Tribunal: TJES
Processo: 0000009-93.2022.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 C/C ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. VEDAÇÃO AO USO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO (SÚMULA 444/STJ). MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, à pena de 14 anos e 7 meses de reclusão e 1.458 dias-multa, em regime inicial fechado. A Defesa pleiteia: redução da pena-base; reconhecimento da atenuante da confissão; aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas; direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada de forma idônea e proporcional; (ii) estabelecer se cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iii) determinar se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; (iv) avaliar se subsistem os requisitos da prisão preventiva para permitir ou negar o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base deve observar o art. 59 do CP, sendo inválida a confusão entre culpabilidade enquanto grau de reprovabilidade e a culpabilidade como elemento do crime; contudo, a negativação é mantida porque o réu praticou o crime enquanto cumpria pena, o que agrava a reprovabilidade da conduta.

4. O vetor da personalidade não pode ser valorado negativamente com base em ação penal em curso, conforme Súmula 444/STJ.

5. Os motivos do crime não podem ser negativados quando baseados no lucro fácil, circunstância inerente ao próprio tipo penal do tráfico.

6. A exasperação das circunstâncias é idônea diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas (aprox. 1,1kg de cocaína e 330g de maconha).

7. As consequências do crime não podem justificar aumento da pena-base, pois o perigo abstrato é elemento ínsito ao tipo penal.

8. A atenuante da confissão espontânea já foi reconhecida e compensada com a agravante da reincidência, em conformidade com o entendimento vinculante do STJ (Tema 585), inexistindo interesse recursal.

9. A minorante do art. 33, §4º, não é aplicável, pois o réu possui maus antecedentes e reincidência, requisitos impeditivos do benefício.

10. A manutenção da prisão preventiva é necessária, pois o réu permaneceu preso durante a instrução, recebeu pena elevada e subsistem os fundamentos da custódia, especialmente o risco concreto de reiteração delitiva demonstrado pelo fato de ter praticado o crime durante cumprimento de pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A valoração negativa dos vetores do art. 59 do CP deve observar fundamentação idônea, vedada a consideração de ações penais em curso.

2. A apreensão de grande quantidade de drogas autoriza a exasperação da pena-base.

3. O benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas é incompatível com a existência de maus antecedentes e reincidência.

4. A prisão preventiva deve ser mantida quando persistem os fundamentos que a justificaram, inclusive risco de reiteração delitiva.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 59; Súmula 444/STJ; Lei 11.343/2006, arts. 33 e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 585; STJ, RHC 200.500/DF; STJ, AgRg no HC 927.737/SC.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000009-93.2022.8.08.0065

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ODAIR JOSE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 C/C ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. VEDAÇÃO AO USO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO (SÚMULA 444/STJ). MANUTENÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, à pena de 14 anos e 7 meses de reclusão e 1.458 dias-multa, em regime inicial fechado. A Defesa pleiteia: redução da pena-base; reconhecimento da atenuante da confissão; aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei de Drogas; direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base foi fixada de forma idônea e proporcional; (ii) estabelecer se cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iii) determinar se estão presentes os requisitos para aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; (iv) avaliar se subsistem os requisitos da prisão preventiva para permitir ou negar o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base deve observar o art. 59 do CP, sendo inválida a confusão entre culpabilidade enquanto grau de reprovabilidade e a culpabilidade como elemento do crime; contudo, a negativação é mantida porque o réu praticou o crime enquanto cumpria pena, o que agrava a reprovabilidade da conduta.

4. O vetor da personalidade não pode ser valorado negativamente com base em ação penal em curso, conforme Súmula 444/STJ.

5. Os motivos do crime não podem ser negativados quando baseados no lucro fácil, circunstância inerente ao próprio tipo penal do tráfico.

6. A exasperação das circunstâncias é idônea diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas (aprox. 1,1kg de cocaína e 330g de maconha).

7. As consequências do crime não podem justificar aumento da pena-base, pois o perigo abstrato é elemento ínsito ao tipo penal.

8. A atenuante da confissão espontânea já foi reconhecida e compensada com a agravante da reincidência, em conformidade com o entendimento vinculante do STJ (Tema 585), inexistindo interesse recursal.

9. A minorante do art. 33, §4º, não é aplicável, pois o réu possui maus antecedentes e reincidência, requisitos impeditivos do benefício.

10. A manutenção da prisão preventiva é necessária, pois o réu permaneceu preso durante a instrução, recebeu pena elevada e subsistem os fundamentos da custódia, especialmente o risco concreto de reiteração delitiva demonstrado pelo fato de ter praticado o crime durante cumprimento de pena.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A valoração negativa dos vetores do art. 59 do CP deve observar fundamentação idônea, vedada a consideração de ações penais em curso.

2. A apreensão de grande quantidade de drogas autoriza a exasperação da pena-base.

3. O benefício do §4º do art. 33 da Lei de Drogas é incompatível com a existência de maus antecedentes e reincidência.

4. A prisão preventiva deve ser mantida quando persistem os fundamentos que a justificaram, inclusive risco de reiteração delitiva.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 59; Súmula 444/STJ; Lei 11.343/2006, arts. 33 e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 585; STJ, RHC 200.500/DF; STJ, AgRg no HC 927.737/SC.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ODAIR JOSÉ DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Jaguaré/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 à pena de 14 (catorze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.458 (mil quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 15907193), requer: i) a redução da pena-base fixada; ii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; iii) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; iv) revogação da prisão preventiva, com a fixação de medidas cautelares diversas do cárcere.

Pugna, assim, pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado e, via de consequência, alterar o regime inicial fixado.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 15907196), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 17192315), da lavra do Procurador Cleber Pontes da Silva, opinando pelo conhecimento e provimento parcial do apelo “
a fim de que seja redimensionada a pena-base e, por conseguinte, reavaliado o regime inicial de cumprimento de pena imposto”
.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ODAIR JOSÉ DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Jaguaré/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006 à pena de 14 (catorze) anos e 7 (sete) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.458 (mil quatrocentos e cinquenta e oito) dias-multa.

A Defesa, em suas razões (ID nº 15907193), requer: i) a redução da pena-base fixada; ii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; iii) aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; iv) revogação da prisão preventiva, com a fixação de medidas cautelares diversas do cárcere.

Pugna, assim, pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado e, via de consequência, alterar o regime inicial fixado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de JAQUELINE ARAUJO DE SOUZA, MARCOS HENRIQUE DOS ANJOS DE SOUZA e ODAIR JOSÉ DOS SANTOS, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 c/c art. 40, IV, todos da Lei de Drogas, narrando o seguinte:

Consta nos autos do Inquérito Policial, que no dia 13 de janeiro de 2022, por volta das 19h:30min, na Rua Luiz Facco, Centro, neste município de Jaguaré/ES, os denunciados Jaqueline Araujo de Souza, Odair José dos Santos e Marcos Henrique dos Anjos de Souza, de forma livre e consciente, expuseram à venda e tinham em depósito e traziam consigo drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal, assim como associaram-se em duas ou mais pessoas para o fim de praticar o crime acima descrito e previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, com emprego de arma de fogo, conforme auto de apreensão de fls. 44/46 e BU de fls. 03/12.

Emerge dos autos que nas circunstâncias de local e tempo acima descritas, durante investigações sobre o tráfico de drogas na Rua Luiz Facco, policiais civis, ao avistarem movimentação incomum em uma residência de esquina de dois andares (local em que já haviam suspeitas por parte dos policiais de que seria ponto de compra e venda de drogas), realizaram abordagem nos denunciados Odair e Marcos Henrique, onde foram encontrados no bolso da bermuda do denunciado Odair a quantia de R$1.000,00 (mil reais) e vários papelotes de substância análoga a cocaina. No bolso do denunciado Marcos Henrique foram encontrados 5 (cinco) papelotes de cocaína e 3 (três) buchas de maconha.

Ato contínuo, no interíor da residência, a denunciada Jaqueline Araujo da Silva, companheira de Odair, foi encontrada possuindo um revólver calibre .32 de marca Taurus, número de série 753542, municiado com 5 (cinco) munições do mesmo calibre. O imputado Odair informou aos policiais que dentro de um dos quartos da residência estavam guardadas mais drogas. Ao ser realizada a inspeção do local, os policiais encontraram 2 (dois) tabletes de cocaína, 96 (noventa e seis) buchas de maconha, 231 (duzentas e trinta e uma) pedras de cocaína embaladas para venda, 2 (dois) tabletes pequenos de maconha, 1 (uma) pistola calibre .380 de marca Taurus e número de série KKK65497, 26 (vinte e seis) munições de calibre .380 intactas, 1 (um) revólver calibre .38 marca Shimith & Wesson e número de série 258809; E 13 (treze) maços de cigarros Gift paraguaios.

