Tribunal: TJES
Processo: 5029883-26.2025.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2026-06-01

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. CARGOS DISTINTOS NO MESMO ÓRGÃO. NULIDADE. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
MULTA DE 40% INDEVIDA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029883-26.2025.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARILENE TEIXEIRA BERNARDO
RECORRIDO: Prefeitura de Vila Velha e outros
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. CARGOS DISTINTOS NO MESMO ÓRGÃO. NULIDADE. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
MULTA DE 40% INDEVIDA.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE.

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Há presunção
iuris

tantum
da declaração de hipossuficiência para fins de concessão da assistência judiciária. A ausência de comprovação de elevada capacidade financeira aliada à existência de fortes indícios da baixa renda é suficiente para o deferimento do pedido de justiça gratuita, razão pela qual acolho o pedido formulado pela Recorrente.

2. RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada pela recorrente em face do ente recorrido, na qual requer, em síntese, a declaração de nulidade dos contratos temporários firmados entre ele e o requerido no período
de 03/08/2022 até 28/02/2025
, bem como requer o consequente pagamento de todos os valores mensais apurados a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ao argumento, em apertada síntese, de que os vínculos com a Administração Pública, em que prestou serviço, padecem de nulidade por ausência de concurso público.

Em sede de sentença (ID 18972547)
, os pedidos autorais foram julgados improcedentes.

Verifica-se que foram apresentadas contrarrazões pela parte recorrida.

É o breve relatório. Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Compulsando os autos, verifico que a sentença julgou improcedente o pedido autoral sob o argumento de que a
sucessividade nas contratações pressupõe contratação para o mesmo cargo
, e, o caso da recorrente é de dois vínculos distintos (
AUXILIAR DE UMEI – DT e ASSISTENTE DE APOIO ESCOLAR – D
), o que afasta a sucessividade dos vínculos. Assim, considerando que o lapso temporal de cada vínculo é inferior a 24 meses, afastou-se a tese da nulidade nas contratações.

Entendo, entretanto, de forma distinta.

Vale trazer à luz que
a regra para a investidura em cargo ou emprego público é a aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos, consoante inciso II do art. 37 da Constituição Federal. Admite-se, ainda, a nomeação para o exercício de cargo em comissão (CF, art. 37, II, parte final) e, para as hipóteses delimitadas, a contratação temporária (CF, art. 37, IX).

A contratação temporária, dessa forma, deve atender a requisitos específicos para se tornar válida, na forma da Lei nº 8745/93: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público.

A matéria possui firme consolidação do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal de Justiça local, da Turma de Uniformização dos Juizados Especiais no Espírito Santo e desta Turma Recursal.

O Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a matéria em regime de repercussão geral (RE 596478, Tema 191/STF), foi taxativo:

“1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. ”

Ao analisar o inteiro teor do referido julgado, percebe-se com clareza solar que os Ministros do STF decidiram pela constitucionalidade do dispositivo atacado, valendo-se inclusive de precedentes da Corte Suprema, nos quais validaram o entendimento contido no enunciado nº 363 das Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho,
in verbis
:

“A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”.

E não é só. A
ratio
Suprema do referido julgado pautou-se, dentre outras razões valorativas, na interpretação constitucional de que ao trabalhador, em tais situações, deveria ser garantida a isonomia de direitos, mesmo que reconhecida a nulidade da contratação do emprego público temporário.

Travada a discussão sobre a natureza do fundo de garantia sobre o tempo de serviço, se efetiva verba indenizatória ou salário diferido, o fato é que, apesar da ausência de conclusão num ou noutro sentido, a verba foi tratada como compensatória ao tempo de trabalho prestado, dando certa estabilidade ao trabalhador.

Sendo assim, deveria ele fazer jus à verba com previsão constitucional, na medida em que seu vínculo com o ente estatal é nulo ou inválido, mas gera efeitos residuais. Com efeito, o atingimento da referida proteção constitucional é alcançado pelo pagamento da contraprestação trabalhada, sob pena de indevido enriquecimento do ente público, que,
in casu
, também alcança os depósitos do FGTS.

