Tribunal: TJES
Processo: 5004419-04.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO REJEITADA. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. DIVERGÊNCIA ENTRE PGDAS E INFORMAÇÕES DE CARTÕES DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA ORDINÁRIA. VEDAÇÃO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por E V ANGEL MODAS LTDA em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em Ação Anulatória de Débito Fiscal para reduzir as multas punitivas ao patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor do ICMS devido. A apelante sustenta a nulidade do lançamento tributário por vício formal, a inexistência de operação desacobertada e o direito ao aproveitamento de créditos tributários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a validade formal do lançamento tributário frente à ausência de registro no sistema SEFISC/AINF; (ii) analisar se a divergência entre vendas declaradas e informações de cartões de crédito configura "operação desacobertada" para fins de incidência da legislação estadual ordinária; (iii) aferir a possibilidade de aproveitamento de créditos em autuações de empresas do Simples Nacional; e (iv) examinar a legalidade do percentual da multa punitiva aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO: REJEITADA. O parágrafo 2º do art. 87 da Resolução CGSN nº 140/2018 excepciona a obrigatoriedade do Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nos casos de descumprimento de obrigações acessórias.

A omissão de emissão de documentos fiscais, constatada pela divergência entre o faturamento declarado e os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito, autoriza a fiscalização estadual a utilizar os próprios instrumentos de autuação.

A alínea f do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 estabelece que o recolhimento pelo Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

Registros financeiros de terceiros servem como meio de prova para a identificação de omissão de receita e não suprem a obrigação tributária acessória de emissão de nota fiscal de venda ao consumidor.

O art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 veda expressamente às microempresas e empresas de pequeno porte a apropriação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Multas punitivas que ultrapassam o valor do tributo devido possuem natureza confiscatória, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no Recurso Extraordinário 582.461/SP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de E V ANGEL MODAS LTDA desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de registro no sistema SEFISC/AINF não nulifica o lançamento tributário em casos de descumprimento de obrigações acessórias por optantes do Simples Nacional.

Vendas realizadas por meio de cartões de crédito sem a correspondente emissão de nota fiscal caracterizam operação desacobertada, sujeitando o contribuinte à alíquota ordinária de ICMS.

Empresas optantes do Simples Nacional carecem de direito ao aproveitamento de créditos de ICMS, independentemente da alíquota aplicada na autuação.

O patamar de 100% sobre o valor do imposto representa o limite máximo para multas punitivas para evitar o caráter confiscatório da penalidade.

Dispositivos relevantes citados
: parágrafo 2º do art. 87 da Resolução CGSN nº 140/2018; alínea f do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 e art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006; parágrafo 11 do art. 85 do CPC.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 582.461/SP.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004419-04.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: E V ANGEL MODAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO REJEITADA. SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL. DIVERGÊNCIA ENTRE PGDAS E INFORMAÇÕES DE CARTÕES DE CRÉDITO. INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA ORDINÁRIA. VEDAÇÃO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO A 100% DO VALOR DO IMPOSTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta por E V ANGEL MODAS LTDA em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em Ação Anulatória de Débito Fiscal para reduzir as multas punitivas ao patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor do ICMS devido. A apelante sustenta a nulidade do lançamento tributário por vício formal, a inexistência de operação desacobertada e o direito ao aproveitamento de créditos tributários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a validade formal do lançamento tributário frente à ausência de registro no sistema SEFISC/AINF; (ii) analisar se a divergência entre vendas declaradas e informações de cartões de crédito configura "operação desacobertada" para fins de incidência da legislação estadual ordinária; (iii) aferir a possibilidade de aproveitamento de créditos em autuações de empresas do Simples Nacional; e (iv) examinar a legalidade do percentual da multa punitiva aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO: REJEITADA. O parágrafo 2º do art. 87 da Resolução CGSN nº 140/2018 excepciona a obrigatoriedade do Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) nos casos de descumprimento de obrigações acessórias.

A omissão de emissão de documentos fiscais, constatada pela divergência entre o faturamento declarado e os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito, autoriza a fiscalização estadual a utilizar os próprios instrumentos de autuação.

A alínea f do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 da Lei Complementar Federal nº 123/2006 estabelece que o recolhimento pelo Simples Nacional não exclui a incidência do ICMS devido na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

Registros financeiros de terceiros servem como meio de prova para a identificação de omissão de receita e não suprem a obrigação tributária acessória de emissão de nota fiscal de venda ao consumidor.

O art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006 veda expressamente às microempresas e empresas de pequeno porte a apropriação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Multas punitivas que ultrapassam o valor do tributo devido possuem natureza confiscatória, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no Recurso Extraordinário 582.461/SP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de E V ANGEL MODAS LTDA desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de registro no sistema SEFISC/AINF não nulifica o lançamento tributário em casos de descumprimento de obrigações acessórias por optantes do Simples Nacional.

Vendas realizadas por meio de cartões de crédito sem a correspondente emissão de nota fiscal caracterizam operação desacobertada, sujeitando o contribuinte à alíquota ordinária de ICMS.

Empresas optantes do Simples Nacional carecem de direito ao aproveitamento de créditos de ICMS, independentemente da alíquota aplicada na autuação.

