Tribunal: TJMMG
Processo: 2000046-27.2020.9.13.0003
Classe: Apelação Cível
Relator(a): Fernando Galvão da Rocha
Órgão julgador: Fernando Galvão da Rocha
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2021-07-27
Data de publicação: 2021-08-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - PUNIÇÃO COM BASE NO INCISO II DO ART. 14 DA LEI ESTADUAL N. 14.310/2002 - CONFLITO OCORRIDO COM UM CIVIL FORA DO SERVIÇO - NÃO SE PODE FALAR EM DEMONSTRAR DESÍDIA NO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES - O APELADO NÃO ESTAVA NO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES - O ENQUADRAMENTO DISCIPLINAR ERRADO DEVE SER ANULADO - RECURSO DESPROVIDO.
(Desembargador Fernando Galvão da Rocha, relator para o acórdão)
V.V. APELAÇÃO CÍVEL - NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - FATO QUE SE AMOLDA À TRANSGRESSÃO OBJETIVAMENTE ESTABELECIDA - COMPROVAÇÃO DA SUA OCORRÊNCIA - PUNIÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL - RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO QUE NÃO INFLUIU ISOLADAMENTE NA DECISÃO - ANÁLISE DO MÉRITO - IMPOSSIBILIDADE - NULIDADES NÃO CONSTATADAS - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO ESTATAL PROVIDO. (Desembargador Osmar Duarte Marcelino, relator vencido)

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 2000046-27.2020.9.13.0003 Relator para o acórdão: Desembargador Fernando Galvão da Rocha Relator vencido: Desembargador Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 27/07/2021 Publicação: 06/08/2021 Decisão: MAJORITÁRIA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – PUNIÇÃO COM BASE NO INCISO II DO ART. 14 DA LEI ESTADUAL N. 14.310/2002 - CONFLITO OCORRIDO COM UM CIVIL FORA DO SERVIÇO - NÃO SE PODE FALAR EM DEMONSTRAR DESÍDIA NO DESEMPENHO DAS FUNÇÕES - O APELADO NÃO ESTAVA NO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES - O ENQUADRAMENTO DISCIPLINAR ERRADO DEVE SER ANULADO – RECURSO DESPROVIDO. (Desembargador Fernando Galvão da Rocha, relator para o acórdão) V.V. APELAÇÃO CÍVEL – NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – FATO QUE SE AMOLDA À TRANSGRESSÃO OBJETIVAMENTE ESTABELECIDA – COMPROVAÇÃO DA SUA OCORRÊNCIA – PUNIÇÃO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO QUE NÃO INFLUIU ISOLADAMENTE NA DECISÃO – ANÁLISE DO MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADES NÃO CONSTATADAS – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO ESTATAL PROVIDO. (Desembargador Osmar Duarte Marcelino, relator vencido) ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelante o Estado de Minas Gerais e apelado Diego Garcias Moreira, acordam os desembargadores da Primeira Câmara, por maioria de 3 votos a 2, em negar provimento ao recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais. Ficaram vencidos os desembargadores Osmar Duarte Marcelino, relator, e Rúbio Paulino Coelho, que deram provimento ao recurso do Estado de Minas Gerais, para reformar a sentença de primeiro grau de jurisdição e, por conseguinte, manter intocado o ato administrativo punitivo do militar Diego Garcias Moreira, objeto desta ação. Participaram do julgamento os desembargadores James Ferreira Santos e Sócrates Edgard dos Anjos, sorteados. Tornou-se relator para o acórdão o desembargador Fernando Galvão da Rocha. RELATÓRIO Cuida-se de ação anulatória de ato administrativo-disciplinar ajuizada por Diego Garcias Moreira (Evento 1), visando à nulidade da punição aplicada a ele nos autos do Procedimento de Comunicação Disciplinar (PCD) de Portaria n. 107.749/15. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 O militar, ora apelado, restou incurso na prática da transgressão prevista no art. 14, inciso II, da Lei n. 14.310/2002, por ter exibido uma arma de fogo e ameaçado o suposto ofendido (Sr. Itamar), em 13/04/2015. O autor alega o que segue. - O Encarregado do procedimento não nomeou defensor ad hoc para acompanhar o reconhecimento fotográfico, por meio de foto 3x4, e os termos de depoimentos das testemunhas, resultando em cerceamento de defesa. - Ausência de razoabilidade e proporcionalidade da punição disciplinar. A punição disciplinar merece ser anulada, diante da ausência completa de motivos que a tornassem necessária. - Apesar de não ter praticado as agressões e ameaças imputadas pelo libelo acusatório, não restou cabalmente comprovado nos autos que era o condutor do veículo no momento do suposto episódio objeto de apuração. - O reconhecimento por foto 3x4 não teria