Tribunal: TJES
Processo: 0001283-06.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE COMO VETOR ÚNICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, nos autos de ação penal pública, julgou procedente o pedido ministerial para condenar o réu pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em razão de trazer consigo e manter em depósito crack e maconha destinados à entrega a terceiros, fixando-se a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a preliminar de nulidade da busca pessoal realizada por guardas municipais pode ser conhecida em sede recursal ou se está acobertada pela preclusão consumativa; (ii) estabelecer se a conduta imputada ao réu comporta desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal; (iii) determinar se a exasperação da pena-base, com fundamento exclusivo na natureza da droga, atende aos critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade da busca pessoal configura nulidade relativa e deve ser arguida no momento processual oportuno, sob pena de preclusão, sendo inadmissível sua invocação apenas em sede recursal como nulidade de algibeira.

4. A atuação da Guarda Municipal não revela ilegalidade flagrante, sobretudo diante da situação de flagrância e da autorização legal para prisão por qualquer do povo, inexistindo prejuízo demonstrado à defesa.

5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas por laudo pericial, autos de apreensão e depoimentos harmônicos dos agentes públicos, colhidos sob o crivo do contraditório.

6. A entrega de substância entorpecente a terceiros, ainda que eventual e mediante promessa de contraprestação, caracteriza o delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a desclassificação para o art. 28 da mesma lei.

7. A condição de eventual usuário de drogas não exclui a configuração do tráfico quando evidenciado o dolo de repasse a terceiros.

8. A natureza e a quantidade da droga constituem vetor judicial único, devendo ser analisadas de forma conjunta, sendo desproporcional a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida não extrapola o padrão do tipo penal.

9. Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, com posterior incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

10. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A nulidade relativa não arguida no momento processual oportuno encontra-se acobertada pela preclusão consumativa.

2. A entrega ou o transporte de droga para terceiros caracteriza tráfico de drogas, ainda que o agente seja usuário de entorpecentes.

3. A natureza e a quantidade da droga devem ser avaliadas conjuntamente como vetor único na dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

4. Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado quando preenchidos os requisitos legais.

5. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 301 e 571, II; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42; CP, arts. 33 e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STF, ADPF nº 995; STJ, HC nº 200.558/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.04.2019; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001283-06.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELIPE FERREIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE COMO VETOR ÚNICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que, nos autos de ação penal pública, julgou procedente o pedido ministerial para condenar o réu pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, em razão de trazer consigo e manter em depósito crack e maconha destinados à entrega a terceiros, fixando-se a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a preliminar de nulidade da busca pessoal realizada por guardas municipais pode ser conhecida em sede recursal ou se está acobertada pela preclusão consumativa; (ii) estabelecer se a conduta imputada ao réu comporta desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso pessoal; (iii) determinar se a exasperação da pena-base, com fundamento exclusivo na natureza da droga, atende aos critérios do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade da busca pessoal configura nulidade relativa e deve ser arguida no momento processual oportuno, sob pena de preclusão, sendo inadmissível sua invocação apenas em sede recursal como nulidade de algibeira.

4. A atuação da Guarda Municipal não revela ilegalidade flagrante, sobretudo diante da situação de flagrância e da autorização legal para prisão por qualquer do povo, inexistindo prejuízo demonstrado à defesa.

5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas por laudo pericial, autos de apreensão e depoimentos harmônicos dos agentes públicos, colhidos sob o crivo do contraditório.

6. A entrega de substância entorpecente a terceiros, ainda que eventual e mediante promessa de contraprestação, caracteriza o delito do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo inviável a desclassificação para o art. 28 da mesma lei.

7. A condição de eventual usuário de drogas não exclui a configuração do tráfico quando evidenciado o dolo de repasse a terceiros.

8. A natureza e a quantidade da droga constituem vetor judicial único, devendo ser analisadas de forma conjunta, sendo desproporcional a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida não extrapola o padrão do tipo penal.

9. Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, com posterior incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

10. Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A nulidade relativa não arguida no momento processual oportuno encontra-se acobertada pela preclusão consumativa.

2. A entrega ou o transporte de droga para terceiros caracteriza tráfico de drogas, ainda que o agente seja usuário de entorpecentes.

3. A natureza e a quantidade da droga devem ser avaliadas conjuntamente como vetor único na dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

4. Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado quando preenchidos os requisitos legais.

5. Atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 301 e 571, II; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42; CP, arts. 33 e 44.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STF, ADPF nº 995; STJ, HC nº 200.558/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.04.2019; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0001283-06.2023.8.08.0050

APELANTE:
FELIPE FERREIRA DOS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FELIPE FERREIRA DOS SANTOS
em face da r. sentença (ID 17404557) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nos crimes do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime aberto, tendo sido substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

Em suas razões (ID 17404569), o apelante sustenta:
(i)
nulidade da busca pessoal realizada pela Guarda Civil Municipal;
(ii)
a desclassificação do crime do art. 33 para o crime previsto no art. 28, ambos da Lei nº 11.343/06;
(iii)
que deve-se redimensionar a pena-base ao mínimo legal com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões, ao ID 17404573, pelo desprovimento dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 17592733, pelo conhecimento parcial e, nesta extensão, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

I. DA PRELIMINAR:

Inicia-se o escrutínio do recurso pela análise da preliminar de nulidade processual arguida pela defesa técnica em sede recursal. A tese defensiva sustenta a ilicitude da prova obtida mediante a abordagem realizada pela Guarda Municipal de Viana/ES, argumentando que os agentes teriam extrapolado suas atribuições constitucionais de proteção ao patrimônio municipal, invadindo a esfera de competência das polícias judiciária e ostensiva.

Contudo, impõe-se, de ofício, acolher a prejudicial de PRECLUSÃO CONSUMATIVA quanto a esta matéria, conforme bem apontado no parecer da Procuradoria de Justiça.

O sistema de nulidades do Código de Processo Penal Brasileiro (CPP) é regido pelo princípio da instrumentalidade das formas (
pas de nullité sans grief
) e pela preclusão temporal dos atos processuais. A estabilidade das relações jurídicas exige que as partes manifestem seus inconformismos nos momentos processuais oportunos, sob pena de convalidação dos atos praticados.

No caso em tela, a suposta irregularidade na abordagem policial — que, segundo a defesa, careceria de fundada suspeita e competência legal — configura, na dicção da jurisprudência majoritária, uma nulidade relativa, dependente de arguição oportuno tempore e demonstração de prejuízo.

O art. 571, inciso II, do Código de Processo Penal estabelece, de forma cristalina, o momento preclusivo para a arguição de nulidades ocorridas durante a instrução criminal nos processos de competência do juiz singular:

Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas: (...) II – as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e VII do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500.

O art. 500 do CPP, embora revogado formalmente, refere-se, na atual sistemática processual, à fase de alegações finais (ou memoriais escritos), prevista no art. 403 do mesmo diploma legal.

Compulsando os autos, verifica-se que a defesa técnica do apelante, ao apresentar suas alegações finais orais em audiência (ID 53947799), silenciou absolutamente sobre a legalidade da atuação da Guarda Municipal. O relatório da sentença é taxativo ao registrar que o feito tramitou "Sem preliminares" e que a defesa se limitou a pedir a desclassificação e a aplicação da pena mínima no mérito.

A estratégia defensiva de guardar a arguição de nulidade para a fase recursal, conhecida no jargão jurídico como "nulidade de algibeira" ou "nulidade de bolso", é veementemente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, por violar o princípio da lealdade processual e da boa-fé objetiva (art. 5º do CPC/15 c/c art. 3º do CPP).

A jurisprudência pátria, consolidada em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, é clara ao rechaçar a chamada "nulidade de algibeira", que ocorre quando a parte opta por não arguir um suposto vício processual no momento adequado, para utilizá-lo estrategicamente apenas em caso de sentença desfavorável. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. HOMICÍDIO. INCIDENTES DE FALSIDADE DOCUMENTAL. INSTAURAÇÃO APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MUITO TEMPO APÓS A JUNTADA DO DOCUMENTO AOS AUTOS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRECLUSÃO LÓGICA. MANIFESTAÇÃO INICIAL INCOMPATÍVEL COM A PRETENSÃO REQUERIDA. ALEGAÇÕES NÃO TRATADAS PELA INSTÂNCIA A QUO. NECESSIDADE DE REEXAME

DE PROVAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Petição de aditamento. Extensão ao demais incidentes de falsidades ns. 054/208000991-3 e 054/2080000992-1, os quais deram origem aos respectivos recursos em sentido estrito ns. 70027318856 e 70027318898. Contudo, após análise dos documentos juntados aos autos e de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de origem, observa-se que os referidos recursos foram julgados monocraticamente. Assim, não é possível avançar sobre a irresignação sob pena de supressão de instância, na esteira do entendimento torrencial desta Corte Superior. 3. A instauração do incidente de falsidade documental deve ocorrer durante o trâmite processual, ou melhor, até a prolação da sentença.

A instauração do referido incidente durante a fase recursal não espelha a melhor técnica. Isso porque a utilização da prova obtida por meio do incidente de falsidade pela Corte recursal acarretará em supressão de instância, uma vez que o juízo a ad quem levará em consideração dado não disponível à cognição do juízo a quo. 4. Na hipótese em apreço, o incidente de falsidade documental (n.

054/20800008127) foi instaurado em 30/05/2008 e a decisão condenatória do Tribunal do Júri é datada de 02/03/2007, cerca de 01 (um) ano e 03 (três) meses após a condenação do réu. 5. Além disso, a Corte local afirmou que o documento supostamente inquinado, o qual aponta ser o ora paciente o proprietário da motocicleta, foi juntado aos atos em março de 1996. Ou seja, a nulidade só foi arguida em 30/05/2008, mais de 12 (doze) anos após a juntada do indigitado documento aos autos.

6. A trilhar caminho semelhante, o seguinte julgado esta Egrégia Quinta Turma: "As instâncias ordinárias concluíram, acertadamente, que o requerimento de instauração de incidente de falsidade seria manifestamente intempestivo, notadamente porque o documento a ser periciado constava dos autos há mais de dez anos, e o pedido foi apresentado após a prolação da sentença, tratando-se de questão preclusa. [...] Embora não exista prazo definido em lei para que se possa requerer a instauração de incidente de falsidade documental previsto no artigo 145 e seguintes do Código de Processo Penal, os recorrentes permaneceram inertes por longo período, mesmo tendo amplo acesso às informações necessárias para instruir o incidente de falsidade, deixando para impugnar o documento somente após encerrada a instrução processual. Permitir o comportamento em análise, representaria violação aos princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, da lealdade processual e da boa-fé objetiva, diante da reabertura da fase de produção de provas mesmo diante da inércia dos recorrentes" (RHC 79.834/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 10/11/2017)
7. A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Precedentes. 8. A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas. Em foco, afigura-se presente a preclusão lógica, uma vez que o acusado manifestou-se pela desnecessidade da produção de prova e, agora, requer o reavivamento do incidente de falsidade documental, alegando a necessidade de se realizar diligências para provar a suposta falsidade.
9. Alegações de que o documento é evidentemente falso e de que o paciente jamais foi proprietário da motocicleta não podem ser acolhidas, pois, além de não terem sido enfrentadas pela instância a quo, demandaria, para tanto, o reexame de provas, medida inviável na via estreita do remédio heróico.

10. Habeas corpus não conhecido.

(STJ,
HC n. 200.558/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/4/2019, DJe de 9/4/2019
.) - destaquei

Ademais, ainda que se pudesse superar a barreira da preclusão — o que se admite apenas
ad argumentandum tantum
—, a atuação da Guarda Municipal, no caso concreto, não se reveste de ilegalidade flagrante que justifique a concessão de ordem de ofício. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 995, reconheceu a constitucionalidade da atuação das Guardas Municipais na segurança pública, inclusive na realização de prisões em flagrante, desde que respeitados os direitos fundamentais. A situação de flagrância (trazer consigo drogas em via pública) autoriza a prisão por qualquer do povo (art. 301 do CPP), e os agentes relataram comportamento suspeito (tentativa de dispensar o material), o que configura a fundada razão necessária para a busca pessoal.

Destarte, em estrita obediência ao comando do art. 571, II, do CPP e à jurisprudência dos Tribunais Superiores, acolho a manifestação ministerial para NÃO CONHECER DA PRELIMINAR DE NULIDADE, ante a operância da preclusão consumativa.

Extrai-se da denúncia (ID 17403377) o que se segue:

“[...] Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 11 de setembro de 2023, por volta de 10h53min, na Rua Galdino Pimentel, Bairro Primavera, nessa Comarca, o réu, de forma livre e consciente, trazia consigo e tinha em depósito drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que guardas municipais realizavam patrulhamento preventivo, quando visualizaram o réu em atitude suspeita, eis que tentou dispensar drogas ao avistar a guarnição policial.

Feita a abordagem e busca pessoal, encontraram com o réu 5 pedras de crack e 10 buchas de maconha. Além disso, encontraram outras 9 buchas de maconha à uma distância de cinco metros do réu.

Registre-se que o réu é conhecido das equipes da guarda por realizar o tráfico de drogas no Bairro Primavera.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 52288584 (fls. 30-33), Auto de Apreensão nº 2090.3.21362/2024 (fl.56), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl.19), bem como pelos depoimentos pessoais.

Ante o exposto, FELIPE FERREIRA DOS SANTOS encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no artigo 33 da Lei 11.343/2006, razões pelas quais o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente.

II. DO MÉRITO: A TIPICIDADE DA CONDUTA E A PROVA DA TRAFICÂNCIA

Pois bem. De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
BU n° 52288584 (fls. 15-v/17 do ID 17403376);
(ii)
Laudo pericial do material entorpecente de ID 44383936, e depoimentos prestados em Juízo.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

(
g
rifei)

No caso em comento, os guardas municipais (mídia de ID 53947799) detalharam a abordagem. Colaciono o trecho da sentença acerca dos testemunhos:

A testemunha DIEGO SANTOS CAVALCANTE, ouvido em Juízo, id. 53947799, afirmou que em patrulhamento no local, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram o acusado, já conhecido pela guarnição como atuante no tráfico local, e procederam abordagem ao acusado e com ele encontraram entorpecentes, tendo o acusado tentado dispensá-los, além de entorpecentes no local próximo. Afirmou que a droga se tratava de maconha e crack, e não se recorda da quantidade.

A testemunha GMV DIEGO ALMEIDA BRAVO, ouvida em Juízo, id. 53947799, afirmou que em patrulhamento no local, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram o acusado, já conhecido pela guarnição como atuante no tráfico local , e procederam abordagem ao acusado e com ele encontraram entorpecentes, maconha e pedras de crack, tendo o acusado tentado dispensá-los, além de entorpecentes no local próximo, em um beco, onde foi visto saindo.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

O acusado, em seu interrogatório (ID 53947799), afirma que estava com as 5 buchas de maconha e 5 pedras de crack na mão, tendo tentado dispensá-las, sendo que as 5 buchas de maconha era para seu uso pessoal, e o crack era para entregar a outro indivíduo, e receberia R$20,00, além das buchas de maconha. Negou que as demais drogas apreendidas no local próximo lhe pertenciam.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. No caso em apreço, a conduta do apelante de transportar o crack para entregá-lo a terceiros — atividade vulgarmente conhecida como "corre" ou "mula" —, mediante contraprestação pecuniária (R$ 20,00), configura inequivocamente o tráfico de drogas. O fato de o agente ser, eventualmente, usuário de drogas (no caso, maconha) não o torna inimputável para o crime de tráfico, nem autoriza a desclassificação automática quando evidenciado o dolo de repasse a terceiros.

A entrega de droga a terceiros, ainda que sem lucro (o que não é o caso, pois haveria pagamento), ou o transporte para outrem, caracteriza o tráfico, inviabilizando a desclassificação para uso (art. 28) ou uso compartilhado (art. 33, §3º, que exige a inexistência de lucro e o consumo conjunto, requisitos não preenchidos aqui).

