Tribunal: TJES
Processo: 5005860-92.2023.8.08.0000
Classe: AÇÃO RESCISÓRIA
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Violação Literal à Disposição de Lei; Antecipação de Tutela / Recebimento como Cautelar
Data de julgamento: 2026-04-17

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA, IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA E AO VALOR DA CAUSA REJEITADAS. PACTO COMISSÓRIO DISFARÇADO. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA PARA GARANTIA DE MÚTUO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. ARTIGO 765 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1)
Ação rescisória ajuizada com o escopo de desconstituir acórdão da Terceira Câmara Cível deste Tribunal, o qual manteve a improcedência de ação anulatória de negócio jurídico em razão da suposta inexistência de vício em contrato de compra e venda de imóvel, sob a alegação de violação manifesta do art. 765 do Código Civil de 1916.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a escritura de compra e venda acompanhada de contrato de retrovenda e confissão de dívida configurou negócio jurídico simulado com pacto comissório; (ii) estabelecer se o acórdão rescindendo incorreu em violação manifesta da norma jurídica que veda o pacto comissório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Rejeita-se a tese de competência do Superior Tribunal de Justiça, porquanto tenha se limitado aquela Corte Superior ao juízo de admissibilidade e ao exame de omissões processuais, sem julgamento do mérito da causa subjacente, o que mantém a competência deste Tribunal nos termos do caput e do parágrafo 5º do art. 968 do Código de Processo Civil.

4)
Mantém-se o benefício da assistência judiciária gratuita diante da demonstração de hipossuficiência por declaração de imposto de renda e a ausência de provas em contrário, circunstância que afasta a exigência do depósito prévio de 5% conforme os incisos I e VIII do parágrafo 1º do art. 98 e o parágrafo 1º do art. 968 do Código de Processo Civil.

5)
O valor atribuído à causa observa o inciso II do art. 292 do Código de Processo Civil, pois equivalente ao valor atualizado do negócio jurídico objeto da pretensão de anulação.

6)
A vedação ao pacto comissório, estabelecida no art. 765 do Código Civil de 1916 e reafirmada no art. 1.428 do Código Civil de 2002, proíbe cláusula que autorize o credor a se apropriar automaticamente do bem dado em garantia no caso de inadimplemento da dívida.

7)
Configura simulação absoluta o negócio translativo de propriedade apenas em aparência, quando a finalidade real consiste em instituir garantia de mútuo, contornando as vias legais de execução judicial.

8)
A escritura de compra e venda pelo preço de R$ 40.000,00, vinculada a contrato de retrovenda simbólico por R$ 1,00 e confissão de dívida em valor seis vezes superior ao da venda, revela mecanismo de pacto comissório disfarçado.

9)
A manutenção da posse direta do imóvel pelos devedores por longo período após a formalização da escritura e a admissão do réu em juízo de que o imóvel servia de garantia confirmam a natureza comissória do ajuste.

10)
O acórdão que valida negócio jurídico eivado de pacto comissório incorre em violação manifesta de norma jurídica de ordem pública, ensejando a rescisão conforme o inciso V do art. 966 do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11)
Pedido julgado procedente.

Tese de julgamento
:

1. É nulo o negócio jurídico de compra e venda que mascara pacto comissório destinado a garantir contrato de mútuo.

2. A desproporção entre o valor da venda e a confissão de dívida, aliada à cláusula de retrovenda simbólica, caracteriza simulação em fraude à lei.

3. A convalidação de pacto comissório disfarçado em decisão judicial configura violação manifesta do art. 765 do Código Civil de 1916.

Dispositivos relevantes citados: art. 765 do Código Civil de 1916; art. 1.428 do Código Civil de 2002; incisos I e VIII do parágrafo 1º do art. 98, inciso II do art. 292, inciso V do art. 966, caput, parágrafo 1º e parágrafo 5º do art. 968 do Código de Processo Civil.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1.716.702/ES; STJ, AgInt no AREsp 1.448.015/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. 20.04.2020; STJ, AgRg no REsp 996.784/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18.12.2014; STJ, REsp 475.040/MG, relator Ministro Ari Pargendler, j. 24.06.2003; STJ, REsp 1.076.571/SP, relator Ministro Marco Buzzi, j. 11.03.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CÍVEL

PROCESSO Nº 5005860-92.2023.8.08.0000

AÇÃO RESCISÓRIA (47)

AUTOR: JOSE HENRIQUE ASTOLPHO e outros

REQUERIDO: ESPÓLIO DE GERALDO ASTOLPHO

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PRELIMINARES DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA, IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA E AO VALOR DA CAUSA REJEITADAS. PACTO COMISSÓRIO DISFARÇADO. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA PARA GARANTIA DE MÚTUO. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. ARTIGO 765 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. PROCEDÊNCIA.

I. CASO EM EXAME

1)
Ação rescisória ajuizada com o escopo de desconstituir acórdão da Terceira Câmara Cível deste Tribunal, o qual manteve a improcedência de ação anulatória de negócio jurídico em razão da suposta inexistência de vício em contrato de compra e venda de imóvel, sob a alegação de violação manifesta do art. 765 do Código Civil de 1916.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a escritura de compra e venda acompanhada de contrato de retrovenda e confissão de dívida configurou negócio jurídico simulado com pacto comissório; (ii) estabelecer se o acórdão rescindendo incorreu em violação manifesta da norma jurídica que veda o pacto comissório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
Rejeita-se a tese de competência do Superior Tribunal de Justiça, porquanto tenha se limitado aquela Corte Superior ao juízo de admissibilidade e ao exame de omissões processuais, sem julgamento do mérito da causa subjacente, o que mantém a competência deste Tribunal nos termos do caput e do parágrafo 5º do art. 968 do Código de Processo Civil.

4)
Mantém-se o benefício da assistência judiciária gratuita diante da demonstração de hipossuficiência por declaração de imposto de renda e a ausência de provas em contrário, circunstância que afasta a exigência do depósito prévio de 5% conforme os incisos I e VIII do parágrafo 1º do art. 98 e o parágrafo 1º do art. 968 do Código de Processo Civil.

5)
O valor atribuído à causa observa o inciso II do art. 292 do Código de Processo Civil, pois equivalente ao valor atualizado do negócio jurídico objeto da pretensão de anulação.

6)
A vedação ao pacto comissório, estabelecida no art. 765 do Código Civil de 1916 e reafirmada no art. 1.428 do Código Civil de 2002, proíbe cláusula que autorize o credor a se apropriar automaticamente do bem dado em garantia no caso de inadimplemento da dívida.

7)
Configura simulação absoluta o negócio translativo de propriedade apenas em aparência, quando a finalidade real consiste em instituir garantia de mútuo, contornando as vias legais de execução judicial.

8)
A escritura de compra e venda pelo preço de R$ 40.000,00, vinculada a contrato de retrovenda simbólico por R$ 1,00 e confissão de dívida em valor seis vezes superior ao da venda, revela mecanismo de pacto comissório disfarçado.

9)
A manutenção da posse direta do imóvel pelos devedores por longo período após a formalização da escritura e a admissão do réu em juízo de que o imóvel servia de garantia confirmam a natureza comissória do ajuste.

10)
O acórdão que valida negócio jurídico eivado de pacto comissório incorre em violação manifesta de norma jurídica de ordem pública, ensejando a rescisão conforme o inciso V do art. 966 do Código de Processo Civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11)
Pedido julgado procedente.

Tese de julgamento
:

1. É nulo o negócio jurídico de compra e venda que mascara pacto comissório destinado a garantir contrato de mútuo.

2. A desproporção entre o valor da venda e a confissão de dívida, aliada à cláusula de retrovenda simbólica, caracteriza simulação em fraude à lei.

3. A convalidação de pacto comissório disfarçado em decisão judicial configura violação manifesta do art. 765 do Código Civil de 1916.

Dispositivos relevantes citados: art. 765 do Código Civil de 1916; art. 1.428 do Código Civil de 2002; incisos I e VIII do parágrafo 1º do art. 98, inciso II do art. 292, inciso V do art. 966, caput, parágrafo 1º e parágrafo 5º do art. 968 do Código de Processo Civil.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1.716.702/ES; STJ, AgInt no AREsp 1.448.015/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. 20.04.2020; STJ, AgRg no REsp 996.784/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18.12.2014; STJ, REsp 475.040/MG, relator Ministro Ari Pargendler, j. 24.06.2003; STJ, REsp 1.076.571/SP, relator Ministro Marco Buzzi, j. 11.03.2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, para rejeitar a preliminar e as impugnações e, no mérito, julgar procedente o pedido formulado na ação rescisória , nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA

O requerido argui preliminar de
incompetência desta Corte
para processar e julgar a ação rescisória, sob o argumento de que a última decisão de mérito no caso teria sido proferida pelo STJ, ao apreciar parcialmente o recurso especial (AgInt no REsp 1716702/ES) interposto na ação originária.

Sustenta, ainda, que o STJ, ao negar provimento ao recurso especial, teria “tocado no mérito” da controvérsia, de modo que caberia àquela Corte Superior eventual juízo rescindente (inciso II do § 5° do art. 968 do CPC).

Ocorre, todavia, que essa argumentação não prospera, uma vez que
n
ão houve, por parte do STJ, julgamento de mérito da causa subjacente
, mas tão somente juízo de admissibilidade e exame de questões processuais (como omissões no acórdão recorrido).

Portanto, o acórdão rescindendo, objeto da ação, é aquele proferido pela 3ª Câmara Cível do TJES, que definitivamente julgou o mérito da lide, sendo este Tribunal, portanto,
competente para a rescisória
, nos termos do caput do art. 966 c/c §5° do art. 968 do CPC.

Rejeito, pois, a preliminar.

I
MPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA E DEPÓSITO PRÉVIO

Insurge-se o requerido contra a concessão do
benefício da justiça gratuita
aos autores e requer, caso não seja revogado o benefício, a
extinção do feito pela falta de depósito prévio de 5%
sobre o valor da causa (inciso II do art. 968 do CPC).

Argumenta, ademais, que a exigência do depósito tem natureza de caução processual e condição de procedibilidade das rescisórias infundadas, não podendo ser elidida pelo mero deferimento de gratuidade judicial.

Sem razão, todavia, o contestante.

Os autores demonstraram hipossuficiência
com a apresentação de declaração de imposto de renda do ano de 2023 (ID 5148523), no qual consta o total de R$ 17.019,53 como rendimento tributável.

Nesse cenário, alegação genérica do requerido, desacompanhada de indícios de capacidade econômica das partes autoras, não é suficiente para revogar a gratuidade deferida.

Além disso, o
depósito prévio de 5%
não constitui obstáculo processual, pois
a assistência judiciária gratuita abrange as “despesas processuais” em sentido amplo, inclusive os depósitos prévios
exigíveis por lei.

É, inclusive, o que dispõe expressamente o CPC (incisos I e VIII do §1° do art. 98 c/c §1° do art. 968), que afastou a necessidade de depósito quando a parte é beneficiária da justiça gratuita.

Logo, rejeito a impugnação
à
gratuidade da justiça
.

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

Afirma o requerido, em suma, que o valor atribuído à hipótese (R$ 147.000,00) não reflete o real conteúdo econômico em discussão.

Todavia, verifica-se que o valor da causa está em conformidade com o inciso II do art. 292 do CPC, porquanto equivalente ao montante atualizado da escritura de compra e venda sobre a qual recaiu a pretensão de anulação na presente ação rescisória.

Ademais, não há nos autos elementos objetivos que infirmem a correção do valor.

Rejeito, portanto, a impugnação.

MÉRITO

A controvérsia remonta a
negócio jurídico realizado em 2002
entre as partes, que são parentes (tio, de um lado, e sobrinho e esposa, do outro).

Os autores proprietários, em dificuldade financeira, receberam auxílio do requerido na forma de valores emprestados, e para garantir a restituição da quantia formalizaram
venda condicional do imóvel de família
.

Os elementos constantes dos autos corroboram essa versão.

Observa-se que a escritura pública de 24/05/2002 transferiu o imóvel aos requeridos pelo preço declarado de R$ 40.000,00, ao passo que, apenas quatro dias depois, as partes firmaram instrumento particular denominado “Contrato de Retrovenda”, pelo qual
os autores reconheceram dever ao requerido a quantia de R$ 263.037,00
(valor muito superior ao preço da venda), com promessa de pagamento até 04/07/2004, data em que, se paga a dívida, o requerido obrigava-se a revender-lhes o imóvel por meros R$ 1,00.

Ressalte-se que os requerentes permaneceram na posse direta do bem durante o prazo.

Essa construção negocial –
venda com pacto de revenda atípico, atrelado a confissão de dívida
– posteriormente objeto da ação anulatória ajuizada pelos autores em 2004, na qual alegaram cuidar de
simulação para encobrir empréstimo garantido por bem imóvel
, prática vedada pelo ordenamento (pacto comissório).

Na ação, colheu-se prova oral, incluindo o depoimento pessoal do réu (ora requerido), com juntada de documentos comprobatórios da relação creditícia.

Ainda assim, o juízo de primeiro grau considerou não provada a simulação ou qualquer vício, entendendo cuidar de negócio válido; chegou a reconhecer que houve empréstimos entre as partes, mas julgou ausente a cláusula comissória ou qualquer abusividade (agiotagem), razão pela qual manteve incólumes os contratos.

A sentença restou confirmada em grau de apelação pela colenda 3ª Câmara Cível (acórdão rescindendo), que não vislumbrou ofensa a norma jurídica e enfatizou que a discussão versara sobre supostos juros abusivos, não sobre pacto comissório em si.

Simultaneamente, o requerido promoveu, em 2008, ação de imissão na posse para obter a desocupação do imóvel, logrando consolidar a propriedade e a posse do bem.

Os autores, por sua vez, intentaram nova ação anulatória em 2018, a qual fora extinta em razão de litispendência com a primeira ação anulatória, que transitou em julgado em 07/06/2021.

Por fim, ajuizaram a presente rescisória em 2023, dentro do prazo legal, apontando que o julgamento rescindendo violou literal disposição de lei (art. 765 do CC/1916), pois teria
convalidado pacto comissório disfarçado
.

Nesse cenário, a
questão central
que se coloca é a seguinte:
a escritura de compra e venda aliada ao contrato de “retrovenda” e à confissão de dívida firmados entre as partes configurou, de fato, negócio jurídico simulado com cláusula de pacto comissório?

Em caso positivo, o acórdão que negou a anulação do negócio jurídico incorreu em
violação manifesta da norma jurídica
que veda o pacto comissório (art. 765 CC/16), justificando sua desconstituição via ação rescisória?

Pois bem. Como se sabe, a
vedação do pacto comissório
constitui princípio tradicional do direito contratual brasileiro, previsto tanto no Código Civil de 1916 (art. 765) quanto no Código atual (art. 1.428 do CC/2002).

Em essência,
pacto comissório
é a cláusula ou acordo mediante o qual o credor, em caso de inadimplemento da dívida, apropria-se automaticamente do bem dado em garantia,
dispensando o devido processo legal de execução
.

Trata-se, pois, de negócio intrinsecamente nulo, por determinação
literal de lei
:
“É nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento”
(art. 765 do CC/16).

A
ratio legis
, amplamente reconhecida pela doutrina, é impedir o enriquecimento sem causa do credor e protegê-lo de práticas usurárias, bem como resguardar o devedor da perda direta de bens sem a observância do
devido processo legal
.

A propósito, as lições de Marco Aurélio Bezerra de Melo:

“No tocante ao estudo dos direitos reais de garantia, podemos dizer que o pacto comissório é a cláusula que autoriza o credor com garantia real a ficar imediatamente com a coisa se a dívida não for paga no vencimento. Essa cláusula se encontra proibida pelo caput do artigo 1.428 do Código Civil no sentido de que "é nula a cláusula que autoriza o credor pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se a dívida não for paga no vencimento".

Constitui nulidade textual, ou seja, prevista expressamente em lei, ex vi do art. 166, VII, do Código Civil, que retira a eficácia da cláusula comissória, seja ela estabelecida no próprio pacto ou em documento apartado (art. 2.744, p. final, Código Civil italiano), sem, contudo, atingir o contrato
.
A proibição se justifica, pois se a cláusula contratual pudesse produzir efeito, estaria o ordenamento jurídico referendando um possível enriquecimento sem causa e "poria o devedor à mercê de explorações usurárias", em detrimento dos legítimos interesses do devedor e da própria sociedade, uma vez que é totalmente. possível que o bem dado em garantia supere, em muito, o montante da dívida
. Clóvis Beviláqua fundamenta a proibição na moral: "a proteção do fraco em face da exploração gananciosa do argentário, que usa desse meio para extorquir do devedor por preço irrisório, o bem que este lhe dá em garantia do pagamento".

Outra razão justificadora da proibição pode ser encontrada no princípio constitucional processual do devido processo legal, de vez que o art. 5º, LIV, da CRFB veda a perda forçada de bens sem o devido processo legal
. Concluindo, temos que para que o credor tenha a sua pretensão satisfeita, terá que executar a dívida e, após a observância dos requisitos legais presentes no processo de execução, receber apenas o seu crédito. O que sobejar, deverá ser entregue ao devedor”.
(Direito das Coisas, 4ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 381/382)

O ordenamento permite, em vez do pacto comissório, que o credor promova a execução judicial da garantia, levando o bem à leilão para quitação da dívida e devolução de eventual saldo ao devedor – mas proíbe que as partes ajustem previamente a transferência definitiva do bem em caso de não pagamento.

Cabe destacar que o
pacto comissório pode se apresentar de forma disfarçada ou indireta
, não necessariamente explícito em cláusula literal. É precisamente o caso dos chamados
“contratos simulados de venda com intenção de garantia”
.

A jurisprudência do STJ e dos tribunais estaduais firmou entendimento de que
é nulo de pleno direito o negócio apenas em aparência translativo (v.g. uma venda e compra), mas que na realidade serve de instrumento para o credor se apossar do bem dado em garantia de dívida
caso o devedor não pague – configurando verdadeira lex commissoria em fraude à lei.

Nesses casos, estamos diante de
simulação absoluta
do negócio jurídico (art. 167 do CC), na medida em que as partes fingem compra e venda, quando na verdade pretendem constituir garantia de cumprimento de obrigação, contornando as vias legais, o que acarreta nulidade do negócio e também do pacto dissimulado, por contrariar expressa norma de ordem pública.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como subsegue:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE ATO JURÍDICO. 1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. 2. PRECLUSÃO. CONHECIMENTO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA (DECADÊNCIA) OBJETO DE PRÉVIA DECISÃO NÃO IMPUGNADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 3. VÍCIO DE SIMULAÇÃO. NULIDADE DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 4. AGRAVO DESPROVIDO. [...]
3. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte no sentido de que "é nulo o compromisso de compra e venda que, em realidade, traduz-se como instrumento para o credor ficar com o bem dado em garantia em relação a obrigações decorrentes de contrato de mútuo usurário se estas não forem adimplidas" (REsp. 996.784/SC, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 4/2/2015).
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.448.015/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. COMPRA E VENDA E LOCAÇÃO. SIMULAÇÃO. AGIOTAGEM E PACTO COMISSÓRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 178, § 9º, INCISO V, DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. ARTS. 364, 401 E 405 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVA TESTEMUNHAL. SUSPEIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. ARTS. 102, 104 E 105 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO SUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 283/STF. [...]
5. Consoante a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, é nulo o compromisso de compra e venda que, em realidade, traduz-se como instrumento para o credor ficar com o bem dado em garantia em relação a obrigações decorrentes de contrato de mútuo usurário se estas não forem adimplidas. 6. Nesse caso, a simulação, ainda que sob o regime do Código Civil de 1916 e, portanto, concebida como defeito do negócio jurídico, visa encobrir a existência de verdadeiro pacto comissório, expressamente vedado pelo artigo 765 do Código Civil anterior.
7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 996.784/SC, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/12/2014, DJe de 4/2/2015.)

Inclusive, há precedentes firmados sob os ditames do Diploma civilista de 1916, a exemplo do REsp 475.040/MG, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/06/2003, DJ 13/10/2003.

Diante dessas considerações, cumpre verificar,
à luz das provas constantes dos autos
, se o negócio celebrado entre as partes se amolda a figura da venda com pacto comissório disfarçado e se, portanto, o juízo rescindendo deixou de aplicar corretamente a norma jurídica pertinente, violando-a de forma manifesta.

O acervo probatório – em grande medida coligido na ação originária e reapresentado na rescisória –
converge inequivocamente para a conclusão de que a venda do imóvel fora de fato mero instrumento de garantia de mútuo, contendo pacto comissório
. Vejamos os principais elementos:

1)
Confissão de dívida muito superior ao preço e cláusula de revenda simbólica:
O primeiro dado que salta aos olhos é a própria
estrutura documental e econômica
do negócio, pois, como já ressaltado, os autores transferiram o imóvel por R$ 40 mil em maio/2002, mas simultaneamente reconheceram dever R$ 263.037,00 ao requerido, valor este que deveria ser pago em até dois anos.

Com efeito, essa dívida declarada – mais de seis vezes o valor da venda – não guarda relação lógica com venda comum; ao contrário, indica que havia
débito preexistente ou financiamento oculto
.

Outrossim, convencionou-se que, em caso de pagamento da dívida, o requerido revenderia o bem por apenas R$ 1,00, o que é revelador, já que, na prática, os autores só readquiririam o imóvel se pagassem tudo que deviam (com juros embutidos) e, uma vez pago, o requerido não faria lucro com a revenda (pois receberia apenas R$ 1,00, já tendo obtido satisfação da dívida).

Por outro lado,
se não pagassem
, os autores perderiam definitivamente o imóvel, que permaneceria em poder do requerido sem restituição de qualquer diferença.

Cuida-se, portanto, exatamente do mecanismo do pacto comissório; afinal,
o credor fica com o bem dado em garantia no inadimplemento, em vez de apenas buscar
o
crédito por execução
.

2)

Manutenção da posse com os devedores e conduta das partes:
Outro aspecto fático merece destaque: embora formalmente “comprador”, o requerido
não tomou posse imediata do imóvel
, deixando-o sob propriedade dos requerentes por todo o período previsto para o pagamento da dívida (dois anos), e somente em
2008, ou seja, cerca de 6 anos após a suposta compra
, ingressou com ação de imissão de posse, quando já estava consumado o inadimplemento.