permitido às testemunhas reconhecerem, com segurança, as características físicas do suposto autor das ameaças. - Foi apenado disciplinarmente com base exclusivamente em reconhecimento fotográfico, o que teria violado os princípios do devido processo legal e da inocência. - Considerando a ausência de provas seguras da autoria e da materialidade da acusação, uma vez que não foi qualificado no BO de fls. 05/06, o sindicante deveria ter realizado outras diligências necessárias para a busca da verdade real, principalmente o reconhecimento pessoal do acusado, porque, a seu ver, a qualificação do veículo, por si só, não comprovaria a autoria da acusação. - Foi enquadrado nas penas do art. 14, II, do CEDM, por descumprimento do art. 43 da Resolução 4085/2010. Cita que desídia é sinônimo de preguiça, desleixo, descaso, incúria, e, para a sua caracterização, é imprescindível agregar a expressão à situação funcional. Não se pode reconhecer a existência de transgressão, pois, no momento do fato, não estava no exercício da função de militar, mas de folga, devendo o ato ser anulado, por atipicidade de conduta. Com a inicial, vieram aos autos diversos documentos, devidamente colacionados. Citado, o Estado de Minas Gerais ofertou contestação (Evento 10), pontuando e impugnando os termos da ação. Em sentença (Evento 38), o MM. juiz de direito titular da 5ª Auditoria de Justiça Militar Estadual (AJME) abordou todas as questões suscitadas e, ao final, entendeu que: [...] As alegações do autor se resumem ao apontamento de ocorrência de violação do devido processo legal, cerceamento de defesa, e ausência de razoabilidade e de proporcionalidade no ato disciplinar, da lavra do Comandante do 25º BPM. Inicio a análise pela alegação de cerceamento de defesa pela ausência de nomeação de defensor “ad hoc” para o acompanhamento dos termos de depoimentos das testemunhas. Analisando os autos, verifica-se que o autor foi devidamente notificado, em data de 28.09.2015, às fls. 18, da faculdade de comparecer para assistir à audição da testemunha, Itamar Pereira Vertelo, em data de TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 01/10/2015, diretamente ou através de defensor constituído, tendo optado por não fazê-lo, conforme se verifica no Termo de Depoimento de fls. 24/25. Às fls. 26, foi devidamente notificado, em data de 02/10/2015, da faculdade de comparecer à audição das testemunhas, Karina Soares Carvalho e Luciano Evangelista Silva, em data de 05/10/2015, diretamente ou através de defensor constituído. Da mesma forma, optou por não comparecer, conforme constou nos dois termos de depoimentos de fls. 27/28 e 29/30. Após os depoimentos das testemunhas, foi-lhe aberta vista para Razões Escritas de Defesa, nas fls. 42/50, o que afasta a alegação de cerceio de defesa, nesse ponto. No que se refere à alegação de cerceamento de defesa, pela ausência de nomeação de defensor “ad hoc”, para o acompanhamento do reconhecimento fotográfico, entendo que a prova foi colhida unilateralmente, tendo em vista que o sindicado não foi sequer notificado de que ocorreria essa modalidade de reconhecimento, e, como não foi nomeado defensor “ad hoc” para o acompanhamento do ato e para garantir a defesa do militar sindicado, restou configurado o cerceamento de defesa. Tendo em vista que esse meio de prova (reconhecimento fotográfico) influenciou concretamente na decisão desfavorável a ele aplicada, com a definição da autoria transgressional e o consequente enquadramento disciplinar do militar, resta configurado vício apto à configuração da nulidade do ato de sanção disciplinar. A ausência da razoabilidade do ato de sanção disciplinar está em não terem sido realizadas, pelo Encarregado do procedimento, outras diligências necessárias à busca da verdade real, com o reconhecimento pessoal do sindicado ou, se fosse o caso, a demonstração da sua inviabilidade, de forma a demonstrar a excepcionalidade da identificação por meio fotográfico. [...] Assim, julgou procedentes os pedidos do autor e condenou o réu, Estado de Minas Gerais, ao pagamento das custas processuais, com isenção na forma da lei, e dos honorários advocatícios provenientes da sucumbência, arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos dos §§2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil (CPC). Após, sobreveio tempestivo recurso de apelação do réu (Evento 46), Estado de Minas Gerais, em cujas razões sustenta que não houve prejuízo ao militar nos autos do procedimento