Tribunal: TJMMG
Processo: 2001011-42.2019.9.13.0002
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): JADIR SILVA
Órgão julgador: JADIR SILVA
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2021-08-19
Data de publicação: 2021-08-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - MINISTÉRIO PÚBLICO - PEDIDO DE CONDENAÇÃO DE MILITAR, NOS TERMOS DO ART. 13, II, DA LEI N. 13.869/19, POR FATOS QUE NÃO FORAM DESCRITOS NA DENÚNCIA, SEM HAVER TAMBÉM O ADITAMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE SE EXTRAIR DA DENÚNCIA TODOS OS ELEMENTOS QUE ABSTRATAMENTE INTEGRAM O TIPO PENAL APONTADO PELA ACUSAÇÃO - PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO - DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR FUNDAMENTO DIVERSO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 2001011-42.2019.9.13.0002 Referência: Processo eproc n. 2000996-73.2019.9.13.0002 Relator: Desembargador Jadir Silva Revisor: Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos Julgamento: 19/08/2021 Publicação: 23/08/2021 Decisão: UNÂNIME EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – MINISTÉRIO PÚBLICO – PEDIDO DE CONDENAÇÃO DE MILITAR, NOS TERMOS DO ART. 13, II, DA LEI N. 13.869/19, POR FATOS QUE NÃO FORAM DESCRITOS NA DENÚNCIA, SEM HAVER TAMBÉM O ADITAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE SE EXTRAIR DA DENÚNCIA TODOS OS ELEMENTOS QUE ABSTRATAMENTE INTEGRAM O TIPO PENAL APONTADO PELA ACUSAÇÃO – PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA POR FUNDAMENTO DIVERSO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante o Ministério Público do Estado de Minas Gerais e apelado o Cb PM Fábio José Matos, acordam os desembargadores da Segunda Câmara, por unanimidade, em negar provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo a sentença absolutória proferida em favor do réu, ainda que por fundamento diverso. RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo ilustre representante do Ministério Público contra decisão proferida pelo meritíssimo juiz de direito titular da Segunda Auditoria Judiciária Militar do Estado de Minas Gerais (2ª AJME), que absolveu o Cabo PM Fábio José Matos das imputações expressas na denúncia (Evento 140 – SENT1). Consta relacionado à presente ação penal o Processo de número 2000996-73.2019.9.13.0002, consistente no Procedimento Investigatório Criminal (PIC) n. MPMG-0024.18.000196-8, instaurado na 18ª Procuradoria de Justiça Especializada de Defesa de Direitos Humanos. Com vistas dos elementos indiciários levantados no Procedimento Investigatório Criminal (PIC) n. MPMG-0024.18.000196-8, em 20 de agosto de 2019, o Ministério Público ofereceu denúncia contra os números 118.069-4, 3° Sargento PM Wellerson Diniz Souza, 148.426-0, Cabo PM Fábio José Matos, e 158.319-4, Soldado PM Felipe Augusto Caetano, como incursos no artigo 3°, alínea “i”, e art. 4°, alínea “a”, ambos da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, combinados com o art. 29 do Código Penal (Evento 1 – DENUNCIA1, primeira instância). Narra denúncia: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 Consta dos inclusos autos que, no dia 29 de setembro de 2017, nesta cidade de Belo Horizonte/MG, os policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO, no exercício da função pública e sob pretexto de exercê-la, atuando de forma consciente e voluntária, em conjugação de esforços e unidade de desígnios, atentaram contra incolumidade física de Wellington Junio Pereira da Cruz, bem como executaram medida privativa de liberdade com abuso de poder. Apurou-se que na data dos fatos, por volta das 10:00 horas, na Rua Onze, n. 220, bairro Milanez, o ofendido Wellington Junio Pereira da Cruz foi preso pela guarnição composta por WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO, após os mencionados militares encontrarem duas barras de substâncias semelhante a maconha no interior do guarda roupa da vítima. Ato contínuo, dada voz de prisão a Wellington Junio, os policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO colocaram o conduzido no compartilhamento para presos da viatura Chevrolet/S10 de placas PXD-8115, onde, segundo consta, já se encontrava André Souza Santos, preso instantes antes pela suposta prática de tráfico ilícito de drogas. Sem embargo, ao invés de segurem imediatamente para uma Delegacia de Polícia Civil, os denunciados mantiveram os detidos em seu poder durante todo o dia, passando por diversos bairros de Belo Horizonte/MG e Contagem/MG, com os conduzidos ainda no xadrez do veículo, guiando-o em alta velocidade e sem observar o dever de cuidado com a integridade física dos flagranteados, fazendo manobras bruscas, passando por quebra-molas sem redução de velocidade, etc. Nesse contexto, somente quase 10 (dez) horas depois da prisão de Wellington Junio Pereira da Cruz é que a guarnição composta pelos militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO chegou às dependências da Central de Flagrantes – CEFLAN 4, momento em que a vítima reclamou de dores e lesão na coluna torácica, causada enquanto estava no compartimento para presos da Chevrolet/S10 de placas PXD-8115 e em razão da alta velocidade empreendida e falta de zelo dos policiais militares. Em virtude da conduta dos denunciados foi o ofendido encaminhado a atendimento médico, dando entrada no Hospital Alberto Cavalcanti às 21:07 horas, sendo posteriormente encaminhado ao Hospital João XXIII após constatada imagem sugestiva de fratura da 7ª vértebra torácica (f. 48). As provas documental e testemunhal, especialmente registros de GPS, são seguras e coerentes entre si, imputando a autoria delitiva aos policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO. No que concerne à materialidade, esta é consubstanciada pelo Exame de Corpo de Delito de ff. 31/32 e prontuários de ff. 41/44 e 48. Posto isso, DENUNCIO a Vossa Excelência WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO como incursos no artigo 3°, alínea “i” e art. 4°, alínea “a”, ambos da Lei n. 4.898/65 c.c art. 29 do Código Penal. Recebida a presente, o Ministério Público requer a V. Exa. seja determinada a citação dos acusados para responderem aos termos da presente ação penal, que se espera, ao final, culmine no acolhimento da pretensão punitiva ora deduzida, para que sejam CONDENADOS na forma da lei. [...] TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Concomitantemente, houve o oferecimento do benefício da transação penal aos militares indiciados pelo Ministério público (Evento 1 – OUT2). O meritíssimo juiz de direito titular da 2ª AJME recebeu a denúncia em 28 de agosto de 2019 (Evento 1 – REC_DENUN3). Determinou a juntada da Folha de Antecedentes Criminais (FAC) e das Certidões de Antecedente Criminais (CACs) da Justiça Militar e da Justiça Comum (domicílio e lotação) – referentes aos réus. Após a juntada da FAC e das CACs nos Eventos 2/5, em data de 23 de setembro de 2019, o Ministério Público reiterou o oferecimento do benefício da transação penal somente aos denunciados 3° Sargento PM Wellerson Diniz Souza e Soldado PM Felipe Augusto Caetano, porque o Cabo