAVA FILHO, Nelson. Bases do sistema de direito penal militar, p. 228. 45 GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral, p. 1.185 e 1.192-1.193. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 33 possibilidade de prisão sem ordem escrita de autoridade judiciária militar, nas transgressões disciplinares e crimes propriamente militares (art. 5º, LXI), e no estabelecimento de foro especial por prerrogativa de função aos militares estaduais (art. 125, § 4º). No entanto, a diferença de tratamento restringe-se às hipóteses expressamente previstas na Constituição da República. Não se pode fazer qualquer analogia para prejudicar os militares. Não é possível sustentar que o militar não possui os mesmos direitos fundamentais que os demais cidadãos brasileiros. Em especial, cabe insistir, não há qualquer previsão constitucional que fundamente afastar a garantia constitucional de submissão ao julgamento pelo Tribunal do Júri dos militares que cometam crimes dolosos contra a vida. Em termos de direitos e garantias fundamentais, vigora em sua plenitude o mandamento constitucional do tratamento isonômico entre todos os que residem no território nacional. 12. Conclusão A reflexão desenvolvida na presente oportunidade permite concluir que o disposto no parágrafo 4º do art. 125 da Constituição da República ressalva uma garantia constitucional que é conferida a todos os brasileiros. Nestes termos, não poderia se restringir aos casos em que a vítima é civil. A garantia fundamental também deve ser observada nos casos em que a vítima é militar. Apesar das divergências doutrinárias sobre a natureza do crime doloso contra a vida praticado por militar estadual contra civil (que, efetivamente, não se justificam), em todos os casos, o julgamento é realizado perante o Tribunal do Júri, com o seu rito e peculiaridades próprias. O direito fundamental expresso no inciso XXXVIII do artigo 5º da Constituição da República também foi conferido aos militares estaduais que cometem crimes dolosos contra a vida de militares e os militares da União que cometem crimes dolosos contra a vida, fora das hipóteses previstas no parágrafo 2º do art. 9º do Código Penal Militar. A ausência de previsão no Código de Processo Penal Militar e nas leis de organização e divisão judiciárias não pode impedir o exercício do direito fundamental. A ausência pode ser suprida com a aplicação, pelos Conselhos de Justiça Militar, dos dispositivos constantes do Código de Processo Penal comum, relativos ao processo e julgamento perante o Tribunal do Júri, com base no art. 3º do Código de Processo Penal Militar. Referências bibliográficas ALVES-MARREIROS, Adriano. Hierarquia e disciplina são garantias constitucionais: fundamentos para a diferenciação do direito militar. Londrina: Editora EDA, 2020. ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar: parte geral. Curitiba: Juruá, 2001, vol. 1. BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 1989, vol. 2. FERRAJOLI, Luigi. Derecho e razón: teoria del garantismo penal. Madri: Editorial Trotta, 1995. FERREIRA, Pinto. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 13. ed. Belo Horizonte: D’Plácido, 2020. -. Tribunal do Júri na Justiça Militar estadual. In Revista de Estudos e Informações. Belo Horizonte: Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, n. 17, out. 2006. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 34 LOBÃO, Célio. Direito Penal Militar. 3. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2006. LACAVA FILHO, Nelson. Bases do sistema de direito penal militar. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019. LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Rio de Janeiro/São Paulo: Forense, 1962. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2004. NASSIF, Aramis. O novo júri brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 7. ed. Belo Horizonte: D`Plácido, 2018. NEVES, Cícero Robson Coimbra. Manual de Direito Processual Penal Militar: em tempo de paz. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. NEVES, Cícero Robson Coimbra e STREIFINGER, Marcello. 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Acesso em 09 de setembro de 2020. Com base em tais fundamentos e na previsão constante da alínea “l” do artigo 12 do Regimento Interno, pugno pela admissibilidade da presente arguição de inconstitucionalidade do rito processual previsto no Código Penal Militar para os Conselhos de Justiça utilizado para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. Em preliminar, é como voto. MÉRITO Vencido na preliminar que levantei, passo ao exame do mérito do recurso interposto pela defesa, pedindo vênia aos votos que me antecederam. Incialmente, cabe observar que o que ocorreu com o 3º Sgt PM José Geraldo Pereira Junior é, efetivamente, uma tragédia que também vitimou diretamente a sua esposa, os seus familiares e amigos. Tragédia que poderia e deveria ter sido evitada em favor de sua vida. Vida que é valiosa tanto do ponto de vista individual quanto social. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 35 No entanto, a gravidade do fato ocorrido não permite fazer um julgamento emocional, que atenda aos anseios de vingança, ou divorciado da prova constante dos autos. Uma condenação criminal somente pode se basear em prova, que supere a dúvida razoável em favor do acusado. Certamente, não pode basear-se em mera “convicção” ou em idealizações literárias. Com base na prova dos autos, somente é possível atribuir a realização de um crime culposo de homicídio ao acusado. Nesse aspecto, concordo com a conclusão expressa no relatório elaborado pela Polícia Civil (fl. 44 dos autos em anexo). Como bem percebeu o órgão julgador de primeiro grau, a autoria e materialidade do crime são fatos incontroversos. A questão que se apresenta essencial ao julgamento diz respeito à caracterização do tipo doloso ou culposo. Os conceitos de dolo e de culpa instituídos por lei são referenciados a aspectos da realidade psicológica do sujeito que realiza a conduta examinada e não podem ser comprovados em sua existência naturalística. Por isso, os elementos subjetivos do tipo somente podem ser atribuídos – imputados – à determinada conduta por meio da interpretação de suas manifestações externas. Não é possível constatar cientificamente a existência de determinada intenção orientadora da conduta humana. Somente é possível, diante das circunstâncias do caso concreto, atribuir ao sujeito cuja conduta se examina uma orientação finalística dolosa ou culposa.46 O conceito de dolo é formulado com base na articulação das teorias da representação, da vontade e do assentimento (consentimento). Para a teoria da representação, o dolo se caracteriza com a simples percepção subjetiva dos fatos, que possibilita a compreensão de que o resultado é certo ou provável como decorrência da conduta praticada. Significa que o sujeito possui a consciência dos atos que pratica, bem como de sua significação em um contexto causal e social. Nessa perspectiva, não se exige a vontade de produzir qualquer resultado para caracterizar-se o dolo. Nas palavras de Von Liszt, “dolo é pois a representação da importância do ato voluntário como causa (representação da causalidade).”47 Essa perspectiva teórica destaca a previsão do agente quanto aos efeitos principais e secundários de sua conduta, mas é manifestamente insuficiente para sustentar uma intervenção punitiva mais grave (dolosa). A tipicidade da conduta deve exigir uma relação subjetiva mais densa entre o indivíduo e o resultado. Nos dias atuais, não se aceita 46 Nesse sentido, VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos del sistema penal, p. 248-256; FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José. La distinción entre dolo e imprudencia en los delitos de resultado lesivo, p. 304-305; HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal, p. 227; PUPE, Ingeborg. A distinção entre dolo e culpa, p. 67-68; BUSATO, Paulo César. Direito Penal, p. 396-410 e BUSATO, Paulo César. Dolo e significado, p. 72-77. 47 LISZT, Franz von. Tratado de direito penal allemão, v. I, p. 270. O autor sustenta que o ato é doloso quando o agente o pratica apesar de prever o resultado. Dessa forma, o dolo compreenderia: 1º) a representação do ato voluntário, mesmo quando este corresponda à ideia de um crime determinado; 2º) a previsão do resultado, quando este é necessário para a ideia do crime; e 3º) a representação de que o resultado será efeito do ato voluntário, e este causa do resultado. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 36 que a teoria da representação isoladamente sustente a imputação subjetiva. Pode-se dizer que a teoria da vontade é a teoria clássica do dolo e que, para sua caracterização, exige-se a vontade de produzir um resultado. Nessa formulação, já se percebia que o resultado a ser abrangido pela vontade fundamenta a violação da lei. Nas palavras de Carrara, o dolo consiste na “intenção mais ou menos perfeita de praticar um ato que se sabe contrário à lei.”48 A representação (compreensão dos acontecimentos) é pressuposto lógico da manifestação de vontade. Só se pode querer o que se conhece. Carrara esclarece, ainda, que, “entre os efeitos previstos ou previsíveis por parte do agente, como consequência da própria ação, também se compreende o da violação da lei.”49 Deve-se observar, no entanto, que a teoria clássica inseria o dolo no juízo de culpabilidade, ocasião em que também se analisava a consciência da ilicitude do fato. E o Código Penal Militar ainda faz tal inserção, conforme se depreende de seu art. 33. A Teoria do assentimento (consentimento), por sua vez, admite que o dolo também possa se caracterizar com a aceitação do sujeito para que a conduta realize o resultado. A teoria do assentimento trabalha com campo de atuação mais amplo que o da vontade para incluir no dolo a concordância do sujeito em relação à produção do resultado. Nessa perspectiva, entende-se que consentir com a produção do resultado naturalístico é uma forma de querê-lo. O nosso ordenamento jurídico-penal adotou a teoria da vontade e a teoria do assentimento, uma vez que o art. 33, I, do Código Penal Militar reza que o dolo se caracteriza quando se puder imputar ao agente que ele queira o resultado (vontade) ou assuma o risco de produzi-lo (assentimento). O mesmo acontece