Tribunal: TJES
Processo: 0000447-02.2019.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-29

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000447-02.2019.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MURILO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDA EDUARDO BOURGUIGNON - ES24017, JOCIMARA HONORATO DA SILVA - ES40718

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE VETOR NEGATIVO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 545 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, fixando pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial semiaberto

A defesa sustenta excesso na fixação da pena-base, pleiteando sua redução ao mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo

Requer, ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixação de regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e redução da pena de multa

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, e a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento para revisão da dosimetria

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

5. Há três questões em discussão: (i) saber se houve excesso na fixação da pena-base diante das circunstâncias judiciais; (ii) saber se é cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iii) saber se incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e em qual fração, bem como os reflexos no regime inicial e substituição da pena

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A pena-base deve observar os critérios do art. 59 do Código Penal, sendo vedada a valoração negativa de circunstâncias sem fundamentação concreta

7. A valoração negativa da personalidade mostra-se indevida quando baseada em afirmação contraditória e desprovida de elementos empíricos idôneos, impondo seu afastamento

8. As circunstâncias do crime podem ser valoradas negativamente quando evidenciado maior grau de reprovabilidade, como no caso de droga fracionada em diversas unidades e tentativa de ocultação do entorpecente

9. A confissão, ainda que extrajudicial, qualificada ou retratada, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para formação do convencimento condenatório, nos termos da Súmula 545 do STJ

10. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 é aplicável quando presentes os requisitos legais, não sendo afastada exclusivamente pela quantidade de droga

11. A fração de redução deve ser fixada conforme as circunstâncias do caso concreto, sendo possível sua modulação em patamar inferior ao máximo diante da natureza da droga e forma de acondicionamento

12. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo inadequado o regime aberto quando a pena supera 04 anos e há circunstância judicial desfavorável

13. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, não sendo cabível quando a pena aplicada supera 04 anos

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a valoração negativa da personalidade, reconhecer a atenuante da confissão espontânea e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 1/6, redimensionando a pena para 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e redução proporcional da pena de multa, mantida, no mais, a sentença

Tese de julgamento: “A valoração negativa da personalidade exige fundamentação concreta, sendo inválida quando baseada em afirmações contraditórias; a confissão extrajudicial, ainda que retratada, enseja a atenuante se utilizada na condenação; e a incidência do tráfico privilegiado não impõe aplicação da fração máxima, podendo ser modulada conforme as circunstâncias do caso concreto”

Dispositivos relevantes citados

Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”; 44, I; 59; 60; 65, III, “d”

Lei n. 11.343/06, art. 33, caput e § 4º

Jurisprudência relevante citada

STJ, Súmula 545

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000447-02.2019.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MURILO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000447-02.2019.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MURILO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDA EDUARDO BOURGUIGNON - ES24017, JOCIMARA HONORATO DA SILVA - ES40718

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE VETOR NEGATIVO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 545 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, fixando pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial semiaberto

A defesa sustenta excesso na fixação da pena-base, pleiteando sua redução ao mínimo legal, bem como o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo

Requer, ainda, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixação de regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e redução da pena de multa

O Ministério Público apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, e a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento para revisão da dosimetria

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

5. Há três questões em discussão: (i) saber se houve excesso na fixação da pena-base diante das circunstâncias judiciais; (ii) saber se é cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iii) saber se incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e em qual fração, bem como os reflexos no regime inicial e substituição da pena

III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A pena-base deve observar os critérios do art. 59 do Código Penal, sendo vedada a valoração negativa de circunstâncias sem fundamentação concreta

7. A valoração negativa da personalidade mostra-se indevida quando baseada em afirmação contraditória e desprovida de elementos empíricos idôneos, impondo seu afastamento

8. As circunstâncias do crime podem ser valoradas negativamente quando evidenciado maior grau de reprovabilidade, como no caso de droga fracionada em diversas unidades e tentativa de ocultação do entorpecente

9. A confissão, ainda que extrajudicial, qualificada ou retratada, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para formação do convencimento condenatório, nos termos da Súmula 545 do STJ

10. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 é aplicável quando presentes os requisitos legais, não sendo afastada exclusivamente pela quantidade de droga

11. A fração de redução deve ser fixada conforme as circunstâncias do caso concreto, sendo possível sua modulação em patamar inferior ao máximo diante da natureza da droga e forma de acondicionamento

12. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o art. 33, § 2º, do Código Penal, sendo inadequado o regime aberto quando a pena supera 04 anos e há circunstância judicial desfavorável

13. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal, não sendo cabível quando a pena aplicada supera 04 anos

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso conhecido e parcialmente provido para afastar a valoração negativa da personalidade, reconhecer a atenuante da confissão espontânea e aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 1/6, redimensionando a pena para 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e redução proporcional da pena de multa, mantida, no mais, a sentença

Tese de julgamento: “A valoração negativa da personalidade exige fundamentação concreta, sendo inválida quando baseada em afirmações contraditórias; a confissão extrajudicial, ainda que retratada, enseja a atenuante se utilizada na condenação; e a incidência do tráfico privilegiado não impõe aplicação da fração máxima, podendo ser modulada conforme as circunstâncias do caso concreto”

Dispositivos relevantes citados

Código Penal, arts. 33, § 2º, “b”; 44, I; 59; 60; 65, III, “d”

Lei n. 11.343/06, art. 33, caput e § 4º

Jurisprudência relevante citada

STJ, Súmula 545

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por MURILO ALVES contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy, que julgou procedente pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese, excesso na fixação da pena-base, ao argumento de que a quantidade apreendida, consistente em 26 pedras de crack, não pode ser considerada expressiva a ponto de justificar majoração da reprimenda, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis aptas a afastar a pena do mínimo legal, razão pela qual requer a fixação da pena-base em 05 anos de reclusão.

A defesa sustenta, ainda, que deve ser reconhecida a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob fundamento de que o apelante é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não há elementos concretos a indicar dedicação a atividades criminosas, afirmando que a quantidade de droga, por si só, não afasta incidência do redutor. Requer, assim, aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3.

Aduz também ser cabível reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal, ao argumento de que o réu prestou declarações na fase inquisitiva assumindo a posse da droga e informando destinação para venda, embora posteriormente tenha esclarecido, em juízo, que assim procedeu por medo, sustentando tratar-se de confissão qualificada ou retratada, ainda assim apta a ensejar incidência da atenuante.

Em decorrência do redimensionamento da pena postulado, a defesa requer, por consequência, fixação do regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e redução da pena de multa.

Nas razões recursais, também sustenta que o apelante não possui envolvimento com organização criminosa, compareceu aos atos processuais, encontra-se trabalhando e possui filhos sob guarda, circunstâncias que, segundo a tese defensiva, reforçam inexistência de dedicação habitual à atividade criminosa.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso e pela manutenção integral da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça Sócrates de Souza, manifestou-se parcial provimento para que seja revista a dosimetria da pena.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000447-02.2019.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MURILO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: FERNANDA EDUARDO BOURGUIGNON - ES24017, JOCIMARA HONORATO DA SILVA - ES40718

VOTO

Conheço do recurso, porquanto presentes pressupostos de admissibilidade.

Trata-se de apelação criminal interposta por MURILO ALVES contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy, que julgou procedente pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhe pena em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Consta da denúncia que, no dia 02 de abril de 2019, na Rua William Santos Borges, Centro, em Presidente Kennedy, durante patrulhamento realizado por policiais militares na denominada Feira do Produtor Rural, o acusado foi avistado com mochila nas costas, em conversa com pessoas conhecidas pela guarnição como usuárias de drogas.

Ao perceber presença policial, teria demonstrado nervosismo, saído rapidamente do local e ingressado em estabelecimento comercial, onde tentou se desfazer de sacola deixada sobre balcão. Após abordagem, foram encontradas 26 pedras de substância análoga a crack e a quantia de R$ 185,25, tendo sido imputada ao réu a prática de tráfico de drogas.

A insurgência defensiva não devolve debate acerca da materialidade ou da autoria em moldes aptos a conduzir à absolvição, concentrando-se, em verdade, no redimensionamento da pena, com pedidos de fixação da pena-base no mínimo legal, incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, fixação de regime inicial aberto, substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e redução da pena de multa.

A defesa também reitera narrativa segundo a qual o apelante teria recebido sacola de terceiro, sem ciência do conteúdo, afirmando que a admissão feita na fase policial decorreu de medo.

