Tribunal: TJMMG
Processo: 2000048-91.2020.9.13.0004
Classe: Recurso em Sentido Estrito
Relator(a): OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão julgador: OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2021-03-02
Data de publicação: 2025-02-18

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - LEI N. 13.964/2019 - ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - SILÊNCIO ELOQUENTE DO LEGISLADOR - INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR - OBEDIÊNCIA À INTELIGÊNCIA DA TESE FIRMADA NO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA N. 0000884-47.2019.9.13.0000 - PROVIMENTO NEGADO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Processo eproc n. 2000048-91.2020.9.13.0004 Relator: Des. Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 02/03/2021 Decisão: MAJORITÁRIA EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LEI N. 13.964/2019 – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – SILÊNCIO ELOQUENTE DO LEGISLADOR – INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR – OBEDIÊNCIA À INTELIGÊNCIA DA TESE FIRMADA NO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA N. 0000884-47.2019.9.13.0000 – PROVIMENTO NEGADO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo recorrente Egmar Pablo Portes e recorrido o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Ficou vencido o Desembargador Fernando Galvão da Rocha, que deu provimento ao recurso interposto para homologar o acordo de não persecução penal firmado entre as partes. RELATÓRIO Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto por Egmar Pablo Portes, junto à 4ª AJME, em face da decisão proferida pelo douto Juiz de Direito Titular, que indeferiu a proposta de acordo de não persecução penal proposta pelo Ministério Público, sob o fundamento de que "os fatos se deram mediante violência ou grave ameaça". O recorrente alega que o Ministério Público, em audiência, ofertou acordo de não persecução penal ao réu, com a aceitação pelo militar, e que o Juiz teria concordado com a apresentação das condições, para análise oportuna. Afirma o recorrente, ainda, que o Juiz entendeu por indeferir o acordo, apesar de haver concordado em audiência, e que o Juiz se baseou em entendimento do Tribunal, sem força vinculante. Por fim, o recorrente alega que o indeferimento ofende o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º da CR/88, e que deve ser estendido a todos o acordo previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal ordinário. Com base em tais argumentos, o recorrente pugna, liminarmente, pela suspensão do feito criminal de origem, e, ao final, pelo provimento do recurso, para garantir a ele a consecução plena do acordo de não persecução penal. O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, em contrarrazões no Evento 67 dos autos de origem, apresenta seus fundamentos, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 pugnando pelo conhecimento do recurso e pelo provimento quanto ao mérito. Quanto ao exercício do juízo de retratação, o Juiz primevo o fez na decisão lançada no Evento 69 dos autos de origem, mantendo o decisum hostilizado. Na decisão que consta no Evento 4, recebi o recurso em sentido estrito por vislumbrar hipótese de seu cabimento, na forma do art. 510, "a", c/c o art. 516, ambos do Código de Processo Penal Militar, uma vez que o acordo de não persecução penal representa instituto do direito penal negocial, com consequente possibilidade de extinção da punibilidade. Na mesma decisão, quanto ao mérito, indeferi a liminar pleiteada por entender que as disposições do art. 28-A do Código de Processo Penal não se aplicam aos processos no âmbito da Justiça Militar. A eminente Procuradora de Justiça, conforme Evento 9, ofertou seu Parecer, requerendo o não conhecimento do recurso. No mérito, pugnou pelo não provimento do recurso, tendo em vista que as disposições do art. 28-A do Código de Processo Penal não se aplicam aos processos no âmbito da Justiça Militar. O recorrente, conforme petição no Evento 12, declara ciência acerca da decisão liminar e pugna pelo provimento do recurso no julgamento do mérito. É o relatório. VOTOS DES. OSMAR DUARTE MARCELINO, RELATOR Como relatado, cuida-se de recurso em sentido estrito interposto por Egmar Pablo Portes, junto à 4ª AJME, em face da decisão proferida pelo douto Juiz de Direito Titular, que indeferiu a proposta de acordo de não persecução penal proposta pelo Ministério Público, sob o fundamento de que "os fatos se deram mediante violência ou grave ameaça". Eminentes Desembargadores, a questão de fundo é simples, sem quaisquer obstáculos à solução, apesar de conhecer e respeitar as posições contrárias à que adoto. Em verdade, o presente recurso trata da aplicação ou não do instituto “Acordo de Não Persecução Penal”, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal comum, com inclusão pela Lei n. 13.964/2019. Pois bem. Antecipo a vossas excelências que, à míngua de quaisquer alterações jurídicas ou de fato até o momento, não tenho como me afastar das razões de decidir lançadas na decisão liminar por mim proferida. Em primeiro lugar, conheço do recurso em sentido estrito, independentemente de o dispositivo invocado existir na legislação penal comum, e o faço por vislumbrar hipótese de seu cabimento, na forma do art. 510, "a", c/c o art. 516, ambos do Código de Processo Penal Militar, já que o acordo de não persecução penal representa instituto do direito penal negocial, com consequente possibilidade de extinção da punibilidade. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Quanto ao mérito, esclareço que o eminente Juiz de Direito Titular da 4ª AJME não indeferiu o acordo de não persecução penal com base na violência ou grave ameaça, mas por demonstrar convergência ao entendimento esposado pelo Tribunal de Justiça Militar, conforme aresto da Segunda Câmara, cuja matéria será desenvolvida adiante. Desde o nascedouro da proposta legislativa relativa ao acordo de não persecução penal, o legislador deixou clara a sua intenção em não estender aos militares, sejam eles das Forças Armadas ou Militares Estaduais, a aplicação do referido instituto. A exclusão dos militares está inserta na Justificação final durante a tramitação do Projeto que deu origem à Lei n. 13.964/2019, conforme consta no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados, verbis: [...] São previstas condições que assegurem efetiva reparação do dano causado e a imposição de sanção penal adequada e suficiente, oferecendo alternativas ao encarceramento. Excluem-se da proposta os crimes de competência dos Juizados Especiais Criminais, os crimes hediondos ou equiparados, os crimes militares e aqueles que envolvam violência doméstica ou cometidos por funcionário público contra a administração pública. Com vistas a evitar a impunidade, o mesmo anteprojeto institui nova causa impeditiva do curso da prescrição, enquanto não for integralmente cumprido o acordo de não persecução. (https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1666497. Acesso em 15 set. 2020). Sem destaque no original [...] E mais. Aqui, não se pode sequer alegar a lacuna, o vazio legislativo, ou o mero esquecimento, uma vez que o corpo da Lei n. 13.964/2019 demonstra a existência de inequívoco silêncio eloquente, através do qual o legislador, propositalmente, exclui do instituto em estudo os militares. Ora, a Lei n. 13.964/2019, além de promover alterações na legislação penal e na legislação processual penal, também alterou o Código de Processo Penal Militar, incluindo no CPPM o art. 16-A, que trata da possibilidade de nomeação de defensor para os militares investigados em inquéritos policiais militares, para apuração de fatos, no exercício da função quando ocorra uso da força letal – tendo idêntica alteração sido promovida no Código de Processo Penal comum na oportunidade. Tudo isso é suficiente para comprovar a vontade do legislador e o escopo da lei, afastando a aplicação do instituto de acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Militar. Apresento a seguir, uma vez mais, um trecho do brilhante voto do eminente Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos no julgamento do Recurso em Sentido Estrito eproc n. 2000272-35.2020.9.13.0002, citado pelo Juiz de Direito Titular da 4ª AJME na decisão recorrida, lembrando que o processo retrocitado inaugurou o debate do tema em casos concretos no Tribunal de Justiça Militar Estadual de Minas Gerais. Confira-se: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 [...] Em outras palavras, se fosse intenção do legislador aplicar o instituto de acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Militar, o teria feito de forma expressa, como o fez na hipótese de possibilidade de nomeação de defensor para os militares investigados em inquéritos policiais militares, para apuração de fatos, no exercício da função quando ocorra uso da força letal. Assim, o legislador, ao deixar de incluir o novo instituto na alteração promovida no Código de Processo Penal Militar – tal como o fez no Código de Processo Penal comum – o fez de forma intencional, e não por omissão, sendo, portanto, indevida a sua aplicação por analogia, com fundamento no art. 3º do CPPM, conforme defende o douto Parquet. No mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal Militar: EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CAPITULADO NO ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. PGJM. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ART. 28-A DO CPP. INSTITUTO DA NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NEGATIVA DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. UNANIMIDADE. I - Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do Habeas Corpus, suscitada pela PGJM, considerando que a questão relativa à transação penal comporta arguição por meio do mencionado remédio constitucional. Decisão unânime. II - O instituto do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, não se aplica aos crimes militares previstos na legislação penal militar, tendo em vista sua evidente incompatibilidade com a Lei Adjetiva castrense, opção que foi adotada pelo legislador ordinário, ao editar a Lei nº 13.964, de 2019, e propor a sua incidência tão somente em relação ao Código de Processo Penal comum. III - Inexiste violação dos preceitos constitucionais, insculpidos no art. 5º, caput, e incisos LIV e LXVIII, da Constituição Federal de 1988, e art. 467, "b" e "c", do CPPM, uma vez que a negativa dos Órgãos judicantes da JMU, afastando a incidência do acordo de não persecução penal em relação aos delitos previstos na legislação penal militar, por óbvio, não pode ser considerada violação de formalidade legal e tampouco se configura constrangimento ilegal em relação ao acusado. IV - Ordem de Habeas Corpus denegada. Decisão unânime. (STM – HC nº 7000374-06.2020.7.00.000, Relator Ministro José Coêlho Ferreira, julgado em 26/08/2020) - Grifo Nosso APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CERTIFICADO DE REGISTRO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. NÃO ACOLHIMENTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE. O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-a à insurgência contida nas razões ou nas contrarrazões recursais. Consoante a dicção do art. 124 da Constituição Federal, compete à Justiça Militar da União o processamento e o julgamento dos crimes militares definidos pelo Código Penal Militar, cabendo à legislação ordinária estabelecer a sua organização, o seu funcionamento e a sua competência. Tendo sido o Acusado denunciado pela prática delituosa prevista no art. 312 do Código Penal Militar, consoante a dicção do artigo 9º, inciso III, alínea "a", do Estatuto Repressivo Castrense, c/c o artigo 30, inciso I-B, da Lei de Organização Judiciária Militar - LOJM, compete a esta Justiça Especializada o processamento e o julgamento do Réu, a ser levado a efeito pelo Juiz Federal da Justiça Militar. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense. Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. No delito de falsidade ideológica previsto no art. 312 do Código Penal Militar, o documento se apresenta perfeito em sua forma, porém seu conteúdo intelectual não é verdadeiro. O elemento subjetivo do tipo penal em comento é o dolo consistente na vontade livre e consciente de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade na conduta do Acusado, não merece acolhida a tese de reconhecimento do Princípio in dubio pro reo. Apelo defensivo não provido. Decisão por unanimidade. (STM – Apelação nº 7001106-21.2019.7.00.0000 – Rel. Min. Carlos Vuyk De Aquino – J. 20/02/2020) - Grifo nosso. Ademais, como bem salientou o e. Procurador de Justiça, tal entendimento se coaduna com a proibição de aplicação, no âmbito da Justiça Militar, dos institutos despenalizadores expressos no art. 90-A da Lei n. 9.099/95. [..] TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Nessa esteira, trago à colação artigo da autoria do magistrado da Justiça Militar do Estado de São Paulo e professor Ronaldo João Roth em conjunto com dois Oficiais da Academia de Polícia Militar do Piauí, Vinícius Costa de Moraes e Lucas de Assunção Xavier Gomes, que dissertaram com propriedade sobre a matéria: [...] Os institutos da Transação Penal e da Suspensão Condicional do Processo são proibidos para crimes militares, de acordo com o art. 90-A da Lei n.º 9.099/95, e tais regimes jurídicos são direcionados para os crimes de menor potencial ofensivo, então o que dirá um Acordo de Não Persecução Penal, disciplinados pelo art. 28-A do CPP, que tem entre os requisitos a aplicação nas condutas que são, em tese, práticas delitivas de crimes mais gravosos em comparação aos beneficiados pela Lei 9.099/95. Há semelhança entre o Acordo de Não Persecução Penal e a Transação Penal, sendo que ambos são exceções ao Princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública, e há diferença em relação à Suspenção Condicional do Processo por ser excepcional ao Princípio da Indisponibilidade da ação penal pública, e por ser oferecida após o recebimento da denúncia. Além do que, é importante não confundir o procedimento do Acordo de Não Persecução Penal com o Sursis Processual, sendo que esse é realizado no curso do processo, já aquele é pré-processual entre o órgão ministerial e o investigado, constituindo negócio jurídico celebrado entre as partes. É sabido que possíveis benefícios em matéria processual são elaborados e efetivados através da aplicação de Politicas Criminais, sendo assim é inequívoco afirmar que o Código de Processo Penal Militar não foi contemplado por livre escolha do legislador, em relação às alterações do Código de Processo Penal Comum, mas no que intencionalmente quis, ou seja, apenas no acréscimo do art. 16-A. Outro argumento desfavorável à aplicação do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito da Justiça Militar é o fato da violação à natureza Processual Penal, pois usurpa a competência atribuída aos Conselhos de Justiça, além de ferir os alicerces da hierarquia e disciplina afetos aos militares. Assis (2020, p.8-9) assim preceitua: Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente. Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b); a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc. No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato das partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos). Obviamente não se pode pretender um transplante em bloco das alterações do diploma processual penal comum para o processo militar, sob pena de se inviabilizar este último. O processo penal militar insere-se dentro do chamado Direito Especial, e, a própria aplicação analógica da legislação comum é razoavelmente restrita. ROTH, Ronaldo João; MORAES, Vinícius Costa de; GOMES, Lucas de Assunção Xavier. A inovação do acordo de não persecução penal e sua incidência aos crimes militares. Observatório da Justiça Militar Estadual. Belo Horizonte, Abril 26, 2020. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info. Acesso em: 15 set. 2020. [...] Está perfeita a colocação da doutrina conforme a lição do mestre Ronaldo João Roth, transcrita acima. Se a legislação veda a aplicação dos institutos despenalizantes da Lei n. 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar, conforme já decidido em incidente de resolução de demandas repetitivas por este Egrégio Tribunal, cuja norma trata de crimes de muito menor potencial ofensivo e com penas bem menores, parece óbvia a impossibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP aos crimes praticados pelos militares estaduais. No feito identificado acima, de relatoria do eminente Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos, o eminente Procurador de Justiça, também naquela oportunidade, pugnou pelo não provimento do recurso, tendo em vista que as disposições do art. 28-A do Código de Processo Penal não se aplicam aos processos no âmbito da Justiça Militar, sob pena de violação da especialidade do processo penal militar. Muito clara e eloquente a posição! Prossigo, observando o que diz o art. 1º, III, do Código de Processo Penal brasileiro, como abaixo se extrai: Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: [...] III - os processos da competência da Justiça Militar; [...] TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 O processo penal comum rege-se pelas normas do Código de Processo Penal, ressalvando, ou excetuando, os processos de competência da Justiça Militar. Então, a própria lei processual penal comum, ou ordinária, é firme ao dizer que o processo penal reger-se-á pelo Código de Processo Penal, e o processo penal militar reger-se-á pelo Código de Processo Penal Militar, aplicando-se o último nos processos de competência da Justiça Militar. Essa também é a regra do art. 1º, cabeça, do Código de Processo Penal Militar, verbis: Art. 1º O processo penal militar reger-se-á pelas normas contidas neste Código, assim em tempo de paz como em tempo de guerra, salvo legislação especial que lhe for estritamente aplicável. No caso em estudo, não estamos diante de qualquer legislação especial que lhe seja estritamente aplicável, como pode ocorrer em relação aos delitos relativos à organização criminosa, por exemplo, com previsão de procedimento especial na própria lei. Aliás, esse entendimento está sedimentado no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 0000884-47.2019.9.13.0000, também de relatoria do eminente Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos, cujo voto foi acompanhado pela unanimidade dos desembargadores que compõem o Pleno do TJMMG. É preciso respeitar os julgados! Na oportunidade, à unanimidade dos votos, foi fixada a seguinte tese jurídica: No âmbito desta Justiça Militar Estadual, aplica-se o rito estabelecido no Decreto Lei n. 1.002/69 – Código de Processo Penal Militar (CPPM) –, à exceção do interrogatório do réu, que deverá ocorrer ao final da instrução processual, e do julgamento de crimes militares previstos em lei extravagante que estabeleça rito próprio, situação em que o CPPM deverá ser aplicado de forma subsidiária. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso em sentido estrito. É como voto. DES. FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, VENCIDO Srs. Desembargadores, pedindo vênia ao relator, entendo que ao presente recurso deve ser dado provimento para reformar a decisão que não admitiu a audiência para verificar a satisfação dos requisitos legais para o acordo e, eventualmente, homologar o acordo de não persecução penal firmado entre o Ministério Público e o suposto autor do fato. Inicialmente, cabe registrar, como bem anotado na decisão liminar proferida pelo Exmo. Sr. relator, que a decisão impugnada se fundamenta em posição do E. Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais e não no fato de o crime ter sido realizado com violência ou grave ameaça. A questão TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 reside, unicamente, na possibilidade jurídica da aplicação do acordo na Justiça Militar. O acordo de não persecução penal é instituto que permite a extinção da punibilidade, e a Constituição da República não permite distinção de tratamento que venha a prejudicar os militares, só porque são militares. O servidor público militar também tem o direito ao tratamento isonômico. Qualquer tratamento diferenciado conferido aos servidores públicos militares deve se fundamentar em expressa previsão constitucional. No art. 5º da Constituição da República, encontramos a previsão fundamental de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Em disposições que expressamente excepcionam a regra fundamental da isonomia em relação aos militares, no referido dispositivo, temos a possibilidade de aplicação de pena de morte, em caso de guerra declarada (XLVII, a) e a possibilidade de prisão nos casos de transgressão militar ou de crime propriamente militar sem ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária (LXI). No âmbito do Direito Penal, a Constituição faz somente essas ressalvas. Em disposições que não se relacionam com a matéria criminal, a Constituição estabelece que aos militares é proibida a sindicalização e a greve (art. 142, § 3º, IV) e, enquanto estiver no serviço ativo, a filiação partidária (art. 142, § 3º, IV). Ainda no que diz respeito ao tratamento especialmente conferido ao regime jurídicos dos militares, a Constituição da República determina que: art. 142. ... X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. Essa disposição é aplicável aos militares estaduais, por força do que dispõe o § 1º do art. 42 da Constituição, e não permite restringir qualquer dos direitos fundamentais dos militares em matéria penal ou processual penal. Cabe notar que o estabelecimento de regras diferenciadas para a admissão de servidores não é uma exclusividade de militares, sendo constitucionalmente admitidas para outras categorias de servidores (art. 39, §3º). No que diz respeito às garantias profissionais dos militares da União, a Constituição, no art. 142, § 3º, incisos VI e VII, garante que os oficiais somente perderão o posto e a patente se forem julgados indignos ou incompatíveis com o oficialato por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente. Importa notar que, para os militares da União, a garantia (tratamento diferenciado) somente foi conferida aos oficiais e não aos praças. No âmbito dos Estados, o art. 125, § 4º, da Constituição garante que somente o Tribunal decidirá sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças em ações judiciais (criminais). Em TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 relação aos militares dos Estados, a garantia processual foi expressamente estendida aos praças. O foro especial por prerrogativa de função também foi instituído para outros servidores públicos e se fundamenta na necessidade de, ao mesmo tempo, garantir o exercício das funções inerentes ao cargo público e a realização de um julgamento livre de interferências. Não se trata de garantia estabelecida em favor da pessoa que eventualmente ocupa o cargo e é acusada de um crime.