Tribunal: TJMMG
Processo: 0002369-84.2016.9.13.0001
Classe: Apelação Criminal
Relator(a): JAMES FERREIRA SANTOS
Órgão julgador: JAMES FERREIRA SANTOS
Órgão colegiado: Segunda Câmara
Data de julgamento: 2021-11-11
Data de publicação: 2021-11-24

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 326 DO CPM) - CONFIGURAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA POR MEIO DE PRINTS DE WHATSAPP - INOCORRÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO - APELAÇÃO MINISTERIAL - REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 79 DO CPM - RECURSO PROVIDO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 APELAÇÃO Processo eproc n. 0002369-84.2016.9.13.0001 Relator: Desembargador James Ferreira Santos Revisor: Desembargador Jadir Silva Julgamento: 11/11/2021 Publicação: 24/11/2021 Decisão: UNÂNIME EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (ART. 326 DO CPM) – CONFIGURAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA POR MEIO DE PRINTS DE WHATSAPP – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO – APELAÇÃO MINISTERIAL – REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA PARA APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 79 DO CPM – RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo apelantes o Ministério Público do Estado de Minas Gerais e o Cb PM Tiago Amorim Russo e apelados os mesmos, acordam os Desembargadores da Segunda Câmara, por unanimidade, em passar pela preliminar arguida pela defesa. No mérito, também por unanimidade, acordam em negar provimento ao recurso interposto por Tiago Amorim Russo. Com relação à apelação interposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, acordam os Desembargadores em dar provimento ao recurso, para manter a condenação do Cb PM Tiago Amorim Russo quanto ao crime previsto no art. 326 do CPM, por três vezes, e reformar parcialmente a sentença condenatória, a fim de que seja aplicada a regra do art. 79 do CPM, condenando, assim, o militar a uma pena de 3 (anos) de detenção, a ser cumprida em regime aberto. RELATÓRIO Trata-se de apelação interposta pelo Cb PM Thiago Amorim Russo e pelo Ministério Público de Primeiro Grau em face da r. sentença de Primeiro Grau de jurisdição, que condenou o militar pelo cometimento do delito capitulado no artigo 326 do Código Penal Militar (CPM) a uma pena de 1 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção, em regime aberto. O douto representante do Ministério Público ofereceu denúncia em face do militar, ora apelante, pelos seguintes fatos e fundamentos: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 O Ministério Público do Estado de Minas Gerais, por seu Promotor de Justiça in fine subscrito, vem perante V. Exª. [...] propor AÇÃO PENAL PÚBLICA em face de: Tiago Amorim Russo [...] pelos seguintes fatos e fundamento: No dia 28/10/2016, entre os dias 27/06/2016 e 30/06/2016, no dia 1°/07/2016, no dia 16/09/2016, no dia 1°/11/2016, em São João Nepomuceno/MG, o denunciado revelou fato de que teve ciência em razão do cargo ou função e que deveria permanecer em segredo, em prejuízo da administração militar. Apurou-se que, no dia 28 de outubro de 2013, no horário de 7h30min às 19h, em São João Nepomuceno/MG, o denunciado Cb. PM Tiago Amorim Russo estava escalado de serviço na SOF da 136ª Cia c acionou a equipe de rádio-patrulhamento de serviço neste turno, a qual era comandada pelo 3º Sgt. PM Vicente de Paula Domingos, para que abordasse um veículo Chevette cujo condutor chamado Diego estaria armado com um revólver, próximo ao Posto Padrão daquela cidade. Ocorre que, antes de ser abordado, o civil Diego da Silva Oliveira recebeu uma ligação de Mahryel Rodrigues Trindade, vulgo Chopão, o qual, por sua vez, recebeu a ligação do denunciado mandando-lhe avisar ao Diego que o denunciado estava de serviço e que Diego seria abordado por suspeita de estar armado. Conforme extratos de bilhetagem constantes de fls. 281 e 285 dos autos, verifica-se que, na data da abordagem, ocorrem contatos telefônicos sequenciais entre os terminais móveis do denunciado, de “Chopão" e de Diego. Assim é que, às 16:33:49, o terminal 32 98413-5022, pertencente à “Chopão”, entra em contato com o terminal 32 98429-6767, utilizado pelo investigado. Às 16:35:17 o terminal de “Chopão” entra em contato com o terminal 32 98403-7532, pertencente a Diego. Mais tarde, às 17:30:42, “Chopão” faz novo contato com Diego. De fato, na data de 28/10/2016, no período ia tarde, a abordagem de Diego da Silva Oliveira foi realizada pela guarnição empenhada e nenhuma arma foi encontrada em poder de Diego depois de este civil ter sido avisado pelo denunciado, via “Chopão,” da atuação policial. Já no Quartel de São João Nepomuceno, o 3º Sgt. PM Vicente de Paula Domingos foi indagado pelo denunciado acerca da abordagem então desempenhada, tendo aquele militar narrado que nada de ilícito tinha sido encontrado com Diego e que este civil relatara que quem havia tentado matá-lo em agosto de 2015, por meio de disparos de arma de fogo, tinha sido um segurança de Descoberto e um policial militar que trabalhava com o Sgt. Domingos em São João Nepomuceno, não tendo, contudo, revelado o nome do policial. Após o Sgt. Domingos ter comentado com o denunciado que Diego acusara um militar de São João Nepomuceno de tentativa de homicídio, o denunciado já estabeleceu contato com Diego por meio de whatsapp. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Da leitura dos prints constantes de fls. 30/32, denota-se claramente que o teor da conversa mantida entre o denunciado e Diego, no mesmo dia da abordagem policiai ocorrida naquela tarde em São João Nepomuceno, referia-se justamente à própria abordagem e que Diego questiona se a atuação policial teria sido motivada pelo Sgt. Marcelo. A resposta do denunciado surge cerca de duas horas depois, indagando ao Diego o porquê de este ter falado supostas inverdades com o “cara lá”, em referência ao Sgt. Domingos: Diego: “iaae Thiago?/ Oq aconteceu hj foi obra do Marcelo" Denunciado: “o véi te entendi não, eu te dei moral de novo e vc falou um monte de coisa q não é verdade com o cara Ia/Pq vc fez isso? Diego: O vey falei com shopao ou rolou agr c acredita entt neles. Eu tbm te dei moral quando c fez akilo com Pu..Fiquei vigiando sua cs de uma hr até tarde" Denunciado: Eu sei, mas tem q ser um ajudando o outro/ Vou segurar outro ferro por causa dessa treta/Aí fica ruim pra mim Diego: Pq vai levar outro ferro se eu n fiz nd/ Nem te denunciei nem nd’ Denunciado: Mas o cara lá chegou com essa conversa e agora eles vão mandar investigar entendeu?” O teor da conversa também denota o início da quebra de uma cadeia de confiança que vinha se estabelecendo ao longo do tempo mediante trocas de favores mútuos entre o militar denunciado e Diego. Segundo o apurado, até 07/11/2016, data da prisão de Diego da Silva Oliveira pelo crime de tráfico de drogas, o denunciado repassou-lhe, por telefone e por meio de whatsapp, várias informações privilegiadas de segurança sobre a data em que ocorreriam ações ou operações ou da PM em Descoberto e em outras cidades da região, visando acobertar e favorecer Diego. O conteúdo das mensagens constantes das imagens de fls. 22 a 34 revelam a existência de uma relação indecorosa entre o denunciado e o civil Diego. Consta às fls. 22/24 dos autos, uma conversação ocorrida entre o denunciado e o civil Diego, em data não especificada, contudo, provavelmente entre os dias 27 e 30 de junho de 2016, porque, do teor da interlocução, é possível perceber tratar-se de alguma ação da polícia militar decorrente das supostas ameaças sofridas pelo denunciado as quais foram registradas no REDS 2016- 013684054-001. Nestes diálogos, o denunciado revela que a operação que estava ocorrendo na ocasião não seria contra Diego, mas em desfavor daqueles que teriam ameaçado o denunciado, tendo ainda orientado Diego a agir. As falas a seguir transcritas denotam claramente o repasse de informações de segurança pública de que o denunciado tinha ciência em razão do cargo ou função, as quais sabidamente deveriam permanecer em segredo: TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 Denunciado: “Tem polícia aí por causa do acontecido/Agora segundo os pms são eles que vão tocar o terror, nesses caras q tão me ameaçando/ Os pms me ligaram agora perguntando onde eu estava” Diego: áudio de 34s não transcrito para os autos. Denunciado: A operação não é contra vc mas não fica dando bobeira aí pq eles podem aproveitar da situação e querer te abordar entendeu?/ Se eu ficar sabendo eu te passo/Mas já te adianto/ Não deixe nada em casa q te comprometa/ Não arrume nenhum tipo de confusão/Evite andar de moto errada/ isso tudo são cuidados q vc deve tomar no momento/Nunca se esqueça de apagar nossas conversas pois se eles te abordarem eles vão direto no seu telefone/Apague foto de arma de droga de tudo de errado/ Até mesmo de foto de palhaço entendeu?/Eu to sempre procurando saber se tem alguma coisa contra vc mas agora eu estou de férias e se eles realmente estiverem desconfiando q sou eu q to te passando as informações eles vão aproveitar minhas férias pra pular em vc”. No dia 1°/07/2016, o denunciado novamente estabelece um diálogo com Diego quando este relata ao denunciado que ocorreria um “pulão”, referindo-se à operação realizada pela Polícia Militar em cumprimente a diversos mandados de busca e apreensão executados em local conhecido como “Beco do Urubu”. Na oportunidade, o denunciado confirmou que o “pulão” foi no beco e em seguida Diego lhe pergunta: “prendeu? Lu correu ne?” (fls. 26 dos autos). O “Lu” mencionado nesta conversa refere-se ao civil Luiz Felipe Pires, o qual não foi encontrado em sua residência por ocasião do cumprimento do MBA, conforme se extrai do REDS registrado na ocasião. Na data de 16/09/2016 o denunciado mais ima vez entra em contato com Diego por meio de whatsapp (fls. 27). Apesar de nesta conversa os interlocutores não tratarem especificamente do serviço policial militar, o denunciado responde o questionamento de Diego sobre a situação do Cb PM Joaquim Olívio da Silva, policial militar que foi movimentado para o Destacamento de Descoberto em 05/09/16: Denunciado: “Q treta véi?" Diego: “Como o Joaquim fez pra trabalhar aqui” Denunciado: “trocou com outro polícia daí” Diego: “Hum e vc vai vim pra cá também?” Denunciado: “Não/Eu vou é pra jf No dia 1o de novembro de 2016, o denunciado novamente repassou a Diego informação que deveria manter em sigilo referente ao endereço do 3º Sgt PM Marcelo José Monteiro, então Comandante do Destacamento de Descoberto, o qual estava trabalhando para realizar a prisão de Diego, dado o notório conhecimento de seu envolvimento em práticas criminosas. No print de fls. 32, Diego pergunta ao denunciado: “lae o endereço arrumou n. Vou fazer nd não é só pra mim ficar ligado no que ele anda fazendo.... TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 A ação do denunciado colocou em risco a administração militar, posto que criou situações de risco para os próprios PMs que cumprem com seu dever profissional. O denunciado, ao informar Diego das ações ou operações policiais, deu-lhe oportunidade de prevenir-se contra a intervenção policial ou mesmo de esquivar-se dela. Diante da moldura fática narrada, o denunciado Cb. PM Tiago Amorim Russo encontra-se incurso no art. 326 (violação de sigilo funcional), por cinco vezes, c/c art. 79, ambos do Código Penal Militar, [...]