Tribunal: TJMMG
Processo: 0003199-76.2018.9.13.0002
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): RUBIO PAULINO COELHO
Órgão julgador: RUBIO PAULINO COELHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-08-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES DE TORTURA - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 5º DO ARTIGO 1º DA LEI N. 9.455/97 REJEITADA - CONDENAÇÃO DE TRÊS RÉUS EM PRIMEIRO GRAU - PERDA DOS CARGOS PÚBLICOS - IMPEDIMENTO DE EXERCER CARGOS OU FUNÇÕES PÚBLICAS PELO DOBRO DO PRAZO DAS PENAS APLICADAS - INDENIZAÇÃO À VÍTIMA NO VALOR DE R$5.000,00 - ABSOLVIÇÃO DOS TRÊS RÉUS DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE - ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU PAÍBIO JÚNIOR ESTEVAM, SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADAS PELAS DEFESAS DOS RÉUS NÃO ACOLHIDAS - NO MÉRITO, DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO E RELATÓRIO DE GPS DA VIATURA POLICIAL CONVERGEM DE FORMA INEQUÍVOCA PARA A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS DOS CRIMES DE TORTURA - EXCESSO NA ATUAÇÃO POLICIAL - ESCORIAÇÕES, HEMATOMAS E PERFURAÇÃO DO PULMÃO DA VÍTIMA - REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, PARA DECOTAR A PERDA DO CARGO PÚBLICO E O IMPEDIMENTO PARA O EXERCÍCIO DE QUALQUER FUNÇÃO PÚBLICA, PELO DOBRO DO PRAZO DA PENA APLICADA (COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA EXCLUSIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR) E PARA DECOTAR A INDENIZAÇÃO À VÍTIMA NO VALOR DE R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS), A UMA: POR FALTA DE DEBATE NO PROCESSO DE CONHECIMENTO, SOBRE A EXTENSÃO DOS DANOS À VÍTIMA, SEM O CONTRADITÓRIO; A DUAS: POR ABSOLUTA FALTA DE PREVISÃO LEGAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO CASTRENSE - MANUTENÇÃO DOS DEMAIS DISPOSITIVOS DA SENTENÇA - RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.
- O parágrafo 5º do artigo 1º da Lei n. 9.455/97 não guarda qualquer vício de constitucionalidade, simplesmente porque a aludida lei não foi direcionada somente aos militares estaduais, mas sim a todos aqueles que praticam o crime de tortura, sejam civis ou militares.
- As teses apresentadas pelas defesas pugnando pela absolvição dos réus não se sustentam, nem mesmo a de desclassificação do crime de tortura para o de lesão corporal.
- As provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa são convergentes e seguras de que os três réus realmente praticaram as condutas descritas na denúncia.
- Reforma parcial da sentença.
- Provimento parcial do recurso.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo n. 0003199-76.2018.9.13.0002 Relator: Desembargador Rúbio Paulino Coelho Revisor: Desembargador Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 27/07/2021 Publicação: 05/08/2021 Decisão: MAJORITÁRIA EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TORTURA – ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO 5º DO ARTIGO 1º DA LEI N. 9.455/97 REJEITADA – CONDENAÇÃO DE TRÊS RÉUS EM PRIMEIRO GRAU – PERDA DOS CARGOS PÚBLICOS – IMPEDIMENTO DE EXERCER CARGOS OU FUNÇÕES PÚBLICAS PELO DOBRO DO PRAZO DAS PENAS APLICADAS – INDENIZAÇÃO À VÍTIMA NO VALOR DE R$5.000,00 – ABSOLVIÇÃO DOS TRÊS RÉUS DO CRIME DE ABUSO DE AUTORIDADE – ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU PAÍBIO JÚNIOR ESTEVAM, SUSCITADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINARES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E DE CERCEAMENTO DE DEFESA SUSCITADAS PELAS DEFESAS DOS RÉUS NÃO ACOLHIDAS – NO MÉRITO, DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS, EXAME DE CORPO DE DELITO INDIRETO E RELATÓRIO DE GPS DA VIATURA POLICIAL CONVERGEM DE FORMA INEQUÍVOCA PARA A AUTORIA E A MATERIALIDADE DELITIVAS DOS CRIMES DE TORTURA – EXCESSO NA ATUAÇÃO POLICIAL – ESCORIAÇÕES, HEMATOMAS E PERFURAÇÃO DO PULMÃO DA VÍTIMA – REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU, PARA DECOTAR A PERDA DO CARGO PÚBLICO E O IMPEDIMENTO PARA O EXERCÍCIO DE QUALQUER FUNÇÃO PÚBLICA, PELO DOBRO DO PRAZO DA PENA APLICADA (COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA EXCLUSIVA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA MILITAR) E PARA DECOTAR A INDENIZAÇÃO À VÍTIMA NO VALOR DE R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS), A UMA: POR FALTA DE DEBATE NO PROCESSO DE CONHECIMENTO, SOBRE A EXTENSÃO DOS DANOS À VÍTIMA, SEM O CONTRADITÓRIO; A DUAS: POR ABSOLUTA FALTA DE PREVISÃO LEGAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO CASTRENSE – MANUTENÇÃO DOS DEMAIS DISPOSITIVOS DA SENTENÇA – RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. - O parágrafo 5º do artigo 1º da Lei n. 9.455/97 não guarda qualquer vício de constitucionalidade, simplesmente porque a aludida lei não foi direcionada somente aos militares estaduais, mas sim a todos aqueles que praticam o crime de tortura, sejam civis ou militares. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 - As teses apresentadas pelas defesas pugnando pela absolvição dos réus não se sustentam, nem mesmo a de desclassificação do crime de tortura para o de lesão corporal. - As provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa são convergentes e seguras de que os três réus realmente praticaram as condutas descritas na denúncia. - Reforma parcial da sentença. - Provimento parcial do recurso. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelantes Ederson Lemos, Leandro Mendes Borges e Paíbio Junior Estevam e apelado o Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara, por maioria, em rejeitar a arguição do incidente de inconstitucionalidade apresentado, sendo vencido o suscitante, Desembargador Osmar Duarte Marcelino. Por unanimidade, acordam em acolher a preliminar suscitada pela e. Procuradora de Justiça, acerca da intempestividade do recurso de apelação do réu Paíbio Júnior Estevam, para desconsiderar o recurso de apelação. Por unanimidade, acordam em rejeitar as preliminares de cerceamento de defesa levantada pela defesa do réu Ederson Lemos e de inépcia da denúncia, levantada pelos réus Leandro Mendes Borges e Paíbio Júnior Estevam. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar provimento parcial ao recurso de apelação dos 3 (três) réus, mantendo apenas a condenação definitiva de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 3 (três) dias de reclusão, em regime aberto, vedado o sursis, uma vez que os militares não preenchem os requisitos legais para a concessão desse benefício, bem como mantendo a absolvição dos réus em relação ao crime tipificado no art. 3º, alínea “a” e “i”, da Lei Federal n. 4898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade), com base no art. 439, alínea “b”, do CPPM e nos motivos de fato e de direito demonstrados na decisão terminativa de mérito de primeiro grau. Neste aspecto, ficou vencido o Desembargador Fernando Galvão da Rocha, que deu provimento parcial aos recursos defensivos para reduzir a pena de todos os 3 (três) condenados para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. Nos termos do voto do Desembargador Relator, por unanimidade, a Primeira Câmara reformou a sentença de primeiro grau para dela decotar a perda do cargo e da função pública e o impedimento dos réus para o exercício de qualquer cargo ou função pública, pelo dobro da pena fixada, diante da incompetência absoluta do juiz de primeiro grau de decidir essa matéria, que é de competência constitucional originária dos Tribunais de Justiça Militar dos Estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul e dos Tribunais de Justiça dos demais Estados da Federação e no Distrito Federal. E, também à unanimidade, decotou a condenação de indenização da vítima na importância de R$5.000,00 (cinco mil reais), TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 como forma de minorar o seu sofrimento; a uma, por falta de debate desenvolvido no processo de conhecimento, sobre a extensão dos danos causados à vítima, sem contraditório; e a duas, por absoluta falta de previsão legal no ordenamento jurídico castrense. RELATÓRIO Consta nos autos que, no dia 05/12/2018, por volta das 07h47min, a guarnição policial comandada pelo 3º Sgt PM Leandro Mendes Borges – PPH do 65º BPM 23397, tendo como patrulheiro o militar Cb PM Ederson Lemos e motorista o Sd PM Paíbio Júnior Estevam, teria abordado o ofendido, Vitor Hugo Venâncio Ferreira, à época com 17 anos de idade, próximo à residência de sua genitora, na Av. Três, n. 15, bairro Metropolitano, em Ribeirão das Neves, quando os militares teriam exigido que apresentasse armas e drogas, as quais, entretanto, o ofendido afirmou não possuir. Contrariados com a negativa do então abordado, por volta das 8 horas, colocaram-no no compartimento de segurança fechado da viatura, seguindo para a residência de sua mãe, onde lhes foi franqueada a entrada, não sendo, contudo, encontrado qualquer material ilícito. Logo em seguida, os militares levaram o ofendido para o bairro Vale da Prata, em um “fundão”, próximo ao bairro Metropolitano, e teriam começado a castigá-lo com o uso de violência física, como enforcamento e estocadas de bastão, com o intuito de que ele apontasse um local onde poderiam ser encontradas drogas e armas de fogo. Por volta das 9 horas, a viatura foi conduzida para um local denominado “Cruzeiro” ou “Castelinho”, no bairro Metropolitano, ocasião em que os familiares de Vitor, ao saberem do seu desaparecimento, saíram à sua procura e o avistaram no interior do camburão, momento em que Vitor clamou por socorro e pediu ajuda. Neste momento, os policiais arrancaram com a viatura sem prestar qualquer esclarecimento à família. Consta nos autos, ainda, que o relatório de histórico de GPS da viatura indicava que ela esteve no bairro Metropolitano, próximo ao local descrito, parada por 30 minutos, ou seja, das 08h23min às 08h53min. Logo após, os militares levaram Vitor Hugo até o bairro Fazenda Castro, onde ele foi novamente agredido e acabou desmaiando, sendo ali abandonado com escoriações e ferimentos, quando foi encontrado posteriormente por um popular, que acionou a PMMG. Por volta das 11h30min, a viatura policial 27023, da 298ª Cia, comandada pelo 3º Sgt Vilela, localizou o ofendido caído em um pasto do Sítio Beira Rio, próximo à estrada, desmaiado, com várias escoriações pelo corpo. Quando acordou, o ofendido disse que tinha sido vítima de violência policial e foi abandonado naquele local. Por esses fatos, os três militares foram denunciados como incursos nas iras do artigo 1º, inciso I, “a”, e § 4º, incisos I, II e III, da Lei n. 9.455/1997 e do art. 3º, “a” e “i”, da Lei n. 4898/1965. A denúncia foi recebida em 24/01/2019 (fls. 260/261). