Tribunal: TJES
Processo: 5015527-03.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Lançamento; SIMPLES
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. ALÍQUOTA DE 17%. POSSIBILIDADE. MULTA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, ajuizada por empresa optante do Simples Nacional, para anular auto de infração lavrado por omissão de receitas (diferença entre valores de cartões de crédito e receita declarada), sob o fundamento de que a alíquota aplicável seria a do regime simplificado (3,95%) e não a ordinária (17%), e que a multa deveria ser limitada a 100% do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Definir se a omissão de receita, decorrente de operações desacobertadas de documento fiscal por empresa optante do Simples Nacional, deve ser tributada pela alíquota do regime simplificado ou pela alíquota ordinária (17%) da legislação estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recolhimento na forma do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido em operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, devendo ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme expressa previsão do art. 13, § 1º, XIII, "f", da Lei Complementar nº 123/2006.

4. A regra do art. 39, § 2º, da LC nº 123/2006, que prevê a aplicação da "maior alíquota" do Simples, destina-se apenas aos casos de omissão de receita de origem não identificada, o que difere da hipótese dos autos, em que a omissão foi apurada por diferença entre valores informados por administradoras de cartões de crédito e o faturamento declarado.

IV. DISPOSITIVO

5. Recurso provido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f", e art. 39, § 2º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 76-A, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-ES, Apelação Cível nº 0004981-11.2017.8.08.0024; TJ-ES, Apelação Cível nº 00060760820198080024; TJ-ES, Apelação Cível nº 00279828820188080024; TJ-ES, Apelação Cível nº 5023037-65.2021.8.08.0024; TJ-ES, Remessa Necessária Cível nº 00292314520168080024; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5000423-41.2021.8.08.0000; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5008791-34.2024.8.08.0000; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5005456-07.2024.8.08.0000.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015527-03.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OTICA SCHNEIDER LTDA

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. ICMS. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA. ALÍQUOTA DE 17%. POSSIBILIDADE. MULTA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, ajuizada por empresa optante do Simples Nacional, para anular auto de infração lavrado por omissão de receitas (diferença entre valores de cartões de crédito e receita declarada), sob o fundamento de que a alíquota aplicável seria a do regime simplificado (3,95%) e não a ordinária (17%), e que a multa deveria ser limitada a 100% do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Definir se a omissão de receita, decorrente de operações desacobertadas de documento fiscal por empresa optante do Simples Nacional, deve ser tributada pela alíquota do regime simplificado ou pela alíquota ordinária (17%) da legislação estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O recolhimento na forma do Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido em operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, devendo ser observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme expressa previsão do art. 13, § 1º, XIII, "f", da Lei Complementar nº 123/2006.

4. A regra do art. 39, § 2º, da LC nº 123/2006, que prevê a aplicação da "maior alíquota" do Simples, destina-se apenas aos casos de omissão de receita de origem não identificada, o que difere da hipótese dos autos, em que a omissão foi apurada por diferença entre valores informados por administradoras de cartões de crédito e o faturamento declarado.

IV. DISPOSITIVO

5. Recurso provido.

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, "f", e art. 39, § 2º; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 76-A, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-ES, Apelação Cível nº 0004981-11.2017.8.08.0024; TJ-ES, Apelação Cível nº 00060760820198080024; TJ-ES, Apelação Cível nº 00279828820188080024; TJ-ES, Apelação Cível nº 5023037-65.2021.8.08.0024; TJ-ES, Remessa Necessária Cível nº 00292314520168080024; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5000423-41.2021.8.08.0000; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5008791-34.2024.8.08.0000; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5005456-07.2024.8.08.0000.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Cariacica, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
ÓTICA SCHNEIDER LTDA
, julgou procedente o pedido autoral, em que se pretendia a anulação do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.054.971-1, lavrado pela constatação de omissão de receitas, sob o fundamento de que a alíquota aplicável sobre a receita omitida deveria ser a prevista no regime do Simples Nacional (3,95%), e não a alíquota de 17% da legislação estadual ordinária, bem como que a multa deveria se limitar ao valor de 100% do tributo.

Em suas razões, o apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando que:
(i)
a própria Lei Complementar nº 123/2006, em seu artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea "f", excepciona a aplicação do regime do Simples Nacional para operações desacobertadas de documento fiscal, determinando a observância da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas;
(ii)
em decorrência da expressa exceção legal, a aplicação da legislação estadual (Lei nº 7.000/2001) e da alíquota ordinária de 17% sobre a receita omitida é a medida legalmente correta;
(iii)
existe entendimento pacífico no âmbito do Tribunal de Justiça do Espírito Santo no sentido de que, em casos de venda sem nota fiscal por optantes do Simples, aplica-se a legislação geral do ICMS;
(iv)
a empresa, ao praticar a omissão de receita por meio de "caixa dois", autoexcluiu tais operações do regime simplificado, não podendo, após a fiscalização, pretender se beneficiar de suas alíquotas reduzidas para a receita sonegada.

