Tribunal: TJES
Processo: 5004532-64.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2026-03-24

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível e Apelação Adesiva interpostas por servidora pública demitida e pelo Município em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos de anulação de ato administrativo de demissão c/c indenização. A servidora sustenta a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) por vícios formais e materiais, e a desproporcionalidade da pena de demissão. O Município requer a revogação da gratuidade de justiça concedida à servidora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a gratuidade de justiça deve ser mantida para a servidora demitida; (ii) analisar se há vícios insanáveis no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) capazes de ensejar sua nulidade; e (iii) aferir a legalidade da infração e a proporcionalidade da pena de demissão aplicada à servidora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A presunção de veracidade da alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural para a concessão da gratuidade de justiça é relativa, mas a condição de servidora pública e empresária da apelada não é suficiente para elidi-la, especialmente após a demissão, que implica na perda de sua principal fonte de renda.

O controle jurisdicional do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) limita-se à verificação da regularidade formal e da legalidade do ato, sendo vedada a incursão no mérito administrativo (juízo de conveniência e oportunidade).

A substituição de membros da comissão processante, quando observados os requisitos legais e formais, não implica em nulidade do PAD, máxime quando não há demonstração de prejuízo concreto à defesa (pas de nullité sans grief) ou quebra da imparcialidade.

A Portaria de Instauração do PAD tem natureza meramente indiciária, e a alegação de tipificação vaga ou imprecisa não gera nulidade se houve descrição fática suficiente para o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

O princípio da independência das instâncias prevalece no direito administrativo sancionador, de modo que eventual decisão proferida por Tribunal de Contas sobre os mesmos fatos (restrita à fiscalização contábil, financeira e orçamentária) não vincula e nem anula a conclusão do processo disciplinar ou a análise judicial sobre a falta funcional de natureza ética.

A subsunção da conduta da servidora ao tipo disciplinar (Art. 161, inciso III, alínea "e", da Lei Municipal n.º 1.278/91) é irretocável, pois a participação em empresa privada com atividade conexa, prestando serviços para a mesma estrutura pública em que estava lotada como servidora, estabelece uma incompatibilidade funcional e ética por potencial conflito de interesses, o que consuma a vedação legal.

A pena de demissão, expressamente prevista na legislação estatutária municipal para a falta cometida, é proporcional e razoável diante da gravidade da infração (quebra do dever de lealdade e probidade administrativa em setor sensível como a saúde pública), sendo vedado ao Poder Judiciário substituí-la por sanção mais branda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação Cível e Apelação Adesiva desprovidas.

Tese de julgamento:

A perda da principal fonte de renda pela demissão da servidora pública, que é objeto da lide, reforça a presunção de hipossuficiência econômica para fins de manutenção do benefício da gratuidade de justiça.

O controle judicial do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) restringe-se ao exame da regularidade formal e da legalidade do ato, sendo vedada a incursão no mérito administrativo.

A ausência de prejuízo concreto à defesa e a observância dos requisitos legais e formais afastam a alegação de nulidade do PAD por substituição de membros da comissão processante.

A potencialidade lesiva gerada pelo conflito de interesses entre o cargo público exercido e a atividade privada conexa consuma a infração disciplinar, sendo desnecessária a comprovação de efetivo prejuízo ao erário ou de má-fé (dolo) do servidor.

A decisão de Tribunal de Contas que não adentra no mérito da falta funcional de natureza ética não vincula a Administração Pública no exercício de seu poder disciplinar, prevalecendo o princípio da independência das instâncias.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, § 11, 98, caput, 98, § 3º, e 99, § 2º; Lei Municipal n.º 1.278/91, art. 161, III, "e".