Após regular instrução processual, absolveu os acusados JAQUELINE e MARCOS HENRIQUE de todas as imputações, bem como absolveu o acusado ODAIR da prática do crime de associação para o tráfico, mas o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade se encontra demonstrada por meio do auto de apreensão de fls. 47/49, pelo laudo pericial de balística de fls. 168/176 e pelos laudos químicos de IDs nº 15907170, 15907171 e 15907172.

A autoria, por sua vez, foi comprovada por meio dos depoimentos dos policiais civis que participaram da diligência somados à confissão judicial do acusado.

No tocante à dosimetria da pena, o Juízo
a quo
fixou a pena-base 12 (doze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mediante a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Quanto à
culpabilidade
, consignou que “
penalmente imputável, uma vez que agiu de forma livre de influência que pudesse afetar seu entendimento do caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo agir de forma divers
a”.

Ocorre que a culpabilidade para os fins do art. 59 do CP se refere ao grau de reprovabilidade da conduta do agente, e não como um dos elementos integrantes do conceito tripartite do crime.

Não obstante, entendo pela possibilidade de realização de reforço argumentativo para manter a negativação do referido vetor, uma vez que consta dos autos que o acusado cometeu o crime em questão, enquanto cumpria pena por delito anterior, o que aumenta a reprovabilidade de sua conduta, justificando a negativação de sua culpabilidade.

No tocante aos
antecedentes
, mostra-se acertada a sua negativação, considerando que ostenta duas condenações anteriores já transitadas em julgado (0000013-92.2006.8.08.0065 e

0001547-95.2011.8.08.0065).

Acerca da
personalidade
, nota-se que a Sentenciante se valeu de ação penal em curso para negativar o referido vetor, em franca violação à Súmula nº 444 do STJ, que veda a utilização de ações penais em curso para exasperar a pena-base.

No que tange aos
motivos
, ao contrário do consignado pelo Juízo
a quo
, têm-se que a obtenção de lucro fácil já é elemento inerente ao tipo penal, não podendo servir como fundamento para negativa tal vetor.

Em relação às
circunstâncias
, a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes (aproximadamente 1,1kg de cocaína e 330g de maconha) justifica a exasperação da pena-base.

Por fim, no que se referem às
consequências
, o fato de o crime ser de perigo abstrato, tal como consignado pela Sentenciante, já é ínsito ao tipo penal, não sendo elemento idôneo para a negativação de tal vetor.

Feitas tais considerações, reduzo a pena-base para 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Na segunda fase, o Juízo
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea e a compensou com a agravante da reincidência, em estrita observância ao entendimento vinculante do STJ (Tema nº 585), inexistindo interesse recursal neste tocante.

Na terceira fase, presente a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei de Droga, diante da apreensão de armas de fogo no mesmo contexto do tráfico de drogas, de modo que fixo a pena do acusado em 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Ao contrário do que pretende a Defesa, não se mostra possível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que se trata de réu com maus antecedentes e reincidente.

Assim, resta a pena definitiva do acusado fixada em
10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial
fechado
, uma vez que se trata de réu reincidente, de modo que eventual detração ficará à cargo do Juízo da Execução.

No que se refere ao pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade, comungo do entendimento jurisprudencial no sentido de que “
o fato de o acusado ter permanecido preso durante a instrução e ter sido condenado a pena elevada justifica a manutenção da prisão preventiva, especialmente quando persistem os motivos que ensejaram a sua decretação
” (RHC n. 200.500/DF, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).

E no caso subsistem os requisitos para a custódia cautelar uma vez que, além de se tratar de réu reincidente, o crime ora analisado foi cometido enquanto o acusado cumpria pena em regime aberto, o que evidencia o
risco concreto
de reiteração delitiva a justificar a manutenção da custódia cautelar.

Nessa linha, têm-se que “
a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente possuir maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade
” (AgRg no HC n. 927.737/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 4/10/2024).

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 10 (dez) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.100 (mil e cem) dias-multa, mantidas as demais cominações da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Adiro à revisão.

Acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator.

É como voto.

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Acompanho integralmente o voto da Eminente Relatora.