O patamar de 100% sobre o valor do imposto representa o limite máximo para multas punitivas para evitar o caráter confiscatório da penalidade.

Dispositivos relevantes citados
: parágrafo 2º do art. 87 da Resolução CGSN nº 140/2018; alínea f do inciso XIII do parágrafo 1º do art. 13 e art. 23 da Lei Complementar nº 123/2006; parágrafo 11 do art. 85 do CPC.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 582.461/SP.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004419-04.2023.8.08.0024

APELANTE: E V ANGEL MODAS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
Recurso de Apelação Cível
interposto por
E V ANGEL MODAS LTDA
em face da r. sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais formulados na Ação Anulatória de Débito Fiscal, para reconhecer o caráter confiscatório das multas punitivas e determinar sua redução para o patamar de 100% (cem por cento) sobre o valor do ICMS devido.

A matéria controvertida devolvida a este Colegiado consiste em: (i) verificar a validade formal do lançamento tributário frente à ausência de registro no sistema SEFISC/AINF; (ii) analisar se a divergência entre vendas declaradas e informações de cartões de crédito configura "operação desacobertada" para fins de incidência da legislação estadual ordinária (Art. 13, § 1º, XIII, "f", da LC 123/06); (iii) aferir a possibilidade de aproveitamento de créditos (não cumulatividade) em autuações de empresas do Simples Nacional; e (iv) examinar a legalidade do percentual da multa punitiva aplicada.

I – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO (AUSÊNCIA DE SEFISC/AINF)

Argui a Apelante a nulidade dos Autos de Infração nº 5.063.757-7 e 5.063.758-8, sob o argumento de que, por ser optante do Simples Nacional, o Fisco deveria obrigatoriamente ter utilizado o Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (Sefisc) e lavrado o Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), nos termos da Resolução CGSN nº 140/2018.

Sem razão, contudo.

Compulsando o arcabouço normativo que rege o regime simplificado, verifica-se que o art. 87, § 2º, da mencionada Resolução, excepciona a obrigatoriedade do AINF nos casos de descumprimento de obrigações acessórias. Na hipótese vertente, a autuação decorre precisamente da omissão de emissão de documentos fiscais, constatada pela divergência entre o faturamento declarado no PGDAS e os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito.

Tratando-se de conduta que denota operação desacobertada de documentação fiscal, a fiscalização estadual detém competência para utilizar seus próprios instrumentos de autuação, não havendo que se falar em nulidade formal ou cerceamento de defesa, mormente quando garantido ao contribuinte o pleno exercício do contraditório na esfera administrativa e judicial.

Pelo exposto,
REJEITO A PRELIMINAR
.

II – DO MÉRITO

No mérito, a controvérsia reside na possibilidade de o Estado do Espírito Santo afastar a sistemática favorecida do Simples Nacional para tributar, mediante alíquota ordinária (17%), as operações cuja receita foi omitida pelo contribuinte.

A r. sentença
a quo
, com acerto, fundamentou a validade da exação no art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f", da Lei Complementar Federal nº 123/2006, que dispõe:

"Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: [...] § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: [...] XIII - ICMS devido: [...] f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal;"

Nesta senda, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a constatação de vendas realizadas por meio de cartões de crédito sem a correspondente emissão de nota fiscal autoriza o ente federado a realizar o lançamento do tributo com base na legislação aplicável às demais pessoas jurídicas (regime geral).

Quanto à tese de que os relatórios das operadoras de cartões teriam natureza de documento fiscal, tal argumento não prospera. Referidos documentos servem apenas como meio de prova para o Fisco identificar a omissão de receita; a obrigação tributária acessória de emitir a nota fiscal de venda ao consumidor permanece hígida e não é suprida por registros financeiros de terceiros.

No que tange ao pedido de aplicação da sistemática de "crédito e débito" (não cumulatividade), a pretensão da Apelante esbarra na vedação expressa do art. 23 da LC nº 123/2006, que impede as microempresas e empresas de pequeno porte de se apropriarem de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional. O fato de a tributação da omissão ocorrer pela alíquota modal não transmuda a natureza jurídica do contribuinte para o regime ordinário de apuração de forma ampla, permanecendo as restrições inerentes ao regime simplificado por ele eleito.

Por fim, no que concerne ao
quantum
das penalidades, a sentença recorrida já procedeu à redução das multas punitivas de 30% sobre o valor da operação para 100% sobre o valor do imposto. Tal medida está em perfeita consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sede de repercussão geral (RE 582.461/SP), no sentido de que multas punitivas que ultrapassam o valor do tributo devido possuem natureza confiscatória.

Assim, não tendo o Estado recorrido deste ponto da sentença (e tendo desistido de seu apelo), e sendo o pleito da autora pela anulação total das multas juridicamente inviável face à materialidade da infração, a manutenção do
decisum
é medida que se impõe.

III – DISPOSITIVO

Posto isto, em consonância com a fundamentação retroaduzida,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Em observância ao art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Apelante para 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido pelo Estado, suspensa a exigibilidade por ser a parte beneficiária da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para negar provimento ao recurso.