com o Código Penal comum, como se pode perceber de seu art. 18. A teoria da representação não foi acolhida como fundamento isolado da caracterização do dolo, mas é pressuposto lógico tanto da teoria da vontade como da teoria do assentimento. Para que o agente queira um resultado, é necessário que, anteriormente, o tenha representado. Da mesma forma, só se pode consentir com o que se conhece. O tipo doloso é formulado com base na possibilidade de atribuição da realização intencional de seu aspecto objetivo. Querer realizar o tipo objetivo exige uma determinada vontade, da mesma forma que aceitar o risco de que tal realização ocorra. As posturas subjetivas de querer ou aceitar a realização do tipo objetivo têm como pressuposto lógico o conhecimento dos elementos componentes da descrição objetiva do tipo. Somente é possível querer ou aceitar o que se conhece. Especificamente para a caracterização do tipo subjetivo com dolo eventual, é necessário distinguir o aspecto subjetivo relacionado ao conhecimento da concreta situação de risco de que um determinado resultado naturalístico possa ocorrer (conforme a exige a teoria da representação) do aspecto subjetivo relacionado ao assentimento (consentimento) de que o resultado naturalístico representado venha, de 48 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal, p. 80. 49 CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito criminal, p. 77. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 37 fato, ocorrer (conforme a exige a teoria do assentimento). Em outras palavras, conhecer o risco de que determinado resultado ocorra não é a mesma coisa que aceitar que determinado resultado ocorra. Para a condenação por um crime de homicídio com dolo eventual, é necessário, portanto, constatar a existência de elementos de convicção que permitam concluir que o sujeito conhecia a concreta situação de risco da ocorrência da morte e, ainda, que o sujeito aceitou que a morte representada de fato ocorresse. Tais elementos devem ser expressamente indicados na decisão condenatória. No caso em exame, sobre os elementos da realidade fática examinada, a sentença condenatória inicialmente se fundamenta no laudo pericial, chegando às seguintes conclusões: Diante das vastas informações aferidas pelos peritos, torna-se evidente que: a) o acusado não estava ao lado do ofendido, mas atrás deste (fato que causa estranheza – qual seria o motivo para que o acusado saísse do campo de visão de sua vítima? E como é possível desarmar-se com a arma calibre 12 apontando na direção da cabeça da própria vítima? – considerando o desnível de altura e o resultado lesivo); b) a arma de fogo calibre 12 foi entregue ao acusado travada; c) era possível visualizar se a arma de fogo calibre 12 ainda continha algum projétil após desmuniciada; d) a arma de fogo calibre 12 estava em perfeitas condições de uso. (fl.380) A decisão condenatória ainda se fundamenta nos depoimentos prestados por Lucivânia Alves da Silva, esposa do ofendido, e do Cap PM Márcio Aragão Guida Vargas, que indicaram que o motivo do crime seria a relação conflituosa existente entre acusado e vítima. A decisão também registra a informação de que era hábito dos policiais da unidade desmuniciar as armas em uma mesa específica, que ficava no mesmo cômodo em que o crime ocorreu. Com base em tal informação, a argumentação constante da decisão condenatória indaga: “Por que o acusado não desarmou na mesa específica? Por que foi ao local onde a angulação tornava a vítima presa fácil?” e, em seguida, responde: “Não havia justificativa plausível para a posição em que o 3º Sgt PM Wilson Abadia de Mesquita se encontrava, a não ser a decisão de praticar a infração penal.” (fl. 382). A fundamentação da respeitável decisão condenatória é manifestamente insuficiente para lastrear a condenação por homicídio doloso e a dúvida diante do conjunto probatório se expressa no parágrafo da mesma decisão condenatória, que peço vênia para transcrever: Jamais será possível saber o que exatamente se passava na consciência e na vontade do acusado. Talvez ele – pelas desavenças anteriores com o acusado – tenha apertado o gatilho simbolicamente e, naquele momento, a arma de fogo calibre 12 disparou. Talvez, ele não quisesse efetivamente a morte, mas o conjunto de decisões infelizes, desastradas e grosseiras o levaram a ceifar a vida de uma pessoa. Talvez, finalmente, ele quisesse efetivamente a morte da vitima e “armou” o crime perfeito à frente de todos, quase como se não o quisesse, à semelhança da Carta Roubada, de Edgar Allan Poe. Talvez, ele TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 38 sentisse profunda inveja e ressentimento por policial militar de igual graduação, benquisto por todos. Tudo são especulações e são teorias, mas nenhuma delas afasta a profunda caracterização e configuração do tipo-de-ilícito doloso de homicídio. (fls. 382/383) A conclusão a que chega a julgadora no parágrafo transcrito, no sentido de que nenhuma das possibilidades “afasta a profunda caracterização e configuração do tipo-de-ilícito doloso de homicídio”, não se ampara na fundamentação que apresenta. Ao considerar que “Talvez, ele não