Tribunal: TJES
Processo: 0000058-74.2024.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-01-29

Ementa:
E
MENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, LEI 11.343/06). NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. BUSCAS PESSOAL, VEICULAR E DOMICILIAR. LEGALIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por
Cleiton Lino dos Santos
contra sentença da
1ª Vara Criminal de Linhares/ES
, que o condenou pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 12 anos de reclusão, em regime fechado, e 1.000 dias-multa, além do pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo.

A defesa argui: (i) nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz; (ii) nulidade das provas decorrentes das buscas pessoal, veicular e domiciliar; e, no mérito, requer (iii) absolvição por insuficiência de provas ou (iv) desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06; subsidiariamente, (v) redução da pena-base e (vi) aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

As questões submetidas à apreciação consistem em verificar:
(i) se houve nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz;

(ii) se as provas decorrentes das buscas são ilícitas;
(iii) se o conjunto probatório é suficiente para a condenação;

(iv) se há hipótese de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(v) se a pena-base deve ser reduzida; e

(vi) se é aplicável o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Identidade física do juiz
– A substituição do magistrado sentenciante é legítima quando decorrente de designação regular, inexistindo nulidade sem demonstração de prejuízo concreto (art. 563, CPP).

Legalidade das buscas
– As buscas pessoal, veicular e domiciliar ocorreram diante de fundadas suspeitas e situação de flagrante, configurando exceção constitucional à inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º, XI; STF, Tema 280 – RE 603.616).

Materialidade e autoria
– Comprovadas por laudo pericial, autos de apreensão, fotografias e depoimentos coerentes dos policiais, corroborados pela confissão do réu. A apreensão de cerca de
95kg de maconha
, balanças de precisão, facas e caderno com anotações evidenciam a destinação comercial do entorpecente.

Desclassificação
– Inviável, dada a expressiva quantidade e variedade do material, incompatíveis com o uso pessoal.

Dosimetria
– A pena-base foi corretamente exasperada em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da elevada quantidade da droga (art. 42, Lei 11.343/06).

Tráfico privilegiado
– Inaplicável o redutor do §4º do art. 33, pois os elementos indicam dedicação habitual à atividade criminosa, afastando a figura do traficante eventual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

A substituição do magistrado que presidiu a instrução não enseja nulidade se devidamente designado e inexistente prejuízo concreto (art. 563, CPP).

A busca domiciliar sem mandado é válida em caso de flagrante delito, especialmente em crime de tráfico, de natureza permanente (CF, art. 5º, XI; STF, Tema 280).

A apreensão de expressiva quantidade de entorpecente e de apetrechos típicos do comércio ilícito afasta a tese de uso próprio e o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
:

CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 244, 315, §2º, 563; CP, arts. 59 e 68; Lei 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, 42.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 603.616 (Tema 280 da repercussão geral).

STJ, REsp 2.024.992/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 05.12.2023.

TJES, Apelação Criminal nº 0005678-16.2022.8.08.0048, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 2ª Câmara Criminal, j. 11.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000058-74.2024.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLEITON LINO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

E
MENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, LEI 11.343/06). NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INOCORRÊNCIA. BUSCAS PESSOAL, VEICULAR E DOMICILIAR. LEGALIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por
Cleiton Lino dos Santos
contra sentença da
1ª Vara Criminal de Linhares/ES
, que o condenou pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 12 anos de reclusão, em regime fechado, e 1.000 dias-multa, além do pagamento de R$ 10.000,00 a título de dano moral coletivo.

A defesa argui: (i) nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz; (ii) nulidade das provas decorrentes das buscas pessoal, veicular e domiciliar; e, no mérito, requer (iii) absolvição por insuficiência de provas ou (iv) desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06; subsidiariamente, (v) redução da pena-base e (vi) aplicação do redutor do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

As questões submetidas à apreciação consistem em verificar:
(i) se houve nulidade da sentença por violação ao princípio da identidade física do juiz;

(ii) se as provas decorrentes das buscas são ilícitas;
(iii) se o conjunto probatório é suficiente para a condenação;

(iv) se há hipótese de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06;
(v) se a pena-base deve ser reduzida; e

(vi) se é aplicável o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Identidade física do juiz
– A substituição do magistrado sentenciante é legítima quando decorrente de designação regular, inexistindo nulidade sem demonstração de prejuízo concreto (art. 563, CPP).