Com efeito, essa atitude é totalmente incompatível com a premissa de uma compra e venda efetiva, em que o adquirente normalmente busca exercer desde logo os poderes de proprietário.

Por outro lado, é
perfeitamente condizente com
o
arranjo de garantia
: o bem permaneceu com os devedores (autores) enquanto havia expectativa de quitação da dívida, e apenas após ficar claro que não pagariam é que o credor se movimentou para assumir a posse definitiva. Inclusive, os autos trazem indicação de que,
antes mesmo de findo o prazo
, o requerido já pressionava para entrega do bem.

À evidência, a natureza comissória do pacto ressoa inequívoca, porquanto a transferência do imóvel era
resolutivamente condicionada
ao pagamento integral da dívida até determinada data, findo o qual os devedores seriam despejados e o credor consolidaria a propriedade.

3)
O
rigem da relação - mútuos sucessivos e liberalidade simulada:
O próprio
depoimento pessoal
do requerido, colhido nos autos originários reforça de forma contundente a existência de
mútuo como causa real
dos negócios jurídicos.

Em juízo, o requerido
confessou que “a escritura foi passada para o nome do depoente como forma de garantia pela dívida que [o autor] possuía”
.

Além disso, admitiu ter realizado
empréstimos
aos autores, embora tentasse minimizar dizendo “não ter costume de emprestar dinheiro, mas fez por se tratar de seu sobrinho” (termo de audiência de 25/08/2005, fl. 57) – declaração que, a um só tempo, confirma a existência do empréstimo e o vínculo familiar que permeou as tratativas.

Dessa forma, a versão de que o requerido
“ajudou o sobrinho comprando imóveis que este queria vender”
, sustentada na contestação, mostra-se pouco verossímil e contrariada pelas próprias palavras do requerido em juízo.

A alegação defensiva de que
“nunca houve compra e venda simulada; as vendas realmente aconteceram como forma de ajudar o sobrinho”
é desmentida pelo fato concreto de que o sobrinho
não recebeu qualquer valor líquido pela suposta venda
, ao contrário, continuou
endividado
em quantia muito superior.

4)
Discrepância exorbitante entre o valor do imóvel e o da dívida:
Ainda que se considere o valor de R$ 40 mil como preço de venda (o imóvel à época, note-se, era bem de família dos autores), chama atenção a enorme
desproporção
em relação ao valor confessado como devido (R$ 263 mil).

Essa discrepância sugere que, embutidos do montante, estavam juros ou fatores de correção altamente gravosos – apontando, inclusive, indícios de
agiotagem
(mútuo a juros exorbitantes) na operação.

A sentença rescindenda chegou a examinar a questão da usura e entendeu não comprovada a cobrança de juros abusivos.

Contudo, mesmo que não se comprove formalmente a taxa de juros, a
diferença de mais de 6 vezes
entre o valor que sai e o que retorna evidencia que o requerido, como credor, teria grande vantagem patrimonial se ficasse com o imóvel no lugar do pagamento em dinheiro.

Vale frisar que é exatamente essa situação que a lei procura obstar, pois o pacto comissório permite ao credor extorquir do devedor,
por preço irrisório, o bem dado em garantia
, enriquecendo-se às custas da necessidade alheia.

Nesse contexto,
permitir que o requerido consolide em seu patrimônio o imóvel por R$ 40 mil, quando os próprios autos indicam que a dívida alcançava mais de R$ 260 mil (e possivelmente o imóvel valia quantia próxima disto), configura enriquecimento indevido e fraude à lei
.

Ressalte-se que, ainda segundo alegações dos autores, a quantia de R$ 263 mil englobava uma série de empréstimos e adiantamentos (v.g. sacas de café cedidas) acumulados desde 1999, ou seja, o requerido seria uma fonte informal de financiamento do sobrinho, cobrando-lhe posteriormente a soma total.

É desarrazoado supor que ele estivesse
comprando o imóvel por R$ 40 mil
de forma legítima, quando simultaneamente exige do vendedor o pagamento de R$ 263 mil.

Reconhecido o contexto fático e probatório, afiguram-se presentes os elementos do pacto comissório disfarçado, tendo em vista a
existência de dívida/mútuo subjacente
, confessada expressamente; a
utilização de contrato de compra e venda para dar aparência de alienação
quando na verdade cumpria função de garantia; a
existência de

mecanismo contratual prevendo que, não pago o débito no prazo, o devedor perderia o imóvel em favor do credor
, sem necessidade de execução (pois a propriedade já estava registrada no nome do credor desde o início); e a
presença de

indícios de vantagem excessiva/exploração
, com preço simbólico para retorno e diferença patrimonial significativa a favor do credor.

A violação literal
da norma jurídica
invocada (inciso V do art. 966 do CPC) é, portanto, induvidosa.

Frise-se que não se trata de má apreciação de prova – o que não autoriza a rescisória – senão da
inobservância de regra jurídica clara e específica do art. 765 do CC/16.

Esse entendimento alinha-se, inclusive, com precedentes do próprio STJ em casos análogos. Cite-se, exemplificativamente, o
REsp 1.076.571/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 11/03/2014 (DJe 18/03/2014)
, em que a Quarta Turma do STJ confirmou acórdão do TJSP que
anulou contrato de venda de imóvel dado em garantia de mútuo usurário
, reconhecendo a existência de
pactum commissorium
encoberto e a consequente nulidade do negócio.

No voto condutor desse precedente, consignou-se que
“restou plenamente demonstrada a simulação e o pacto comissório firmado entre as partes, bem como a prática de agiotagem por parte do apelado”
, concluindo-se que
a cláusula comissória vedada pelo ordenamento não pode ser burlada por meio de contrato simulado de compra e venda
.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta,
julgo procedente o pedido formulado na ação rescisória
para declarar
a nulidade do negócio jurídico
consistente na escritura pública de compra e venda do imóvel situado na Praça Coronel Paiva Gonçalves nº 118, em Mimoso do Sul/ES (matrícula 1.833 do RGI), lavrada em 24/05/2002, bem como do contrato particular subsequente de “retrovenda”/confissão de dívida firmado em 28/05/2002
.

Condeno o requerido no pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios,
fixados
em 10% sobre o
proveito econômico obtido
, na forma do parágrafo 3º do art. 85 do CPC
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 02.03.2026.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

Ação Rescisória nº 5005860-92.2023.8.08.0000

Requerentes: JOSÉ HENRIQUE ASTOLPHO e MARIA GERALDA ANGELO ASTOLPHO

Advogada: KASSIA ANGELO ASTOLPHO - ES18592

Requerido: ESPÓLIO DE GERALDO ASTOLPHO

Advogados: RICARDO BARROS BRUM - OAB ES8793-A e CAIO VINICIUS KUSTER CUNHA - OAB ES11259-A

RELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos para melhor exame das matérias versadas nesta
AÇÃO RESCISÓRIA
ajuizada por
JOSÉ HENRIQUE ASTOLPHO
e
MARIA GERALDA ANGELO ASTOLPHO
em face de
GERALDO ASTOLPHO
, com fundamento no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil, pretendendo a desconstituição do
ACÓRDÃO
lavrado pela
Egrégia Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo
nos autos da
APELAÇÃO CÍVEL nº 0000288-14.2004.8.08.0032
.

Cabe rememorar, de início, que
o Eminente Relator, Desembargador JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, rejeitou as Preliminares suscitadas pelo Requerido e, no mérito, votou pela procedência da Ação Rescisória
, ao fundamento de que os elementos probatórios constantes dos autos convergiriam inequivocamente para a conclusão de que a venda do imóvel fora mero instrumento de garantia de mútuo, contendo pacto comissório disfarçado, em violação manifesta ao artigo 765, do Código Civil de 1916.

PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA E AO DEPÓSITO PRÉVIO

IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA

No que concerne a todas as
questões processuais
em destaque,
acompanho integralmente o Eminente Relator
.

Em relação à alegada
incompetência
, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça não apreciou o mérito da pretensão deduzida na ação originária, tendo-se limitado a juízo de admissibilidade e exame de questões processuais, de sorte que o Acórdão rescindendo é aquele proferido pela Egrégia Terceira Câmara Cível deste Tribunal, fixando-se a competência nos termos do artigo 52, inciso I, alínea ‘b’, do Regimento Interno.

No que concerne à
Impugnação à Justiça Gratuita
, os Autores demonstraram hipossuficiência compatível com a concessão do benefício, sendo aplicável a
dispensa do depósito prévio
por força dos artigos 98, parágrafo 1º, incisos I e VIII, e 968, parágrafo 1º, ambos do Código de Processo Civil.

E, quanto ao
valor da causa
, encontra-se em conformidade com o artigo 292, inciso II, do Código de Processo Civil.

Isto posto, por despiciendas maiores considerações, eis que devidamente expendidas pelo Eminente Relator, também REJEITO as matérias preliminares em destaque
.

MÉRITO

Com efeito, importa cabe esclarecer que a presente hipótese cuida de
AÇÃO RESCISÓRIA
, na qual os Autores pretendem rescindir o
Acórdão da Egrégia Terceira Câmara Cível
que, por unanimidade de votos, negou provimento à
APELAÇÃO CÍVEL
por eles interposto, mantendo a
SENTENÇA
que julgou
improcedentes os pedidos
da demanda nominada de “
AÇÃO DE NULIDADE DE ATOS JURÍDICOS, CUMULADA COM ANULAÇÃO DE ESCRITURA DE COMPRA E VENDA, DE INSTRUMENTO PARTICULAR DE RETROVENDA E DO RESPECTIVO TÍTULO DE CRÉDITO, E AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
” ajuizada em face do ora Requerido.

Eis o teor da Ementa do Acórdão rescindendo,
in litteris
:

“
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO E DE TÍTULO DE CRÉDITO. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE RELATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. MATÉRIA QUE SE SUBMETE À PRECLUSÃO. AGIOTAGEM. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE JUROS ILEGAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA COM BASE NO ART. 3º, DA MP 2.172-32/2001. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. SIMULAÇÃO. ALEGAÇÃO PERMITIDA AOS TERCEIROS LESADOS OU REPRESENTANTES DO PODER PÚBLICO A BEM DA LEI OU DA FAZENDA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 103 E 105 DO CC/1916.

1. Não há falar em nulidade da sentença por ausência de relatório quando não demonstrado nenhum prejuízo decorrente de tal omissão.

2.- O pedido de produção de prova matéria que se submete à preclusão, razão pela qual não é dado às partes pleitearem a produção de prova em grau recursal, mormente se já manifestaram satisfação com as provas até então produzidas.

3. Na condição de destinatário da prova juiz tem liberdade para decidir se as informações contidas nos autos bastam para a formação de seu convencimento e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

4. Hipótese em que o empréstimo de dinheiro da forma descrita nos autos não é atividade ilícita, encontrando respaldo nos artigos 1.256 e seguintes do Código Civil de 1916. O que não se admite é a prática da usura, ou seja, a cobrança de taxa de juros superiores a 12% (doze por cento) ao ano (art. 1.062, CC/1916 c/c art. 1º, Decreto 22.626/1933), o que não restou comprovado.

5. De acordo com o artigo 103 Código Civil de 1916, a simulação apenas será considerada defeito quando houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei.

6. Apenas os terceiros lesados pela simulação, ou representantes do poder público, a bem da lei ou da Fazenda, que podem demandar a nulidade dos atos simulados (CC/1916, art. 105).

7. - Recurso desprovido.

(
TJES
- Apelação Cível nº 0000288-14.2004.8.08.0032, Relª Desª Substª Maria do Céu Pitanga de Andrade, Terceira Câmara Cível, julg. 28/03/2017).

O
Requerente sustenta
, em resumo, que o
Acórdão
rescindendo
violou manifestamente norma jurídica
, porquanto teria
convalidado
p
acto comissório
disfarçado em Escritura Pública de Compra e Venda de Imóvel, em
afronta ao artigo 765 do Código Civil de 1916 (correspondente ao artigo 1.428 do Código Civil de 2002)
.

Narram que contraíram mútuo com o Réu nos idos de 1999, e que, por dificuldades financeiras, formalizaram Escritura Pública de Compra e Venda do Imóvel situado na Praça Coronel Paiva Gonçalves, nº 118, em Mimoso do Sul/ES (matrícula 1.833), pelo valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), seguida de instrumento particular de retrovenda atrelado a confissão de dívida de R$ 263.037,00 (duzentos e sessenta e três mil, trinta e sete reais).

Alegam que tal construção negocial configuraria
simulação
para encobrir
pacto comissório
vedado por Lei.

Frente ao delineado cenário, infere-se que a questão central reside em saber se o
Acórdão rescindendo
, lavrado pela
Egrégia Terceira Câmara Cível
, ao negar provimento à Apelação dos ora Autores, incorreu em
violação manifesta de norma jurídica, especificamente do artigo 765, do Código Civil de 1916, a justificar sua desconstituição pela via rescisória
.

Neste passo, importa destacar, desde logo, que
a Ação Rescisória fundamentada no artigo 966, inciso V, do Código de Processo Civil pressupõe
violação frontal e direta
contra a literalidade da norma jurídica
.

Por conseguinte,
não se presta
esse remédio processual excepcional à correção de supostas injustiças, à rediscussão de matéria fática ou ao
reexame do acervo probatório
.

Em sendo assim,
a ofensa à norma jurídica
deve emergir da própria Decisão rescindend
a
, de forma manifesta e evidente, sem que seja necessário percorrer previamente o conjunto das provas para aferir sua ocorrência
.

Nesse sentido, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
revela-se uníssona em reconhecer que
a Ação Rescisória não deve prosperar quando demande prévio reexame de fatos da causa e das provas com o propósito de reparar supostas injustiças
.

Deste modo, aquela
Corte Superior
tem julgado improcedentes Ações Rescisórias em que a violação à norma jurídica não se revela de plano, por se constatar a imprescindibilidade do reexame de provas.

Colhe-se, a propósito, o seguinte precedente da sua
Egrégia Segunda Seção
,
in verbis:

“
A ação rescisória é inviável quando demande prévio reexame de fatos da causa e das provas com o propósito de reparar supostas injustiças. Precedentes do STJ
. (...)
Ação rescisória improcedente
” (
STJ
– AR n. 5.310/SC, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Segunda Seção, julgado em 7/3/2024, DJe de 8/4/2024.)

Corrobora essa conclusão precedente da
Egrégia Primeira Seção
daquela mesma Corte Superior,
in litteris
:

“
A ação rescisória não é meio adequado para se rediscutir suposta justiça ou injustiça da decisão, má interpretação de fatos ou reexame de provas produzidas, ou mesmo para complementá-la. Outrossim, a procedência da pretensão rescisória demanda violação de lei, de tal modo evidente, que afronte o dispositivo legal (norma jurídica) in claris.
(...)
Ação rescisória julgada improcedente
” (STJ – AR n. 6.391/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 22/11/2023, DJe de 19/12/2023.)

Fixadas essas premissas, cumpre examinar se, à luz do teor do Acórdão rescindendo e das provas por ele efetivamente examinadas, está configurada a alegada violação manifesta ao artigo 765 do Código Civil de 1916.