quisesse efetivamente a morte, mas o conjunto de decisões infelizes, desastradas e grosseiras o levaram a ceifar a vida de uma pessoa”, foi colocada sobre a mesa a possibilidade da ocorrência de um crime culposo. Note-se, ainda, que, na reflexão transcrita, não consta qualquer menção aos pressupostos fáticos que se conciliam com a teoria do assentimento, que caracteriza o dolo eventual. Não há qualquer consideração à postura subjetiva de aceitar que a conduta causasse a morte da vítima. A dúvida razoável sobre ser a conduta dolosa ou culposa não foi superada. Como condenar uma pessoa por crime de homicídio doloso diante de tantos “talvez”? A dúvida registrada na decisão condenatória não permite concluir pela prática de crime doloso, e a afirmação de que “nenhuma delas (possibilidades) afasta a profunda caracterização e configuração do tipo-de-ilícito doloso de homicídio” é manifestamente equivocada. Pode-se facilmente perceber que, ao contrário, nenhuma das possibilidades aventadas se compatibiliza com a caracterização do dolo eventual. Nenhuma das hipóteses levantadas considera a possibilidade de que o acusado tenha aceitado o risco de matar a vítima, como sustentado pela denúncia. Também importa notar que estamos julgando o Sgt PM Wilson Abadia de Mesquita, uma pessoa real, e não Auguste Dupin, personagem da Carta Roubada. A hipótese de que o Sgt PM Wilson “armou” o crime perfeito à frente de todos, que caracterizaria homicídio por dolo direto, com utilização de fraude para simular a verdadeira intenção homicida, não foi levantada sequer pelo Ministério Público na denúncia. É fácil constatar que a hipótese foi retirada da literatura e não do caso concreto. Cabe observar que o julgador não pode alterar a narrativa da causa de pedir da condenação feita pelo Ministério Público na denúncia para transformar uma acusação por crime cometido com dolo eventual em crime cometido por dolo direto. Tal modificação somente pode ser feita mediante aditamento da denúncia pelo titular da ação penal, que é o Ministério Público. Não pode o órgão julgador mudar a acusação para adaptá-la ao seu viés de confirmação de uma interpretação preconcebida e influenciada por uma narrativa ficcional da literatura. Outro trecho da decisão revela a influência do viés de confirmação: O arcabouço probatório é repleto de indícios e de sinais que apontam no sentido da pratica dolosa: houve um átimo de segundo em que o 3º Sgt PM Wilson Abadia de Mesquita abriu seu coração ao mal, tomando atitudes derradeiras contra seu TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 39 desafeto. O acusado, naquele momento, não pensou sobre o sofrimento da vítima: testemunhas e o próprio acusado relataram que, após o disparo efetuado, o policial militar saiu correndo da sala, chorando e gritando “o que foi que eu fiz? Eu acabei com a minha vida”. Percebe-se que a primeira preocupação do acusado foi totalmente voltada para si, reveladora a conduta de um arrependimento tardio de cunho egoísta. (fl. 383) Em um momento, a fundamentação da decisão afirma não poder “saber o que exatamente se passava na consciência e na vontade do acusado”. Em outro, afirma que o acusado “abriu seu coração para o mal... não pensou sobre o sofrimento da vítima” e comportou-se de maneira “egoísta”. O raciocínio se apresenta manifestamente contraditório. O fato de o acusado pensar primeiramente no seu destino não confere lastro à imputação de que tenha, no momento da ação, assumido o risco de matar a vítima. Ainda que seja verdadeira a interpretação de que, posteriormente ao disparo, o acusado pensou primeiramente em seu próprio destino, o fato não fundamenta uma imputação de dolo eventual. De qualquer forma, importa averiguar quais são os elementos colhidos que permitem sustentar que, no momento da ação, o acusado assumiu o risco de matar a vítima. Uma condenação criminal tão grave como a que ora examinamos não pode se basear em citações abstratas da literatura ou da doutrina penal. Uma condenação criminal deve basear-se em elementos objetivos que permitam reconstituir processualmente a ocorrência de um comportamento na realidade social. É do crime que ocorre na vida real que o julgador deve se ocupar. Examinemos com mais atenção as informações constantes dos autos e a compatibilidade com a interpretação que sustentou a condenação. Inicialmente, a fundamentação da decisão condenatória sustenta que “a) o acusado não estava ao lado do ofendido, mas atrás deste (fato que causa estranheza – qual seria o motivo para que o acusado saísse do campo de visão de sua vítima?”