administrativo e que a alegação de cerceamento de defesa não procede. Alega que, no Termo de Notificação de militar sindicado, foi facultado ao apelado acompanhar o procedimento pessoalmente ou por defensor devidamente constituído. Dessa maneira, o apelado optou em apresentar suas razões escritas de defesa, não ensejando prejuízo à sua defesa. Já a punição do autor foi determinada pela autoridade competente, tendo sido observadas todas as formalidades legais, não havendo, desse modo, presença de ilegalidade, desvio de finalidade e nulidade do ato administrativo questionado. O autor, intimado, ofertou contrarrazões ao apelo, conforme Evento 52. Registro que deixei de abrir “vista” dos autos à douta Procuradoria de Justiça, considerando a ausência das hipóteses de sua intervenção, bem como a Recomendação n. 01, de 03/09/2001, do Conselho Superior do TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 Ministério Público do Estado de Minas Gerais, publicada no Minas Gerais de 05/09/2001. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, RELATOR PARA O ACÓRDÃO Srs. desembargadores. Na oportunidade, peço vênia ao eminente relator para divergir de seu entendimento. O apelado foi punido com base no inciso II do art. 14 da Lei Estadual n. 14.310/2002, segundo o qual constitui infração disciplinar: II – demonstrar desídia no desempenho das funções, caracterizada por fato que revele desempenho insuficiente, desconhecimento da missão, afastamento injustificado do local ou procedimento contrário às normas legais, regulamentares e a documentos normativos, administrativos ou operacionais. Ocorre que o fato imputado ao apelado diz respeito a um conflito ocorrido fora do serviço, no qual ele teria ameaçado um civil com a exibição de uma arma de fogo. A inadequação da subsunção do fato imputado ao tipo descritivo da infração disciplinar é evidente. Resta claro que não se pode falar em demonstrar desídia no desempenho das funções. O apelado não estava no exercício das funções. Em controle de legalidade, o Tribunal e, em muitos casos, o próprio relator, já reconheceu que a Administração Militar não pode punir por faltar ao serviço o militar que descumpriu normas regulamentares relativas à homologação de atestados médicos. A conduta de não homologar o atestado conforme determina a Administração constitui infração disciplinar diversa da infração de faltar ao serviço. E o Tribunal já consolidou o entendimento de que o enquadramento disciplinar errado deve ser anulado. E, nessa atuação, o Tribunal apenas exerce o controle de legalidade do ato administrativo sancionador. Entendendo que a punição disciplinar não promoveu o enquadramento possível para o caso em exame, nego provimento ao presente recurso interposto pelo Estado de Minas Gerais. É como voto. DESEMBARGADOR OSMAR DUARTE MARCELINO, RELATOR VENCIDO Como relatado, cuida-se de ação anulatória de ato administrativo-disciplinar ajuizada por Diego Garcias Moreira (Evento 1), visando à nulidade da punição aplicada a ele nos autos do Procedimento de Comunicação Disciplinar (PCD) de Portaria n. 107.749/15. Eminentes desembargadores, quanto aos fatos, consta que o militar, ora apelado, no dia 13 de abril de 2015, exibiu uma arma de fogo e ameaçou o civil Itamar e, por isso, restou incurso na prática da transgressão prevista TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 no art. 14, inciso II, da Lei n. 14.310/2002, por não ter cumprido o que estabelece o art. 43 da Resolução n. 4.085/2010. Segundo os autos, o militar, apelado, estaria transitando com seu veículo à frente de uma van escolar, esta última conduzida pelo civil Itamar. Em dado momento, o militar teria parado o seu carro, obrigando, por óbvio, a parada da van escolar, e, ali, teria xingado o condutor da van – Sr. Itamar –, com questionamentos acerca de sinais de farol alto. No entanto, o militar, além de xingamentos, sacou a sua arma e a exibiu, em atitude ameaçadora, além de dar chutes na van escolar de propriedade do Sr. Itamar. Em seguida, o militar evadiu do local, mas a placa do seu veículo foi anotada. De posse do número da placa, a Polícia Militar do Estado de Minas Gerais conseguiu identificar o seu proprietário, no caso o ora apelado. Alguns militares se deslocaram até a sua residência, sendo informados pela mãe do militar de que ele não se encontrava naquele momento. Posteriormente, no curso do procedimento de comunicação disciplinar, o militar apeado, em reconhecimento fotográfico, foi