Tribunal: TJES
Processo: 5000345-83.2022.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional por Tempo de Serviço
Data de julgamento: 2026-03-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ATS). CÔMPUTO DE TEMPO EM CARGO COMISSIONADO. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.487/2013. RESTRIÇÃO A SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EFETIVO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente ação ordinária ajuizada em face do Município de Boa Esperança, na qual se buscava o reconhecimento do tempo de serviço prestado em cargo comissionado, anterior à efetivação no cargo de Professor – Educação Física, para fins de concessão de adicional por tempo de serviço (ATS), com o pagamento de três gratificações quinquenais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se, na vigência da Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013, é possível computar o tempo de serviço prestado em cargo comissionado, anterior à assunção de cargo efetivo, para fins de concessão de adicional por tempo de serviço a servidor público municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 164 da Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013 é expresso ao restringir o adicional por tempo de serviço aos servidores ocupantes de cargo efetivo.

A legislação municipal vigente alterou o regime anterior e passou a exigir, como requisito para a concessão do ATS, a titularidade de cargo efetivo, inexistindo previsão legal para o cômputo de tempo exercido exclusivamente em cargo comissionado.

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, não podendo conceder vantagem funcional sem expressa autorização normativa.

O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para suprir ausência de previsão legal, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é firme no sentido de que, à luz da Lei Municipal nº 1.487/2013, o adicional por tempo de serviço é devido apenas aos servidores efetivos, não sendo computável o período exercido em cargos comissionados ou de designação temporária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O adicional por tempo de serviço previsto no art. 164 da Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013 é devido exclusivamente ao servidor ocupante de cargo efetivo.

O tempo de serviço prestado em cargo comissionado, anterior à efetivação, não pode ser computado para fins de ATS na ausência de previsão legal expressa.

É vedado ao Poder Judiciário suprir lacuna normativa para conceder vantagem funcional não prevista em lei, em respeito ao princípio da legalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei Municipal nº 796/1993, arts. 2º, I, e 145; Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013, arts. 3º, I, e 164; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AC nº 0000316-26.2019.8.08.0009, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 28.09.2021; TJES, AC nº 0000897-41.2019.8.08.0009, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 06.07.2021; STF, ARE nº 750.532 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 18.03.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000345-83.2022.8.08.0009

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PAULO CARMO

APELADO: MUNICIPIO DE BOA ESPERANCA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (ATS). CÔMPUTO DE TEMPO EM CARGO COMISSIONADO. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 1.487/2013. RESTRIÇÃO A SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO EFETIVO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente ação ordinária ajuizada em face do Município de Boa Esperança, na qual se buscava o reconhecimento do tempo de serviço prestado em cargo comissionado, anterior à efetivação no cargo de Professor – Educação Física, para fins de concessão de adicional por tempo de serviço (ATS), com o pagamento de três gratificações quinquenais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se, na vigência da Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013, é possível computar o tempo de serviço prestado em cargo comissionado, anterior à assunção de cargo efetivo, para fins de concessão de adicional por tempo de serviço a servidor público municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O artigo 164 da Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013 é expresso ao restringir o adicional por tempo de serviço aos servidores ocupantes de cargo efetivo.

A legislação municipal vigente alterou o regime anterior e passou a exigir, como requisito para a concessão do ATS, a titularidade de cargo efetivo, inexistindo previsão legal para o cômputo de tempo exercido exclusivamente em cargo comissionado.

A Administração Pública está vinculada ao princípio da legalidade, não podendo conceder vantagem funcional sem expressa autorização normativa.

O Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para suprir ausência de previsão legal, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é firme no sentido de que, à luz da Lei Municipal nº 1.487/2013, o adicional por tempo de serviço é devido apenas aos servidores efetivos, não sendo computável o período exercido em cargos comissionados ou de designação temporária.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O adicional por tempo de serviço previsto no art. 164 da Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013 é devido exclusivamente ao servidor ocupante de cargo efetivo.

O tempo de serviço prestado em cargo comissionado, anterior à efetivação, não pode ser computado para fins de ATS na ausência de previsão legal expressa.

É vedado ao Poder Judiciário suprir lacuna normativa para conceder vantagem funcional não prevista em lei, em respeito ao princípio da legalidade.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II; Lei Municipal nº 796/1993, arts. 2º, I, e 145; Lei Complementar Municipal nº 1.487/2013, arts. 3º, I, e 164; CPC, art. 98, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, AC nº 0000316-26.2019.8.08.0009, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 28.09.2021; TJES, AC nº 0000897-41.2019.8.08.0009, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 06.07.2021; STF, ARE nº 750.532 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 18.03.2014.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000345-83.2022.8.08.0009

APELANTE: PAULO CARMO

APELAD
O
: MUNICÍPIO DE BOA ESPERANCA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
PAULO CARMO
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Boa Esperança que, nos autos da presente ação ordinária, ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA,
julgou improcedente o pedido formulado na inicial.

Em suas razões recursais, o apelante alega que o magistrado incorreu em erro ao afirmar que ele exercera cargo em designação temporária, pois o período de serviço anterior à efetivação (28/07/2014) foi em cargo comissionado, o qual, conforme o próprio entendimento do TJES em acórdãos e da legislação municipal (Lei 796/1993 e LC 1.487/2013), deve ser computado para fins de Adicional por Tempo de Serviço (ATS). O Apelante informa que seu tempo total de serviço no Município, incluindo o período comissionado, é de aproximadamente 15 anos, 7 meses e 5 dias (até 08/06/2022), o que lhe confere o direito a 03 (três) gratificações quinquenais de 10% cada. O pedido final do recurso é a reforma da sentença para condenar o Município a reconhecer todo o tempo de serviço (comissionado e efetivo) e determinar o pagamento das 03 (três) gratificações quinquenais, respeitada a prescrição quinquenal.

O MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA apresentou contrarrazões, defendendo a manutenção da sentença. Para tanto, alega a ocorrência de prescrição para a pretensão anterior ao quinquênio que antecede a propositura da ação e argumenta que o Estatuto revogado (Lei n° 796/73) não previa alteração de cargo durante o quinquênio e que houve quebra da ininterrupção do quinquênio devido às mudanças de cargos comissionados (Assistente Técnico para Diretor e vice-versa). Cita, ainda, o entendimento do STF de que a vantagem de quinquênio não é transportada de um cargo para outro em carreira diversa.

Pois bem.

O cerne da controvérsia reside em averiguar se é possível, na vigência do novo Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei Complementar n° 1.487/2013), a averbação do tempo de serviço prestado pelo requerente ao ente público no exercício do cargo comissionado, antes da assunção do cargo público efetivo de Professor – Educação Física.

É cediço que o artigo 37, II, da Constituição Federal estabelece que “
a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração
”.

Acerca da pretensão autoral de recebimento de adicional de tempo de serviço, alusivo ao período laborado pelo Município antes da assunção do cargo efetivo, a Lei Municipal n° 796/1993 e a Lei Complementar Municipal n° 1.487/2013 (que revogou a Lei n° 796/1993) estabelecem que:

Lei Municipal Nº 796/1993
(Dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Boa Esperança e dá outras providências)

Art. 2º Para os efeitos desta Lei considera-se:

I - SERVIDOR PÚBLICO - A pessoa legalmente investida em Cargo de Provimento Efetivo ou em Comissão;

Art. 145 – A gratificação adicional por tempo de serviço será concedida ao servidor por quinquênio de efetivo exercício prestado exclusivamente à administração Municipal, respeitado o disposto no artigo 57 e item III do artigo 58 deste Estatuto.

Lei Municipal nº 1.487/2013
(Institui o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Boa Esperança - ES, das autarquias e fundações públicas e dá outras providências)

Art. 3º Para efeitos desta Lei Complementar considera-se:

I - Servidor público - pessoa legalmente investida em cargo público ou função pública do Poder Executivo ou Legislativo, em caráter efetivo ou em comissão;

Art. 164 O adicional por tempo de serviço é vantagem permanente, incidente sobre o valor do padrão básico de vencimento do
servidor ocupante de cargo efetivo
, adquirido em razão de efetivo e exclusivo exercício do Município de Boa Esperança, sendo devido da seguinte forma:

I - 5 anos - 10% (dez por cento);

II - 10 anos - 10% (dez por cento);

III - 15 anos - 10% (dez por cento);

IV - 20 anos - 10% (dez por cento);

V - 25 anos - 10% (dez por cento);

VI - 30 anos - 10% (dez por cento);

VII - 35 anos - 15% (quinze por cento).

Portanto, embora o conceito de Servidor Público (Art. 3º, I, da LC 1.487/2013) inclua tanto o cargo efetivo quanto o em comissão, o artigo que disciplina a concessão do benefício (Art. 164) é explícito ao limitar a vantagem ao servidor
ocupante de cargo efetivo.
Assim
,
resta indene de dúvidas que a legislação municipal alterada em 2013, ao tratar do adicional por tempo de serviço,
restringiu a concessão do adicional aos servidores ocupantes de cargo efetivo
. .