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no MS 20.312/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 24/05/2021; STJ, AgInt no REsp 1888486/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/12/2020; STJ, MS 23.192/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 09/11/2021; STJ, MS 14.838/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 09/11/2016; TJ-ES, APL: 00355705420158080024, Relator: Telemaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, j. 02/07/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5004532-64.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SHAIANA NUNES SOARES e outros

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível e Apelação Adesiva interpostas por servidora pública demitida e pelo Município em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos de anulação de ato administrativo de demissão c/c indenização. A servidora sustenta a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) por vícios formais e materiais, e a desproporcionalidade da pena de demissão. O Município requer a revogação da gratuidade de justiça concedida à servidora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a gratuidade de justiça deve ser mantida para a servidora demitida; (ii) analisar se há vícios insanáveis no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) capazes de ensejar sua nulidade; e (iii) aferir a legalidade da infração e a proporcionalidade da pena de demissão aplicada à servidora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A presunção de veracidade da alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural para a concessão da gratuidade de justiça é relativa, mas a condição de servidora pública e empresária da apelada não é suficiente para elidi-la, especialmente após a demissão, que implica na perda de sua principal fonte de renda.

O controle jurisdicional do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) limita-se à verificação da regularidade formal e da legalidade do ato, sendo vedada a incursão no mérito administrativo (juízo de conveniência e oportunidade).

A substituição de membros da comissão processante, quando observados os requisitos legais e formais, não implica em nulidade do PAD, máxime quando não há demonstração de prejuízo concreto à defesa (pas de nullité sans grief) ou quebra da imparcialidade.

A Portaria de Instauração do PAD tem natureza meramente indiciária, e a alegação de tipificação vaga ou imprecisa não gera nulidade se houve descrição fática suficiente para o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa.

O princípio da independência das instâncias prevalece no direito administrativo sancionador, de modo que eventual decisão proferida por Tribunal de Contas sobre os mesmos fatos (restrita à fiscalização contábil, financeira e orçamentária) não vincula e nem anula a conclusão do processo disciplinar ou a análise judicial sobre a falta funcional de natureza ética.

A subsunção da conduta da servidora ao tipo disciplinar (Art. 161, inciso III, alínea "e", da Lei Municipal n.º 1.278/91) é irretocável, pois a participação em empresa privada com atividade conexa, prestando serviços para a mesma estrutura pública em que estava lotada como servidora, estabelece uma incompatibilidade funcional e ética por potencial conflito de interesses, o que consuma a vedação legal.

A pena de demissão, expressamente prevista na legislação estatutária municipal para a falta cometida, é proporcional e razoável diante da gravidade da infração (quebra do dever de lealdade e probidade administrativa em setor sensível como a saúde pública), sendo vedado ao Poder Judiciário substituí-la por sanção mais branda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação Cível e Apelação Adesiva desprovidas.

Tese de julgamento:

A perda da principal fonte de renda pela demissão da servidora pública, que é objeto da lide, reforça a presunção de hipossuficiência econômica para fins de manutenção do benefício da gratuidade de justiça.

O controle judicial do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) restringe-se ao exame da regularidade formal e da legalidade do ato, sendo vedada a incursão no mérito administrativo.

A ausência de prejuízo concreto à defesa e a observância dos requisitos legais e formais afastam a alegação de nulidade do PAD por substituição de membros da comissão processante.

A potencialidade lesiva gerada pelo conflito de interesses entre o cargo público exercido e a atividade privada conexa consuma a infração disciplinar, sendo desnecessária a comprovação de efetivo prejuízo ao erário ou de má-fé (dolo) do servidor.

A decisão de Tribunal de Contas que não adentra no mérito da falta funcional de natureza ética não vincula a Administração Pública no exercício de seu poder disciplinar, prevalecendo o princípio da independência das instâncias.

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, § 11, 98, caput, 98, § 3º, e 99, § 2º; Lei Municipal n.º 1.278/91, art. 161, III, "e".

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no MS 20.312/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 24/05/2021; STJ, AgInt no REsp 1888486/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/12/2020; STJ, MS 23.192/DF, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 09/11/2021; STJ, MS 14.838/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 09/11/2016; TJ-ES, APL: 00355705420158080024, Relator: Telemaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, j. 02/07/2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de
apelação cível
e
apelação adesiva
interpostas, respectivamente, por
SHAIANA NUNES SOARES
e pelo
MUNICÍPIO DE GUARAPARI/ES
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Guarapari/ES, que, nos autos de
ação de anulação de ato administrativo c/c indenização por danos morais e pedido de tutela provisória de urgência antecipada
, proposta pela primeira apelante, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja cobrança restou suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida.