Nessa ordem de ideias, revela-se imperioso consignar que o
Acórdão rescindendo
, consoante se extrai do
Voto condutor,
acompanhado, em
votação unânime
, pelos integrantes daquele
Órgão Colegiado,
não
adentrou nos aspectos probatórios atinentes à simulação e, por conseguinte, à eventual entabulação de pacto comissório
.

Cumpre registrar que
a Eminente Relatora da aludida APELAÇÃO CÍVEL, Desembargadora Substituta MARIA DO CÉU PITANGA DE ANDRADE
, amparou o
Voto condutor
exclusivamente em
02 (dois) fundamentos
, como se passa a demonstrar.

O
primeiro fundamento
cinge-se à
prova pericial
. A Eminente Relatora,
com amparo na perícia realizada na demanda originária, concluiu que não havia prova documental do empréstimo inicial e dos juros cobrados
. Enfatizou que o Perito, ao realizar o trabalho técnico, foi categórico ao afirmar que “
sem considerar a narrativa inicial não existem nos autos documentos que objetivamente comprovem o empréstimo e os juros cobrados
” (fl. 650 dos autos originários). Diante disso,
a Eminente Relatora concluiu que
,
à míngua de comprovação matemática e documental do pagamento de juros extorsivos,
nã
o se poderia falar em agiotagem
.

O
segundo fundamento
é de
natureza estritamente jurídica
. A
Eminente Relatora
afirmou que “
também não foi provada a alegada simulação na compra e venda e no pacto de retrovenda mencionados pelos apelantes
”, mas
não adentrou na análise fática quanto ao aludido vício
. Aplicou, ao revés, um
impeditivo jurídico com base no Código Civil de 1916
. Fundamentou que, nos termos dos
artigos 103 e 105 daquele Diploma
, a
simulação
somente seria considerada defeito quando houvesse
intenção de prejudicar terceiros
, e que apenas os terceiros lesados pela simulação, ou representantes do Poder Público, a bem da Lei ou da Fazenda, poderiam demandar a nulidade dos atos simulados.

Concluiu, em arremate, afirmando que “
quem sustenta a simulação como ato hábil a nulificar negócio jurídico é quem a teria praticado, o que não é permitido
”
.

Transcrevo, por oportuno,
a íntegra do inteiro teor do Voto condutor da Relatora do Acórdão rescindendo
, a fim de demonstrar a exatidão do que acima se afirma,
in litteris:

“
VOTO

A SRª DESEMBARGADORA MARIA DO CÉU PITANGA ANDRADE (RELATORA):-

José Henrique Astolpho e sua esposa Maria Geralda Ângelo Astolpho ajuizaram "ação de nulidade de atos jurídicos, cumulada com a nulidade e anulação de escritura de compra e venda e de instrumento particular de retrovenda e do respectivo título de crédito e ação de indenização" contra Geraldo Astolpho pretendendo (I) a anulação da escritura de compra e venda do imóvel matriculado sob o n. 6.797 (fl. 36); (II) a anulação do contrato de retrovenda do imóvel matriculado sob o n. 138 (fl. 39) e da nota promissória integrante do documento; (III) a condenação do réu ao pagamento de valor correspondente ao dobro do que foi pago a ele a título de juros, porque extorsivos descontada a variação da inflação e o patamar máximo de juros legais; e (IV) caso os documentos impugnados sejam declarados válidos, a condenação do réu a pagar aos autores o valor correspondente à diferença entre o valor do imóvel objeto do contrato de retrovenda e o valor da dívida.

Sustentaram para tanto que o réu atua na exploração de usura pecuniária e tomaram com ele empréstimos cuja taxa de juros cobrada era extorsiva. Afirmaram ainda que na escritura pública de compra e venda de imóvel e no contrato de retrovenda celebrados com o réu/apelado (fls. 36 e 39) houve simulação no intuito de camuflar a progressão da dívida resultante da agiotagem.

Pela respeitável
sentença recorrida o ilustre magistrado singular julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial ao argumento de que "a cobrança abusiva caracterizada pela prática de agiotagem ficou no plano das cogitações, sem a devida prova indubitável... De igual forma, não há prova de simulação ou outro vício no contrato da compra e venda e no contrato de retrovenda firmados pelas partes
" (fl. 715v°).

Irresignados, os autores interpuseram a apelação que ora se analisa.

O recurso não merece prosperar
.

Não há falar em nulidade da sentença em razão da ausência de relatório, uma vez que não restou demonstrado nenhum prejuízo decorrente de tal omissão, o que atrai a aplicação do brocardo
pas nullité sans grief.

A alegação dos apelantes de que o processo não estava pronto para julgamento não merece prosperar visto que o rito ordinário foi devidamente observado pelo Juízo a quo, que diante da instrução probatória formada por provas documental, testemunhal e pericial formou sua convicção motivada, sendo despicienda no caso a produção de outras provas.

Oportuno registrar que na condição de destinatário da prova, o juiz tem liberdade para decidir se as informações contidas nos autos bastam para a formação de seu convencimento e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Neste ensejo, ressalto ainda que quando intimados para especificarem as provas que desejavam produzir (fl. 217), os autores se manifestaram à fl. 227 pela produção de "prova pericial, prova documental através da juntada de novos documentos, prova testemunhal e o depoimento pessoal do réu, sob pena de confissão" (fl. 227) e todas as citadas provas foram produzidas conforme requerido por eles.

É cediço que o pedido de produção de prova é matéria que se submete à preclusão, razão pela qual não cabe neste momento processual a alegação de imprescindibilidade de avaliação do imóvel descrito à fl. 36 e de necessidade de ouvir o senhor João Astolpho como testemunha, mormente diante do fato de que consoante já consignado, as provas produzidas são suficientes.

Descabida também a alegação de necessidade de produção de nova prova pericial, visto que
a prova realizada às fls. 529-31 e 645-56 é válida e suficiente para o deslinde da controvérsia. Vale ressaltar que nas alegações finais (fls. 681-7) os apelantes demonstraram-se satisfeitos com a prova produzida e que o trabalho realizado pelo ilustre expert foi determinante para a conclusão do magistrado sentenciante, que em diversos trechos da sentença reproduziu os argumentos do insigne perito
.

Quanto ao mérito propriamente dito
faz-se imperioso atentar para o fato de que os negócios jurídicos objeto da demanda foram celebrados antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Assim, como a norma de direito material somente pode ser aplicada aos atos praticados após a sua entrada em vigor, devem ser observadas, in casu, as disposições do Código Civil de 1916
.

O empréstimo em dinheiro conforme o descrito nos autos não é atividade ilícita, pois encontrava respaldo nos artigos 1.256 e seguintes do Código Civil de 1916. O que não se admite é a prática da usura, ou seja, a cobrança de taxa de juros superiores a 12% (doze por cento) ao ano (art. 1.062, CC/1916 c/c art. 1º, Decreto 22.626/1933).

Apenas as instituições financeiras estão autorizadas a praticar taxas de juros superiores ao limite imposto no Decreto n. 22.626, de 7 de abril de 1933 (Lei da Usura).

Para que se possa perquirir eventual prática da agiotagem, impende averiguar se houve o efetivo pagamento de juros abusivos sobre o valor dos empréstimos tomados pelos autores.

O ilustre expert ao realizar a prova pericial (fls. 529-37 e 645-56) foi categórico ao afirmar que "sem considerar a narrativa inicial não existem nos autos documentos que objetivamente comprovem o empréstimo e os juros cobrados" (fl. 650)
.