. A denúncia recebida na data de 07/06/2018, conforme decisão constante de fl. 517 dos autos físicos. O denunciado foi citado e qualificado. Observa-se que os autos foram migrados do meio físico para o meio eletrônico. Foram ouvidas as testemunhas arroladas na denúncia e posteriormente as testemunhas arroladas pela defesa do réu (o rol de testemunhas consta do evento n. 2, documento 16). Ao final da instrução processual, foi realizado o interrogatório do réu, por meio de gravação audiovisual, conforme a ata da sessão constante à fl. 699. Na fase prevista no art. 427 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), o Ministério Público nada requereu (fl. 703 dos autos físicos). A defesa, intimada em audiência, manifestou-se por petição à fl. 706, requerendo a juntada de Certidão de Antecedentes Criminais (CAC), Folha de Antecedente Criminais (FAC) e Extrato de Registro Funcionais (ERF) do acusado. Os referidos documentos foram juntados aos autos e constam do Evento 2, doc 17. Findo o prazo para fins do art. 427 do CPPM, em 12/12/2019, foi determinada a abertura de vista às partes para fins do art. 428 do CPPM. A defesa do militar optou por alegações finais orais, conforme manifestação constante da fl. 726. No mesmo sentido, requereu o Ministério Público (fl. 724). O Processo Administrativo de Portaria n. 113.483/2018 – PAD/4ª RPM, instaurado em desfavor do réu, foi juntado aos autos e constam do Evento 2, DOC 18. A ata de sessão de julgamento encontra-se no Evento 30. Dada a palavra ao douto representante do Ministério Público, este requereu a absolvição do réu, com relação ao quarto fato que teria ocorrido em 16/09/2016, nos termos do artigo 439, alínea "b", do CPPM. Requereu, contudo, a condenação do réu, nos termos da denúncia, em relação às outras quatro condutas narradas na denúncia. Em seguida, o douto advogado do réu pugnou preliminarmente pelo desentranhamento da prova ilícita trazida aos autos, qual seja, a conversa obtida por meio do aplicativo WhatsApp, e, no mérito, requereu a absolvição do réu, com fulcro no art. 439, alíneas “b” e “e”, do CPPM. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 O Conselho Permanente de Justiça (CPJ), em sessão de julgamento, decidiu, por unanimidade de votos, absolver o réu, CB PM THIAGO AMORIM RUSSO, do quarto fato, objeto de imputação datado de 16/09/2016, o fazendo nos termos do artigo 439, alínea “b”, do CPPM. Decidiu, também, por unanimidade de votos, absolver o réu da imputação constante do quinto fato narrado na denúncia, que teria ocorrido em 1º/11/2016, o fazendo nos termos do artigo 439, alínea “e”, do CPPM. Em seguida, o CPJ, por unanimidade de votos, condenou o réu pela prática dos três primeiros fatos constantes da denúncia, impondo ao mesmo, para cada um dos delitos, a pena de 1 (um) ano de detenção. Votaram majoritariamente pela aplicação da regra do crime continuado, previsto no artigo 71 do CP, aumentando a pena da metade, ou seja, em 6 (seis) meses da pena principal, o juiz de Direito e os juízes militares, Cap PM Roberto Simões Batista e Cap PM Cristiano Ferreira de Oliveira. Votaram pela aplicação do concurso material e consequente somatório de penas, os juízes militares Cap PM Ivo Salviano Rosa e Maj PM Leonardo Andrade Lima. O CPJ, à unanimidade, não concedeu ao réu o benefício da suspensão condicional da pena, por entender que não foram atendidos os requisitos constantes no artigo 84, inciso II, do CPM. A sentença foi proferida em 22/09/2020 (Evento n. 44). Conforme consta da sentença, o CPJ, por maioria, reconheceu a continuidade delitiva nos moldes previstos no artigo 71 da legislação penal comum, aplicando uma única das penas aumentada da metade, ficando a pena definitiva em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, a ser cumprida em regime aberto. O militar teve o direito de recorrer em liberdade em razão do princípio constitucional da presunção de inocência. A sentença foi lida em 22/09/2020 (Evento n. 47). Inconformado, o douto representante do Órgão Ministerial interpôs apelação (Evento 48 - APELAÇÃO1), já acompanhada das razões (Evento 48 - RAZAPELA2). A defesa, não satisfeita com a condenação, também apelou (Evento 50) e apresentou suas razões de apelo (Evento 56). As contrarrazões do Ministério Público se encontram no Evento 63. A defesa do réu foi intimada duas vezes para apresentar suas contrarrazões (Eventos 69 e 76), porém quedou-se inerte. Nas razões de apelo apresentadas pelo Ministério Público, o douto promotor de justiça atuante na 1ª Auditoria Judiciária Militar Estadual (AJME) insurge-se contra a aplicação da regra da continuidade delitiva prevista no artigo 71 do Código Penal, argumentando que os crimes pelos quais foi o réu condenado não podem ser considerados como continuidade um do outro, uma vez praticados em momentos distintos, com diferença de meses, além de as consequências de cada um deles terem-se dado em locais e circunstâncias diversas. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 Alegou que o fato ocorrido no período de 27/06/2016 a 30/06/2016 diz respeito ao contato realizado pelo acusado com Diego da Silva Oliveira para revelar detalhes de uma operação policial que ocorreria no Município de Descoberto; que o crime perpetrado em 1º/07/2016 se refere à violação de sigilo funcional, consistente na revelação indevida de informações acerca do cumprimento de mandados de busca e apreensão pela Polícia Militar no “Beco do Urubu”, em Descoberto; que o fato datado de 28/10/2016 envolve o repasse de informações sigilosas sobre a abordagem de Diego da Silva Oliveira próximo ao Posto Padrão, em São João Nepomuceno; e que a regra do concurso material de infrações deve ser aplicada ao presente caso. Ao final, o Ministério Público pugnou pelo conhecimento do presente recurso e, no mérito, pela reforma da r. sentença do Evento 44, nos termos acima mencionados, dando-se, pois, provimento ao presente apelo. Em suas razões de apelo (Evento n. 56), a defesa do réu arguiu, preliminarmente, a ilicitude da prova produzida por meio de prints de WhatsApp extraídos do celular de Rosiane da Silva Oliveira, irmã de Diego da Silva Oliveira, uma vez que estaria em desconformidade com o que preconiza o inciso LVI da CF/88, c/c o art. 3º, “a”, do CPPM. No mérito, afirmou que não há nos autos elemento idôneo mínimo capaz de atribuir ao réu a responsabilidade pela prática das condutas delituosas que lhe são imputadas. Aduziu que os depoimentos colhidos e a prova documental produzida convergem para o único sentido, qual seja, o da inocência do militar. Aduziu, ainda, que não se pode imputar qualquer crime ao réu baseando-se na palavra isolada do “denunciante” Diego, a qual possui valor relativo e se encontra em absoluto descompasso com as demais provas constantes dos autos. Apontou que o Laudo Pericial n. 2019-145-002931-024-008756164-59 (Evento. 21), aliado aos prints das mensagens supostamente trocadas não constituem meio de prova autêntico capaz de sustentar o decreto condenatório, uma vez que podem ter sido submetidos a adulteração e/ou manipulação e que não é possível estabelecer a autenticidade das mensagens capturadas/“printadas”, tampouco apontar de onde partiram. Com o intuito de demonstrar a possibilidade de se criar, adulterar e manipular conteúdo de supostas conversas no WhatsApp, a defesa do militar juntou aos autos alguns prints de falsas conversas com o Cap PM Quirino, atual comandante da 136ª Cia PM, para demonstrar a vulnerabilidade do sistema WhatsApp e a precariedade das capturas de telas. Disse que não foi possível comprovar, por meio dos telefones celulares de Diego e sua irmã (Rosiane), apreendidos por determinação do Cap PM Miquelito, qualquer repasse de informações sigilosas e que este fato está comprovado por meio da perícia realizada; que nunca TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 houve troca de mensagens entre o réu, Diego ou mesmo Rosiane; que no celular de Rosiane foram localizados 158 contatos, sendo que nenhum deles fazia menção à identificação “Thiago PM”, tampouco ao número do telefone celular utilizado pelo réu no ano de 2016; e que o aparelho celular utilizado por Diego e apreendido no dia de sua prisão é um Nokia, modelo C2-00, o qual não dispõe de tecnologia para utilização de aplicativo WhatsApp. Aduziu, com base nos extratos de bilhetagem acostados aos autos, que, no período de 1 ano e 4 meses, apenas uma chamada foi realizada do terminal telefônico n. (32) 98444-0363, utilizado por Rosiane, para o número do réu, ligação esta que ocorreu em 29/06/2016 e teve duração de 31 segundos e que desconhece a motivação de tal chamada, já que nunca conversou com Rosiane ou Diego. Alegou que em, 28/10/2016, o réu recebeu uma ligação originada do terminal telefônico de Mahryel, conhecido como Chopão, às 16h33min43s, ou seja, uma hora e meia depois da abordagem a Diego, na cidade de São João Nepomuceno, ligação que foi efetuada para tratar de assuntos relacionados a peças automotivas, já que que o mesmo não possui qualquer vínculo ou relação íntima de amizade com Diego ou Rosiane. Reiterou que as conversas colhidas e acostadas aos autos foram manipuladas com intuito tão somente de prejudicar o réu e lhe causar prejuízos de ordem moral e profissional. Ao final, requereu o provimento do recurso de apelação para reformar a sentença recorrida. Requereu ainda: Preliminarmente, a anulação da presente ação penal e/ou da respeitável sentença recorrida e das provas obtidas por meio ilícito (declarações de Diego da Silva Oliveira e “prints” de conversas de fls. 22/34, supostamente extraídos do aparelho celular de Rosiane da Silva Oliveira), bem como as provas delas decorrentes, a serem aferidas pelo Juízo de Primeiro Grau, devendo o material respectivo ser desentranhado dos autos, nos termos do art. 157, caput, do código de Processo Penal, procedendo-se à prolação de nova sentença com base nas provas remanescentes. A reforma da sentença em decorrência da comprovada inexistência de responsabilidade criminal do Apelante com sua consequente absolvição por cada uma das condutas a ele imputadas. Não sendo este o entendimento deste Egrégio Sodalício Castrense, requer a absolvição do Apelante, por cada uma das condutas imputadas, referente aos fatos ocorridos no dia 28 de outubro de 2016; entre os dias 27 e 30 de junho de 2016 e no dia 01 de julho de 2016, nos termos do art. 439, alínea “b”, do CPPM, em razão da atipicidade da conduta atribuída ao Apelante ou alternativamente pela alínea “e”; TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 Subsidiariamente, caso este Egrégio Tribunal de Justiça Militar não entenda pela absolvição do Apelante, requer seja a pena fixada em seu patamar mínimo, por ser o réu primário e de bons antecedentes, bem como a concessão do benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do art. 84, II, do Código Penal Militar. Em suas contrarrazões (Evento n. 63) o Ministério Público combateu, fundamentadamente, todos os argumentos apresentados pela defesa do réu. Afirmou que o CPJ não poderia tomar outra