[1] Todas as pessoas, militares ou civis, continuam sendo iguais perante a lei. É fácil perceber que essas disposições constitucionais especialmente direcionadas aos servidores militares não os tornam pessoas desiguais em sua vinculação política com o Estado brasileiro (cidadão de 2ª categoria) ou os afastam de sua proteção. A Constituição expressamente garante a dignidade de todas as pessoas humanas, sem fazer qualquer distinção depreciativa em relação à pessoa dos militares. O tratamento constitucional diferenciado que é dirigido aos militares pela Constituição constitui exceção que se fundamenta nas peculiaridades inerentes ao exercício da função. Como toda regra excepcional, deve ser racionalmente fundamentada e não admite interpretação extensiva. Exceção é exceção! Não se pode transformar as disposições excepcionais em motivos para construir uma regra geral – não escrita – que venha a impor um tratamento sempre desigual em desfavor dos militares em todos os demais aspectos de sua relação com o Estado. O tratamento diferenciado somente poderá se dar nos limites do que está previsto na Constituição. Com base em uma suposta desigualdade “natural” entre civis e militares, entre os bens jurídicos protegidos pelo Código Penal comum e o Código Penal Militar, alguns doutrinadores e operadores da Justiça Militar sustentam tratamento sempre desfavorável aos militares. Os argumentos utilizados para essa interpretação se baseiam em um maior rigor das disposições do Código Penal Militar (o que não se confirma mediante um exame superficial das penas cominadas), uma tutela penal vinculada essencialmente à proteção da hierarquia e da disciplina, bem como na índole especial do Código de Processo Penal Militar, que, novamente estaria predisposta a realizar a tutela da hierarquia e da disciplina.[2] Muito embora a alínea “a” do art. 3º do Código de Processo Penal Militar determine que os casos omissos serão supridos com a legislação comum, sem prejuízo da índole do processo penal militar, os argumentos aprisionados pela obsessão da hierarquia e da disciplina não convencem. Se, de fato, a Constituição da República trata o militar diferentemente no que diz respeito à possibilidade de aplicação da pena de morte e da prisão sem ordem escrita de autoridade judiciária, não se pode concluir pela instituição de um tratamento discriminatório que sempre o prejudique em todos os demais aspectos de sua relação jurídica com o Estado sancionador. A restrição de direitos do militar não guarda qualquer relação com a pretendida tutela da hierarquia e da disciplina nas instituições militares. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 No que diz respeito aos servidores militares estaduais, a necessidade do tratamento isonômico em relação aos servidores civis se mostra ainda mais evidente em razão de integrarem um mesmo sistema de defesa social. Como deixa claro o art. 144 da Constituição da República, a Polícia Militar, o Corpo de Bombeiros Militar e a Polícia Civil são instituições públicas encarregadas de prestar serviços articulados de proteção ao direito fundamental do cidadão à segurança pública. Em se tratando de combate à criminalidade, nos termos da planificação constitucional, as polícias militares e civis estaduais exercem atividades complementares. Formalmente, cabe à polícia militar realizar as atividades de policiamento preventivo (ostensivo) e à polícia civil as atividades investigativas de polícia judiciária (repressiva). Em regra, os policiais militares recebem as primeiras notícias sobre os fatos de interesse penal e, tomadas as medidas mais urgentes, repassam tais informações à polícia civil para o prosseguimento das providências a cargo do poder público. A complementariedade das atividades que convergem para a realização dos mesmos objetivos de proteção do cidadão já demonstra a necessidade de tratamento isonômico em relação a todos os agentes públicos envolvidos. A necessidade de tratamento igualitário fica ainda mais evidente quando se percebe que, na prática, o plano constitucional não é observado e cada uma das instituições policiais também realiza atividades que são típicas da outra. Em muitas situações concretas, as instituições encarregadas da defesa social atuam em conjunto, e o militar estadual exerce atividades com policiais e outros servidores civis. No que diz respeito aos aspectos comuns da atividade de garantia do direito fundamental do cidadão à segurança pública, os agentes de todas as instituições devem merecer o mesmo tratamento. Os aspectos práticos dessa premissa podem ser ressaltados na seguinte indagação relacionada ao tema em exame: se houvesse um policial civil atuando conjuntamente com um policial militar, no caso concreto, haveria razões para admitir o acordo de não persecução penal em benefício do policial civil e não permitir que o militar tivesse o mesmo tratamento? A condição de militar constitui causa idônea que possa legitimar uma resposta repressiva diferenciada do Poder Público em relação aos seus agentes de segurança pública? A resposta, certamente, é negativa. Denílson Feitosa[3], tratando especificamente da exigência de representação para os crimes de lesão corporal leve e culposa na Justiça Militar, inicia sua reflexão indagando se “poderia a Lei n. 9.099/95 tratar diferentemente o réu do processo penal militar relativamente ao réu do processo penal comum?”