PM Fábio José Matos não fazia jus aos benefícios da Lei n. 9.099/95 considerando o fato de ele estar sendo processado perante o 1º Tribunal do Júri desta capital como incurso no art. 121 do Código Penal, conforme consta na certidão de Evento 3 (Evento 8 – MANI1). Os acusados 3° Sargento PM Wellerson Diniz Souza e Soldado PM Felipe Augusto Caetano aceitaram a transação penal, conforme se vê na ata de Evento 25, sendo homologado o acordo pelo meritíssimo juiz de direito titular da 2ª AJME. A ação prosseguiu somente em face do Cabo PM Fábio José Matos (Evento 30- DESP1). Diante do cumprimento integral dos termos ajustados na proposta de transação por parte do 3° Sargento PM Wellerson Diniz Souza e do Soldado PM Felipe Augusto Caetano, o ilustre representante do Ministério Público requereu a extinção de punibilidade em relação a eles (Evento 50 – MANI1). O meritíssimo juiz de direito titular da 2ª AJME declarou extinta a punibilidade do 3° Sargento PM Wellerson Diniz Souza e do Soldado PM Felipe Augusto Caetano (Evento 56 – DEC1), decisão que transitou em julgado em 6 de maio de 2020 (Evento 65 – CERT1). A nobre defensora pública juntou documentos no Evento 79. O acusado Cabo PM Fábio José Matos foi interrogado, e a testemunha arrolada pelo Ministério Público, Wellington Junio Pereira da Cruz, foi ouvida em audiência de 30 de junho de 2020 (Evento 81). Em audiência de instrução, datada de 23 de outubro de 2020, o Ministério Público desistiu de sua oitiva da testemunha André Souza Santos, após várias tentativas de sua localização, e, nessa mesma assentada, foram ouvidas as testemunhas arroladas pela nobre defesa do acusado: Cabo PM Felipe Augusto Caetano, 3° Sargento PM Wellerson Diniz Souza e 2º PM QOR Edmilson Magno Olímpio. A ilustre representante do Ministério Público apresentou suas razões escritas finais no Evento 135-MANI1. Preliminarmente, argumentou a continuidade típica da conduta de abuso de autoridade imputada ao acusado, diante da inexistência de abolitio criminis; a aplicação de emendatio libelli, com o reconhecimento da ocorrência dos delitos previstos no art. 322 do Código Penal e do art. 13, II, da Lei n. 13.869, de 5 de setembro de 2019, com aplicação de preceito secundário da Lei n. 4.898, de 9 de dezembro de 1965, em decorrência da ultratividade da TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 norma penal mais benéfica. No mérito, requereu a condenação do acusado como incurso na prática dos delitos de violência arbitrária – art. 322 do Código Penal (CP), lesão corporal – art. 209 do Código Penal Militar (CPM) e abuso de autoridade – do art. 13, II, da Lei n. 13.869, de 5 de setembro de 2019 – imputados ao denunciado Cabo PM Fábio José Matos. A defesa do militar apresentou suas alegações finais escritas no Evento 138, requerendo, preliminarmente, a nulidade dos atos processuais realizados, desde o interrogatório, inclusive, por entender que o abuso de autoridade é crime que deve ser julgado pelo conselho de sentença; que fosse marcada a sessão de julgamento, uma vez que o crime militar deve ser julgado de acordo com o Código de Processo Penal Militar (CPPM), em sessão plenária de debates entre as partes; que fosse reconhecida a abolitio criminis da Legislação de Abuso de Autoridade anterior; e que a punibilidade do agente fosse extinta, nos termos do art. 123, inciso III, do CPM. No mérito, requereu a absolvição do acusado aduzindo que ele não agiu em concurso de pessoas com o comandante e o motorista da guarnição, tratando-se, no máximo, de autoria colateral, quando seria imprescindível demonstrar a atuação de cada militar, o que não foi feito pelo Ministério Público. Além disso, sustentou a absolvição do acusado por não existir autoria definida nesta ação, em tese, danosa; que não há nexo causal entre a atuação do patrulheiro da guarnição e o resultado tido como danoso; que os depoimentos da suposta vítima se contradizem e os das testemunhas são coerentes entre si; que não há dolo nas condutas dos militares em ação policial legítima; que não existe materialidade de qualquer espécie de lesão em qualquer dos presos; e, por fim, que não houve nenhuma agressão ao Estado decorrente da atuação da prisão de traficantes e de assaltantes de veículos realizada pelos militares naquele dia de 2017, o leva à conclusão de falta de objetividade jurídica. O meritíssimo juiz de direito titular da 2ª AJME sentenciou o feito (Evento 140 – sent1). Rejeitou as preliminares, sob os fundamentos que seguem. Sobre a primeira preliminar de incompetência do juiz singular, rejeito-a, com fundamento na previsão do art. 125, §5º, da Constituição Federal de 1988, uma vez que a denúncia narra ato contra civil. No tocante à segunda preliminar de existência de abolittio criminis, o meritíssimo juiz acolheu a tipificação do Ministério Público, para aplicar o princípio da continuidade normativo-típica, reconhecendo que o primeiro fato narrado na denúncia enquadra-se no art. 13, inciso II, da Lei n. 13.869/19, com ultratividade da lei revogada (Lei 4.898/65), porque a pena é mais benéfica ao réu e, quanto à segunda conduta imputada ao acusado, aplicou a mutatio libelli, com fundamento no art. 437, “a”, do CPPM, tipificando o episódio no art. 322 do CP comum (violência arbitrária, e o resultado no art. 209 do CPM (lesão corporal). Quanto à terceira preliminar, sustentou que as alegações em plenário não são uma imposição legal, uma vez que o CPPM somente prevê esta forma de apresentação das alegações quando se trata de processo de competência do Conselho. No mérito, absolveu o acusado de todas as imputações. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 Sobre a imputação de prática, em tese, do crime de abuso de autoridade (art. 13, inciso II, da Lei n.13.869/19), afastou a culpabilidade do acusado com o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa-obediência hierárquica, fazendo-o no fundamento na letra “d” do Código de Processo Penal Militar. A respeito da imputação da prática, em tese, do delito de violência arbitrária (art. 322 do CP), absolveu o acusado, por considerar inexistente a necessária materialidade delitiva, com fundamento no art. 439, letra “a”, segunda parte, do CPPM. Concernente à imputação de prática, em tese, do delito de lesão corporal (art. 209 do CPM), absolveu o acusado, com fundamento no art. 439, letra “a”, primeira parte, do CPPM. A sentença foi acostada no Evento 140 – sent1 – e lida em 5 de março de 2021 (Evento 158 - TERMOAUD1/VÍDEO2). A representante do ministério público interpôs recurso de apelação (Evento 168- MANI1). Em suas razões recursais (Evento 173 – MANI1), reiterou a narrativa da denúncia, destacando que o próprio apelado confirmou que abordou e prendeu a vítima na ocasião narrada na denúncia, sendo que a questão fulcral a ser superada é se ele, na ocasião em questão, praticou o crime de abuso de autoridade, quando submeteu o ofendido a situação vexatória e a constrangimento não autorizado em lei. Aduziu que a materialidade do delito, bem como sua autoria, emerge de forma cristalina pelas palavras da vítima, amparada nos demais