decisão que não fosse a condenação do apelante e, portanto, não há que se falar em reforma da aludida sentença. Ao final, requereu o conhecimento e o não provimento do recurso de apelação. A e. procuradora de justiça atuante nesta e. Casa, com entendimento semelhante ao do Ministério Público de 1º grau, opinou pelo conhecimento de ambos os recursos, pela rejeição da preliminar arguida, pelo total improvimento do recurso interposto pela defesa (Eventos 50 e 56) e pelo provimento do recurso interposto pela acusação (Evento 48), a fim de que, mantida a condenação por três incidências do crime previsto no artigo 326 do CPM, seja parcialmente reformada a decisão proferida em 1ª instância, para que seja aplicada a regra do concurso de crimes, condenando-se o Cb PM TIAGO AMORIM RUSSO como incurso nas sanções do artigo 326 (por 3 vezes), combinado com o artigo 79, ambos do CPM. É o relatório. VOTOS DESEMBARGADOR JAMES FERREIRA SANTOS, RELATOR Recebo o recurso porque se encontram presentes seus pressupostos de admissibilidade. Verifica-se, incialmente, que o militar foi condenado por três dos cinco fatos criminosos imputados a ele, como incurso nas sanções do artigo 326 (Revelar fato de que tem ciência em razão do cargo ou função e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação, em prejuízo da administração militar) do Código Penal Militar (por 3 vezes), combinado com o artigo 71 do Código Penal, conforme a r. sentença constante do Evento n. 44. A defesa arguiu, preliminarmente, a ilicitude da prova produzida por meio de prints de WhatsApp extraídos do celular de Rosiane da Silva Oliveira, irmã de Diego da Silva Oliveira, que continham conversas entre este e Tiago. Alegou que tais provas foram obtidas quando da prisão de Diego da Silva Oliveira, no dia 7/11/2016, e que o telefone celular que estava em TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 posse de Rosiane da Silva Oliveira teria sido apreendido sem autorização judicial e sem o consentimento de seu proprietário. Após a detida análise dos autos, entendo que razão não assiste à defesa. Na data em que Diego foi preso por tráfico de drogas, ele foi conduzido ao quartel da 136ª Cia PM para a confecção do REDS. Enquanto era redigida a ocorrência, Diego voluntariamente revelou informações sobre seus vínculos com o militar. Em razão disso, o comandante da unidade tomou a termo suas declarações. Nesse sentido, com o intuito de comprovar o que estava sendo alegado em desfavor do militar, Diego informou que possuía prints das mensagens trocadas entre eles no telefone celular de sua propriedade, que estava naquele momento com sua irmã Rosiane. Disse que, por este motivo, foi autorizado a entrar em contato com sua irmã, que enviou ao comandante da 136ª Cia PM os aludidos prints. Quanto ao tema, é consabido que não há que se falar em ilicitude da prova obtida por meio de conversas de WhatsApp, quando o proprietário do aparelho, de forma voluntária, concede o seu conteúdo. Verifica-se que não houve qualquer violação de dados para obtenção dos elementos de prova em questão, uma vez que Diego, espontaneamente, entregou as mensagens, conforme consta do Evento n. 2, IPM 3- fl.2. Nesse sentido, colaciono recente julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema. Veja-se: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS TELEFÔNICAS. SOLICITAÇÃO DOS POLICIAIS MILITARES. CONSENTIMENTO DOS PROPRIETÁRIOS. AUSÊNCIA DE COAÇÃO OU VIOLÊNCIA. ENTENDER DE FORMA DIVERSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. REGRA DE EXCLUSÃO (EXCLUSIONARY RULE) DAS PROVAS DERIVADAS DAS ILÍCITAS. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL (INEVITABLE DISCOVERY). CONQUANTO FOSSE POSSÍVEL DECOTAR A PROVA RELATIVA AOS DADOS ARMAZENADOS NO TELEFONE. PERSISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO. ADOÇÃO DE ENTENDIMENTO DIVERSO REQUER A VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. MEDIDA OBSTADA NO ÂMBITO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] II Pedido de Nulidade. Acesso a mensagens telefônicas. art. 5º, XII, da Constituição da República e art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 9.296/96. A mens legislatoris, como se depreende, tratou de salvaguardar quatro liberdades: a comunicação de correspondência, telegráfica, de dados e a comunicação telefônica. Assinale-se que os dados armazenados nos TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 aparelhos celulares decorrentes de envio ou recebimento de dados via mensagens SMS, programas ou aplicativos de troca de mensagens (dentre eles o WhatsApp), ou mesmo por correio eletrônico, dizem respeito à intimidade e à vida privada do indivíduo, sendo, portanto, invioláveis, nos termos do art. 5°, X, da Constituição Federal. III - Na hipótese em foco, o relato que há no aresto impugnado é de que os policiais solicitaram ao menor e ao paciente acesso aos seus celulares, os quais permitiram que os agentes da lei verificassem o teor dos dados ali contidos. Ressalte-se que em nenhum momento se verifica coação ou uso da força, a fim de que o paciente disponibilizasse o acesso de seu aparelho celular aos policiais. Portanto, não há ilegalidade a ser reconhecida. Nesse sentido: AgRg no HC n. 446.355/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 25/03/2019; AgRg no HC n. 521.228/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/12/2019; e HC n. 512.963/SP, Quinta Turma, Rel. (AgRg no HC 648.004/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 19/04/2021) Desse modo, ainda que se reconhecesse que os dados do celular de Diego tivessem sido coletados pela polícia sem