Em suas razões,
SHAIANA NUNES SOARES
requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que:
(i)
o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) que culminou em sua demissão foi conduzido com vícios formais e materiais, em afronta aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa;
(ii)
a composição da comissão processante foi irregular, por ausência de nomeação formal de um de seus membros, comprometendo a legalidade e a imparcialidade do julgamento administrativo;
(iii)
a portaria de instauração do PAD tipificou de forma vaga e imprecisa as infrações a ela atribuídas, dificultando a elaboração de defesa adequada;
(iv)
a pena de demissão foi desproporcional, não havendo nos autos prova de que as supostas condutas da apelante tenham causado prejuízo ao erário ou ao serviço público;
(v)
o acórdão do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCEES), que analisou os mesmos fatos, concluiu pela inexistência de irregularidades substanciais aptas a justificar sanção dessa gravidade.

O
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, por sua vez, apresentou apelação adesiva, requerendo a reforma da sentença exclusivamente quanto à concessão da gratuidade de justiça à parte autora, sustentando, para tanto, que:
(i)
a autora, além de servidora pública, possuía empresa cadastrada junto ao Consórcio Expandida Sul que prestava serviço ao Município, evidenciando capacidade financeira para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;
(ii)
a presunção de hipossuficiência derivada da declaração de pobreza é relativa e pode ser elidida por prova em sentido contrário, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo;
(iii)
o deferimento da assistência judiciária gratuita representa violação ao art. 98 do CPC, diante das provas existentes nos autos que indicam a inexistência de insuficiência financeira.

Pois bem.

Segundo se depreende, a servidora pública
SHAIANA NUNES SOARES
, ocupante do cargo de Enfermeira, foi demitida do serviço público municipal, por meio do Decreto n.º 427/2023, após a conclusão do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) n.º 601/2022, que apurou a infringência ao art. 161, inciso III, alínea "e", da Lei Municipal n.º 1.278/91, vedando a participação em gerência de empresa privada com potencial conflito de interesses.

Nesse contexto, a ora Apelante impetrou mandado de segurança em face do Município de Guarapari, em razão de sua demissão do quadro efetivo de enfermeira municipal.

Relata que a citada demissão decorreu de um PAD – Processo Administrativo Disciplinar, que teve origem em uma denúncia anônima, recebida pelo Município em 12/02/2021, a qual relatava a ocorrência de práticas irregulares na Unidade de Pronto Atendimento (UPA) de Guarapari, sugerindo que, além da
"farra dos plantões
", havia também indícios de um sistema de favorecimento conhecido como "
farra do apadrinhamento
".

Segundo a denúncia, funcionários efetivos do Município, que possuem empresa registrada, estariam prestando serviços vinculados ao Consórcio Expandido Sul, cadastrando profissionais técnicos e enfermeiros para atuarem na UPA de Guarapari.

De acordo com a denúncia, o valor proveniente desses serviços seria direcionado às servidoras efetivas do município, Mary Hellen Santana Borges, ocupante do cargo de técnica de enfermagem e sócia da empresa Idealli Agência de Serviços de Enfermagem, e Shaiana Nunes Soares, ora apelante, enfermeira e empresária individual da empresa Shaiana Nunes Soares.

O D. Juízo
a quo
, após regular instrução,
julgou improcedente a pretensão anulatória do ato administrativo e os pedidos consequenciais de reintegração e indenização
, sob o fundamento de que o PAD observou o devido processo legal e a infração restou comprovada, sendo a penalidade de demissão legalmente prevista e proporcional.

Cinge-se a controvérsia a aferir (i) se a gratuidade de justiça deve ser concedida a autora; (ii) a existência de vícios insanáveis no PAD (nulidades processuais); e (iii) no mérito propriamente dito, a legalidade da infração e a proporcionalidade da pena aplicada à servidora.

1. DO RECURSO ADESIVO DO MUNICÍPIO (GRATUIDADE DE JUSTIÇA):

Para o deslinde desta controvérsia de natureza processual, é imperioso que se analise a questão da justiça gratuita concedida à autora na r. sentença.