Destarte, comprovado que o apelante trazia consigo substância entorpecente (crack) com a finalidade de entrega a terceiros no contexto do tráfico, a manutenção da condenação pelo art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06 é medida que se impõe, devendo ser negado provimento ao pleito desclassificatório.

Ademais, o depoimento dos policiais, uníssono e coerente, relata que o apelante tentou empreender fuga pelo telhado ao notar a chegada da polícia. Tal atitude, de desespero e tentativa de evasão, é incompatível com a tranquilidade de quem, supostamente, apenas portaria uma pequena quantidade de droga para uso próprio (ilícito de menor gravidade), sendo reveladora de uma consciência de culpabilidade por delito de maior gravidade (tráfico).

Foram apreendidos crack e cocaína, substâncias de alto poder viciante e deletério. O crack, especificamente, possui alto valor de giro no mercado ilícito.

A natureza diversa das drogas apreendidas – crack e maconha – não pode ser desconsiderada, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Ademais, a conduta do apelante no momento da abordagem é incompatível com a de um mero usuário, sendo certo que o nervosismo exacerbado e a fuga são comportamentos que afastam a desclassificação para o simples uso.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

III. DA DOSIMETRIA DA PENA: ANÁLISE CRÍTICA E LEGALIDADE DA FRAÇÃO DE 1/8

A defesa insurge-se contra a fixação da pena-base acima do mínimo legal, alegando fundamentação inidônea e desproporcionalidade na fração de aumento aplicada. A ver a fundamentação empregada:

Tenho que a culpabilidade do acusado é comum ao tipo; Os antecedentes do acusado são imaculados nos termos da súmula 444 do STJ; A conduta social do acusado, que abrange o comportamento do réu em grupo, não pode ser aferida em razão de ausência de elementos para tanto; a personalidade do agente, não pode ser aferida em razão da ausência de elementos técnicos que possibilite fazer a análise, eis que necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância; Os motivos do crime comum ao tipo;
Circunstâncias do crime, graves já que o acusado trazia consigo/transportava drogas altamente nocivas a saúde – crack;
O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ação delitiva, vez que neste caso a vítima é toda a sociedade; As consequências extrapenais são comum ao tipo; A situação econômica do acusado : aparenta não ser boa, tendo em vista ser assistido pela Defensoria Pública e advocacia Dativa.

Tudo sopesado e considerando o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600(seiscentos) dias-multa.

No caso em comento, depreende-se que o Juízo sentenciante, ao valorar o art. 42 da Lei nº 11.343/06, anotou que a qualidade das drogas apreendidas, principalmente o crack é considerável a ponto de demonstrar risco à ordem social ou uma periculosidade exacerbada, motivo pelo qual desvalorou a pena-base.

No entanto, embora a natureza das substâncias apreendidas constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, denota-se que a quantidade de substâncias apreendidas – 38,3g de entorpecentes – não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas a sua natureza para justificar a exasperação da pena-base.

Neste ponto, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022)

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais Superiores, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) (Grifei)

____________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)

Portanto, a quantidade da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base, visto que o critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas integra vetor judicial único e deve ser avaliado proporcional e conjuntamente, sobretudo se considerada que a quantidade apreendida – por si só – não é capaz de extrapolar o tipo penal descrito. Isso posto, afasta-se a desvaloração do vetor.

Passo a dosar a pena.

Na primeira fase da dosimetria pena-base, ante a inexistência de vetores desvalorados, é reconduzida ao mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, apesar de estar presente a atenuante da confissão espontânea, deixo de diminuir a pena em respeito à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, pelo que diminuiu-se a pena em 2/3 (um terço), resultando em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena permanece sendo o aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do CP.

Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, verifica-se ser possível. Isto porque os requisitos do art. 44 restam preenchidos, visto que: (i) a privativa de liberdade não é superior a quatro anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (ii) o réu não é reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicam que essa substituição é suficiente.

Portanto, converto a pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito, as quais deverão ser fixadas pelo juízo da execução penal

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
, para afastar o vetor do art. 42 da Lei 11.340/06 da primeira fase e para
convert
er
a pena privativa de liberdade em duas penas restritivas de direito
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.