O ilustre perito concluiu ainda que (I) o valor inicial do empréstimo (R$ 40.000,00 quarenta mil reais) não se encontra alicerçado em nenhuma prova documental; (II) não é possível ser afirmado pelos documentos acostados aos autos que o autor assumiu a dívida de R$ 100.000,00 (cem mil reais), mas recebeu apenas R$ 70.000,00 (setenta mil reais) (fl. 524); (III) "se algum pagamento a título de compromisso mensal fixo aconteceu, não foi possível identificar nos documentos acostados aos autos, nem através da movimentação bancária, nem mesmo através de recibos especificados para esse fim" (fl. 528); e (IV) "não identificou saques dos cheques elencados e arguidos... nas datas em que seriam pagáveis na conta-corrente do requerido, conforme Extratos de Contas acostados
" (fl. 528).

Vejo importante destacar a alegação do perito no sentido de que, ao tomar como verdadeiras as alegações formuladas na petição inicial, "tem-se matematicamente que a taxa de juros compostos aplicada passa a ser de 15,4% à quinzena, que irá corresponder a 33,3% ao mês... Mesmo observando as taxas mais altas do mercado financeiro, que estão configuradas em parcelamentos de saldos devedores dos ditos Cartões de Crédito, estas nunca vão além de 12,5% ao mês" (fl. 527).

Com base na hipótese descrita pelo expert, os apelantes aduzem que restou comprovada a prática da agiotagem e a quitação da dívida.
Ocorr
e que, como já relatado, ao tomar as alegações autorais como base para a aferição da evolução do débito, chega-se a conclusão improvável de que os apelantes tomaram empréstimo junto a agiota com juros de 33,30% (trinta e três vírgula trinta por cento) ao mês, o que não é factível, mormente ao se considerar a inexistência nos autos de elementos que comprovem tais afirmações, fato este ressaltado a todo tempo pelo ilustre perito
.

No que se refere aos alegados pagamentos realizados pelos apelantes, além de inexistir nos autos documentos hábeis a comprová-los, parece-me pouco provável a possibilidade de pessoas que atuam no ramo do comércio efetuarem pagamentos de quantias significativas sem a exigência do respectivo termo de quitação
.

Assim, à míngua de comprovação não há falar em cobrança de juros abusivos e consequentemente, em agiotagem
.

A respeito do tema, cito os seguintes venerandos acórdãos:

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIOS JURÍDICOS E TÍTULOS. NOTIFICAÇÃO PARA PAGAMENTO DE CHEQUES, SOB AMEAÇA DE PROTESTO. ALEGAÇÃO DE AGIOTAGEM ENCADEADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE USURA. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO DESCABIDA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA OCORRÊNCIA DE AGIOTAGEM E DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES. CÓPIAS DE CHEQUES APRESENTADOS EMITIDOS ANTES DA PROPOSITURA DAS AÇÕES CAUTELAR E PRINCIPAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DOS TÍTULOS COM O OBJETO DA LIDE. Sem prova da usura em relação à formação do débito, permanece intocada a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade do título. Quitação não provada. Recurso não provido. (TJSP; APL 0048998-16.2011.8.26.0001; Ac. 9292303; São Paulo; Décima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Edson Luiz de Queiróz; Julg. 16-03-2016; DJESP 06-05-2016).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. OPERAÇÃO DE FACTORING. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA E NOTAS PROMISSÓRIAS. COAÇÃO. AGIOTAGEM. COBRANÇA EXCESSIVA DE JUROS. CAPITALIZAÇÃO. PRÁTICAS NÃO COMPROVADAS. ÔNUS DA PARTE EMBARGANTE. APLICAÇÃO DO CDC. DESCABIMENTO. REDUÇÃO DA MULTA CONTRATUAL. INVIABILIDADE. Do mérito. A prova da alegada coação e agiotagem, esta última mediante a cobrança de juros abusivos, é ônus que cabia às embargantes, dos quais não desincumbiram. Sequer trouxeram aos autos indícios de prova do alegado, sendo descabida. Por outro lado, ainda que o termo de confissão de dívida não refira o negócio subjacente, restou reconhecido pelas próprias apelantes que a origem das dívidas foram os sucessivos descontos de títulos e empréstimos feitos com a empresa de factoring objetivando a formação de capital de giro. Ainda que possível revisar os contratos que teriam dado origem à confissão de dívida, ausente prova ou indícios de que teriam sido cobrados juros exorbitantes ou mesmo que tenham sido estes capitalizados, o que deveria ter sido demonstrado pelas apelantes. Eventual excesso de execução em razão dos pagamentos feitos igualmente não encontra guarida, uma vez que não veio aos autos qualquer prova de pagamento parcial da dívida. Assim, não há falar em nulidade dos títulos, nem tampouco em excesso da execução... Preliminar rejeitada. Apelo desprovido. Unânime. (TJRS; AC 0046969-10.2016.8.21.7000; Pelotas; Décima Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Pedro Luiz Pozza; Julg. 28-04-2016; DJERS 23-05-2016).

Não me parece ser hipótese de inversão do ônus da prova em conformidade com o artigo 3º da Media Provisória n. 2.172-32, de 23 de agosto de 2001, primeiro porque isso não foi requerido no momento oportuno, e por se tratar de regra de instrução, deveria ocorrer até o saneamento do feito, e segundo porque não há verossimilhança das alegações dos autores. Neste sentido:

EMBARGOS À EXECUÇÃO. CHEQUES. INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELA EMBARGANTE, DE CAUSA EXTINTIVA, MODIFICATIVA OU IMPEDITIVA DO DIREITO DO EXEQUENTE. Alegação de prática de agiotagem inverossímil, impedindo a inversão do ônus da prova na forma da MP nº 2.172-32/2001. Inutilidade da produção de prova oral. Inexistência de prova documental do alegado pagamento da dívida. Embargos improcedentes. Recurso improvido. (TJSP; APL 1009745-90.2014.8.26.0100; Ac. 9339835; São Paulo; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Rela Desª Márcia Cardoso; Julg. 08-04-2016; DJESP 28-04-2016).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. DESATENDIMENTO. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO. DIREITO CIVIL. TÍTULO DE CRÉDITO. CHEQUE. CIRCULAÇÃO. ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. PORTADOR DE BOA-FÉ. INOPONIBILIDADE DAS EXCEÇÕES PESSOAIS. AGIOTAGEM. FALTA DE VEROSSIMILHANÇA. Para a inversão do ônus da prova autorizada pelo artigo 3º da Medida Provisória nº 2172-32/01, a suposta vítima de agiotagem deve trazer aos autos elementos mínimos de convicção quanto à existência dessa prática ilegal. VII. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJDF; APL 2013.01.1.104008-9; Ac. 939733; Quarta Turma Cível; Rel. Des. James Eduardo Oliveira; DJDFTE 13-05-2016; Pág. 265).

Também não foi provada a alegada simulação na compra e venda e no pacto de retrovenda mencionados pelos apelantes uma vez que nos termos do artigo 103 do Código Civil de 1916 a simulação apenas será considerada defeito quando houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei
.

Registro ainda que consoante o disposto no artigo 105 do diploma legal suso mencionado podem demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou representantes do poder público, a bem da lei ou da Fazenda, sendo que, na hipótese vertente, quem sustenta a simulação como ato hábil a nulificar negócio jurídico é quem a teria praticado, o que não é permitido.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.”

Em relação à transcrição supracitada, extrai-se com clareza que
o Acórdão rescindendo ancorou-se em 02 (dois) pilares como razões de decidir, e tão somente neles
: (
I
) a ausência de prova documental da agiotagem e (
II
) a vedação legal à arguição de simulação pelos próprios partícipes do ato simulado, nos termos dos artigos 103 e 105 do Código Civil de 1916, sem adentrar na ocorrência, ou não, do alegado vício
.

Desta feita, é de se notar que
o Acórdão rescindendo, em momento algum identificou os elementos probatórios atinentes à simulação ou ao pacto comissório sob a perspectiva fática narrada pelo Requerente
.

Deveras,
não houve análise da confissão de dívid
a
de R$ 263.037,00 (duzentos e sessenta e três mil, trinta e sete reais) atrelada à revenda por R$ 1,00 (um real),
nem da confissão
expressa do Réu em audiência de que a Escritura era garantia, nem da retenção da posse pelos Devedores até 2008, nem da origem da dívida em mútuos sucessivos
. Percebe-se, portanto, que
o Acórdão simplesmente não ingressou nesse exame
.

Por sua vez,
o Eminente Relator da presente Ação Rescisória utilizou 04 (quatro) elementos probatórios centrais para declarar a existência do pacto comissório
: (
I
) a confissão de dívida de R$ 263.037,00 (duzentos e sessenta e três mil, trinta e sete reais) atrelada à revenda por R$ 1,00 (um real); (
II
) a confissão expressa do Réu em audiência de que a Escritura era garantia; (
III
) a retenção da posse pelos Devedores até 2008; e (
IV
) a origem da dívida em mútuos sucessivos.

Sucede, contudo, que,
data maxima venia
, conquanto tais elementos possam ser relevantes para a mencionada discussão de fundo,
não constam da
ratio decidendi
do Acórdão rescindendo
.
A rigor, n
ão foram exa
minados, valorados ou enfrentados pelo Órgão Colegiado
que proferiu o pronunciamento colegiado que se pretende rescindir.
O Acórdão rescindendo não os repudiou nem os acolheu; simplesmente não os aprec
iou
, porquanto trilhou caminho argumentativo diverso
.

Registre-se, por
oportuno e relevante
, uma observação de suma importância. Ainda que algumas dessas provas tenham sido citadas na
Sustentação Oral
do Dr.
EDUARDO VOSS PARAJARA
, então Advogado dos Autores, cujo teor consta das
Notas Taquigráficas
integrantes do Acórdão rescindendo,
tal circunstância não autoriza que se considere tais elementos como provas integrantes do Acórdão rescindendo
.

Destarte, a
razão é de índole técnico-processual
e se impõe com nitidez, pois, como é cediço,
a Sustentação Oral pelo Advogado constitui ato de natureza persuasiva
exercido pela parte no âmbito do julgamento, de modo que
seu conteúdo não se confunde com a fundamentação do Acórdão
.

Nesta senda,
o registro taquigráfico da Sustentação Oral integra a Ata de Julgamento para fins de documentação, porém não vincula o Órgão Colegiado nem integra a
ratio decidendi
do pronunciamento colegiado
.

Ademais, o que se examina em sede de
Ação Rescisória
é a decisão enquanto pronunciamento jurisdicional e os fundamentos nela efetivamente adotados,
não os argumentos orais que a parte tenha apresentado na Sessão de Julgamento
.

Neste trilhar, admitir que
menções feitas em Sustentação Oral – ainda que constem de Notas Taquigráficas –
possam ser equiparadas a provas examinadas pelo Acórdão rescindendo para fins de configuração de violação manifesta de norma jurídica equivaleria a
desnaturar o próprio instituto da ação rescisória, transformando-a em instrumento de reexame de provas que o pronunciamento rescindendo optou por não valorar
.

Neste contexto, se o
Acórdão
não enfrentou determinada prova,
não se pode imputar-lhe violação de norma jurídica por não ter extraído dela a conclusão que a parte desejava
.

Deste modo, o que se verifica, na realidade, é que
a pretensão dos Autores na presente Ação Rescisória não se traduz em demonstrar violação literal e frontal de norma jurídica
emergente do próprio Acórdão rescindendo
, mas, efetivamente, em requerer que este Órgão Colegiado proceda ao
reexame de provas que não foram analisadas pelo pronunciamento colegiado impugnado, notadamente, pautado em Prova Pericial, para então, a partir desse reexame, concluir pela existência de pacto comissório
. Tal
operação cognitiva
, contudo, é
vedada em sede de Ação Rescisória
, consoante a pacífica orientação jurisprudencial do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
acima referenciada.

Atrelado a tudo isso, não se olvide que
a
vedação ao pacto comissório
, prevista no
artigo 765, do Código Civil de 1916 (atual artigo 1.428 do Código Civil de 2002)
, constitui
norma de direito material
cuja incidência pressupõe, necessariamente,
a constatação fática acerca da existência de simulação na compra e venda e da utilização do respectivo negócio translativo como instrumento de garantia, não restou identificado como tendo ocorrido na hipótese vertente, razão pela qual

não há como se afirmar que houve violação literal àquele dispositivo
.

De outra banda, é imperioso reconhecer que
o
Eminente Relator desta Ação Rescisória realizou minuciosa e aprofundada reanálise do acervo probatório
, percorrendo elementos que
não foram objeto de exame pelo Acórdão rescindendo
, tais como a confissão do Réu em audiência, a estrutura negocial das operações, a desproporção entre valores e a manutenção da posse pelos Devedores.

Com a devida vênia, trata-se de operação que
transborda os limites cognitivos da Ação Rescisória fundada no inciso V do artigo 966 do Código de Processo Civil
, por demandar revolvimento do acervo fático-probatório para fins de aferição da violação alegada a dispositivo de Lei Federal.

Por fim,
o fato de outros Juízos, em demandas diversas, terem supostamente reconhecido a existência de pacto comissório entre as mesmas partes
– a exemplo da
Ação Anulatória nº 0001352-68.2018.8.08.0032
, cuja
Sentença
, aliás, foi
anulada por este Egrégio Tribunal ao reconhecer litispendência –
não te
m o condão de autorizar, por si só, a rescisão do Acórdão proferido na Ação Judicial originária
.

Decerto que
a
coisa julgada
formada em determinado processo
somente pode ser desconstituída nos estritos limites das hipóteses do artigo 966 do Código de Processo Civil
, e
n
ão
por força de entendimento diverso adotado em outro feito, objeto de Sentença anulada, no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça
.

À luz de tais considerações, tem-se por inevitável concluir que
a pretensão inicial é improcedente
, porquanto
não restou demonstrada a violação frontal e direta contra a literalidade da norma jurídica invocada
. A alegada ofensa ao
artigo 765, do Código Civil de 1916
não se evidencia à luz do teor do
Acórdão rescindendo e das provas por ele efetivamente examinadas
, sendo imprescindível, para sua constatação, o prévio reexame de provas objetivadas, contudo, afastadas pela Decisão impugnada que não as valorou, nos moldes pretendidos pelo Requerente, o que é
vedado em sede de Ação Rescisória
.

Isto posto, rogando vênia ao Eminente Relator, manifesto DIVERGÊNCIA no Mérito da presente Ação Rescisória para julgar improcedente o pedido inicial, mantendo incólume o Acórdão rescindendo lavrado pela Egrégia Terceira Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo nos autos da Apelação Cível nº 0000288-14.2004.8.08.0032.

Por conseguinte, condeno os Autores ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, com a suspensão da exigibilidade diante da concessão da Assistência Judiciária Gratuita, na forma do artigo 98, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil.

Em virtude do deferimento da aludida benesse assistencial, não fora realizado o depósito a que alude o artigo 968, inciso II, do Código de Processo Civil, sendo desnecessário eventual comando acerca de sua destinação.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

Acompanho a divergência, para julgar improcedente o pedido.