elementos de prova colacionados aos autos. Sustentou que a vítima narrou os fatos de forma segura e coerente em todas as oportunidades em que foi ouvida, inclusive em juízo (Evento 81 - ÁUDIO/VÍDEO3). Aduziu, ainda, que a materialidade restou consubstanciada pelo Exame de Corpo de Delito (Processo 2000996-73.2019.9.13.0002/MG, Evento 1, NF/PIC3, Página 1-2) e prontuários médicos (Processo 2000996-73.2019.9.13.0002/MG, Evento 1, NF/PIC4, Página 1-6 e Processo 2000996-73.2019.9.13.0002/MG, Evento 1, NF/PIC5, Página 1), ao passo que a autoria emerge do relato do ofendido, o qual se encontra em perfeita sintonia com a prova documental – notadamente com os registros do GPS da viatura e o registro de apresentação da vítima na Central de Flagrantes (CEFLAN), bem como o registro de entrada do ofendido no Hospital Alberto Cavalcanti. Disse que os registros do GPS não deixam dúvidas sobre a veracidade do relato do ofendido. Salientou que o ofendido residia na rua Onze, local onde, segundo as declarações prestadas no Auto de Prisão em Flagrante de Delito (APFD) e no REDS, foi abordado e preso pelos militares. Nesse ponto, realçou que, da análise dos registros de GPS da viatura, anexados nos arquivos Peças do NF/Pic15 e Peças do NF/Pic20 - Evento n. 1 dos Autos n. 2000996-73.2019.9.13.0002 (autos relacionados a este feito), constata-se que o único momento do dia 29 de setembro de 2017 em que a viatura esteve na rua Onze (local da prisão do ofendido) foi a partir das 10h10min, inexistindo qualquer registro de que tenha estado no local na parte da tarde. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Ressaltou que o documento juntado no arquivo Peças do NF/pic5, Evento n. 1 dos Autos n. 2000996-73.2019.9.13.0002, relacionados a este feito, demonstram que o ofendido somente deu entrada no Hospital Alberto Cavalcanti às 21h07min do dia 29/09/2017. Concluiu que os registros evidenciam, portanto, que a abordagem e a prisão ocorreram pela manhã, tendo o apelado mantido o ofendido no interior do xadrez da viatura todo o dia, apresentando-o à CEFLAN, lesionado, mais de 10 horas após sua abordagem. Acrescentou que a violência praticada contra o ofendido – e as sérias lesões dela decorrentes – foram dolosas, uma vez que é inquestionável que o agente público que mantém pessoa detida, no interior de compartimento de presos de veículo durante dez horas, transitando por diversos locais com realização de manobras bruscas, demonstra a intenção deliberada de lesionar o acautelado, agindo com violência e abuso de poder não autorizados em lei. Ressaltou que o entendimento exarado na sentença de que o apelado agiu sob o escudo da excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa da obediência hierárquica mostra-se equivocada. Nesse ponto, disse que não restam dúvidas de que o apelado ratificou o crime após ordem de seu superior hierárquico naquele momento, o comandante da guarnição, o sargento Wellerson Diniz Souza. Disse, mais, que a ordem direta emanada pelo superior hierárquico era manifestamente ilegal, pois era uma ordem para cometer um crime, qual seja, de abuso de autoridade. Alegou que, conforme estabelece o artigo 38, “b”, §2º, do CPM, quando a ordem do superior hierárquico tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior. Afirmou que não restam dúvidas de que o apelado praticou o crime de abuso de autoridade, seja porque o ato ordenado pelo superior hierárquico era manifestamente criminoso, seja porque, mesmo que não se considere tal ato como manifestamente criminoso, inequivocamente houve excesso na forma de sua execução. Concluiu que, nos depoimentos colhidos no âmbito da promotoria especializada e na fase judicial, bem como na prova documental juntada, restam demonstradas a autoria e materialidade do delito praticas pelo Cabo PM Fábio José Matos, devendo este ser condenado pelo crime tipificado no artigo 13, II, da Lei n. 13.869/19, aplicando-se, entretanto, o preceito secundário da norma mais benéfica à data dos fatos (Lei n. 4898/65), o que se requereu. Em suas contrarrazões recursais (Evento 178 – CONTRAZAP2), a nobre defesa trouxe a versão dos fatos sustentada pela defesa no curso do processo, in verbis: Conforme se extrai dos autos, a guarnição de TRÊS POLICIAIS MILITARES, sendo um Comandante da Gur, um motorista, e o apelado que era apenas o patrulheiro, no dia 29 de setembro de 2017, nesta Capital, apreendeu os traficantes André Souza Santos e Wellington Júnio Pereira Cruz, além de um outro envolvido, que era assaltante de veículos, após abordagens em razão de comportamentos criminosos. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 Ou seja, o policial militar Cmt da Gur determinou as diligências que foram feitas naquele dia para prender os traficantes, e o militar motorista da viatura conduziu o veículo com as ordens do superior. O ora apelado, Cb PM Fábio, era APENAS PATRULHEIRO NESTA GUARNIÇÃO !!! Acontece que ao abordar o primeiro apreendido, os militares se dirigiram até a residência deste, que franqueou a entrada dos policiais e lá encontraram alguns pinos de cocaína, uma bucha de substância análoga a maconha e a quantia de R$ 610,00 (seiscentos e dez reais) em dinheiro, além de dois cadernos pequenos com anotações que sugeriam informações relativas a venda de drogas. Durante o cumprimento desta diligência, os militares obtiveram a notícia de que o traficante André teria um comparsa, fazendo com os militares se deslocassem até a residência de Wellington Júnio Pereira Cruz. Ao chegar ao local, encontraram o mencionado outro traficante, bem como o seu pai, que autorizou a entrada dos militares em sua casa, onde localizaram na residência, no interior de um guarda-roupas, duas barras de uma substância que se assemelha a maconha, culminando na prisão em flagrante do 2º traficante. Ocorre que à medida que as prisões iam se desdobrando, os policiais recebiam informações de outras pessoas envolvidas, fato que os levava a ir até o endereço apontado, como ocorreu com o acusado de nome Harom, que também faz parte do grupo de meliantes, roubando veículos e falsificando placas automotivas e que também foi preso nesta mesma data e juntamente com os demais. Assim que as diligências se encerraram, os policiais se dirigiram para o Batalhão para que os Reds fossem confeccionados (foram confeccionados 2 Reds), onde os presos foram devidamente identificados, tiveram acesso a água, banheiro e alimentação, e depois os três presos foram distribuídos entre as viaturas para serem apresentados na delegacia de polícia. Apenas na Delegacia houve reclamação por parte de APENAS UM DOS TRAFICANTES PRESOS de que estava sentindo dores nas costas. Importante ressaltar que este mencionado único dos três conduzidos presos no “cofre” da viatura, já era possuidor de problemas prévios na coluna, e queixou dor na região. RESSALTE-SE BEM: Não houve NENHUMA AGRESSÂO PERPETRADA CONTRA OS PRESOS!!! Os presos apenas foram colocados dentro da viatura, como ocorre com qualquer preso no mundo inteiro!!! Ou seja, tratou-se de ocorrência policial de natureza importante, mas corriqueira, em que foi