. Em seguida, estabelece a seguinte premissa: “do ponto de vista do princípio constitucional da igualdade, é necessário se determinar o elemento diferencial entre o réu do processo penal comum e o réu do processo penal militar que justifique o tratamento desigual entre eles”. Certamente, o fato de ser militar, por si só, não autoriza qualquer distinção de tratamento. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 Não havendo elemento diferencial que, de maneira idônea, possa justificar o tratamento diferenciado conferido aos militares, tal tratamento deve ser reconhecido como inconstitucional, por violar o princípio da isonomia. Recente estudo que publiquei no Observatório da Justiça Militar evidencia que, há várias décadas, a Justiça Militar Norte-Americana se utiliza de instituto negocial semelhante ao acordo de não persecução penal (https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2020/05/20/Direito-Penal-Militar-negocial-a-experi%C3%AAncia-norte-americana). O Direito Militar do país que possui o Exército mais poderoso do mundo constitui uma importante referência para a compreensão da essência e dos fundamentos desse ramo especializado do direito. O exame de tal referência nos permite concluir que a aplicação dos institutos negociais não é incompatível com os fundamentos e a essência da Justiça Militar, como afirma a nossa doutrina mais conservadora. Certamente, se a Justiça Militar americana oferece resposta aos crimes e, eventualmente, aos problemas graves de indisciplina, por meio de acordos, os institutos negociais não afrontam a índole do Direito Militar. Os fatos evidenciam que os acordos não reduzem as Forças Armadas americanas a milícias indisciplinadas. O Direito Penal Militar brasileiro precisa evoluir para acompanhar o momento atual da civilização ocidental, como nos mostra o exemplo marcante dos Estados Unidos da América. A evolução do Direito Militar deve ser contínua, pois as instituições militares e o Poder Judiciário estão inseridos na sociedade contemporânea e para ela prestam os seus serviços. Os argumentos contrários à aplicação do Acordo que se fundam no processo legislativo da Lei n. 13.964/19 não são juridicamente válidos, simplesmente, por desconsideram o que é disposto na Constituição da República. Não se pode usar a lei contra a Constituição. O argumento de que o art. 28-A da Lei n. 9.099 proíbe a aplicação imediata de pena em crimes menos graves parece ser bem fundamentado. Mas parte da premissa de que tal dispositivo seja constitucional. O que não é. Não há previsão constitucional que ampare a restrição da aplicação do instituto negocial na Justiça Militar e a distinção de tratamento que é prejudicial ao investigado militar. Os argumentos que se fundam em um "silêncio eloquente" da lei se mostram incoerentes com uma prática consolidada de aplicação dos regimes prisionais, do método trifásico de aplicação da pena e de outros tantos institutos que possuem previsão apenas no Código Penal comum. Da mesma forma, diversos institutos processuais previstos unicamente na Código de Processo Penal comum são aplicados sem nenhum dificuldade na Justiça Militar. Juridicamente, são igualmente inválidos os argumentos que se fundam em silêncio da lei. Não havendo proibição para a aplicação do acordo na Justiça Militar e sendo este um instituto de direito material mais favorável ao militar, uma vez que permite a extinção da punibilidade com o cumprimento de penas/medidas menos gravosas, deve-se concluir pela possibilidade de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 aplicação do instituto. Como sustenta Rodrigo Leite Cabral, “desde um ponto de vista normativo, é plenamente aplicável o acordo de não persecução penal à Justiça Militar”.[4] Atendidos os seus requisitos específicos, o instituto negocial constitui um dos direitos de defesa que integra o patrimônio de todo e qualquer réu no sistema processual brasileiro. Não há qualquer razão que possa justificar uma restrição ao exercício do referido direito por parte dos réus militares. O militar também possui direito ao amplo acervo de institutos que permitam defender-se das imputações criminais que lhe são dirigidas ou mitigar a responsabilização decorrente. Dessa forma, dou provimento ao recurso interposto para reformar a decisão que impediu a audiência necessária para examinar a satisfação dos requisitos legais e, sendo o caso, homologar o acordo de não persecução penal firmado entre as partes. DES. RÚBIO PAULINO COELHO Acompanho integralmente o voto do e. Desembargador relator, no sentido da não aplicabilidade na Justiça Militar do acordo de não persecução penal, e o cumprimento pela clareza de sua decisão. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 2 de março de 2021. Des. Osmar Duarte Marcelino Presidente da Primeira Câmara e Relator