Assim se manifestou Sua Excelência o Min. DIAS TOFFOLI, Relator designado:

“
(...) a distinção entre os planos da existência, da validade e da eficácia. Reconhecer efeitos jurídicos residuais a ato nulo é algo que diz respeito aos efeitos residuais do nulo no plano da existência jurídica. E é possível fazê-lo. Pode o intérprete, o estado-juiz fazê-lo ao interpretar o caso concreto? Pode. A pergunta posta nessa ação, nesse recurso extraordinário, é se o pode fazer o legislador. O legislador pode dizer de um fato residual, de um ato declarado nulo? Eu não vejo nesse caso concreto - e não estou a julgar outro, pedindo vênia àqueles que possam entender de maneira contrária -, a eventual repercussão desse caso em outras situações concretas... eu estou a julgar o caso em que o legislador fez uma avaliação - dentro, penso, do seu poder normativo - a respeito de casos que, não tenham dúvidas, são casos a priori, consequências do que a Constituição de 1988 trouxe, em boa hora, que é a necessidade do concurso público para o provimento dos cargos nos órgãos públicos e no Estado. Nesse sentido, Senhor Presidente, penso que não estamos aqui a julgar a necessidade ou desnecessidade de concurso público, porque esse tema é pacificado na Corte. Na Constituição e na Corte é pacificada a sua aplicação. Estamos a julgar se o artigo 19-A é compatível ou não com a Constituição. Eu não vejo, de maneira nenhuma, que ele afronte o § 2º do art. 37 da Constituição Federal. Entendo que este Tribunal tem levado em consideração essa necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus efeitos. Tanto é que, na ação direta que eu já mencionei, do Estado de Minas Gerais, foram dados efeitos prospectivos - como em alguns outros casos -; enquanto não se faz o concurso público, mantêm-se - até para a prestação dos serviços públicos, muitos essenciais - aqueles servidores contratados de maneira irregular, nula. (...) Para concluir, portanto, eu conheço do recurso – do qual, aliás, já se reconheceu a repercussão geral – e, no mérito, eu nego provimento ao recurso, por não ver violação a nenhum dos dispositivos constitucionais nele impugnados.
”

Tendo em consideração as luzes irradiadas pelo julgado supra para todo o sistema judiciário, não resta dúvida de que a matéria restou firmemente consolidada.

No presente caso, verifico que a recorrente exerceu a função de
AUXILIAR DE UMEI – DT entre 03.08.2022 a 14.03.2024;
e
ASSISTENTE DE APOIO ESCOLAR – DT, de 15.03.2024 a 28.02.2025, depois 06.03.2025 até a presente data.

Embora sejam cargos distintos, o que é inegável, verifico que a recorrente foi contratada sucessivamente pela mesma entidade pública, para exercer funções que pertencem ao mesmo grupo de vencimentos, nos termos da Lei Municipal nº 6.771/2022.

Entendo que assiste razão à recorrente quando afirma que há identidade funcional entre as funções. Extraio o seguinte trecho de suas razões recursais:

“
Identidade Funcional:
Conforme a realidade dos fatos e a natureza da função, a alteração da nomenclatura (de Auxiliar de UMEI para Assistente de Apoio Escolar) não significou a mudança da essência do trabalho. O local, o horário e as atribuições de
suporte e auxílio direto
aos alunos em ambiente escolar foram mantidas. A mudança visou apenas
atender formalmente à legislação
que exige maior acompanhamento a alunos especiais, conferindo à servidora mais responsabilidade, mas mantendo a ocupação de uma vaga de
natureza permanente
do serviço público.”

Por outro lado, o recorrido, afirma que “
[...]
o princípio da primazia da realidade, invocado pela Recorrente, não se aplica ao caso, pois a realidade funcional corresponde à distinção formal dos cargos. A mudança de função reflete necessidades distintas da Administração Pública, que demandaram a contratação para postos de trabalho com responsabilidades e competências diversas
[...].”

Embora o Direito Administrativo seja pautado pelos princípios da legalidade e da formalidade, esses princípios não podem ser utilizados para encobrir a continuidade de serviços permanentes por meio da celebração sucessiva de contratos formalmente distintos.