O Município de Guarapari interpôs Apelação Adesiva (id. 11320840) apenas para requerer a
revogação do benefício gratuidade de justiça
, sustentando que

a autora, além de servidora pública, possuía empresa cadastrada junto ao Consórcio Expandida Sul que prestava serviço ao Município, evidenciando capacidade financeira para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

Em que pesem os argumentos do Ente Público Municipal, denoto que o MM. Juiz singular concedeu a gratuidade de justiça com acerto.

Consoante cediço, o art. 98,
caput
, do CPC, disciplina que a pessoa natural ou jurídica, com insuficiência de recursos para pagar as custas e despesas processuais, terá direito à gratuidade da justiça, presumindo-se verdadeira, neste sentido, a declaração prestada por pessoa natural,
ex vi
do art. 99, § 3º, do mesmo diploma legal:

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Lado outro, não se olvida que a presunção de veracidade da alegação de insuficiência deduzida por pessoa natural é relativa, a qual poderá ser infirmada pelas circunstâncias retratadas na lide ou diante do arcabouço probatório constituído no feito, observando-se, em todo caso, o estabelecimento do prévio contraditório acerca da questão, conforme determina o art. 99, § 2º, do CPC.

O Município invoca, desse modo, a condição de servidora pública e empresária da Apelada como prova de sua capacidade financeira.

Contudo, a despeito de ter sido Empresária Individual, a
Apelada foi demitida do serviço público
, sendo justamente o ato demissório o objeto do litígio, o que, por si só, indica uma alteração em sua condição econômica, tornando-a mais vulnerável.

A simples menção à atividade empresarial, sem a demonstração de patrimônio líquido vultoso ou de rendimentos incompatíveis com o benefício no momento da propositura da ação ou do recurso, não é suficiente para elidir a presunção de hipossuficiência que ampara a Apelada.

Os documentos trazidos pelo Município não são aptos a infirmar o estado de necessidade da Apelada, notadamente por ser o objeto da lide a perda de sua principal fonte de renda.

Colha-se, a propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – GRATUIDADE DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO 1. A declaração de insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios prestada por pessoa natural possui presunção relativa de veracidade. 2. Prestada a declaração de pobreza por pessoa natural, só se pode condicionar o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita à comprovação da miserabilidade se os elementos contidos no processo indicarem que o postulante do benefício não é pessoa que dele necessita. 3. Se a pessoa natural presta declaração de hipossuficiência e se não há nenhum elemento indicativo de sua capacidade de suportar as despesas processuais, não há justificativas para que dela se exija a comprovação de sua incapacidade econômica, nem é justificável o indeferimento do benefício. 4. Recurso provido. (AI nº 5003211-28.2021.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, julgado em 24/02/2022)

Portanto, o benefício deve ser mantido, razão pela qual deve ser
negado provimento
à Apelação Adesiva do Município.

2. DO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL DE

SHAIANA NUNES SOARES:

Prefacialmente, a Apelante sustenta a nulidade do Processo Administrativo Disciplinar (PAD) sob dois fundamentos processuais:
(i)
vício na composição da Comissão Processante por ausência de nomeação formal de um membro e
(ii)
tipificação vaga e imprecisa na portaria inaugural (dupla imputação), em suposta ofensa ao contraditório e ao princípio do
non bis in idem
.

Impende reiterar, acerca do tema, que o controle jurisdicional do PAD é balizado pela estrita observância ao princípio da legalidade, limitando-se à verificação da regularidade formal do procedimento e à legalidade do ato demissório, sem, contudo, adentrar o mérito administrativo. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO.NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
PROCESSO DISCIPLINAR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. PREJUÍZO À DEFESA. DEMONSTRAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE.
1. O Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça permite o julgamento monocrático de mandado de segurança quando ancorado em precedentes que retratavam entendimento consolidado nesta Corte. 2.
O controle jurisdicional do processo administrativo disciplinar (PAD) restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defeso qualquer incursão no mérito administrativo
,

a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. Precedentes.3. In casu, chegou-se à conclusão de que o impetrante, valendo-se das suas funções, associou-se a membro de associação criminosa especializada em obtenção de financiamentos fraudulentos, a ele fornecendo número de placas de veículos apreendidos pela Polícia Federal, de modo que, quando a autoridade apontada como coatora conclui haver conjunto de indícios e provas da prática de ato incompatível com o cargo do demandante, não salta aos olhos nenhum ato evidentemente ilegal a ponto de exigir intervenção Judicial, reforçando-se que não cabe incursão no mérito da decisão.4. No PAD, como acontece até mesmo no Processo Penal, que é aquele cercado das maiores garantias, o acusado se defende dos fatos que lhe são imputados e não da respectiva capitulação legal (MS 19.885/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 29/11/2016).5. No particular, se o propósito do impetrante era apontar quebra do devido processo legal e da ampla defesa, seria necessário que trouxesse aos autos cópia integral dos autos do procedimento administrativo impugnado, o que não ocorreu. Precedentes.6. Hipótese em que a pena aplicada, além de corretamente motivada, foi absolutamente proporcional aos fatos.7. Agravo interno não provido.(AgInt no MS 20.312/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 04/05/2021, DJe 24/05/2021)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. LEGALIDADE. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. PENA DE DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE DA SANÇÃO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. ALTERAÇÃO DO JULGADO QUE DEMANDA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.
CONTROLE JURISDICIONAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXAME DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E DA LEGALIDADE DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO NO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO
.1. A ausência de impugnação a fundamento que, por si só, respalda o resultado do julgamento proferido pela Corte de origem impede a admissão do recurso especial. Incide, ao caso, a Súmula 283/STF.2. Além disso, ainda que se superasse tal óbice, o recurso não prosperaria, pois a modificação das conclusões a que chegou a instância a quo, de modo a acolher a tese defendida no apelo nobre, em sentido contrário, demanda o revolvimento do acervo probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial. Aplica-se, portanto, o óbice da Súmula 7/STJ.3.
Havendo sido observado o contraditório e a ampla defesa e o devido processo legal não há que se falar em revisão da decisão administrativa pelo Poder Judiciário, pois importaria adentrar ao mérito administrativo, o que é vedado no controle jurisdicional das decisões proferidas em sede de Processo Administrativo Disciplinar
. Precedentes: AgInt no RMS 48.885/MG, Relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 12/12/2019 e AgInt no RMS 62.796/PA, Relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 30/9/2020.4. Agravo interno não provido.(AgInt no REsp 1888486/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

Compulsando os autos, extrai-se que, de fato, a substituição de membros da comissão processante, no curso do procedimento, deu-se em razão de fatos alheios à vontade da Administração e em estrita observância a direitos e garantias estatutárias dos servidores, a exemplo de licença-prêmio, transferência e licença-maternidade.

Tais alterações foram devidamente formalizadas por Portarias do Chefe do Poder Executivo, e publicadas no Diário Oficial do Município (DOM/ES, conforme fls. 245 à 251 do id. 27340189), o que atesta a sua
regularidade administrativa
.

Consoante a jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
a substituição de membros da Comissão Processante, desde que observados os requisitos legais, não implica em sua irregularidade ou temporariedade
, não havendo, outrossim, violação ao princípio do juiz natural. A simples alteração de membros não é causa de nulidade, máxime quando a parte não demonstra
prejuízo concreto à defesa
(
pas de nullité sans grief
) ou quebra da imparcialidade:

“8.
Observados os requisitos legais e formais de designação, a simples substituição de membros da Comissão processante não viola o princípio do juiz natural
, pois preservado o requisito da competência, nos termos constitucionais (CF. art. 5º, LIII). [...] Ademais, no caso, o impetrante, em nenhum momento, questionou a imparcialidade do trio processante,
nem apontou prejuízo à sua defesa
em decorrência da alteração de sua composição.” (MS 23.192/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 09/11/2021 - destacamos)

“O art. 149 da Lei 8.112/90 não exige que os integrantes da comissão processante sejam escolhidos em lista previamente publicada pela Administração,
nem tampouco traz nenhuma vedação à substituição dos membros da comissão processante
, providência que pode ser levada a efeito desde que os novos integrantes preencham os requisitos legalmente estabelecidos. Precedentes”. (MS 14.838/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016 – destacamos).

