Tribunal: TJES
Processo: 0002360-92.2019.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO PARCIAL. SÚMULA 630 DO STJ. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em razão de ter sido preso em flagrante comercializando e mantendo em depósito substâncias entorpecentes (maconha e crack), pleiteando absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para uso próprio, redução da pena, regime mais brando, direito de recorrer em liberdade e gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente de autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006; (iii) determinar a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à incidência da atenuante da confissão; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando e de recorrer em liberdade; (v) definir a competência para análise do pedido de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito é comprovada por laudo químico e demais elementos documentais constantes dos autos.

4. A autoria delitiva é demonstrada pelos depoimentos coerentes dos policiais em Juízo, corroborados por elementos colhidos na fase investigativa e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.

5. O crime de tráfico, por ser tipo misto alternativo, se configura com a prática de verbos como “guardar” e “ter em depósito”, independentemente da efetiva comercialização.

6. A versão defensiva de uso próprio não se sustenta diante do contexto fático, da forma de acondicionamento da droga e das circunstâncias da apreensão, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006.

7. As declarações do réu são contraditórias e não prevalecem sobre os depoimentos firmes dos agentes públicos.

8. A confissão parcial do acusado quanto à posse da droga para uso próprio autoriza a incidência da atenuante em grau reduzido, conforme a Súmula 630 do STJ.

9. É cabível a compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, com consequente redução da pena.

10. A reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

11. A manutenção da prisão cautelar é legítima diante da persistência dos fundamentos da preventiva, especialmente para garantia da ordem pública.

12. A análise da hipossuficiência para fins de gratuidade da justiça compete ao Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A prova testemunhal policial, corroborada por elementos investigativos, é suficiente para comprovar a autoria no crime de tráfico de drogas. 2. A desclassificação para uso próprio é inviável quando as circunstâncias da apreensão indicam destinação mercantil da droga. 3. A confissão parcial no crime de tráfico enseja a aplicação mitigada da atenuante, nos termos da Súmula 630 do STJ. 4. A reincidência autoriza a fixação do regime inicial fechado e a negativa do direito de recorrer em liberdade. 5. A análise da gratuidade da justiça na seara penal compete ao Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; STJ, REsp 2.001.973/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 3ª Seção, j. 10/09/2025 (Tema 1194); STJ, AgRg nos EDcl no HC 913.829/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 12/08/2024; TJES, Apelação Criminal 0001929-11.2020.8.08.0021, Rel. Des. Willian Silva, j. 17/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002360-92.2019.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIANO SOUZA HELKER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO PARCIAL. SÚMULA 630 DO STJ. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM REINCIDÊNCIA. REDUÇÃO DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em razão de ter sido preso em flagrante comercializando e mantendo em depósito substâncias entorpecentes (maconha e crack), pleiteando absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para uso próprio, redução da pena, regime mais brando, direito de recorrer em liberdade e gratuidade da justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente de autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei 11.343/2006; (iii) determinar a adequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à incidência da atenuante da confissão; (iv) verificar a possibilidade de fixação de regime inicial mais brando e de recorrer em liberdade; (v) definir a competência para análise do pedido de gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito é comprovada por laudo químico e demais elementos documentais constantes dos autos.

4. A autoria delitiva é demonstrada pelos depoimentos coerentes dos policiais em Juízo, corroborados por elementos colhidos na fase investigativa e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.

5. O crime de tráfico, por ser tipo misto alternativo, se configura com a prática de verbos como “guardar” e “ter em depósito”, independentemente da efetiva comercialização.

6. A versão defensiva de uso próprio não se sustenta diante do contexto fático, da forma de acondicionamento da droga e das circunstâncias da apreensão, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006.

7. As declarações do réu são contraditórias e não prevalecem sobre os depoimentos firmes dos agentes públicos.

8. A confissão parcial do acusado quanto à posse da droga para uso próprio autoriza a incidência da atenuante em grau reduzido, conforme a Súmula 630 do STJ.

9. É cabível a compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, com consequente redução da pena.

10. A reincidência justifica a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

11. A manutenção da prisão cautelar é legítima diante da persistência dos fundamentos da preventiva, especialmente para garantia da ordem pública.

