Tribunal: TJES
Processo: 5013867-89.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-02-06

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69/STF. APLICAÇÃO DO TEMA 1242/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível em Mandado de Segurança interposta contra sentença que denegou a segurança, na qual a impetrante (apelante) busca o reconhecimento do direito de excluir os valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação do indébito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança é a via processual adequada para a declaração do direito à compensação tributária; e (ii) aferir se os valores das contribuições ao PIS e à COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, conforme a Súmula 213/STJ. A impetração contra os efeitos concretos da norma afasta a alegação de ataque à "lei em tese" (Súmula 266/STF).

A tese firmada no Tema 69/STF (RE 574.706/PR), que excluiu o ICMS da base do PIS/COFINS, é inaplicável ao caso por se tratar de situação juridicamente distinta e inversa.

A
ratio decidendi
do Tema 69/STF baseia-se no conceito de faturamento (base do PIS/COFINS, art. 195, I, 'b', CF), que não abrange valores que apenas transitam pela contabilidade, como o ICMS (receita do Estado).

A base de cálculo do ICMS é o "valor da operação" (art. 155, II, CF, e art. 13, I, da LC 87/96), conceito mais amplo que faturamento e que abrange o preço final da mercadoria.

O PIS e a COFINS compõem o custo da mercadoria e são repassados ao adquirente, integrando o preço e, por conseguinte, o "valor da operação", conforme expressa previsão do art. 13, § 1º, da LC 87/96.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 1242/STF), e o Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência pacífica, já definiram que os valores relativos ao PIS e à COFINS integram legitimamente a base de cálculo do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013867-89.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: L.I.S.A - LOGISTICA INTEGRADA SULAMERICANA S.A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69/STF. APLICAÇÃO DO TEMA 1242/STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível em Mandado de Segurança interposta contra sentença que denegou a segurança, na qual a impetrante (apelante) busca o reconhecimento do direito de excluir os valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação do indébito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 2 questões em discussão: (i) definir se o mandado de segurança é a via processual adequada para a declaração do direito à compensação tributária; e (ii) aferir se os valores das contribuições ao PIS e à COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária, conforme a Súmula 213/STJ. A impetração contra os efeitos concretos da norma afasta a alegação de ataque à "lei em tese" (Súmula 266/STF).

A tese firmada no Tema 69/STF (RE 574.706/PR), que excluiu o ICMS da base do PIS/COFINS, é inaplicável ao caso por se tratar de situação juridicamente distinta e inversa.

A
ratio decidendi
do Tema 69/STF baseia-se no conceito de faturamento (base do PIS/COFINS, art. 195, I, 'b', CF), que não abrange valores que apenas transitam pela contabilidade, como o ICMS (receita do Estado).

A base de cálculo do ICMS é o "valor da operação" (art. 155, II, CF, e art. 13, I, da LC 87/96), conceito mais amplo que faturamento e que abrange o preço final da mercadoria.

O PIS e a COFINS compõem o custo da mercadoria e são repassados ao adquirente, integrando o preço e, por conseguinte, o "valor da operação", conforme expressa previsão do art. 13, § 1º, da LC 87/96.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 1242/STF), e o Superior Tribunal de Justiça, em jurisprudência pacífica, já definiram que os valores relativos ao PIS e à COFINS integram legitimamente a base de cálculo do ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de Apelação Cível em Mandado de Segurança por meio da qual a impetrante, ora apelante, busca o reconhecimento do direito de excluir os valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação do indébito.

O Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória entendeu por bem denegar a segurança, após rechaçar as preliminares de inadequação da via eleita com base na Súmula 213/STJ, concluindo, quanto ao mérito, que as referidas contribuições "são custos da mercadoria e integram o seu preço de venda", compondo o "valor da operação" (base de cálculo do ICMS). Fundamentou, ainda, que a
ratio decidendi
do Tema 69/STF (RE 574.706) não se aplica à hipótese, pois a base de cálculo do PIS/COFINS (faturamento) difere da base de cálculo do ICMS (valor da operação).