Nestes termos, sendo certo que a administração pública está vinculada ao princípio da legalidade e não havendo norma que autorize a contagem do tempo de serviço em cargo comissionado para fins de ATS para o servidor que se efetivou sob a nova legislação, limitando o benefício aos ocupantes de cargo efetivo a partir de sua vigência, deve ser mantida a improcedência dos pedidos autorais.

No mais, externo que este meu entendimento já foi exarado nos autos do processo de nº 0000382-98.2022.8.08.0009, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. CARGO COMISSIONADO. LEI MUNICIPAL Nº 1.487/2013. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A Lei Municipal nº 1.487/2013 restringiu a concessão do adicional de tempo de serviço apenas aos servidores efetivos. 2) A administração pública está vinculada ao princípio da legalidade e não havendo norma dispondo acerca da concessão do adicional aqueles que exercem cargo em comissão, deve ser mantida a improcedência dos pedidos autorais. 3) Não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento consolidado pelo STF (ARE nº 750.532 – AgR). Precedentes do TJES. 4) Recurso conhecido e desprovido.

A tese firmada encontra sólido respaldo nos seguintes julgados desta Corte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO.
MUNICÍPIO DE BOA ESPERANÇA. LEI MUNICIPAL Nº. 1.487/2013. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIÇO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
Faz jus ao percebimento de adicional de tempo de serviço os servidores em
efetivo
e exclusivo exercício do Município de Boa Esperança, na forma do art. 164, da Lei Municipal n. 1.487/2013
. (TJES; AC 0000316-26.2019.8.08.0009; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 28/09/2021; DJES 21/10/2021)

APELAÇÃO CÍVEL.
ADICIONAL TEMPO DE SERVIDO. REQUISITO.
CARGO EFETIVO
. MUNICÍPIO BOA ESPERANÇA. LEI MUNICIPAL Nº 1.487/2013
. 1. Diante das razões veiculadas pelas partes ao longo do processo, em especial em grau recursal, assim como dos motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, exsurge que o ponto nodal do presente recurso encontra-se em verificar se o apelante possui direito ao adicional de tempo de serviço. 2. Compulsando os autos, constato que o apelante é ocupante do cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Operacionais admitido em 03/09/2013. Ocorre que requer o reconhecimento do tempo de serviço de 01/10/2006 a 03/09/2013, no qual laborou para o município em cargos de designação temporária e comissionados. 3.
Extrai-se do art. 164 da Lei Municipal nº 1.487/2013 que a incorporação do adicional de 10% (dez por cento) sobre o valor do padrão básico de vencimento é destinado aos servidores ocupantes de
cargos efetivos
. 4. Portanto, para adquirir o direito a incorporação do adicional, para além do tempo de serviço, é previsto um segundo requisito, qual seja, ser servidor ocupante de cargo efetivo que, conforme a mesma legislação, trata-se daquele servidor com vínculo indeterminado, em decorrência de aprovação em concurso público, cujos direitos, deveres e responsabilidades são previstas na legislação instituidora do regime jurídico estatutário
. 5. Do conjunto probatório dos autos, especialmente dos documentos acostados pelo próprio apelante, fls. 06/12v., verifica-se que o apelante apenas passou a ocupar cargo efetivo em 03/09/2013 e que todos os cargos anteriormente ocupados foram de designação temporária e comissionado, não havendo de se falar em enquadramento nos requisitos previstos na legislação municipal. 6. Recurso conhecido e improvido. (TJES; AC 0000897-41.2019.8.08.0009; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 06/07/2021; DJES 28/07/2021)

Com efeito, considerando a inexistência de legislação local que regulamente o pagamento do adicional pretendido, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo e suprir a ausência de ato normativo específico, conforme entendimento consolidado pelo STF, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - Tendo em vista a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, essa base de cálculo deve ser mantida até que seja editada nova lei que discipline o assunto. Precedentes.
II Esta Corte, no julgamento da ADPF-MC 151/DF, a fim de resguardar o direito ao recebimento do adicional de insalubridade, julgou ser viável o congelamento do valor pago a esse título até que legislação superveniente regulamente a matéria. III Agravo regimental a que se nega provimento . (STF - ARE: 750532 SP, Relator.: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/03/2014, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 31-03-2014 PUBLIC 01-04-2014)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto por
PAULO CARMO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a r. sentença ora impugnada em todos os seus termos.

Por fim,
MAJORO
os honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, observando-se o disposto no artigo 98, § 3º, do CPC, por estar o apelante amparado pela assistência judiciária gratuita.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.