Tribunal: TJES
Processo: 0000915-82.2018.8.08.0046
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento
Data de julgamento: 2026-05-21

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ACÚMULO DE FUNÇÃO / DESVIO DE FUNÇÃO. GRATIFICAÇÃO POR CHEFIA DE SETOR DE CONCILIAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO CARGO E DE INVESTIDURA FORMAL. NULIDADE DA PORTARIA DE DESIGNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE VANTAGEM REMUNERATÓRIA. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1.
Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em Ação de Cobrança movida por servidor ocupante do cargo de Analista Judiciário II, julgou procedente o pedido para condenar o ente público ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do alegado acúmulo de função, consistente no exercício simultâneo das atribuições do cargo efetivo e das atividades de Conciliador do Juizado Especial, com pretensão ao recebimento de gratificação de 65% referente ao cargo em comissão de Chefe do Setor de Conciliação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o exercício concomitante das atividades de Conciliador gera direito ao recebimento da gratificação vinculada ao cargo de Chefe do Setor de Conciliação; (ii) estabelecer se a Portaria de designação, emitida por autoridade incompetente e para cargo inexistente na Comarca, pode produzir efeitos remuneratórios.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A remuneração de servidor por exercício de função gratificada exige previsão legal do cargo e investidura formal mediante ato da autoridade competente, em observância ao princípio da legalidade administrativa.
4.
A Comarca de São José do Calçado não possui, segundo a legislação vigente (LC nº 567/2010), vaga legal para o cargo de Chefe do Setor de Conciliação, o que inviabiliza qualquer pagamento de vantagem vinculada a cargo inexistente.
5.
A Portaria nº 003/2012, editada por Juiz de Direito, é nula por vício de competência e por designar servidor para cargo inexistente, não produzindo efeitos remuneratórios, conforme entendimento consolidado nas Súmulas 346 e 473 do STF.
6.
A Administração Pública, por meio da Presidência do Tribunal de Justiça, já havia declarado a nulidade da Portaria e indeferido pedido administrativo idêntico, reafirmando a impossibilidade de pagamento de gratificação sem base legal.
7.
A jurisprudência pátria afasta o reconhecimento de desvio ou acúmulo de função quando inexistente cargo paradigma válido ou investidura regular, não sendo possível remunerar o servidor por atividade desempenhada sem previsão legal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8.
Recurso provido.
T
ese de julgamento:
9.
O pagamento de gratificação por exercício de função somente é possível quando há previsão legal do cargo e investidura formal por autoridade competente.
10.
A inexistência de cargo comissionado na estrutura da Comarca impede o reconhecimento de acúmulo ou desvio de função para fins remuneratórios.
11.
A Portaria que designa servidor para função inexistente e emitida por autoridade incompetente é nula e não gera efeitos financeiros.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Súmulas 346, 473 e Súmula Vinculante 37 do STF; Lei Complementar Estadual nº 567/2010.
Jurisprudência relevante citada
: TJRS, AC 5000254-92.2013.8.21.0155, 4ª CCív, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, j. 24/03/2025; TJRS, AC 5001821-85.2017.8.21.0037, 3ª CCív, Rel. Des. Nelson Antônio Monteiro Pacheco, j. 20/03/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000915-82.2018.8.08.0046

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: LUIZ ALBERTO TAVARES DE RESENDE