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 A instrução probatória teve início com a oitiva das testemunhas apresentadas pelo Ministério Público e, a seguir, das testemunhas arroladas pela defesa dos militares. O interrogatório dos réus foi realizado ao final da instrução criminal, às fls. 406/409. O Ministério Público, em suas alegações finais, requereu a procedência da ação penal em relação ao crime de tortura, com a incidência das causas de aumento de pena, por entender que a autoria e a materialidade delitivas ficaram devidamente demonstradas no curso da instrução processual. As defesas dos réus, em suas alegações finais, suscitaram as preliminares de inépcia da denúncia, pela falta de individualização das condutas dos acusados, e de cerceamento de defesa, pela não realização da audiência da sessão de julgamento, dificultando a defesa dos réus. No mérito, pleitearam a absolvição dos três militares, com base nos motivos de fato e de direito que se encontram devidamente descritos nas referidas peças defensivas. A sentença foi proferida singularmente em 18/11/2019, às fls. 556/574. O juiz de direito titular da 2ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME) não acolheu a preliminar arguida pela defesa de inépcia da denúncia, já que esta contém em sua descrição todos os pormenores das condutas imputadas aos acusados, bem como estes puderam exercer de forma efetiva a ampla defesa e o contraditório. Em relação à preliminar de cerceamento de defesa pela ausência da sessão de julgamento, não ficou demonstrado qualquer prejuízo aos réus pela não realização da sessão de julgamento, que deve ser realizada perante o órgão colegiado da Justiça Militar, e não perante o órgão singular, ou seja, o juiz de direito no exercício de suas funções jurisdicionais. Dessa forma, não sendo a matéria de competência do órgão colegiado, não há que se falar em realização de audiência de julgamento, uma vez que a ação penal foi processada e julgada pelo mesmo magistrado que acompanhou toda a instrução criminal. Por isso, esta preliminar não foi acolhida. No mérito, o magistrado, com base nas provas que foram carreadas aos autos e devidamente descritas na denúncia, julgou procedentes as acusações pela prática do crime de tortura, incidindo as condutas dos três réus nas iras do art. 1º, § 4º, incisos I, II e III, da Lei n. 9.455/97, e determinando uma pena, para cada um, de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 3 (três) dias de reclusão, em regime aberto, com direito de recorrer em liberdade, vedado o sursis, uma vez que os militares não preenchem os requisitos legais para a concessão deste benefício. Na forma do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (CPP), condenou cada um dos réus a indenizar a vítima, como forma de minorar o seu sofrimento, na quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), que deverá ser paga após o trânsito em julgado da ação penal condenatória. Na forma do estabelecido no art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.455/97, o magistrado decretou a perda dos cargos dos três policiais militares, na graduação em que se encontram, ficando todos impedidos de exercer TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 qualquer outro cargo, função ou emprego público, na União, nos Estados ou nos Municípios, Autarquias ou Fundações Públicas, pelo dobro do prazo da pena fixada, ou seja, pelo prazo de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias. Quanto ao crime previsto no art. 3º, alíneas “a” e “i”, da Lei n. 9.848/1965, o magistrado decidiu absolver os réus, com fundamento no art. 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM), com base nos motivos de fato e de direito demonstrados na decisão terminativa de mérito. Foram opostos embargos de declaração pela defesa do Sd PM Paíbio Junior Estevam, sob a alegação de que foram levantados três densos argumentos que não foram enfrentados pelo douto magistrado, a saber: 1. A inépcia da peça de ingresso; 2. A evidente relação de subordinação entre os militares presentes na guarnição policial; 3. A condenação do motorista da viatura meramente porque foi citado pelo ofendido, que se recordou do seu nome. Em decisão de fls. 578/580, o magistrado a quo afirmou que os argumentos lançados em sede de embargos de declaração já foram devidamente analisados na decisão terminativa de mérito e que tal discussão desafia recurso próprio, ou seja, o recurso de apelação, previsto na lei processual para se questionar a decisão proferida em sede de primeiro grau. Entendeu que não há omissão, contradição ou obscuridade, pelo que rejeitou os embargos opostos. Inconformados, os réus apelaram da sentença. A defesa do 3º Sgt PM Leandro Mendes Borges foi patrocinada pelos advogados Gustavo Nepomuceno Lopes e Leandro Hollerbach Ferreira. Estes suscitaram a preliminar de inépcia da denúncia, pela falta de individualização das condutas dos acusados. No mérito, sustentaram que o ofendido faleceu no dia 19/07/2020, em confronto e troca de tiros com agentes da PMMG; e que participava de organização criminosa na sua região, desde criança, atuando como olheiro do tráfico de drogas, tendo a certeza da impunidade estatal em decorrência de sua idade. Lado outro, disseram que é manifesto o conflito existente pela supremacia do controle do tráfico de drogas naquela região de Esmeraldas, onde o tribunal do crime pune severamente todos aqueles que não respeitam o código de conduta estabelecido pelos traficantes; que era nítida a intenção da suposta vítima em querer prejudicar os acusados, com o intuito de coibir as suas ações e, com isso, continuar a traficar drogas na região; e que as lesões descritas no ECD foram obviamente cometidas pelos traficantes da região, punindo-o, justamente, por repassar informações sobre a mercancia de entorpecentes aos militares. A defesa do 3º Sgt Borges requereu a desclassificação do crime de tortura para o crime de lesão corporal, diante do amparo das excludentes de ilicitude; e o reconhecimento de que a atuação dos militares estava escudada no estrito cumprimento do dever legal, na legítima defesa, diante de agressão injusta ou iminente, sendo o uso moderado dos meios necessários para inibir agressão atual ou iminente, motivo pelo qual rogou TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 pelo reconhecimento da atipicidade de conduta e pela absolvição como medida que deve ser imposta. A defesa do Cb PM Ederson Lemos foi patrocinada pelo advogado Alexandre Marques de Miranda. Em suas razões de apelação, preliminarmente, alegou cerceamento de defesa pela negativa do magistrado a quo em realizar a sessão de julgamento, impossibilitando a defesa oral do acusado. Aduziu que não tem qualquer sentido dizer que a apresentação das alegações finais supre as alegações orais, pelo que requereu a anulação da sentença, com o retorno do presente feito ao juízo de primeiro grau para garantir o devido processo legal, designando sessão de julgamento. Disse, quanto ao mérito, que, no ECD de fl. 469, o perito subscritor, em resposta ao quesito formulado se a ofensa foi produzida com emprego de tortura, respondeu: “sem elementos para afirmar ou negar tortura ou outro meio insidioso ou cruel”, configurando-se, diante dessa resposta, o maior e mais grave equívoco da r. sentença, já que, considerando a prova técnica, seria impossível imputar ao acusado o crime de tortura. Entendeu que, diante da dúvida, o réu deve ser favorecido. Lembrou que a testemunha Claudionor Ferreira, em seu depoimento, afirmou que mora na região há 25 anos, sendo um local de intenso tráfico de drogas; que soube, através de moradores, que o Vitor Hugo é informante da PMMG; e que foram os traficantes quem o teriam agredido, como forma de represália. Considerou, como outra prova importante, o depoimento da testemunha Cleber Francisco da Silva, produtor rural que passava pelo local onde a guarnição teria deixado Vitor Hugo. Alegou ter essa testemunha afirmado que se deslocava sentido BR 040, retornando da Comunidade da Volta, em Esmeraldas, quando percebeu uma viatura policial parada, com as portas abertas e os policiais militares conversando com um rapaz que pegou um trilho e se embrenhou no mato; que o rapaz estava de bermuda, de chinelo e uma camiseta jogada na “cacunda”; que sua esposa trabalha na prefeitura de Esmeraldas e o