12. A análise da hipossuficiência para fins de gratuidade da justiça compete ao Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

13. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. A prova testemunhal policial, corroborada por elementos investigativos, é suficiente para comprovar a autoria no crime de tráfico de drogas. 2. A desclassificação para uso próprio é inviável quando as circunstâncias da apreensão indicam destinação mercantil da droga. 3. A confissão parcial no crime de tráfico enseja a aplicação mitigada da atenuante, nos termos da Súmula 630 do STJ. 4. A reincidência autoriza a fixação do regime inicial fechado e a negativa do direito de recorrer em liberdade. 5. A análise da gratuidade da justiça na seara penal compete ao Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, art. 33, § 2º, “b”.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; STJ, REsp 2.001.973/RS, Rel. Min. Og Fernandes, 3ª Seção, j. 10/09/2025 (Tema 1194); STJ, AgRg nos EDcl no HC 913.829/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 12/08/2024; TJES, Apelação Criminal 0001929-11.2020.8.08.0021, Rel. Des. Willian Silva, j. 17/08/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCIANO SOUZA HELKER
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

A Defesa busca, em suas razões, a reforma da sentença condenatória, a fim de que o acusado seja absolvido da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sustentando a insuficiência de provas judicializadas de autoria delitiva.

Subsidiariamente, requer a redução da pena ao patamar mínimo legal e a desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Ainda de forma subsidiária, pugna pela fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais brando e pelo direito do acusado de recorrer em liberdade, além da concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, pleiteando a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, ao Id. 18348087, opinando pelo conhecimento e o desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUCIANO SOUZA HELKER
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o acusado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

A Defesa busca, em suas razões, a reforma da sentença condenatória, a fim de que o acusado seja absolvido da prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sustentando a insuficiência de provas judicializadas de autoria delitiva.

Subsidiariamente, requer a redução da pena ao patamar mínimo legal e a desclassificação da conduta imputada ao réu para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Ainda de forma subsidiária, pugna pela fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais brando e pelo direito do acusado de recorrer em liberdade, além da concessão do benefício da gratuidade da justiça.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 12 de dezembro de 2019, por volta das 17:30h, na Rodovia BR 262, localidade de Tapera, próximo a Estação da Escelsa, o acusado foi preso em flagrante delito por vender, sem autorização ou em desacordo com determinação legal, 01 (um) papelote de substância similar a maconha a Dheile da Silva Lonardelli, pelo valor de R$ 50,00 (cinquenta reais).

Consoante a denúncia, o acusado é traficante de drogas conhecido pela polícia em Venda Nova do Imigrante, razão pela qual havia se iniciado, posteriormente a sua prisão, uma investigação na 11ª Delegacia Regional de Venda Nova do Imigrante com a finalidade de flagrar o denunciado realizando prática criminosa.

Na data de 11 de dezembro de 2019, Luciano foi visto por policiais em campana traficando drogas na localidade de Tapera, para dois indivíduos, posteriormente reconhecidos como Victor Rodrigues da Costa e Evandro Endlich.

Todavia, nessa oportunidade, não houve abordagem policial, pois se tentava distinguir quais eram os traficantes e quais eram os usuários, uma vez que havia mais pessoas no local. No dia seguinte, o acusado foi preso em flagrante quando buscava drogas escondidas na mata, às margens da BR 262, já vendidas para Dheile, que havia pago o valor antecipadamente.

No local, foram encontrados 06 (seis) papelotes de crack, 01 (um) cigarro de maconha e 03 (três) buchas de maconha, prontos para a venda. O acusado confessou que traficava drogas no município, no entanto, alegou que as pedras de crack não eram dele.

Após regular instrução processual, sobreveio sentença que condenou o acusado, nos termos da denúncia.

Com efeito, registro que a materialidade do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 restou comprovada pelo Laudo Químico, pelo despacho de ratificação da prisão em flagrante e pelos termos de declarações prestados em sede policial.

A autoria, em que pesem as alegações defensivas, também restou comprovada nos autos, vejamos:

Em Juízo, a testemunha policial civil Bruno Alves Rodrigues relatou que participou da abordagem em apoio à DENARC, monitorando o momento em que o suspeito chegou de bicicleta a um ponto da rodovia. Segundo o agente, o acusado entrou na vegetação às margens da pista após observar os arredores, local onde, após vistoria, a equipe localizou porções de crack e maconha escondidas em pontos distintos.

O policial civil
Luis Cleber Ferreira
, responsável pelas investigações, afirmou que o réu já era alvo de monitoramento e interceptação judicial, inclusive com filmagens prévias de venda de entorpecentes. Detalhou que, no dia da prisão, o acusado indicou pessoalmente o local onde escondia o crack e mencionou que ele e seu irmão utilizavam aquele ponto para guardar as drogas, sendo a maconha localizada a poucos metros de distância.

