Tribunal: TJMMG
Processo: 2000281-97.2020.9.13.0001
Classe: Recurso em Sentido Estrito
Relator(a): OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão julgador: OSMAR DUARTE MARCELINO
Órgão colegiado: Primeira Câmara
Data de julgamento: 2020-12-01
Data de publicação: 2025-02-18

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - LEI N. 13.964/2019 - ACORDO DE
NÃO PERSECUÇÃO PENAL - SILÊNCIO ELOQUENTE DO
LEGISLADOR - INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DA JUSTIÇA
MILITAR - OBEDIÊNCIA À INTELIGÊNCIA DA TESE FIRMADA NO
INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA N. 0000884-
47.2019.9.13.0000 - PROVIMENTO NEGADO.

Inteiro teor:
TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 1 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Processo eproc n. 2000281-97.2020.9.13.0001 Relator: Des. Osmar Duarte Marcelino Julgamento: 01/12/2020 Decisão: Majoritária EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – LEI N. 13.964/2019 – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – SILÊNCIO ELOQUENTE DO LEGISLADOR – INAPLICABILIDADE NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR – OBEDIÊNCIA À INTELIGÊNCIA DA TESE FIRMADA NO INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA N. 0000884-47.2019.9.13.0000 - PROVIMENTO NEGADO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, sendo recorrente o Ministério Público do Estado de Minas Gerais e recorrido o Sub Ten PM Jean Wilson Pereira Oliveira, acordam os Desembargadores da Primeira Câmara, por maioria, em negar provimento ao presente recurso. Ficou vencido o Desembargador Fernando Galvão da Rocha. RELATÓRIO Cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo douto Representante do Ministério Público, junto à 4ª AJME, em face da decisão proferida pelo douto Juiz de Direito Titular, que indeferiu a proposta de acordo de não persecução penal, sob o fundamento de que "os fatos se deram mediante violência ou grave ameaça". O Ministério Público de Minas Gerais propôs acordo de não persecução penal ao investigado Sub Ten. PM Jean Willian Pereira de Oliveira, sobre o qual pesa a imputação da prática, em tese, do crime de violação de sigilo funcional, previsto no art. 326 do Código Penal Militar. O Ministério Público, em suas razões recursais, sustenta que: [...] O crime em tela é um crime contra o dever funcional, sendo a Instituição Militar o titular do bem jurídico atingido. O art. 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela lei n. 13.964/2019, dispõe: Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 2 Embora a divulgação da ocorrência possa ter causado constrangimento às partes envolvidas, a conduta do autor, ou seja, o ato de revelar, não foi caracterizada por qualquer forma de violência. Dessa forma, conclui-se que houve inovação legislativa do Nobre Julgador ao caracterizar a conduta do militar recorrido como cometida mediante violência, afastando, assim, a incidência do acordo de não persecução penal (art. 28-A, caput, CPP). Ademais, deve ser enfatizado que o termo violência, diante do silêncio do legislador, deve ser interpretado de forma restritiva, isto é, compreendido apenas pela agressão física. [...] O eminente Procurador de Justiça, conforme Evento 7, ofertou seu Parecer, requerendo que a peça processual fosse conhecida como correição parcial e que o processo retornasse ao Juiz primevo para o juízo de retratação, e, no mérito, pugnou pelo não provimento do recurso, tendo em vista que as disposições do art. 28-A do Código de Processo Penal não se aplica aos processos no âmbito da Justiça Militar, sob pena de violação da especialidade do processo penal militar. No despacho que consta no Evento 12, recebi o recurso em sentido estrito por vislumbrar hipótese de seu cabimento, na forma do art. 510, "a", c/c o art. 516, ambos do Código de Processo Penal Militar, uma vez que o acordo de não persecução penal representa instituto do direito penal negocial, com consequente possibilidade de extinção da punibilidade. Da mesma forma, entendi que, quanto ao exercício do juízo de retratação, o Juiz primevo o fez na decisão lançada no Evento 48 dos autos de origem, mantendo o decisum hostilizado. Determinada a intimação do investigado, este, na pessoa de seu Advogado, apresentou resposta ao recurso interposto, nos termos do Evento 19, com razões convergentes à pretensão do recorrente, para que seja provido o recurso e reformada a decisão hostilizada, possibilitando a realização do acordo de não persecução penal. É o relatório. VOTOS DES. OSMAR DUARTE MARCELINO, RELATOR Como relatado, cuida-se de recurso em sentido estrito interposto pelo douto Representante do Ministério Público junto à 4ª AJME, em face da decisão proferida pelo douto Juiz de Direito Titular, que indeferiu a proposta de acordo de não persecução penal, sob o fundamento de que "os fatos se deram mediante violência ou grave ameaça". Eminentes Desembargadores, a questão de fundo é simples, sem quaisquer obstáculos à solução, apesar de conhecer e respeitar as posições contrárias à que adoto. Em verdade, o presente recurso trata da aplicação, ou não, do instituto “Acordo de Não Persecução Penal”, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal comum, com inclusão pela Lei n. 13.964/2019. Pois bem. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 3 Em primeiro lugar, desde o nascedouro da proposta legislativa relativa ao acordo de não persecução penal, o legislador deixou clara a sua intenção em não estender aos militares, sejam eles das Forças Armadas ou Militares Estaduais, a aplicação do referido instituto. A exclusão dos militares está inserta na Justificação final durante a tramitação do Projeto que deu origem à Lei n. 13.964/2019, conforme consta no sítio eletrônico da Câmara dos Deputados, verbis: [...] São previstas condições que assegurem efetiva reparação do dano causado e a imposição de sanção penal adequada e suficiente, oferecendo alternativas ao encarceramento. Excluem-se da proposta os crimes de competência dos Juizados Especiais Criminais, os crimes hediondos ou equiparados, os crimes militares e aqueles que envolvam violência doméstica ou cometidos por funcionário público contra a administração pública. Com vistas a evitar a impunidade, o mesmo anteprojeto institui nova causa impeditiva do curso da prescrição, enquanto não for integralmente cumprido o acordo de não persecução. (https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1666497. Acesso em 15 set. 2020). Sem destaque no original [...] E mais. Aqui, não se pode sequer alegar a lacuna, o vazio legislativo, ou o mero esquecimento, sendo que o corpo da Lei n. 13.964/2019 demonstra a existência de inequívoco silêncio eloquente, através do qual o legislador, propositalmente, exclui do instituto em estudo os militares. Ora, a Lei n. 13.964/2019, além de promover alterações na legislação penal e na legislação processual penal, também alterou o Código de Processo Penal Militar, incluindo o art. 16-A ao CPPM, que trata da possibilidade de nomeação de defensor para os militares investigados em inquéritos policiais militares, para apuração de fatos, no exercício da função quando ocorra uso da força letal –, sendo que idêntica alteração foi promovida no Código de Processo Penal comum na oportunidade. Tudo isso é suficiente para comprovar a vontade do legislador e o escopo da lei, afastando a aplicação do instituto de acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Militar. Trago à baila, em idêntico entendimento, trecho do brilhante voto do eminente Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos no julgamento do Recurso em Sentido Estrito eproc n. 2000272-35.2020.9.13.0002, inaugurando o debate do tema em casos concretos no Tribunal de Justiça Militar Estadual de Minas Gerais. Confira-se: [...] Em outras palavras, se fosse intenção do legislador aplicar o instituto de acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Militar, o teria feito de forma expressa, como o fez na hipótese de possibilidade de nomeação de defensor para os militares investigados TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 4 em inquéritos policiais militares, para apuração de fatos, no exercício da função quando ocorra uso da força letal. Assim, o legislador, ao deixar de incluir o novo instituto na alteração promovida no Código de Processo Penal Militar – tal como o fez no Código de Processo Penal comum – o fez de forma intencional, e não por omissão, sendo, portanto, indevida a sua aplicação por analogia, com fundamento no art. 3º do CPPM, conforme defende o douto Parquet. No mesmo sentido, já decidiu o Superior Tribunal Militar: EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CAPITULADO NO ART. 290 DO CPM. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO. PGJM. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. ART. 28-A DO CPP. INSTITUTO DA NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NEGATIVA DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA. INAPLICABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS. UNANIMIDADE. I - Rejeita-se a preliminar de não conhecimento do Habeas Corpus, suscitada pela PGJM, considerando que a questão relativa à transação penal comporta arguição por meio do mencionado remédio constitucional. Decisão unânime. II - O instituto do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, não se aplica aos crimes militares previstos na legislação penal militar, tendo em vista sua evidente incompatibilidade com a Lei Adjetiva castrense, opção que foi adotada pelo legislador ordinário, ao editar a Lei n. 13.964, de 2019, e propor a sua incidência tão somente em relação ao Código de Processo Penal comum. III - Inexiste violação dos preceitos constitucionais, insculpidos no art. 5º, caput, e incisos LIV e LXVIII, da Constituição Federal de 1988, e art. 467, "b" e "c", do CPPM, uma vez que a negativa dos Órgãos judicantes da JMU, afastando a incidência do acordo de não persecução penal em relação aos delitos previstos na legislação penal militar, por óbvio, não pode ser considerada violação de formalidade legal e tampouco se configura constrangimento ilegal em relação ao acusado. IV - Ordem de Habeas Corpus denegada. Decisão unânime. (STM – HC n. 7000374-06.2020.7.00.000, Relator Ministro José Coêlho Ferreira, julgado em 26/08/2020) - Grifo Nosso APELAÇÃO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CERTIFICADO DE REGISTRO. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. DEVOLUÇÃO AMPLA DA QUESTÃO LITIGIOSA. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. REJEIÇÃO. UNANIMIDADE. MÉRITO. AUSÊNCIA DE DOLO NA CONDUTA. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA, MATERIALIDADE E CULPABILIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. NÃO ACOLHIMENTO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. UNANIMIDADE. O Princípio tantum devolutum quantum appellatum limita a atuação do Tribunal ad quem, condicionando-a à insurgência contida nas razões ou nas contrarrazões recursais. Consoante a dicção do art. 124 da Constituição Federal, compete à Justiça Militar da União o processamento e o julgamento dos crimes militares definidos pelo Código Penal Militar, cabendo à legislação ordinária estabelecer a sua organização, o seu funcionamento e a sua competência. Tendo sido o Acusado denunciado pela prática TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 5 delituosa prevista no art. 312 do Código Penal Militar, consoante a dicção do artigo 9º, inciso III, alínea "a", do Estatuto Repressivo Castrense, c/c o artigo 30, inciso I-B, da Lei de Organização Judiciária Militar - LOJM, compete a esta Justiça Especializada o processamento e o julgamento do Réu, a ser levado a efeito pelo Juiz Federal da Justiça Militar. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. O alcance normativo do Acordo de Não Persecução Penal está circunscrito ao âmbito do processo penal comum, não sendo possível invocá-lo subsidiariamente ao Código de Processo Penal Militar, sob pena de violação ao Princípio da Especialidade, uma vez que não existe omissão no Diploma Adjetivo Castrense. Somente a falta de um regramento específico possibilita a aplicação subsidiária da legislação comum, sendo impossível mesclar-se o regime processual penal comum e o regime processual penal especificamente militar, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles. Preliminar rejeitada. Decisão unânime. No delito de falsidade ideológica previsto no art. 312 do Código Penal Militar, o documento se apresenta perfeito em sua forma, porém seu conteúdo intelectual não é verdadeiro. O elemento subjetivo do tipo penal em comento é o dolo consistente na vontade livre e consciente de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Comprovadas a autoria, a materialidade e a culpabilidade na conduta do Acusado, não merece acolhida a tese de reconhecimento do Princípio in dubio pro reo. Apelo defensivo não provido. Decisão por unanimidade. (STM – Apelação n. 7001106-21.2019.7.00.0000 – Rel. Min. Carlos Vuyk De Aquino – J. 20/02/2020) - Grifo nosso. Ademais, como bem salientou o e. Procurador de Justiça, tal entendimento se coaduna com a proibição de aplicação, no âmbito da Justiça Militar, dos institutos despenalizadores expressos no art. 90-A da Lei n. 9.099/95. [..] Nessa esteira, trago à colação artigo da autoria do magistrado da Justiça Militar do Estado de São Paulo e professor Ronaldo João Roth em conjunto com dois Oficiais da Academia de Polícia Militar do Piauí, Vinícius Costa de Moraes e Lucas de Assunção Xavier Gomes, que dissertaram com propriedade sobre a matéria: [...] Os institutos da Transação Penal e da Suspensão Condicional do Processo são proibidos para crimes militares, de acordo com o art. 90-A da Lei n.º 9.099/95, e tais regimes jurídicos são direcionados para os crimes de menor potencial ofensivo, então o que dirá um Acordo de Não Persecução Penal, disciplinados pelo art. 28-A do CPP, que tem entre os requisitos a aplicação nas condutas que são, em tese, práticas delitivas de crimes mais gravosos em comparação aos beneficiados pela Lei 9.099/95. Há semelhança entre o Acordo de Não Persecução Penal e a Transação Penal, sendo que ambos são exceções ao Princípio da Obrigatoriedade da ação penal pública, e há diferença em relação à Suspenção Condicional do Processo por ser excepcional ao Princípio da Indisponibilidade da ação penal pública, e por ser oferecida após o recebimento da denúncia. Além do que, é importante não confundir o procedimento do Acordo de Não Persecução Penal com o Sursis Processual, sendo que esse é realizado no curso do processo, já aquele é pré-processual entre o órgão ministerial e o investigado, constituindo negócio jurídico celebrado entre as partes. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 6 É sabido que possíveis benefícios em matéria processual são elaborados e efetivados através da aplicação de Politicas Criminais, sendo assim é inequívoco afirmar que o Código de Processo Penal Militar não foi contemplado por livre escolha do legislador, em relação às alterações do Código de Processo Penal Comum, mas no que intencionalmente quis, ou seja, apenas no acréscimo do art. 16-A. Outro argumento desfavorável à aplicação do Acordo de Não Persecução Penal no âmbito da Justiça Militar é o fato da violação à natureza Processual Penal, pois usurpa a competência atribuída aos Conselhos de Justiça, além de ferir os alicerces da hierarquia e disciplina afetos aos militares. Assis (2020, p.8-9) assim preceitua: Deve ser considerado que a chamada índole do processo penal militar está diretamente ligada àqueles valores, prerrogativas, deveres e obrigações, que sendo inerente aos membros das Forças Armadas, devem ser observados no decorrer do processo, enquanto o acusado mantiver o posto ou graduação correspondente. Fazem parte da índole do processo penal militar as prerrogativas dos militares, constituídas pelas honras, dignidades e distinções devidas aos graus militares e cargos (Estatuto dos Militares, art. 73), e que se retratam já na definição do juízo natural do acusado militar (Conselho Especial ou Permanente); na obrigação do acusado militar prestar os sinais de respeito aos membros do Conselho de Justiça; a conservação, pelo militar da reserva ou reformado, das prerrogativas do posto ou graduação, quando pratica ou contra ele é praticado crime militar (CPM, art. 13); a presidência do Conselho pelo oficial general ou oficial superior (LOJMU, art. 16, letras a e b); a prestação do compromisso legal pelos juízes militares (CPPM, art. 400) etc. No entanto, razoável supor que não ofendem a índole do processo penal militar o fato das partes poderem pedir esclarecimentos ao réu quando do interrogatório; nem mesmo a inversão da ordem para a oitiva do réu; nem a utilização do sistema de videoconferência; até mesmo a utilização de embargos de declaração das decisões de primeiro grau (embarguinhos). Obviamente não se pode pretender um transplante em bloco das alterações do diploma processual penal comum para o processo militar, sob pena de se inviabilizar este último. O processo penal militar insere-se dentro do chamado Direito Especial, e, a própria aplicação analógica da legislação comum é razoavelmente restrita. ROTH, Ronaldo João; MORAES, Vinícius Costa de; GOMES, Lucas de Assunção Xavier. A inovação do acordo de não persecução penal e sua incidência aos crimes militares. Observatório da Justiça Militar Estadual. Belo Horizonte, Abril 26, 2020. Disponível em: https://www.observatoriodajusticamilitar.info. Acesso em: 15 set. 2020. [...] Está perfeita a colocação da doutrina conforme a lição do mestre Ronaldo João Roth, transcrita acima. Se a legislação veda a aplicação dos institutos despenalizantes da Lei n. 9.099/95 no ãmbito da Justiça Militar, conforme já decidido em incidente de resolução de demandas repetitivas por este Egrégio Tribunal, cuja norma trata de crimes de muito menor potencial ofensivo e com penas bem menores, parece óbvia a impossibilidade de aplicação do art. 28-A do CPP aos crimes praticados pelos militares estaduais. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 7 No presente feito, a exemplo do recurso de relatoria do eminente Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos, o eminente Procurador de Justiça pugnou pelo não provimento do recurso, tendo em vista que as disposições do art. 28-A do Código de Processo Penal não se aplicam aos processos no âmbito da Justiça Militar, sob pena de violação da especialidade do processo penal militar. Muito clara e eloquente a posição! Prossigo, observando o que diz o art. 1º, III, do Código de Processo Penal brasileiro, como abaixo se extrai: Art. 1º O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: [...] III - os processos da competência da Justiça Militar; [...] Vejam Vossas Excelências que o processo penal comum rege-se pelas normas do Código de Processo Penal, ressalvando, ou excetuando, os processos de competência da Justiça Militar. Então, a própria lei processual penal comum, ou ordinária, é firme ao dizer que o processo penal reger-se-á pelo Código de Processo Penal, e o processo penal militar reger-se-á pelo Código de Processo Penal Militar, aplicando-se o último nos processos de competência da Justiça Militar. Essa também é a regra do art. 1º, cabeça, do Código de Processo Penal Militar, verbis: Art. 1º O processo penal militar reger-se-á pelas normas contidas neste Código, assim em tempo de paz como em tempo de guerra, salvo legislação especial que lhe for estritamente aplicável. No caso em estudo não estamos diante de qualquer legislação especial que lhe seja estritamente aplicável, como pode ocorrer em relação aos delitos relativos à organização criminosa, por exemplo, com previsão de procedimento especial na própria lei. Aliás, esse entendimento está sedimentado no julgamento do Incidente de Assunção de Competência n. 0000884-47.2019.9.13.0000, de relatoria do eminente Desembargador Sócrates Edgard dos Anjos, cujo voto foi acompanhado pela unanimidade dos desembargadores que compõem o Pleno do TJMMG. Na oportunidade, à unanimidade dos votos, foi fixada a seguinte tese jurídica: No âmbito desta Justiça Militar Estadual, aplica-se o rito estabelecido no Decreto Lei n. 1.002/69 – Código de Processo Penal Militar (CPPM) –, à exceção do interrogatório do réu, que deverá ocorrer ao final da instrução processual, e do julgamento de crimes militares previstos em lei extravagante que estabeleça rito próprio, situação em que o CPPM deverá ser aplicado de forma subsidiária. Ante o exposto, nego provimento ao presente recurso em sentido estrito. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 8 É como voto. DES. FERNANDO GALVÃO DA ROCHA, VENCIDO Srs. Desembargadores. Na oportunidade, peço vênia para votar em sentido contrário ao voto proferido pelo eminente relator para dar provimento ao recurso interposto, com base na possibilidade de aplicação do instituto do acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Militar. O fundamento essencial que me leva a concluir em sentido contrário é a inconstituicionalidade da restrição da aplicação dos institutos negociais aos crimes militares. Não há na Constituição da República qualquer disposição que ampare a restrição, que caracteriza manifesta violação ao principio constitucional da isonomia. Tratando-se de questão jurídica importante, peço vênia para transcrever nos parágrafos seguintes estudo que fiz sobre o tema e foi publicado no livro Acordo de não persecução penal, 2ª edição, editora D’Plácido. Acordo de não persecução penal na Justiça Militar Fernando A. N. Galvão da Rocha[1] 1. Introdução Pode-se constatar que ao longo dos últimos anos as políticas públicas implementadas para o melhor enfrentamento da criminalidade têm centrado atenções na Justiça comum e esquecido os conflitos sociais que envolvem os servidores públicos militares. Diversas foram as alterações introduzidas no Código Penal comum e no Código de Processo Penal comum que visaram qualificar a intervenção punitiva, bem como obter maior efetividade na relação processual penal. Tais avanços político-criminais, formalmente, não repercutiram nos estatutos utilizados na Justiça Militar. Contudo, é inconcebível que a operação da Justiça Militar se mostre desarticulada das opções político-criminais formuladas pelo Estado brasileiro. Não é possível admitir que os esforços do Poder Público para a melhor compreensão do fenômeno da criminalidade e para o aprimoramento de sua intervenção punitiva deixem de produzir efeitos em relação aos servidores públicos militares. Por isso, muitos magistrados da Justiça Militar passaram a incorporar em seus julgados os avanços introduzidos na legislação penal e processual aplicada na Justiça comum. Com base no permissivo do art. 3º do Código de Processo Penal Militar, os juízes da Justiça Militar passaram a determinar a suspensão do processo nos casos de réu revel citado por edital e permitir perguntas das partes no interrogatório, que passou a ser realizado ao final da instrução. A oitiva das testemunhas passoua a se operar por meio de perguntas formuladas diretamente pelas partes e também passou a ser possível a absolvição sumária. Reconhecendo a necessidade de atualizar o Direito Processual Penal Militar com os avanços democráticos do Direito Processual Penal comum, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a realização do interrogatório do réu militar deve ser feito ao final da instrução (HC-127900), em clara demonstração de que a ampla defesa também deve ser conferida aos réus militares. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 9 No trato das questões de natureza penal, os juízes da Justiça Militar passaram a realizar a dosimetria da pena em três fases, a definir o regime para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a exasperar a pena de um só dos crimes nos casos de crime continuado, a aplicar os benefícios da transação penal e da suspensão condicional do processo, previstos na lei dos Juizados Especiais Criminais, bem como substituir a pena privativa de liberdade imposta em condenação por penas restritivas de direitos e multa nos termos previstos no Código Penal comum. No entanto, os institutos negociais da justiça penal recebem forte resistência da doutrina e jurisprudência militar. O acordo de não persecução penal, inserido pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, no Código de Processo Penal (art. 28-A) renova o debate sobre a possibilidade de aplicação de acordos no âmbito da Justiça Militar. A preocupação dos operadores mais conservadores se eleva com o potencial de aplicação do instituto aos crimes propriamente militares. Neste universo jurídico formalmente desarmônico, desproporcional e certamente injusto, a atuação corretiva do juiz especializado ganha especial relevo. O magistrado materializa as respostas oficiais que o Poder Público oferece aos conflitos sociais e deve preservar a racionalidade e coerência do sistema normativo que aplica. Para se desincumbir deste mister, o juiz deve orientar a sua análise pelos princípios constitucionais norteadores da intervenção punitiva e seus reflexos sobre as peculiaridades do Direito Militar. Cabe observar que, no Estado de Direito Constitucional, a exigência de coerência para as respostas do Poder Público prescinde de previsão legal expressa. O coerência interna é uma carcaterística natural de qualquer sistema normativo.[2] É necessário compreender o ordenamento jurídico como um sistema, cujas características fundamentais são a ordenação e a unidade. Mais do que premissas teorético-científicas, a adequação valorativa e a unidade interna do ordenamento jurídico são condições inafastáveis do trabalho hermenêutico, já que impedem a dispersão gerada pela multiplicidade de valorações singulares e desconexas. Conceber a ordem jurídica como sistema é conseqüência natural dos mais elevados valores do Direito, como os princípios de justiça e igualdade, em sua atuação generalizante.[3] Certamente, a realização desses princípios exige que o Direito se apresente adequadamente ordenado, tendo a Constituição como diretriz do sistema de articulação de princípios fundamentais.[4] 2. Direito fundamental ao tratamento isonômico Incialmente, cabe observar que o servidor público militar também tem o direito ao tratamento isonômico. Qualquer tratamento diferenciado conferido aos servidores públicos militares deve se fundamentar em expressa previsão constitucional. No art. 5º da Constituição da República encontramos a previsão fundamental de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Em disposições que expressamente excepcionam a regra fundamental da isonomia em relação aos militares, no referido dispositivo, temos a possibilidade de aplicação de pena de morte, em caso de guerra declarada (XLVII, a) e a possibilidade de prisão nos casos de transgressão militar ou de crime propriamente militar sem ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciaria (LXI). No âmbito do Direito Penal, a Constituição faz somente estas ressalvas. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 10 Em disposições que não se relacionam com a matéria criminal, a Constituição estabelece que aos militares é proibida a sindicalização e a greve (art. 142, § 3º, IV) e, enquanto estiver no serviço ativo, a filiação partidária (art. 142, § 3º, IV). Ainda no que diz respeito ao tratamento especialmente conferido ao regime jurídicos dos militares, a Constituição da República determina que: art. 142. ... X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. Esta disposição é aplicável aos militares estaduais, por força do que dispõe o § 1º do art. 42 da Constituição, e não permite restringir qualquer dos direitos fundamentais dos militares em matéria penal ou processual penal. Cabe notar que o estabelecimento de regras diferenciadas para a admissão de servidores não é uma exclusividade de militares, sendo constitucionalmente admitidas para outras categorias de servidores (art. 39, §3º). No que diz respeito às garantias profissionais dos militares da União, a Constituição, no art. 142, § 3º, incisos VI e VII, garante que os oficiais somente perderão o posto e a patente se for julgado indigno ou incompatível com o oficialato por decisão de Tribunal Militar de caráter permanente. Importa notar que, para os militares da União, a garantia (tratamento diferenciado) somente foi conferida aos oficiais e não aos praças. No âmbito dos Estados, o art. 125, § 4º, da Constituição garante que somente o Tribunal decidirá sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças em ações judiciais (criminais). Em relação aos militares dos Estados, a garantia processual foi expressamente estendida aos praças. O foro especial por prerrogativa de função também foi instituído para outros servidores públicos e se fundamenta na necessidade de, ao mesmo tempo, garantir o exercício das funções inerentes ao cargo público e a realização de um julgamento livre de interferências. Não se trata de garantia estabelecida em favor da pessoa que eventualmente ocupa o cargo e é acusada de um crime.[5] Todas as pessoas, militares ou civis, continuam sendo iguais perante a lei. É fácil perceber que estas disposições constitucionais especialmente direcionadas aos servidores militares não os torna pessoas desiguais em sua vinculação politica com o Estado brasileiro (cidadão de 2ª categoria) ou os afasta de sua proteção. A Constituição expressamente garante a dignidade de todas as pessoas humanas, sem fazer qualquer distinção depreciativa em relação à pessoa dos militares. O tratamento constitucional diferenciado que é dirigido aos militares pela Constituição constitui exceção que se fundamenta nas peculiaridades inerentes ao exercício da função. Como toda regra excepcional, deve ser racionalmente fundamentada e não admite interpretação extensiva. Exceção é exceção! Não pode se transformar as disposições excepcionais em motivos para construir uma regra geral – não escrita – que venha a impor um tratamento sempre desigual em desfavor dos militares em todos os demais aspectos de sua relação com o Estado. O tratamento TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 11 diferenciado somente poderá se dar nos limites do que está previsto na Constituição. Com base em uma suposta desigualdade “natural” entre civis e militares, entre os bens jurídicos protegidos pelo Código Penal comum e o Código Penal Militar, alguns doutrinadores e operadores da Justiça Militar sustentam tratamento sempre desfavorável aos militares. Os argumentos utilizados para esta interpretação se baseiam em um maior rigor das disposições do Código Penal Militar (o que não se confirma mediante um exame superficial das penas cominadas), uma tutela penal vinculada essencialmente à proteção da hierarquia e da disciplina, bem como na índole especial do Código de Processo Penal Militar que, novamente estaria predisposta à realizar a tutela da hierarquia e da disciplina.[6] Muito embora a alínea “a” do art. 3º, do Código de Processo Penal Militar determine que os casos omissos serão supridos com a legislação comum, sem prejuízo da índole do processo penal militar, os argumentos aprisionados pela obsessão da hierarquia e da disciplina não convencem. Se, de fato, a Constituição da República trata o militar diferentemente no que diz respeito à possibilidade de aplicação da pena de morte e da prisão sem ordem escrita de autoridade judiciária, não se pode concluir pela instituição de um tratamento discriminatório que sempre o prejudique em todos os demais aspectos de sua relação jurídica com o Estado sancionador. A restrição de direitos do militar não guarda nenhuma relação com a pretendida tutela da hierarquia e da disciplina nas instituições militares. No que diz respeito aos servidores militares estaduais, a necessidade do tratamento isonômico em relação aos servidores civis se mostra ainda mais evidente em razão de integrarem um mesmo sistema de defesa social. Como deixa claro o art. 144 da Constituição da República, a Polícia Militar, o Corpo de Bombeiros Militar e a Polícia Civil são instituições públicas encarregadas de prestar serviços articulados de proteção ao direito fundamental do cidadão à segurança pública. Em se tratando de combate à criminalidade, nos termos da planificação constitucional, as polícias militares e civis estaduais exercem atividades complementares. Formalmente, cabe à polícia militar realizar as atividades de policiamento preventivo (ostensivo) e a polícia civil as atividades investigativas de polícia judiciária (repressiva). Em regra, os policiais militares recebem as primeiras notícias sobre os fatos de interesse penal e, tomadas as medidas mais urgentes, repassam tais informações à polícia civil para o prosseguimento das providências a cargo do poder público. A complementariedade das atividades que convergem para a realização dos mesmos objetivos de proteção do cidadão já demonstra a necessidade de tratamento isonômico em relação a todos os agentes públicos envolvidos. A necessidade de tratamento igualitário fica ainda mais evidente quando se percebe que, na prática, o plano constitucional não é observado e cada uma das instituições policiais também realiza atividades que são típicas da outra. Em muitas situações concretas, as instituições encarregadas da defesa social atuam em conjunto e o militar estadual exerce atividades com policiais e outros servidores civis. No que diz respeito aos aspectos comuns da atividade de garantia do direito fundamental do cidadão à segurança pública, os agentes de todas as instituições devem merecer o mesmo tratamento. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 12 Os aspectos práticos desta premissa podem ser ressaltados na seguinte indagação relacionada ao tema em exame: se houvesse um policial civil atuando conjuntamente com um policial militar, no caso concreto, haveria razões para admitir o acordo de não persecução penal em benefício do policial civil e não permitir que o militar tivesse o mesmo tratamento? A condição de militar constitui causa idônea que possa legitimar uma resposta repressiva diferenciada do Poder Público em relação aos seus agentes de segurança pública? A resposta, certamente, é negativa. Denílson Feitosa[7], tratando especificamente da exigência de representação para os crimes de lesão corporal leve e culposas na Justiça Militar, inicia sua reflexão indagando se “poderia a Lei nº 9.099/95 tratar diferentemente o réu do processo penal militar relativamente ao réu do processo penal comum?” Em seguida, estabelece a seguinte premissa: “do ponto de vista do princípio constitucional da igualdade, é necessário se determinar o elemento diferencial entre o réu do processo penal comum e o réu do processo penal militar que justifique o tratamento desigual entre eles.” Certamente, o fato de ser militar, por si só, não autoriza qualquer distinção de tratamento. Não havendo elemento diferencial que, de maneira idônea, possa justificar o tratamento diferenciado conferido aos militares tal tratamento deve ser reconhecido como inconstitucional, por violar o princípio da isonomia. 3. Princípios da hierarquia e disciplina Um argumento especialmente utilizado na doutrina militar para justificar um maior rigor do Direito Penal Militar e impedir a aplicação dos institutos negociais diz respeito à tutela da hierarquia e disciplina. Chega-se a sustentar que todos os crimes militares tutelam em primeiro lugar a hierarquia e disciplina[8], de modo que não se pode admitir na justiça especializada militar os institutos negociais[9]. A impropriedade do argumento é manifesta. Com a ampliação dos crimes militares promovida pela Lei 13.491/17 fica ainda mais evidente que a criminalidade militar pode atingir uma variada gama de bens jurídicos. O art. 142 da Constituição da República estabelece que os princípios da hierarquia e disciplina são pilares organizacionais das instituições militares. O dispositivo constitucional é claro no sentido de dirigir seu comando ao Poder Executivo e não ao Poder Judiciário. A hierarquia e a disciplina constituem meios operacionais de realização dos fins que Constituição estabelece para as instituições militares que integram o Poder Executivo. Nos termos do citado art. 142, constituem fins das instituições militares da União a defesa da pátria, a garantia dos poderes constitucionais, bem como a garantia da lei e da ordem. Por outro lado, constituem fins das instituições militares estaduais, nos termos do art. 144 da carta constitucional, a preservação da ordem pública, da incolumidade e do patrimônio das pessoas, no contexto do direito fundamental à segurança pública. Portanto, nem mesmo para as instituições militares a hierarquia e a disciplina constituem fins em si mesmos. Constituem apenas meios organizacionais peculiares que podem conferir maior eficiência aos serviços públicos prestados pelas referidas instituições para o atendimento de suas missões constitucionais. Não podem os juízes da Justiça Militar, que ressaltam sua integração ao Poder Judiciário desde 1934, transformar os TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 13 princípios administrativos organizacionais das instituições militares aplicáveis ao Poder Executivo em missão institucional da justiça especializada que é parte integrante do Poder Judiciário. Cabe ao Poder Judiciário, seja no âmbito de sua Justiça comum ou especializada, garantir os direitos fundamentais do cidadão, que estão expressos na Constituição e nas leis. Pensar que o Judiciário, no âmbito da Justiça Militar, trabalha para preservar a hierarquia e a disciplina é transformar seus juízes em assessores dos corregedores das instituições militares. Por outro lado, também sugere que os comandantes militares são incapazes de manter a disciplina da tropa. E não se pode presumir tal incapacidade. Sustentar que o Direito Penal Militar e a Justiça Militar se prestam unicamente a assegurar a hierarquia e disciplina ainda revela pouca compreensão sobre a legislação penal militar. O Código Penal Militar só identifica como bens jurídicos a hierarquia e a disciplina em alguns dos crimes propriamente militares e, por isso, não se pode restringir a racionalidade da tutela penal militar à proteção destes bens. Os crimes impropriamente militares, que agora forma ampliados pela Lei 13.491/17, tutelam expressamente os mais diversos bens jurídicos. O Código Penal Militar não protege apenas a hierarquia e disciplina. Os capitulos da parte especial do Código evidenciam o compromisso por tutelar diversos bens jurídicos que podem ser atingidos pela conduta indevida de militares. Os crimes militares extravagantes evidenciam ainda mais esta assertiva. O crime militar ambiental, por exemplo, visa proteger determinados aspectos do meio ambiente, o crime militar de tortura visa proteger essencialmente a dignidade da pessoa humana, em especial nos aspectos relacionados a sua liberdade, integridade física e psiquica. Os crimes militares de trânsito, por sua vez, visam proteger a segurança do trânsito, a integridade física e a vida das pessoas nele envolvidas. Nestes crimes, usados apenas como exemplos, não se pode vislumbrar qualquer ofensa aos princípios organizacionais militares da hierarquia e disciplina. Desta forma, não há qualquer incompatibilidade dos crimes militares com os institutos da justiça penal negocial ou mesmo com a imposição de penas restritivas de direitos. Sustentar a impossibilidade dos institutos negociais e das penas restritivas de direito no âmbito do Direito Penal Militar é impedir que o Direito Penal Militar evolua como todos os demais ramos do direito brasileiro. A atividade militar evoluiu e não se pode impedir que o Direito Penal Militar também evolua. 4. Direito Penal Militar negocial A crescente ampliação dos espaços para a atividade negocial na justiça penal brasileira desafia uma mudança em nossa cultura jurídica e sugere a necessidade de refundação dos pilares de nosso Processo Penal. Ao lado da perspectiva tradicional que promove a discussão judicial sobre elementos de prova e fundamenta a responsabilidade penal na “verdade real” que deve ser descoberta[10], ganham importância os procedimentos pré-processuais e processuais que permitem fundamentar a responsabilidade penal (ou mesmo a irresponsabilidade) em verdades acordadas pelas partes em atividade negocial[11], sem a intervenção do juiz[12]. Com base no sistema garantista consolidado por Luigi Ferrajoli e especialmente nas criticas que o jurista italiano formulou aos procedimentos especiais que permitem acordos sobre a TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 14 imposição de pena e sobre a utilização de procedimentos abreviados[13], a doutrina nacional sustenta a incompatibilidade da justiça penal negocial com a função garantista da jurisdição penal.[14] Segundo aponta Ferrajoli[15], os procedimentos da justiça penal negocial se amparam em argumentos teóricos que afirmam a sua coerência com um sistema acusatório e um processo que se estabelece entre partes, bem como no argumento prático de que somente com o emprego dos instrumentos negociais na maior parte dos casos será possível realizar efetivamente o processo contraditório nos demais. Quanto aos argumentos teóricos, Ferrajoli denuncia a confusão que se estabeleceu entre o modelo teórico acusatório[16] e as características concretas do processo acusatório estadunidense, que admite a discricionariedade na propositura da ação penal e o acordo entre as partes sobre a imposição de penas. Para o autor, tais características seriam resquícios do caráter originalmente privado e/ou popular da acusação, no qual a oportunidade da ação e do acordo com o imputado decorriam da liberdade de acusar. Nos sistemas em que a acusação é pública (como na Itália, nos Estados Unidos e no Brasil) não haveria razões que as justificassem. No mesmo sentido, Aury Lopes Jr sustenta que o modelo de justiça negocial é incompatível com o sistema acusatório porque o Ministério Público não possuindo o poder punitivo não poderia negociar a pena. Conforme argumenta, o poder de punir é do estado-juiz.[17] O argumento, no entanto, desconsidera que no Estado Democrático de Direito todo o poder (inclusive o punitivo) emana do povo. O estado-juiz é apenas o gestor dos poderes que lhe são delegados pelo povo.[18] E que o Poder Judiciário não é o único gestor da intervenção punitiva. A critica sustenta que a negociação que se estabelece entre a acusação e a defesa afronta o juízo contraditório, que se caracteriza pela confrontação pública e antagônica, em condições de igualdade, entre as partes e se concilia com as práticas persuasivas próprias às relações desiguais de um sistema inquisitório.[19] Segundo Ferrajoli, o argumento pragmático que se fundamenta na maior celeridade na resolução de processos comprova a ocorrência do sacrifício das garantias individuais em muitos processos em benefício de sua observância em outros poucos. Considerando fundamentalmente a desigualdade de forças entre acusação e defesa, Ferrajoli posiciona-se firmemente contra os modelos de justiça negocial por transformarem a acusação em um instrumento de pressão, capaz de gerar autoacusações falsas, testemunhos caluniosos por conveniência, obstrucionismo ou prevaricações sobre a defesa, desigualdade de tratamento e insegurança. Nesse contexto, a jurisdição penal se torna um luxo reservado apenas a quem esteja disposto a enfrentar os seus custos e riscos. Para o prestigiado autor, o processo penal é reduzido a um jogo de azar, no qual o imputado deve escolher entre aceitar uma condenação a uma pena reduzida ou enfrentar um processo ordinário que tanto pode ser concluído com a sua absolvição como com a sua condenação a uma pena muito mais grave.[20] O exagero da critica parece evidente. Não se pode presumir a má-fe dos agentes estatais encarregados de realizar a persecução penal, nem que os acordos são instrumentos que permitem praticar covardias contra pessoas indefesas. Os atores TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 15 processuais que se envolvem nas relações negociais serão os mesmos que irão atuar durante todo o processo de conhecimento e em sua conclusão. Se tais atores agem com má-fé e desvios na fase negocial, porque atuariam de boa-fé e em conformidade com a lei na fase contenciosa? As premissas que sustentam as criticas não parecem devidamente sólidas. O que se pode constatar no debate travado sobre a justiça penal negocial é uma polarização que se estabeleceu entre duas posições ideologicamente opostas.[21] A primeira entende o sistema judiciário penal e o processo penal unicamente como espaço para a garantia da liberdade dos investigados/acusados, rejeitando qualquer possibilidade de ponderação entre tal objetivo e as necessidades de eficiência da repressão aos crimes.[22] Em outras palavras, não admite qualquer ponderação entre as razões de garantia da liberdade individual e as de eficiência do sistema punitivo.[23] Nesta perspectiva, a tarefa de combater o crime é exclusivamente das instâncias policiais.[24] E o Poder Judiciário deve se isolar em uma bolha distante dos problemas reais de aplicação do sistema normativo. A segunda, por outro lado, considera a existência de uma tensão que desafia encontrar pontos de equilíbrio entre as necessidades de eficiência do sistema processual penal e as garantias da liberdade individual.[25] Nesta perspectiva, é possível discutir até que ponto o Estado pode limitar a satisfação dos interesses individuais de garantia da liberdade em benefício da persecução penal.[26] Como a República Federativa do Brasil constitui um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CR/88) e não um Estado de Direito Liberal, é forçoso concluir que até mesmo os direitos fundamentais relacionados à garantia da liberdade individual possuem limites.[27] Conforme o princípio constitucional da razoabilidade ou da proporcionalidade[28], é necessário fazer uma ponderação[29] entre as garantias que protegem a liberdade individual (vedação do excesso) e a efetividade da tutela penal (vedação da tutela ineficiente). Em uma perspectiva mais atualizada dos direitos fundamentais, deve-se fazer a ponderação entre uma dimensão coletiva dos direitos fundamentais e uma dimensão individual dos direitos fundamentais.[30] Importa notar que o Direito Penal do Estado democrático situa em um mesmo patamar de importância o ideal da mínima intervenção punitiva, com as garantias individuais que lhe são inerentes, e a efetiva responsabilização daqueles que realizam comportamentos ofensivos aos bens jurídicos que demandam a tutela penal.[31] As diversas perspectivas negociais, que tomam caminhos diversos e se mostram incapazes de formar um sistema coeso[32], devem submeter-se igualmente aos pressupostos do Estado Democrático de Direito. Os institutos negociais somente adquirem legitimidade quando puderem compatibilizar os interesses de garantia da liberdade do investigado/acusado com a efetividade da tutela penal. Em especial, os institutos negociais devem garantir ao indiciado/acusado o pleno acesso às informações relativas à sua situação jurídica e ainda preservar a sua liberdade para negociar. Nesse contexto, o negócio jurídico processual que traz benefícios ao militar deve ser entendido como um direito de defesa. Na doutrina penal militar, entretanto, pode-se constatar que a preocupação é outra. A rejeição aos institutos negociais se fundamentam em uma suposta índole mais rigorosa do Direito TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 16 Penal Militar e na necessidade de controlar a tropa mediante a força coercitiva da ameaça de privação da liberdade. Não se verifica a mesma preocupação com os direitos fundamentais do indiciado ou acusado que se constata nos debates sobre a aplicação dos institutos negociais no âmbito da Justiça comum. Esta distinção, por si só, já demonstra a existência de um descompasso preocupante que coloca a doutrima militar alguns passos atrás dos paradigmas do Estado Democrático de Direito. E, no Brasil, somente se pode pensar em um Direito Penal Militar absolutamente conciliado com o Estado Democrático de Direito. 4.1 Plea bargain do sistema penal norte-americano Para a melhor compreensão sobre a possibilidade de aplicação dos institutos negociais na Justiça Militar importa examinar o que ocorre na Justiça Militar americana. Afinal, o maior e mais poderoso Exército do mundo está submetido à jurisdição da Justiça Militar americana. No sistema jurídico americano há repartição de competência entre o direito federal e o direito dos Estados. A competência legislativa dos Estados é a regra. A competência da jurisdição federal é a exceção e está delimitada no texto constitucional. O Direito Penal e o Direito Processual Penal são regulados pelo direito de cada Estado, sendo que o direito federal só intervém em tais assuntos de maneira excepcional.[33] O instituto do plea bargaining é previsto no Federal Rules of Criminal Procedure, que constitui o Código Federal de Processo Criminal. Apesar de terem a competência para legislar sobre tais matérias, cerca de dois terços dos Estados americanos seguem estas regras federais.[34] Segundo a regra 11 do Federal Rules of Criminal Procedure cabe ao sujeito que recebe uma imputação criminal escolher entre três opções: 1) pode formalmente se declarar culpado (plea of guilty ou guilty plea); 2) com o consentimento do Tribunal, pode formalmente declarar que não quer contestar a ação penal, contudo, sem admitir sua culpa (plea of nolo contendere); ou 3) pode formalmente se declarar inocente (plea of not guilty). No caso do sujeito não fazer qualquer declaração formal perante o Tribunal, será presumida a sua declaração de inocência.[35] O plea bargaining é um instituto que permite realizar um acordo entre a acusação e a defesa segundo o qual o acusado admite a sua culpa (plea of guilty ou guilty plea) ou dispensa o prosseguimento do processo criminal (plea of nolo contendere) e recebe em troca uma condenação mais branda, por meio de um processo abreviado. No direito norte-americano não há parâmetros que estabeleçam limites aos benefícios concedidos aos acusados, sendo que a acusação opera com absoluta discricionariedade.[36] O sujeito que se declara culpado (plea of guilty - regra 11, alínea “b”) aceita todas as consequências de uma sentença condenatória, inclusive, a constituição de um título judicial para a reparação/indenização dos danos sofridos pela vitima no âmbito cível. A doutrina registra que a grande maioria das condenações criminais americanas decorre da declaração de culpa do acusado, superando em cerca de dez vezes o número de condenações decorrentes de analise de culpa por meio de um processo judicial de conhecimento.[37] Nesses casos, a pretensão punitiva é satisfeita sem que ocorra a discussão judicial da culpa. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 17 4.2 Plea agreement no sistema penal militar norte-americano Os processos da Justiça Militar norte-americana se orientam pelo Código Uniforme de Justiça Militar - UCMJ[38] e pelo Manual para Tribunais-Marciais - MCM. O Código Uniforme consta do Título 10, Subtítulo A, Parte II, Capítulo 47 do Código de Leis dos Estados Unidos da América - USC e foi instituído por lei aprovada pelo Congresso americano. O Manual para Tribunais-Marciais, por sua vez, é uma ordem executiva emitida pelo Presidente dos Estados Unidos.[39] Em 2016 ocorreu uma importante reforma na Justiça Militar americana, que visou modernizar os seus institutos e conferir maior transparência aos seus julgamentos. A mudança foi promovida pelo General do Exército Martin Dempsey, que propôs uma revisão sistemática do UCMJ e MCM ao Secretário de Defesa em 2013, defendendo que as mudanças eram necessárias para garantir que as leis e os regulamentos militares acompanhassem o desenvolvimento da sociedade americana.[40] A reforma de 2016 introduziu expressamente a possibilidade do plea agreement (modalidade de plea bargain) no Código Uniforme de Justiça Militar e no Manual para Tribunais-Marciais. No Código Uniforme de Justiça Militar o instituto é previsto no art. 53a de seu § 853a[41], e permite que, a qualquer momento antes do julgamento do processo criminal, a autoridade de convocação (comandante militar) e o acusado firmem acordo de confissão de culpa com a redução de acusações e/ou de penas. O instituto é regulamentado pela regra 705 (c)(2)(G) e (d)(3), do Manual para Tribunais-Marciais.[42] O plea agreement se assemelha ao acordo de não persecução penal previsto na legislação brasileira. Mediante recomendação do advogado do julgamento, em troca de assistência substancial do acusado na investigação ou na ação penal já instaurada contra outra pessoa que cometeu um crime, o juiz militar pode aceitar um acordo de confissão que preveja uma pena inferior à que é estabelecida como mínima obrigatória pelo crime praticado (art. 53a (c)(1)e(2) do UCMJ). Esta outra modalidade de acordo é equivalente à colaboração premiada prevista na legislação brasileira. As negociações preliminares para o acordo de confissão de culpa se estabelecem entre o advogado de julgamento (que exerce as funções de promotor) e o advogado de defesa. Os termos do acordo, no entanto, devem ser aprovados pela autoridade de convocação (comandante militar do acusado) e é posteriormente firmado entre a autoridade de convocação e o acusado.[43] Somente a autoridade de convocação pode vincular a Corte aos termos do acordo.[44] Cabe observar que o acordo pode envolver a aplicação de pena privativa de liberdade, de multa e de outras punições não expressamente proibidas. A possibilidade do acordo prever a imposição de pena privativa de liberdade na legislação americana constitui distinção importante em relação ao acordo de confissão previsto na legislação brasileira (que não a admite). Como também ocorre na previsão brasileira, o juiz militar de uma corte marcial geral ou especial não pode participar de discussões entre as partes sobre possíveis termos e condições a serem estabelecidas em um acordo de confissão (art. 53a, (2)). O Juiz limita-se a examinar a legalidade e voluntariedade do acordo (art. 53a, (b)). Após a aceitação pelo juiz militar de uma corte marcial geral ou especial, um acordo de confissão vinculará as partes e a própria corte marcial (art. 53a, (d)). TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 18 Importa notar que os acordos na Justiça Militar americana não foram instituídos pela reforma de 2016. Antes da reforma, a autoridade de convocação podia firmar com o acusado acordos de pré-julgamento (pretrial agreement) nos quais o acusado prometia se declarar culpado e a autoridade de convocação prometia limitar os efeitos da sentença a ser posteriormente imposta no julgamento quando o caso chegasse a ela para propor uma ação perante a corte marcial. Depois que o acusado confessava a culpa no curso do processo, o juiz militar examinava o acordo e garantia que o acusado havia entendido perfeitamente as suas consequencias. Depois que o juiz aceitava o acordo, a autoridade de sentença (o juiz militar ou órgão colegiado) proferia a sentença sem o conhecimento da limitação da sentença que a autoridade de convocação acordou. O acordo ficava em autos apartados do processo de conhecimento para que o julgamento não fosse influenciado pelos termos do acordo. Como a base do acordo era o poder de clemência da autoridade de convocação, também era possível que a autoridade de convocação firmasse acordos após o julgamento do caso (post-trial agreements).[45] Após a reforma promovida pela Lei de 2016, os acordos de pré-julgamento foram substituídos pelos acordos de confissão (plea agreement) que são previstos expressamente no Código Uniforme de Justiça Militar. O acordo de confissão produz uma limitação de sentença que atua diretamente sobre o poder da Corte Marcial. No novo sistema, uma vez que o acordo de confissão é aceito pelo juiz militar, a Corte fica a ele vinculada. A Corte conhecerá o acordo e as limitações impostas à sentença. Atualmente, o acordo produz uma limitação à sentença que se estabelece logo ao início do processo e é conhecida por todos os envolvidos.[46] Os acordos na Justiça Militar americana começaram a ser realizados em 1953 sob uma perspectiva mais conservadora que temia pela ocorrência de abusos contra os direitos dos acusados. A longa trajetória de utilização dos acordo permitiu amadurecer o instituto e utilizá-lo em casos complexos. Nos dias atuais, o âmbito de aplicação dos acordos foi significativamente ampliado, proporcionando ao acusado e à autoridade convocadora oportunidades ilimitadas de barganha entre si para estabelecer condições e punições que não sejam probidas por lei ou que contrariem os orientações emitidas pelo Presidente dos Estados Unidos para as punições.[47] A ampla possibilidade de estabelecer condições e punições nos acordos é prevista expressamente no Código Uniforme de Justiça Militar, bem como no Manual para Tribunais-Marciais, que somente ressalvam a admissibilidade das condições e punições que se apresentem expressamente proibidas. A doutrina americana entende que eventual resistência da autoridade de convocação à negociação da pena a ser imposta em razão da prática de crime militar é contraproducente para os fins do Direito Penal Militar nas Forças Armadas americanas e, por isso, o acordo é incentivado pelo governo. Entende-se que, se o governo puder garantir uma condenação por confissão de culpa, haverá uma economia importante no tempo e nas despesas de um caso contencioso.[48] O Direito Militar do país que possui o Exército mais poderoso do mundo constitui uma importante referência para a compreensão da essencia e dos fundamentos desse ramo especializado do direito. O exame tal referência nos permite concluir que a aplicação dos institutos negociais não são incompatíveis com os TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 19 fundamentos e a essência da Justiça Militares, como afirma a nossa doutrina mais conservadora. Certamente, se a Justiça Militar americana oferece resposta aos crimes, e eventualmente aos problemas graves de indisciplina, por meio de acordos, os institutos negociais não afrontam a índole do Direito Militar. Os fatos evidenciam que os acordos não reduzem as Forças Armadas americanas à milicias indisciplinadas. O Direito Penal Militar brasileiro precisa evoluir para acompanhar o momento atual da civilização ocidental, como nos mostra o exemplo marcante dos Estados Unidos da America. A evolução do Direito Militar deve ser contínua, pois as instituições militares e o Poder Judiciário estão inseridos na sociedade contemporânea e para ela prestam os seus serviços. 5. Acordo de não persecução penal No Brasil, o acordo de não persecução penal foi inicialmente previsto no art. 18 da Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017, posteriormente alterada pela Resolução nº 183, de 24 de janeiro de 2018, ambas do Conselho Nacional do Ministério Público.[49]Pode-se constatar que a disposição regulamentar do Conselho foi editada sem qualquer amparo legal e afrontou diretamente o princípio da obrigatoriedade da ação penal condenatória prevista no art. 100, § 1º, do Código Penal, no art. 24 do Código de Processo Penal e no art. 30 do Código de Processo Penal Militar. A Lei nº 13.964/19, no entanto, posteriormente introduziu o instituto do acordo de não persecução penal no ordenamento jurídico brasileiro, no art. 28-A do Código de Processo Penal, repetindo, quase que literalmente, as disposições sobre o instituto constantes da Resolução nº 181 do Conselho Nacional do Ministério Público. O acordo de não persecução penal apresenta mais requisitos do que o plea agreement do Direito norte-americano. Segundo o art. 28-A do CPP, o acordo de não persecução penal somente poderá ser firmado quando estiverem satisfeitos os seguintes requisitos: 1) o investigado houver confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal; 2) a infração penal não tiver sido cometida com violência ou grave ameaça; e 3) à infração penal seja cominada pena mínima inferior a 04 (quatro) anos. Mesmo satisfeitos tais requisitos, não se admitirá o acordo quando for cabível a transação penal; o investigado for reincidente; existirem elementos indicativos de conduta habitual, reiterada ou profissional (salvo no caso de ofensas insignificantes); ter o investigado sido beneficiado por acordo de não persecução, transação ou suspensão condicional do processo nos 5 anos anteriores à infração; nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, bem como nos crimes praticados contra mulher por razões de sexo feminino. O acordo de não persecução penal deve ser firmado por escrito pelo membro do Ministério Público, o investigado e seu defensor (art. 28-A, § 3º). Para produzir os seus efeitos o acordo, deve ser homologado judicialmente. A análise do juiz restringe-se à verificação da voluntariedade das partes e da legalidade do acordo firmado (art. 28-A, § 4º). Homologado o acordo, a persecução penal não se inicia em juízo, devendo o investigado cumprir as condições estabelecidas, dentre as quais se inserem o cumprimento de penas/condições restritivas de direitos perante o juízo de execuções penais (art. 28-A, § 6º). Cumpridas todas as TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 20 condições, o juiz competente decretará extinta a punibilidade do investigado (art. 28-A, § 3º). Nestes termos, o acordo de não persecução penal é um negócio jurídico que consubstancia a política criminal do Estado Brasileiro e é promovida pelo titular da ação penal publica.[50] A resposta estatal ao crime se materializa no cumprimento de penas (medidas) restritivas de direitos que permite a extinção da punibilidade do investigado. Na doutrina relevante[51], há quem sustente que as condições de prestar serviços à comunidade e de pagar prestação pecuniária estabelecidas em acordo de não persecução penal (art. 28-A, III e IV) não constituem penas, mas sim obrigações negociais que constituem o equivalente funcional para penas, pois o seu cumprimento não é imposto obrigatoriamente, mas sim acordado. Por tal razão, não haveria condenação no acordo de não persecução penal e o acordo parcialmente descumprido não permite a detração. De fato, o instituto ainda muito é novo no ordenamento jurídico brasileiro e suas aparentes contradições com os pilares do sistema jurídico pré-existente suscitarão muitos debates. A previsão legal que determina a execução do acordo no juízo de execuções penais, por exemplo, parece contradizer a ideia de que as condições estabelecidas no acordo não são penas e que o acordo não implica em condenação. No que diz respeito à possibilidade de realizar o acordo em razão da prática de crimes militares, cabe observar que a Resolução nº 183 do CNMP inseriu o parágrafo 12 no art. 18 da Resolução nº 181 que impede a aplicação do acordo de não persecução penal aos crimes cometidos que afetem a hierarquia e a disciplina. Tal impedimento, contudo, não foi reproduzido no art. 28-A do Código de Processo Penal. O exame sobre a possibilidade de aplicar o acordo de não persecução na Justiça Militar deve levar em conta a experiência com a aplicação da Lei nº 9.099/95 no âmbito da justiça especializada. Antes da entrada em vigor do o art. 90-A da referida Lei, o Supremo Tribunal Federal, no RHC 74606, decidiu que os novos institutos despenalizadores tinham aplicação na Justiça Militar, posto que “não poderia a pretensão punitiva do Estado ser regida por norma processual mais desfavorável ao réu ... simplesmente porque o mesmo tipo penal está previsto nesta ou naquela lei substantiva”. O princípio da isonomia orientou a decisão que constituiu o paradigma para a possibilidade de aplicação dos institutos negociais da Lei nº 9.099/95 no âmbito da Justiça Militar, mesmo não havendo previsão no Código de Processo Penal Militar. Seus fundamentos continuam válidos até os dias atuais, apesar da entrada em vigor do art. 90-A (que restringe indevidamente o alcançe do disposto no art. 98, I, da Constituição da República), e se aplicam ao acordo de não persecução penal. Não há fundamento racional para negar o benefício ao policial militar e permitir ao policial civil que tenha cometido o crime em concurso de pessoas. Atendidos os requisitos específicos, os dois servidores integrantes do mesmo sistema de defesa social devem ser beneficiados com o instituto, por força da garantia constitucional da isonomia. O fato do Código de Processo Penal Militar não prever o instituto não constitui obstáculo à sua aplicação no âmbito da justiça especializada. Muitos são os institutos e determinações processuais previstos na legislação comum que são aplicados na TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 21 Justiça Militar. Neste sentido, cabe lembrar novamente a decisão do Supremo determinando realizar o interrogatório do acusado ao final da instrução. O Código de Processo Penal Militar não prevê o acordo, seja para permitir ou para proibir a sua aplicação. Nos casos de omissão do Código de Processo Penal Militar, aplica-se o seu art. 3º que permite a incidência dos institutos previstos na legislação comum. Não havendo proibição para a aplicação do acordo na Justiça Militar e sendo este um instituto de direito material mais favorável ao militar, posto que permite a extinção da punibilidade com o cumprimento de penas/medidas menos gravosas, deve-se concluir pela possibilidade de aplicação do instituto. Como sustenta Rodrigo Leite Cabral, “desde um ponto de vista normativo, é plenamente aplicável o acordo de não persecução penal à Justiça Militar” [52]. Novamente, vale ressaltar, o acordo de não persecução penal não ofende a índole da legislação militar. A prova contundente da compatibilidade do novo instituto com a índole da legislação repressiva militar é a aplicação, por décadas, do plea agreement na Justiça Militar norte-americana. 