Tribunal: TJES
Processo: 0000556-88.2019.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA EM QUANTIDADE INFERIOR AO LIMITE FIXADO PELO STF NO TEMA 506. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ROBUSTOS DE MERCANCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE USO PESSOAL NÃO AFASTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa, pela apreensão de 16 porções de maconha, totalizando 38,3g, e R$ 25,00 em espécie, em local conhecido pelo tráfico. A defesa requereu absolvição, reconhecimento da atipicidade ou desclassificação para uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para caracterizar o tráfico de drogas diante da quantidade de 38,3g de maconha apreendida; e (ii) definir se deve ser aplicada a presunção relativa de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF, com consequente desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade de maconha apreendida (38,3g) é inferior ao limite objetivo de 40g fixado pelo STF no Tema 506 para presunção de uso pessoal.

4. Os elementos invocados para afastar a presunção - fracionamento da droga, local conhecido pelo tráfico e suposto ato de ocultar a substância - são insuficientes para comprovar mercancia, podendo ser compatíveis com uso próprio.

5. Ausência de apetrechos típicos de tráfico (balança, embalagens, registros de venda), bem como de prova robusta e independente além do depoimento de policial militar, um deles sem recordar dos fatos em juízo.

6. A confissão informal não confirmada em juízo tem valor probatório reduzido e não sustenta condenação penal isoladamente.

7. Em observância ao princípio in dubio pro reo, não demonstrada de forma inequívoca a finalidade comercial, deve prevalecer a presunção de uso pessoal.

8. O STF, no Tema 506, reconheceu a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso próprio, mantendo apenas sanções administrativas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Teses de julgamento:
1. A apreensão de quantidade inferior a 40g de maconha gera presunção relativa de uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF, que somente pode ser afastada por elementos probatórios objetivos e robustos.2. O fracionamento da droga, o local da apreensão e a conduta de ocultar a substância, isoladamente, não afastam a presunção de uso próprio.3. Na ausência de prova segura da mercancia, aplica-se o princípio in dubio pro reo, desclassificando-se a conduta para a infração administrativa do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, § 2º, e 33, caput; CPP, art. 386, VII; CPC, art. 1.030, II.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000556-88.2019.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIO COITINHO DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA EM QUANTIDADE INFERIOR AO LIMITE FIXADO PELO STF NO TEMA 506. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ROBUSTOS DE MERCANCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE USO PESSOAL NÃO AFASTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa, pela apreensão de 16 porções de maconha, totalizando 38,3g, e R$ 25,00 em espécie, em local conhecido pelo tráfico. A defesa requereu absolvição, reconhecimento da atipicidade ou desclassificação para uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para caracterizar o tráfico de drogas diante da quantidade de 38,3g de maconha apreendida; e (ii) definir se deve ser aplicada a presunção relativa de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF, com consequente desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade de maconha apreendida (38,3g) é inferior ao limite objetivo de 40g fixado pelo STF no Tema 506 para presunção de uso pessoal.

4. Os elementos invocados para afastar a presunção - fracionamento da droga, local conhecido pelo tráfico e suposto ato de ocultar a substância - são insuficientes para comprovar mercancia, podendo ser compatíveis com uso próprio.

5. Ausência de apetrechos típicos de tráfico (balança, embalagens, registros de venda), bem como de prova robusta e independente além do depoimento de policial militar, um deles sem recordar dos fatos em juízo.

6. A confissão informal não confirmada em juízo tem valor probatório reduzido e não sustenta condenação penal isoladamente.

7. Em observância ao princípio in dubio pro reo, não demonstrada de forma inequívoca a finalidade comercial, deve prevalecer a presunção de uso pessoal.

8. O STF, no Tema 506, reconheceu a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso próprio, mantendo apenas sanções administrativas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Teses de julgamento:
1. A apreensão de quantidade inferior a 40g de maconha gera presunção relativa de uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF, que somente pode ser afastada por elementos probatórios objetivos e robustos.2. O fracionamento da droga, o local da apreensão e a conduta de ocultar a substância, isoladamente, não afastam a presunção de uso próprio.3. Na ausência de prova segura da mercancia, aplica-se o princípio in dubio pro reo, desclassificando-se a conduta para a infração administrativa do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, § 2º, e 33, caput; CPP, art. 386, VII; CPC, art. 1.030, II.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000556-88.2019.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIO COITINHO DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
JULIO COITINHO DA CONCEI
ÇÃ
O

em face da r. sentença (ID 18097935) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Domingos Martins/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante pela prática dos crimes previstos no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, sob o regime aberto, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Em suas razões (ID 18097942), a Defesa sustenta a tese de que a droga apreendida destinava-se exclusivamente ao consumo pessoal do apelante, requerendo a desclassificação para o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Subsidiariamente, requer o reconhecimento e a valoração da atenuante da confissão espontânea em fração superior.

O Ministério Público de 1º Grau apresentou contrarrazões, manifestando-se pelo
parcial provimento
do recurso apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, mantendo-se, no mais, a condenação por tráfico (ID 18097946).

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 18221389) pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

De acordo com a denúncia, no dia
05 de abril de 2019
, por volta das
23h23min
, na
Praça Arthur Gerhardt
, Centro, Domingos Martins/ES, o apelante, de forma livre e consciente, adquiriu, trouxe consigo e guardou
05 (cinco) buchas de substância semelhante à maconha
, além de
02 (dois) pinos e 05 (cinco) papelotes de substância semelhante à cocaína
, acondicionados em seu bolso, com destinação que a acusação vinculou ao tráfico.

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal na forma acima descrita.

A controvérsia recursal cinge-se, portanto, à

destinação da droga apreendida
, isto é, se os elementos dos autos autorizam a manutenção da condenação por
tráfico de drogas (art. 33)
ou se impõem a
desclassificação para porte para consumo pessoal (art. 28)
.

De início, vale registrar que a materialidade restou comprovada, notadamente a partir do Laudo Toxicológico Definitivo (ID 18097030) e do Auto de Apreensão, que atestaram a apreensão de 05 (cinco) buchas de maconha, além de 02 (dois) pinos e 05 (cinco) papelotes de cocaína.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

-
destaquei

Todavia, o reconhecimento da idoneidade abstrata da prova policial
não dispensa
a análise crítica e contextualizada do acervo probatório, sobretudo quando a controvérsia recai sobre a
finalidade da posse da droga
.

No caso em tela, a análise meticulosa do acervo probatório revela fragilidades que impedem a manutenção do édito condenatório nos moldes em que foi proferido, impondo-se a aplicação do princípio
in dubio pro reo
para desclassificar a conduta.

Com efeito, para a distinção entre o crime de tráfico (art. 33) e o porte para consumo pessoal (art. 28), deve-se observar, necessariamente, os vetores previstos no
§2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006
, quais sejam:
a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente
.

À luz desses parâmetros, concluo que os elementos produzidos em juízo
não fornecem a certeza necessária
para sustentar condenação pelo crime de tráfico de drogas.

Primeiramente, verifica-se a apreensão de
11,9g de maconha
e
8,3g de cocaína
, quantidade reduzida, que, embora não seja, por si só, determinante, mostra-se
compatível com hipótese de consumo pessoal
, sobretudo quando ausentes outros elementos seguros de mercancia.

Nesse ponto, é imperioso rememorar a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, notadamente o que se discute no
Tema 506 da Repercussão Geral
, a qual a Corte Suprema firmou parâmetros objetivos no que se refere o porte de drogas para consumo pessoal, estabelecendo, para a maconha, a quantia de 40g (quarenta gramas) ou 6 (seis) plantas fêmeas como limite para a presunção relativa de uso. Vejamos as teses fixadas:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário
. STF - RE: 635659 SP, Relator.: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)
destaquei.

Embora a tese firmada se refira especificamente à maconha, e o caso dos autos envolva também cocaína (8,3g), a diretriz do STF é relevante como vetor interpretativo, no sentido de exigir fundamentação objetiva e circunstanciada para afastar a hipótese de uso pessoal e afirmar o intuito de mercancia, especialmente quando se está diante de quantidades reduzidas.