apreendida boa quantidade de drogas, veículos e placas de veículos clonadas, além de se prender autor de crimes violentos contra o patrimônio Alegou a inexigibilidade de conduta diversa, diante da exigência da obediência hierárquica. Sustentou que, de acordo com as provas produzidas em juízo, o apelado estava na guarnição apenas como patrulheiro, sendo que o Sgt PM Wellerson Diniz Souza era o Comandante da guarnição e quem determinava as ordens que deveriam ser seguidas pelos demais militares, restando muito clara essa informação através do depoimento da testemunha Soldado PM Felipe Augusto Caetano, que, em audiência no dia 23 de outubro de 2020, afirmou que, além da determinação do Comandante Sgt. PM Wellerson Diniz Souza, as operações empregadas durante o período em que a suposta vítima foi mantida no cofre da viatura, foram cientificadas ao Comando Tático da época, para que a guarnição pudesse realizar diligências em área de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 outro batalhão, conforme se pode extrair do Vídeo 02, no Evento 129, minuto 8:40’. Nesse aspecto, concluiu que, dentro dos princípios militares, não haveria a possibilidade de que uma conduta diversa, ou contrária às ordens de seu Comandante fossem adotadas pelo Cb PM Fábio José Matos, visto que ele devia obrigatoriamente obediência às ordens legais emanadas em razão da hierarquia militar, o que faz com que sua culpabilidade seja afastada, em razão da inexigibilidade de conduta diversa, de acordo com o artigo 38, §2º, do CPM. Ressaltou não haver dolo nas condutas dos militares em ação policial legítima, porque a guarnição se encontrava realizando diligências que davam continuidade à ocorrência, e, que, em razão do princípio da oportunidade, não poderiam fazer diferente, sob pena de não conseguirem o sucesso na cadeia de provas. E, ainda, que o Sgt. PM Wellerson Diniz de Souza afirmou que em nenhum momento houve emprego de alta velocidade ou ultrapassagem perigosa de quebra-molas no tempo em que a suposta vítima permaneceu no denominado xadrez da viatura e que não houve tratamento desrespeitoso para com os presos, fazendo com que a palavra do suposto ofendido se tornasse mais frágil e isolada. Alegou não existir concurso de pessoas, situação que exigiria a demonstração da atuação de cada militar, o que não foi feito pelo Ministério Público. Alegou, ainda, que não houve a demonstração do nexo de causalidade, porque o apelado não agiu em concurso de pessoas com o Comandante e o motorista da guarnição; que a conduta do apelado foi seguir as ordens do Comandante da guarnição, sendo que a presença do apelado, ou não, na cena dos fatos não alteraria o resultado que fora apresentado; e que não era ele quem determinava a realização das diligências, bem como também não era ele quem pilotava a viatura, o que leva a concluir que a sua conduta não era uma condição para a suposta ocorrência de um resultado criminoso. Asseverou que os depoimentos da suposta vítima se contradizem e os das testemunhas são coerentes entre si e que não existe materialidade de qualquer espécie de lesão em nenhum dos presos. Ainda nesse ponto, salientou que não houve lesão na vítima Wellington Junio Pereira da Cruz, remetendo-se aos exames realizados por ela na data dos fatos, juntados no Evento 1 do PIC. Disse que a vítima, após queixar-se de dor nas costas dentro da delegacia, foi levada ao Hospital Alberto Cavalcanti pelos policiais civis, sendo determinada pelo médico plantonista daquele nosocômio – que não era ortopedista – a realização de um RX, tendo ele concluído como “imagem sugestiva de fratura em corpo de TO”; contudo a vítima foi levada ao Hospital João XXIII, local em que foi submetida a tomografia computadorizada, tendo o ortopedista concluído pela inexistência de fratura e receitado apenas analgésicos para a dor nas costas. Ao final, requereu que seja mantida a sentença ora proferida e a consequente absolvição do apelado, por força dos motivos explicitados acima. A douta e culta Procuradora de Justiça atuante junto a este Tribunal, Doutora Elba Rondino, Evento 7 – PARECER1 (andamento processual em segunda instância), assim se posicionou: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 [...] Pois bem, inicialmente, é de se destacar que a acusação restringiu seu inconformismo à absolvição do crime de abuso de autoridade previsto no artigo 13, inciso II, da Lei 13.869/2019, não contestando a improcedência da ação da penal em relação aos delitos dos artigos 322 do CP e 209 do CPM, uma vez que em nenhum momento pleiteou a condenação por eles. Sendo, pois, a parte quem delimita o objeto de apreciação recursal, apenas o que foi alegado nas razões é o que deverá ser analisado. Possui toda razão a diligente representante do Órgão Ministerial quando clama pela condenação do réu Fábio pelo crime de abuso de autoridade, haja vista que restou devidamente comprovado que ele manteve o ofendido no xadrez da viatura policial por período superior ao necessário, deixando de conduzi-lo à Delegacia de Polícia logo após a prisão, visando, com isso, submetê-lo a constrangimento não autorizado em lei por meio da redução de sua capacidade de resistência. De uma leitura atenta da sentença, nota-se que, muito embora o acusado Fábio tenha sido absolvido da imputação, o próprio sentenciante consignou inexistirem dúvidas acerca da materialidade do crime de abuso de autoridade previsto no artigo 13, inciso II, da Lei n. 13.869/2019, uma vez que os registros de deslocamento da viatura e os elementos probatórios obtidos por meio da inquirição do ofendido “demonstram a presença da finalidade específica de prejudicar outrem, por mero capricho ou satisfação pessoal” (evento 140). Do mesmo modo, entendeu pela comprovação da autoria ao aduzir que “a guarnição policial, que era composta pelo réu, resolveu continuar a apuração contínua dos fatos, mesmo ciente que o ofendido estava no cofre da viatura por tempo significativo...” (evento 140). No entanto, ao proferir o decreto absolutório, o Magistrado pautou sua compreensão no fato de que o réu Fábio teria agido em “obediência hierárquica”, vez que, naquela ocasião, “apenas exercia a função de apoio/patrulheiro”. Ocorre que tal entendimento, sem dúvida, exprime uma compreensão equivocada sobre os fatos, considerando que, independentemente do papel desempenhado pelo ora apelado, ao se omitir diante da prática delitiva perpetrada, anuiu ao comando ilícito emanado de seu superior hierárquico e, por isto, deve ser culpabilizado na medida de suas ações, em face do que dispõe o artigo 38, § 2º, alínea “b”, do Código Penal Militar, conforme prudentemente destacado pela Promotora de Justiça (evento 173 - fls. 08). No mais, tendo o objeto recursal sido enfrentado, na integralidade e com precisão, pela representante do Ministério Público de 1ª instância, esta Procuradoria de Justiça ratifica as razões recursais, com fundamento no artigo 17, § 3º, da Recomendação CNMP n. 57, de 05/07/2017. Conclui-se, desta maneira, que a sentença merece ser reformada, até para que se possibilite dar uma resposta à sociedade, que hoje clama incessantemente por uma punição aos agentes estatais que contrariam as regras de comportamento social, evitando-se, com isto, a impunidade e o incentivo à prática de infrações alta1mente reprováveis, sob pena de, assim não se fazendo, levar o judiciário ao descrédito ante os olhos da sociedade, no mínimo a questionamentos tão corriqueiros nos dias atuais. Diante do exposto, esta Procuradoria de Justiça opina pelos conhecimento e provimento do recurso interposto pela acusação, a TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 fim de que seja parcialmente reformada a decisão de 1ª instância com a condenação do Cb PM FÁBIO JOSÉ MATOS nas sanções do artigo 13, inciso II, da Lei 13.869/2019, aplicando-se o preceito secundário da norma mais benéfica à época dos fatos (Lei n. 4.898/65). É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR JADIR SILVA, RELATOR Recebo o presente recurso, por estarem presentes os requisitos para a sua admissibilidade. Cuida-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público em face da decisão absolutória proferida pelo meritíssimo juiz de direito da Segunda Auditoria Judiciária Militar do Estado de Minas Gerais (2ª AJME), que restringiu a sua insurgência à absolvição do Cabo PM Fábio José Matos pela prática do delito de abuso de autoridade previsto no art. 13, inciso II, da Lei n. 13.869/19, aplicando, entretanto, o preceito secundário da norma mais benéfica à data dos fatos (Lei n. 4.898/65). Da análise dos autos, entendo que o recurso interposto pelo Ministério Público não deverá ser provido, pelas razões que passo a expor. As condutas imputadas ao Cabo PM Fábio José Matos foram narradas na denúncia da seguinte forma: [...] no dia 29 de setembro de 2017, nesta cidade de Belo Horizonte/MG, os policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO, no exercício da função pública e sob pretexto de exercê-la, atuando de forma consciente e voluntária, em conjugação de esforços e unidade de desígnios, atentaram contra incolumidade física de Wellington Junio Pereira da Cruz, bem como executaram medida privativa de liberdade com abuso de poder. Apurou-se que na data dos fatos, por volta das 10:00 horas, na Rua Onze, n. 220, bairro Milanez, o ofendido Wellington Junio Pereira da Cruz foi preso pela guarnição composta por WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO, após os mencionados militares encontrarem duas barras de substâncias semelhante a maconha no interior do guarda roupa da vítima. Ato contínuo, dada voz de prisão a Wellington Junio, os policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO colocaram o conduzido no compartilhamento para presos da viatura Chevrolet/S10 de placas PXD-8115, onde, segundo consta, já se encontrava André Souza Santos, preso instantes antes pela suposta prática de tráfico ilícito de drogas. Sem embargo, ao invés de segurem imediatamente para uma Delegacia de Polícia Civil, os denunciados mantiveram os detidos em seu poder durante todo o dia, passando por diversos bairros de Belo Horizonte/MG e Contagem/MG, com os conduzidos ainda no xadrez do veículo, guiando-o em alta velocidade e sem observar o dever de cuidado com a integridade física dos flagranteados, fazendo manobras bruscas, passando por quebra-molas sem redução de velocidade, etc. Nesse contexto, somente quase 10 (dez) horas depois da prisão de Wellington Junio Pereira da Cruz é que a guarnição TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 composta pelos militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO chegou às dependências da Central de Flagrantes – CEFLAN 4, momento em que a vítima reclamou de dores e lesão na coluna torácica, causada enquanto estava no compartimento para presos da Chevrolet/S10 de placas PXD-8115 e em razão da alta velocidade empreendida e falta de zelo dos policiais militares. Em virtude da conduta dos denunciados foi o ofendido encaminhado a atendimento médico, dando entrada no Hospital Alberto Cavalcanti às 21:07 horas, sendo posteriormente encaminhado ao Hospital João XXIII após constatada imagem sugestiva de fratura da 7ª vértebra torácica (f. 48). As provas documental e testemunhal, especialmente registros de GPS, são seguras e coerentes entre si, imputando a autoria delitiva aos policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO. No que concerne à materialidade, esta é consubstanciada pelo Exame de Corpo de Delito de ff. 31/32 e prontuários de ff. 41/44 e 48. [...] Em razão de tais fatos, o réu foi denunciado pela prática dos crimes previstos no art. 3°, letra “i” (constitui abuso de autoridade qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo), e no art. 4°, letra “a” (constitui também abuso de autoridade ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder), ambos da Lei n. 4.898/65, c/c o art. 29 do Código Penal (CP). Todavia, em sede de alegações finais, a ilustre representante do Ministério Público, por meio de emendatio libelli, pugnou pela condenação do réu Cb PM Fábio José Matos também pelos crimes previstos no art. 322 do CP e no art. 209 do Código Penal Militar (CPM) e, no que tange ao delito de abuso de autoridade, requereu a condenação pela prática do delito previsto no art. 13, inciso II, da Lei n. 13.869/19, aplicando-se a ultratividade benéfica do preceito secundário da norma vigente à data dos fatos, isto é, a Lei n. 4.898/65. Na respeitável sentença, o meritíssimo Juiz de direito da 2ª AJME decidiu sobre a manifestação do Ministério Público, preliminarmente, em tópico denominado “SEGUNDA PRELIMINAR – ABOLITIO CRIMINIS E MUTATIO LIBELLI”. In verbis: SEGUNDA PRELIMINAR – ABOLITIO CRIMINIS E MUTATIO LIBELLI: Em atendimento aos princípios processuais aplicáveis à espécie, a preliminar defensiva da abolitio criminis deve ser apreciada juntamente com a mutatio libelli, pois se a análise de um instituto penal interfere diretamente na análise do outro. A denúncia imputa ao Réu o tipo penal previsto no art. 3º, alínea “i” e art. 4º, alínea “a”, ambos da Lei n. 4.898/65, em razão de fatos datados de 29/09/2017, com exordial acusatória recebida em 28/08/2019, ou seja, anterior à vigência da Lei n. 13.869/2019 (03/01/2020), que expressamente revogou a Lei n. 4.898/65. O Ministério Público defende a aplicação da mutatio libelli e o princípio da continuidade normativo-típica, sendo que “as condutas praticadas pelo réu e narrada na denúncia se subsumem ao art. 322 TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 do Código Penal e artigo 13, II, da Lei 13.869/19”, apesar de ao final das alegações finais também pugnar pela condenação no crime previsto no art. 209, do CPM. A Defesa Técnica afirma que é caso de extinção da punibilidade, pois, em síntese, os “fatos na denúncia foi devidamente alcançado pela ‘abolitio criminis’ uma vez que na legislação atual de abuso de autoridade não se encontra mais as condutas que acarretaria em atentado à incolumidade física”. Para análise da discussão em tela é primordial verificar os fatos imputados ao réu, tendo em vista que este se defende da imputação fática descrita na denúncia e não da capitulação