Cinge-se a controvérsia, portanto, em definir se a omissão de receita, decorrente de operações desacobertadas de documento fiscal por empresa optante do Simples Nacional, deve ser tributada segundo as regras do regime simplificado ou se é devida a aplicação da legislação tributária ordinária.

Após detida análise dos autos e das teses suscitadas pelas partes, verifico que o recurso interposto merece provimento.

Conforme mencionado, a apelada foi autuada por não emitir notas fiscais em suas operações, tendo sido identificadas discrepâncias entre a receita declarada e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.

Nesse contexto, as operações desacobertadas de documentos fiscais por optantes pelo SIMPLES, como na hipótese, ensejam a incidência da legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, conforme previsto na Complementar nº 123/06, art. 13, §1º, XIII, “f”,
in litteris
:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

§ 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável,
em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
:

[...]

XIII - ICMS devido
:

[...]

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
;

Em que pese a fundamentação da r. sentença e das contrarrazões da apelada (id. 15065631), que invocam a aplicação do art. 39, § 2º, da LC 123/2006, tal dispositivo não se amolda ao caso concreto, uma vez que a regra do art. 39, § 2º (referente à "maior alíquota" do SIMPLES) destina-se a casos de omissão de receita "de que não se consiga identificar a origem",
in verbis
:

Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais desse ente.

§ 2
o
No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de
que não se consiga identificar a origem
, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

No caso dos autos, a origem das receitas foi devidamente identificada, conforme narra o próprio auto de infração: "diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito [...] e o valor informado ao Fisco" (id. 15065586).

Diante de tal circunstância, diferentemente do que concluiu o magistrado
a quo
, inexiste óbice à incidência da alíquota de 17% de ICMS sobre a diferença de receita não declarada, ainda que se trate de empresa optante pelo SIMPLES, conforme firme orientação deste Egrégio Tribunal de Justiça e conforme entendimento já perfilhado por mim em caso análogo, no sentido de que, havendo omissão de receita, a tributação se dará sem os benefícios do regime especial. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. MULTA CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS.
I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação interpostos por CATIVI MATERIAL DE CONSTRUÇÃO LTDA. EPP e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença que limitou a cobrança da multa a 100% do tributo devido, reconhecendo a insubsistência parcial do auto de infração. [...]
3. Empresas optantes pelo Simples Nacional, ao realizarem operações desacobertadas de documentos fiscais, sujeitam-se à aplicação das regras gerais previstas na legislação estadual, inclusive quanto às penalidades.
4. O entendimento jurisprudencial predominante no TJES e STF ratifica a necessidade de respeito ao limite de 100% da penalidade, independentemente da natureza da multa. IV. DISPOSITIVO E TESE 1. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0004981-11.2017.8.08.0024, Relatora: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, 21/03/2025)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL . AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL DE SAÍDA DE MERCADORIAS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SIMPLES NACIONAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 17% . MULTA CONFISCATÓRIA. PERCENTUAL SUPERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. REDUÇÃO. POSSIBILIDADE . RECURSOS DESPROVIDOS.
[...] QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se as atividades da empresa envolvem apenas prestação de serviços ou também circulação de mercadorias, o que impacta na tributação aplicada; (ii) verificar a legalidade da alíquota de 17% de ICMS imposta à empresa, optante pelo Simples Nacional; (iii) estabelecer se a multa aplicada no auto de infração excede os limites razoáveis e caracteriza efeito confiscatório . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O auto de infração baseia-se na presunção de omissão de receita pela falta de emissão de documentos fiscais, e a empresa não apresenta provas suficientes para afastar a presunção de legalidade e legitimidade do ato administrativo.
4 . Embora a empresa seja optante do Simples Nacional, a omissão de receita permite a aplicação do regulamento estadual de ICMS, com alíquota de 17%, conforme artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar 123/06.
5. Verificada violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da CF/88, afigurar-se-á possível a redução do valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação. 6 . A tese recursal de compensação tributária apresentada pela empresa não foi debatida no primeiro grau, configurando inovação recursal, inviável de ser apreciada por este Tribunal. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recursos desprovidos . Tese de julgamento:
1. A omissão de receita por empresa optante pelo Simples Nacional permite a aplicação da alíquota estadual de ICMS de 17%, conforme legislação específica.
[...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00060760820198080024, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 2ª Câmara Cível, 06/03/2025)