questionou se ele sabia do fato envolvendo um rapaz com os policiais; como tinha presenciado a liberação do rapaz, se prontificou a testemunhar a favor dos policiais e afirmou que a suposta vítima não estava machucada. Por fim, requereu o reconhecimento da preliminar de cerceamento de defesa, pelo impedimento da sustentação oral na sessão de julgamento. No mérito, requereu a absolvição do acusado, nos termos do art. 439, “c”, do CPPM, entendendo não ter o militar concorrido para o cometimento da infração penal. Alternativamente, requereu a defesa a absolvição, com base no art. 439, “e”, do CPPM, por não existir prova suficiente para a condenação. A defesa do Sd PM Paibio Junior Estevam foi patrocinada pelo advogado Joaquim José Miranda Júnior. Em suas razões de apelação, alegou, preliminarmente, a inépcia da denúncia, em virtude de não ter descrito de forma individualizada a conduta dos réus. Quanto ao mérito, disse que o acusado é inocente, pois estava em obediência hierárquica e isso não pode implicar crime; e que o suposto TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 ofendido era envolvido com o tráfico de drogas na região de Esmeraldas e vez por outra repassava informações para a PM sobre o tráfico de drogas naquela região. Alegou que o depoimento do suposto ofendido é recheado de mentiras; que, por ter sido abordado pelo Sd Paíbio por diversas vezes, mencionou o seu nome como um dos seus agressores; que o Sd Paíbio tem uma ficha absolutamente limpa, com quase um ano de serviço; que a denúncia nada fala sobre a conduta individual do Sd Paíbio, o qual se limitou a exercer a sua função de motorista na guarnição policial. Ao final, requereu a absolvição do militar. Alternativamente, pleiteou que sejam reconhecidas as causas de justificação mencionadas, em especial, a “obediência a superior”, o “estrito cumprimento do dever legal” e a “inexigibilidade de conduta diversa”. As contrarrazões de apelação do Ministério Público foram acostadas às fls. 674/696, pugnando pelo não conhecimento do recurso interposto pelo réu Paíbio Junior Estevam, uma vez que intempestivo. Em relação aos réus Leandro Mendes Borges e Ederson Lemos, pugnou o Ministério Público pelo conhecimento dos recursos interpostos, já que próprios e tempestivos, mas rejeitou as preliminares arguidas e, no mérito, pugnou pelo desprovimento dos apelos, mantendo-se a r. sentença condenatória. Os autos foram remetidos a este egrégio Tribunal (fl. 698). Às fls. 702/708, a eminente procuradora de justiça, em seu parecer, preliminarmente, opinou pelo não conhecimento do recurso de apelação do réu Paíbio Junior Estevam, uma vez que foi apresentado mais de oito meses depois que os embargos de declaração opostos por ele foram rejeitados, estando, portanto, intempestivo. Opinou pelo não acolhimento das preliminares suscitadas pelas defesas dos réus Leandro Mendes Borges e Ederson Lemos, de inépcia da denúncia e de cerceamento de defesa pela não realização da sessão de julgamento, com sustentação oral. No mérito, disse que o presente processo não poderia ter desfecho mais favorável aos acusados, já que a sociedade clama incessantemente por uma punição mais severa aos agentes públicos que contrariam as regras de comportamento social, evitando-se, com isso, a impunidade e o incentivo à prática de infrações altamente reprováveis, sob pena de, assim se fazendo, levar o Judiciário ao descrédito ante os olhos da sociedade. A e. procuradora opinou pelo não conhecimento do recurso do réu Paíbio, por ser intempestivo. Requereu o conhecimento dos demais apelos, a rejeição das preliminares arguidas e o total desprovimento de todos os recursos, com a manutenção integral da sentença de primeiro grau, que condenou os três réus nas sanções do art. 1º, inciso I, alínea “a”, e § 4º, incisos I, II e III, da Lei n. 9.455/97. É o relatório. RELATÓRIO COMPLEMENTAR Na 24ª Sessão de Julgamento Ordinária Presencial Remota da Primeira Câmara deste Tribunal, realizada em 23/03/2021, o TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 desembargador Osmar Duarte Marcelino, revisor, antes da prolação do voto deste relator, apresentou incidente de arguição de inconstitucionalidade, com base no artigo 948 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC) e do artigo 234 e seguintes do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais. Em primeiro grau, os três militares, ora apelantes, foram condenados pela prática do crime de tortura, com a imposição da pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 3 (três) dias de reclusão e também pela perda dos cargos públicos que ocupam, além da imposição do impedimento do exercício de qualquer outro cargo, função, ou emprego público, na União, nos Estados, nos Municípios, Autarquias ou fundações públicas, pelo dobro do tempo da pena de reclusão. O desembargador revisor apresentou arguição de inconstitucionalidade do § 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97 em relação aos militares estaduais, requerendo que fossem ouvidas a eminente procuradora de justiça e a defesa dos apelantes, acolhendo-se o presente incidente e prosseguindo-se em seus ulteriores termos. Em decisão proferida, a Primeira Câmara suspendeu o julgamento e, nos termos do artigo 948 e seguintes do CPC e artigo do 234 do Regimento Interno deste Tribunal, determinou abertura de “vista” à e. procuradora de justiça e à defesa dos apelantes, para que se manifestassem sobre o incidente de arguição de inconstitucionalidade apresentado. Às fls. 725/726, a e. procuradora de justiça ofertou o seu parecer argumentando que o § 5º do artigo 1º da Lei n. 9.455/97 não guarda qualquer vício de constitucionalidade, simplesmente porque a aludida lei não foi direcionada aos militares, mas, sim, a todos aqueles que praticam o crime de tortura, civis e militares. Diz que a celeuma que se instaurou nestes autos se mostra inócua, pois a solução para o “impasse” não é a declaração de inconstitucionalidade, bastando a não aplicação, aos militares condenados por tortura, da parte da Lei n. 9.455/97 que não se coaduna com o texto constitucional. Argumenta ainda que não se pode declarar inconstitucional dispositivo que não o é; que ele simplesmente não se aplica na Justiça Militar e, caso o juízo de primeiro grau venha a decretar a perda do cargo do militar condenado por crime de tortura, deve o juízo recursal decotar da sentença tal efeito da condenação. Com estes fundamentos, a procuradora de justiça opinou pela rejeição do incidente de inconstitucionalidade arguido pelo eminente desembargador revisor e pelo prosseguimento do regular julgamento das apelações interpostas pelas defesas dos apelantes. Às fls. 727/728, o advogado Alexandre Marques de Miranda, que patrocina a defesa do Cb PM Ederson Lemos, se manifestou no sentido de ser reconhecida a inconstitucionalidade do § 5º do artigo 1º da Lei n. 9.455/97. Às fls. 730/736, o advogado Leandro Hollerbach Ferreira, que patrocina a defesa do 3º Sgt PM Leandro Mendes Borges, também se manifestou pelo reconhecimento da inconstitucionalidade do § 5º do artigo 1º da Lei n. 9.455/97, bem como, às fls. 739/740, o advogado Joaquim José Miranda Júnior, que patrocina a defesa do Sd PM Paibio Júnior Estevam, se manifestou nesse mesmo sentido. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 Neste contexto, submeto o incidente de inconstitucionalidade do § 5º do artigo 1º da Lei n. 9.455/97 à apreciação desta egrégia Câmara e apresento o meu voto. VOTOS DESEMBARGADOR RÚBIO PAULINO COELHO, RELATOR Em sentença proferida pelo Juiz de Direito Titular da 2ª Auditoria Judiciária Militar Estadual (AJME) os três apelantes foram condenados pela prática do crime de tortura, quando foi aplicada a pena restritiva de liberdade a cada um deles de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 3 (três) dias de reclusão, em regime aberto, com direito a recorrer em liberdade, vedado o sursis, uma vez que os militares não preenchem os requisitos legais para a concessão desse benefício. Na forma do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (CPP), condenou cada um dos réus a indenizar a vítima, como forma de minorar o seu sofrimento, na quantia de R$5.000,00 (cinco mil reais), que deverá ser paga após o trânsito em julgado da ação penal condenatória. Na forma do estabelecido no art. 1º, § 5º, da Lei n. 9.455/97, o magistrado a quo decretou a perda dos cargos dos três policiais militares, na graduação em que se encontram, ficando todos impedidos de exercer qualquer outro cargo, função ou emprego público, na União, nos Estados ou nos Municípios, Autarquias ou Fundações Públicas, pelo dobro do prazo da pena fixada, ou seja, pelo prazo de 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias. Quanto ao crime previsto no art. 3º, alíneas “a” e “i”, da Lei n. 9848/1965, o magistrado decidiu absolver os réus, com fundamento no art. 439, alínea “b”, do Código de Processo Penal Militar (CPPM), com base nos motivos de fato e de direito demonstrados na decisão terminativa de mérito. A arguição do incidente de inconstitucionalidade foi submetida à apreciação da eminente Procuradora de Justiça e dos três advogados constituídos pelos apelantes, conforme as disposições do artigo 948 e seguintes do Código de Processo Civil e do artigo 234 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça Militar. O eminente Desembargador Osmar Duarte Marcelino sustenta que o § 5º do artigo 1º da Lei n. 9.455/97 seria inconstitucional em relação aos militares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais, em