que nela consta: “[...] Consta dos inclusos autos que, no dia 29 de setembro de 2017, nesta cidade de Belo Horizonte/MG, os policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO, no exercício da função pública e sob pretexto de exercê-la, atuando de forma consciente e voluntária, em conjugação de esforços e unidade de desígnios, atentaram contra a incolumidade física de Wellington Junio Pereira da Cruz, bem como executaram medida privativa de liberdade com abuso de poder. Apurou-se que na data dos fatos, por volta das 10:00 horas, na Rua Onze n° 220, bairro Milanez, o ofendido Wellington Junio Pereira da Cruz foi preso pela guarnição comporta por WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO, após os mencionados militares encontrarem duas barras de substância semelhante a maconha no interior do guarda roupas da vítima. Ato contínuo, dada voz de prisão a Wellington Junio, os policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO colocaram o conduzido no compartimento para presos da viatura Chevrolet/S10 de placas PXD-8115, onde, segundo consta, já se encontrava André Souza Santos, preso instantes antes pela suposta prática de tráfico ilícito de drogas. Sem embargo, ao invés de seguirem imediatamente para uma Delegacia de Polícia Civil, os denunciados mantiveram os detidos em seu poder durante todo o dia, passando por diversos bairros de Belo Horizonte/MG e Contagem/MG, com os conduzidos ainda no xadrez do veículo, guiando-o em alta velocidade e sem observar o dever de cuidado com a integridade física dos flagranteados, fazendo manobras bruscas, passando por quebra-molas sem redução de velocidade, etc. Nesse contexto, somente quase 10 (dez) horas depois da prisão de Wellington Junio Pereira da Cruz é que a guarnição composta pelo militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO chegou às dependências da Central de Flagrantes - CEFLAN 4, momento em que a vítima reclamou de dores e lesão na coluna torácica, causada enquanto estava no compartimento para presos da Chevrolet/S10 de placas PXD-8115 e em razão da alta velocidade empreendida e falta de zelo dos policiais militares. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 Em virtude da conduta dos denunciados foi o ofendido encaminhado a atendimento médico, dando entrada no Hospital Alberto Cavalcanti às 21:07 horas, sendo posteriormente encaminhado ao Hospital João XXIII após constatada imagem sugestiva de fratura da 7ª vértebra torácica (f. 48). As provas documental e testemunhal, especialmente registros de GPS, são seguras e coerentes entre si, imputando a autoria delitiva aos policiais militares WELLERSON DINIZ SOUZA, FÁBIO JOSÉ MATOS e FELIPE AUGUSTO CAETANO. No que concerne à materialidade, esta é consubstanciada pelo Exame de Corpo de Delito de ff. 31/32 e prontuários de ff. 41/44 e 48. [...]” Verifica-se, pois, que ao réu é imputada a conduta de 1º) manter o ofendido por tempo proporcional no cofre da viatura após sua prisão, 2º) ocasião que a viatura foi guiada em alta velocidade, inclusive passando por quebra-molas, sem o dever de cuidado e com manobras bruscas, que teve como consequência ofensa à integridade física do ofendido. Em que pese a postura combatente da Defesa Técnica, imperioso reconhecer que, no caso em tela, não ocorre a figura da abolitio criminis, sendo certo que os fatos narrados ainda encontram guarida em estrutura típica normativa da ciência penal. Como se sabe, a lei penal, mesmo depois de revogada, pode continuar regulando fatos ocorridos durante sua vigência ou retroagir para alcançar aqueles que aconteceram anteriormente à sua entrada em vigor. Essa possibilidade de movimentação da lei é chamada de extra-atividade, a qual tem como espécies a ultratividade e a retroatividade. Todavia, antes de se verificar a aplicação da ultratividade ou da retroatividade da lei é de observar se, in casu, houve continuidade normativo-típica. A primeira conduta imputada ao réu é: manter o ofendido por tempo proporcional na grade da viatura após sua prisão. Na Lei n. 13.869/19 tal conduta foi tipificada no seguinte artigo e inciso: Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; Logo, verificando a ocorrência da continuidade normativo-típica, deve-se definir se a hipótese é de se aplicar o princípio da ultratividade ou da retroatividade da lei. A primeira conduta imputada ao réu era também tipificada na Lei n. 4.898/65 com pena menos gravosa (detenção por dez dias a seis meses) do que a Lei n. 13.869/19, cuja sanção do art. 13, inciso II, é de detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 Assim, tem-se de se aplicar ao caso o princípio da ultratividade da lei revogada, porque a pena é mais benéfica ao réu. A propósito, o HC 106155, julgado em 04/10/2011, relator para o acórdão - Ministro Luiz Fux, determinou a aplicação da pena prevista na lei anterior e a tipificação da conduta na lei que sucedeu. Ementa: PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 12, § 2º, INCISO III, DA LEI 6.368/76 (CONTRIBUIÇÃO PARA O TRÁFICO, COMO “FOGUETEIRO”). REVOGAÇÃO DA LEI 6.368/76 PELA LEI 11.343/06. ABOLITIO CRIMINIS. INEXISTÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA. CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 37 DA LEI REVOGADORA. LEX MITIOR. RETROAÇÃO. ART. 5º, INC. XL, DA CF. 1. A conduta do “fogueteiro do tráfico”, antes tipificada no art. 12, § 2º, da Lei 6.368/76, encontra correspondente no art. 37 da Lei que a revogou, a Lei 11.343/06, não cabendo falar em abolitio criminis. 2. O informante, na sistemática anterior, era penalmente responsável como coautor ou partícipe do crime para o qual colaborava, em sintonia com a teoria monística do art. 29 do Código Penal: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. 3. A nova Lei de Entorpecentes abandonou a teoria monística, ao tipificar no art. 37, como autônoma, a conduta do colaborador, aludindo ao informante (o “fogueteiro”, sem dúvida, é informante), e cominou, em seu preceito secundário, pena de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, e o pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa, que é inferior à pena cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, expressando a mens lege que a conduta a ser punida mais severamente é a do verdadeiro traficante, e não as periféricas. 4. A revogação da lei penal não implica, necessariamente, descriminalização de condutas. Necessária se faz a observância ao princípio da continuidade normativo-típica, a impor a manutenção de condenações dos que infringiram tipos penais da lei revogada quando há, como in casu, correspondência na lei revogadora. 5. Reconhecida a dupla tipicidade, é imperioso que se faça a dosimetria da pena tendo como parâmetro o quantum cominado abstratamente no preceito secundário do art. 37 da Lei 11.343/06, de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão, lex mitior retroativa por força do art. 5º, XL, da Constituição Federal, e não a pena in abstrato cominada no art. 12 da Lei 6.368/76, de 3 (três) a 15 (quinze) anos de reclusão. 