Tribunal: TJES
Processo: 5028242-70.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2026-06-30

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. RETENÇÃO DE VALORES. CUSTOS DE ADMINISTRAÇÃO LOCAL. ATRASO NA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER SANCIONATÓRIO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. INTEMPESTIVIDADE DAS INFORMAÇÕES. AUSÊNCIA DE REVELIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por consórcio em face de gerente da Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN), objetivando a nulidade de ordem de retenção de valores (R$ 246.312,38) efetuada sob a justificativa de atrasos na execução da obra causados por ineficiência da contratada, com base em previsão editalícia que veda a remuneração de custos de administração local em tais hipóteses.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a intempestividade na prestação de informações pela autoridade coatora no mandado de segurança induz os efeitos da revelia; (ii) determinar se a retenção de valores a título de "administração local" por atraso na obra possui natureza sancionatória a exigir a instauração de processo administrativo autônomo com garantia de contraditório prévio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A intempestividade das informações prestadas pela autoridade coatora no mandado de segurança não induz revelia, pois cabe ao impetrante o ônus de demonstrar a liquidez e a certeza do direito mediante prova pré-constituída.

4. A retenção de valores referente a custos de "administração local" encontra amparo em cláusula expressa do edital e do contrato, que condicionam o pagamento de tais custos à inexistência de atrasos causados pela ineficiência da contratada.

5. A medida ostenta natureza de ajuste por inexecução contratual e não de sanção, o que afasta a exigência de processo administrativo autônomo previsto na Lei n.º 13.303/2016.

6. A nomenclatura "multa" utilizada em documentos internos ou memórias de cálculo não altera a essência da retenção, que se caracteriza como não remuneração por serviço cuja contraprestação tornou-se indevida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n.º 13.303/2016, art. 83, II; CPC, arts. 1.010 e 1.013, § 1º; Código Civil, arts. 368 e 369.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 11571/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 23/10/2000; TJES, Apelação 5000198-36.2022.8.08.0016, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, DJe 04/07/2023; TJES, MS 5003044-74.2022.8.08.0000, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Câmaras Cíveis Reunidas, j. 18/07/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5028242-70.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONSORCIO SISTEMAS DE ESGOTAMENTO SANITARIOS

APELADO: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. RETENÇÃO DE VALORES. CUSTOS DE ADMINISTRAÇÃO LOCAL. ATRASO NA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE CARÁTER SANCIONATÓRIO. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. INTEMPESTIVIDADE DAS INFORMAÇÕES. AUSÊNCIA DE REVELIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por consórcio em face de gerente da Companhia Espírito Santense de Saneamento (CESAN), objetivando a nulidade de ordem de retenção de valores (R$ 246.312,38) efetuada sob a justificativa de atrasos na execução da obra causados por ineficiência da contratada, com base em previsão editalícia que veda a remuneração de custos de administração local em tais hipóteses.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a intempestividade na prestação de informações pela autoridade coatora no mandado de segurança induz os efeitos da revelia; (ii) determinar se a retenção de valores a título de "administração local" por atraso na obra possui natureza sancionatória a exigir a instauração de processo administrativo autônomo com garantia de contraditório prévio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A intempestividade das informações prestadas pela autoridade coatora no mandado de segurança não induz revelia, pois cabe ao impetrante o ônus de demonstrar a liquidez e a certeza do direito mediante prova pré-constituída.

4. A retenção de valores referente a custos de "administração local" encontra amparo em cláusula expressa do edital e do contrato, que condicionam o pagamento de tais custos à inexistência de atrasos causados pela ineficiência da contratada.

5. A medida ostenta natureza de ajuste por inexecução contratual e não de sanção, o que afasta a exigência de processo administrativo autônomo previsto na Lei n.º 13.303/2016.

6. A nomenclatura "multa" utilizada em documentos internos ou memórias de cálculo não altera a essência da retenção, que se caracteriza como não remuneração por serviço cuja contraprestação tornou-se indevida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei n.º 13.303/2016, art. 83, II; CPC, arts. 1.010 e 1.013, § 1º; Código Civil, arts. 368 e 369.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, RMS nº 11571/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ de 23/10/2000; TJES, Apelação 5000198-36.2022.8.08.0016, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, DJe 04/07/2023; TJES, MS 5003044-74.2022.8.08.0000, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Câmaras Cíveis Reunidas, j. 18/07/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

De início, a apelada argui preliminar de ausência de dialeticidade recursal, sob o fundamento de que as razões recursais da parte apelante

não atacaram de forma específica os fundamentos da r. sentença.

Nada obstante, ao revés do alegado, das razões recursais é possível depreender, com precisão, o pedido de reforma da sentença e os fundamentos para tanto, de modo que, ainda que haja repetição de trechos de petições anteriores, o recurso dialoga com o
decisum
vergastado, não havendo cogitar-se da cogitada violação.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. REJEITADA A PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. MÉRITO. FRAUDE BANCÁRIA. DANOS MORAIS “IN RE IPSA”. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.1. Preliminar de violação à dialeticidade recursal arguida em contrarrazões rejeitada -
Se as razões que justificam o pedido de reforma da sentença são aptos a impugnar os fundamentos da decisão recorrida e justificam o pedido de reforma, não há violação ao princípio da dialeticidade, nem irregularidade formal do recurso
. (...)(
TJES
, Apelação 5000198-36.2022.8.08.0016, Rel. Des. RAPHAEL

AMERICANO

CÂMARA, Segunda Câmara Cível, DJe 04/07/2023)

Com efeito, no presente caso, a parte apelante deduz pedido de reforma da sentença, impugnando especificamente seus fundamentos, o que indica escorreita observância ao disposto nos arts. 1.010 e 1.013, § 1º, do CPC, não havendo falar em ausência de dialeticidade recursal.

Do exposto,
REJEITO
a preliminar.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
CONSÓRCIO SISTEMAS DE ESGOTAMENTO SANITÁRIOS
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, que, nos autos do “
mandado de segurança
” impetrado em face do
GERENTE DE OBRAS DA COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
, denegou a segurança pleiteada, em que pretendia-se a declaração de nulidade ou a suspensão da Ordem de Retenção de n. 003, item I, no valor de R$ 246.312,38. A r. sentença denegou a segurança sob o fundamento de que a retenção encontra respaldo no item 19.44 do Edital n. 030/2021, tratando-se de custos de administração local não remunerados em razão de atrasos causados por ineficiência da contratada, e não de penalidade.

Em suas razões, o apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, em síntese que:
(i)
as informações foram prestadas pela autoridade coatora de forma intempestiva, as quais teriam sido protocoladas após o prazo legal de 10 dias;
(ii)
a Ordem de Retenção n. 003 (item I), no montante de R$ 246.312,38, constitui, em verdade, a aplicação de penalidade de multa por suposto atraso na execução, conforme expressamente descrito na memória de cálculo do documento administrativo;
(iii)
a ilegalidade do ato administrativo por ausência de prévia instauração de processo administrativo autônomo, cerceando o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa;
(iv)
a violação frontal aos artigos 184 e 186 do Regulamento de Licitações da Cesan, bem como ao artigo 83, inciso II, da Lei n.º 13.303/2016 (Lei das Estatais), que exigem a garantia de prévia defesa para a aplicação de sanções; e
(v)
a impossibilidade de revisão ou revogação de atos administrativos já consumados e com efeitos concretos (medições BM 19 a 23, já quitadas) sem o devido processo legal.

Após examinar com acuidade os presentes autos e as teses sustentadas pelas partes, entendo
não merecer reforma a sentença submetida a esta instância revisora.

De início,
no que tange à tese de intempestividade das informações prestadas pela autoridade coatora
, as quais teriam sido protocoladas após o prazo legal, é cediço que "
a intempestividade das informações prestadas pela autoridade apontada coatora no mandado de segurança não induz a revelia, uma vez que ao impetrante cumpre demonstrar, mediante prova pré-constituída dos fatos que embasam a impetração, a ocorrência do direito líquido e certo
" (RMS nº 11571/SP, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Quarta Turma, DJ de 23/10/2000).

Assim, ainda que prestadas as informações de forma intempestiva, tal fato não importa em revelia,
o que impõe o desprovimento do recurso quanto a esse ponto
.

Superada tal questão, o cerne da controvérsia consiste em aferir a legalidade da Ordem de Retenção n. 003, item I, no montante de R$ 246.312,38, (id. 15624045) efetuada no âmbito do Contrato Administrativo n. 055/2022, bem como verificar se tal medida configura sanção ou mero ajuste decorrente de atrasos na execução contratual.

Quanto a isso,
não vislumbro razões para dissentir da conclusão exarada em sede liminar no Agravo de Instrumento n° 5012950-20.2024.8.08.0000
, haja vista que a retenção provisória promovida pela CESAN encontra guarida em disposição expressa em edital e contrato,
não se consubstanciando medida sancionatória, mas sim consequência atrelada à inexecução contratual.

Com efeito, as sanções dispostas no item 20 do Edital de Licitação nº 030/2021 são de advertência, multa e suspensão temporária de participação em licitação (id. 15624043), não estando prevista a retenção a título de custos de “administração local”.

Lado outro, a retenção encontra amparo no item 19.44 do Edital nº 03/2021, que prevê o não pagamento dos custos de "administração local" em caso de atraso na entrega do objeto contratual,
in litteris
:

19.44 Caso houver atrasos na entrega do objeto contratual e que tenham sido causados por ineficiência da CONTRATADA, os custos da Administração local não serão remunerados pela CESAN.

O próprio direito de retenção, ademais, relaciona-se a hipóteses de inexecução contratual, como se vê dos itens 14.1 e 14.5, alínea “d” do Contrato nº 0055/2022 entabulado entre as partes (id. 15624042),
in verbis
:

14.1 A inexecução, total ou parcial, deste CONTRATO dará ensejo a sua rescisão e acarretará as consequências previstas na Lei 13.303/2016 e no Regulamento de Licitações da CESAN.

14.5 A rescisão do CONTRATO, efetivada pela CESAN, com base no ajuste constante nas alíneas de “a” a “q” do subitem 14.2, acarreta as seguintes consequências, sem prejuízo da aplicação das sanções previstas neste CONTRATO e na lei:

d) Retenção dos créditos decorrentes deste CONTRATO, até o limite dos prejuízos causados pela CONTRATADA.

Diante disso, o que se verifica é que a exigência de processo autônomo e defesa prévia prevista no art. 83, II, da Lei n.º 13.303/2016 e nos arts. 184 e 186 do Regulamento de Licitações da CESAN (id. 15624047) aplica-se às sanções administrativas, de modo que
a retenção referente aos custos de "Administração Local" decorre da falta de amparo para pagamento desse custo específico em caso de atraso, autorizado pelas cláusulas 14.1 e 14.5 do contrato.

Assim, não se infere ilegalidade ou desamparo contratual à retenção promovida, que não consubstancia, como alegado pelo apelante, aplicação de multa.

Em sentido semelhante, já decidiu esta Corte de Justiça que “
nas hipóteses de descumprimentos contratuais que produzam ou possam produzir perdas, prejuízos ou despesas ilegítimas e mensuráveis à Administração Pública contratante, a retenção se faz justificável e amparada no art. 54 e 79, IV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos c/c artigos 368 e 369 do Código Civil
” (TJES, Data: 18/Jul/2022, Órgão julgador: Reunidas - 2º Grupo Cível, Número: 5003044-74.2022.8.08.0000, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Classe: Mandado de Segurança Cível).

Nesse passo, a utilização do termo "multa" em documentos internos ou memórias de cálculo não altera a natureza da retenção, que se trata, em verdade, de não remuneração por serviço cuja contraprestação tornou-se indevida ante a suposta inexecução contratual.

Ademais,
no que tange à alegada impossibilidade de revisão ou revogação de atos administrativos já consumados e com efeitos concretos (medições BM 19 a 23, já quitadas) sem o devido processo legal
, diferentemente do sustentado pelo recorrente, os boletins de medição BM 19 a 23 permanecem válidos como registros técnicos da execução das obras, não tendo sido revisados ou revogados.

O que se operou, em verdade, foi a verificação, ao final do contrato, da condicionante estabelecida no referido item 19.44 do Edital, que vincula a remuneração do item "Administração Local" à inexistência de atrasos causados pela ineficiência da contratada.

Portanto, ao apurar em quais períodos houve o atraso injustificado, a
Administração limitou-se a dar cumprimento às normas que regem a própria contraprestação pecuniária do serviço, tratando-se de mero encontro de contas final
, não havendo, pois, que se falar em revisão ou revogação das medições, mas sim em aplicação de retenção sobre valores que, diante do atraso verificado, revelaram-se indevidos por força de regra editalícia prévia e expressa.

Ademais,
observa-se que houve exposição suficiente dos motivos na Ordem de Retenção n.º 003 (id. 15624045)
, a qual detalhou os períodos e os valores específicos de cada boletim de medição afetado, permitindo ao apelante o pleno conhecimento da fundamentação administrativa.

Portanto, a r. sentença, ao denegar a segurança por entender que a CESAN agiu dentro da legalidade e conforme as regras do instrumento convocatório, observou corretamente os limites do controle jurisdicional do ato administrativo e julgou com estrita fidelidade ao conjunto probatório, razão pela qual deve ser mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

Sem honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)