Tribunal: TJES
Processo: 5009469-49.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2026-06-02

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009469-49.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: SOLANGE NEVES LEITE BRAVIN

RELATOR: DES. CONV. LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E DA SAÚDE SUPLEMENTAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA AUTORIZADA E POSTERIORMENTE NEGADA. ALEGADA MIGRAÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL PARA OUTRA OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. CANCELAMENTO OU MIGRAÇÃO SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO. PROTEÇÃO DO USUÁRIO EM TRATAMENTO. TEMA 1.082/STJ. ROL DA ANS DE NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. COBERTURA DEVIDA. URGÊNCIA CONFIGURADA. NEGATIVA ABUSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pela operadora SAMP Espírito Santo Assistência Médica Ltda. contra decisão que, nos autos de ação de obrigação de fazer ajuizada por beneficiária portadora de obesidade mórbida e comorbidades graves, determinou o restabelecimento do contrato de plano de saúde e a realização da cirurgia bariátrica previamente autorizada, sob pena de multa diária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a negativa de cobertura fundada em suposta migração unilateral da beneficiária para a operadora Mais Saúde S/A.; (ii) estabelecer se, diante da autorização prévia e do quadro clínico grave, a operadora deve custear a cirurgia bariátrica independentemente de alegações de descredenciamento e questões administrativas entre operadoras.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O direito à saúde possui natureza fundamental e os contratos de plano de saúde se submetem ao regime protetivo do CDC, impondo dever de cobertura adequada dos procedimentos necessários ao tratamento de doenças abrangidas pelo contrato.

4. A operadora não comprova a existência de vínculo contratual entre a beneficiária e a Mais Saúde S/A., tampouco a ocorrência de portabilidade regular, que deve ser voluntária e individual, conforme art. 4º da RN ANS nº 439/2018.

5. A migração contratual unilateral e sem prévia comunicação ao consumidor viola a boa-fé objetiva e a legítima expectativa de manutenção das condições contratadas.

6. A cirurgia bariátrica foi autorizada em 17/01/2024 e agendada; posterior negativa baseada em descredenciamento não pode prevalecer, pois a cobertura deve ser garantida quando o procedimento foi solicitado e autorizado com o contrato vigente.

7. O Tema 1.082/STJ assegura a continuidade da assistência a usuário em tratamento ou em situação clínica que garante sua sobrevivência ou incolumidade física, mesmo após rescisão de plano coletivo, desde que haja contraprestação regular, circunstância aplicável ao caso.

8. A recusa de cobertura em situação de urgência, especialmente quando comprovado risco à saúde, afronta o art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98, sendo inaplicável a limitação temporal da Resolução CONSU nº 13/98, por extrapolar competência regulamentar.

9. O rol da ANS é exemplificativo, sendo abusiva a limitação de tratamentos necessários à cura ou estabilização da doença coberta, conforme reiterada jurisprudência do STJ.

10. Não há prova de desequilíbrio econômico-financeiro apto a justificar negativa, prevalecendo a função social do contrato e o dever de continuidade da assistência.

11. A negativa baseada em entraves administrativos entre operadoras é abusiva, especialmente quando agrava quadro clínico grave e já autorizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A operadora de plano de saúde não pode promover migração contratual unilateral ou cancelar vínculo sem prévia e adequada comunicação ao consumidor, devendo garantir a continuidade da assistência contratada.

2. A autorização prévia de procedimento cirúrgico impede negativa posterior fundada em descredenciamento ou questões administrativas entre operadoras.