decorrência do que estabelece o artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, que confere competência exclusiva de decidir sobre a perda da graduação das praças e do posto e da patente dos oficiais ao Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais. É fato que a Lei de Tortura contraria dispositivo constitucional, em relação aos militares estaduais de Minas Gerais, mas isso não a torna inconstitucional, pelo fato de que esta Lei não foi feita especificamente para os militares estaduais, mas sim a todos os agentes públicos e indivíduos que praticam o crime de tortura, sejam civis ou militares. A regra prevista no artigo 125, § 4º, da CF/88 permanece válida e intacta, mesmo após o advento da Lei n. 13.491/2017, que ampliou o rol TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 de crimes da legislação penal comum e extravagante a serem processados e julgados nesta Justiça especializada. Diante dos fatos, acompanho o balizado parecer ofertado pela eminente Procuradora de Justiça, Dra. Elba Rondino, que argumenta que o simples fato de determinada lei penal ser direcionada a cidadãos de um modo geral e não a uma categoria de servidores – prever sanção ou efeito da condenação diverso do estabelecido constitucionalmente aos militares estaduais – não significa que o seu respectivo dispositivo legal seja inconstitucional. Se a lei é genérica, não há que se falar em dispositivo inconstitucional somente para alguns. A solução apresentada pela Procuradora de Justiça, ao meu ver, parece ser a mais razoável. Basta a não aplicação do parágrafo 5º do artigo 1º da Lei n. 9.455/97 aos militares estaduais condenados pelo crime de tortura, já que este dispositivo não se coaduna com o texto constitucional. Caso os juízes que atuam na primeira instância desta Justiça especializada venham decretar a perda do cargo de militar condenado por crime de tortura, devem os desembargadores em segunda instância decotarem da sentença este efeito da condenação. Com base nestes fundamentos apresentados no parecer da eminente Procuradora de Justiça, peço vênia ao eminente Desembargador Osmar Duarte Marcelino, revisor, para rejeitar a arguição do incidente de inconstitucionalidade apresentado. É como voto. Quanto à apelação, conheço do recurso uma vez que presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade. Analiso, inicialmente, a preliminar levantada pela e. procuradora de justiça oficiante nesta egrégia Corte, acerca da intempestividade do recurso de apelação do réu Paíbio Júnior Estevam. Logo após a sentença de primeiro grau ser proferida, a defesa do réu Paíbio opôs embargos de declaração, que foram rejeitados. Mais de oito meses depois da publicação da decisão de rejeição dos embargos, a defesa do reú Paíbio interpôs recurso de apelação, protocolado em 03/08/2020 (fl. 663), acompanhado de razões (fls. 664/671). De acordo com o artigo 529 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o prazo para a interposição do recurso de apelação é de cinco dias, a partir da ciência da sentença. A decisão que rejeitou os embargos de declaração foi publicada no DJe de 28/11/2019 (fl. 583), porém o seu apelo só veio a ser protocolado, nesta Justiça especializada, em 03/08/2020, conforme autenticação adesiva aposta na parte direita inferior da petição de fl. 663. O dia 28/11/2019 foi uma quinta-feira. O prazo para a interposição do apelo finalizou em 03/12/2019 (terça-feira), não restando, pois, qualquer dúvida acerca da intempestividade da apelação. Nesse sentido, acolho a preliminar suscitada pela e. procuradora, para desconsiderar o recurso de apelação do réu Paíbio Júnior Estevam. Analiso, agora, a preliminar de cerceamento de defesa, pela não realização da audiência de julgamento, que impossibilitou a sustentação TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 oral do advogado Alexandre Marques de Miranda, o qual patrocinou a defesa do réu Ederson Lemos. A ausência da realização da sessão de julgamento não trouxe qualquer prejuízo para o recorrente Ederson Lemos, tendo em vista que estamos diante de um julgamento que compete ao juízo singular. A defesa, de forma veemente, rebateu todos os pontos alegados pelo Ministério Público em suas alegações finais escritas. Com o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, os crimes militares praticados por militares estaduais em desfavor de civis são de competência do juiz de direito do Juízo Militar, e não do Conselho de Justiça. Assim, a audiência de julgamento prevista no CPPM é destinada aos julgamentos de ações penais que sejam de competência do órgão colegiado. Se estamos diante de um julgamento singular, forçoso concluir que é dispensável a audiência de julgamento e a sustentação oral, pelo que rejeito esta preliminar. Analiso, agora, a preliminar de inépcia da denúncia levantada pelos réus Leandro Mendes Borges e Paíbio Júnior Estevam. Não há como se falar em inépcia da inicial, uma vez que esta preenche todos os requisitos previstos no artigo 77 do CPPM, possibilitando, de forma plena, a defesa dos réus. Através de uma simples leitura da exordial acusatória, é possível verificar que, além de a sua descrição mostrar ser perfeitamente compreensível a dinâmica dos fatos, bem como a participação dos réus no crime, discorre sobre a cronologia (data e hora) dos fatos, mencionando também o local, qualificando precisamente os acusados e a vítima, tipificando o delito e apresentando o rol de testemunhas. Nessa esteira, colaciono ementa análoga do Superior Tribunal de Justiça (STJ): RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CRIMES CONTRA A ADMINSITRAÇÃO PÚBLICA – ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – NULIDADE – NOTIFICAÇÃO PARA DEFESA PRÉVIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO – TRANCAMENTO – INÉPCIA DA DENÚNCIA – FALTA DE JUSTA CAUSA E DE INDIVIDUZALIZAÇÃO DAS CONDUTAS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. 1. Segundo a legislação penal em vigor, é imprescindível, quando se trata de alegação de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado pelo legislador no art. 563 do Código de Processo Penal, o que, na hipótese, não ficou demonstrado, uma vez que o réu apresentou resposta à acusação nos termos do art. 396-A do Código de Processo Penal. 2. O trancamento da ação penal só é possível, na via estreita do habeas corpus, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade de conduta, a incidência de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de indícios de autoria de prova e materialidade do delito. 3. Pela leitura da inicial acusatória, da decisão que analisou a resposta à acusação, bem como do acórdão recorrido, verifica-se que a denúncia é suficientemente clara e concatenada, e atende aos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não revelando TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 quaisquer vícios formais. De fato, encontra-se descrito o fato criminoso, com todas as circunstâncias necessárias a delimitar a imputação, encontrando-se devidamente assegurado o exercício da ampla defesa. 4. Nos casos de crimes de autoria coletiva, tem-se admitido a denúncia geral, a qual, apesar de não detalhar minudentemente as ações imputadas a cada um dos denunciados, demonstra, ainda que de maneira sutil, a ligação entre sua conduta e o fato delitivo, conforme ocorre nos autos. 5. Tendo a Corte a quo concluído pela presença de elementos indiciários suficientes para sustentar a materialidade delitiva e apontar para a autoria, eventual mudança de entendimento a respeito da persistência de lastro probatório suficiente para justificar a continuidade da persecução criminal depende de novo e aprofundado exame do conjunto de fatos e provas carreados aos autos, providência não comportada pelos estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Recurso ordinário improvido. No presente feito, a inicial projeta um lastro com indícios mínimos de autoria e materialidade delitiva, justificando suficientemente a deflagração desta ação penal. Diante da inexistência de vícios ou irregularidades formais, rejeito a preliminar suscitada. No mérito, as teses apresentadas pelas defesas pugnando pela absolvição dos réus não se sustentam, nem mesmo a de desclassificação do crime de tortura para o de lesão corporal. As provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa são convergentes e seguras de que os réus realmente praticaram as condutas descritas na denúncia. No dia 5 de dezembro de 2018, a guarnição policial comandada pelo 3º Sgt PM Leandro Mendes Borges, tendo como patrulheiro o Cb PM Ederson Lemos e motorista o Sd PM Paíbio Júnior Estevam respondeu chamada no 65º BPM e saiu em radiopatrulhamento na área do Batalhão. Por volta das 07h45min, os militares teriam abordado Vitor Hugo Venâncio Ferreira, à época com 17 anos de idade, próximo à residência de sua genitora, na Av. Três, n. 15, bairro Metropolitano, em Ribeirão das Neves. Com Vitor, nada foi encontrado. O abordado foi colocado no compartimento de segurança fechado da viatura e, em ato contínuo, foram até a residência de sua mãe, à procura de armas e drogas. Na residência de Marilda Venâncio Ferreira, mãe de Vitor, em contato prévio, os militares tiveram a permissão da dona da casa para realizarem uma busca nas suas dependências, mas, ao final, nada foi encontrado. Pegaram ainda os dados pessoais de Vitor, mas não falaram que ele estava no xadrez da viatura, e seguiram em diligência para o bairro Vale da Prata, na entrada do bairro Metropolitano, em um “fundão”, onde os militares teriam agredido Vitor. Posteriormente, a guarnição seguiu para o Castelinho, no bairro Metropolitano, onde Vitor foi novamente agredido. Neste local, ele viu a irmã dele, Géssica, o seu irmão, Welbert, e a cunhada dele se aproximando. Logo depois, foi levado para o bairro Fazenda Castro, onde novamente foi agredido e, segundo o depoimento da vítima, veio a desmaiar. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 Um cidadão que passava pelo local visualizou Vitor caído e desmaiado dentro de um sítio, e, diante daquela situação, ligou para o 190 da PM. O 3º Sgt PM Silas Vilela Oliveira foi ao local juntamente com o Sd Gabriel Augusto Rafael; prestaram socorro à vítima e a levaram até o Hospital São Judas Tadeu, em Ribeirão das Neves. A informação passada pela vítima era de que teria sofrido agressões por três policiais militares, que foram reconhecidos, em um álbum de fotografias com diversas fotos de militares. As declarações prestadas pela vítima são coerentes, relatam fatos compatíveis com a cronologia dos acontecimentos, e as lesões constatadas no ECD indireto de fls. 469/470 estão em harmonia com os depoimentos das testemunhas que o viram naquele dia. A testemunha José Ludgero da Silva, vulgo “Careca”, afirmou, em seu depoimento, que levantou cedo e estava indo para o médico, quando ouviu a voz de Vitor sair de dentro do compartimento fechado da viatura policial para pedir ajuda, dizendo que estava preso e se ele podia avisar à sua família. A testemunha Géssica Caroline Venâncio Ferreira, irmã de Vitor, em seu depoimento, disse que saiu à procura de seu irmão e, no “Cruzeiro”, viu a viatura e o pedido de ajuda do seu irmão, de dentro da viatura policial. Ao se aproximar, os policiais não deram informações, e, mais tarde, ficou sabendo que ligaram e avisaram que Vitor estava muito machucado no Hospital. A testemunha Mariângela Fernanda de Oliveira, em seu depoimento, disse que estava com Welbert e Géssica à procura de Vitor. Ao subirem no morro do Cruzeiro, avistaram a viatura com a tampa traseira aberta e Vitor dentro dela. Os militares saíram com Vitor do local, e ela e os irmãos dele só foram encontrá-lo no Hospital, todo sujo de sangue, bastante machucado e com o pulmão perfurado. Vitor afirmou que os policiais é que teriam feito aquilo com ele. O acervo probatório carreado aos autos não deixa dúvida de que os três réus permaneceram com a vítima Vitor dentro da viatura, desde as 07h45min até por volta das 10h30min, até o deixarem no pasto do Sítio Beira Rio, onde foi localizado desmaiado. Quando os fatos começaram a ter repercussão no âmbito do 65º BPM, o 2º Ten PM Silvano José de Souza, CPU dos 2º/3º turnos, iniciou diligências no sentido de localizar os três militares escalados naquele setor onde os fatos haviam ocorrido. Curiosamente, não conseguiu falar com qualquer um deles em seus aparelhos celulares e nenhum deles foi encontrado em suas respectivas residências, todos tinham tomado rumo ignorado. Diante da gravidade dos fatos, todas as testemunhas foram conduzidas para o Batalhão, para serem ouvidas. O comandante da unidade determinou a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante (APF) dos militares, que só foram presos em flagrante no dia 08/12/2018 (sábado), quando entrariam novamente de serviço. Em suas declarações no APF, utilizaram o direito constitucional de permanecerem em silêncio, conduta que, embora constitua o exercício de um direito de não produção de provas contra eles mesmos, causa TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 perplexidade, pois perderam uma boa oportunidade para justificarem que não tinham cometido os atos de tortura perpetrados contra a vítima. Se os militares realmente fossem inocentes, diante da acusação de terceiros, jamais teriam ficado em silêncio. Uma outra prova técnica inquestionável é o relatório inserido nos autos dos registros de movimentação da viatura policial dos réus, pelo GPS, no dia 05/12/2018, que comprovou com precisão os locais em que a viatura passou e o tempo em que ela permaneceu parada, demonstrando que, por volta das 10h30min, aproximadamente, teria passado pelo local onde a vítima foi encontrada desmaiada. Não resta a menor dúvida de que os réus estiveram com a vítima durante todo o tempo narrado na denúncia, fazendo “diligências”; após, deixaram-na no pasto de um sítio, toda machucada e inconsciente. Pelos depoimentos dos dois militares que encontraram Vitor desmaiado, temos a comprovação de que ele foi encontrado com várias lesões no peito, nas costas, com muita dificuldade para se locomover e falar. Precisou da ajuda dos dois militares para transpor a cerca e ser colocado na viatura policial que o levou até o hospital. Resta comprovado, nos autos, que os militares 3º Sgt PM Leandro Mendes Borges, Cb PM Ederson Lemos e Sd PM Paíbio Júnior Estevam constrangeram, com emprego de violência e sofrimento físico e mental, o menor Vitor Hugo Venâncio Ferreira, de 17 anos, restringindo a sua liberdade por horas, de forma absolutamente injustificada, uma vez que não tinham mandado de prisão em seu desfavor e nem foi dada voz de prisão a ele, ficando a vítima em poder dos militares, contra a sua vontade, já que nada tinham achado contra ela. Portanto foram comprovadas autoria e materialidade delitivas do crime de tortura, em desfavor dos recorrentes. Não se encontram presentes as excludentes de ilicitude levantadas nas teses defensivas dos militares, de estrito cumprimento do dever legal e de legítima defesa, nem ficou demonstrada, no acervo probatório, a hipótese de agressão atual ou iminente por parte da vítima. O uso da força foi excessivo e a conduta foi típica do crime de tortura. É impossível a desclassificação para o crime de lesão corporal, diante das provas carreadas aos autos. Verifico, contudo, que a sentença proferida pelo magistrado a quo, a meu sentir, invadiu competência originária deste Tribunal de Justiça Militar, ao decretar, equivocadamente, a perda automática do cargo público, com base no art. 1º, § 5º, da Lei Federal n. 9.455/1997, bem como o impedimento para o exercício de qualquer cargo, função ou emprego público, na União, nos Estados ou nos Municípios, autarquias ou Fundações Públicas, pelo dobro do prazo da pena a ser aplicada, quando as Constituições Federal e Estadual remetem esta atribuição ao Tribunal competente, que, nos Estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul, é dos Tribunais de Justiça Militar estaduais. Nos demais estados da federação e do Distrito Federal, esta competência é dos Tribunais de Justiça. Há que se considerar, ainda, que, com o advento da Lei n. 13.491/2017, os crimes previstos na legislação penal comum e TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 15 extravagante, se praticados por militar em serviço, são considerados crimes militares impróprios, e os processos devem ser remetidos, imediatamente, para serem processados e julgados nesta Justiça especializada. Esta lei, em sua essência, constitucionalizou o artigo 9º do Código Penal Militar (CPM), modificando a classificação dos crimes militares em nosso ordenamento jurídico. Daí a necessidade de olharmos estas questões cumprindo fielmente o que mandam as nossas Constituições. Os processos originários de perda do posto e da patente dos oficiais e de perda da graduação das praças, quando os oficiais e praças forem condenados, na Justiça comum ou militar, a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, em conformidade com a Emenda Constitucional n. 45/2004, é de competência exclusiva deste Tribunal de Justiça Militar, conforme a legislação específica que menciono a seguir: Constituição Federal de 1988 Art. 125 – Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição. [...] § 4º - Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (redação determinada pela EC 45/2004). [...] Art. 142 – As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] VI – o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou tribunal especial, em tempo de guerra; [...] VII – o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (g.n.) Constituição do Estado de Minas Gerais Art. 39 – São militares do Estado os integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, que serão regidos por estatuto próprio estabelecido em lei complementar. [...] § 7º - O Oficial somente perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 16 decisão do Tribunal de Justiça Militar, ou de tribunal especial, em tempo de guerra, e a lei especificará os casos de submissão a processo e o rito dele. (Simetria com o art. 142, inciso VI da CF/88) § 8º - O militar condenado na Justiça, comum ou militar, a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no parágrafo anterior. (Simetria com o art. 142, inciso VII da CF/88) Art. 111 – Compete à Justiça Militar processar e julgar os militares do Estado, nos crimes militares definidos em lei, e as ações contra atos administrativos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao Tribunal de Justiça Militar decidir sobre a perda do posto e da patente de oficial e da graduação de praça. Lei complementar n. 59/2001 (Organização e Divisão Judiciária do Estado de Minas Gerais) Art. 184-A – Compete à Justiça Militar processar e julgar os militares do Estado nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do Tribunal do Júri quando a vítima for civil, cabendo ao Tribunal de Justiça Militar decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. Resolução