Legalidade das buscas
– As buscas pessoal, veicular e domiciliar ocorreram diante de fundadas suspeitas e situação de flagrante, configurando exceção constitucional à inviolabilidade do domicílio (CF, art. 5º, XI; STF, Tema 280 – RE 603.616).

Materialidade e autoria
– Comprovadas por laudo pericial, autos de apreensão, fotografias e depoimentos coerentes dos policiais, corroborados pela confissão do réu. A apreensão de cerca de
95kg de maconha
, balanças de precisão, facas e caderno com anotações evidenciam a destinação comercial do entorpecente.

Desclassificação
– Inviável, dada a expressiva quantidade e variedade do material, incompatíveis com o uso pessoal.

Dosimetria
– A pena-base foi corretamente exasperada em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da elevada quantidade da droga (art. 42, Lei 11.343/06).

Tráfico privilegiado
– Inaplicável o redutor do §4º do art. 33, pois os elementos indicam dedicação habitual à atividade criminosa, afastando a figura do traficante eventual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

A substituição do magistrado que presidiu a instrução não enseja nulidade se devidamente designado e inexistente prejuízo concreto (art. 563, CPP).

A busca domiciliar sem mandado é válida em caso de flagrante delito, especialmente em crime de tráfico, de natureza permanente (CF, art. 5º, XI; STF, Tema 280).

A apreensão de expressiva quantidade de entorpecente e de apetrechos típicos do comércio ilícito afasta a tese de uso próprio e o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
:

CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 244, 315, §2º, 563; CP, arts. 59 e 68; Lei 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, 42.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 603.616 (Tema 280 da repercussão geral).

STJ, REsp 2.024.992/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 05.12.2023.

TJES, Apelação Criminal nº 0005678-16.2022.8.08.0048, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, 2ª Câmara Criminal, j. 11.04.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA
CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000058-74.2024.8.08.0030

AP
ELAN
TE:
CLEITON LINO DOS SANTOS

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal
interposta por

CLEITON LINO DOS SANTOS
,

contra

a
sentença proferida pelo(a) Juiz(a) de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, às penas de 12 (doze) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.000 (um mil) dias-multa, além do pagamento da quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), a título de dano moral coletiv
o.

Por meio das razões recursais a defesa
pleiteia em preliminar, [1] a

nulidade de sentença, por violação ao princípio da identidade física do juiz, e [2] a nulidade das provas constantes nos autos, em decorrência de suposta ilegalidade das buscas pessoal, veicular e domiciliar realizadas. No mérito, requer [3] a absolvição, por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, [4] a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Caso mantida a condenação, pleiteia a revisão da dosimetria, com [5] o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e [6] o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Verifica-se que foram preenchidos os requisitos autorizadores do conhecimento do recurso
sub examine
– pressupostos objetivos e pressupostos subjetivos.

Pois bem.

Após detida análise dos autos, entendo que a sentença deve ser mantida em sua integralidade, principalmente considerando as provas dos autos, conforme passo a expor.

Nulidade da Sentença. Violação ao Princípio da Identidade Física do Juiz

O princípio da identidade física do juiz, previsto no art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, não possui caráter absoluto, admitindo exceções nos casos de designação regular de outro magistrado, como férias ou afastamento. A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que a substituição do juiz da instrução só gera nulidade quando comprovado prejuízo concreto ao réu (
pas de nullité sans grief
- art. 563, CPP).

No caso dos autos, a sentença foi proferida por juiz regularmente designado para a unidade jurisdicional. Não foi demonstrado qualquer prejuízo concreto, uma vez que o magistrado sentenciante analisou integralmente o conjunto probatório (oral e documental) e enfrentou os argumentos defensivos, garantindo o contraditório e a ampla defesa.

Afastada, portanto, a alegada nulidade.

Nulidade das Provas. Ilegalidade das Buscas Pessoal, Veicular e Domiciliar

Não merece prosperar tal alegação, na medida em que as buscas pessoal, veicular e domiciliar se revestiram de legalidade. Vejamos.

Busca Pessoal:
A abordagem policial não se deu apenas com base em denúncias anônimas, mas foi precedida de
fundada suspeita
, decorrente do conhecimento prévio do envolvimento do apelante com o tráfico na região e de seu comportamento suspeito ao avistar a guarnição (colocando a mão na cintura para ocultar objeto). Tal circunstância fática autoriza a busca pessoal, nos termos do art. 244 do CPP.

Busca Veicular:
A busca no veículo foi autorizada pela apreensão da chave em poder do apelante, por sua confirmação de que o automóvel lhe pertencia e, sobretudo, pelo
forte odor de entorpecente
proveniente do seu interior, em contexto de flagrância. Tais elementos afastam a alegação de
fishing expedition
e configuram fundada suspeita.

Busca Domiciliar:
O ingresso no imóvel decorreu da
situação de flagrante delito
(crime de tráfico de drogas é permanente), comprovada por
fundadas razões
, quais sejam: a indicação de populares de que o apelante estaria na residência próxima ao veículo e a
visualização, a olho nu, do lado externo, de sacos contendo tabletes de maconha
parcialmente expostos e exalando forte odor, no corredor da casa. Tais achados imediatos e visíveis legitimaram a entrada dos agentes para cessar a atividade ilícita, prescindindo de mandado judicial, conforme exceção constitucional à inviolabilidade do lar e tese firmada no Tema 280 do STF (RE 603.616).

Dessa forma, não se verificando qualquer irregularidade na obtenção das provas, que são lícitas e válidas, a preliminar deve ser rejeitada.

MÉRITO

O recorrente foi denunciado pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, em virtude dos seguintes fatos: [...] no dia 23 de janeiro de 2024, por volta das 16h42min, na Rua das Capivaras, Nº 16, Nova Esperança, próximo a Sorveteria Hauster, localidade do “Miolo”, Linhares/ES, o denunciado CLEITON LINO DOS SANTOS com vontade livre e consciente, trazia consigo, transportava, guardava e armazenava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Narra os autos que, durante patrulhamento tático motorizado, policiais militares receberam informações dando conta que um indivíduo conhecido como “Cleiton” havia recebido grande quantidade de entorpecentes no bairro Nova Esperança e que estaria comercializando o material ilícito próximo a localidade conhecida como “Miolo”. Diante das informações, com o apoio de militares do Grupo de Abordagem da 3ª Cia, a Polícia Militar se deslocou até o local a fim de verificar as informações. Ato contínuo, ao passarem pela localidade do “Miolo”, visualizaram um indivíduo saindo da Rua das Capivaras em direção a guarnição, momento em que, ao notar a presença policial, o indivíduo colocou a mão em sua cintura tentando esconder algo, sendo possível notar um volume com forma geométrica retangular em sua cintura. Foi realizada a abordagem do indivíduo, tendo sido identificado como sendo o denunciado CLEITON LINO DOS SANTOS e, na busca pessoal, foi encontrado em sua cintura 01 (um) pedaço grande de maconha e a chave de 01 (um) veículo, tratando-se de um gol, cor prata, placa ODS-4F46. Ao indagarem CLEITON a respeito do veículo, o denunciado informou que deixou em uma oficina para manutenção. Ao seguirem pela Rua das Capivaras, foi possível identificar e visualizar o local onde CLEITON LINO DOS SANTOS foi visto saindo antes de ser abordado, momento em que encontraram o veículo e, em buscas no seu interior, ao abrirem a porta do motorista, os policiais militares sentiram um forte odor de entorpecentes do tipo maconha, tendo sido encontrado no assoalho do banco do carona 02 (dois) tabletes de maconha. Populares que visualizam a ação policial indicaram uma residência situada ao lado do veículo e, ao olharem pelo portão de acesso, visualizaram no corredor 01 (um) saco caído com vários tabletes envoltos em fita amarela visíveis para qualquer um que se aproximasse do local, além de exalar forte odor de entorpecente. Imediatamente os policiais militares abriram o portão e entraram no corredor para arrecadar o material, tendo sido notada uma escada de madeira que dava acesso a uma laje em construção dentro do mesmo quintal e, ao acessar a construção, foram encontrados mais 02 (dois) sacos contendo vários tabletes de maconha que totalizaram 111 (cento e onze) tabletes de maconha pesando aproximadamente 80kg; 119 (cento e dezenove) buchas de maconha prontas para a comercialização; 01 (um) caderno contendo diversas anotações de tráfico de drogas da região; 02 (duas) facas usadas para fracionar o entorpecente e 03 (três) balanças de precisão. Registre-se que o denunciado CLEITON LINO DOS SANTOS assumiu a propriedade do material entorpecente, informando que as drogas haviam chegado naquele dia momentos antes da abordagem, razão pela qual não conseguiu escondê-la em local seguro. Anote-se que o veículo volkswagen Gol 1.6, ano 2012, cor prata, placa ODS4F49, Chassi Nº: 9BWAB45U8D9049709, Renavam: 502982969 é utilizado frequentemente para o comércio ilegal de entorpecentes. [...]