3. O rol da ANS possui natureza exemplificativa, sendo abusiva a recusa de tratamento necessário a doença coberta.

4. Em situação de urgência ou risco à saúde, aplica-se o art. 35-C da Lei nº 9.656/98 e o Tema 1.082/STJ, impondo à operadora a manutenção da cobertura assistencial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009469-49.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

AGRAVADO: SOLANGE NEVES LEITE BRAVIN

RELATOR(A):
LUIZ GUILHERME RISSO

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009469-49.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: SOLANGE NEVES LEITE BRAVIN

RELATOR: DES. CONV. LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E DA SAÚDE SUPLEMENTAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BARIÁTRICA AUTORIZADA E POSTERIORMENTE NEGADA. ALEGADA MIGRAÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL PARA OUTRA OPERADORA. IMPOSSIBILIDADE. CANCELAMENTO OU MIGRAÇÃO SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO. PROTEÇÃO DO USUÁRIO EM TRATAMENTO. TEMA 1.082/STJ. ROL DA ANS DE NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. COBERTURA DEVIDA. URGÊNCIA CONFIGURADA. NEGATIVA ABUSIVA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pela operadora SAMP Espírito Santo Assistência Médica Ltda. contra decisão que, nos autos de ação de obrigação de fazer ajuizada por beneficiária portadora de obesidade mórbida e comorbidades graves, determinou o restabelecimento do contrato de plano de saúde e a realização da cirurgia bariátrica previamente autorizada, sob pena de multa diária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a negativa de cobertura fundada em suposta migração unilateral da beneficiária para a operadora Mais Saúde S/A.; (ii) estabelecer se, diante da autorização prévia e do quadro clínico grave, a operadora deve custear a cirurgia bariátrica independentemente de alegações de descredenciamento e questões administrativas entre operadoras.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O direito à saúde possui natureza fundamental e os contratos de plano de saúde se submetem ao regime protetivo do CDC, impondo dever de cobertura adequada dos procedimentos necessários ao tratamento de doenças abrangidas pelo contrato.

4. A operadora não comprova a existência de vínculo contratual entre a beneficiária e a Mais Saúde S/A., tampouco a ocorrência de portabilidade regular, que deve ser voluntária e individual, conforme art. 4º da RN ANS nº 439/2018.

5. A migração contratual unilateral e sem prévia comunicação ao consumidor viola a boa-fé objetiva e a legítima expectativa de manutenção das condições contratadas.

6. A cirurgia bariátrica foi autorizada em 17/01/2024 e agendada; posterior negativa baseada em descredenciamento não pode prevalecer, pois a cobertura deve ser garantida quando o procedimento foi solicitado e autorizado com o contrato vigente.

7. O Tema 1.082/STJ assegura a continuidade da assistência a usuário em tratamento ou em situação clínica que garante sua sobrevivência ou incolumidade física, mesmo após rescisão de plano coletivo, desde que haja contraprestação regular, circunstância aplicável ao caso.

8. A recusa de cobertura em situação de urgência, especialmente quando comprovado risco à saúde, afronta o art. 35-C, I, da Lei nº 9.656/98, sendo inaplicável a limitação temporal da Resolução CONSU nº 13/98, por extrapolar competência regulamentar.

9. O rol da ANS é exemplificativo, sendo abusiva a limitação de tratamentos necessários à cura ou estabilização da doença coberta, conforme reiterada jurisprudência do STJ.

10. Não há prova de desequilíbrio econômico-financeiro apto a justificar negativa, prevalecendo a função social do contrato e o dever de continuidade da assistência.

11. A negativa baseada em entraves administrativos entre operadoras é abusiva, especialmente quando agrava quadro clínico grave e já autorizado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A operadora de plano de saúde não pode promover migração contratual unilateral ou cancelar vínculo sem prévia e adequada comunicação ao consumidor, devendo garantir a continuidade da assistência contratada.

2. A autorização prévia de procedimento cirúrgico impede negativa posterior fundada em descredenciamento ou questões administrativas entre operadoras.

3. O rol da ANS possui natureza exemplificativa, sendo abusiva a recusa de tratamento necessário a doença coberta.

4. Em situação de urgência ou risco à saúde, aplica-se o art. 35-C da Lei nº 9.656/98 e o Tema 1.082/STJ, impondo à operadora a manutenção da cobertura assistencial.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009469-49.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.

AGRAVADA: SOLANGE NEVES LEITE BRAVIN

RELATOR: DES.
CONV. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.
Os contratos de plano ou seguro de assistência à saúde têm, em razão de seu objeto, função eminentemente social, pois o direito à saúde encontra-se intimamente ligado ao direito à vida e está assegurado constitucionalmente como direito de todos e dever do Estado, nos termos do art. 196 da Constituição Federal.

Desse modo, malgrado a assistência à saúde não se caracterize como atividade monopólio do Estado, sendo livre à iniciativa privada, mediante fiscalização e segundo as diretrizes deste (CF/1988, art. 199,
caput
e § 1º), seu exercício possui relevância pública (CF/1988, art. 197), de forma que se encontra subordinado às normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a matéria, notadamente o Código de Defesa do Consumidor.

Embora o Código de Defesa do Consumidor permita a existência de cláusulas limitadoras, dependendo da espécie do plano acordado e do conteúdo da limitação, há que se perquirir se a cobertura desejada está vinculada a um ato ou procedimento coberto pelo plano contratado.

Isto porque a posição mais acertada não é a indiscriminada declaração de abusividade de cláusulas limitativas, mas sim o estudo do caso concreto, levando em conta as suas nuanças e as peculiaridades identificadas.

Em situações como a presente, é fundamental que o julgador analise a relação entre o procedimento solicitado pelo segurado e a patologia coberta pelo plano de saúde; Se o tratamento requerido está diretamente associado a uma doença contemplada no contrato, a negativa de cobertura pode ser considerada abusiva; Essa interpretação visa garantir a integralidade do tratamento necessário ao paciente, evitando que cláusulas restritivas impeçam o acesso a procedimentos essenciais para a recuperação ou manutenção da saúde. Portanto, ao avaliar casos dessa natureza, deve-se considerar se o procedimento solicitado é consequência direta de uma patologia coberta pelo plano, assegurando ao segurado o direito ao tratamento adequado.

O consumidor que utiliza os serviços prestados pela operadora mediante pagamento das mensalidades pactuadas no contrato possui a legítima expectativa de, no caso de doença, ter assegurada ampla assistência médica e hospitalar, com acesso a todos os tratamentos e terapias que se fizerem necessários para esse fim. Essa assistência deve buscar não apenas restabelecer e preservar a saúde, mas também ser prestada de forma menos onerosa e mais eficaz, em conformidade com o princípio da boa-fé objetiva.

Por essa razão, as restrições à cobertura do plano ou seguro de saúde devem constar de forma expressa, clara e destacada no instrumento contratual, evitando frustrar a confiança que o consumidor deposita nas obrigações e vínculo criados no momento da contratação.

No caso específico, a seguradora comprometeu-se, mediante contrato de prestação de serviços médicos e hospitalares, a fornecer assistência médica ambulatorial e hospitalar à agravada.

A SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA. alega que ela e a agravada não possuem vínculo contratual, porque supostamente a agravada foi migrada para outro plano de saúde denominado MAIS SAÚDE S/A. e não a São Bernardo Samp.

No entanto, a agravada afirma na petição inicial que nunca celebrou contrato com o plano Mais Saúde S/A.

Colhe-se dos autos que a agravada é portadora de obesidade mórbida (grau II) e, devido à obesidade de longa data, desenvolveu comorbidades como hipertensão arterial grave, dislipidemia, pré-diabetes e esteatose hepática, necessitando de uma cirurgia bariátrica para melhorar sua saúde e obter qualidade de vida, conforme laudo médico.

Em dezembro de 2023 solicitou autorização para o procedimento, que foi autorizado pela agravante em 17 de janeiro de 2024, para ser realizada a partir de 9 de fevereiro de 2024 no Hospital São Bernardo Saúde, em Colatina, ES.

Com a cirurgia autorizada e marcada para 29 de fevereiro de 2024, realizou todos os exames solicitados pelo cirurgião, Dr. Gustavo Mesquita Nespoli e fez contato com a sua gestora, no dia 07 de Fevereiro do corrente ano, para saber se estava tudo certo para sua cirurgia.

Contudo, foi surpreendida ao ser informada de que o material para a cirurgia estava solicitado, mas que o procedimento não seria realizado devido a restrições financeiras vinculadas à administradora Mais Saúde.

Segundo a gestora o contrato da agravada estaria vinculado ao Plano MAIS SAÚDE, o qual teria pendências com a São Bernardo Saúde, recomendando que a agravada resolvesse diretamente com a Mais Saúde.