6. Intervenção necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime Por fim, o exame sobre a possibilidade de aplicar o acordo de não persecusção penal na Justiça Militar deve levar em consideração as diretrizes políticas fundamentais para a intervenção punitiva. O Código Penal comum esclarece, de maneira expressa, quais são os fins perseguidos pela aplicação da pena. Em seu art. 59, o estatuto utilizado na Justiça comum dispõe que o juiz estabelecerá a pena conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. O Código Penal Militar não contém dispositivo que trate expressamente dos fins da pena, mas isto não significa que a aplicação da pena na Justiça Militar pretenda realizar objetivos diversos dos que são perseguidos pela Justiça Comum. Novamente importa compreender que o ordenamento jurídico é um sistema, cujas características fundamentais são a ordenação e a unidade. O Direito Penal Militar, como qualquer outro ramo do Direito, tem suas raízes de legitimidade nas opções políticas expressas na Constituição. A ideologia acolhida pela Constituição condiciona a atividade repressiva estatal, fixando com precisão seus limites e objetivos, de modo a estabelecer o alcance da intervenção punitiva e as modalidades em que se exercitará o ius puniendi. A força normativa da Constituição regula, em forma e conteúdo, a produção normativa infraconstitucional e os limites de atuação dos operadores do Direito. Como ponto central do sistema jurídico em vigor, a Constituição define os contornos dos institutos que regulam a responsabilidade criminal. A antiga questão do sentido e dos fins da pena, contextualizada nos princípios fundamentais do Estado Constitucional, deixa de ser um simples exercício filosófico para transformar-se em problema fundamental de legitimação do próprio Estado. Por isso, a operação do Direito Penal Militar deve subordinar-se aos princípios fundamentais que emanam da Constituição. A única leitura que o intérprete pode fazer da legislação repressiva militar é aquela que parte do texto fundamental para apurar o sentido das disposições infraconstitucionais. Dessa forma, pode-se dizer que a Constituição da República define as bases para a intervenção repressiva (responsabilização e aplicação da pena), o TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 22 que implica a releitura das disposições legais para adequar-lhes ao sentido axiológico constitucional. No Estado Constitucional e Democrático de Direito, que foi estabelecido pela Constituição da República de 1988, não há espaços para um Direito Penal de índole meramente retributiva. O castigo imposto pelo Direito Penal não constitui um fim em si, mas meio para a realização dos fins constitucionalmente assinalados ao Estado. Com muita felicidade, João Marcelo de Araújo Júnior esclarece que ...hoje a concepção teórica do Direito Penal mudou. Às vésperas do terceiro milênio, o Direito Penal não tem mais por finalidade fazer justiça, compensando a culpa com a pena. Essa idéia de compensação entre culpa e pena é indemonstrável e possui caráter meramente metafísico. O Direito Penal de um Estado Democrático, laico, não se vincula a finalidades teleológicas ou metafísicas, mas sim destina-se a fazer funcionar a sociedade... O Direito Penal moderno repeliu a idéia de retribuição e adotou um conceito funcional de prevenção geral e especial positiva. Abandonou a idéia de que o autor precisa sofrer para emendar-se (as idéias de arrependimento e emenda são secundárias). Hoje, a missão do Direito Penal não é mais causar sofrimento, mas sim reforçar no âmbito da cidadania a idéia de vigência, utilidade e importância, para a convivência social, da norma violada pelo criminoso.[53] Portanto, a aplicação da pena na Justiça Militar também se condiciona pelos critérios do necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Constituindo manifesto abuso de direito a imposição de uma pena desnecessária ou mais rigorosa do que a que se mostra suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Se, no caso concreto, as penas (ou medidas) fixadas no acordo de não persecução penal forem necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do crime militar será inconstitucional e ilegítima a aplicação de pena mais grave. 7. Conclusão Pelas razões expostas, pode-se chegar à conclusão de que o acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal comum, possui plena aplicação na Justiça Militar. Atendidos os seus requisitos específicos, o instituto negocial constitui um dos direitos de defesa que integra o patrimônio de todo e qualquer réu no sistema processual brasileiro. Não há qualquer razão que possa justificar uma restrição ao exercício do referido direito por parte dos réus militares. Referências bibliográficas ALVES-MARREIROS, Adriano. Hierarquia e disciplina são garantias constitucionais: fundamentos para a diferenciação do direito militar. Londrina: Editora EDA, 2020. __. Da impossibilidade de usar a autocomposição no Direito Penal e Processo Penal Militares. 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[15] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez e outros. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 747. [16] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez e outros. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p.747. Para Ferrajoli, o modelo teórico acusatório consiste unicamente na separação entre as funções de acusar e julgar; na igualdade entre acusação e defesa; bem como na oralidade e publicidade do julgamento. O juízo de oportunidade quanto à propositura da ação penal e da celebração de acordo entre as partes são características específicas do modelo processual adotado nos Estados Unidos da América. [17] LOPES JR, Aury. Prefácio in VASCONCELLOS, Vinicius Gomes de. Barganha e justiça criminal negocial: análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro. Belo Horizonte: D’Plácido, 2018, p. 16-17. [18] BUSATO, Paulo César. Direito Penal: parte geral. 2 ed. 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In Federal Sentencing Reporter. Vol. 27, nº 2, dezembro de 2014, p. 97. Disponível em <http://online.ucpress.edu/fsr/article-pdf/27/2/95/93251/fsr_2014_27_2_95.pdf>. Acesso em 18 de maio de 2020. [49] BRASIL. Conselho Nacional Do Ministério Público. Resolução nº 181, de 07 de agosto de 2017. Disponível em <https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resoluo-181-1.pdf>. Acesso em 16 de maio de 2020. [50] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do acordo de não persecução penal: à luz da Lei 13.964/2019. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 84. [51] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do acordo de não persecução penal: à luz da Lei 13.964/2019. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 52, 85-88 e 182-183. [52] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Manual do acordo de não persecução penal: à luz da Lei 13.964/2019. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 206. No mesmo sentido: LIMA, Maurício Cerqueira. O acordo de não persecução penal no âmbito da Justiça Militar. Disponível em <https://www.observatoriodajusticamilitar.info/single-post/2020/03/24/O-acordo-de-n%C3%A3o-persecu%C3%A7%C3%A3o-penal-no-%C3%A2mbito-da-Justi%C3%A7a-Militar>. Acesso em 24 de março de 2020. [53] ARAÚJO JÚNIOR, João Marcelo de. Societas delinquere potest – revisão da legislação comparada e estado atual da doutrina. In Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e Direito Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 94. Finda a transcrição do estudo e com base nas reflexões expostas, entendo que o instituto negocial é plenamente aplicável na Justiça Militar e no caso concreto estão atendidos os seus requisitos específicos, pelo que dou provimento ao presente recurso. É como voto. TRIBUNAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO 30 DES. RÚBIO PAULINO COELHO Acompanho e parabenizo o bem lançado voto do eminente desembargador relator. Belo Horizonte, sessão ordinária presencial remota de julgamento do Tribunal de Justiça Militar do Estado de Minas Gerais, ao 1º de Dezembro de 2020. Des. Osmar Duarte Marcelino Presidente da Primeira Câmara e Relator