n. 299/1996 (TJMG) Dispõe sobre comunicação ao Tribunal de Justiça Militar da sentença criminal condenatória, transitada em julgado, proferida contra policial militar na justiça comum. A Corte Superior do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o que foi decidido em reunião realizada em 27/12/95, no Processo da Comissão Administrativa n. 4, da comarca de Belo Horizonte, e, CONSIDERANDO o disposto no artigo 39, §§ 7º e 8º, c/c o art. 111 da Constituição Estadual que determinam que o policial militar condenado na Justiça Comum à pena privativa de liberdade, superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, seja submetido a julgamento pelo Tribunal de Justiça Militar que decidirá sobre a perda do posto e da patente do oficial e da graduação de praça; CONSIDERANDO que para o cumprimento da norma constitucional, as sentenças condenatórias transitadas em julgado, proferidas contra o policial militar para que seja instaurado, no âmbito daquela justiça, o competente processo; RESOLVE: Art. 1º - As Secretarias Criminais de Primeira Instância e Juízos de Execução, onde houver, quando receberem os processos instaurados contra policiais-militares, condenados a pena privativa de liberdade superior a 02 (dois) anos por sentença transitada em julgado, deverão remeter comunicação do fato ao Tribunal de Justiça Militar, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, contados do recebimento do respectivo processo. (g.n.) Art. 2º - A comunicação será acompanhada de cópia da sentença condenatória, com certidão de trânsito em julgado expedida pelo escrivão. Art. 3º - Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. Publicada em 14/02/1996 e republicada em 02/06/2004, estando em vigor. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 17 Como se percebe, este egrégio Tribunal de Justiça Militar tem a competência exclusiva para processar e julgar os processos originários de perda do posto e da patente dos oficiais e perda da graduação das praças, não importando se a condenação definitiva, transitada em julgado, teve origem na Justiça comum ou militar, conforme legislação específica mencionada e prevista nas Constituições Federal e Estadual. Não cabe ao juiz de primeiro grau desta Justiça Militar, nem ao juiz de primeiro grau da Justiça comum, decretar a perda de graduação de praças, se esta competência é constitucional e dos tribunais. Estes processos originários têm características próprias e se iniciam com a representação ofertada pelo Ministério Público, em segundo grau de jurisdição. Nesse sentido, reformo a sentença de primeiro grau, para decotar a decretação da perda do cargo público e o impedimento dos réus para o exercício de qualquer cargo ou função pública, pelo dobro do prazo da pena fixada. De igual forma, não atuou com o costumeiro acerto o magistrado a quo, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal (CPP), ao determinar que os réus sejam compelidos a indenizar a vítima no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), como forma de minorar o seu sofrimento, a ser pago após o trânsito em julgado da ação penal condenatória. Julgo necessário esclarecer que a imposição de indenização em favor da vítima, embora esteja prevista no art. 387, inciso IV, do CPP, deve ser lastreada em debate desenvolvido no processo de conhecimento sobre a extensão dos danos causados. No presente caso, não houve tal apuração em contraditório e, por isso, não julgo ser possível estabelecer tal indenização no ato de se proferir uma sentença. Há que se considerar, ainda, que a vítima faleceu no dia 19/07/2020, em confronto e troca de tiros com militares da PMMG. Também, por absoluta falta de previsão legal, esta indenização à vítima não é prevista no ordenamento jurídico castrense, motivo pelo qual a decoto da sentença de primeiro grau. Diante do exposto, reformo parcialmente a sentença primeva, para manter a condenação dos três réus, no patamar definitivo de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 3 (três) dias de reclusão, em regime aberto, com direito a recorrer em liberdade, sendo vedado o sursis, uma vez que eles não preenchem os requisitos legais desse benefício. Decoto a perda do cargo e da função pública e o impedimento dos réus para o exercício de qualquer cargo ou função pública, pelo dobro da pena fixada, diante da incompetência absoluta do juiz de primeiro grau de decidir essa matéria, que é de competência constitucional originária dos Tribunais de Justiça Militar dos Estados de Minas Gerais, São Paulo e Rio Grande do Sul e dos Tribunais de Justiça dos demais Estados da Federação e no Distrito Federal. Decoto a condenação de indenização da vítima na importância de R$5.000,00, como forma de minorar o seu sofrimento; a uma, por falta de debate desenvolvido no processo de conhecimento, sobre a extensão dos TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 18 danos causados à vítima, sem contraditório; e a duas, por absoluta falta de previsão legal no ordenamento jurídico castrense. Nesses termos, dou provimento parcial ao recurso de apelação dos réus, mantendo apenas a condenação definitiva de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 3 (três) dias de reclusão, em regime aberto, vedado o sursis, uma vez que os militares não preenchem os requisitos legais para a concessão desse benefício, bem como mantenho a absolvição dos réus em relação ao crime tipificado no art. 3º, alínea “a” e “i”, da Lei Federal n. 4898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade), com base no art. 439, alínea “b”, do CPPM e nos motivos de fato e de direito demonstrados na decisão terminativa de mérito de primeiro grau. É como voto. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, REVISOR, VENCIDO NA ARGUIÇÃO DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE APRESENTADO. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Eminentes Desembargadores, eminente Procuradora de Justiça, preclaros Advogados, peço venia ao culto e honrado Desembargador Relator para, antes da prolação do seu voto, trazer à baila uma questão importantíssima, que trata especificamente de matéria debatida nestes autos. Estou, neste momento, apresentando incidente de arguição de inconstitucionalidade, firme nas disposições do art. 948 e ss. do Código de Processo Civil e do art. 234 e ss. do Regimento Interno do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais. Antes de apontar a lei, ou parte de texto da lei, que julgo inconstitucional, ressalto que o incidente de arguição de inconstitucionalidade, quando apresentado, deve ser submetido ao Ministério Público e às partes, sendo obrigatório, assim, ouvir o eminente Procurador de Justiça e a defesa do apelante. Após, o eminente Desembargador Relator submeterá a questão a esta Colenda Câmara, para deliberação e julgamento acerca do acolhimento do incidente, lembrando que a esta Câmara compete o conhecimento do processo de origem. Devo apontar, também, por necessário e oportuno, que não há, ainda, pronunciamento do Pleno do TJMMG ou do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a questão que será tratada no incidente, esclarecendo que o STF já se posicionou sobre a inconstitucionalidade da aplicação automática da perda da graduação, prevista no art. 102 do Código Penal Militar, em face do art. 125, § 4º, da CR/88, bem como o STF já se posicionou quanto à perda automática do cargo para os militares condenados pelo crime de tortura, quando consideravam o crime de tortura como crime comum, sujeito à jurisdição da justiça comum, sem referências aos períodos posteriores à vigência da Lei n. 13.491/17. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 19 Prossigo destacando que a arguição poderá ser rejeitada, e aí prosseguiremos no julgamento do apelo, ou, lado outro, a arguição pode ser acolhida, devendo ser a questão submetida ao Tribunal Pleno. Finalizando essas breves considerações sobre o procedimento, é importante destacar que o relator da apelação – Desembargador Rúbio Paulino Coelho – será o relator do incidente perante o Tribunal Pleno, se for acolhida a arguição, prosseguindo-se o incidente nos ulteriores termos. Ao final de tudo, se o Tribunal Pleno acolher ou não a inconstitucionalidade, os autos retornam para esta Egrégia Câmara, visando ao prosseguimento do julgamento do apelo. Pois bem. Passo, enfim, à matéria objeto do incidente de arguição de inconstitucionalidade. No processo de origem, o Ministério Público, após a narrativa dos fatos, pugnou também pela condenação do apelado nas iras do § 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97, que trata da perda do cargo nas condenações pelo Crime de Tortura, sendo os militares, ora apelantes, condenados pela prática do crime de tortura, com imposição da pena de 3 (três) anos, 1 (um) mês e 3 (três) dias de reclusão. Foram condenados, ainda, à perda dos cargos públicos, na graduação em que se encontrem, além da imposição do impedimento do exercício de qualquer outro cargo, função, ou emprego público, na União, nos Estados ou nos Municípios, Autarquias ou fundações públicas, pelo dobro do tempo da pena de reclusão. Dessa forma, condenados, os militares apelantes perderão, de forma automática, o cargo, função ou emprego público, incidindo, ainda, a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. Vejamos o teor do dispositivo legal em referência: Art. 1º Constitui crime de tortura: [...] § 5º A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada. [...] Em sentença, os militares restaram condenados pela prática do crime de tortura, aplicando-se a privativa de liberdade respectiva, e, ainda, aplicando-se o § 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97, acarretando, repita-se, a perda do cargo ou função pública, para que sejam excluídos das fileiras da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais. Portanto, tendo em vista que os militares se insurgem contra essa decisão nos recursos, os apelos nos trazem, de forma inequívoca, a questão de fundo do incidente de arguição de inconstitucionalidade. Eminentes Desembargadores, entendo ser inconstitucional, em relação aos militares da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais e do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Minas Gerais, o § 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97, uma vez que a perda da graduação das praças, bem como do posto e da patente dos oficiais, não é automática, e a decisão a respeito compete exclusivamente ao Tribunal competente, no caso este TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 20 Egrégio Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, e se dará em procedimento específico. Vejamos a disposição do art. 42, § 1º, e do art. 142, VII, da Constituição Federal: Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) § 1º Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) [...] Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...] § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) [...] VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) [...] A seu turno, diz o § 4º do art. 125 da Constituição da República de 1988: [...] § 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) [...] (sem destaque no original) No caso em análise, não se trata de conflito de leis de mesma hierarquia, quando a prevalência de uma sobre outra se daria mediante a aplicação de aspectos diversos. Aqui, estamos diante da mais clara e lídima hierarquia das normas, ou seja, entre as normas insertas na Constituição Federal e o dispositivo de uma lei ordinária que a afronta. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 21 Desse modo, ainda que se possa constatar a especificidade da referida Lei de Tortura, essa lei vai ceder em razão da contrariedade de seu dispositivo em relação à Carta Magna, cujo texto, obviamente, se sobreporá. Então, parece bem claro que, em primeira instância, o militar integrante de qualquer das corporações militares estaduais poderá ser submetido a processo criminal pela prática do crime de tortura, bem como poderá ser condenado por sua prática, conforme o preceito primário do art. 1º da Lei 9.455/97, mas somente poderá sofrer a ira do preceito secundário quanto à fixação da respectiva pena privativa de liberdade. Encerra-se em tais limites, portanto, a atuação jurisdicional do Juízo primevo. Temos duas questões constitucionais de máxima eficácia, dizendo respeito a primeira à inexistência da perda automática da graduação das praças e do posto e da patente dos oficiais, pois a norma constitucional nos impõe a submissão do militar ao processo específico quando for condenado a uma pena superior a 02 (dois) anos, conforme inteligência do art. 42, § 1º, c/c o 142, VII, ambos da CR/88. A segunda questão diz respeito à competência para decidir sobre a perda da graduação das praças e do posto e da patente dos oficiais, bem delimitada no § 4º do art. 125 da CR/88, impondo-nos, no Estado de Minas Gerais, a competência exclusiva deste Egrégio Tribunal de Justiça Militar. Nesse sentido, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal: EMENTA: Praças da Polícia Militar estadual: perda de graduação: exigência de processo específico pelo art. 125, § 4º, parte final, da Constituição, não revogado pela Emenda Constitucional 18/98: caducidade do art. 102 do Código Penal Militar. O artigo 125, § 4º, in fine, da Constituição, de eficácia plena e imediata, subordina a perda de graduação dos praças das policias militares à decisão do Tribunal competente, mediante procedimento específico, não subsistindo, em conseqüência, em relação aos referidos graduados o artigo 102 do Código Penal Militar, que a impunha como pena acessória da condenação criminal a prisão superior a dois anos. A EC 18/98, ao cuidar exclusivamente da perda do posto e da patente do oficial (CF, art. 142, VII), não revogou o art. 125, § 4º, do texto constitucional originário, regra especial nela atinente à situação das praças. (RE 358.961, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 12 /3/2004) No mesmo sentido se encontra a decisão do Excelentíssimo Senhor Ministro Alexandre de Moraes em Recurso Extraordinário tido por paradigma do Tema 358 da repercussão geral, cujo entendimento foi firmado confrontando-se o texto do art. 102 do Código Penal Militar, que determina que “a condenação da praça a pena privativa de liberdade, por tempo superior a 2 (dois) anos, importa sua exclusão das forças armadas”, com o texto da Constituição Federal, no art. 125, § 4º, parte final. Vejam, Vossas Excelências, que o texto constitucional, em relação aos militares estaduais, não recepcionou o art. 102 do Código Penal Militar, e, por óbvio, não recepciona o § 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97, TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 22 exigindo, para tais militares, no campo judicial, a incidência do procedimento específico em obediência ao art. 125, § 4º, da CR/88. Essa é, também, a lição do professor Guilherme Nucci: “Esta pena acessória (ou efeito da condenação) continua válida para as Forças Armadas. Não é automática, devendo ser expressamente imposta na decisão condenatória e devidamente fundamentada. No tocante aos militares estaduais, prevalece o disposto no art. 125, § 4º, a CF, cabendo ao Tribunal de Justiça Militar, onde houver, ou ao Tribunal de Justiça impor a exclusão” (Código Penal Militar Comentado, 2ª edição, p. 190) Excelentíssimos Desembargadores, eu finalizo a presente arguição apontando que encontrei julgados do STF a respeito da aplicação da perda automática do cargo para militares em caso de condenação pelo crime de tortura, mas a análise dos julgados nos mostra que, à época dos crimes praticados, bem como do julgamento nas instâncias comuns inferiores, não havia a incidência da Lei n. 13.491/2017, ou seja, tratava-se de crime realmente comum, cuja competência para o processamento e julgamento era da Justiça comum. Existem arestos do STF a respeito, mas os crimes estudados nos julgamentos respectivos retratam épocas anteriores à vigência da Lei n. 13.491/17, quando passamos a ter o crime militar da prática de tortura. Confiram-se alguns julgados, destacando que refletem a posição do STF quanto a crimes que tiveram o exaurimento da instrução processual e do julgamento em datas anteriores à vigência da Lei n. 13.491/17: ARE 1122625 AgR Órgão julgador: Segunda Turma Relator(a): Min. EDSON FACHIN Julgamento: 31/05/2019 Publicação: 10/06/2019 Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. CRIME DE TORTURA. PERDA DO CARGO MILITAR COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO. JUSTIÇA COMUM. COMPETÊNCIA. PRESCRIÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Justiça Comum é competente para declarar a perda do cargo de militar como efeito da condenação pela prática de crime comum. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. Decisão A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Segunda Turma, Sessão Virtual de 24.5.2019 a 30.5.2019. 25/05/2018 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 1.105.783 RIO GRANDE DO NORTE RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO AGTE.(S): GILVAN ANTONIO DE OLIVEIRA AGTE.(S): MANOEL ESTEVAO DOS SANTOS NETO ADV.(A/S): JANISELHO DAS NEVES SOUZA AGDO.(A/S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE INTDO.(A/S): ADEMIR MATIAS DE BARROS ADV.(A/S): FLAVIANO DA GAMA FERNANDES TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 23 EMENTA: DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIME DE TORTURA. CONTROVÉRSIA DECIDIDA COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279/STF. PERDA DO CARGO. PENA ACESSÓRIA. APLICAÇÃO AUTOMÁTICA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. 1. As partes recorrentes se limitam a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente (Lei nº 9.455/1997) e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 2. “A tortura, tipificada pela Lei 9.455/1997, é considerada crime comum, mesmo quando praticada por militar, tendo por efeito necessário e automático da condenação a perda do cargo, função ou emprego público a que o agente estiver investido”. 