Apesar de discordar, já que nunca contratou com a Mais Saúde, seguiu a orientação e entrou em contato com a operadora, sendo informada de que seu plano com a São Bernardo Saúde havia sido alterado unilateralmente para o Mais Saúde, após o descredenciamento de alguns planos empresariais (CNPJs).

Foi informada também de que ela e sua família não seriam mais atendidas nas unidades da São Bernardo Saúde devido ao descredenciamento, o que resultou no cancelamento do contrato, de forma unilateral, junto à Mais Saúde.

Importa registrar que a agravada celebrou contrato com a São Bernardo Saúde em janeiro de 2009 e que em momento algum solicitou migração ou troca de plano.

Conforme a agravante, o Grupo Athena Saúde, uma das maiores empresas de saúde verticalizada do país, adquiriu a operadora de plano de saúde SAMP em 2019 e, posteriormente, o Grupo São Bernardo Saúde em 2021. Tal grupo é composto pela Casa de Saúde São Bernardo, São Bernardo Apart Hospital, Centro Médico de Especialidades, Terapias e Diagnósticos Capixaba, Total Clínicas, São Bernardo Emergência, Ativa Serviços Empresariais e Call Express Central de Atendimento

Diante desse cenário de aquisições realizadas o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), que possui a competência de prevenir e reprimir eventuais infrações contra a ordem econômica e zelar pela livre iniciativa e concorrência de mercado, determinou, com anuência da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), responsável por regular as operadoras de planos de saúde nas relações com seus prestadores e consumidores, que uma parcela dos contratos da operadora fossem migrados para outra operadora de saúde.

Porém, apesar de ter firmado um contrato de locação de prestadores com a operadora Mais Saúde, esse vínculo foi rescindido devido a pendências da Mais Saúde, operadora à qual estaria vinculada a agravada.

Ora, a agravada não contratou com a MAIS SAÚDE S/A, e essa suposta migração de seu plano, admitida apenas para fins de argumentação, não poderia ter ocorrido unilateralmente e sem prévia comunicação ao consumidor.

Ademais, conforme o art. 4º, da Resolução Normativa nº 439/2018, da ANSS, dispõe que:

“Art. 4º A portabilidade de carências deverá ser exercida individualmente pelo beneficiário.

Parágrafo único. Na hipótese de plano de contratação individual ou familiar em que o direito à portabilidade de carências não seja exercido por todos os membros do grupo familiar, será assegurado aos beneficiários já inscritos o direito à manutenção das mesmas condições contratuais, extinguindo-se o vínculo apenas daqueles que exerceram o referido direito.”

Por outo lado, conforme o Tema nº 1.082 do Colendo STJ: “A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação devida.

Desse juízo:

“EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. CANCELAMENTO DE PLANO DE SAÚDE. PEDIDO DE MANUTENÇÃO. POSSIBILIDADE. MENOR DIAGNOSTICADO COM AUTISMO EM TRATAMENTO MÉDICO. TEMA 1.082 / STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. Tema de força vinculante nº 1.082 do c. STJ, segundo o qual: “A operadora, mesmo após o exercício regular do direito à rescisão unilateral de plano coletivo, deverá assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação devida”.

2. A operadora somente poderá cancelar o plano após demonstrar a ocorrência de situações aptas a afastar o desamparo do usuário internado ou submetido a tratamento de saúde, quais sejam: (i) a efetiva oferta de proposta de migração para plano de saúde individual; (ii) o fornecimento da comunicação viabilizadora do exercício do direito à portabilidade de carências pelo usuário (nos termos das Resoluções DC/ANS n. 186/2009, 252/2011 e 438/2018); ou (iii) a contratação de novo plano coletivo pelo estipulante, consoante exegese do voto condutor do julgamento do Tema Repetitivo n. 1.082/STJ.

3. Recurso desprovido.”

(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50030216020248080000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível)

A situação apresentada evidencia uma falha na prestação de serviços por parte da operadora de saúde.

É que a cirurgia bariátrica da agravada foi autorizada em 17 de janeiro de 2024, com agendamento para 29 de fevereiro de 2024, no São Bernardo Apart Hospital. No entanto, às vésperas do procedimento, a paciente foi informada de que não poderia realizá-lo devido ao descredenciamento da operadora Mais Saúde em 18 de janeiro de 2024, após a autorização já concedida.

Ocorre que tal negativa, baseada em questões burocráticas e no descredenciamento ocorrido após a autorização, é inadmissível. E a jurisprudência brasileira tem reconhecido que, uma vez autorizado o procedimento e estando o contrato vigente, a operadora não pode recusar a cobertura sob alegação de cancelamento posterior do plano.

Desse juízo:

“PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CIRURGIA DE REVISÃO TOTAL DE QUADRIL. Insurgência do plano de saúde contra sentença de procedência. Manutenção.
A despeito da possibilidade legal de cancelamento do contrato por inadimplência, é certo que, à data da solicitação do procedimento, da recusa, do ajuizamento da ação e da concessão da tutela de urgência, o plano ainda não havia sido cancelado. Cobertura mantida.
No mais, não trouxe a ré comprovação documental acerca da exclusão contratual do fornecimento de próteses, sendo certo que a jurisprudência iterativa entende abusiva tal negativa. Recurso não provido.”

(TJ-SP - AC: 10047901120148260037 SP 1004790-11.2014.8.26.0037, Relator: Carlos Alberto de Salles, Data de Julgamento: 21/10/2020, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/10/2020) - destaquei

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação indenizatória – Decisão que concedeu a tutela de urgência para determinar às agravantes, Hospital e operadora de plano de assistência à saúde, fornecer o tratamento necessário ao menor impúbere, agravado, para reparação de lesões sofridas em cirurgia – Irresignação das agravantes – Descabimento – Cirurgia realizada em Hospital da rede referenciada da operadora, enquanto o plano de saúde empresarial do agravado estava em vigência –
Operadora que deve cumprir a tutela de urgência, mesmo que posteriormente cancelado o contrat
o – Decisão que não especificou o tratamento a ser realizado, neste momento, delegando-o ao critério médico, que se mostra adequada, ao que se pode aferir em juízo de cognição sumária – Medida que, cumprida pelas agravantes e, se considerada indevida, imporá o ressarcimento previsto no art. 302 do CPC, não havendo prejuízo imposto pela decisão agravada – AGRAVO DESPROVIDO.”

(TJ-SP - AI: 22307859720188260000 SP 2230785-97.2018.8.26.0000, Relator: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 25/02/2019, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2019) – destaquei

“Agravo de instrumento - Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por dano morais – Plano de saúde – Autorização para a realização de procedimento cirúrgico, consistente na retirada de 04 sisos – Despacho inicial concedeu o pedido de efeito suspensivo ao recurso – Desnecessária a realização de nova junta médica – Cirurgia autorizada pela agravante em janeiro de 2017 que foi nos moldes da recomendação do Conselho Regional de Odontologia de São Paulo –
Plano em questão foi cancelado em 09 de março de 2017, todavia o procedimento foi solicitado quando o contrato ainda estava vigente, não sendo realizado ante divergências burocráticas, razão pela qual se faz necessária a realização do procedimento, que a época possuía cobertura
– Recurso provido em parte. Dá-se provimento em parte ao recurso.”

(TJ-SP 21012392320178260000 SP 2101239-23.2017.8.26.0000, Relator: Marcia Dalla Déa Barone, Data de Julgamento: 16/10/2017, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/10/2017) - destaquei

Observe-se que o contrato com a empresa Ré, antes da alegada portabilidade, estava vigente há mais de 15 anos.

E a recorrida é portadora de obesidade mórbida (grau II) e, devido à obesidade de longa data, desenvolveu comorbidades como hipertensão arterial sistêmica (HAS) grave, dislipidemia, pré-diabetes e esteatose hepática e necessita realizar uma cirurgia bariátrica para melhorar sua saúde e, assim, alcançar uma melhor qualidade de vida.

A recusa da operadora fundamenta-se no cancelamento do plano de saúde junto à agravante, alegando que a agravada estaria vinculada ao plano de saúde Mais Saúde S/A.