. No entanto, no laudo pericial elaborado pela Polícia Civil, sob o número 2017-704-002990-024-005700883-44, que registra os dados colhidos no local do crime, consta a imagem 7 – fl. 15, na qual se pode ver o curtíssimo espaço existente entre a mesa e a parede, no qual se encontrava o acusado. No relatório de serviço n. 002/2017, elaborado por 02 (dois) investigadores da Polícia Civil, consta o croqui CRQ-03, no qual o acusado é representado em posição por detrás da vítima. A representação do croqui CRQ-03 se concilia com a imagem IMG-02 – fl. 38 do mesmo relatório e com a imagem 7 anteriormente mencionada. A representação informa o posicionamento do acusado em relação à posição da vítima em uma angulação anterior muito pequena. Tal representação também se concilia com a imagem constante do laudo de necropsia, na qual o ferimento produzido no tampo da cabeça da vítima se concentra mais próximo ao lado de sua face direita seguindo em direção ao lado esquerdo. As imagens fotográficas mencionadas permitem perceber, com nitidez, que o tiro atingiu a vítima descrevendo trajetória essencialmente lateralizada e não na direção de trás para a frente de sua cabeça. A imagem sugere ter ocorrido apenas um pequeno TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 40 desalinhamento da posição do acusado em relação ao paralelismo que se possa estabelecer com a posição da vítima. O croqui também se concilia com a imagem 4 do laudo pericial de local, fl. 12, na qual as marcas dos projéteis se encontram em posição superior ao local em que se sentava a vítima e acima da altura provável da posição de sua cabeça, considerando que a vítima se encontrava sentada. A imagem permite constatar que o ponto de partida do disparo é lateralizado e não anteriorizado. As marcas dos disparos estão localizadas logo acima do local em que estava a cabeça da vítima e não à sua frente, como ficariam se a arma estivesse por detrás da cabeça da vítima. A imagem demonstra claramente a posição lateralizada da arma que produziu o disparo que atingiu a vítima, indicando que o corpo do acusado, que estaria de frente para a arma, estaria posicionado apenas alguns centímetros anteriorizado em relação à arma e em relação à cabeça da vítima. A conclusão de que o acusado se posicionou deliberadamente atrás da vítima não encontra suporte nas referidas informações. A indagação formulada na fundamentação da decisão condenatória, quanto a “qual seria o motivo para que o acusado saísse do campo de visão de sua vítima?”, pressupõe que o acusado deliberadamente se posicionou por trás da vítima. Não há qualquer elemento que possa sustentar tal conclusão. A interpretação também não faz sentido. Se o acusado queria fazer um disparo em seco para extravasar a sua raiva pela vítima ou se queria efetivamente matá-la, deveria fazer o disparo de modo que ela pudesse ver. Ainda cabe considerar que um tiro efetuado no interior da sala de registro de REDS, na direção de um companheiro de trabalho, sem que tenha ocorrido qualquer discussão entre ambos, é um comportamento surpreendente, que tornaria a vítima absolutamente indefesa. Repetindo a indagação constante da fundamentação decisória: “qual seria o motivo para que o acusado saísse do campo de visão de sua vítima?” Nos termos da narrativa registrada na decisão condenatória, uma tal manobra simplesmente não seria necessária. A fundamentação da decisão ainda indaga: “como é possível desarmar-se com a arma calibre 12 apontando na direção da cabeça da própria vítima?”. A possibilidade fática é evidente, tanto que houve o manuseio da arma e o disparo. Tanto é possível que ocorreu. A colocação é manifestamente equivocada. A indagação correta deveria ser se o procedimento adotado pelo acusado é o procedimento correto. A resposta, obvia, é que não é o procedimento correto por inobservar a regra de cuidado relacionada ao controle de cano. Tal violação foi mencionada expressamente como erro de procedimento à fl. 48 do relatório de serviço, elaborado pelos investigadores da Polícia Civil. Mas o erro de procedimento, ainda que grosseiro, não permite sustentar a ocorrência de crime com dolo eventual. O erro sugere a ocorrência de crime culposo. A decisão condenatória considera que “b) a arma de fogo calibre 12 foi entregue ao acusado travada”. A informação consta de fl. 30 do relatório de serviço, elaborado pelos investigadores da Polícia Civil, e importa transcrever o trecho para examinar a base da informação. O trecho registra que: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 41 Contudo, observando o local do evento e tendo agora a certeza de quem estava responsável por desmuniciar as armas longas, é possível afirmar que o Soldado Menezes possui elevado conhecimento e prudência com armamento, tornando mais que obvio que o armamento com baixa confiança em incidentes de tiros, no caso descrito como quedas ou fortes impactos na soleira “na parte de trás da coronha da arma”, foi entregue travada, conclusão pelo além já narrado concatenado com a cautela demonstrada, no acondicionamento do fuzil e da famae que já haviam sido desmuniciadas pelo Soldado antes do narrado acima, que possuem maior complexidade em seus mecanismos. A leitura do trecho revela que a informação de que a arma tenha sido entregue travada é apenas presumida pelos investigadores, pela constatação de que, ao final do desmuniciamento do fuzil e da famae, as referidas armas se encontravam travadas. O cuidado demonstrado no acondicionamento das armas desmuniciadas, que é um fato constatado, fez presumir que a arma foi entregue travada. Não foi constatado que a arma que efetuou o disparo foi entregue travada. Foi constatado que as armas desmuniciadas estavam travadas. Nesse aspecto, a decisão fundamenta-se em presunção e não em constatação de fato. Não foi considerado, na fundamentação da decisão condenatória, que o militar cuidadoso que entregou a arma travada para o acusado era o Soldado Menezes, que se tornou amigo do acusado e era igualmente objeto de desconfiança por militares da unidade. Segundo informações prestadas pelo Cap Márcio Aragão Guida Vargas, fls. 85/88, o acusado teve problemas com a vítima e com o Sgt Jair, tendo o Sgt Jair inclusive pedido para ser movimentado em razão da desconfiança que guardava em relação ao acusado e ao Soldado Menezes. As informações sobre a desconfiança quanto à postura do Soldado Menezes foram desconsideradas para confirmar a presunção de que ele é militar cauteloso e teria entregue a arma travada para o acusado. Novamente, as informações colhidas no processo se mostram contraditórias. A decisão condenatória ainda considera que “c) era possível visualizar se a arma de fogo calibre 12 ainda continha algum projétil após desmuniciada”. A possibilidade fática de visualização do projétil não comprova que o acusado o tenha efetivamente visualizado, nem que tenha assumido o risco de que ele estaria na arma e que produziria a morte da vítima. Não se pode simplesmente presumir que o acusado tenha visto o projétil e tenha assumido o risco de matar a vítima por meio de disparo. Por fim, com base nos elementos periciais, a decisão considera que “d) a arma de fogo calibre 12 estava em perfeitas condições de uso”. A condição de uso da arma foi comprovada da pior maneira possível, com a realização do disparo que vitimou o Sgt PM José Geraldo Pereira Junior. O que importa, de fato, considerar é a inexistência de defeitos que pudessem facilitar um disparo acidental. E este dado é incontroverso nos autos. Não foi constatado qualquer defeito no mecanismo de acionamento da arma, apesar da informação de que o armamento, às vezes, não extraía a munição da câmara de explosão (fl. 28). A possível falha na extração do TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 42 cartucho, mesmo constatada, não teria relevância para explicar a dinâmica dos fatos. A fundamentação da decisão condenatória, inclusive por forte influência de narrativas provenientes da produção literária, considerou diversas hipóteses para interpretar o que ocorreu no dia dos fatos. Não considerou, entretanto, que, se o acusado quisesse matar a vítima, poderia fazê-lo sem se expor ao processo criminal e ao julgamento moral e administrativo-disciplinar por seus pares. Sustentar que o acusado aceitou o risco de matar a vítima, nas circunstâncias em que o fato ocorreu, implica aceitar que ele aceitou se colocar na posição em que se encontra hoje. E isso não me parece razoável, mesmo que, por “um átimo de segundo”, o 3º Sgt PM Wilson Abadia de Mesquita tenha aberto o seu coração para o mal. Essa interpretação não se concilia com a personalidade egoísta que lhe foi atribuída na sentença. Por todas as razões expostas e, em especial, pela ausência de elementos de convicção que permitam sustentar a atribuição de dolo eventual na realização da conduta, entendo que a inobservância dos deveres objetivos de cuidado no procedimento de desmuniciação da arma leva à caracterização de um crime culposo. Na caracterização da inobservância ao dever objetivo de cuidado, acolho a interpretação constante da análise feita pela Polícia civil, na qual consta, em fl. 48, que: Com base na análise e no estudado, o acidente não se deu por parte da arma e sim por uma série de erros cometidos pelo operador, dentre eles os mais críticos são: Controle do cano Não conferência da câmara Não contagem das munições Armamento destravado durante a ação de desmuniciamento A mesma análise descreveu o procedimento descuidado em fls. 44/45, cujo teor peço vênia para transcrever: Ora senhora delegada, a imagem 12 desse relatório demonstram (sic) sete munições intactas, dessa forma é obvio que o Sargento retirou sete munições e não seis, o erro aconteceu no procedimento errado de descarga, que deve ser feita pelo RETÉM e não ciclando a arma, na ação de pump. Como haviam sete munições na mesa intactas e ocorreu um disparo, fica claro que a arma estava plena, ou seja, sete munições no tubo e uma na câmara, dessa forma quando o Sargento Mesquita retirou uma munição, a que estava na câmara, entretanto, sabe-se que outra munição foi para a rampa e quando ele ciclou a arma novamente, ele retirou mais uma munição, e novamente outra munição estava na rampa, deixando a munição ainda na caixa do mecanismo, como a rampa do modelo da arma que ele usava no momento é totalmente lisa sem cortes, a munição ficou escondida, ao abaixar a rampa ele travou a munição por baixo dela, ao apertar o retém ele retirou todas as munições do tubo que eram mais cinco munições, com duas que já havia tirado, totalizou as sete munições que estavam sobre a mesa. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 43 Falhando em um outro erro ainda de imprudência ele manteve a arma apontada para a cabeça do Sargento Junior, ferindo a regra de controle de cano. Quando ele fechou a arma, a munição que se encontrava presa por baixo da rampa alimentadora foi levada à câmara de explosão. Com base na presunção anterior de que o acusado recebeu a arma travada, a análise ainda registra que “não se sabe o motivo o Sargento Mesquita ainda teve de destravar a arma e de acionar o gatilho”. O travamento da arma perde importância quando se considera que o acusado teve que acionar o gatilho. Estando a arma travada, o que exigiria o destravamento, ou não estando, o que dispensaria o procedimento, o acusado não poderia ter feito o acionamento do gatilho. Isso é fato. O disparo em seco, apesar de não ser recomendado, é procedimento que inobserva o dever objetivo de cuidado tanto quanto o procedimento de desmuniciar o armamento no interior da sala de registro de REDS. Na unidade, ficou apurado que a inobservância do desmuniciamento na sala era habitual. Para interpretar o disparo em seco como não sendo uma inobservância a dever objetivo de cuidado e sim como uma conduta arriscada cujo resultado de poder produzir a morte da vítima o acusado assumiu, é necessário colher elementos de convicção que não foram colhidos no presente processo. Não se pode afirmar que o acusado assumiu o risco de causar a morte da vítima porque havia um desentendimento anterior entre ambos, em razão de escalas de serviço e outros aspectos administrativos. O conjunto probatório permite afirmar, apenas, a inobservância a dever objetivo de cuidado. Provido o recurso para desclassificar o crime para homicídio culposo, resta aplicar a pena. Neste aspecto, vale observar que a respeitável decisão condenatória não apresenta qualquer fundamento concreto, relacionado à realidade fática, para elevar a pena-base acima do mínimo. E, cabe notar, para patamar que atinge o dobro da pena mínima cominada. Consta da sentença que: Considerando que o crime praticado, por si só, na reprimenda penal traz a gravidade nele impressa; considerando que a personalidade do acusado revela-se e demonstra-se como difícil, com pequenos ressentimentos e dificuldade de entender as frustrações que fazem parte da vida; considerando que a culpabilidade se encontra evidenciada, porque deliberadamente atentou contra a vida de outro policial militar; considerando que o motivo do crime não é justificável; considerando que não admitiu os fatos; considerando que as consequências do crime são terríveis – uma família viu-se privada de um ente querido e a Polícia Militar de um dos seus profissionais. O Conselho Permanente de Justiça, por maioria de três votos a dois, aplica ao acusado a pena-base acima do mínimo legal, em 12 (doze) anos de reclusão. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 44 Em recurso interposto pela defesa, não é possível reconhecer situação jurídica mais grave do que a que consta na decisão impugnada. E o fundamento da decisão impugnada não estabelece a mínima relação com os aspectos concretos do caso em exame. Se o crime praticado, por si só, na reprimenda penal, traz a gravidade nele impressa, como afirma a sentença, a cominação estabelece a pena mínima e é necessário constatar situação concreta que justifique a fixação da pena em patamar superior ao mínimo. No caso, não ocorreu tal fundamentação. Se “a personalidade do acusado revela-se e demonstra-se como difícil, com pequenos ressentimentos e dificuldade de entender as frustrações que fazem parte da vida”, tais aspectos não permitem exasperar a pena a ser aplicada. Não se pode materializar um direito penal do autor para impor ao condenado uma maior punição em razão de suas características pessoais. O acusado deve ser punido pelo que fez e não pelo que o julgador pensa que ele seja. No Estado Democrático de Direito, a reprimenda penal decorre da realização de conduta proibida e não da seletiva identificação de pessoas consideradas inadequadas. Constatar que a culpabilidade se apresenta no caso concreto não é suficiente para elevar a pena de seu patamar mínimo. A culpabilidade é o último dos elementos do conceito analítico do crime e, sem culpabilidade, não há crime. A culpabilidade importa em um juízo de reprovação pessoal pela realização da conduta típica e ilícita. Para que a pena seja exasperada, é necessário constatar a ocorrência de maior culpabilidade. Não basta a mera existência de culpabilidade. A pena maior se fundamenta em maior culpabilidade. Estabelecidas essas premissas, não se pode exasperar a pena-base porque o acusado “deliberadamente atentou contra a vida de outro policial militar”. Essa circunstância não explica um maior juízo de reprovação pessoal e, portanto, maior culpabilidade. A exasperação da pena ainda se fundamenta no fato de que “o motivo do crime não é justificável”, o que manifestamente não pode fundamentar um aumento de pena. Importa observar que não houve identificação quanto ao motivo do crime. Não se sabe por que o condenado inobservou os cuidados devidos no procedimento de desmuniciação da arma. O argumento ainda não pode ser utilizado para exasperar a pena porque a realização de todo e qualquer crime é injustificável. Se a conduta for justificável, haverá exclusão da ilicitude da conduta típica e não será possível caracterizar-se o crime. Se a pena-base pode ser exasperada porque a conduta “não é justificável”, então, para todos os crimes, deverá haver a exasperação de pena por tal razão. Um argumento que pode ser aplicado em todos os casos de condenação, certamente, não pode ser aceito. Nesse aspecto, vale observar que o § 2º do art. 315 do Código de Processo Penal estabelece que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: ... III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão.”