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ACÚMULO DE FUNÇÃO / DESVIO DE FUNÇÃO. GRATIFICAÇÃO POR CHEFIA DE SETOR DE CONCILIAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO CARGO E DE INVESTIDURA FORMAL. NULIDADE DA PORTARIA DE DESIGNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE VANTAGEM REMUNERATÓRIA. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
1.
Apelação cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que, em Ação de Cobrança movida por servidor ocupante do cargo de Analista Judiciário II, julgou procedente o pedido para condenar o ente público ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do alegado acúmulo de função, consistente no exercício simultâneo das atribuições do cargo efetivo e das atividades de Conciliador do Juizado Especial, com pretensão ao recebimento de gratificação de 65% referente ao cargo em comissão de Chefe do Setor de Conciliação.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o exercício concomitante das atividades de Conciliador gera direito ao recebimento da gratificação vinculada ao cargo de Chefe do Setor de Conciliação; (ii) estabelecer se a Portaria de designação, emitida por autoridade incompetente e para cargo inexistente na Comarca, pode produzir efeitos remuneratórios.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
A remuneração de servidor por exercício de função gratificada exige previsão legal do cargo e investidura formal mediante ato da autoridade competente, em observância ao princípio da legalidade administrativa.
4.
A Comarca de São José do Calçado não possui, segundo a legislação vigente (LC nº 567/2010), vaga legal para o cargo de Chefe do Setor de Conciliação, o que inviabiliza qualquer pagamento de vantagem vinculada a cargo inexistente.
5.
A Portaria nº 003/2012, editada por Juiz de Direito, é nula por vício de competência e por designar servidor para cargo inexistente, não produzindo efeitos remuneratórios, conforme entendimento consolidado nas Súmulas 346 e 473 do STF.
6.
A Administração Pública, por meio da Presidência do Tribunal de Justiça, já havia declarado a nulidade da Portaria e indeferido pedido administrativo idêntico, reafirmando a impossibilidade de pagamento de gratificação sem base legal.
7.
A jurisprudência pátria afasta o reconhecimento de desvio ou acúmulo de função quando inexistente cargo paradigma válido ou investidura regular, não sendo possível remunerar o servidor por atividade desempenhada sem previsão legal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8.
Recurso provido.
T
ese de julgamento:
9.
O pagamento de gratificação por exercício de função somente é possível quando há previsão legal do cargo e investidura formal por autoridade competente.
10.
A inexistência de cargo comissionado na estrutura da Comarca impede o reconhecimento de acúmulo ou desvio de função para fins remuneratórios.
11.
A Portaria que designa servidor para função inexistente e emitida por autoridade incompetente é nula e não gera efeitos financeiros.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, caput; Súmulas 346, 473 e Súmula Vinculante 37 do STF; Lei Complementar Estadual nº 567/2010.
Jurisprudência relevante citada
: TJRS, AC 5000254-92.2013.8.21.0155, 4ª CCív, Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira, j. 24/03/2025; TJRS, AC 5001821-85.2017.8.21.0037, 3ª CCív, Rel. Des. Nelson Antônio Monteiro Pacheco, j. 20/03/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO

Nº

0000915-82.2018.8.08.0046

APELANTE
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAD
O:

LUIZ ALBERTO TAVARES DE RESENDE

RELATOR:
DESEMBARGADOR
F
ERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São José do Calçado que, nos autos da Ação de Cobrança movida por
LUIZ ALBERTO TAVARES DE RESENDE
, julgou procedente o pedido autoral, condenando o Estado ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do alegado desvio de função/acúmulo de função.

O autor, servidor público efetivo no cargo de Analista Judiciário II (AJ-Direito), ajuizou a demanda com o propósito de obter a condenação do Estado ao pagamento da gratificação de 65% (sessenta e cinco por cento) sobre o valor do cargo em comissão de Chefe do Setor de Conciliação, alegando que, desde a designação por meio da Portaria nº 003/2012, de 04/04/2012, ele exercia as funções inerentes a seu cargo efetivo em concomitância com as atividades de Conciliador do Juizado Especial Cível e da Fazenda Pública. Ao julgar o mérito, o juízo
a quo
reconheceu o alegado desvio de função/acúmulo de função, sob o fundamento de que a atribuição de Conciliador não estaria no rol de funções do cargo de Analista Judiciário II, sendo remunerada por função gratificada, o que justificaria o pagamento das diferenças salariais sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

Irresignado, o Estado do Espírito Santo interpôs o presente recurso de apelação (evento 17040795), pugnando pela reforma integral da sentença, com o julgamento de improcedência dos pedidos. Argumenta, em síntese, pela ausência de prova do exercício da função de Chefe do Setor de Conciliação, a inexistência de previsão legal de vaga para o referido cargo na Comarca de São José do Calçado e a ilegalidade da Portaria de designação, além da impossibilidade de o Poder Judiciário conceder aumento de vencimentos com base na isonomia, conforme a Súmula Vinculante nº 37 do STF.

Conheço do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a controvérsia principal na análise do direito do servidor, ocupante do cargo efetivo de Analista Judiciário II, em receber a gratificação de 65% sobre o valor do cargo em comissão de Chefe do Setor de Conciliação, pelo exercício concomitante e cumulativo da função de Conciliador no Juizado Especial.

De plano, registro que, embora a situação narrada nos autos tenha sido tratada na origem como desvio de função, o pleito autoral se refere, com maior precisão, ao acúmulo da função de conciliador, uma vez que o próprio apelado afirma que nunca deixou de exercer as funções inerentes ao seu cargo efetivo de Analista Judiciário II, buscando, na verdade, uma contraprestação remuneratória pela atividade adicional de conciliador.

Com efeito, a pretensão do servidor de receber remuneração por alegado acúmulo de função, ou mesmo desvio, encontra óbice incontornável nos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, em especial o da legalidade. O pagamento de remuneração ou gratificação a servidor, por função exercida, exige não apenas a previsão legal do próprio cargo ou função gratificada, mas também o ato formal de provimento pela autoridade competente.