Contudo, considerando que o art. 35-C da Lei nº 9.656/98 estabelece a obrigatoriedade de cobertura para atendimentos de urgência e emergência, independentemente da modalidade do plano contratado e sem qualquer restrição quanto à duração do atendimento, é inaplicável o art. 2º da Resolução nº 13/98 do CONSU. Esta resolução extrapola o poder regulamentar ao limitar o atendimento de urgência e emergência às primeiras doze horas.

Desse juízo:

“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - COBERTURA AMBULATORIAL - INTERNAÇÃO HOSPITALAR - EMERGÊNCIA DEMONSTRADA - INAPLICABILIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 13/98 DO CONSU - RECURSO DESPROVIDO. - Considerando que o art. 35-C da Lei nº 9.656/98 estabelece a obrigatoriedade da cobertura do atendimento nos casos de emergência e urgência independentemente da modalidade do plano contratado e sem qualquer restrição ao atendimento, é inaplicável o art. 2º da Resolução nº 13/98 do CONSU, que extrapolou o poder regulamentar ao determinar a limitação do atendimento de urgência e emergência às primeiras doze horas.”

(TJ-MG - AI: 10000210434437001 MG, Relator: Marcelo Pereira da Silva (JD Convocado), Data de Julgamento: 27/04/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/04/2021)

E conforme o art. 35-C, inciso I, da Lei nº 9.656/98, com redação dada pela Lei nº 11.935/2009, é obrigatória a cobertura nos casos de emergência, definidos como aqueles que implicam risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente.

Desse juízo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE INTERNAÇÃO. EMERGÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. MODALIDADE AMBULATORIAL.

1. Alegação do plano de saúde que o segmento contratado é o ambulatorial e não inclui internação hospitalar. Previsão de que a cobertura para emergência se dê apenas nas primeiras 12 horas, para repouso, em enfermaria.

2. Paciente que necessita de internação hospitalar em UTI ou CTI, diante da possibilidade de alcançar a morte, caso a patologia evolua. É obrigatória a cobertura nos casos de emergência, quando há risco de vida ou de lesões irreparáveis ao paciente (art. 35-C, I, da Lei 9.656/98, com redação dada pela Lei 11.935/2009). Prevalência da proteção à vida.

3. Inteligência da Súmula nº 302 do Superior Tribunal de Justiça in verbis: "É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado".

4. Custeio da internação pelo Estado do Rio de Janeiro e pelo Município do Rio de Janeiro até transferência da agravada para hospital da rede pública de saúde.

5. Demonstração dos pressupostos para a concessão da tutela de urgência, de natureza antecipada, nesta fase inaugural do processo. Súmula 59 do TJRJ.

6. Recurso conhecido a que se nega provimento.”

(TJ-RJ - AI: 00266741020238190000 202300236722, Relator: Des(a). RICARDO COUTO DE CASTRO, Data de Julgamento: 20/06/2023, QUARTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 7ª CÂMARA, Data de Publicação: 21/06/2023)

Por outro lado, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que as operadoras de planos de saúde podem, por meio de disposição contratual expressa, delimitar as doenças cobertas. Contudo, é vedado a essas operadoras restringir os tipos de tratamentos necessários para a cura do paciente, os quais devem ser realizados conforme a indicação do médico responsável, sob pena de ofensa às disposições do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. DECISUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. INDICAÇÃO DE USO DA MEDICAÇÃO PELA EQUIPE MÉDICA. DEVER DE COBERTURA SECURITÁRIA. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

[...]

2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados [...]”.

(STJ, AgInt no AREsp 1629160/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 25/06/2020)

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. USO OFF LABEL. RECUSA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais [...]”.

(STJ, AgInt no AREsp 1536948/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020)

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. RECUSA. CONDUTA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização, de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes [...]”.

(STJ, AgInt no REsp 1813476/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 04/06/2020)

Averbe-se, ainda, que a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) divulga um rol de procedimentos que estabelece os serviços mínimos obrigatórios a serem oferecidos pelas operadoras de planos de saúde. Esse rol não esgota todas as possibilidades de tratamentos e exames que podem ser necessários aos pacientes. Assim, cabe ao médico responsável determinar o tratamento mais adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade do paciente.

Em que pese a existência de precedente da Egrégia Quarta Turma do C. STJ (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, a Egrégia Terceira Turma, no julgamento do AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado aos 22/06/2020, reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.

Portanto, embora o rol da ANS estabeleça os procedimentos mínimos obrigatórios, a legislação atual e a jurisprudência reconhecem a possibilidade de cobertura para tratamentos não incluídos no rol, conforme a indicação médica e atendidos os critérios legais.

Nesse sentido, confiram-se precedentes recentes do C. STJ:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA. ROL DA ANS. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA. DOENÇA COBERTA. RECUSA INDEVIDA.TRATAMENTO DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIAS ESPECIALIZADAS. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. 1. Ação cominatória. 2.
A natureza do rol da ANS é meramente exemplificativa, reputando, no particular, abusiva a recusa de cobertura de procedimento prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano de saúde
. 3. Consoante jurisprudência desta Corte "é o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta" (REsp 1.679.190/SP, 3ª Turma, DJe de 02/10/2017). 4. Agravo interno desprovido.”

(STJ - AgInt no REsp: 1905033 SP 2020/0292154-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 10/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/05/2021) - destaquei

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTOS MULTIDISCIPLINARES. COBERTURA DE TRATAMENTO. EXEMPLIFICATIVO DO ROL DA ANS. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que "à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fisioterápicos e hospitalares (v.g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fisioterapia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes" (AgInt no REsp n. 1.349.647/RJ, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 23/11/2018)" 2. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 4.
Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos
. 5. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no AREsp: 1591264 SP 2019/0288725-6, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 12/04/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/04/2021) - destaquei

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. ROL DA ANS. EXEMPLIFICATIVO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.
O rol de procedimentos da ANS tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura pelo plano de saúde do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente
. 3. Agravo interno não provido.”

(STJ - AgInt no REsp: 1882735 SP 2020/0164233-5, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 08/02/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2021) - destaquei

Desse juízo, confiram-se precedentes recentes dos tribunais pátrios:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO. RECUSA DE COBERTURA. LEI 9.656/98. ROL ANS. NÃO TAXATIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. [...] 3.
O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS não é taxativo, mas meramente exemplificativo, constituindo-se como referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à saúde.
[...].”

(TJ-DF 07051812920208070014 DF 0705181-29.2020.8.07.0014, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 14/04/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 28/04/2021) - destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PARTE AUTORA PORTADORA DE ESCLEROSE MÚLTIPLA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DOENÇA PREVISTA NO CONTRATO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO AO TIPO DE TRATAMENTO. ROL DA ANS NÃO TAXATIVO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] 2.
O rol de procedimentos previsto em resoluções normativas da ANS não é taxativo. Ao contrário, elenca os procedimentos e medicamentos mínimos que devem ser colocados à disposição dos segurado
s. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.”

(TJ-GO - PROCESSO CVEL E DO TRABALHO; Apelação Cível: 05807364820188090051 GOIÂNIA, Relator: Des(a). ITAMAR DE LIMA, Data de Julgamento: 26/04/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 26/04/2021) – destaquei

“APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. AÇÃO CONDENATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. MENOR PORTADOR DE AUTISMO INFANTIL. NEGATIVA DE COBERTURA DE TERAPIAS MULTIDISCIPLINARES.
ROL DA ANS NÃO TAXATIVO
. NEGATIVA DE COBERTURA ABUSIVA. [...] Todavia, embora atualmente não haja uma pacificação na jurisprudência, e sem olvidar de posição em sentido diverso (REsp 1.733.013/PR), não se mostra plausível a exclusão de cobertura de tratamentos quando evidenciado que a operadora assumiu a responsabilidade pela cobertura da doença que acomete o consumidor, não cabendo a ela definir quais tratamentos o paciente deve, ou não, ser submetido, sob pena de desvirtuamento da função social do contrato. Precedentes. [...].”

(TJ-RS - AC: 50551565920198210001 RS, Relator: Eliziana da Silveira Perez, Data de Julgamento: 22/04/2021, Sexta Câmara Cível, Data de Publicação: 22/04/2021) - destaquei

Registre-se ainda que o artigo 35-F da Lei 9.656/1998 dispõe que:

“Art. 35-F. A assistência a que alude o art. 1º desta Lei compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença e à recuperação, manutenção e reabilitação da saúde, observados os termos desta Lei e do contrato firmado entre as partes.”

Induvidosamente que a negativa indevida de cobertura por parte da operadora de plano de saúde pode gerar danos morais ao beneficiário, especialmente quando essa recusa agrava sua condição de saúde, causa sofrimento ou abalo psicológico. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento consolidado de que a recusa injustificada em autorizar tratamento médico a que a operadora esteja legal ou contratualmente obrigada enseja reparação por danos morais, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia do beneficiário.

Neste sentido:

“RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CIRURGIA BARIÁTRICA. OBESIDADE GRAVE E COMORBIDADES. SITUAÇÃO DE RISCO CONCRETO ATESTADO PELO MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE. AFERIÇÃO DO DANO MORAL PELA NEGATIVA DE COBERTURA. NECESSIDADE. 1. Ação ajuizada em 08/03/16. Recurso especial interposto em 20/03/16 e concluso ao gabinete em 15/06/18. Julgamento: CPC/73. 2. O propósito recursal consiste em definir se os contornos da negativa de cobertura para realização de cirurgia bariátrica da beneficiária de plano de saúde produziram dano moral compensável ou se consistiram em meros aborrecimentos. 3. Em relação aos litígios no campo da saúde suplementar, a conduta ilícita da operadora de plano de saúde, consubstanciada na negativa de cobertura de procedimentos previstos contratualmente, pode produzir danos morais ao beneficiário quando houver agravamento de sua condição de dor, de abalo psicológico e com prejuízos à saúde já debilitada. 4. A agutização de teses extremas – seja pelo afastamento genérico, seja pelo reconhecimento automático do dano moral – não encontra espaço dentro da noção de um processo judicial de resultados justos, cujo objetivo sempre renovado é encontrar a sensível e adequada pacificação do conflito de direito material trazido ao Poder Judiciário. 5. A adoção irrefletida de qualquer dos pontos, sem a devida articulação com as particularidades que individualizam as demandas judiciais, produz resultados inaceitavelmente injustos, quer por confiscar o direito legítimo à compensação das vítimas de verdadeira situação de abalo moral, quer por acolher dissimulações que em verdade quando muito se exaurem na esfera patrimonial sem ao menos triscar na sensibilidade do beneficiário de plano de saúde. 6. Na hipótese concreta, deve ser reconhecido o direito à compensação por danos morais, pois a negativa de cobertura de cirurgia bariátrica agravou o quadro clínico da beneficiária do plano de saúde, conforme reconhecido concretamente pela origem. 7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.”

(STJ - REsp: 1746789 RS 2018/0139758-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 14/08/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2018).

À vista de tais circunstâncias e dos entendimentos jurisprudenciais sobre a questão, em juízo de cognição próprio desta fase processual conclui-se que não há o que fundamente o provimento do recurso.

Acresça-se que não se pode alegar violação do princípio do mutualismo com base em um suposto desequilíbrio econômico-financeiro da operadora do plano de saúde, visto que a negativa de cobertura não pode se sobrepor à finalidade ajustada no contrato.

E não há comprovação de que o fornecimento do tratamento solicitado pela agravada possa causar desequilíbrio econômico-financeiro ao plano de saúde.

Ainda que se reconheça a importância do princípio da equivalência das prestações nos contratos comutativos, sua aplicação depende da verificação de um substrato fático específico que demonstre uma real desproporção entre as prestações. A tutela constitucional dos direitos do consumidor não pode ser limitada com base em meras conjecturas.

Cabe ressaltar que, em caso de improcedência da demanda, a operadora do plano de saúde poderá buscar o ressarcimento dos custos do procedimento cirúrgico em questão.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des. Conv. Luiz Guilherme Risso

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)