Ou seja: a mera apreensão de substância entorpecente, desacompanhada de outros elementos robustos de traficância, não autoriza automaticamente a subsunção ao art. 33 da Lei 11.343/2006.

No caso concreto, as circunstâncias da abordagem tampouco revelam, de forma inequívoca, a prática de mercancia.

O apelante não foi flagrado comercializando, entregando ou oferecendo droga a terceiros. Não houve campana exitosa, monitoramento de venda, apreensão de mensagens, caderno de contabilidade, balança de precisão ou qualquer outro elemento típico de atividade mercantil.

A prova oral judicializada, em especial os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, não fornece quadro seguro de traficância; ao revés, revela cenário compatível com consumo.

O policial militar Vandoval da Silva Tonn, ao ser ouvido em juízo, descreveu o local da abordagem como área frequentada por usuários e confirmou a versão de uso compartilhado entre o apelante e sua namorada, conforme trecho transcrito nos autos:

[...] nós estávamos trabalhando no dia e juntamos mais uns policiais militares e começamos a fazer uma varredura na área da pracinha, onde
a informação é que tinha, tem vários usuários de droga, a gente já tem várias denúncias no local dessa praça
. E fomos fazer e como não deparamos com essa situação [...] Ao indagarmos a Senhora Ariane se ela sabia que seu namorado estaria portando droga, disse que sim, que ela é usuária e queria consumir parte da droga que lhe é fornecida pelo seu namorado. [...] - destaquei

No mesmo sentido, o policial militar Josimar José Tonoli, condutor da ocorrência, reforçou em juízo que as notícias relacionadas ao local abrangiam também o consumo de drogas.

Observe-se que os próprios agentes estatais confirmam que a companheira do apelante declarou que consumiria parte da droga. Tal circunstância, somada à
pequena quantidade apreendida
, mostra-se compatível com
uso próprio (inclusive compartilhado)
, e não, necessariamente, com tráfico.

Com efeito, em que pese a sentença fundamente a condenação no fato de a prisão ter ocorrido em "
local conhecido como ponto de tráfico
", é de conhecimento notório que, para adquirir entorpecentes, o usuário precisa dirigir-se aos locais de venda, popularmente conhecidos como
bocas de fumo
, o que não transforma um usuário, automaticamente, em traficante. Caso assim fosse, todo usuário flagrado comprando ou logo após a compra seria condenado por tráfico. A propósito, é o entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE À IMPETRAÇÃO DO WRIT. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESNECESSIDADE DE APROFUNDADO REEXAME DA PROVA PRODUZIDA. SIMPLES REVALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DE AVALIAÇÃO DAS PREMISSAS PROBATÓRIAS FIXADAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. CONHECIMENTO. MÉRITO. SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA EM IMÓVEL ABANDONADO. DÚVIDA SOBRE A VINCULAÇÃO DO PACIENTE COM O LOCAL DE DEPÓSITO DA DROGA. PRESUNÇÃO INDEVIDA DE CULPA. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE A TITULARIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO DO PACIENTE POR TRÁFICO EM RAZÃO DA DROGA QUE TRAZIA CONSIGO. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA QUE NÃO DESCREVE A MEDIDA APROXIMADA DA DROGA APREENDIDA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. Caso concreto em que policiais realizavam patrulhamento e, ao perceberem o acusado em atitude suspeita - segurava uma sacola e apresentava um volume na cintura -, decidiram abordá-lo para realização de busca pessoal, ocasião em que encontraram com ele uma quantidade de cocaína e uma pistola. Em seguida, os policiais se dirigiram até imóvel abandonado, local no qual encontraram mais uma arma de fogo e o restante do material entorpecente apreendido. 4. É inadmissível presumir a culpa do réu para considerar comprovada a sua vinculação a imóvel abandonado e, consequentemente, a objetos ilícitos lá encontrados, quando a prova produzida nos autos não demonstra a existência de relação do acusado com o local. 5. A falta de descrição na denúncia da medida aproximada de substância entorpecente apreendida em posse do acusado inviabiliza a responsabilização penal do agente pela suposta prática do crime de tráfico de drogas. Essa omissão da peça acusatória impede avaliar, por exemplo, se a droga destinava-se ao consumo pessoal, pois obsta a integral valoração dos vetores indicados no § 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos quais se insere "a quantidade da substância apreendida".
6. O fato de o local ser conhecido pela venda de drogas, por si só, não autoriza presumir que todo indivíduo ali encontrado com entorpecentes seja traficante, uma vez que o ponto de venda é também, por imperativo lógico, ponto de compra; assim, tal circunstância não é suficiente, isoladamente, para demonstrar que as drogas apreendidas com o réu eram voltadas à entrega para terceiro.
7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 818.760/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025) – destaquei.

