Tribunal: TJES
Processo: 0009871-76.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-05-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO E ASSISTÊNCIA SOCIAL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em razão de ter sido flagrada na posse de pinos de cocaína, em local próximo a escola e CRAS. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para uso, afastamento ou redução da majorante e aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para uso pessoal; (iii) determinar se incide a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas e em qual fração; (iv) verificar a fração aplicável ao redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito são comprovadas por auto de prisão em flagrante, autos de apreensão e constatação da droga, bem como por depoimentos policiais coerentes e harmônicos.

4. O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo, sobretudo quando corroborado por outros elementos dos autos e não infirmado pela defesa.

5. A própria ré admite que guardava a droga para terceiro, mediante contraprestação, evidenciando vínculo com a traficância.

6. A quantidade, forma de acondicionamento da droga e o contexto da abordagem em ponto conhecido de tráfico demonstram a destinação mercantil, afastando a hipótese de uso pessoal.

7. O crime de tráfico é de ação múltipla, consumando-se com condutas como “guardar” ou “trazer consigo”, sendo desnecessária prova de mercancia direta.

8. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 incide diante da proximidade objetiva do local do crime com escola e equipamento público de assistência social.

9. A exasperação da fração da majorante exige fundamentação concreta, sendo inadequado o critério meramente quantitativo baseado no número de estabelecimentos.

10. Ausentes elementos que justifiquem fração superior, a majorante deve ser aplicada no mínimo de 1/6.

11. O tráfico privilegiado deve incidir na fração máxima quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não há prova de dedicação a atividades criminosas.

12. Fatos posteriores ao crime não podem ser utilizados para afastar ou reduzir o benefício.

13. A quantidade de droga, por si só, não impede a aplicação da fração máxima do redutor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. O depoimento de policiais, quando coerente e corroborado por outros elementos, é suficiente para embasar condenação por tráfico de drogas. 2. A configuração do crime de tráfico prescinde de prova de mercancia direta, bastando a prática de qualquer dos núcleos do tipo penal. 3. A majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas incide pela mera proximidade do crime com estabelecimento protegido, mas sua fração exige fundamentação concreta. 4. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração máxima é cabível quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não há prova de dedicação à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 40, III; Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, e 44.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, j. 27/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Willian Silva, j. 13/04/2022; STJ, AREsp 2440937/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 27/11/2024; STJ, AREsp 2395049/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 03/12/2024; STJ, Súmula 443.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009871-76.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLUCIA GOMES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO INVIÁVEL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. PROXIMIDADE DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO E ASSISTÊNCIA SOCIAL. REDUÇÃO DA FRAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em razão de ter sido flagrada na posse de pinos de cocaína, em local próximo a escola e CRAS. A defesa pleiteia absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para uso, afastamento ou redução da majorante e aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração máxima.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se há prova suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para uso pessoal; (iii) determinar se incide a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas e em qual fração; (iv) verificar a fração aplicável ao redutor do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito são comprovadas por auto de prisão em flagrante, autos de apreensão e constatação da droga, bem como por depoimentos policiais coerentes e harmônicos.

4. O depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo, sobretudo quando corroborado por outros elementos dos autos e não infirmado pela defesa.

5. A própria ré admite que guardava a droga para terceiro, mediante contraprestação, evidenciando vínculo com a traficância.

6. A quantidade, forma de acondicionamento da droga e o contexto da abordagem em ponto conhecido de tráfico demonstram a destinação mercantil, afastando a hipótese de uso pessoal.

7. O crime de tráfico é de ação múltipla, consumando-se com condutas como “guardar” ou “trazer consigo”, sendo desnecessária prova de mercancia direta.

8. A majorante do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06 incide diante da proximidade objetiva do local do crime com escola e equipamento público de assistência social.

9. A exasperação da fração da majorante exige fundamentação concreta, sendo inadequado o critério meramente quantitativo baseado no número de estabelecimentos.

10. Ausentes elementos que justifiquem fração superior, a majorante deve ser aplicada no mínimo de 1/6.

11. O tráfico privilegiado deve incidir na fração máxima quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não há prova de dedicação a atividades criminosas.

12. Fatos posteriores ao crime não podem ser utilizados para afastar ou reduzir o benefício.

13. A quantidade de droga, por si só, não impede a aplicação da fração máxima do redutor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
: 1. O depoimento de policiais, quando coerente e corroborado por outros elementos, é suficiente para embasar condenação por tráfico de drogas. 2. A configuração do crime de tráfico prescinde de prova de mercancia direta, bastando a prática de qualquer dos núcleos do tipo penal. 3. A majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas incide pela mera proximidade do crime com estabelecimento protegido, mas sua fração exige fundamentação concreta. 4. A aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração máxima é cabível quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não há prova de dedicação à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, 33, caput e §4º, e 40, III; Código Penal, arts. 33, §2º, “c”, e 44.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 021180068625, Rel. Willian Silva, j. 27/10/2021; TJES, Apelação Criminal nº 021190080677, Rel. Willian Silva, j. 13/04/2022; STJ, AREsp 2440937/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 27/11/2024; STJ, AREsp 2395049/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 03/12/2024; STJ, Súmula 443.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. Convocado LUIZ GUILHERME RISSO - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARLUCIA GOMES DOS SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime tipificado no artigo 33, §4º, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 17399481, nas quais postula (1) a absolvição da recorrente sob o fundamento da ausência de prova suficiente para a condenação; (2) desclassificação da condenação de tráfico para a de porte/uso de substância entorpecente; (3) afastamento da majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, ou (4) a redução para a fração mínima de 1/6; (5) aplicação da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) na fração máxima de 2/3.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 18113777, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer no ID 18152694, opinando pelo desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARLUCIA GOMES DOS SANTOS
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime tipificado no artigo 33, §4º, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 17399481, nas quais postula (1) a absolvição da recorrente sob o fundamento da ausência de prova suficiente para a condenação; (2) desclassificação da condenação de tráfico para a de porte/uso de substância entorpecente; (3) afastamento da majorante do artigo 40, III, da Lei 11.343/06, ou (4) a redução para a fração mínima de 1/6; (5) aplicação da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) na fração máxima de 2/3.

Segundo a denúncia, a recorrente foi presa em flagrante, por policiais militares, trazendo 9 pinos de cocaína escondidos em sua roupa, bem como foram encontrados outros 5 pinos maiores de cocaína em local próximo de onde a recorrente se encontrava no momento da abordagem. O crime teria ocorrido nas imediações de uma escola municipal e de um Centro de Referência de Assistência Social (CRAS).

O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

1 - Absolvição/desclassificação:

A defesa do apelante almeja a absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula pela desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A
materialidade
do delito de tráfico está demonstrada pelo Boletim Unificado n° 45262655 (fls. 04/06, doc. ID nº 17399475), auto de prisão em flagrante (fls. 01, doc. ID nº 17399475), auto de apreensão (fls. 16, doc. ID nº 17399475), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 17, doc. ID nº 17399475).

Já em relação à autoria, a testemunha Poliana Banho dos Santos, Policial Militar, ao ser ouvida em Juízo, relatou de forma coerente que a abordagem foi motivada por denúncia específica de um transeunte. Esclareceu que realizou a busca pessoal e encontrou as drogas diretamente no bolso da calça de Marlucia.

Transcrevo:

"[...] que se recorda da ocorrência mencionada na Denúncia; que estavam fazendo patrulhamento tático motorizado em Serra Dourada, e durante o patrulhamento receberam informação de um morador da região de que uma senhora estaria traficando na praça próximo à rua Mimosa; que nesse horário específico, é o horário de maior venda de drogas naquele ponto, que é um local persistente de tráfico; que diante das características prosseguiram ao local e de pronto identificou pela descrição das vestimentas a ré MARLUCIA, que foi abordada; que foi a depoente quem fez realizou a busca pessoal e localizou os pinos de droga no bolso da calça da ré; que a ré fez uso de seu direito de permanecer em silêncio, não quis dar nenhuma justificativa; que fizeram varredura na praça, pois sabem que quando os traficantes colocam alguém ali traficando, escondem drogas nas imediações; que acharam mais uma quantidade de pinos, a um distância de 8 passos mais ou menos de onde a acusada estava; que quanto à droga encontrada a uma curta distância da acusada, registrou na ocorrência que é porque a Polícia sabe que os traficantes costumam esconder nas imediações, mas não tem como afirmar que os pinos localizados na praça sejam da denunciada, mas a quantidade maior de droga foi localizada no bolso dela; que a denunciada se manteve em silêncio; que a ré era constantemente vista pela Polícia em pontos de tráfico; que quando a ré foi abordada, a sua filha, de nome Taisnara apareceu chorando; que Taisnara é sempre indicada na região como gerente do tráfico; que foi perguntado à acusada se a droga era de sua filha, ao que a denunciada respondeu que não; que coincidentemente, um ano depois a depoente prendeu Taisnara no mesmo modus operandi, mas em outro ponto persistente de tráfico de drogas, com drogas dentro da roupa íntima; que quando prendeu Taisnara, perguntou se era dela a droga apreendida anteriormente com a sua mãe (ora denunciada Marlucia, no dia destes fatos), ao que Taisnara respondeu ‘infelizmente, não’; que algum morador que a conhecia comentou que a ré era usuária de drogas, mas a depoente não conseguiu confirmar essa informação; que os filhos da denunciada eram apontados como traficantes; que a ré era sempre vista em pontos de tráfico, mas não receberam informações de que a ré seria traficante, porém a ré estava sempre nos pontos de tráfico; que salvo engano a denunciada foi presa novamente depois deste crime, em condições parecidas; que a abordagem se deu em virtude da denúncia do morador; que por ser um ponto persistente de tráfico, os moradores tentam colaborar, e é assim que conseguem chegar a eles; que a depoente compõe a Força Tática; que é sazonal a área de atuação, ficando cerca de sessenta dias em cada região; que nunca ouviu falar no traficante apelidado ‘Pirulito’ [...]" (Depoimento prestado em juízo pela Testemunha SGT/PMES POLIANA BANHO DOS SANTOS).

O Policial Militar Ruan Cesar Xavier confirmou a dinâmica da ocorrência, ratificando a denúncia recebida e a apreensão das drogas com a apelante.

A jurisprudência deste e. Tribunal é pacífica no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Por sua vez, a recorrente, em seu interrogatório, embora tenha alegado ser usuária, admitiu que estava guardando os entorpecentes a pedido de um terceiro ("Pirulito"), em troca de pagamento em drogas.

Do mesmo modo, não prospera a tese de desclassificação.

O tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 é de ação múltipla, consumando-se com a prática de núcleos como "trazer consigo" ou "guardar" substância para fins que não sejam exclusivamente o consumo pessoal.

A quantidade (09 pinos no bolso, além dos 05 próximos), a forma de acondicionamento (individualizada) e a prévia denúncia de mercancia em local conhecido como ponto de tráfico são elementos suficientes para configurar o dolo de tráfico.

Nesse sentido, consoante o §2º do art. 28 da Lei de Drogas: “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Segundo o entendimento deste Colegiado: “
A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Portanto, a prova é robusta e não deixa margem para a aplicação do princípio “in dubio pro reo”, revelando-se correta a condenação do recorrente no crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

2 - Causa de Aumento (Art. 40, III, da Lei 11.343/06):

A incidência da majorante é inequívoca, dado o caráter objetivo da norma, uma vez comprovada a proximidade geográfica entre o local do crime e estabelecimentos de ensino e assistência social (CRAS).

Consoante a jurisprudência do c. STJ, “
A causa de aumento prevista no art. 40, III , da Lei de Drogas , foi corretamente aplicada, pois a mera proximidade física do local do tráfico com uma escola é suficiente para a incidência da majorante, independentemente de o crime ter ocorrido em período de férias ou de a droga ter sido comercializada diretamente para alunos
” (STJ - AREsp: 2440937 SP 2023/0306600-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024).

Não obstante, o Juízo a quo aplicou a fração de 2/5 utilizando critério puramente matemático, baseado na existência de dois estabelecimentos protegidos pelo mencionado dispositivo legal.

De acordo com o entendimento consolidado na
Súmula 443 do STJ
, por analogia, “
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
".

No caso em tela, inexistindo prova de que a ré se valia do fluxo de estudantes ou que a venda ocorria em horário escolar, a fração deve ser reduzida para o mínimo legal de 1/6.

3 - Tráfico Privilegiado:

O privilégio foi reconhecido na sentença, porém aplicado na fração mínima de 1/6, sob o fundamento de que a recorrente possuía condenação com trânsito em julgado por fato posterior ao crim ora em julgamento.

Conforme os autos, a apelante era primária e possuía bons antecedentes ao tempo dos fatos (2021), não havendo elementos concretos de que integrasse organização criminosa estruturada naquela época.

Conquanto a cocaína seja droga de alta nocividade, a quantidade apreendida (09 a 14 pinos) não possui volume suficiente para impedir a redução máxima, especialmente quando a pena-base foi fixada no mínimo legal ante a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

No mesmo sentido, consoante entendimento do STJ, “
a quantidade de droga, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a redução máxima quando não há elementos que indiquem dedicação à atividade criminosa. No caso, a quantidade de 112,35g de maconha e 20,23g de cocaína não é suficiente para afastar a aplicação do redutor no grau máximo, considerando a primariedade e bons antecedentes do recorrente
” (STJ - AREsp: 2395049 SP 2023/0218224-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/01/2025).

Ademais, fatos posteriores não podem ser utilizados para agravar a situação da recorrente por crime pretérito.

Portanto, acolho a tese defensiva para majorar a redução para a fração de 2/3.

4 - Dosimetria da pena:

Diante da reforma parcial, passo à nova dosimetria da pena.

Mantida a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, conforme fixado na sentença.

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase incide a majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, à qual deverá ser aplicada na fração de 1/6, consoante a fundamentação retro, elevando a pena para 05 anos e 10 meses de reclusão.

Por fim, diante da incidência do privilégio previsto no § 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzo a pena na fração máxima de 2/3,
resultando na pena definitiva de 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 194 dias-multa
.

Diante do novo quantum de pena e da primariedade, fixo o regime inicial
ABERTO
, com fundamento na regra geral prevista no art. 33, § 2º, 'c', CP, e substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44 do Código Penal.

5 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena da recorrente para 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 194 dias-multa.

É como voto.