identificado pelo civil Itamar e por várias testemunhas. Pois bem. Então temos um fato, no qual tudo comprova a participação do militar, tanto pela placa do seu carro, não conseguindo o militar explicar a presença do veículo naquela oportunidade, quanto pela exibição da arma por ele, que possui arma particular, além do reconhecimento fotográfico do militar por diversas pessoas. Resta saber se a ausência de defensor ad hoc na oitiva de algumas testemunhas e no reconhecimento fotográfico é capaz de viciar o procedimento de comunicação disciplinar, de forma a provocar a sua nulidade e a nulidade da sanção. O autor, ora apelado, foi sancionado com advertência e com o decréscimo de 02 (dois) pontos no seu conceito funcional. Eminentes Desembargadores, analisando com profundidade as alegações do apelante e confrontando suas assertivas recursais com os documentos atinentes ao procedimento administrativo, não vejo como negar o acerto na decisão punitiva levada a efeito pela administração militar e, por conseguinte, devo me afastar da conclusão do Juiz a quo na respeitável sentença. É certo que houve a adequação do fato transgressivo à norma objetivamente estabelecida, qual seja, a transgressão disciplinar do art. 14, inciso II, da Lei Estadual n. 14.310/2002, no núcleo “deixar”, relativo à inobservância das normas. Com efeito, o militar não observou as normas disciplinares e de conduta. É possível afirmar, com segurança, que o militar, pelo menos nesse caso, foi extremamente desidioso, relapso. A caracterização da infração disciplinar, especificamente quanto ao enquadramento da conduta à norma, é competência exclusiva da administração, e também está na esfera exclusiva da administração a oportunidade e conveniência na aplicação das punições disciplinares, inviabilizando a reapreciação de tais matérias pelo Poder Judiciário. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 Com efeito, ao Judiciário não compete a análise do mérito do ato administrativo quanto à conveniência e oportunidade, mas é cabível a análise do ato administrativo quanto à legalidade, no que se inclui a existência ou não do fato dito transgressivo, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade à luz do princípio da legalidade. A prova dos autos, como dito, é firme no sentido da prática do ato pelo militar, sendo bem feita a adequação da conduta ou fato concreto à norma positivada. Então, é patente a presença da motivação no ato administrativo sancionador, e a autoridade militar procedeu à análise valorativa (exposição de motivos fáticos e de direito que o levaram a decidir pelo enquadramento disciplinar), incluído o seu histórico funcional. Como dito sopesadas vezes, não é possível invadir a esfera de competência exclusiva da administração, principalmente quando o fato analisado trouxer a real possibilidade de adequação à norma objetivamente estabelecida, cuja competência é unicamente da administração militar. Quanto à assertiva da ausência do defensor ad hoc em oitiva de testemunhas e no reconhecimento fotográfico, é inequívoca a intimação na pessoa do militar. No entanto, o militar, sem qualquer justificativa plausível, foi desidioso com o próprio procedimento que lhe envolvia, e simplesmente não quis participar de qualquer dos atos. Em tema de nulidades no processo penal ou administrativo, é dogma fundamental a assertiva de que a nulidade de ato deve ser declarada se dele resulta prejuízo para a acusação ou para a defesa. Diz o art. 5º, LV, da Constituição Federal, assim redigido: Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; O vocábulo “assegurados”, no entanto, foi utilizado, no transcrito inciso LV acima, com acepção de “tornar possível, permitir, com segurança”, consoante ensina o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. Caso contrário, estaremos restringindo o poder institucional do Estado de apurar regularmente as infrações disciplinares em que incorrem seus servidores. Celso Ribeiro Bastos diz que “por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade [...]” (Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 266) Os “meios e recursos” inerentes à ampla defesa a que alude o inciso LV do art. 5º da Constituição Federal são explicitados e disciplinados pela teoria geral do processo, incluindo-se a matéria legal. Esse foi o entendimento do Ministro Sydney Sanches no julgamento do Mandado de Segurança n. 21.360-4/DF, quando afirmou que “A Constituição TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 