a devida autorização judicial, tal fato, por si só, não seria capaz de sustentar a anulação do feito, uma vez que, no presente caso, a condenação se sustenta por outros meios de prova constantes dos presentes autos. Com essas considerações, passo pela preliminar arguida. No que tange ao mérito, verifica-se que o militar reprisa todos os argumentos apresentados durante o processo, inclusive reitera, a todo momento, a nulidade das provas colhidas por meio dos prints extraídos do aplicativo WhatsApp, objeto de análise da preliminar refutada. No que concerne ao primeiro fato, restou apurado que a guarnição do 3º Sgt. PM Vicente de Paula Domingos foi empenhada para abordar o civil Diego da Silva Oliveira, que estava com seu veículo parado em um posto de combustíveis em São João Nepomuceno/MG, tendo em vista que a 136ª Cia havia recebido a informação de que o indivíduo estava armado. No entanto, não foi encontrada arma de fogo com Diego. Ressalte-se que, no dia (28/10/2016) e horário da abordagem, o militar se encontrava de serviço na Sala de Operações da Fração (SOF) da 136ª Cia. Ao contrário do que alegou a defesa, houve de fato o vazamento de informações da operação policial, por meio do militar. Conforme consta do depoimento de Diego, no dia em que foi preso, pouco antes da abordagem policial, ele recebeu uma ligação de Mahryel Rodrigues Trindade, vulgo “Chopão”. Mahryel, por sua vez, relatou que tinha recebido uma ligação de Tiago, informando sobre a abordagem. Em TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 razão disso, Diego conseguiu desfazer-se da arma de fogo antes de ser abordado. Conforme se extrai dos extratos de bilhetagem contidos no Evento 2, dos autos de IPM, fls. 281/285, de fato ocorreram, naquele dia, contatos telefônicos entre os celulares de Tiago, de Mahryel e de Diego. Às 16h33min49, o terminal (32) 98413-5022, pertencente a “Chopão”, entrou em contato com o terminal (32) 98429-6767, utilizado pelo militar. Às 16h35min17, o terminal de “Chopão” entrou em contato com o terminal (32) 98403-7532, pertencente a Diego. Mais tarde, às 17h30min42, “Chopão” fez novo contato com Diego. A defesa do militar arguiu que os mencionados contatos ocorreram após a abordagem do civil. Para tanto, fundamentou sua tese no depoimento da testemunha 3º Sgt. PM Vicente de Paula Domingos, que teria relatado, no PAD n. 113483/2018, que a abordagem teria acontecido às 15 horas. Ao contrário do alegado, depreende-se da fl. 296 dos autos de IPM, que a mesma testemunha havia dito que a abordagem teria acontecido “à tarde”, sem saber precisar a hora exata. Em sede de PAD, apesar de ter citado 15 horas como a hora da abordagem, ressaltou que não sabia precisar o horário com exatidão, pois não havia sido feito qualquer registro da abordagem policial (Evento 2, peças ipm18, fl. 760). Conforme mencionou o Ministério Público de primeiro grau, em contrarrazões de recurso, “considerando que a oitiva da testemunha no PAD ocorreu em 26 de agosto de 2019, ou seja, quase três anos após a abordagem, é de se considerar que o policial militar não soubesse mais o horário exato em que o fato ocorreu.”. É verdade que, no curso da ação penal, as provas devem ser incontroversas, ou seja, não devem pairar dúvidas sobre o quadro fático trazido aos autos. É evidente, portanto, que a tese trazida pela defesa, com base no mencionado depoimento, não é capaz de sustentar a absolvição do réu. Ao contrário do que apontou a defesa, a prova documental, baseada em depoimentos e no extrato de bilhetagem das chamadas telefônicas e das mensagens de texto recebidas e enviadas, coadunam com a versão de Diego, bem como com argumentos trazidos pelo Ministério Público, tanto em sede de apelo quanto em sede de contrarrazões. Mais adiante, constata-se dos autos que a testemunha Cb. PM Washington Luiz Rocha Bernardo, da Seção de Inteligência da 136ª CIA, relatou que já era consabido que Tiago repassava informações a Diego. A testemunha relatou, ainda, que, no dia dos fatos, foi ela a responsável por repassar ao militar a determinação para empenhar uma guarnição para fazer a abordagem a Diego. Ainda segundo o relato, a guarnição foi devidamente acionada, mas pouco tempo depois, o Cb Tiago foi visto fora da SOF, conversando ao TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 telefone (Evento n. 3, áudio/ vídeo 19 a 22), tudo em perfeita harmonia com os fatos e provas trazidos nos autos. Ainda naquela data, Tiago manteve contato com Diego, por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, onde conversaram explicitamente sobre a abordagem da qual o civil conseguiu escapar, conforme consta do Evento n. 1, fls. 30/32, do IPM. No que tange ao segundo fato, apurou-se que, entre os dias 27 e 30 de junho de 2016, o Cb Tiago trocou novamente mensagens de WhatsApp com Diego da Silva Oliveira, nas quais informou sobre a ocorrência de uma operação policial deflagrada pela 136ª Cia PM, no município de Descoberto/MG. Segundo consta dos autos, o militar repassou informações sigilosas e confidenciais a Diego, ressaltando, inclusive os alvos da operação em destaque, o que denota a relação de proximidade entre os dois. Em sua tese defensiva, o militar alegou que a acusação feita pelo Mistério Público primevo é precária e incapaz de embasar um decreto condenatório. Além, disso, afirmou que a sentença não demonstrou de forma inequívoca o lastro probatório de seu convencimento, contrariando, assim, o disposto no art. 93, inciso IX, da CF/88. Ora, é evidente que as razões da defesa não merecem prosperar. Mais uma vez, os argumentos apresentados não são capazes de combater o lastro