Tribunal: TJES
Processo: 0000630-87.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-24

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs reprimenda pelo crime de tráfico de drogas, com fixação de pena privativa de liberdade em patamar superior ao mínimo legal, reconhecimento da reincidência, manutenção do regime inicial fechado e indeferimento da minorante do tráfico privilegiado, bem como da substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há múltiplas questões em discussão: definir se é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal diante da alegação de superação temporal das condenações pretéritas; estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve preponderar sobre a agravante da reincidência; determinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e examinar a viabilidade de fixação de regime inicial menos gravoso ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhece-se que condenações anteriores transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, permanecem aptas a configurar maus antecedentes, não se aplicando a elas o prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal.

Constata-se que condenações pretéritas graves, somadas ao fato de o agente ainda estar em cumprimento de pena quando da prática do novo delito, revelam histórico criminal contemporâneo e persistente, legitimando a exasperação da pena-base.

Afirma-se que a confissão espontânea e a reincidência possuem igual natureza preponderante, nos termos do art. 67, do Código Penal, impondo-se a compensação integral entre tais circunstâncias.

Entende-se que a reincidência, ainda que genérica, constitui óbice legal à incidência da minorante do tráfico privilegiado, diante da exigência cumulativa de primariedade e bons antecedentes prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Mantém-se o regime inicial fechado em razão da reincidência e da valoração negativa das circunstâncias judiciais, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Afasta-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o
quantum
da reprimenda, a reincidência em crime doloso e a ausência de circunstâncias judiciais favoráveis.

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, I e II, 61, I, 64, I, 65, III, “d”, e 67; Lei nº 11.343/06, art. 33,
caput
e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgRg no REsp 2.212.339, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 09.12.2025, DJe 18.12.2025; STJ, AgRg no AREsp 3.020.037, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 21.10.2025, DJe 27.10.2025; STJ, AgRg no HC 766.850/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 27.03.2023, DJe 30.03.2023; TJES, ApCr 0007668-53.2020.8.08.0024, j. 27.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000630-87.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX SANDRO SILVA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que impôs reprimenda pelo crime de tráfico de drogas, com fixação de pena privativa de liberdade em patamar superior ao mínimo legal, reconhecimento da reincidência, manutenção do regime inicial fechado e indeferimento da minorante do tráfico privilegiado, bem como da substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há múltiplas questões em discussão: definir se é cabível a redução da pena-base ao mínimo legal diante da alegação de superação temporal das condenações pretéritas; estabelecer se a atenuante da confissão espontânea deve preponderar sobre a agravante da reincidência; determinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e examinar a viabilidade de fixação de regime inicial menos gravoso ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Reconhece-se que condenações anteriores transitadas em julgado, não utilizadas para caracterizar a reincidência, permanecem aptas a configurar maus antecedentes, não se aplicando a elas o prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal.

Constata-se que condenações pretéritas graves, somadas ao fato de o agente ainda estar em cumprimento de pena quando da prática do novo delito, revelam histórico criminal contemporâneo e persistente, legitimando a exasperação da pena-base.

Afirma-se que a confissão espontânea e a reincidência possuem igual natureza preponderante, nos termos do art. 67, do Código Penal, impondo-se a compensação integral entre tais circunstâncias.

Entende-se que a reincidência, ainda que genérica, constitui óbice legal à incidência da minorante do tráfico privilegiado, diante da exigência cumulativa de primariedade e bons antecedentes prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Mantém-se o regime inicial fechado em razão da reincidência e da valoração negativa das circunstâncias judiciais, à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Afasta-se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o
quantum
da reprimenda, a reincidência em crime doloso e a ausência de circunstâncias judiciais favoráveis.

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44, I e II, 61, I, 64, I, 65, III, “d”, e 67; Lei nº 11.343/06, art. 33,
caput
e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgRg no REsp 2.212.339, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 09.12.2025, DJe 18.12.2025; STJ, AgRg no AREsp 3.020.037, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 21.10.2025, DJe 27.10.2025; STJ, AgRg no HC 766.850/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 27.03.2023, DJe 30.03.2023; TJES, ApCr 0007668-53.2020.8.08.0024, j. 27.02.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000630-87.2024.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX SANDRO SILVA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: VITORIA XAVIER AMARAL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ALEX SANDRO SILVA DOS SANTOS
, em razão de sua inconformidade com os termos da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim (Id. 16781182), que o condenou nas sanções do
artigo 33
, caput
, da Lei nº 11.343/2006
, à pena definitiva de
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e ao pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, valorados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos
, em
regime inicialmente fechado
para cumprimento da reprimenda.

Ao apresentar suas razões recursais (Id. 16781211), a defesa requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da preponderância da atenuante da confissão espontânea sobre a agravante da reincidência genérica, com a consequente redução da pena na segunda fase. Por fim, almeja a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 e, em decorrência da revisão da dosimetria, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, ou, subsidiariamente, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Pois bem. Inicialmente, saliento que não foram questionadas a
materialidade
e a autoria
delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Prosseguindo, passo à análise do pedido referente à
dosimetria da pena
imposta ao apelante, especialmente de reduzir a pena-base ao mínimo legal.

Nesse ponto,
a defesa do apelante postula a redução da pena-base ao mínimo legal, alegando que as três condenações antigas (fatos de 2003, 2005 e 2012) utilizadas pelo Juízo
a quo
para valorar negativamente os maus antecedentes já teriam ultrapassado o prazo decenal, devendo, portanto, ser desconsideradas, tese essa que, após acurada análise do arcabouço probatório e da legislação vigente, revela-se insubsistente.

De fato, a sentença baseou-se na existência de
múltiplas condenações transitadas em julgado
em desfavor do acusado, conforme a certidão de antecedentes constante nos autos (Id. 16781063), as quais, por não terem sido utilizadas para caracterizar a reincidência (reservada para o crime de roubo com trânsito em 2015), podem e devem ser consideradas validamente para
exasperar a pena-base
na primeira fase da dosimetria, a título de
maus antecedentes
.

É imperioso ressaltar que o prazo quinquenal previsto no
artigo 64, inciso I, do Código Penal
, refere-se exclusivamente ao
período depurador da reincidência
, não sendo aplicável, por simetria ou analogia, para a extinção dos efeitos das condenações pretéritas consideradas como maus antecedentes.

A condenação anterior, cujo cumprimento ou extinção da pena tenha ocorrido há mais de 5 (cinco) anos do novo fato criminoso, não gera mais a reincidência, mas
permanece apta a configurar os maus antecedentes
, salvo se transcorridos longuíssimos períodos, o que não é o caso dos autos.

No presente feito, aliás, a situação do apelante é ainda mais grave e não se subsume à discussão do prazo decenal, porquanto os documentos acostados aos autos demonstram que o réu
sequer havia cumprido integralmente
as penas relativas a seus crimes anteriores quando da prática do novo delito de tráfico, o que torna o argumento defensivo totalmente
inócuo e despropositado
neste momento processual.

Nesse contexto, o Relatório da Situação Processual Executória referente ao Processo de Execução Penal nº 0011025-37.2007.8.08.0011 (Id. 16781063), que unifica as penas relativas a diversas condenações anteriores do apelante, incluindo crimes de roubo e homicídio qualificado, indica que a pena total imposta é de
19 (dezenove) anos e 08 (oito) meses
, com
término de pena
previsto apenas para
28/04/2029
.

Ora, o novo crime de tráfico de drogas, objeto desta apelação, foi praticado em 25/08/2024, em um momento em que o réu ainda estava cumprindo a pena remanescente, evidenciando que o histórico criminal do apelante é contemporâneo e persistente, e não um mero resquício de fatos pretéritos distantes que deveriam ser albergados pelo chamado
direito ao esquecimento
.

A existência de múltiplas condenações anteriores, algumas delas por crimes graves (
homicídio qualificado
e
três roubos
), e a circunstância fática de que o apelante era um apenado em cumprimento de pena quando cometeu o novo delito de tráfico (com previsão de término em 28/04/2029) demonstram uma
acentuada e permanente reprovabilidade
de sua conduta, justificando, com sobra, a
valoração negativa dos maus antecedentes
e a manutenção da pena-base acima do mínimo legal, tal como estabelecida pelo
juízo sentenciante
.

Ademais, a jurisprudência é firme ao reconhecer que a condenação anterior, que sequer teve sua pena extinta há dez anos, é plenamente válida para configurar os maus antecedentes, superando a tese de direito ao esquecimento, conforme se verifica no precedente:

[...] O acórdão embargado foi claro ao afastar a teoria do direito ao esquecimento, considerando que entre a
extinção das penas dos crimes anteriores
e a prática da conduta apurada nos autos não transcorreram mais de 10 anos, além de indicar fundamentação concreta para justificar o incremento da pena-base. (STJ; EDcl-AgRg-REsp 2.212.339; Proc. 2025/0165250-7; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 09/12/2025; DJE 18/12/2025).

Portanto, a conduta do apelante é de maior reprovabilidade não apenas pela existência de condenações antigas, mas principalmente pela não extinção de pena de processos anteriores, o que demonstra uma vida delitiva consolidada e persistente, a exigir uma resposta penal mais severa e individualizada na primeira fase da dosimetria.

No que tange à segunda fase da dosimetria, a defesa requer a
preponderância da circunstância atenuante da confissão espontânea
sobre a
agravante da reincidência genérica
, alegando que a confissão do apelante foi integral e relevante para a elucidação dos fatos.

Contudo, o juízo
a quo
agiu com absoluto acerto ao realizar a
compensação integral
entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, mantendo a pena inalterada nessa fase, porquanto tal entendimento encontra-se pacificado e consolidado nos tribunais superiores e neste Egrégio Tribunal de Justiça.

O artigo 67, do Código Penal, estabelece um rol taxativo de circunstâncias preponderantes, entre as quais se incluem a reincidência e aquelas relacionadas à personalidade do agente e aos motivos determinantes do crime.

A jurisprudência, ao interpretar este dispositivo, atribuiu à
confissão espontânea
(art. 65, III,
d
, do CP) o caráter de circunstância ligada à personalidade do réu e, por conseguinte,
igualmente preponderante
à reincidência (art. 61, I, do CP),
independentemente
de a reincidência ser específica ou genérica.

Desse modo, a compensação integral é a regra a ser aplicada em casos como o presente, onde concorrem a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, não havendo que se falar em preponderância de uma sobre a outra, sob pena de incorrer em erro na aplicação da lei penal, conforme atesta a consolidada jurisprudência:

[...]
segundo a jurisprudência desta Corte, a confissão espontânea e a reincidência são igualmente preponderantes
. (STJ; AgRg-AREsp 3.020.037; Proc. 2025/0302958-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 21/10/2025; DJE 27/10/2025).

[...]
Deve ser mantida a compensação realizada pelo Magistrado, entre a atenuante da confissão (art. 65, inciso III, alínea d, do CP) e a agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CP), já que igualmente preponderantes, na forma do art. 67, do CP.
(TJES; APCr 0007668-53.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Augusto Farias de Souza; Publ. 27/02/2024).

Portanto, o juízo de primeiro grau atuou em estrita consonância com a jurisprudência consolidada ao compensar integralmente as duas circunstâncias, e o pleito defensivo de preponderância da confissão sobre a reincidência não merece prosperar, devendo ser
mantida a pena intermediária
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e
600 (seiscentos) dias-multa
.

Prosseguindo, na terceira fase da dosimetria, a defesa do apelante requer a
aplicação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
(tráfico privilegiado), argumentando que o réu não se dedicaria a atividades criminosas e que sua reincidência é genérica, contudo, a análise dos requisitos legais para a concessão desta benesse demonstra a
impossibilidade de seu acolhimento
no presente caso, conforme corretamente decidido pelo magistrado sentenciante.

A
ratio
da minorante é beneficiar o traficante ocasional, aquele que não faz do crime seu meio de vida habitual, exigindo a lei o
preenchimento cumulativo
de quatro requisitos, a saber: que o agente seja
primário
, de
bons antecedentes
, que
não se dedique a atividades criminosas
e que
não integre organização criminosa
.

No caso do apelante, a simples verificação de sua
condição de reincidente
, reconhecida na segunda fase da dosimetria em razão de condenação anterior por crime de
roubo
com trânsito em julgado em 2015 é o
óbice legal intransponível
para a aplicação do benefício.

A literalidade do dispositivo legal do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, é cristalina ao exigir que o agente seja primário e de bons antecedentes, e a jurisprudência pacífica, em interpretação que se harmoniza com o texto da lei, firmou-se no sentido de que a reincidência, por si só, impede o reconhecimento da minorante, não havendo a lei estabelecido qualquer distinção entre reincidência
específica
e
genérica
para fins de vedação da benesse.

Nesse sentido:

[...]
Noutra vertente: "[o] entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes
" (AgRg no AREsp n . 1.810.760/PR, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021). 6 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 766850 SP 2022/0269688-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 27/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2023).

Assim, a reincidência, seja ela qual for, macula a primariedade e demonstra a habitualidade delitiva ou a inclinação criminosa do agente, sendo suficiente para afastar o tráfico privilegiado, de modo que o pleito defensivo não pode ser acolhido.

Por sua vez, a defesa pleiteia o
abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena
para o semiaberto, com base na alínea “b”, do § 2º, do artigo 33, do Código Penal, e na pena aplicada de 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, todavia, a
manutenção do regime inicial fechado
para o cumprimento da pena é medida que se impõe. Explico.

O
quantum
da pena privativa de liberdade, fixada em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
, enquadra-se no intervalo que, em tese, poderia ser compatível com o regime semiaberto apenas para o réu
não reincidente
(
artigo 33, § 2º, alínea “b”
, do Código Penal), o que definitivamente
não é o caso
do apelante.

Desse modo, a
reincidência
do apelante é um
fator legal preponderante
que, somado ao
quantum
da pena aplicada, exige a imposição do
regime inicial mais gravoso
, eis que a literalidade do
artigo 33, § 2º, alínea “b”
, do Código Penal, é
expressa
ao dispor sobre o regime semiaberto para o condenado
não reincidente
cuja pena seja
superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)
, o que, repito,
não é o caso
do apelante, que
ostenta a condição de reincidente
e teve seus maus antecedentes valorados negativamente.

Logo, mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena, com fundamento no artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal.

Por derradeiro, o pedido subsidiário de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
é manifestamente
incabível
, haja vista que a pena final aplicada
ultrapassa o limite de 04 (quatro) anos
previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, além de o réu ser
reincidente
em crime doloso, contrariando também o artigo 44, inciso II, do mesmo diploma legal, e as circunstâncias judiciais não lhe serem integralmente favoráveis.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se
íntegra
a r. sentença proferida pelo
Juízo a quo.

É como voto.

Vitória, 2 de fevereiro de 2026

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Relator para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso.