Tribunal: TJES
Processo: 0003170-62.2018.8.08.0062
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003170-62.2018.8.08.0062

APELANTE: VAGNO DO CARMO SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE QUINTINO ROCON - ES27042-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL: REJEITADA. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CONFISSÃO QUALIFICADA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INFERIOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. DETRAÇÃO E GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por VAGNO DO CARMO SOUZA em face de sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa. A Denúncia narra que, em patrulhamento, policiais militares avistaram o acusado na porta de um estabelecimento de bebidas, que tentou esconder substância ilícita ao perceber a aproximação, sendo abordado e encontrado em seu bolso uma (01) barra e uma (01) bucha de maconha, além de R$ 46,00 (quarenta e seis reais) em notas trocadas de R$ 2,00 (dois reais). A Defesa requereu a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência, o reconhecimento do benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, a redução da pena de multa, a concessão da assistência judiciária gratuita e a detração da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 7 questões em discussão: (i) definir se procede a ilegalidade da violação de estabelecimento comercial e a consequente nulidade das provas; (ii) estabelecer se há insuficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06); (iii) determinar se cabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06); (iv) verificar a necessidade de redimensionamento da pena-base; (v) analisar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência; (vi) aferir a aplicabilidade da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; e (vii) discutir a pena de multa, detração e benefícios da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL: REJEITADA. O crime de tráfico de drogas possui natureza permanente, o que, conforme o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso de policiais na residência ou estabelecimento dos investigados sem mandado de busca e apreensão ou autorização do proprietário, porquanto a situação de flagrância se prolonga no tempo e preexiste à operação policial. O caso concreto revela que o ingresso na residência (onde funcionava a distribuidora de bebidas) justifica-se pela fundada suspeita gerada pela mudança de comportamento do acusado, que tentou esconder substância ilícita ao avistar a guarnição policial durante patrulhamento tático motorizado.

A materialidade do crime restou comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Drogas e Laudo de Química Forense, que atestou a apreensão de 50,8 gramas de maconha.

A autoria e o elemento subjetivo do tráfico (dolo) restaram inquestionáveis pelo robusto conjunto probatório, em especial a prova oral colhida sob o contraditório, que demonstra a posse direta das substâncias entorpecentes com a finalidade de tráfico.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados em Juízo, são meio de prova idôneo, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, notadamente quando firmes e coesos, corroborados pelos demais elementos do processo.

A desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06) inviabiliza-se diante da conjugação da quantidade e acondicionamento da droga apreendida (02 porções de maconha, totalizando 50,8 gramas, em barra e bucha), da localização estratégica (pequena distribuidora de bebidas), da apreensão de valor em espécie em notas fracionadas (R$ 46,00 em notas de R$ 2,00) e da conduta adotada pelo agente, indicando a destinação mercantil, mesmo que o acusado seja usuário.

A pena-base merece redimensionamento, com a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas para o tipo penal incriminador (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput) para cada vetorial negativa, em observância ao Princípio da Individualização da Pena (CF/88, art. 5º, inciso XLVI). A desvaloração da culpabilidade justifica-se pelo fato de o acusado usufruir de livramento condicional à época do fato, extrapolando os elementos inerentes ao tipo. A desvaloração das circunstâncias do crime justifica-se pela conduta de tentar frustrar a intervenção policial, buscando a ocultação imediata do entorpecente.

Na etapa intermediária, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (pela admissão da posse para uso) deve ocorrer em proporção inferior à confissão plena, conforme a Súmula nº 630 do STJ (Tema Repetitivo 1194). Por ser a confissão qualificada, a reincidência prepondera como circunstância agravante (Tema nº 1194 do STJ), aplicando-se a atenuante na proporção de 1/12 (um doze avos) e a agravante de reincidência na fração paradigma de 1/6 (um sexto).

A causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) não se aplica ao caso, visto que a reincidência do acusado impede o reconhecimento da minorante, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput), e sua fixação proporcional à reprimenda corpórea não comporta decote ou redução em razão de alegada hipossuficiência econômica.

O regime inicial FECHADO mantém-se, nos termos do art. 33, alínea “a”, do Código Penal.

A detração da pena privativa de liberdade (CP, art. 42) e a análise da concessão da gratuidade da justiça (Lei nº 1.060/50, art. 4º) são matérias afetas ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

O crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, excepciona a inviolabilidade de domicílio (CF, art. 5º, inciso XI), sendo dispensável o mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais em estabelecimento comercial ou residência quando há fundada suspeita, gerada por comportamento do agente que indica flagrância delitiva.

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso pessoal (Lei nº 11.343/06, art. 28) é inviável quando a conjugação da quantidade de droga, do acondicionamento, da localização e das circunstâncias concretas indicam a destinação mercantil, sendo irrelevante a condição de usuário do agente.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admite a posse para uso próprio, negando a prática do tráfico, deve ocorrer em proporção inferior à devida na confissão plena, e não pode ser considerada preponderante no concurso com a agravante da reincidência.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, incisos IX, XI, e XLVI. Código Penal, arts. 33, alínea “a”, e 42. Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º. Lei nº 7.210/84, art. 66, inciso III, alínea “c”.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO (Tema nº 280), rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015; STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687); STJ, HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015; STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021; STF - HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014; STJ, AgRg no HC nº 951.194/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025; STJ, AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021; STJ, REsp 2.001.973-RS (Tema repetitivo 1194), Terceira Seção, julgado em 10/9/2025; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no HC nº 898.817/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 10/11/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003170-62.2018.8.08.0062

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VAGNO DO CARMO SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003170-62.2018.8.08.0062

APELANTE: VAGNO DO CARMO SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE QUINTINO ROCON - ES27042-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL: REJEITADA. MÉRITO: AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CONFISSÃO QUALIFICADA. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INFERIOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. DETRAÇÃO E GRATUIDADE DA JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por VAGNO DO CARMO SOUZA em face de sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa. A Denúncia narra que, em patrulhamento, policiais militares avistaram o acusado na porta de um estabelecimento de bebidas, que tentou esconder substância ilícita ao perceber a aproximação, sendo abordado e encontrado em seu bolso uma (01) barra e uma (01) bucha de maconha, além de R$ 46,00 (quarenta e seis reais) em notas trocadas de R$ 2,00 (dois reais). A Defesa requereu a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação, o redimensionamento da pena-base, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência, o reconhecimento do benefício do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, a redução da pena de multa, a concessão da assistência judiciária gratuita e a detração da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 7 questões em discussão: (i) definir se procede a ilegalidade da violação de estabelecimento comercial e a consequente nulidade das provas; (ii) estabelecer se há insuficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06); (iii) determinar se cabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06); (iv) verificar a necessidade de redimensionamento da pena-base; (v) analisar a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência; (vi) aferir a aplicabilidade da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; e (vii) discutir a pena de multa, detração e benefícios da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL: REJEITADA. O crime de tráfico de drogas possui natureza permanente, o que, conforme o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, autoriza o ingresso de policiais na residência ou estabelecimento dos investigados sem mandado de busca e apreensão ou autorização do proprietário, porquanto a situação de flagrância se prolonga no tempo e preexiste à operação policial. O caso concreto revela que o ingresso na residência (onde funcionava a distribuidora de bebidas) justifica-se pela fundada suspeita gerada pela mudança de comportamento do acusado, que tentou esconder substância ilícita ao avistar a guarnição policial durante patrulhamento tático motorizado.

A materialidade do crime restou comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Drogas e Laudo de Química Forense, que atestou a apreensão de 50,8 gramas de maconha.

A autoria e o elemento subjetivo do tráfico (dolo) restaram inquestionáveis pelo robusto conjunto probatório, em especial a prova oral colhida sob o contraditório, que demonstra a posse direta das substâncias entorpecentes com a finalidade de tráfico.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados em Juízo, são meio de prova idôneo, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, notadamente quando firmes e coesos, corroborados pelos demais elementos do processo.

A desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/06) inviabiliza-se diante da conjugação da quantidade e acondicionamento da droga apreendida (02 porções de maconha, totalizando 50,8 gramas, em barra e bucha), da localização estratégica (pequena distribuidora de bebidas), da apreensão de valor em espécie em notas fracionadas (R$ 46,00 em notas de R$ 2,00) e da conduta adotada pelo agente, indicando a destinação mercantil, mesmo que o acusado seja usuário.