. Dizer que o motivo do crime não é justificado significa, nos termos da lei, deixar de fundamentar a exasperação da pena. A decisão condenatória ainda exaspera a pena-base porque o acusado “não admitiu os fatos”. Novamente, pode-se facilmente constatar TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 45 que o argumento não é válido para aumentar a reprimenda. A admissão ou não, pelo acusado, de que realizou conduta criminosa é circunstância posterior à realização do crime que se mostra absolutamente inválida para exasperar a reprovação. A culpabilidade deve ser examinada no momento da realização do crime. Não há culpabilidade por conduta posterior à realizado do injusto. Circunstâncias posteriores podem apenas evidenciar a desnecessidade de uma pena imposta no limite da culpabilidade, o que implicaria diminuição de pena, o que não é o caso. Também não se pode esquecer de que todo acusado em processo criminal tem o direito, constitucionalmente garantido, de resistir à pretensão punitiva. Todo e qualquer acusado tem o direito de ficar calado quando indagado sobre a imputação que lhe é dirigida (art. 5º, LXIII, da CR). Não se pode exigir que o acusado confesse a prática do crime, para atender ao viés de confirmação do julgador. Também não se pode aumentar a pena quando o acusado deixa de admitir o que o julgar gostaria que admitisse. Por fim, a pena-base é exasperada porque as consequências do crime “são terríveis – uma família viu-se privada de um ente querido e a Polícia Militar de um de seus profissionais.” Novamente, a decisão utiliza um argumento que pode ser utilizado em qualquer julgamento de homicídio consumado que seja da competência da Justiça Militar. Em todos os casos de homicídio consumado da competência da Justiça Militar, a família da vítima sofrerá com a sua perda, bem como a instituição militar à qual pertencia a vítima. Não há qualquer circunstância que diferencie o caso ora em exame e explique o aumento de pena. Outra vez, deve-se aplicar o disposto no § 2º do art. 315 do Código de Processo Penal para reconhecer a ausência de fundamentação. Afastados todos os argumentos que fundamentaram a exasperação da pena-base na decisão impugnada e considerando a pena cominada ao art. 206 do Código Penal Militar, fixo a pena-base em 1 (um) ano de detenção. A decisão condenatória impugnada ainda considerou as circunstâncias agravantes previstas no art. 70, inciso II, alíneas “g”, “l” e “m”, do Código Penal Militar. Sobre a definição da pena provisória, peço vênia para transcrever toda a fundamentação constante na r. decisão impugnada: Considerando a inexistência de atenuantes, mas considerando a existência das agravantes do art. 70, II, “g”, “l” e “m”, do CPM, a saber, circunstâncias auto-explicativas, o Conselho Permanente de Justiça, por maioria de três votos a dois, aumenta a pena-base em 03 (três) anos, mantendo a pena provisória em 15 (quinze) anos de reclusão. A ausência de fundamentação é manifesta. Não há sequer a indicação sobre o que trata cada uma das agravantes, tampouco como cada uma delas foi considerada para o aumento da pena-base. A fundamentação da decisão judicial é uma garantia constitucional – art. 93 – que permite ao condenado saber os motivos que levaram o órgão julgador a tomar a decisão que tomou e, com base em tal informação, exercer o seu direito de impugnação. No caso, a decisão condenatória viola claramente o direito constitucional do condenado, como se a ele não TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 46 fossem devidas explicações sobre o aumento de 3 (três) anos da pena que lhe foi imposta. Sobre a manifesta falta de fundamentação, cabe lembrar, novamente, o disposto no inciso I do § 2º do art. 315 do Código de Processo Penal, segundo o qual “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: ... I - limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida”. A decisão condenatória não apresenta qualquer fundamentação para o aumento procedido sobre a pena-base, limitando-se a indicar dispositivos constantes do Código Penal Militar. Por tais razões, mantenho a pena provisória no patamar da pena-base, ou seja, em 1 (um) ano de detenção. A decisão condenatória não considerou qualquer causa de aumento ou de diminuição. Portanto, a pena provisória deve ser transformada em definitiva. Considerando os termos do art. 33 do Código Penal, a pena deve ser cumprida no regime aberto. Considerando, por fim, a possibilidade de suspensão condicional da pena, encaminho ao juízo de primeiro grau a análise dos requisitos estabelecidos no art. 84 do Código Penal Militar para eventual concessão do benefício. É como voto. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 23 de fevereiro de 2021. Des. Osmar Duarte Marcelino Presidente da Primeira Câmara e Relator