Daí não vicejar essa assertiva.

No que concerne à alegação de nulidade por suposta falha na tipificação da infração na Portaria de Instauração (dupla imputação), igualmente não prospera o inconformismo recursal.

É sabido que a Portaria de Instauração possui natureza meramente indiciária, servindo à delimitação do âmbito da investigação, e não constitui o ato final punitivo.

No caso, ao revés do alegado, os autos demonstram que houve descrição fática suficiente para o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa, tanto que a servidora empreendeu vasta defesa administrativa, apresentando teses detalhadas a respeito dos fatos imputados.

Ademais, os vícios apontados não resultaram em ofensa ao
princípio do
non bis in idem
, uma vez que a capitulação final foi corrigida e objetiva no Decreto Demissório (o ato punitivo), que se fundou em apenas uma alínea (Art. 161, III, 'e'), afastando a duplicidade de sanção.

Adicionalmente, conforme assinalado no Relatório Final da Comissão Processante (fl. 12 do id.27340189),
a não apresentação em sua totalidade da tipificação da suposta infração da denúncia,
“preservam (sic) a integridade do servidor envolvido e obstam que os trabalhos da comissão sofram influências ou seja alegada a presunção de culpabilidade, ou até mesmo a ocorrência de crime de abuso de autoridade, devido à conduta de antecipar, por meio da comunicação, a atribuição de culpa antes de concluída a apuração e formalizada a acusação”.

Pelas razões expostas, ambas as alegações de nulidade do PAD devem ser rejeitadas
.

Prosseguindo, o cerne do mérito recursal concentra-se na verificação da legalidade da subsunção da conduta da servidora à infração disciplinar e na legitimidade da penalidade de demissão imposta, sob a ótica dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso dos autos, a Apelante foi penalizada por infringir o Art. 161, inciso III, alínea "e", da Lei Municipal n.º 1.278/91, que veda expressamente
“
a participação de gerência, administração ou direção de empresa privada se, pela natureza do cargo público exercido ou pelas características da empresa, puder esta beneficiar-se do fato, em prejuízo do serviço público municipal”
.

Como se vê, o tipo disciplinar
não exige a comprovação do efetivo prejuízo ao erário ou a má-fé (
dolo
) do servidor
, mas sim
a potencialidade lesiva gerada pelo conflito de interesses entre o dever público e a atividade privada
.

Diante dessa premissa, a prova é inconteste: a Apelante, ocupante do cargo efetivo de Enfermeira na rede municipal de saúde, era concomitantemente
Empresária Individual
(id. 11320656) em atividade conexa, prestando serviços de enfermagem para o Consórcio (CIM Expandida Sul) que gerenciava a Unidade de Pronto Atendimento (UPA) onde ela estava lotada.

Essa duplicidade de papéis – servidora pública e prestadora de serviços via empresa privada para a mesma estrutura pública –
estabelece uma incompatibilidade funcional e ética que atenta contra o dever de lealdade e a moralidade administrativa, consumando a vedação legal
.

Essencial aqui destacar que a infração se aperfeiçoa
pela mera situação de potencialidade de benefício em um setor sensível como o da saúde pública
. Assim, a subsunção da conduta da Apelante ao tipo disciplinar (Art. 161, III, 'e') é irretocável, sendo a alegada boa-fé ou o desligamento posterior da empresa insuficientes para descaracterizar a ilicitude do ato à época de sua prática.

Outrossim, registro que a eventual menção ou alegação de decisão proferida pelo Tribunal de Contas

sobre os fatos que subsidiaram o PAD não possui o condão de vincular ou anular a conclusão do processo disciplinar ou a análise judicial.

Como se sabe, prevalece, no direito administrativo sancionador, o
princípio da independência das instâncias
, do que se extrai não impedir o julgamento proferido por aquela Corte de Contas,
que tipicamente se restringe à fiscalização contábil, financeira e orçamentária (legalidade do gasto ou ausência de dano ao erário)
, que a Administração Pública, no exercício de seu poder disciplinar, imponha a penalidade cabível pela infração ética e funcional cometida pela servidora.