A pena-base merece redimensionamento, com a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima cominadas para o tipo penal incriminador (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput) para cada vetorial negativa, em observância ao Princípio da Individualização da Pena (CF/88, art. 5º, inciso XLVI). A desvaloração da culpabilidade justifica-se pelo fato de o acusado usufruir de livramento condicional à época do fato, extrapolando os elementos inerentes ao tipo. A desvaloração das circunstâncias do crime justifica-se pela conduta de tentar frustrar a intervenção policial, buscando a ocultação imediata do entorpecente.

Na etapa intermediária, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (pela admissão da posse para uso) deve ocorrer em proporção inferior à confissão plena, conforme a Súmula nº 630 do STJ (Tema Repetitivo 1194). Por ser a confissão qualificada, a reincidência prepondera como circunstância agravante (Tema nº 1194 do STJ), aplicando-se a atenuante na proporção de 1/12 (um doze avos) e a agravante de reincidência na fração paradigma de 1/6 (um sexto).

A causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado) não se aplica ao caso, visto que a reincidência do acusado impede o reconhecimento da minorante, conforme jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça.

A pena de multa integra o preceito secundário do tipo penal (Lei nº 11.343/06, art. 33, caput), e sua fixação proporcional à reprimenda corpórea não comporta decote ou redução em razão de alegada hipossuficiência econômica.

O regime inicial FECHADO mantém-se, nos termos do art. 33, alínea “a”, do Código Penal.

A detração da pena privativa de liberdade (CP, art. 42) e a análise da concessão da gratuidade da justiça (Lei nº 1.060/50, art. 4º) são matérias afetas ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

O crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, excepciona a inviolabilidade de domicílio (CF, art. 5º, inciso XI), sendo dispensável o mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais em estabelecimento comercial ou residência quando há fundada suspeita, gerada por comportamento do agente que indica flagrância delitiva.

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso pessoal (Lei nº 11.343/06, art. 28) é inviável quando a conjugação da quantidade de droga, do acondicionamento, da localização e das circunstâncias concretas indicam a destinação mercantil, sendo irrelevante a condição de usuário do agente.

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admite a posse para uso próprio, negando a prática do tráfico, deve ocorrer em proporção inferior à devida na confissão plena, e não pode ser considerada preponderante no concurso com a agravante da reincidência.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, incisos IX, XI, e XLVI. Código Penal, arts. 33, alínea “a”, e 42. Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º. Lei nº 7.210/84, art. 66, inciso III, alínea “c”.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO (Tema nº 280), rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015; STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687); STJ, HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015; STJ, AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021; STF - HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014; STJ, AgRg no HC nº 951.194/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025; STJ, AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021; STJ, REsp 2.001.973-RS (Tema repetitivo 1194), Terceira Seção, julgado em 10/9/2025; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no HC nº 898.817/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 10/11/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003170-62.2018.8.08.0062

APELANTE: VAGNO DO CARMO SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: CRISTIANE QUINTINO ROCON - ES27042-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Adiro ao Relatório lançado pelo e. Desembargador Helimar Pinto.

PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA VIOLAÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL

A Defesa argui, preliminarmente, a ilegalidade na violação do estabelecimento comercial do denunciado.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso IX, autoriza a violação de domicílio em situações excepcionais, entre elas, quando em caso de flagrante delito.

Sobre o tema, relembro que o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO,
com Repercussão Geral reconhecida
(Tema nº 280), estabeleceu a interpretação de que
“
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”
(RE 603616, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, REPERCUSSÃO GERAL).

Durante aquele julgamento, os Ministros da Suprema Corte debateram acerca do anonimato, concluindo que essa figura, embora necessária e relevante para o noticiamento de crimes, não possui valor persuasivo suficiente para fins de formação do que se entende por essas sobreditas
“fundadas razões”.

Atualmente, está cada vez mais firme em nossos tribunais o entendimento de que a mera existência de “denúncias anônimas” não justifica,
por si só
, a realização da entrada forçada em domicílio (STF, ARE 1200520 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 18/10/2019; STJ, HC 499.163/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020).

Outrossim, insta salientar que não desconheço a jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser necessária a prova da voluntariedade do consentimento do morador, devendo a operação ser registrada em áudio e vídeo, consoante julgado abaixo transcrito:

“
A prova da legalidade e da voluntariedade do consentimento para o ingresso na residência do suspeito incumbe, em caso de dúvida, ao Estado, e deve ser feita com declaração assinada pela pessoa que autorizou o ingresso domiciliar, indicando-se, sempre que possível, testemunhas do ato. Em todo caso, a operação deve ser registrada em áudio-vídeo e preservada a prova enquanto durar o processo. STJ. 6ª Turma. HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 02/03/2021 (Info 687).

Entrementes, é de se pontuar que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso de policiais na residência de investigados ou mesmo de autorização de proprietário do imóvel, porquanto as autoridades policiais têm o dever de reprimir e de fazer cessar as atividades criminosas, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.

Nessa vertente, é firme a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, em que pese o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, garanta ao indivíduo a inviolabilidade de seu
domicílio
, tal direito não é absoluto, porquanto,
"tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio do acusado, não havendo se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida". (HC 306.560/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe 1º/9/2015).

O Superior Tribunal de Justiça assenta, ainda, que
“O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto,
especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência”. (AgRg no HC 623.093/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021)

Diante de tal contexto, verifica-se que o presente caso não se confunde com nenhuma das hipóteses em que se tem declarado a ilegalidade das provas, uma vez que
o ingresso na residência foi devidamente justificado.

Aflora da peça acusatória que, durante patrulhamento tático motorizado, a guarnição avistou que o denunciado estava na porta de um estabelecimento de bebidas, quando, então, ao perceber a chegada dos policiais militares,
tentou esconder a subst
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ncia il
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cita no bolso da bermuda
. Diante da mudança de comportamento do acusado e da fundada suspeita, os Policiais Militares realizaram a abordagem, sendo encontrado em seu bolso uma (01) barra de maconha, com volume um pouco maior que duas caixas de fósforo e (01) bucha de maconha, além da quantia de RS 46,00 (quarenta e seis reais), em notas trocadas de R$ 2,00 (dois reais).

À luz desse prisma, considerando a natureza do delito de tráfico de drogas como crime permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo, não há que se falar em nulidade do flagrante por suposta violação do estabelecimento comercial do denunciado, sendo dispensável a apresentação de mandado de busca e apreensão, tendo em vista a evidente flagrância delitiva, que é de natureza permanente e, portanto, preexistia à operação policial.

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
VAGNO DO CARMO SOUZA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Piúma/ES (ID 13332829, Vol. 01, parte 02, pp. 53/63), por meio da qual restou condenado pela prática do delito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida em regime, inicialmente, fechado, além do pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa.

Emerge da Denúncia (ID 13332829, Vol. 01, parte 01, pp. 02/03) que, no dia 12 de dezembro de 2018, na Rua Apiacá, Centro, Piúma/ES, policiais militares, em patrulhamento tático motorizado, avistaram o momento em que o denunciado estava na porta de um estabelecimento de bebidas, quanto, então, ao perceber a chegada dos policiais militares, tentou esconder a substância ilícita no bolso da bermuda. Ressai que, diante da mudança de comportamento do denunciado e da fundada suspeita, os Policiais Militares realizaram a abordagem, sendo encontrado em seu bolso uma (01) barra de maconha, com volume um pouco maior que duas caixas de fósforo e (01) bucha de maconha, além da quantia de RS 46,00 (quarenta e seis reais), em notas trocadas de R$ 2,00 (dois reais). Consta, ainda, que os Policias Militares que receberam a informação de que o denunciado, após sair da prisão, havia assumido o tráfico de drogas do Bairro Tamarindo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do
s
recurso
s
e passo à análise do mérito.

A Defesa requer a absolvição, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula: a) a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06; b) o redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal; c) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; d) a compensação entre a atenuante de confissão e a agravante de reincidência; e) o reconhecimento da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06; f) redução da pena de multa; g) a concessão da assistência judiciária gratuita; e h) a detração da pena.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (ID 13332829, IP, parte 01, pp. 20/23), Auto de Apreensão (ID 13332829, IP, parte 01, pp. 10/11), Auto de Constatação Provisório de Drogas (ID 13332829, IP, parte 01, pp. 12/13) e, de forma definitiva, pelo Laudo de Química Forense (ID 15279170, Vol. 01, parte 01, pp. 131/), que atestou a apreensão de 02 (duas) porções de maconha, com massa total de 50,8 gramas.

No tocante à
autoria
, na esfera judicial (depoimento transcrito na sentença), o acusado declarou que ficou preso por 08 anos e alguns meses e havia saído da prisão há cerca de 04 meses na época do fato, afirmou ser dependente químico e usuário de “tudo quanto é substância psicoativa”, mas que, no período do ocorrido, utilizava apenas maconha. Relatou, ainda, que a droga apreendida era para consumo próprio e que, ao ser abordado pelos policiais, estava limpando sua distribuidora, aberta há cerca de uma hora, e fazendo o balanceamento das vendas do dia anterior. Negou ter tido qualquer reação à abordagem, descrevendo que os policiais entraram, o jogaram no chão, mandaram ficar sentado com as mãos na cabeça e iniciaram a revista do estabelecimento. Afirmou que a substância encontrada em seu bolso era apenas uma porção (e não duas) de maconha, o equivalente a um cigarro já pronto, e que não tinha intenção de venda. Relatou que não andava com seda ou dichavador, pois deixava o cigarro pronto, e que usaria a droga na ilha do Gambá, atrás da praia. Mencionou que havia escondido a maconha fora de casa, em um buraco no entulho, perto de uma lixeira na esquina de outra rua, por respeito à família, à esposa (que não sabia do uso) e por vergonha da sociedade após sair da prisão. Acordou cedo, lembrou da droga, pegou-a e começou a limpeza da distribuidora.

Nesse contexto, insta salientar que, nada obstante o acusado tenha admitido em Juízo que a droga era para consumo próprio, é inquestionável, diante do robusto conjunto probatório, em especial a prova oral colhida sob o crivo do contraditório, a autoria delitiva quanto ao crime de tráfico de drogas.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar PAULO CELSO COLA PEREIRA declarou que a abordagem foi motivada por fundada suspeita gerada por Vagno que, ao ver a polícia se aproximar, mudou bruscamente de comportamento e demonstrou suspeitar que estava carregando droga. Disse, ainda, que a distribuidora de bebidas funcionava na residência e que Vagno foi abordado na porta da distribuidora de bebidas, onde se tratava de local público.

Corroborando tal versão, a testemunha Policial Militar ADRIEL LEONN RIBEIRO COUTINHO declarou em Juízo (depoimento transcrito na sentença) que a guarnição já possuía informações prévias sobre o envolvimento do acusado no tráfico de entorpecentes; que, em patrulhamento, avistaram Vagno perto da entrada da sua residência; que a mudança de comportamento e o movimento das mãos de Vagno, que tentou esconder algo, foi o que chamou a atenção dos policiais e motivou a abordagem; que durante a abordagem, foi encontrada maconha na posse do réu.

Registre-se, portanto, que a prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que o acusado detinha a posse direta das substâncias entorpecentes com a finalidade de tráfico.

Digno de nota destacar, nesse quadrante, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos policiais, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

É de se pontuar, ainda, que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

Nesse quadrante, a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento de que a
“
A desclassificação do crime de tráfico para uso próprio é inviável quando a quantidade de droga e os depoimentos indicam destinação mercantil. (AgRg no HC n. 951.194/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 8/4/2025.)

Na hipótese em tela, diante da conjugação da quantidade de droga apreendida, o acondicionamento, a localização estratégica (uma pequena distribuidora de bebidas, local que poderia ser utilizado como ponto de distribuição ou dissimulação da atividade ilícita), da apreensão de valor em espécie em notas fracionadas e da conduta adotada pelo agente, não há como acolher a pretendida desclassificação do crime de tráfico de drogas para o tipo previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Superada tal aresta, insta salientar que, em atenção ao Princípio da Individualização da Pena, insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna, a fixação da pena-base deve observar parâmetros proporcionais e razoáveis.

Ademais, é cediço que a dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador, sendo o cálculo da pena, portanto, questão afeta ao livre convencimento do juiz (AgRg no HC 679.717/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Na primeira fase do cálculo dosimétrico, o Juízo sentenciante desvalorou os moduladores da
culpabilidade
e circunstâncias do crime
, havendo fixado a
pena-base em 08 (oito) anos de reclusão
e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Ora, no tocante à circunstância judicial da
culpabilidade
, vale registrar que tal vetor somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.