Tal precedente, inclusive, guarda estreita pertinência com a hipótese em exame, por reafirmar que a distinção entre uso e tráfico exige
conjunto indiciário robusto
, e não inferências automáticas baseadas apenas em contexto espacial.

Ademais, não foram apreendidos com o apelante quaisquer petrechos usualmente associados à mercancia, tais como balança de precisão, cadernos de anotação, embalagens, registros de venda ou quantia expressiva em dinheiro trocado.

Ao contrário, o numerário mencionado (R$ 46,00), segundo consta, é valor módico, plenamente compatível com a posse de qualquer cidadão e desprovido de aptidão, por si só, para evidenciar atividade de tráfico.

A forma de acondicionamento fracionado (buchas, pinos e papelotes), embora seja dado relevante de análise, não possui força probatória autônoma suficiente, no caso concreto, para sustentar a condenação por tráfico, especialmente diante da pequena quantidade apreendida, da ausência de flagrante de comercialização e da inexistência de outros elementos típicos de mercancia.

Diante desse contexto, com réu primário, quantidade reduzida de entorpecentes, ausência de flagrante de comercialização, inexistência de apetrechos típicos do tráfico e prova oral incapaz de evidenciar, com segurança, a destinação mercantil, impõe-se reconhecer a dúvida razoável quanto à traficância, a qual deve militar em favor do acusado.

Neste diapasão “
A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006
” (STJ; HC nº 888.877/MS; Proc. 2024/0032088-8; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 22/10/2024).

Vale rememorar que, na sistemática do processo penal, a dúvida deve sempre militar em favor do réu (
in dubio pro reo
), sendo que, para a condenação pelo crime de tráfico, exige-se um conjunto probatório robusto, seguro e estreme de dúvidas quanto à destinação comercial da droga, o que, no caso vertente, não se configurou.

É dizer, a posse do entorpecente é incontroversa, mas a finalidade de tráfico não restou comprovada de forma cabal.

Quando as provas dos autos não são suficientes para demonstrar de forma inequívoca a traficância, mas a posse da droga é admitida pelo réu, a desclassificação da conduta para o artigo 28 da Lei de Drogas é a medida de rigor Neste sentido, é a jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N.11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4.
A apreensão da droga em poder do acusado, por si só, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc)
. Em suma, baseou-se a sentença apenas na apreensão dos entorpecentes, cuja quantidade, a meu ver, "42,2gramas de maconha, em 50 porções; 2,38 gramas de cocaína, em12 porções; e 4,34 gramas de crack, em 22 porções" (e-STJ fls.151/152),
ajusta-se ao que prescreve o art. 28 da Lei de Drogas, autorizando concluir que o réu a tinha para uso próprio.
5. Agravo regimental a que se nega provimento

(
AgRg no HC n. 687674/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022
)
– destaquei.

Dessa forma, a prova produzida sob o crivo do contraditório, embora suficiente para demonstrar que o apelante portava substâncias entorpecentes, não foi capaz de comprovar, com a certeza necessária, a destinação para o tráfico, devendo a conduta ser desclassificada para a prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.