3. A decisão está devidamente fundamentada, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante. 4. Agravo interno a que se nega provimento. Nos julgamentos acima, o STF considera ser inaplicável a regra do artigo 125, § 4º, da Carta Magna, por não se tratar o crime de tortura, à época, de crime militar. Mas hoje são crimes militares, ditos crimes militares impróprios, que inequivocamente integram a dicção e a inteligência do art. 9º do Código Penal Militar, conforme a previsão da Lei n. 13.491/17. Então, temos no caso que ora analisamos uma situação totalmente distinta daquela julgada pelo STF quanto à natureza do crime de tortura, já que hodiernamente trata-se de crime militar. Temos que nos posicionar sobre a questão à luz da hierarquia das normas, entre o art. 125, § 4º, da CR/88 e o § 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97, considerando agora a prática de um crime militar, e não mais um crime comum, de tal sorte que seria, a meu sentir, impossível nos afastarmos do mesmo entendimento dado pelo STF quanto à não aplicação da perda automática do cargo prevista no art. 102 do CPM em relação aos militares estaduais, como já exposto alhures. Certamente o Praetorio Excelso voltará a decidir sobre o tema, agora com todas as circunstâncias que envolvem um crime militar em face da Lei n. 13.491/17. Ante o exposto, nos termos da fundamentação desenvolvida acima, estou arguindo a inconstitucionalidade do § 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97 em relação aos militares estaduais, e o faço neste incidente específico, requerendo que sejam ouvidos a eminente Procuradora de Justiça e a defesa dos apelantes a respeito, acolhendo-se o presente incidente e prosseguindo-se em seus ulteriores termos, conforme as disposições do art. 948 e ss. do Código de Processo Civil e do art. 234 e ss. do Regimento Interno do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, tal como explicitado no início deste voto. É como voto, neste momento, quanto ao tema por mim proposto. DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, VENCIDO QUANTO À APLICAÇÃO DA PENA TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 24 Srs. Desembargadores. Na oportunidade, acompanho as bem lançadas razões do voto do eminente Desembargador Relator para igualmente inadmitir o incidente de inconstitucionalidade levantado em relação ao § 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97. Com certeza, a referida previsão legal foi recepcionada pela Constituição da República, sendo aplicada rotineiramente na Justiça comum em relação aos policiais civis e outros agentes públicos. No caso da Justiça Militar, o dispositivo legal deve conciliar-se com a previsão constante do art. 125, § 4º, da Constituição da República. De modo que a decretação da perda do cargo público e a inabilitação para o seu exercício, que se apresenta como corolário natural, somente poderá ser apreciada pelo órgão pleno deste e. Tribunal de Justiça Militar. A questão envolve apurar a interpretação que se apresenta conforme as peculiaridades da Justiça Militar e que estão consagradas na Constituição da República. E a necessidade de interpretar dispositivo legal em conformidade com a Constituição não se confunde com inconstitucionalidade do referido dispositivo. Neste sentido, a previsão do parágrafo 5º do art. 1º da Lei n. 9.455/97 deve ser interpretada em conformidade com a previsão constante do art. 125, § 4º, da Constituição da República, de modo que sua aplicação deve ser analisada pelo Tribunal de Justiça Militar, único competente. Por tais razões, acompanho o relator para igualmente rejeitar o incidente de inconstitucionalidade levantado. Quanto às preliminares de mérito, inicialmente, acompanho as razões e o voto do eminente relator para inadmitir o recurso de apelação do réu Paíbio Júnior Estevam. A intempestividade de sua impugnação é manifesta. Quanto às preliminares de cerceamento de defesa, pela não realização da audiência de julgamento, e de inépcia da inicial, acompanho as razões e o voto do eminente relator para igualmente passar pelas referidas alegações. No que diz respeito ao mérito, como muito bem esclarecido pelo relator, as provas constantes dos autos permitem concluir que os apelantes, efetivamente, praticaram o crime que lhes foi imputado. A revista na casa da mãe da vítima, as informações registradas no GPS sobre o deslocamento da viatura e a situação em que a vítima foi encontrada são destaques do conjunto probatório. No que diz respeito à dosimetria da pena, no entanto, entendo que a r. decisão condenatória não fundamentou adequadamente a exasperação que impôs na primeira fase. Para todos os condenados, a r. sentença registrou a mesma fundamentação, que peço vênia para transcrever: A conduta que foi adotada pelo réu para prática do ilícito penal, crime de tortura, conforme narrado na denúncia apresentada pelo Ministério Público demonstrou a sua insensibilidade para com o sofrimento da vítima, e ainda a indiferença no tocante à dignidade da pessoa humana, e as provas existentes nos autos também demonstram a ausência de qualquer arrependimento por parte do TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 25 agente do Estado, que se afastou dos princípios que deveria observar quando no exercício de sua atividade. Em razão dos motivos ora demonstrados, a pena do réu deve ser aumentada em 1/6 (um sexto), ou seja, em 4 (quatro) meses, totalizando neste momento, 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. (grifos são do original) Como se pode facilmente perceber, a fundamentação apresentada é um padrão genérico que foi utilizado para os três condenados e que não justifica a exasperação da pena com as peculiaridades do caso concreto. O inciso IX da art. 93 da Constituição da República dispõe expressamente que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Regulamentando esta questão, de maneira clara, o § 2º do art. 315 do Código de Processo Penal estabelece que não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acordão, que invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão (inciso III). No caso que ora nos ocupa a atenção, os fundamentos relativos à insensibilidade para com o sofrimento da vítima e à indiferença no tocante à dignidade da pessoa humana não podem ser utilizados para aumentar a pena-base porque, em todo crime de tortura, o sujeito demonstra a mesma insensibilidade e indiferença. Tanto é verdade, que o sentenciante usou os mesmos argumentos para todos os três condenados. O fundamento da ausência de qualquer arrependimento por parte dos três condenados também não pode validamente justificar a exasperação da pena-base. O fato de os réus não demonstrarem arrependimento não pode ser utilizado para aumentar as suas culpabilidades. A culpabilidade é elemento da teoria do crime que importa em juízo de reprovação sobre a conduta criminosa e não sobre uma conduta posterior à conduta criminosa. A frase, muitas vezes utilizadas nas sentenças examinadas nesta câmara, significa o quê? Por que a pena deve ser aumentada com base na ausência de arrependimento? A r. decisão condenatória não esclarece. Tratando-se de nulidade na fundamentação da exasperação, entendo que a pena-base imposta a todos os condenados, inclusive ao condenado Paíbio Júnior Estevam, deve ser reduzida para o seu patamar mínimo. Considerando a cominação estabelecida para o crime previsto no art. 1º da Lei n. 9.455/97, a pena-base dos três condenados deve ser reduzida para 02 (dois) anos de reclusão. Para a segunda fase da dosimetria da pena, a r. sentença não identificou qualquer circunstância judicial, mantendo a pena-base de todos os condenados como provisória. Na terceira fase, a r. decisão reconheceu igualmente para os três condenados a incidência das causas especiais de aumento previstas incisos I, II e III do § 4º do art. 1º da Lei Federal n. 9.455/97. Em razão de tais causas, promoveu um aumento de 1/3 (um terço) em relação à pena anteriormente fixada. A fundamentação para a incidências destas causas está adequadamente registrada na sentença, tratando-se de aspectos objetivos do fato. Os condenados são policiais militares, a vítima possuía TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 26 ao tempo do fato 17 anos (adolescente) e foi privada de sua liberdade indevidamente por meio de colocação no interior da viatura policial e deslocamento do local em que se encontrava. A imposição do aumento máximo se justifica na medida em que foi efetuada apenas uma operação de aumento para todas as três causas de aumento incidentes no caso concreto. Dessa forma, a pena provisória de 02 (dois) anos ora imposta a todos os condenados deve ser aumentada de 1/3 (um terço), o que impõe uma pena definitiva de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão. A pena deve ser cumprida, inicialmente, em regime aberto. Acompanho as razões e o voto do eminente relator para igualmente reformar a sentença de primeiro grau para dela decotar a decretação da perda do cargo público e o impedimento dos réus para o exercício de qualquer cargo ou função pública, pelo dobro do prazo da pena fixada. Estas questões devem ser examinadas pelo E. Tribunal de Justiça Militar, caso o Ministério Público represente nesse sentido. Também acompanho o voto do eminente relator para igualmente reformar a sentença de primeiro grau para dela decotar a indenização estabelecida em favor da vítima. Entendo que a previsão do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal se aplica aos processos da Justiça Militar, por força do art. 3º do Código de Processo Penal Militar. No entanto, a imposição de indenização deve ser lastreada em debate desenvolvido sobre a extensão dos danos causados, no curso do processo de conhecimento. No presente caso, como bem ressaltou o eminente relator, não houve tal apuração em contraditório. Dessa forma, dou provimento parcial aos recursos defensivos para reduzir a pena de todos os 03 (três) condenados para 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto. Também reformo a r. sentença impugnada para decotar a perda do cargo público e o impedimento dos réus para o exercício de qualquer cargo ou função pública, bem como a indenização estabelecida em favor da vítima, imposta aos 03 (três) condenados. É como voto. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 27 de julho de 2021. Desembargador Rúbio Paulino Coelho Relator