probatório. A sentença condenatória foi bem fundamenta, demonstrou a gravidade dos fatos por meio de provas robustas e, ainda, as colacionou de maneira objetiva. Restou evidenciado que o Cb Tiago não só repassava informações operacionais da polícia ao comparsa Diego da Silva Oliveira com o objetivo de acobertá-lo, como o aconselhava sempre apagar as mensagens trocadas entre os dois, com a clara finalidade de ocultar e escamotear os indícios criminosos de sua ação. Observe-se trecho da conversa extraída do whatsapp de Diego da Silva Oliveira: Cb. PM Tiago Amorim Russo: “Tem polícia aí por causa do acontecido/Agora segundo os pms são eles que vão tocar o terror, esses caras q tão me ameaçando/ Os pms me ligaram agora perguntando onde eu estava” [...] Cb. PM Tiago Amorim Russo: A operação não é contra vc (diego) não, não fica dando bobeira aí pq eles podem aproveitar da situação e querer te abordar entendeu?/ Se eu ficar sabendo eu te passo/Mas já te adianto/ Não deixe nada em casa q te comprometa/Não arrume nenhum tipo de confusão/Evite andar de moto errada/Isso tudo são cuidados q vc deve tomar no momento/Nunca se esqueça de apagar nossas conversas pois se eles te abordarem eles vão direto no seu telefone/Apague foto de arma de droga de tudo de errado/ Até mesmo de foto de palhaço entendeu?/Eu to sempre procurando saber se tem alguma TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 coisa contra vc mas agora eu estou de férias e se eles realmente estiverem desconfiando q sou eu q to te passando as informações eles vão aproveitar minhas férias pra pular em vc”. Nesse sentido, verifica-se que o militar não só dava guarida ao civil Diego, usando de sua função privilegiada, como se comprometia a repassar informações de operações, em evidente lealdade ao amigo, preso posteriormente por tráfico de drogas. A meu ver, o Cb. PM Tiago Amorim Russo, de maneira consciente, assumiu a prática do ilícito penal contido no art. 326 do CPM e a conduta criminosa imputada a ele, quando diz: “Eu to sempre procurando saber se tem alguma coisa contra vc mas agora eu estou de férias e se eles realmente estiverem desconfiando q sou eu q to te passando as informações eles vão aproveitar minhas férias pra pular em vc”. Assim sendo, não há dúvidas quanto ao repasse de informações privilegiadas a Diego. As provas saltam aos olhos. Nesse sentido, é possível extrair dos autos (Evento n. 2, doc 3 a 18) diversos depoimentos de testemunhas que afirmam que Diego sempre era avisado das operações com antecedência; que ele nunca estava ao alcance da polícia; que era notório o vínculo entre Diego e o Cb Tiago e que este favorecia Diego em suas práticas irregulares. Quanto ao terceiro fato – ocorrido no dia 01/07/2016, quando o militar novamente entrou em contato com Diego da Silva Oliveira, via WhatsApp, e lhe informou quanto ao cumprimento de diversos mandados de busca e apreensão contra infratores em um local conhecido como “Beco do Urubu”, na cidade de Descoberto/MG –, a defesa alegou que os prints extraídos das conversas, via aplicativo WhatsApp, é prova frágil e incapaz de subsidiar uma condenação. Ressaltou que o Cb Tiago nunca trocou mensagens ou manteve qualquer vínculo ou relação com Diego da Silva Oliveira. Ao contrário do que foi alegado pela defesa, a imputação delitiva não se baseou exclusivamente nos prints ou no relato de Diego da Silva Oliveira. Conforme apontado pelo Ministério Público, o Cb PM Washington Luiz Rocha Bernardo, ouvido como testemunha, declarou que “antes dele [Diego] ser preso, realmente duvidava do envolvimento. Depois que começou a casar as informações, não restou dúvida.”. Como se vê, a questão já era de conhecimento dos militares que trabalhavam com o Cb Tiago. A própria testemunha retrocitada afirmou que Diego sabia, com riqueza de detalhes, sobre as operações policias realizadas em Descoberto/MG, tais como datas, locais, alvos, motivos e veículos utilizados pela Seção de Inteligência para esses levantamentos e para as apreensões no local conhecido como “Beco do Urubu”. Tudo repassado pelo militar. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 15 O Cap PM Vinícius Miquelitto da Silva ressaltou que, no dia da prisão de Diego, Rosiane da Silva Oliveira entrou em contato com o Cb Tiago, via WhatsApp, e trocou mensagens com ele, as quais eram “printadas” e imediatamente remetidas ao comandante da 136ª Cia (Evento 2, fl. 34). Veja-se o teor das mensagens: Rosiane: ow oq aconteceu com meu irmão. e agora tem como c ajudar não? Ow Apelante: Fiquei sabendo agora/ Infelizmente agora eu não posso fazer nada/ Enquanto eu pude eu fiz/ Vc sabe disso ne” Segundo consta, o diálogo foi mantido em tempo real com o militar. Conforme o oficial declarou em seu depoimento “Era tão instantâneo que ela não tinha como estar forjando o papo que estava sendo levado naquele momento, não tinha tempo para isso” (Evento 3, áudio/vídeo4 a 6)”. Assim, na esteira do sempre balizado parecer emitido pela douta Procuradora de Justiça, entendo que “a violação do sigilo funcional por parte do réu se configurou no momento em que ele interferiu diretamente no êxito das referidas operações”. In casu, o militar violou segredo profissional, causando prejuízo à Administração Pública quando noticiou a realização de pelo menos três operações policiais, praticando ato contrário à disposição legal, agindo deslealmente com a Corporação. Nesse aspecto, valho-me das lições do ilustre autor Cezar Roberto Bitencourt que, ao descrever sobre o alcance do elemento “sigilo funcional”, contido no tipo penal incriminador do art. 326 do CPM, pondera: Na verdade, a lei penal, ao proteger o sigilo funcional, assegura igualmente o interesse da Administração Pública, que deve gozar da mais absoluta confiança da população em geral, que é identificado como dever de fidelidade. O dever de fidelidade – segundo Hely Lopes Meirelles – “exige de todo servidor a maior dedicação ao serviço e o integral respeito às leis e às instituições constitucionais, identificando-o com os superiores interesses do Estado. Tal dever impede que o servidor atue contra os fins e os objetivos legítimos da Administração. (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo brasileiro, 16 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, p. 389) – BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal, 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública, dos crimes praticados por prefeitos (Lei 10.028/2000). 