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA. ICMS-ST . EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO NA EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. APLICAÇÃO DE MULTA. VEDAÇÃO AO CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS DESPROVIDOS.
[...] II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) determinar se houve nulidade do auto de infração por ausência de intimação válida;
(ii) verificar a possibilidade de aplicação da alíquota ordinária do ICMS para empresa optante do Simples Nacional em operações desacobertadas de documentos fiscais;
(iii) avaliar o caráter confiscatório da multa aplicada e sua limitação ao teto de 100% do tributo incidente . III. RAZÕES DE DECIDIR A adesão da empresa ao sistema de Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) valida a intimação realizada em 05/07/2018 às 11h08m, inviabilizando a alegação de ausência de intimação e violação ao devido processo legal.
A LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, f, expressamente determina que, em operações desacobertadas de documento fiscal, aplica-se a legislação estadual às empresas optantes do Simples Nacional, sendo correta a aplicação da alíquota de 17% prevista no regime ordinário de ICMS .
O STF entende que a multa tributária não pode superar o valor do tributo devido, sob pena de ofensa ao princípio do não-confisco ( CF, art. 150, IV). Multas superiores a 100% do valor do tributo são consideradas abusivas, conforme precedentes do STF e deste Tribunal. Tratando-se de caso suis generis, a limitação da multa ao patamar de R$ 53 .842,32, calculada sobre o tributo incidente na operação comercial, revela-se adequada e conforme entendimento jurisprudencial. IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos desprovidos. Tese de julgamento: A intimação realizada pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) é válida para fins de notificação em processo administrativo fiscal.
Operações desacobertadas de documentos fiscais praticadas por empresas optantes do Simples Nacional sujeitam-se à alíquota ordinária de ICMS prevista na legislação estadual, nos termos da LC nº 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, f.
[...] (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00279828820188080024, Relator.: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES, 2ª Câmara Cível, 07/03/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. LEGALIDADE DA ALÍQUOTA de 17%. FIXAÇÃO DA MULTA EM ATÉ 100% DO VALOR DO IMPOSTO DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar na proibição de cobrança fora do regime do Simples Nacional estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 e pela Resolução CGSN 30/2008, ainda que a empresa seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, quando ela violar o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS.
2. No caso de omissão de receita aplica-se o regramento tributário estadual (RICMS – alíquota de 17%), afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), entendimento já firmado pelo E. TJES.
3. Deve ser mantida a limitação da multa ao valor relativo à 100% do tributo devido, conforme entendimento do C. STF. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5023037-65.2021.8.08.0024; Relatora: Marianne Judice de Mattos; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 28/08/2024)

REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR OMISSÃO DE RECEITAS – CONSTATAÇÃO EM RAZÃO DE INFORMAÇÕES ENVIADAS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DO ICMS – PREVISÃO LEGAL – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – SEGURANÇA DENEGADA.
1. A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito.
2 . Dispõe o art. 13º, § 1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 3. De outro giro, prevê o art . 39, § 2º, do mesmo diploma legal, que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar. 4. Sentença desconstituída para denegar a segurança. (TJ-ES - Remessa Necessária Cível: 00292314520168080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITA. FALTA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. OBSERVÂNCIA DA PRESUNÇÃO LEGAL PREVISTA NA LEI ESTADUAL. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA INTERNA DO ICMS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Conforme sedimentado pela jurisprudência, no caso de omissão de receita, aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional), sujeitando-se o contribuinte omisso à aplicação da alíquota interna do ICMS.
2. O artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea “f”, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, o que aparenta ser o caso dos autos.
3. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que também indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária. 4. Hipótese em que o julgador de origem limitou-se a suspender a exigibilidade da multa aplicada no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido, também em conformidade com a jurisprudência desta Corte, considerando exigível, portanto, o crédito tributário impugnado. 5. A discussão acerca da base de cálculo do tributo não foi submetida ao julgador de origem, e, por conseguinte, não foi tratada na decisão agravada, não cabendo análise nessa fase processual, sob pena de supressão de instância. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5000423-41.2021.8.08.0000; Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 21.08.2023)

No caso, observa-se que o Auto de Infração nº 5.054.971-1 foi lavrado justamente pela "diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco", o que, segundo o art. 76-A, VIII, da Lei Estadual nº 7.000/2001, presume-se operação tributável não registrada, ou seja, desacobertada de documento fiscal.

Portanto, a sentença, ao anular o lançamento do imposto por entender aplicável a alíquota do Simples Nacional, deve ser reformada para reconhecer a validade da aplicação da alíquota de 17% do regime ordinário de ICMS sobre a receita omitida.

Vencido esse ponto, cumpre analisar a consequência desta reforma sobre a sentença.

O Juízo de primeiro grau, além de anular o auto pela alíquota, também reconheceu o caráter confiscatório da multa aplicada (que atingiu aproximadamente 176% do tributo), determinando sua limitação a 100% do imposto - capítulo que não foi objeto de recurso pelo Estado.

Contudo, a constatação de excesso na quantificação da penalidade não macula a integralidade do auto, cuja base fática (omissão de receita) e capitulação da infração principal (agora validada com a alíquota de 17%) se mantêm hígidas.

Reconhecido o caráter confiscatório da multa aplicada, é devido o decote do valor que superar, no caso, 100% do tributo exigido, não havendo nulidade da autuação em sua integralidade, mas apenas a redução da penalidade ao limite permitido.

A conclusão ora esposada não destoa do entendimento sufragado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça,
in verbis
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. REJEIÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE OBSERVADO. MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO DA MULTA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o dever de apresentar razões capazes de atacar os fundamentos da decisão recorrida, o que foi devidamente observado no presente caso, ensejando a rejeição da preliminar de não conhecimento do recurso. 2. No que concerne ao caráter confiscatório das penalidades, prevalece no STF e no TJES até o momento que as multas podem ser arbitradas apenas até o limite de 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal.
3. A despeito de entender pela presunção de legalidade do auto de infração na presente oportunidade quanto ao seu conteúdo material e formal, resta evidente que a multa aplicada supera o limite de 100% do valor do tributo pertinente, depreendendo-se, então, sua natureza confiscatória,
motivo pelo qual deve ser decotada de eventual execução o valor excedido
.
4. Recurso de conhecido e parcialmente provido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5008791-34.2024.8.08.0000; Relatora: Janete Vargas Simoes; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 04/12/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA FISCAL CONFISCATÓRIA. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO TRIBUTO. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PELO VALOR REMANESCENTE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1) Agravo de Instrumento interposto contra decisão que acolheu parcialmente exceção de pré-executividade, limitando a multa fiscal a 100% do valor do tributo principal, diante de seu caráter confiscatório. O agravante pleiteia o prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente do crédito, com adequação da CDA. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de prosseguimento da execução fiscal pelo valor remanescente do crédito tributário após a limitação da multa; (ii) determinar se a retificação da Certidão de Dívida Ativa é necessária ou se basta a adequação dos cálculos. III. RAZÕES DE DECIDIR
3) O reconhecimento de excesso de execução pela aplicação de multa superior a 100% do valor do tributo não enseja a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, sendo suficiente sua adequação mediante simples cálculos aritméticos.
4) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no Tema Repetitivo nº 249, dispõe que o prosseguimento da execução fiscal é viável pelo valor remanescente, dispensada a substituição ou emenda da CDA, desde que o valor possa ser revisto por cálculos simples. 5) A redução da multa não obsta o prosseguimento da execução fiscal quanto ao valor remanescente do crédito exequendo, assegurando a liquidez e exigibilidade do débito tributário. IV. DISPOSITIVO E TESE 7) Recurso desprovido. 8) Tese de julgamento: 1. A retificação da Certidão de Dívida Ativa não é necessária quando a multa é ajustada, desde que o valor remanescente possa ser apurado por cálculo aritmético. 2. O prosseguimento da execução fiscal é possível pelo valor remanescente após a redução da multa, mantida a higidez do crédito tributário. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005456-07.2024.8.08.0000; Relator: José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 07/10/2024)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE DOU PROVIMENTO
para reformar a sentença vergastada, a fim de reconhecer a validade da aplicação da alíquota de 17% do ICMS sobre a receita omitida, de modo a tornar apenas parcialmente insubsistente o

Auto de Infração nº 5.054.971-1, devendo ser decotado somente o valor da multa aplicada que ultrapassar a importância de 100% do valor do tributo devido, apurado no mesmo auto de infração em tela. Como consequência,
REVOGO
a antecipação dos efeitos da tutela concedida na sentença, devendo ser mantida a suspensão da exigibilidade apenas sobre a multa confiscatória.

Em razão da reforma da sentença e da sucumbência recíproca,
redistribuo os ônus sucumbenciais
para condenar as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na proporção de 50% (cinquenta por cento) a cargo da autora e 50% (cinquenta por cento) a cargo do réu, observada a gratuidade de justiça deferida à autora e a isenção de custas do ente público.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)