Diferentemente do que sustenta o Município, a aplicação do princípio da primazia da realidade é plenamente possível quando necessária para impedir a fragmentação artificial de vínculos que, na prática, possuem continuidade. Assim, tendo a servidora encerrado um contrato em 14/03/2024 e iniciado outro já em 15/03/2024, exercendo as mesmas funções de auxílio ao educando e no mesmo local de trabalho, evidencia-se a continuidade da relação funcional.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDOR TEMPORÁRIO - MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE DO NORTE - VIGILANTE -
NULIDADE DOS CONTRATOS - FÉRIAS E FGTS
- CONTRATO AUTÔNOMO -
DESVIRTUAMENTO - PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE
- RECURSO DESPROVIDO. O desvirtuamento da contratação temporária e mesmo da contratação autônoma pela Administração Pública gera o direito ao pagamento de férias e aos depósitos do FGTS. (TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 0001107-60.2016 .8.11.0059, Relator.: NÃO INFORMADO, Data de Julgamento: 11/03/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/03/2024)

Assim, entendo que as contratações temporárias no período
de
03.08.2022 a 14.03.2024
e
15.03.2024 a 28.02.2025, depois 06.03.2025 até a presente data

foram realizadas de forma consecutiva, embora com pequenas interrupções, o que afasta a alegação da excepcionalidade da contratação.

Posto isso, resta configurada a nulidade dos contratos temporários por violação ao postulado constitucional do concurso público.

Insta salientar que, tratando-se de serviço essencial, como o caso dos autos, não há que se falar de aplicação da temporalidade e excepcionalidade do interesse público.

Ora, a renovação das contratações não observou o prazo de 24 meses de intervalo, em evidente desconformidade ao previsto no art. 9º, inciso III da Lei 8.745/93,
in verbis:

Art. 9º O pessoal contratado nos termos desta Lei não poderá:

[...]

III - ser novamente contratado, com fundamento nesta Lei, antes de decorridos 24 (vinte e quatro) meses do encerramento de seu contrato anterior, salvo nas hipóteses dos incisos I e IX do art. 2o desta Lei, mediante prévia autorização, conforme determina o art. 5o desta Lei.

Vislumbro, portanto, que tais circunstâncias tornam nulas as contratações celebradas.

Oportuno destacar que o reconhecimento do direito ao depósito do FGTS, quando declarada a nulidade do contrato temporário, está pacificado nas Cortes retro mencionadas e, a título de exemplo, cito o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência do eg. TJES nº. 0001651-95.2008.8.08.0064,
in verbis
(grifos nossos):

“INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL.

1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036/1990,
é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal,
subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
.

2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.

(Incidente de Uniformização de Jurisprudência na Ap. n. 64.08.001651-8, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, Órgão julgador: Tribunal Pleno, j. 09-04-2015, p. 27-04-2015).”

Além disso, acresço a edição da Súmula n° 22 do eg. TJES que desmistificou a controvérsia sobre o tema:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Destaque-se que o fato de haver interrupções singelas nos contratos não obsta a sua nulificação, conforme jurisprudência sedimentada do eg. TJES,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA ATIVIDADE ESSENCIAL E PERMANENTE LONGO LAPSO TEMPORAL CAPAZ DE DESNATURAR A DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA NULIDADE DOS CONTRATOS EXCEPCIONAIS FGTS DEVIDO RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pagamento do FGTS é devido quando o contrato temporário celebrado entre o particular e a administração pública é declarado nulo. Inteligência da Súmula nº 22 deste Tribunal. 2. A contratação temporária de profissionais, ainda que para a atividade essencial do ente público, não conduz, por si só, ao reconhecimento da nulidade do vínculo administrativo, porque a designação poderá ser realizada com o escopo de atender circunstâncias especiais justificadas pelo princípio da supremacia do interesse público. 3. A nulidade dos contratos temporários é reconhecida quando a Administração Pública se vale da regra excepcional do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, para contratar profissionais, por exemplo, para áreas de saúde e educação, por lapso temporal considerável que descaracterize a precariedade que justificaria a contratação por tempo determinado, mormente por violar o princípio do concurso público (art. 37, inciso II, da CF). 4. Hipótese em que foram efetivadas sucessivas renovações capazes de desnaturar o caráter do vínculo com a Administração Pública, a justificar o reconhecimento de nulidade dos contratos celebrados entre as partes e, por via de consequência, o direito ao pagamento do FGTS. 5.
O fato de os contratos temporários terem seu início em fevereiro e término em dezembro não altera a característica ininterrupta das contratações que designaram a apelada para o exercício da função de professora na rede municipal de ensino, o que no caso ocorreu por cinco anos letivos consecutivos, sendo que não foi incluída nenhuma contratação anterior, referente a cargos e períodos distintos
. 6. O histórico de, no mínimo, cinco anos de contratação temporária da apelada, para o cargo de professor da educação básica, a toda evidência, não se enquadra na exceção constitucional de necessidade temporária de excepcional interesse público prevista no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. 7. Recurso conhecido e desprovido. 8. Em razão do disposto no Art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios em mais 2% (dois por cento), totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. (TJES, Classe: Apelação Cível, 064200002315, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 31/03/2022)

Não obstante, insta esclarecer que, embora a recorrente tenha sido contratada para cargos distintos, a contratação se deu na mesma entidade pública, órgão
integrante da estrutura da administração direta do município (Secretaria de Educação), logo, com a mesma pessoa jurídica.

Isto posto, é aplicável a vedação do
art. 9º, III, da Lei n. 8.745/1993, segundo entendimento do STJ:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NOVA CONTRATAÇÃO. VEDAÇÃO.

1. Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo n. 3).

2. O art. 9º, III, da Lei n. 8.745/1993 não admite a celebração de novo contrato temporário antes de decorridos 24 meses do encerramento do anterior, vedação que não incide na hipótese de contratação para cargo distinto do que era ocupado anteriormente e firmada com órgão público diverso, exceção inexistente no caso examinado.

3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.770.730/CE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 2/12/2019, DJe de 6/12/2019.)

Do inteiro teor do acórdão, cuja ementa foi colacionada acima, extrai-se:

“In casu, verifica-se que as duas contratações temporárias são relativas a cargos
com subáreas diversas
(Sistemas e Redes de Telecomunicações e Teoria Eletromagnética),
porém ocorreriam na mesma entidade pública
, o Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Ceará – IFCE, campus Fortaleza,
circunstância que impede o enquadramento da hipótese em comento na exceção consagrada pela jurisprudência desta Corte
.”

Diante dos raciocínios até aqui declinados mantenho a sentença que declarou a nulidade da contratação temporária celebrada entre as partes, condenando o recorrente a ser condenado a efetuar os depósitos vinculados ao FGTS.

Por fim, não reconheço o direito ao recebimento da multa de 40% do FGTS, nos termos da jurisprudência do e. TJ/ES:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA . MULTA DE 40% INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE DO IPCA-E E SELIC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1)
A multa de 40% prevista no § 1º do art . 18 da Lei nº 8.036/90 não tem incidência não hipótese de declaração de nulidade de contrato temporário com o Poder Pública, por se tratar de verba rescisória destinada exclusivamente à relação de emprego regida pela Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT)
. 2) Não se aplica o art. 22 da Lei Federal n . 8.036/1990, que estabelece a Taxa Referencial (TR) como índice aplicável, a título de correção monetária, sobre os débitos com o FGTS, pois, tratando-se de condenação judicial de natureza administrativa em geral, a correção monetária deve ter como base no IPCA-E, ao menos até a entrada em vigor do artigo 3º da EC 113/2021, quando deverá ser aplicada a SELIC como substituto dos juros e da correção monetária. 3) Recurso parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00069474820138080024, Relator.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, 1ª Câmara Cível)

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para declarar a
nulidade dos contratos temporários do período de

03.08.2022 a 14.03.2024
e
15.03.2024 a 28.02.2025, depois 06.03.2025 até a presente data, oportunidade em que
CONDENO o recorrido a pagar em favor da recorrente os valores atinentes ao FGTS que deveriam ter sido recolhidos durante o período, devendo sobre o montante, para fins de atualização monetária, até dezembro/2021, ser pelo IPCA-E a partir da data em que a parcela deveria ter sido paga e juros pela caderneta de poupança a partir da citação (em observância ao Tema 810 do STF). Deixo de condenar a recorrente em custas e honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento.

JOHANNA REINHOLZ DE NAZARETH

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)