As testemunhas Evandro Enlich e Victor Rodrigues da Costa, na esfera policial, confirmaram que compravam drogas recorrentemente com o acusado.
Em Juízo, tais testemunhas modificaram parcialmente suas versões dos fatos, sustentando que apenas dividiriam o uso da droga para consumo.

A testemunha Dheile da Silva Lonardelli, em Juízo, declarou que conhece o acusado há sete anos e que ambos possuem o hábito de consumir maconha juntos. Negou ter comprado entorpecentes do réu, esclarecendo que o dinheiro mencionado anteriormente seria destinado à divisão de uma cota de droga para uso comum, reforçando que nunca soube do envolvimento de Luciano com a venda ou consumo de crack.

O réu Luciano Souza Helker apresentou versões conflitantes, admitindo na esfera policial que comercializava parte da maconha que trazia de outra cidade para sustentar seu vício, mas alterando o depoimento em Juízo para negar a traficância. Em sua nova versão, declarou ser apenas usuário, afirmando que as três porções de maconha enterradas na mata eram para consumo próprio e compartilhado, além de negar a propriedade das pedras de crack encontradas.

Diante dos depoimentos colhidos na esfera policial e em Juízo, entendo que não merecem acolhimento os pedidos de absolvição ou de desclassificação da conduta.

Isso porque, embora a Defesa afirme que inexiste prova judicializada que comprove a prática do crime, verifico que a versão das testemunhas e do acusado prestadas em sede policial são confirmadas pelos relatos dos policiais prestados em Juízo.

Ademais, sabe-se que o crime de tráfico de drogas, por se tratar de tipo misto alternativo, prescinde para a sua configuração a efetiva prática de atos de comércio, bastando que o agente incida em alguns dos verbos presentes no núcleo do tipo, sendo que, no caso, o acusado incorreu nas modalidades
“guardar” e “ter em depósito”.

Além disso, embora a Defesa afirme que as drogas se destinavam apenas ao uso pessoal do acusado, a versão apresentada pelo recorrente não se alinha às demais provas produzidas durante o curso processual.

Suas declarações são contraditórias e frágeis, e não merecem prevalecer diante dos depoimentos firmes e detalhados prestados, em Juízo, pelos agentes de segurança pública que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante.

Rememoro, ainda, que, consoante o § 2º do art. 28 da Lei de Drogas, “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nesse ponto, verifico que o contexto da abordagem, realizada mediante diligência policial prévia, reforça a versão acusatória, que merece prosperar ante a negativa genérica da Defesa.

Sendo assim, entendo que há elementos probatórios suficientes para atestar a autoria e a materialidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes.

No que tange à dosimetria da pena, verifico que, na primeira fase, o Juízo sentenciante fixou a pena-base no patamar mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, foi reconhecida a agravante da reincidência, e não incidiram circunstâncias atenuantes.

Entendo, todavia, que deve ser aplicada, de ofício, a súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça, em sua nova redação:

Súmula 630-STJ: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena. STJ. 3ª Seção. REsp 2.001.973-RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10/09/2025, Recurso Repetitivo - Tema 1194 (Info 862).

No caso dos autos, verifico que o réu assumiu que as drogas lhe pertenciam, afirmando, entretanto, que os entorpecentes eram destinados ao seu consumo pessoal.

Destarte, realizo a compensação parcial entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, fixando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, além do pagamento de 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa.

Torno a pena definitiva, tendo em vista a inexistência de majorantes ou minorantes.

Quanto aos pedidos de fixação de regime inicial mais brando de cumprimento da pena e de concessão da liberdade provisória ao acusado, melhor sorte não assiste à Defesa.

A reincidência comprovada do acusado justifica a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal e, ainda, reforça a negativa do direito de recorrer em liberdade, não apenas porque o recorrente permaneceu preso durante a tramitação do processo, mas também em razão da garantia da ordem pública, devido ao risco de reiteração delitiva.

Rememoro, ainda, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva” (AgRg nos EDcl no HC n. 913.829/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 15/8/2024).

Por fim, com relação ao pleito de concessão do benefício da gratuidade da justiça com a consequente suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, saliento que é entendimento pacífico desta Corte que a competência para análise da miserabilidade do acusado é do Juízo da Execução.

Nesse sentido: TJES, APELAÇÃO CRIMINAL, 0001929-11.2020.8.08.0021, Relator: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Data de Julgamento: 17/08/2023.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
a fim de reduzir a pena do acusado para 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 541 (quinhentos e quarenta e um) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

É como voto.