Tribunal: TJES
Processo: 0000103-05.2021.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR BUSCA PESSOAL. PRECLUSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PENA DE MULTA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO DE ANPP. RECURSO DE UM APELANTE DESPROVIDO E DO OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que absolveu os réus da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e os condenou pelo crime do art. 33, caput, da mesma lei. O apelante 1 suscitou preliminar de nulidade da busca pessoal, pleiteou absolvição, desclassificação para o art. 28, revisão da pena-base e nulidade da pena de multa. O apelante 2 requereu absolvição, desclassificação para uso e majoração da fração da minorante do art. 33, §4º, com remessa dos autos para análise de Acordo de Não Persecução Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a nulidade decorrente da busca pessoal poderia ser conhecida em grau recursal diante da preclusão; (ii) estabelecer se o conjunto probatório autoriza absolvição ou desclassificação para porte para consumo pessoal; (iii) determinar se há ilegalidade na dosimetria aplicada ao apelante 1, quanto aos antecedentes e à pena de multa; e (iv) definir se a fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado ao apelante 2 deve ser elevada ao patamar máximo, com consequente análise de cabimento do ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a preclusão temporal da alegação de nulidade da busca pessoal, não arguida em momento oportuno, nos termos do art. 571, II, do CPP, inexistindo demonstração de prejuízo apta a afastar o princípio do pas nullité sans grief.

4. Mantém-se a condenação por tráfico porque a autoria e a materialidade estão comprovadas por laudos periciais, autos de apreensão, depoimentos policiais harmônicos e circunstâncias do flagrante, inclusive divisão de tarefas entre os agentes e apreensão de drogas, valores e insumos para preparo e comercialização.

5. Afasta-se a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 porque a quantidade e diversidade de drogas, a forma de acondicionamento e os apetrechos apreendidos evidenciam destinação mercantil incompatível com uso próprio.

6. Reputa-se legítima a valoração negativa dos antecedentes do apelante 1 com base em condenação definitiva por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao crime em julgamento, sendo idônea a exasperação da pena-base.

7. Rejeita-se a alegação de nulidade da pena de multa porque a sanção está prevista no preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e foi aplicada com fundamentação e proporcionalidade.

8. Reconhece-se inadequada a aplicação da fração mínima da minorante do art. 33, §4º, ao apelante 2 por ausência de fundamentação concreta e por se tratar de pequena quantidade de entorpecentes, impondo-se a incidência da fração máxima de 2/3.

9. Determina-se a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação ministerial sobre eventual oferta de ANPP, pois o redimensionamento da pena em razão do tráfico privilegiado torna, em tese, cabível a incidência do art. 28-A do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso do apelante 1 desprovido e recurso do apelante 2 parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Nulidade por busca pessoal não arguida oportunamente submete-se à preclusão temporal.

2. Depoimentos policiais corroborados por provas materiais e circunstâncias do flagrante são aptos a sustentar condenação por tráfico de drogas.

3. A apreensão de drogas fracionadas, valores e insumos para preparo afasta a desclassificação para porte para consumo pessoal.

4. Condenação definitiva por fato anterior, com trânsito em julgado posterior ao delito em julgamento, pode caracterizar maus antecedentes.

5. A fração da minorante do art. 33, §4º, exige fundamentação concreta, sendo cabível a redução máxima na ausência de elementos idôneos para modulação inferior.

6. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima em tese compatível, impõe-se remessa dos autos ao Ministério Público para análise do ANPP.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, 35, 40, VI, e 42; CPP, arts. 28-A e 571, II; CP, art. 59; CF/1988, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 958.842/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 18.03.2025; STJ, REsp 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024; STJ, AgRg no REsp 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; TJES, ApCrim 0029102-70.2017.8.08.0035, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, j. 20.02.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000103-05.2021.8.08.0056

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO SORREICAO PORTI NASCIMENTO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR BUSCA PESSOAL. PRECLUSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. PENA DE MULTA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÁXIMA. CABIMENTO DE ANPP. RECURSO DE UM APELANTE DESPROVIDO E DO OUTRO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que absolveu os réus da imputação do art. 35 da Lei nº 11.343/2006 e os condenou pelo crime do art. 33, caput, da mesma lei. O apelante 1 suscitou preliminar de nulidade da busca pessoal, pleiteou absolvição, desclassificação para o art. 28, revisão da pena-base e nulidade da pena de multa. O apelante 2 requereu absolvição, desclassificação para uso e majoração da fração da minorante do art. 33, §4º, com remessa dos autos para análise de Acordo de Não Persecução Penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a nulidade decorrente da busca pessoal poderia ser conhecida em grau recursal diante da preclusão; (ii) estabelecer se o conjunto probatório autoriza absolvição ou desclassificação para porte para consumo pessoal; (iii) determinar se há ilegalidade na dosimetria aplicada ao apelante 1, quanto aos antecedentes e à pena de multa; e (iv) definir se a fração aplicada à minorante do tráfico privilegiado ao apelante 2 deve ser elevada ao patamar máximo, com consequente análise de cabimento do ANPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a preclusão temporal da alegação de nulidade da busca pessoal, não arguida em momento oportuno, nos termos do art. 571, II, do CPP, inexistindo demonstração de prejuízo apta a afastar o princípio do pas nullité sans grief.

4. Mantém-se a condenação por tráfico porque a autoria e a materialidade estão comprovadas por laudos periciais, autos de apreensão, depoimentos policiais harmônicos e circunstâncias do flagrante, inclusive divisão de tarefas entre os agentes e apreensão de drogas, valores e insumos para preparo e comercialização.

5. Afasta-se a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 porque a quantidade e diversidade de drogas, a forma de acondicionamento e os apetrechos apreendidos evidenciam destinação mercantil incompatível com uso próprio.

6. Reputa-se legítima a valoração negativa dos antecedentes do apelante 1 com base em condenação definitiva por fato anterior, ainda que com trânsito em julgado posterior ao crime em julgamento, sendo idônea a exasperação da pena-base.

7. Rejeita-se a alegação de nulidade da pena de multa porque a sanção está prevista no preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e foi aplicada com fundamentação e proporcionalidade.

8. Reconhece-se inadequada a aplicação da fração mínima da minorante do art. 33, §4º, ao apelante 2 por ausência de fundamentação concreta e por se tratar de pequena quantidade de entorpecentes, impondo-se a incidência da fração máxima de 2/3.

9. Determina-se a remessa dos autos ao juízo de origem para manifestação ministerial sobre eventual oferta de ANPP, pois o redimensionamento da pena em razão do tráfico privilegiado torna, em tese, cabível a incidência do art. 28-A do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso do apelante 1 desprovido e recurso do apelante 2 parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Nulidade por busca pessoal não arguida oportunamente submete-se à preclusão temporal.

2. Depoimentos policiais corroborados por provas materiais e circunstâncias do flagrante são aptos a sustentar condenação por tráfico de drogas.

3. A apreensão de drogas fracionadas, valores e insumos para preparo afasta a desclassificação para porte para consumo pessoal.

4. Condenação definitiva por fato anterior, com trânsito em julgado posterior ao delito em julgamento, pode caracterizar maus antecedentes.

5. A fração da minorante do art. 33, §4º, exige fundamentação concreta, sendo cabível a redução máxima na ausência de elementos idôneos para modulação inferior.

6. Reconhecido o tráfico privilegiado com pena mínima em tese compatível, impõe-se remessa dos autos ao Ministério Público para análise do ANPP.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, 35, 40, VI, e 42; CPP, arts. 28-A e 571, II; CP, art. 59; CF/1988, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 958.842/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 18.03.2025; STJ, REsp 2.152.802/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024; STJ, AgRg no REsp 2.182.467/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.02.2025; STF, HC 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; TJES, ApCrim 0029102-70.2017.8.08.0035, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, j. 20.02.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso do apelante Kaio Meirelles e dar parcial provimento ao recurso do apelante Thiago Nascimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000103-05.2021.8.08.0056

APELANTE: THIAGO SORREICAO PORTI NASCIMENTO; KAIO MEIRELLES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
interpostas por

THIAGO SORREICAO PORTI NASCIMENTO; KAIO MEIRELLES
em face da r. sentença (ID 18651440), proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Santa Maria de Jetibá/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para absolver os apelantes do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 e condená-los pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, tendo sido fixadas as penas definitivas em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa e 07 (sete) anos de reclusão, além de 600 (seiscentos) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 18651444, o apelante Kaio Meirelles requer:
(i)
preliminarmente a ilegalidade da prisão decorrente de busca pessoal sem justa causa; no mérito, requer
(
ii)
a absolvição quanto ao crime do art. 33 da Lei 11.343/06; (iii) a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e, em caráter subsidiário
(ii)
a revisão da dosimetria da pena de modo que seja aplicada no mínimo legal;
(
iii
)
a nulidade da pena de multa.