3 ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2009. Com essas considerações, entendo que o Cb PM Tiago Amorim Russo praticou os fatos a ele imputados e que sua conduta se amoldou ao crime previsto no art. 326 do CPM. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 16 Nesse sentido, nego provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa. Quanto à dosimetria da pena, verifico que o militar foi condenado a uma pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção. Pelos fatos narrados nos autos e pela dinâmica em que eles se deram, entendo de maneira semelhante à eminente Procuradora de Justiça, quando afirmou ser inadequado “o reconhecimento da continuidade delitiva com base no artigo 71 do Código Penal, uma vez que esse dispositivo legal dispõe expressamente que os crimes só serão considerados continuados se cometidos mediante mais de uma ação ou omissão, sob condições de tempo, lugar e maneira de execução semelhantes, o que, conforme já mencionado, não se verifica no caso concreto.”. Conforme a melhor doutrina, para o reconhecimento da continuidade delitiva é indispensável que haja nexo da continuação entre os delitos de mesma espécie, apurados pela circunstância de tempo, lugar e maneira de execução (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito Penal – Parte Geral. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 1992, p. 301). Assim sendo, no presente caso, os fatos não podem ser considerados um como continuidade do outro, pois foram praticados em momentos distintos, com diferença de meses uns dos outros: um fato ocorrido entre 27/06/2016 e 30/06/2016; outro em 1/7/2016; e, o ultimo, quase quatro meses depois, precisamente em 28/10/2016. Em síntese, o “fato ocorrido entre 27/06/2016 e 30/06/2016, diz respeito a contato do acusado com Diego da Silva Oliveira (violação de sigilo) relacionada a uma operação policial em Descoberto/MG. O fato praticado em 1/7/2016, está relacionado a violação de sigilo de cumprimento de mandados pela Policia Militar, no chamado Beco do Urubu, no Município de Descoberto/MG (evento 2, IPM 12, fl. 65; e IPM 13 fl. 47). Já o fato passado no dia 28/10/2016, envolvia a abordagem do Diego da Silva Oliveira próximo ao Posto Padrão, em São João Nepomuceno/MG (Evento 2 IPM 4 - fl. 1 e IPM 12 fl. 8).”. Verifica-se, portanto, que os três crimes tiveram consequências em locais distintos (dois em Descoberto/MG e um em São João Nepomuceno/MG), razão pela qual deve ser aplicada a regra do concurso material de infrações, previsto no art. 79 do CPM. Fixação da pena Considerando as circunstâncias judiciais para fixação da pena privativa de liberdade previstas no artigo 69 do CPM, de forma semelhante ao juízo primevo, entendo que “para fixação da pena no que se refere à gravidade do crime praticado [...], o réu contrariou importantes valores sociais e institucionais, prejudicando assim consideravelmente o bom funcionamento da Corporação e da própria Administração Pública militar no que tange ao serviço de policiamento ostensivo que a TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 17 Corporação presta à sociedade, bem como a segurança pessoal de outros policiais militares.”. Considerando que o militar agiu de forma consciente ao praticar a conduta descrita no tipo penal de violação de sigilo funcional, prejudicando e colocando em risco a credibilidade da Policia Militar de Minas Grais; Considerando que após o cometimento do crime o militar não demonstrou arrependimento dos atos praticados; Considerando que não há circunstâncias atenuantes nem mesmo causa especial de aumento ou diminuição de pena; Considerando que os três crimes foram praticados e tiveram consequências em locais distintos, aplico a regra do concurso material de infrações, previsto no art. 79 do CPM, devendo o militar ser condenado a uma pena de 1 (um) ano para cada um dos três delitos. Considerando, que o militar é réu primário e possui bons antecedentes e boa ficha funcional, fixo a pena definitiva em 1 (um) ano de detenção para cada um dos três delitos de violação de sigilo funcional. Ex positis, dou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, para manter a condenação do Cb PM Tiago Amorim Russo quanto ao crime previsto no art. 326 do CPM, por três vezes, e reformar parcialmente a sentença condenatória, a fim de que seja aplicada a regra do art. 79 do CPM. Assim, condeno o militar a uma pena de 3 (anos) de detenção, a ser cumprida em regime aberto. É como voto DESEMBARGADOR JADIR SILVA, REVISOR Acompanho, integralmente, o voto do eminente Desembargador relator. DESEMBARGADOR SÓCRATES EDGARD DOS ANJOS Acompanho, integralmente, o voto do eminente Desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, aos 11 de novembro de 2021. Desembargador James Ferreira Santos Relator