não diz em que consiste a ampla defesa. Por isso mesmo refere-se aos meios e recursos a ela inerentes. Quais serão esses meios e quais serão esses recursos? Os que a lei ou o Regimento Interno fixarem, conforme o caso”. Aliás, é bom que se diga que, analisando com cautela os autos, vê-se claramente que o reconhecimento fotográfico não influiu isoladamente na apuração da verdade ou na decisão da causa, tendo sido identificado o veículo do militar como participante da ocorrência, sem provas em sentido contrário. No processo administrativo e mesmo em algumas hipóteses no processo penal, o princípio da ampla defesa não exige sempre a presença de advogado ou de defensor constituído pela parte, já que não haveria, em alguns atos, a imprescindibilidade da defesa técnico-jurídica, notadamente quando a norma competente não a estabelece como necessária, até porque a ampla defesa a que alude a Constituição não é aquela que poderemos ter como ideal, mas aquela que a lei determina, estabelecendo os meios e os recursos a ela inerentes. Nesse sentido, o princípio da instrumentalidade das formas garante a utilidade do procedimento se não houver prejuízo material aos direitos inerentes à relação processual, já que o processo é meio para a obtenção de um provimento judicial adequado e não um fim em si mesmo. No processo administrativo, o princípio em tela tem inteira aplicação e, não havendo concreto prejuízo para a defesa, não há que se falar em nulidade, conforme dispõe o art. 69 da Lei Estadual n. 14.310/2002. Art. 69 – A nulidade do processo ou de qualquer de seus atos verificar-se-á quando existir comprovado cerceamento de defesa ou prejuízo para o acusado, decorrente de ato, fato ou omissão que configure vício insanável. Essa é, também, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), nos termos do aresto colacionado: A aplicação dos princípios e preceitos jurídicos deve resultar na adequação dos meios à finalidade de interesse público que se quer atingir. A declaração de nulidade somente deve ser pronunciada em face da real existência de prejuízo daquele que houve a sua defesa supostamente cerceada. (...) Portanto, ainda que tenha havido alguma violação formal do devido processo legal, é de se questionar a utilidade da anulação do ato administrativo de exclusão do apelado das fileiras da PMMG em face dos fatos que ele próprio protagonizou. (Ap. Cível 1.0000.00.206.2719/000, Rel. Des. Carreira Machado, 4ª C. Cível, j. 24/05/2001) No caso dos autos, especificamente no processo administrativo, houve ampla defesa quanto à acusação imputada, com oferta de todos os meios de defesa, bem como o autor foi intimado dos atos e decisões, apresentando, inclusive, os recursos pertinentes, e isso somente é possível quando TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 ofertado à parte o conhecimento inequívoco de tudo, ou seja, pela observância do contraditório, de forma a permitir o exercício da ampla defesa. Portanto, não existem vícios a macular a plena eficácia do ato punitivo. Em relação à punição aplicada, verifica-se que foi estabelecida em parâmetros bem razoáveis, médios, conforme a previsão expressa na legislação aplicável à espécie, notadamente na Lei n. 14.310/2002, pois foram observadas a modalidade da pena e a proporção da pena ao caso concreto para a fixação. Ante o exposto, dou provimento ao recurso do Estado de Minas Gerais, para reformar a sentença de primeiro grau de jurisdição e, por conseguinte, manter intocado o ato administrativo punitivo do militar Diego Garcias Moreira, objeto desta ação. Inverto o ônus da sucumbência e condeno o autor, apelado, ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes últimos fixados em R$1.000,00 (um mil reais), suspendendo a exigibilidade em face da concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. É como voto. DESEMBARGADOR RÚBIO PAULINO COELHO, VENCIDO Acompanho integralmente o voto do e. desembargador relator Osmar Duarte Marcelino, para dar provimento ao recurso do Estado e manter a decisão da Administração. DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS, SORTEADO Acompanho integralmente o voto do e. desembargador Fernando Galvão da Rocha. DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS, SORTEADO Acompanho integralmente o voto do e. desembargador Fernando Galvão da Rocha. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 27 de julho de 2021. Desembargador Fernando Galvão da Rocha Relator para o acórdão