6. Ordem denegada nos termos em que requerida, mas concedida, de ofício, para determinar ao juízo da execução que proceda à nova dosimetria, tendo como baliza a pena abstratamente cominada no art. 37 da Lei 11.343/06, observando-se os consectários da execução decorrentes da pena redimensionada, como progressão de regime, livramento condicional etc. (HC 106155, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-218 DIVULG 16-11-2011 PUBLIC 17-11-2011 RTJ VOL-00226-01 PP-00557 RT v. 101, n. 916, 2012, p. 517-529). Ultrapassada analise da primeira conduta, passa-se a apreciação da segunda imputada ao réu, consciente em: viatura guiada em alta velocidade, inclusive passando por quebra-molas, sem TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 15 o dever de cuidado e com manobras bruscas, que teve como consequência ofensa à integridade física do ofendido. Neste ponto, apesar da denúncia ter tipificado a conduta na revogada Lei n. 4.898/65, não há que se falar em continuidade normativo-típica mas, sim na aplicação da mutatio libelli, uma vez que a conduta se adequa a outros tipos penais. Isso porque a exordial acusatória narrada uma violência vis corporalis arbitrária realizada por policiais militares no exercício da função ou a pretexto de exercê-la, consistente na condução de viatura em alta velocidade, inclusive passando por quebra-molas, sem o dever de cuidado e com manobras bruscas, fato este se adequa ao tipo penal previsto no art. 322, do Código Penal comum: Violência arbitrária Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la: Pena - detenção, de seis meses a três anos, além da pena correspondente à violência. Não é só. A segunda conduta imputada ao réu ainda demonstra a ocorrência de lesão corporal, com tipo normativo previsto no art. 209, do Código Penal Militar, pois teria sido “constatada imagem sugestiva de fratura da 7ª vértebra torácica”. Por se tratar de questão preliminar de tipificação delitiva, não se aprecia as provas produzidas em sede acusatória, mas tão somente o que foi narrado na denúncia. Importante registrar ainda que o princípio constitucional do contraditório foi devidamente atendido, uma vez que o Ministério Público pugnou pela condenação do réu nos exatos termos como operada a continuidade normativo-típica e a mutatio libelli, oportunizando a posterior manifestação da Defesa Técnica. Com tais considerações, rejeito a segunda preliminar suscitada pela Defesa Técnica, acolhendo, neste ponto, as alegações finais do Ministério Público, para aplicar o princípio da continuidade normativo-típica, reconhecendo que o primeiro fato narrado na denúncia enquadra-se no art. 13, inciso II, da Lei n.13.869/19, com a ultratividade da lei revogada (Lei n. 4.898/65), porque a pena é mais benéfica ao réu. Em relação à segunda conduta imputada, aplico a mutatio libelli, com fundamento no art. 437, “a”, do CPPM, tipificando o episódio no art. 322, do Código Penal comum (violência arbitrária), e o resultado no art. 209, do Código Penal Militar (lesão corporal). Em que pesem as alegações do parquet, compreendo que o pleito de condenação do réu pelo crime descrito o art. 13, inciso II, da Lei n. 13.869/19, formulado em razões de apelação, configura afronta ao princípio da correlação. Cediço é que pode o juiz de direito dar aos fatos definição jurídica diversa daquela constante na denúncia, desde que exista pedido formulado pelo órgão ministerial nesse sentido, em alegações finais, e TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 16 que a outra parte tenha tido a oportunidade de respondê-la, nos termos dos art. 437 do Código de Processo Penal Militar (CPPM). Entretanto, no caso em exame, observa-se que houve uma modificação dos fatos imputados ao réu. Isso porque o réu foi denunciado pelo delito previsto no art. 3°, letra “i” (constitui abuso de autoridade qualquer atentado à incolumidade física do indivíduo), e no art. 4°, letra “a” (constitui também abuso de autoridade ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder), ambos da Lei n. 4.898/65. A representante do Ministério Público, por sua vez, em razão da revogação da Lei n. 4.898/65 pela entrada em vigor da Lei n. 13.869/19, requereu, em alegações finais, a alteração da tipificação legal do fato, com base na aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, a fim de que fosse imputado ao acusado o delito previsto no art. 13, inciso II, da Lei n. 13.869/19, o que foi acolhido pelo d. magistrado a quo. O art. 13, inciso II, da Lei n. 13.869/19 possui a seguinte redação: Art. 13. Constranger o preso ou o detento, mediante violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, a: I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública; II - submeter-se a situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei; III - (VETADO). III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro: (Promulgação partes vetadas) Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa, sem prejuízo da pena cominada à violência. (grifei) Já os art. 3°, letra “i”, e art. 4°, letra “a”, ambos da Lei n. 4.898/65, imputados ao réu na exordial acusatória, apresentam a seguinte descrição: Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado: a) à liberdade de locomoção; b) à inviolabilidade do domicílio; c) ao sigilo da correspondência; d) à liberdade de consciência e de crença; e) ao livre exercício do culto religioso; f) à liberdade de associação; g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto; h) ao direito de reunião; i) à incolumidade física do indivíduo; j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. Incluído pela (Lei n. 6.657, de 05/06/79) (grifei) Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei; c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa; d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada; TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 17 e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei; f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor; g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa; h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal; i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Medida Provisória n. 111, de 1989) i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei n. 7.960, de 21/12/89) (grifei) Como se pode constatar, ao réu foi imputado o delito previsto art. 13, inciso II, da Lei n. 13.869/19, o qual possuía figura típica correspondente ao art. 4º, letra “b”, da Lei n. 4.898/65, ou seja, descrição de conduta diversa daquela constante na denúncia. Portanto, infere-se que, in casu, não houve apenas uma nova definição jurídica dos fatos narrados na denúncia, mas, sim, uma alteração dos próprios fatos, constituindo-se uma verdadeira mutatio libelli, que ocorreu sem que houvesse o aditamento da exordial acusatória pelo órgão ministerial, em desrespeito ao devido processo legal. Diversamente do que consta na sentença, não se verifica apenas o deslocamento da conduta proibida para o tipo penal que se encontra em vigor com a atual lei de abuso de autoridade, com a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica. Os fatos imputados ao réu foram alterados e não é possível extrair da denúncia todos os elementos que abstratamente integram o tipo penal previsto no art. 13, inciso II, da Lei n. 13.869/19, ocasionando, fatalmente, prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório. A conduta imputada ao réu que foi objeto de análise na sentença é diversa da conduta descrita na denúncia, o que, no meu entender, configura clara afronta ao princípio da correlação e, consequentemente, inviabiliza o acolhimento do pedido formulado no recurso de apelação. Sobre a matéria, leciona Guilherme de Souza Nucci: Correlação entre acusação e sentença: é a regra segundo a qual o fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato reconhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente, ao devido processo legal. Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró descreve, com precisão, tal princípio, fazendo diferença entre fato processual – que é concreto acontecimento na história – e o fato penal – um modelo abstrato de conduta, ou seja, o tipo penal. A violação incide justamente no campo do fato processual, que é o utilizado pelo réu para a sua defesa, e não se pode discorrer, abstratamente sobre o tema. Torna-se TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 18 impossível, segundo demonstra, debater o assunto em torno de exemplos irreais: “Inútil, portanto, discutir, por exemplo, se de uma imputação por receptação é possível passar a outra por furto, mas examinar, caso a caso, se o fato imputado, qualificado erroneamente como receptação, contém todos os elementos de fato para ser qualificado como furto. Pensar de outra forma é admitir que um mesmo fato concreto pode ser adequado, simultaneamente, ao tipo penal de receptação e do furto, o que é um verdadeiro absurdo [...] O tema da correlação entre acusação e sentença é pertinente ao fato processual, isto é, ao acontecimento histórico imputado ao réu. A importância está na relevância processual do fato. Por isso, concretamente, o que pode ser indiferente em relação a uma imputação pode ser relevante em relação à outra, ainda que se trate do mesmo tipo penal. Assim, o que é acidental em relação ao tipo penal – por exemplo, uma agravante – pode modificar o fato processual, isto é, o objeto do processo, já a alteração do fato que se mostre relevante penalmente sempre o será para o processo penal, visto não ser possível condenar alguém sem que o fato concreto imputado apresente todos os elementos que abstratamente integram o tipo penal” (Correlação entre acusação e sentença, p. 129-130) [...] (Código de Processo Penal Militar Comentado – 3. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 462) (grifei) Assim, como não houve o aditamento da denúncia pelo órgão ministerial, é inviável a este Tribunal Militar reconhecer a nulidade da sentença, por ausência de correlação em prejuízo do réu, uma vez que, no recurso em análise, não há pedido nesse sentido, impondo-se, por consequência, a manutenção da absolvição, ainda que por fundamento diverso do exposto na sentença. Nesse sentido, a Súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal dispõe que "é nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvando os casos de recurso de ofício". A propósito, confira-se a seguinte precedente: EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO COM BASE EM FATO NÃO NARRADO NA DENÚNCIA. MANIFESTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE ACUSAÇÃO E SENTENÇA. PRELIMINAR DA PGJ PUGNANDO PELA ANULAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA. DESCABIMENTO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 160 DO STF. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. NECESSIDADE DE ABSOLVIÇÃO EM PRELIMINAR DE OFÍCIO. USO DE DOCUMENTO FALSO. CRIME IMPOSSÍVEL PELA INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. INOCORRÊNCIA. CONHECIMENTO PRÉVIO DA FALSIDADE. INADMISSIBILIDADE. MERA SUSPEITA QUE NÃO TEM O CONDÃO DE DESCONFIGURAR A CONDUTA CRIMINOSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. Em obediência ao princípio da correlação - corolário do postulado constitucional da ampla defesa e do contraditório -, é defeso ao juiz a análise de fato, circunstância elementar, qualificadoras e causas de aumento de pena não descritos na exordial acusatória. Se o Ministério Público não aditou a denúncia, descabe ao Tribunal reconhecer nulidade em prejuízo do apelante e anular parcialmente a sentença condenatória nos casos em que o recurso for exclusivo da defesa, impondo-se, por conseguinte, a prolação de decreto absolutório. Conforme a Súmula 160 do Supremo Tribunal Federal, "É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 19 nulidade não argüida no recurso da acusação, ressalvando os casos de recurso de ofício". Há dolo na conduta do agente e deve ser mantida a condenação pelo crime do art. 304 quando este, de forma livre, consciente e voluntária, apresenta documento falso com a finalidade de ludibriar terceiros. A falsificação grosseira e pretendida absolvição pelo crime impossível apenas tem lugar se a qualquer um é dado perceber a adulteração à vista de simples exame ocular do documento, não merecendo acolhida referida tese se houve a necessidade de submissão da carteira de identidade à perícia. Recurso não provido. (TJMG, Apelação Criminal 1.0223.12.018057-3/001 – Relator: Des.(a) Nelson Missias de Morais - 2ª CÂMARA CRIMINAL – DJ.: 05/02/2015) (grifei). No meu modesto entendimento, o imbróglio realizado pelo representante do Ministério Público nas alegações finais trouxe prejuízo ao desenvolvimento regular do processo, vício que não nos permite, agora, alterar os fatos e dar a definição correta dentro do ordenamento jurídico. A bem da verdade, entendo que a conduta poderia configurar um fato mais grave, a exemplo da tortura, porquanto é um absurdo efetuar a prisão e não apresentar o preso a autoridade competente em prazo regular. E, ainda, caso essa corte castrense decidisse por anular o processo, com o retorno dos autos àquela primeira instância, incidiria a prescrição sobre a pretensão punitiva disciplinar da pena em abstrato da Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 4898/65). Por isso, já me manifestei, reiteradamente, que, os processos que prescrevem em dois anos devem ser pinçados pelo zeloso juiz de direito dos demais cuja prescrição verifica-se para além de dois anos, a fim de evitar-se a contaminação pela indesejável prescrição, porquanto, inegavelmente, esta gera a impunidade, elevando, ainda mais, o índice da criminalidade violenta por partes dos poucos maus militares. Nestes termos, nego provimento ao recurso do Ministério Público, mantendo a sentença absolutória proferida em favor do réu, ainda que por fundamento diverso. É como voto. DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS, REVISOR Acompanho o voto do eminente relator. DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS Acompanho, integralmente, o voto do e. desembargador relator. Belo Horizonte sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 19 de agosto de 2021. Desembargador Jadir Silva Relator