Além disso, a culpabilidade, enquanto circunstância judicial, deve ser entendida como a
“censurabilidade pessoal da conduta típica e ilícita”
(PRADO, Luiz R. Tratado de Direito Penal Brasileiro: parte geral (arts. 1º a 120) - 4. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 764).

No caso vertente, a desvaloração da culpabilidade restou consubstanciada no argumento de que
“
eis que o acusado estava usufruindo de livramento condicional
à
ép
oca
d
o
fato e, apesar das condições impostas, se encontrava na porta de um estabelecimento de bebidas.
”

Assim sendo, há que se reconhecer que a culpabilidade do denunciado extrapola os elementos inerentes ao tipo incriminador, indicando o maior grau de reprovabilidade da conduta e dolo intenso, o que enseja a exasperação da reprimenda basal.

Por sua vez, o modulador das circunstâncias do crime restou negativo sob o fundamento de que
“a
o
perceber a aproximação dos policiais,
o
réu tentou esconder
o
entorpecente, a fim de se esquivar da abordagem.
”

Frente a tal panorama, há que se reconhecer que a conduta de tentar frustrar a intervenção policial, buscando a ocultação imediata do entorpecente, qualifica-se como circunstância que agrava o desvalor da ação, o que justifica o incremento da pena-base.

Sobreleva gizar que não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, tampouco em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário.

Na hipótese em comento, ante a presença de 02 (três) moduladores negativos, observa-se que o Juízo primevo exasperou a reprimenda afastada 03 (três) anos do mínimo legal, em uma variação possível de 10 (dez) anos para as balizas previstas para o tipo penal, fixando-a em 08 (oito) anos de reclusão.

Nesse ponto, verifico que houve uma exasperação excessiva e, diante do caso concreto, adoto como critério de incremento da pena-base a fração de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador para cada vetorial negativa, por entender suficiente para reprovação e prevenção do crime, motivo pelo qual fixo a pena-base em
0
7
(se
te
) anos e 0
6
(
seis
) meses
de reclusão
e
75
0
(sete
centos e cinquenta
) dias-multa
.

Na etapa intermediária, a Defesa postula o reconhecimento da atenuante de confissão e a devida compensação com a agravante de reincidência.

Em Juízo, o réu confessou que a droga era para consumo próprio.

Nesse quadrante, impende salientar que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp 2.001.973-RS. (Tema repetitivo 1194), no dia 10/9/2025, revisou a Súmula nº. 630, que passou a ter o seguinte teor:

Súmula n. 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas,
deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena
.

Nada obstante, considerando que a confissão é qualificada (admissão, tão somente, da posse para uso), a reincidência prepondera como circunstância preponderante. Nesse prisma, de acordo com o tema nº 1194,

“a atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante
no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade”.

Nesse diapasão, aplico a atenuante da confissão na proporção de
1/12 (um doze avos)
e agravante de reincidência na fração paradigma de 1/6, fixando a reprimenda intermediária em 08 (oito) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, incabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, visto que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
“a reincidência impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, conforme previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006”.(EDcl nos EDcl no AgRg no HC n. 898.817/SP, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 4/11/2025, DJEN de 10/11/2025.)

Desta feita, à míngua de causas de diminuição e de aumento a serem aquilatadas, fixo a
PENA DEFINITIVA
em

0
8
(
oito
) anos,
0
1 (
um
) m
ês
e 15 (quinze) dias
de reclusão

e 813 (oitocentos e treze) dias-multa
.

No tocante ao pleito de isenção da pena de multa, é de se pontuar que a reprimenda pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada de forma proporcional à reprimenda corpórea, de modo que inexiste previsão legal para o seu decote ou redução em razão da alegada hipossuficiência econômica do agente.

Mantenho o regime
FECHADO
, nos termos do art. 33, alínea “a”, do Código Penal.

Em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

Por fim, quanto ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para redimensionar a reprimenda para

0
8
(
oito
) anos,
0
1 (
um
) m
ês
e 15 (quinze) dias
de reclusão

e 813 (oitocentos e treze) dias-multa, em regime fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)