Somente nos casos de
absolvição na esfera judicial penal
que negue a
existência do fato
ou a
autoria
é que haveria reflexo vinculante na esfera administrativa.

Disso extrai-se, sem qualquer complexidade, que uma decisão do Tribunal de Contas que eventualmente reconheça a regularidade das contas ou a ausência de prejuízo financeiro não elide, em absoluto, a falta disciplinar de natureza ética (conflito de interesses), que é o cerne do Art. 161, III, 'e', sendo, pois, de igual modo insubsistente este argumento para invalidar o ato demissório.

Além disso, como muito bem pontuou o juiz
a quo

“
o julgamento levado a efeito perante o Tribunal de Contas, mencionado pela requerente,
teve como foco o afastamento de penalidade ao gestor público pela forma de contratação dos serviços prestados pelo Consórcio Expandida Sul, em razão de reconhecida necessidade e urgência de obtenção de profissionais para atendimento de necessidade pública na área de saúde, o que, todavia, não interfere ou torna legítima as condutas de servidores públicos efetivos que incorreram na vedação funcional contida no artigo 161, inciso III, alínea "e", da Lei Municipal nº 1.278/91
.”

Por derradeiro, o inconformismo da Apelante quanto à alegada desproporcionalidade da pena de demissão deve ser igualmente rechaçado, porquanto a sanção aplicada encontra amparo expresso na legislação e é compatível com a gravidade da falta cometida.

Para a conduta tipificada no art. 161, inciso III, alínea "e", da Lei Municipal n.º 1.278/91 – que coíbe o conflito de interesses e a potencialidade de benefício na atividade privada em detrimento do serviço público –
a penalidade de demissão é a sanção legalmente e expressamente prevista na legislação estatutária municipal
. A demissão é, portanto, a sanção máxima, reservada para as faltas funcionais consideradas mais graves, como a quebra do dever de lealdade e probidade administrativa no exercício do cargo, como aqui se deu.

Não há desconsiderar, aqui, que o
controle judicial do ato demissório
se restringe à verificação da legalidade do procedimento e da adequação da sanção ao tipo legal, sendo
vedado ao Poder Judiciário sindicar o mérito administrativo
(juízo de conveniência e oportunidade), sob pena de afronta ao princípio da separação dos Poderes.

Neste sentido, a jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça é incisiva:

"Nos casos em que se questiona judicialmente um determinado Procedimento Administrativo Disciplinar (PAD), a jurisprudência vem entendendo que a análise deve-se limitar a aferir se foram observados os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo vedado, ao Poder Judiciário, analisar o conjunto probatório ou as conclusões a que chegou a Administração.
4. Tendo o procedimento administrativo transcorrido de forma regular, sendo respeitado o contraditório e a ampla defesa, estando, ainda, a decisão do órgão administrativo devidamente fundamentada com os elementos colhidos na instrução processual, resultando na aplicação de penalidade prevista no ordenamento jurídico,
é defeso ao Poder Judiciário interferir na decisão administrativa para aferir o grau de conveniência e oportunidade adotado."
(TJ-ES - APL: 00355705420158080024, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 02/07/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/07/2019)

Assim é que, uma vez constatada a legalidade do PAD e a subsunção da conduta ao tipo disciplinar, não cabe ao juiz substituir a sanção cominada em lei por outra mais branda. A gravidade da infração – quebra do dever de lealdade no setor de saúde pública – demonstra a absoluta
proporcionalidade e razoabilidade
da sanção de demissão imposta pela Administração.

3. CONCLUSÃO:

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
à Apelação Cível interposta por
SHAIANA NUNES SOARES
, e
NEGO PROVIMENTO
à Apelação Adesiva interposta pelo MUNICÍPIO DE GUARAPARI, a fim de manter íntegra a sentença hostilizada.

Desprovido o recurso interposto pela parte que sucumbiu no primeiro grau de jurisdição (Apelante Principal), cumpre-me, por força do disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
MAJORAR
os honorários advocatícios outrora fixados (10% sobre o valor da causa) em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, resultando no total de
12% sobre o valor atualizado da causa
, mantida a suspensão de sua exigibilidade na forma do artigo 98, § 3º, do estatuto adjetivo.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)