Absolvição ou Desclassificação para Uso (Art. 28, Lei 11.343/06)

No caso dos autos, a condenação pelo crime de tráfico de drogas encontra sólido amparo no conjunto probatório, que demonstrou, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria delitiva.

Quanto à alegada
quebra da cadeia de custódia
, trata-se de alegação genérica, sem a demonstração de qualquer indício concreto de manipulação ou adulteração que tenha gerado prejuízo à defesa.

O procedimento foi formalmente documentado pelos agentes públicos, cujos atos gozam de presunção de veracidade. O laudo pericial definitivo confirmou a natureza e a quantidade da droga, corroborando os depoimentos policiais e a confissão do apelante. Eventual falha formal, sem prejuízo demonstrado, não anula a prova (art. 563, CPP; STJ, REsp n. 2.024.992/SP).

Verifica-se que a
autoria e a materialidade
estão comprovadas pelos autos de apreensão, laudo químico, fotografias e, especialmente, pelos depoimentos coesos e harmônicos dos policiais militares, que são idôneos e gozam de fé pública. Os agentes confirmaram a apreensão de um tablete de maconha na cintura do apelante, da chave do veículo com mais droga e, a partir de indicações, a localização e apreensão de
aproximadamente 95kg de maconha
na residência por ele utilizada, juntamente com balanças, facas e caderno com anotações de tráfico.

Tais elementos, notadamente a
quantidade expressiva (cerca de 95kg), a forma de acondicionamento
(parte em tabletes brutos e parte já fracionada em 119 buchas para venda), e a apreensão de
apetrechos e anotações da contabilidade do tráfico
, demonstram, com clareza, o
animus
de mercancia e a destinação comercial do entorpecente.

Assim, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas.

Pelas mesmas razões,
incabível a desclassificação
para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06 (uso). A vastidão da droga, aliada aos instrumentos e anotações do tráfico, afasta inequivocamente a tese de uso próprio. A conduta do apelante se enquadra perfeitamente em um dos núcleos do tipo penal do art. 33 (
trazer consigo, transportar, guardar
), configurando o crime de tráfico de drogas.

Dosimetria

Subsidiariamente, o recorrente pleiteia o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, alegando a ausência de fundamentação idônea na sentença, bem como o excesso na exasperação.

O juízo
a quo
exasperou a pena-base com fundamento idôneo, negativando as circunstâncias judiciais
antecedentes, circunstâncias, consequências do crime e natureza e quantidade de droga
. A fundamentação, amparada em elementos concretos que extrapolam o tipo penal, atendeu aos ditames constitucionais e legais (arts. 59 e 68, CP; art. 315, § 2º, CPP).

O
quantum
de aumento aplicado (12 anos de reclusão para a pena-base) se revela proporcional e razoável, em face da preponderância do art. 42 da Lei 11.343/06 (natureza e quantidade da droga, dada a apreensão de aproximadamente 95kg de maconha), e da negativação de quatro vetores judiciais.

Afastamento do Tráfico Privilegiado (Art. 33, § 4º, Lei 11.343/06)

O benefício exige o preenchimento cumulativo de todos os requisitos: primariedade, bons antecedentes,
não dedicação a atividades criminosas
e não integração a organização criminosa.

No caso, a prova dos autos (quantidade de droga, apetrechos, anotações e histórico criminal) demonstram a
dedicação do apelante a atividades criminosas
, indicando uma estrutura de tráfico organizada e habitual, incompatível com a figura do "traficante eventual".

A utilização da quantidade e natureza da droga para afastar o redutor, aliada a todo o contexto fático (apetrechos e anotações), não configura
bis in idem
, conforme entendimento do STF.

A dosimetria da pena, portanto, foi fixada com observância aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.