Já o apelante Thiago Nascimento, ao ID 18651461, requer: (i) a absolvição por insuficiência probatória; (ii) a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06; e (iii) a fixação da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo;

Contrarrazões, aos IDs 18651464 e 18651465, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 19071467, pelo
des
provimento
do recurso do apelante Kaio Meirelles e o parcial provimento do recurso do apelante Thiago Nascimento.

Pois bem.

Preliminarmente, o apelante Kaio suscita a nulidade da busca pessoal, eis que a situação fática não constituiria fundada suspeita.

Não obstante o teor da alegação defensiva, tenho por incabível seu acolhimento, tendo em vista a ocorrência da preclusão temporal acerca da referida questão, uma vez que não se identificou ao longo da instrução processual, notadamente da defesa prévia (fls. 177 do ID 18650122) e das alegações finais (ID 18651436) qualquer apontamento no sentido de apontar a suposta nulidade.

Neste sentido, salienta-se que de acordo com a previsão do artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas durante a instrução processual deverão ser arguidas em sede de alegações finais, sob pena de preclusão, conforme destaca a jurisprudência:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUSSUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. SUPRESSÃO DEINSTÂNCIA CONSIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, impetradocomo substitutivo de revisão criminal, contra acórdão do Tribunal de origem já transitado emjulgado. 2.
O agravante pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou a concessão de habeas corpuspara decretar a nulidade decorrente de busca pessoal ilegal e ilícita
, ou, subsidiariamente, aredução da pena ao mínimo legal de 5 anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivode revisão criminal para atacar decisão condenatória transitada em julgado nas instâncias deorigem. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para processar e julgar revisõescriminais de decisões transitadas em julgado nas instâncias de origem, conforme o artigo 105, I,"e", da Constituição Federal. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, uma vez quenão há julgamento de mérito passível de revisão criminal no âmbito do Superior Tribunal deJustiça em relação à condenação impugnada. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que nulidades absolutas ou falhasno acórdão impugnado devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusãotemporal. 7. A ausência de manifestação da autoridade coatora configura supressão de instância, impedindoa análise do mérito do habeas corpus por esta Corte. lV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisãocriminal para atacar decisão condenatória transitada em julgado nas instâncias de origem. 2. Acompetência do Superior Tribunal de Justiça para revisão criminal restringe-se aos seus própriosjulgados. 3.
Nulidades absolutas ou falhas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal".
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; RISTJ, art. 13, I e II. STJ, HC 288.978/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Jurisprudência relevante citada: Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 21/5/2018; STJ, AGRG no HC n.486.185/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 07/05/2019; STJ, AGRG no HC n.751.787/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/4/2023; STF, AGRG no HC n.134.691/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018. (STJ; AgRg-HC 958.842; Proc. 2024/0421664-6; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 18/03/2025) – destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. PROVA ILÍCITA. PRECLUSÃO. FLAGRANTE REGULAR. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VERSÃO INVEROSSÍMIL DO ACUSADO. PALAVRA FIRME DOS POLICIAIS MILITARES. CONJUNTO PROBATÓRIO INDICATIVO DE TRÁFICO. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. INVIABILIDADE. CUSTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. 1.
Se a parte não se insurge no momento oportuno em relação a eventual vício ocorrido, seu inconformismo fica fulminado pelo instituto da preclusão, mormente em se tratando de irregularidades da fase de inquérito, que se constitui mera peça de informação.
2. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes públicos realizar busca pessoal, independentemente de mandado judicial ou de autorização, para reprimir e fazer cessar as ações delituosas, afastando-se a ilicitude da prova. 3. Não há hierarquia entre os depoimentos de testemunhas, de forma que, a função de policial militar não empresta a sua declaração sobrevalor, nem lhe acarreta demérito. 4. A análise do conjunto de provas é que permite ao julgador delinear com segurança a autoria do crime, sua existência ou não e o real papel desempenhado pelos sujeitos processuais. 5. Cada elemento da prova oral, sejam declarações de eventual vítima, testemunhos de militares ou civis e interrogatório do réu, deve ser analisado em separado e avaliado em conjunto com os demais, de forma a precisar sua coerência, racionalidade e verossimilhança, permitindo ao julgador, sem preconceitos ou hierarquização entre eles, a formação de sua convicção. 6. Se a versão policial é a que melhor retrata a dinâmica dos fatos, depreendendo-se das palavras do acusado eventos inverossímeis, é devida a condenação amparada nas declarações dos agentes de segurança. 7. Comprovada pelas provas dos autos a dedicação dos agentes à atividade criminosa, resta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 8. O regime inicial não comporta abrandamento, revelando-se compatível com a quantidade de pena aplicada. 9. Sendo o réu hipossuficiente, faz jus à condição suspensiva da exigibilidade do pagamento das custas processuais pelo prazo de cinco anos, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC. (TJMG; APCR 0007286-37.2023.8.13.0567; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos; Julg. 22/05/2024; DJEMG 22/05/2024) - destaquei

Além do mais, como explicitado no citado julgado, prevalece o princípio do
pas nullité sans grief
, pelo qual deve-se comprovar eventual prejuízo decorrente das supostas nulidades, o que não foi adequadamente discorrido pela defesa.

Feitas essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada em desfavor do ora recorrente, onde é narrado (fls. 02/03 do ID 18650122):

“Consta do incluso procedimento que no dia 20 de janeiro de 2021, por volta das llh42min, na Rua Projetada, antigo "Bar do Cachorrão", beco José Miller, Vila Jetibá, neste município, os denunciados, com a participação do adolescente WELTON DOS SANTOS SOUZA (nascido em 16.02.2005 — 15

anos), guardavam 15 (quinze) "pinos" de cocaína ", 04 (quatro) pedras de "crack" e 01 (um) pedaço grande de "maconha", sem autorização legal e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme BU nº 4128418 de fls. 20/26, Auto de Apreensão de fls. 15/16 e Auto de Constatacão Provisória de fls. 17.

Consta ainda que os denunciados, juntamente com o adolescente WELTON DOS SANTOS SOUZA (nascido em 16.02.2005 — 15 anos), estavam associados para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas.

Segundo se apurou, policiais militares receberam denúncia anônima a respeito de alguns indivíduos que estariam realizando tráfico de drogas na Rua Projetada, antigo "Bar do Cachorrão", beco José Miller, Vila Jetibá, neste município. Diante dessas informações, os policiais se deslocaram até o local citado, oportunidade em que o denunciado THIAGO avistou a viatura policial e se evadiu para o interior do beco.

De imediato, os militares realizaram buscas no local, oportunidade em que encontram THIAGO dentro da sala de sua residência. Após a abordagem pessoal, foi encontrado no bolso da bermuda de THIAGO 01 (um) pedaço grande de "maconha", de aproximadamente 25 (vinte e cinco) gramas. Na ocasião, THIAGO informou ser o responsável pelo comércio de "maconha" naquele bairro e que, além do pedaco de "maconha", teria mais 04 (quatro) pinos de "cocaína".

Neste mesmo cômodo estavam presentes os adolescentes WELTON e MARIANA FERREIRA DO NASCIMENTO, oportunidade em que WELTON informou ser usuário de "maconha" e que estava naquela residência realizando o comércio de "crack", oportunidade em que foram localizadas 04 (quatro) "pedras" de "crack" em sua carteira, bem como a quantia de R$ 70,00 (setenta reais).

Já no quarto ao lado se encontrava o denunciado KAIO, que informou ser usuário de "maconha" e de "cocaína" e que estava responsável pelo comércio de "cocaína" naquele bairro, ao passo que foram apreendidos com ele 11 (onze) pinos de "cocaína" e a quantia de R$ 102,00 (cento e dois reais).

Além disso, na sala da casa foram encontrados materiais para embalo de entorpecentes, prato, colher, lidocaína e um frasco de ácido bórico.

Ao ser interrogado na Delegacia, o denunciado KAIO disse que os "pinos" de "cocaína" apreendidos eram destinados a venda e também para seu consumo pessoal, informando que estava residindo neste município juntamente com WELTON e THIAGO com a finalidade de venderem drogas.

Ademais, o adolescente WELTON também confirmou que estava residindo neste município na companhia de THIAGO e KAIO com a finalidade de vender drogas, sendo que adquiria os entorpecentes em Vitória/ES e revendia neste município. Salientou que comercializava apenas "crack", cuja unidade era vendida por R$ 50,00 (cinquenta reais).

Já o denunciado THIAGO permaneceu em silêncio quando de seu interrogatório perante a autoridade policial.

Assim sendo, os denunciados KAIO MEIRELLES e THIAGO SORREIÇÃO PORTI NASCIMENTO praticaram, em tese, os crimes previstos no artigo 33, caput, e artigo 35, c/c artigo 40, inciso VI, todos da Lei nº1.343/06 (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

De início, vale registrar que a
materialidade
dos delitos restou comprovada pelos (i) Autos de Apreensão, fl. 11v, e de (ii) Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, fl. 12v, (iii) do Boletim Unificado de fls. 14/17 e (iv) do Laudo Químico Forense de fls. 183/184 - todos no ID 18650122.

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, em juízo (mídia ao ID 18650122 e 18651440), o SD/PM Wilson de Oliveira Alves ratificou que, durante patrulhamento motivado por denúncias de narcotráfico, a equipe abordou Thiago Sorreição no interior de uma residência onde este tentara se refugiar. Na ocasião, foram apreendidos entorpecentes em posse do acusado, bem como no imóvel e no quintal, além de petrechos para o preparo e embalagem das drogas. O militar declarou que Thiago, um segundo indivíduo (Kaio) e um menor admitiram a traficância conjunta, operando sob divisão de tarefas: Thiago comercializava maconha, Kaio cocaína e o menor, crack.

Tal depoimento foi corroborado pelo SD/PM Iago Rudio, que enfatizou a nítida organização do grupo, evidenciada pela especialização funcional de cada integrante e pela vasta quantidade de material de preparo encontrado.

Portanto, não há que se falar em absolvição para qualquer dos recorrentes por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, ambos os recorrentes requerem a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. Nesse caso, a controvérsia gira em torno da
destinação da droga
apreendida, isto é, se os elementos constantes dos autos autorizam a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33) ou se impõem a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal (art. 28).

Ambos os apelantes ao serem interrogados em Juízo, afirmaram que a droga encontrada era para seu uso pessoal. Sendo que, conforme extrai-se da sentença “
Thiago assumiu ser também sua a posse e relatou que é usuário de cocaína e crack e que, no que se refere em quantidade, compensa mais comprar o crack e ele próprio transformá-lo em cocaína (9min36s). Em seguida, quando questionado de quem seriam as pedras de crack e pinos de cocaína apreendidos na residência, Thiago afirmou que somente eram de sua posse a maconha e os apetrechos, não sabendo informar de quem seriam os outros entorpecentes
”. O apelante Kaio também afirmou que “
as drogas apreendidas eram somente para uso e que havia se mudado para a cidade a, aproximadamente, um ou dois meses para trabalhar como diarista em granjas do município, onde conheceu Thiago e pediu para morar com ele (8min52s)
”.

No entanto, não existem elementos nos autos que corroborem com a versão apresentada, ao revés, revela ser destoante da exposição coesa e uníssona dos agentes de segurança.

Não há, portanto, que se falar em desclassificação para a conduta de uso de drogas, tampouco em absolvição, eis que as condições em que a droga foi encontrada, bem como os apetrechos para embalo dos entorpecentes e insumos químicos comumente utilizados para o preparo de entorpecentes afastam a hipótese da posse para consumo pessoal. Assim, as circunstâncias do flagrante indicam para a atividade mercante

Desta forma, com relação ao local e as condições em que se desenvolveram as ações, as circunstâncias do flagrante demonstram que o fim da droga encontrada era, de fato, para o comércio.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 09.03.2023)

Firme em tais premissas, não prosperando o pleito desclassificatório, tampouco o absolutório, a manutenção da condenação do apelante pelo crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 é medida que se impõe.

No tocante à dosimetria da pena, o apelante Kaio, requer a revisão da dosimetria da primeira fase, de maneira que a pena-base seja reconduzida ao mínimo legal. Da sentença, extrai-se que o único vetor desvalorado é o dos antecedentes criminais, com a seguinte fundamentação: “
o acusado ostenta antecedentes criminais, eis que, conforme relatório da situação processual executória que acompanha a presente, Kaio Meirelles possui condenação irrecorrível por delito praticado anteriormente e que não importa em reincidência (autos nº 0007171-46.2018.8.08.0012)
”.

Verifico que não há reparos a fazer na sentença com relação a este pedido, visto que o magistrado adequadamente utilizou para desvalorar os antecedentes um crime praticado anteriormente ao crime sob julgamento, mas com trânsito em julgado posterior e anterior à promulgação da sentença. A ver precedente nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . INAPLICABILIDADE. VALOR DO BEM, MAUS ANTECEDENTES E CONCURSO DE AGENTES. MAUS ANTECEDENTES DECORRENTES DE CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO FATO. POSSIBILIDADE . REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão que afastou a aplicação do princípio da insignificância, reconheceu os maus antecedentes do réu com base em condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior, fixou o regime inicial semiaberto e indeferiu a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) se o valor do bem e as circunstâncias do delito permitem a aplicação do princípio da insignificância; (ii) se a condenação definitiva por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise, configura maus antecedentes; e (iii) se os maus antecedentes justificam o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR3 . Para a aplicação do princípio da insignificância, é necessária a presença de condições objetivas, como a mínima ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade social, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica. No caso, a subtração de um pneu estepe no valor de R$ 300, 00 (trezentos reais), praticada em concurso de agentes, associada aos maus antecedentes do réu, impede a aplicação da insignificância, dado que a conduta possui reprovabilidade social e econômica significativa. 4.
Conforme jurisprudência desta Corte, uma condenação definitiva por fato anterior, ainda que tenha trânsito em julgado posterior ao crime em análise, configura maus antecedentes, sendo idônea para a majoração da pena-base . Essa orientação visa distinguir o conceito de maus antecedentes da reincidência, permitindo a consideração do histórico criminal do agente.
5. A fixação do regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena por restritivas de direitos são justificadas pela existência de maus antecedentes, em conformidade com os arts. 33, § 3º, e 44, III, do Código Penal, e com a jurisprudência consolidada desta Corte .IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(
STJ - REsp: 2152802 SP 2024/0228733-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 10/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024
) - destaquei

A defesa do apelante Kaio requer, ainda, “
a NULIDADE DA PENA DE MULTA, por falta de fundamentação legal, com fulcro no art. 93, IX, da Constituição Federal
”, no entanto, tal pedido não merece prosperar, haja visa que a pena de multa está prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e foi aplicada de maneira proporcional e fundamentada pelo magistrado de primeiro grau.

O pleito subsidiário da defesa do apelante Thiago é relativo ao
quantum
de redução aplicado em virtude do reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

A defesa insurge-se contra a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) na terceira fase da dosimetria, argumentando que o réu preenche todos os requisitos legais e que a quantidade de drogas não deveria impedir a aplicação do redutor máximo de 2/3 (dois terços).

Sabe-se que o § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas estabelece que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A escolha da fração, dentro deste intervalo legal, não é um ato de pura discricionariedade, mas que exige do magistrado a exposição de fundamentos concretos que a justifiquem, tendo como norte os vetores do art. 42 da mesma lei – a natureza e a quantidade da droga – e as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (9,5 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA APLICADA EM 1/2. PLEITO DE CONCESSÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. INVIABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR O PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO PERMITIDO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE.
1. O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não estabelece parâmetros para a fixação do quantum de redução da pena, mas apenas os requisitos para incidência da minorante no delito de tráfico de drogas. Assim, fica a cargo do julgador,
no âmbito da discricionariedade fundamentada
, determinar a fração de redução adequada ao caso concreto.
1.1. O fato de o recorrente ter praticado o delito estando sob monitoramento eletrônico devido à prisão em outro processo é fundamento idôneo para modular a fração do benefício legal, pois denota descaso com a Justiça. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.044.306/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 1/9/2023.) - destaquei.

Aliás, “
Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os tribunais superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico.
” (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Com efeito, o colendo Superior Tribunal de Justiça entende pela possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 – alternativamente, a critério do julgador –, neste último caso, desde que não tenham sido avaliadas na primeira etapa da dosimetria, para que não haja
bis in idem.
A propósito:

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INTERMUNICIPALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR DE 1/6. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
4. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 5. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria (AgRg no HC n. 889.063/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024).
6. No presente caso, o Tribunal a quo, ao apreciar o caso, aplicou a referida causa de diminuição em 1/6, em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida (499,83 g de cocaína), não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 7. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.182.467/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 19/2/2025.) -
destaquei.

________________________________________

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6). 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 868.173/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.) -
destaquei.

Compulsando a sentença recorrida, verifica-se que o douto magistrado de origem utilizou patamar diferente de 2/3 (dois terços) sem apresentar qualquer fundamentação concreta, de maneira que o
quantum
de diminuição deve ser revisto:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA FIXADA SEM FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS VALORADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA. RECURSO PROVIDO. 1. Ante a ausência de indicação das balizas, pelo legislador, para a definição do quantum de diminuição, para fixar o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a jurisprudência orienta que o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias do caso, especialmente a natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Precedentes STJ. 2.
Na hipótese, o Magistrado a quo, diante da primariedade do acusado e preenchimento dos demais requisitos legais, reduziu a pena intermediária fixada na fração mínima de 1/6 (um sexto), sem, contudo, fundamentar a aplicação da fração mínima legal pela redutora do tráfico privilegiado. Diante da ausência de fundamentação, a redução da pena na fração mínima de 1/6 (um sexto) prevista no art. 33, § 4º, do Código Penal deve ser revista.
3. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas já foram valoradas negativamente pelo MM. Juiz a quo na primeira fase da dosimetria da pena (como circunstância judicial), de modo que não podem ser novamente valoradas, na terceira fase da dosimetria, para reduzir a fração relativa à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33,§ 4º da Lei nº 11.343/06. Tese firmada pelo STF no ARE 666334/AM (Tema 712). 4. Recurso provido. (TJES; Apl 0029102-70.2017.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 20/02/2019; DJES 25/02/2019)

Neste caso, em que a quantidade de entorpecentes encontrada não é considerada excessiva (0,8g de crack, 25g de cocaína e 19,3g de maconha), é necessária a recondução da minorante ao seu patamar máximo, conforme jurisprudência do STJ:

DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS (112,35G DE MACONHA E 20,23G DE COCAÍNA) . RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se discute a dosimetria da pena aplicada por tráfico de drogas, com pedido de aplicação da causa de diminuição de pena no grau máximo . 2. O recorrente alega violação aos artigos 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, 1º da LEP, art. 5º, "item 6" da Convenção Americana de Direitos Humanos e 33, § 2º, c, do CP, em razão da aplicação do quantum mínimo do redutor e fixação do regime semiaberto, sem substituição da pena privativa de liberdade por restritivas . 3. As instâncias de origem fixaram a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, com regime inicial semiaberto, aplicando a redução mínima de 1/6 pela minorante do tráfico privilegiado, devido à quantidade e natureza das drogas apreendidas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO4 . A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam a aplicação da causa de diminuição de pena no grau mínimo, ou se, conforme precedentes, deve ser aplicada no grau máximo. III. RAZÕES DE DECIDIR5.
A jurisprudência desta corte entende que a quantidade de droga, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, devendo ser aplicada a redução máxima quando não há elementos que indiquem dedicação à atividade criminosa .6. No caso, a quantidade de 112,35g de maconha e 20,23g de cocaína não é suficiente para afastar a aplicação do redutor no grau máximo, considerando a primariedade e bons antecedentes do recorrente.
IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL A FIM DE REDIMENSIONAR A PENA PARA 1 ANO E 8 MESES DE RECLUSÃO, COM REGIME INICIAL ABERTO, E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PORRESTRITIVA DE DIREITOS .

(
STJ - AREsp: 2395049 SP 2023/0218224-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/01/2025
)

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
- destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos para
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do apelante Kaio Meirelles e
DAR
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso do apelante Thiago Nascimento, para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.