Tribunal: TJES
Processo: 0001323-52.2016.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EDNALVA DA PENHA BINDA
Órgão julgador: EDNALVA DA PENHA BINDA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Esbulho / Turbação / Ameaça; Indenização por Dano Material; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2026-07-02

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CONVERTIDA EM DEMOLIÇÃO. INVASÃO DE ÁREA E DE ESPAÇO AÉREO. DIREITO DE VIZINHANÇA. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO ECONÔMICA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DATIVO. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente pretensão demolitória e indenizatória, em razão de invasão de área de aproximadamente 52m2 por construção vizinha. O magistrado de primeiro grau determinou a demolição das obras irregulares (salas comerciais e portão), mas rejeitou o pedido de indenização por danos materiais e lucros cessantes, sob o fundamento de que a perícia técnica não constatou desvalorização econômica do imóvel.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a invasão de área e a abertura de janelas sem o recuo legal ensejam a obrigação de demolir; (ii) estabelecer se a ocupação indevida de parte de terraço residencial gera, automaticamente, o direito a lucros cessantes por aluguéis fictícios; e (iii) determinar se a manutenção da improcedência dos pedidos pecuniários justifica a distribuição proporcional dos ônus de sucumbência.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O proprietário tem o direito de levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, mas deve respeitar o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, conforme o artigo 1.299 do Código Civil.
4.
A construção que extrapola os limites da propriedade e invade o espaço aéreo e físico do terreno vizinho viola o direito de propriedade e autoriza a pretensão de retomada ou demolição (CC, art. 1.228).
5.
A abertura de janelas e elementos vazados (cobogós) na divisa entre imóveis deve observar o recuo mínimo de um metro e meio para preservar a privacidade e o sossego alheios (CC, art. 1.301).
6.
Os lucros cessantes exigem a prova de prejuízo real e a probabilidade objetiva de ganho frustrado, não se admitindo indenização baseada em danos hipotéticos ou conjecturais (CC, art. 402).
7.
A privação do uso de fração de terraço residencial, sem a comprovação de plano concreto de locação ou destinação comercial impedida pelo ilícito, afasta o dever de indenizar por lucros cessantes.
8.
A distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar os critérios qualitativo e quantitativo, revelando-se adequada a partição proporcional quando a parte decai da totalidade dos pedidos indenizatórios (CPC, art. 86).
9.
O advogado nomeado como defensor dativo faz jus à remuneração pelo trabalho realizado, inclusive em sede recursal, a ser suportada pelo Estado (Decreto estadual nº 2.821-R/11).
IV. DISPOSITIVO E TESE:
10.
Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A invasão de propriedade vizinha e a inobservância de recuo legal para abertura de janelas impõem o dever de demolição. 2. A indenização por lucros cessantes depende da prova de probabilidade objetiva de ganho, sendo indevida pela mera ocupação de área residencial sem destinação econômica comprovada. 3. O defensor dativo deve ter seus honorários majorados em razão da atuação na fase recursal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001323-52.2016.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELISABETT MARINHO DEPES e outros

APELADO: LI WANYU

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA CONVERTIDA EM DEMOLIÇÃO. INVASÃO DE ÁREA E DE ESPAÇO AÉREO. DIREITO DE VIZINHANÇA. LUCROS CESSANTES. AUSÊNCIA DE PROVA DE DESTINAÇÃO ECONÔMICA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO DATIVO. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente pretensão demolitória e indenizatória, em razão de invasão de área de aproximadamente 52m2 por construção vizinha. O magistrado de primeiro grau determinou a demolição das obras irregulares (salas comerciais e portão), mas rejeitou o pedido de indenização por danos materiais e lucros cessantes, sob o fundamento de que a perícia técnica não constatou desvalorização econômica do imóvel.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há três questões em discussão: (i) definir se a invasão de área e a abertura de janelas sem o recuo legal ensejam a obrigação de demolir; (ii) estabelecer se a ocupação indevida de parte de terraço residencial gera, automaticamente, o direito a lucros cessantes por aluguéis fictícios; e (iii) determinar se a manutenção da improcedência dos pedidos pecuniários justifica a distribuição proporcional dos ônus de sucumbência.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O proprietário tem o direito de levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, mas deve respeitar o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos, conforme o artigo 1.299 do Código Civil.
4.
A construção que extrapola os limites da propriedade e invade o espaço aéreo e físico do terreno vizinho viola o direito de propriedade e autoriza a pretensão de retomada ou demolição (CC, art. 1.228).
5.
A abertura de janelas e elementos vazados (cobogós) na divisa entre imóveis deve observar o recuo mínimo de um metro e meio para preservar a privacidade e o sossego alheios (CC, art. 1.301).
6.
Os lucros cessantes exigem a prova de prejuízo real e a probabilidade objetiva de ganho frustrado, não se admitindo indenização baseada em danos hipotéticos ou conjecturais (CC, art. 402).
7.
A privação do uso de fração de terraço residencial, sem a comprovação de plano concreto de locação ou destinação comercial impedida pelo ilícito, afasta o dever de indenizar por lucros cessantes.
8.
A distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar os critérios qualitativo e quantitativo, revelando-se adequada a partição proporcional quando a parte decai da totalidade dos pedidos indenizatórios (CPC, art. 86).
9.
O advogado nomeado como defensor dativo faz jus à remuneração pelo trabalho realizado, inclusive em sede recursal, a ser suportada pelo Estado (Decreto estadual nº 2.821-R/11).
IV. DISPOSITIVO E TESE:
10.
Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A invasão de propriedade vizinha e a inobservância de recuo legal para abertura de janelas impõem o dever de demolição. 2. A indenização por lucros cessantes depende da prova de probabilidade objetiva de ganho, sendo indevida pela mera ocupação de área residencial sem destinação econômica comprovada. 3. O defensor dativo deve ter seus honorários majorados em razão da atuação na fase recursal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
NICOLAU DEPES JÚNIOR
em face da r. sentença do evento 17975972, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, na ação indenizatória c/c obrigação de fazer movida pelo apelante em desfavor de
LI WANYU
, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na origem, cuida-se de ação ajuizada por Elisabett Marinho Depes, posteriormente sucedida por Nicolau Depes Junior, em face de Li Xuejuan (posteriormente figurando no polo passivo o espólio de Li Jinli, representado por Li Wanyu), na qual se alegou que o requerido teria promovido a invasão de aproximadamente 52m2 do imóvel da autora, mediante edificação de duas salas comerciais e instalação de portão em área pertencente à demandante, configurando esbulho possessório e indevida restrição ao uso da propriedade.

Postulou-se, assim, a demolição das construções erigidas, bem como a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais, consistentes na desvalorização do imóvel e no ressarcimento de despesas suportadas com honorários advocatícios, além da possibilidade de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, no montante de R$ 5.800,00 (cinco mil e oitocentos reais).

Regularmente instruído o feito, com produção de prova pericial, sobreveio sentença que, afastando preliminares anteriormente suscitadas e superadas em fase recursal antecedente, julgou parcialmente procedente a demanda, determinando a demolição da obra irregular, mas rejeitando o pedido de indenização por danos materiais, sob o fundamento de que o laudo pericial não constatou desvalorização econômica do imóvel da parte autora

Por isso, diante da sucumbência recíproca, as despesas processuais e os honorários advocatícios – foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa – tendo sido distribuídos proporcionalmente ao êxito de cada parte, cabendo ao autor o pagamento de 2/3 desses encargos e ao réu o terço remanescente.

Finalmente, com arrimo no art. 1º, inciso II, do Decreto nº 4.987/21, que modificou o art. 2º, inciso II, do Decreto nº 2.821-R/11, estipulou os honorários do advogado dativo (Dr. Carlos Alberto Freitas Barcellos – OAB/ES nº 7.389) em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Como é cediço, o art. 1.299 do CC estabelece que o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Nesta hipótese, a prova pericial (fls. 168-174) produzida foi categórica ao atestar que o requerido extrapolou os limites de sua propriedade em aproximadamente 52,08m2 no segundo pavimento.

Tal conduta configurou invasão de espaço aéreo e físico, violando o preceito do art. 1.228 do CC, que confere ao proprietário a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, bem como o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha.

A perícia também identificou a abertura de janelas e cobogós na divisa sem o recuo mínimo de um metro e meio exigido pelo art. 1.301 do CC, o que enseja interferência prejudicial à privacidade e ao sossego do vizinho.

O apelante sustenta que a privação do uso de 52m2 de sua propriedade por longo período deveria ensejar, automaticamente, a fixação de lucros cessantes equivalentes ao valor locatício da área. Argumenta que o prejuízo decorre do próprio fato da ocupação indevida, independentemente de prova da destinação econômica.

Contudo, os lucros cessantes não se confundem com danos hipotéticos ou conjecturais, vez que o art. 402 do CC é claro ao definir que as perdas e danos abrangem o que a parte efetivamente perdeu (dano emergente) e o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). A expressão "razoavelmente" impõe um juízo de probabilidade objetiva, e não de mera possibilidade abstrata.

Para a configuração de lucros cessantes em invasões parciais, exige-se a comprovação de que o proprietário possuía um plano concreto de uso ou locação que foi impedido pelo ato ilícito.

O laudo pericial foi incisivo ao afirmar que "
a princípio não há desvalorização do imóvel do Autor
" (fl. 171), logo, se não há desvalorização e se não houve prova de que a requerente deixou de concretizar um negócio jurídico ou uma locação específica sobre a área de 52m2, a condenação em lucros cessantes baseada em aluguéis fictícios constituiria enriquecimento sem causa.

Nesse contexto, considerando que a invasão ocorreu em parte de um terraço residencial, não tendo afetado a fruição do restante do imóvel, de modo que a privação daquela fração específica, sem prova de destinação econômica, não autoriza a indenização por lucros cessantes. Ademais, a prova técnica categoricamente afastou a tese de desvalorização patrimonial, portanto, a manutenção da improcedência desse pleito é medida que se impõe.

No que concerne ao ônus sucumbencial, a sentença esteve atenta aos aspectos qualitativo e quantitativo dos pedidos formulados na inicial, sendo que a análise da petição inicial revela a cumulação de três pedidos distintos: uma obrigação de fazer (demolição) e dois pedidos de cunho indenizatório (desvalorização e honorários contratuais). Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE COBRANÇA HONORÁRIOS ADVOCATICIOS SUCUMBENCIAIS SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA MÁ-FÉ GRATUIDADE DA JUSTIÇA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. A distribuição dos ônus sucumbenciais deve observar não só o critério quantitativo, como também o qualitativo.
[...] 3. O reconhecimento da má-fé exige a comprovação do dolo processual e intuito protelatório e, desta forma, inexistindo nos autos demonstração inequívoca de que a recorrente agiu de forma dolosa ou maliciosa, descabida a cogitação de ilicitude da conduta e reforma da concessão da gratuidade da justiça 4. Recurso não provido. (TJES, Classe: Apelação, 035150178859, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/11/2018, Data da Publicação no Diário: 14/11/2018)

A sentença julgou procedente apenas o pleito demolitório, rejeitando integralmente as pretensões pecuniárias, por conseguinte, foi corretamente aplicada a regra do art. 86 do CPC, ao estabelecer a proporção do ônus sucumbencial em 2/3 (dois terços) para a parte autora e em 1/3 (um terço) para a parte requerida réu, refletindo de forma equilibrada o resultado da demanda.

Cumpre notar, ainda, que o advogado dativo merece ser remunerado pelo trabalho realizado na esfera recursal, ao apresentar contrarrazões, por isso, levando em consideração, o zelo e a complexidade da causa, majoro os honorários do patrono dativo em R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), em fiel observância aos limites do Decreto nº 2.821-R, de 10 de agosto de 2011. Nessa linha de entendimento:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO NO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que ao prover recurso de apelação para anular sentença terminativa omitiu-se quanto ao arbitramento de honorários advocatícios devidos ao defensor dativo pela apresentação de contrarrazões recursais. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão no julgado embargado quanto à fixação de remuneração ao advogado nomeado para atuar como curador especial e defensor dativo que exerceu o múnus em sede de contrarrazões à apelação. III. Razões de decidir 3. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão conforme o art. 1.022 do código de processo civil. 4. O estado tem o dever constitucional de prestar assistência jurídica integral aos necessitados onde a defensoria pública for inexistente ou insuficiente.
5. O advogado nomeado como defensor dativo faz jus à remuneração pelo trabalho realizado a ser suportada pelo ente público observando-se os critérios de zelo profissional natureza e importância da causa.
6. Verificada a omissão quanto aos honorários devidos pela atuação em segundo grau impõe-se o acolhimento dos aclaratórios com efeitos infringentes para integrar a decisão. lV. Dispositivo e tese 7. Recurso conhecido e provido com efeitos infringentes. Tese de julgamento: "1. Configura omissão passível de correção via embargos de declaração a ausência de fixação de honorários ao defensor dativo por sua atuação em grau recursal. 2. O ônus da Assistência Judiciária Gratuita deve ser suportado pelo estado na hipótese de insuficiência da defensoria pública local. " dispositivos relevantes citados: CF/1988 art. 5º LXXIV; CPC arts. 85 §§ 2º e 11 e 1.022. Jurisprudência relevante citada: STJ EDCL no AGRG nos EDCL nos EARESP nº 1.604.546/PR Rel. Min. Messod azulay neto terceira seção j. 22.02.2023. (TJES; ApCiv 5000220-40.2021.8.08.0013; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Aldary Nunes Junior; Data 23/03/2026)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Em observância à atuação do Dr. Carlos Alberto Freitas Barcellos (OAB/ES 7.389) como advogado dativo na apresentação das contrarrazões, arbitro em seu favor honorários adicionais no valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais), a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo, conforme previsto no Decreto nº 2.821-R/11, devendo a Secretaria da Câmara expedir a competente certidão após o trânsito em julgado deste acórdão.

Por fim, condeno o apelante ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), que fixo em 05% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, portanto, a verba honorária devida por este totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (Súmula nº 14 do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)