Convém registrar, de início, que a condenação encontra lastro seguro no acervo probatório produzido.

A sentença destacou que a materialidade restou demonstrada pelo boletim unificado, auto de apreensão e laudo químico definitivo, além da prova oral.

Quanto à autoria, o édito condenatório valeu-se, sobretudo, dos relatos dos policiais militares, reproduzidos nos seguintes termos:

“[...] QUE durante patrulhamento no centro de Presidente kennedy (feira do produtor rural), avistamos uma pessoa com camisa de clube futebol e com uma mochila nas costa, que teria saindo da rodoviária rua Pres. William dos Santos Borges, que o nacional teria parado com um grupo de pessoas já conhecida da guarnição, pois são usuários de drogas, que o mesmo ao avistar a guarnição teria ficado nervoso e seguido na citada rua com rapidez, de imediato a guarnição realizou o patrulhamento no entorno com objetivo de abordar o nacional, que foi abordado dentro da sorveteria (Conect) de propriedade de Humberto, onde este teria tentado se desfazer de uma sacola, deixando no balcão junto de um picolé que teria pego no freezer, que verificado foi encontrado (26) vinte e seis pedras de substancia aparentando ser crack e no bouço da calça lado direito a quantia de R$ 185,25 [...], que o abordado nos informou ter adquirido o entorpecente no bairro alto união no município de Cachoeiro de Itapemirim, para vender em Presidente Kennedy; [...]. - Testemunha, SGT/PMES - SALVADOR CANDAL MARVILA JÚNIOR, ouvido na esfera policial.”

No mesmo sentido, consignou o
decisum
:

“[...] QUE durante patrulhamento no centro de Presidente kennedy (feira do produtor rural), avistamos uma pessoa com camisa de clube futebol e com uma mochila nas costa, que teria saindo da rodoviária rua Pres. William dos Santos Borges, que o nacional teria parado com um grupo de pessoas já conhecida da guarnição, pois são usuários de drogas, que o mesmo ao avistar a guarnição teria ficado nervoso e seguido na citada rua com rapidez, de imediato a guarnição realizou o patrulhamento no entorno com objetivo de abordar o nacional, que foi abordado dentro da sorveteria (Conect) de propriedade de Humberto, onde este teria tentado se desfazer de uma sacola, deixando no balcão junto de um picolé que teria pego no freezer, que verificado foi encontrado (26) vinte e seis pedras de substancia aparentando ser crack e no bouço da calça lado direito a quantia de R$ 185,25 [...], que o abordado nos informou ter adquirido o entorpecente no bairro alto união no município de Cachoeiro de Itapemirim, para vender em Presidente Kennedy [...]. - Testemunha, CB/PMES - PEDRO SÉRGIO DOS SANTOS, ouvido na esfera policial.”

A sentença ainda consignou que, “quando ouvido, o acusado MURILO ALVES negou veementemente os fatos, aduzindo, em síntese, que estava no bairro união em Cachoeiro de Itapemirim indo para casa de sua namorada em Presidente Kennedy quando um rapaz ofereceu uma buchinha preta para levar e que lhe daria um dinheiro, todavia, não imaginava que era droga”.

Essa versão exculpatória, contudo, não se sobrepõe à prova judicialmente produzida, que se mostrou coesa, convergente e harmônica com os demais elementos dos autos. Assim, a condenação subsiste hígida.

Passo, então, ao exame da dosimetria, ponto central do apelo.

Na primeira fase, o juízo sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e fixou a pena-base em 07 anos de reclusão e 700 dias-multa, valorando negativamente a personalidade e as circunstâncias do crime.

A defesa sustenta excesso, afirmando que 26 pedras de crack não configuram quantidade expressiva e que inexistiriam vetoriais desfavoráveis idôneas, razão pela qual a pena deveria ser reduzida ao mínimo legal de 05 anos.

Assiste-lhe razão apenas em parte.

A culpabilidade foi corretamente mantida em patamar neutro. A própria sentença reconheceu que a reprovabilidade da conduta não extrapolou moldura ordinária do tipo, consignando que tal circunstância se relaciona à própria espécie delitiva. Nada há a reparar.

Os antecedentes também foram adequadamente valorados de forma neutra. O magistrado registrou que o réu respondeu a outro processo por tráfico e associação para o tráfico, mas foi absolvido, razão pela qual deixou de sopesar negativamente tal vetor.

Trata-se de solução juridicamente correta, pois ação penal sem trânsito em julgado condenatório não autoriza recrudescimento da pena-base.

A conduta social permaneceu neutra por ausência de dados seguros. Também aqui não se identifica mácula. Não há, nos elementos referidos na sentença, base concreta para agravar ou abrandar a pena sob esse fundamento.

No tocante à personalidade, porém, a valoração negativa não pode subsistir.

O édito condenatório afirmou textualmente: “sua PERSONALIDADE, ou seja, a boa ou má índole do agente, não é voltada para o crime, analisando-se, ainda, sua agressividade ou periculosidade, entendo como negativa”.

Há, nesse trecho, contradição manifesta.

Se a própria sentença reconhece que a personalidade não é voltada para o crime, não pode, em seguida, sem apoio empírico idôneo, reputá-la desfavorável.

A análise dessa vetorial exige dados concretos extraídos dos autos, aptos a revelar traços de personalidade que extrapolem o fato delituoso em julgamento. Afirmação genérica, dissociada de laudo técnico, estudo psicossocial ou elementos probatórios específicos, não atende ao dever constitucional de fundamentação. Impõe-se, portanto, o afastamento dessa circunstância judicial negativa.

Diversa, todavia, revela-se a situação das circunstâncias do crime.

A sentença as reputou desfavoráveis “tendo em vista a quantidade expressiva de entorpecentes encontradas com o acusado que desejou obter vantagem econômica ilicitamente com a venda de drogas, bem como que, com a intenção de ver-se livre do crime, tentou se desfazer da droga”.

É certo que a busca de lucro é inerente ao tráfico e, isoladamente, não pode agravar a pena-base. Também é correto afirmar que, em muitos casos, a mera forma de imputação do delito não basta para exasperação.

Ainda assim, no caso concreto, há dado adicional relevante: o entorpecente estava fracionado em 26 pedras de crack, prontas à difusão, e o apelante, ao perceber a aproximação policial, tentou ocultar a sacola dentro de estabelecimento comercial, circunstância concreta que revela modo de agir mais reprovável do que aquele ordinariamente pressuposto no núcleo “trazer consigo” ou “ter em depósito”.

Some-se a isso a natureza altamente deletéria da substância apreendida. Nessa moldura específica, preserva-se a negativação do vetor “circunstâncias do crime”.

A alegação defensiva de que 26 pedras de crack não podem ser tratadas como quantidade expressiva não conduz, por si, à neutralização desse fundamento.

Embora não se cuide de apreensão massiva, também não se trata de porção ínfima. Cuida-se de droga fracionada em múltiplas unidades, condição reveladora de destinação mercantil já preparada, compatível com comércio pulverizado, em evento público, no centro da cidade, segundo narrativa acolhida na sentença.

A quantidade, vista em conjunto com a forma de acondicionamento e com a tentativa de descarte, autoriza censura moderada na primeira fase.

Os motivos do crime não foram autonomamente negativados. A sentença, em verdade, não tratou esse vetor de forma distinta do próprio escopo econômico inerente ao tipo. Assim, não há espaço nem para agravamento adicional, nem para reparo específico.

As consequências do crime foram consideradas próprias do delito. O comportamento da vítima foi corretamente tido por irrelevante, por se tratar de crime contra a saúde pública. Também aqui não há reparo.

Desse modo, afastada a personalidade e preservada apenas a vetorial referente às circunstâncias do crime, a pena-base comporta redução.

Partindo do mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, e remanescendo apenas uma circunstância judicial desfavorável, reputo adequado fixar a pena-base em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, fração consentânea com o critério adotado na sentença, que elevou a pena em 02 anos diante de duas vetoriais negativas.

Na segunda fase, a defesa postula reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, aduzindo que o réu, na fase inquisitiva, admitiu que a droga lhe pertencia e seria destinada à venda, ainda que mais tarde tenha explicado haver falado por medo, o que configuraria, no mínimo, confissão qualificada ou retratada.

Também aqui o pleito merece acolhida.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a confissão, ainda que extrajudicial, parcial, qualificada ou posteriormente retratada, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para formação do convencimento condenatório.

No caso, a narrativa sentencial incorporou expressamente a informação prestada pelo apelante aos policiais de que havia adquirido a droga para comercialização em Presidente Kennedy, dado que foi reproduzido nos depoimentos dos agentes e integrado ao contexto probatório valorado para condenação.

Assim, ainda que o acusado tenha negado os fatos em juízo, a admissão anterior foi aproveitada no iter argumentativo da sentença e, por isso, atrai a incidência da Súmula 545 do STJ.

Reconheço, pois, a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes, reduzo a pena intermediária em 1/8, passando-a para 05 anos e 3 meses de reclusão e 535 dias-multa.

Na terceira fase, a defesa requer incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em fração máxima de 2/3, sustentando que o apelante é primário, possui bons antecedentes e não há prova de dedicação a atividade criminosa ou de vínculo com organização criminosa.

O pedido deve ser acolhido apenas em parte.

De fato, não há nos elementos utilizados pela sentença demonstração idônea de integração em organização criminosa. Também não há condenação anterior apta a infirmar primariedade técnica ou bons antecedentes. A circunstância de o réu ter respondido a ação penal pretérita, na qual foi absolvido, não serve para obstar a benesse. De igual modo, a quantidade de droga, por si só, não afasta a minorante.

Por outro lado, a fração máxima de 2/3 não se mostra adequada.

A natureza do entorpecente, a forma de acondicionamento em 26 pedras individualizadas, a tentativa de descarte do material e o contexto revelado pela abordagem indicam reprovabilidade concreta superior àquela presente em hipóteses de tráfico eventual de reduzidíssima expressão.

Tais elementos não impedem a incidência do redutor, mas justificam modulação em patamar menos benéfico. Nessa linha, reputo proporcional aplicar a causa de diminuição na fração de 1/6.

Reduzida a pena de 05 anos e 3 meses de reclusão em 1/6, alcança-se reprimenda definitiva de 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão.

A pena pecuniária, de igual modo, reduz-se de 535 para 445 dias-multa, mantido o valor unitário de cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, tal como fixado na sentença, por inexistir insurgência específica quanto ao valor individual e por persistirem os fundamentos do art. 60 do Código Penal.

A defesa pede, como consequência, fixação de regime inicial aberto. Não assiste razão.

Mesmo após o redimensionamento, a pena definitiva permanece superior a 04 anos.

Incide, portanto, a regra do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, a recomendar regime inicial semiaberto. É verdade que a primariedade e a ausência de múltiplas vetoriais negativas militam em favor do apelante. Ainda assim, a pena final de 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, somada à permanência de circunstância judicial desfavorável na primeira fase, impede a adoção do regime aberto, pretendido pela defesa.

Pela mesma razão, não se mostra cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O art. 44, I, do Código Penal exige, entre outros pressupostos, pena aplicada não superior a 04 anos, requisito objetivo não preenchido na hipótese.

A defesa menciona entendimento favorável à substituição quando reconhecido o tráfico privilegiado, mas tal orientação pressupõe atendimento integral aos requisitos legais, o que não ocorre aqui, já que a reprimenda final excede o limite normativo.

Quanto à redução da pena de multa, o pleito merece acolhimento apenas em decorrência lógica do redimensionamento das fases da dosimetria. Não há causa para exclusão ou redução autônoma para patamar inferior ao que resulta da mesma operação trifásica aplicada à pena corporal. A adequação já foi promovida, fixando-se 445 dias-multa.

As referências defensivas a labor lícito, residência fixa e existência de quatro filhos sob guarda, embora relevantes em plano humano, não têm força, no estado dos autos e na moldura devolvida ao Tribunal, para alterar conclusão alcançada na dosimetria. Tais dados não afastam circunstância concreta do crime já reconhecida, nem suprimem limite legal objetivo para regime aberto e substituição da pena.

Por fim, registro que a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer subscrito pelo Procurador de Justiça Sócrates de Souza, opinou pelo parcial provimento do recurso, para revisão da dosimetria, com manutenção da sentença nos demais termos, conclusão que, em essência, harmoniza-se com solução ora adotada.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para afastar a valoração negativa da personalidade, reconhecer a atenuante da confissão espontânea e aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 1/6, redimensionando a pena do apelante MURILO ALVES para 04 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 416 dias-multa, mantido, no mais, o teor da sentença.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.