Cinge-se a controvérsia, portanto, a aferir se os valores das contribuições ao PIS e à COFINS devem, ou não, ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

De início, mantenho o entendimento esposado na r. sentença
a quo
pelo não acolhimento da preliminar de inadequação da via eleita, suscitada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Cediço que a Súmula 213 do STJ pacificou que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária", o que afasta a alegação de inadequação para obtenção de efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 271/STF), bem como a de ataque à "lei em tese" (Súmula 266/STF), visto que a impetração se volta contra os efeitos concretos decorrentes da aplicação da norma pela autoridade coatora.

Sem maiores delongas, rejeito, pois, a preliminar em apreço.

DO MÉRITO

No mérito, a pretensão recursal não merece prosperar.

A apelante fundamenta seu pleito na aplicação analógica da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 (RE 574.706/PR), que definiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Contudo, tal raciocínio não socorre à impetrante.

A
ratio decidendi
do Tema 69/STF baseou-se na premissa de que a base de cálculo do PIS/COFINS é o
faturamento
ou a
receita bruta
(art. 195, I, 'b', da CF), conceitos que não abarcam valores que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte sem, contudo, ingressarem em seu patrimônio, como é o caso do ICMS, que constitui receita do Estado.

A situação vertente, todavia, é inversa e juridicamente distinta, pois a base de cálculo do ICMS, conforme o art. 155, II, da CF, e o art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96, é o
"valor da operação"
.

Trata-se, na verdade, de um conceito mais amplo que o de "faturamento", abrangendo o preço final da mercadoria ou serviço.

O PIS e a COFINS, ao incidirem sobre a receita da pessoa jurídica nas etapas anteriores da cadeia, compõem o custo da mercadoria. Como custos, eles são, inevitável e legitimamente, repassados ao adquirente, integrando o preço da mercadoria e, por conseguinte, o "valor da operação".

O próprio § 1º do art. 13 da LC 87/96 determina que integram a base de cálculo do imposto o valor correspondente a "seguros, juros e
demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas
". As contribuições federais aqui discutidas inserem-se perfeitamente nessa rubrica.

A matéria, aliás, já foi objeto de análise definitiva pelo
Supremo Tribunal Federal
em sede de Repercussão Geral, no julgamento do
ARE 1.408.309 (Tema 1242)
, que fixou a seguinte tese:
"Os valores relativos ao PIS e à COFINS integram a base de cálculo do ICMS."

No referido julgamento, a Suprema Corte realizou o
distinguishing
expresso em relação ao Tema 69, confirmando que PIS/COFINS integram o preço da mercadoria e, portanto, o "valor da operação", sendo legítima sua inclusão na base de cálculo do imposto estadual.

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência pacífica no sentido de que "é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação" (AgInt no REsp 1.895.698/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 16/02/2022, DJe 21/02/2022).

Este Egrégio Tribunal de Justiça também segue a orientação consolidada, conforme se verifica dos julgados abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C. STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO.

1.
A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS. O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em
repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
2.
Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c. STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021).
3.
Recurso desprovido. (TJ-ES - Agravo de Instrumento:5002913-36.2021.8.08.0000, Relator: CARLOS SIMOES FONSECA, 2ª Câmara Cível, publicado em 30/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA ANULADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP).2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. Enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a base de cálculo do PIS e COFINS leva em conta valores que se incorporam ao patrimônio do contribuinte (faturamento da empresa).3. Sentença anulada, por não se configurar impetração de mandado de segurança contra lei em tese.4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança denegada.(TJ-ES - Apelação Cível:5020491-28.2022.8.08.0048, Relator:ALDARY NUNES JUNIOR, 1ª Câmara Cível, publicado em 31/07/2024)

Nesse contexto, a manutenção da sentença de 1º Grau que denegou a segurança é medida que se impõe, pois está em perfeita harmonia com a legislação de regência e com a jurisprudência vinculante do STF (Tema 1242) e pacífica do STJ.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)