Tribunal: TJES
Processo: 5017423-49.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fraldas
Data de julgamento: 2026-03-16

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE FRALDAS. ALTERAÇÃO DO INSUMO NO CURSO DA DEMANDA. SUBSTITUIÇÃO POR FRALDAS ANTIALÉRGICAS. FLEXIBILIZAÇÃO DOS LIMITES OBJETIVOS DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE DIRECIONAMENTO LICITATÓRIO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Cariacica contra decisão proferida em ação de obrigação de fazer ajuizada por menor impúbere, que, ao acolher embargos de declaração, reconheceu a nulidade da sentença anterior, mas modulou a tutela de urgência para determinar o fornecimento de fraldas antialérgicas, em substituição às fraldas comuns anteriormente concedidas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a substituição do tipo de fralda fornecida no curso da demanda configura inovação indevida do pedido ou da causa de pedir; (ii) estabelecer se há necessidade de consentimento do réu para a alteração do insumo em demandas de saúde; (iii) determinar se a exigência de fraldas antialérgicas implica direcionamento ilícito da contratação pública; (iv) verificar se está comprovada a necessidade especificidade técnica pleiteada (fralda antialérgica).

III. RAZÕES DE DECIDIR

Em demandas que versam sobre o direito fundamental à saúde, admite-se a flexibilização dos limites objetivos da demanda, considerando a dinamicidade dos tratamentos e a necessidade de adequação às condições clínicas do paciente.

A substituição de fraldas comuns por fraldas antialérgicas não configura modificação da causa de pedir nem do pedido mediato ou imediato, pois permanece inalterada a necessidade de fornecimento do insumo em razão da condição clínica do menor, alterando-se apenas uma especificidade técnica.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de substituição de medicamentos ou insumos no curso da ação, sem que isso caracterize inovação processual, desde que relacionada à mesma enfermidade.

A justificativa médica apresentada, ainda que sucinta, demonstra a necessidade clínica da substituição do insumo, diante da ocorrência de reações alérgicas causadas pelas fraldas anteriormente fornecidas.

A determinação judicial de fornecimento de fraldas antialérgicas, sem indicação de marca ou fornecedor específico, não caracteriza direcionamento ilícito de contratação pública nem afronta à legislação licitatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É admissível a substituição de insumo fornecido no curso da ação de saúde, quando decorre de necessidade clínica comprovada e não altera a causa de pedir nem o pedido.

A flexibilização dos limites objetivos da demanda é compatível com a tutela do direito fundamental à saúde.

A exigência judicial de atributos técnicos do insumo, sem indicação de marca, não configura direcionamento ilícito da contratação pública.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017423-49.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

AGRAVADO: A. G. D. O. D. S.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE FRALDAS. ALTERAÇÃO DO INSUMO NO CURSO DA DEMANDA. SUBSTITUIÇÃO POR FRALDAS ANTIALÉRGICAS. FLEXIBILIZAÇÃO DOS LIMITES OBJETIVOS DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE DIRECIONAMENTO LICITATÓRIO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo Município de Cariacica contra decisão proferida em ação de obrigação de fazer ajuizada por menor impúbere, que, ao acolher embargos de declaração, reconheceu a nulidade da sentença anterior, mas modulou a tutela de urgência para determinar o fornecimento de fraldas antialérgicas, em substituição às fraldas comuns anteriormente concedidas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a substituição do tipo de fralda fornecida no curso da demanda configura inovação indevida do pedido ou da causa de pedir; (ii) estabelecer se há necessidade de consentimento do réu para a alteração do insumo em demandas de saúde; (iii) determinar se a exigência de fraldas antialérgicas implica direcionamento ilícito da contratação pública; (iv) verificar se está comprovada a necessidade especificidade técnica pleiteada (fralda antialérgica).

III. RAZÕES DE DECIDIR

Em demandas que versam sobre o direito fundamental à saúde, admite-se a flexibilização dos limites objetivos da demanda, considerando a dinamicidade dos tratamentos e a necessidade de adequação às condições clínicas do paciente.

A substituição de fraldas comuns por fraldas antialérgicas não configura modificação da causa de pedir nem do pedido mediato ou imediato, pois permanece inalterada a necessidade de fornecimento do insumo em razão da condição clínica do menor, alterando-se apenas uma especificidade técnica.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de substituição de medicamentos ou insumos no curso da ação, sem que isso caracterize inovação processual, desde que relacionada à mesma enfermidade.

A justificativa médica apresentada, ainda que sucinta, demonstra a necessidade clínica da substituição do insumo, diante da ocorrência de reações alérgicas causadas pelas fraldas anteriormente fornecidas.

A determinação judicial de fornecimento de fraldas antialérgicas, sem indicação de marca ou fornecedor específico, não caracteriza direcionamento ilícito de contratação pública nem afronta à legislação licitatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

É admissível a substituição de insumo fornecido no curso da ação de saúde, quando decorre de necessidade clínica comprovada e não altera a causa de pedir nem o pedido.

A flexibilização dos limites objetivos da demanda é compatível com a tutela do direito fundamental à saúde.

A exigência judicial de atributos técnicos do insumo, sem indicação de marca, não configura direcionamento ilícito da contratação pública.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº5017423-49.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE CARIACICA

AGRAVADO
:
A.G.D.O.D.S.

RELATOR:
DES. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra decisão de Id 49037254 (dos autos de origem), por meio da qual o juízo da 1ª Vara da Infância e Juventude de Cariacica, em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
A.G.D.O.D.S.
, menor impúbere, deu provimento aos Embargos de Declaração opostos pelo Ente Público para reconhecer a nulidade da sentença anteriormente prolatada, mas modulou a decisão de tutela antecipada anteriormente deferida, determinando que o Município forneça 4 (quatro) fraldas antialérgicas por dia, totalizando 120 (cento e vinte) fraldas ao mês ao autor.

Em suas razões de Id 10744619, o agravante sustenta, em síntese, que:
I)
houve inovação indevida da causa de pedir e do pedido após o oferecimento da contestação, sem o necessário consentimento dos réus, o que viola o artigo 329, II, do CPC;
II)
a decisão agravada baseou-se em laudo médico que não apresenta justificativa técnica suficiente para o fornecimento de fraldas antialérgicas em detrimento das fraldas comuns já disponibilizadas;
III)
a imposição do fornecimento de fraldas antialérgicas direciona indevidamente a aquisição para produtos de marcas específicas, em afronta à Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), especialmente no que diz respeito à vedação de direcionamento e necessidade de motivação técnica para especificação do objeto nas compras públicas.

A decisão de Id 12975067 indeferiu o pedido de concessão de efeito suspensivo.

Contrarrazões de Id 13243549 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça em Id 16607720, opinando pela manutenção da decisão recorrida em sua integralidade.

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso de Agravo de Instrumento e passo ao seu julgamento.

Pois bem. Extrai-se dos autos que
A.G.D.O.D.S.
, menor impúbere diagnosticado com Transtorno do Espectro Autista (TEA), ajuizou Ação de Obrigação de Fazer em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e do
M
UNICÍPIO DE CARIACICA
, postulando o fornecimento de oito fraldas diárias (totalizando 240 unidades mensais), de uso contínuo, sob alegação de que sua genitora não dispõe de recursos financeiros para arcar com os respectivos custos.

O juízo de primeiro grau, ao apreciar o pedido liminar, deferiu parcialmente a tutela de urgência, determinando ao MUNICÍPIO o fornecimento de quatro fraldas por dia, ou seja, 120 fraldas por mês, ao autor. Contra essa decisão, o ente municipal permaneceu inerte, não tendo interposto recurso.

Decorrido o trâmite processual, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial, condenando, de forma solidária, o
E
STADO

e o
M
UNICÍPIO

a fornecerem ao autor quatro
fraldas antialérgicas

por dia, totalizando 120 mensais, de forma contínua, sendo o cumprimento prioritário da obrigação direcionado ao
MUNICÍPIO
a, à luz da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 793 de Repercussão Geral.

Contra a referida sentença, o ente municipal opôs Embargos de Declaração, alegando não ter sido intimado para se manifestar sobre o pedido de substituição das fraldas comuns por fraldas antialérgicas, o qual fora formulado pelo autor antes da prolação da decisão final.

O juízo de origem, acolhendo os embargos, reconheceu violação ao contraditório, e, por consequência,
tornou sem efeito a sentença anteriormente proferida
. Contudo, na mesma decisão,
modulou os efeitos da tutela de urgência anteriormente deferida, para determinar que o ente municipal passe a fornecer fraldas antialérgicas
, em substituição às comuns — sendo este o provimento ora impugnado.

Isso posto, certamente não se olvida que, nos termos do art.329, II, do CPC, após a citação, a emenda da inicial, com a alteração do pedido ou da causa de pedir, depende do expresso consentimento do réu. Nada obstante, também não se pode ignorar que, em demandas que versam sobre o direito à saúde, havendo pedido de simples substituição de um insumo por outro, de mesma natureza, mas com propriedades específicas que melhor se ajustam às necessidades clínicas do beneficiário, tal possibilidade resta flexibilizada ante a própria essência de tais demandas, considerando as chances de eventual melhora ou agravamento no quadro de saúde da parte e a necessidade de ajustes no tratamento indicado ou nas necessidades existentes.

Tal entendimento encontra respaldo consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece como legítima a substituição de medicamentos ou insumos no curso da ação, sem que isso implique alteração da causa de pedir ou exigência de aditamento à petição inicial, desde que a substituição decorra de necessidade terapêutica devidamente comprovada, como ilustram os seguintes precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. TEMA N. 106/STJ. PEDIDO GENÉRICO. NÃO OCORRÊNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DIVERSO DO FORMULADO NA INICIAL. POSSIBILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

[...] III – Também em consonância com orientação desta Corte, é possível a alteração do pedido formulado na inicial, para a inclusão ou alteração de medicamentos, ainda que no curso da ação. Precedentes.

[...]

VI – Agravo Interno improvido. (STJ. AgInt no REsp nº1.973.649/MG. 2021/0376775-9. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relatora: Ministra Regina Helena Costa. Data de Julgamento: 13/03/23). (grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DIREITO À SAÚDE. SUBSTITUIÇÃO DO FÁRMACO. MESMA ENFERMIDADE. ADEQUAÇÃO AO TRATAMENTO. RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA. POSSIBILIDADE.

1. O STJ tem entendimento no sentido de que, "considerando o bem jurídico pleiteado no presente caso, – garantia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF/88) –, bem como os princípios da celeridade processual e instrumentalidade das formas, não há que falar em ofensa à coisa julgada quando a parte autora pleiteia a substituição ou complemento de fármaco diverso do descrito na exordial, desde que relativo à mesma enfermidade, para fins de mera adequação do tratamento. Ora, o objetivo da ação é o tratamento médico necessário para cessar a enfermidade da qual está acometido o paciente, razão pela qual não se mostra razoável compelir a parte autora a ajuizar uma nova ação a cada mudança de prescrição médica"
(AREsp 911.992/RJ, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, DJe 31.8.2018).

2. Admite-se a relativização da coisa julgada em situações excepcionalíssimas nas quais a segurança jurídica tiver que ceder em favor de outros princípios ou valores mais importantes, como o direito à saúde, hipótese dos autos.

3. Recurso Especial não provido. (STJ. Recurso Especial nº1.795.761/SE. 2019/0031796-0). Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgamento: 16/05/19). (grifo nosso)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DO FÁRMACO POSTULADO NA INICIAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 264 DO CPC/1973. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DESPROVIDO.

[...]

2). 2. Esta Corte Superior tem firmada a jurisprudência de que a simples alteração de alguns medicamentos postulados na inicial não incorre em modificação do pedido, nos termos do art. 264 do CPC/1973. É comum durante um tratamento médico que haja alteração de medicações, bem como dos procedimentos adotados à garantia de saúde do paciente, o que não resulta, com isso, em qualquer ofensa ao referido dispositivo legal, pois a ação em comento encontra-se fulcrada no art. 196 da CF/1988, o qual garante o direito à saúde à população.
Precedentes: AgRg no REsp. 1.496.397/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 10.3.2015; AgRg no REsp. 1.222.387/RS, Rel. Min. HERMAN BANJAMIN, DJe 1.4.2011; AgRg no Ag 1.352.744/RS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 18.2.2011; REsp. 1.062.960/RS, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJe 29.10.2008.

3. Não tendo a parte Agravante trazido argumento novo capaz de infirmar os fundamentos da decisão recorrida, e estando pacificada a jurisprudência desta Corte Superior no sentido da decisão agravada, a decisão impugnada deve ser mantida.

4. Agravo Regimental do Estado desprovido. (STJ. AgRg no Recurso Especial nº1.377.162/RS. 2013/0093382-0. Órgão Julgador: Primeira Turma. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. Dje: 07/04/17). (grifo nosso)

No mesmo sentido já se manifestou esta c. Terceira Câmara Cível:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. TRATAMENTO PELO MÉTODO ABA. ALTERAÇÃO DA PRESCRIÇÃO MÉDICA NO CURSO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO DOS LIMITES OBJETIVOS DA DEMANDA. COPARTICIPAÇÃO. RESULTADO: RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra decisão da 4ª Vara Cível de Vila Velha que, em Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por menor impúbere representado por sua genitora, deferiu novo pedido liminar para determinar o cumprimento integral da prescrição médica referente ao tratamento do Transtorno do Espectro Autista pelo método ABA, com ampliação de carga horária e inclusão de psicopedagogia.

[...]

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência do STJ admite a flexibilização dos limites objetivos da demanda, inclusive após a citação, quando se trata de ações de saúde, dada a dinamicidade dos tratamentos e a necessidade de adequações conforme o estado clínico do paciente.

A substituição ou complementação de tratamento, desde que para a mesma enfermidade, não ofende a coisa julgada, nem exige nova ação judicial, em respeito ao direito fundamental à saúde (CF/1988, art. 196).

[...]

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É admissível a alteração do tratamento indicado na inicial, no curso do processo, quando decorrente de nova prescrição médica relativa à mesma enfermidade.

[...] (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº5009645-96.2022.8.08.0000. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: Des. Sérgio Ricardo de Souza. Data de Julgamento: 22/08/25). (grifo nosso)

No caso concreto, embora tenha sido requerida a alteração do tipo de fralda fornecida, a fim de que seja antialérgica, não se constata modificação na causa de pedir, tampouco no pedido mediato ou imediato da ação. A necessidade de fornecimento do insumo decorre da condição clínica do menor — portador de incontinência urinária e fecal, associada à ausência de condições econômicas da família para aquisição do produto — circunstância que permanece inalterada (causa de pedir). Do mesmo modo, o pedido mediato (preservação da saúde e garantia de condições mínimas de dignidade por meio do fornecimento de fralda) e o pedido imediato (prestação jurisdicional para compelir os entes públicos ao fornecimento do insumo) também se conservam os mesmos.

No que se refere à alegação de que a decisão agravada teria se baseado em laudo médico desprovido de justificativa técnica suficiente, observo que o pedido de substituição das fraldas veio instruído com justificativa médica que, ainda que de maneira sucinta, expôs como razão para a substituição o fato de que o produto anteriormente fornecido estava ocasionando reações alérgicas no menor.

Por fim, quanto à tese de que a exigência judicial de fornecimento de fraldas antialérgicas implicaria suposto direcionamento ilícito da contratação pública, por força da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, salienta-se que, não havendo especificação de marca ou fornecedor, mas apenas atributos técnicos indispensáveis à adequação do insumo à condição clínica do paciente, não se configura afronta ao dever de isonomia ou à competitividade no certame licitatório por meio de direcionamento.

Quanto ao pedido subsidiário de prorrogação do prazo para cumprimento da obrigação, tem-se que sua análise resta prejudicada, uma vez que nos autos de origem o próprio
MUNICÍPIO
já informou o fornecimento do insumo (Id 56929159).

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a relatoria.

É como voto.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.