I
n casu
, a Comarca de São José do Calçado, à qual o apelado estava vinculado, sequer possuía previsão legal de vaga para o cargo comissionado de Chefe do Setor de Conciliação, na forma da Lei Complementar nº 567/2010. Outrossim, a designação ocorreu por meio de Portaria de Juiz de Direito, sem a observância do rito formal e da competência exclusiva do Presidente do Tribunal para os atos de nomeação, tendo sido expressamente consignado na referida Portaria que “
os serventuários acima exercerão as suas funções sem qualquer vantagem adicional, a qualquer título
”.

Dessa forma, o exercício de atividades por servidor público sem a devida investidura em cargo legalmente existente e provido não tem o condão de gerar direito à percepção de vencimentos ou gratificações. A Portaria de designação, eivada de vício de legalidade, é nula, não produzindo efeitos remuneratórios, em respeito às Súmulas nº 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. É imperioso registrar que a questão foi previamente submetida à análise da Presidência deste egrégio Tribunal de Justiça (Processo/Expediente nº 2016.01.059.447), ocasião em que foi mantido o indeferimento do pedido administrativo e declarada a nulidade da Portaria de designação, tendo em vista a ausência de previsão legal da vaga e de investidura regular no cargo, conforme se verifica nos documentos anexados aos autos digitalizados.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria é firme ao reconhecer que, nos casos em que se pleiteia o reconhecimento de desvio de função, a inexistência de previsão legal para o cargo paradigma afasta o direito à remuneração. O mesmo raciocínio deve ser adotado no caso de acúmulo de função, quando a remuneração pleiteada se baseia em cargo inexistente na Comarca ou sem a devida formalização legal. Vejamos:

APELAÇÕES CÍVEIS. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE PORTÃO. Desvio e acúmulo de função.
Inexistência de cargo paradigma.
Afirmação de que continuava exercendo as funções do cargo de origem que afasta, de toda a forma, a possibilidade de reconhecimento de desvio de função.
Eventual acúmulo de funções que não admite contraprestação, em virtude da ausência de previsão legal.

Reparação por acidente de trabalho e incapacidade. Desnecessidade do uso da tabela DPVAT. Atividade de risco. Regime objetivo de responsabilidade. Exegese do art. 927, parágrafo único, do CC. Incidência do tema 932 do STF. Negaram provimento aos recursos. Unânime. (TJRS; AC 5000254-92.2013.8.21.0155; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Alexandre Mussoi Moreira; Julg. 24/03/2025; DJERS 04/04/2025)

SERVIDOR PÚBLICO. AGENTE EDUCACIONAL. MANUTENÇÃO DE INFRAESTRUTURA. PROGRESSÃO DE NÍVEL SALARIAL. EFEITO RETROATIVO À COLAÇÃO DE GRAU EM CURSO DE NÍVEL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL INDEVIDA. 1. Inviável o efeito retroativo postulado pelo servidor na mudança de nível salarial em razão de nova habilitação profissional em curso superior, pois não há imposição legal no sentido de que a alteração seja automática ou retroativa, de modo que, somente pode ser implementada na forma prevista no art. 19 da Lei-RS nº 11.672/01, em atenção aos marcos estabelecidos e mediante requerimento administrativo, não se olvidando, ainda, da necessidade de a Administração Pública atentar ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput). 2. Não merece acolhimento o pedido de reconhecimento do desvio de função. Para que se caracterize tal atividade, o exercício do cargo diverso para o qual o servidor foi nomeado deve se dar de forma exclusiva e habitual. Ademais, a prova deve ser inequívoca para dar guarida ao direito vindicado, consoante o ônus imposto pelo art. 373, I, do CPC.
Ausência de demonstração de existência de cargo paradigma, uma vez que não há previsão na Lei Estadual de núcleo de assessoria jurídica junto às Coordenadorias Regionais de Educação.
3. Improvimento do recurso que conduz ao prejuízo do pedido de indenização por dano moral. APELAÇÃO IMPROVIDA.
(TJRS; AC 5001821-85.2017.8.21.0037; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Nelson Antônio Monteiro Pacheco; Julg. 20/03/2025; DJERS 26/03/2025)

Reitero que o cerne da questão não repousa na comprovação do exercício da atividade, mas sim na inexistência de base jurídica válida para a remuneração pleiteada. Portanto, por não haver previsão legal para a concessão da gratificação em tela na Comarca de São José do Calçado e por não ter sido realizada a investidura regular no cargo, deve ser reformada a sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Ato seguinte, inverto os ônus sucumbenciais, devendo o apelado/autor arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 23/02/2026 - 27/02/2026:

Acompanho o E. Relator.