Desta feita, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE
PROVIMENTO
, para desclassificar a conduta do apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/95, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PROCESSO Nº 0000556-88.2019.8.08.0017

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIO COITINHO DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO DIVERGENTE

Eminentes pares,

Peço vênia ao Eminente Relator para
divergir,
não obstante a qualidade e o cuidado de seu voto. Entendo, com a devida consideração, que o conjunto probatório dos autos é suficiente
para sustentar a manutenção da condenação
do apelante pelo delito previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

O ponto de partida é a correta compreensão da estrutura do tipo penal. O crime de tráfico de drogas é de
ação múltipla
e
conteúdo variado
, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares previstos em lei. Não se exige, para sua configuração, a demonstração de lucro ou de atividade comercial estruturada. Basta que a conduta revele a destinação da droga a terceiros, ainda que de forma gratuita. Nesse contexto, o fato de o apelante trazer consigo e guardar substâncias entorpecentes não esgota a análise, sendo imprescindível examinar o destino dado a tais substâncias.

E, aqui, há um elemento probatório relevante que não pode ser minimizado. Consta dos autos que a namorada do apelante afirmou que ele lhe forneceria parte da droga para consumo, informação esta confirmada em juízo pelos policiais responsáveis pela abordagem. Não se trata, portanto, de mera suposição, mas de dado concreto extraído sob o crivo do contraditório. O ato de
fornecer droga a terceiro, ainda que gratuitamente
, subsume-se ao tipo penal do artigo 33, afastando, em princípio, a tese de posse para uso exclusivamente pessoal.

Antevejo, é verdade, a invocação da
tese de posse para consumo compartilhado
, especialmente em razão do vínculo íntimo entre o apelante e sua companheira. Todavia, essa leitura não se sustenta no caso concreto. Não há elementos que indiquem consumo conjunto imediato, mas sim a disponibilização de parte da droga a terceira pessoa. Ademais, a quantidade, a variedade das substâncias e a forma de acondicionamento evidenciam que a droga não se destinava apenas ao uso simultâneo, mas à sua circulação, ainda que em âmbito restrito. Nesse contexto, o alegado compartilhamento não descaracteriza a tipicidade do tráfico, antes reforça a destinação a terceiros.

Com efeito, a análise conjunta das circunstâncias da apreensão, nos termos do artigo 28, §2º, da Lei de Drogas, conduz a conclusão diversa da adotada pela Relatoria. Foram apreendidas substâncias distintas — maconha e cocaína — já fracionadas em 5 buchas, 2 pinos e 5 papelotes. A
variedade
e o
acondicionamento em porções individualizadas
são, conforme reiteradamente reconhecido na jurisprudência, indicativos típicos de
destinação à difusão
. Soma-se a isso o
local da abordagem
, a Praça Arthur Gerhardt, apontada nos autos como ponto conhecido de tráfico. Não se ignora que usuários frequentem tais locais, mas, no caso, o conjunto de circunstâncias ultrapassa essa explicação isolada.

Além disso, é juridicamente possível a
coexistência das figuras de usuário e de traficante
. A eventual condição de usuário não afasta, por si só, a prática do tráfico, sendo comum que o agente, ainda que consuma, também participe da circulação da droga. Essa compreensão impede que se atribua, de forma automática, caráter exclusivamente pessoal à posse.

Também não vislumbro óbice na aplicação dos parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal quanto à presunção de uso. Trata-se de
presunção relativa
, que cede diante das circunstâncias do caso concreto. Aqui, a presença de mais de uma substância, o fracionamento típico e o indicativo de fornecimento a terceiro constituem elementos suficientes para afastá-la.

Diante desse cenário, entendo que a soma dos elementos probatórios forma um quadro coeso e convergente, apto a gerar o juízo de certeza necessário à condenação. Não se trata de presunção isolada, mas de um conjunto de indícios harmônicos que, analisados em conjunto, apontam para a prática do tráfico, ainda que na forma privilegiada.

Por essas razões, conheço do recurso e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo integralmente a condenação de
JULIO COITINHO DA CONCEIÇÃO
, nos termos fixados na sentença.

É como voto.

Acompanho o e. Relator
.

É como voto.

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR.