Tribunal: TJES
Processo: 0000057-44.2022.8.08.0003
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2026-04-15

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º. REQUISITOS PREENCHIDOS. ANPP. NECESSIDADE DE REMESSA À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença da Vara Única de Alfredo Chaves/ES que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. A defesa requer: (i) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3; e (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º); e (iii) determinar se, reconhecida a minorante, é cabível a remessa dos autos para análise de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas pelo boletim de ocorrência, laudo pericial e depoimentos dos policiais, os quais constituem meio de prova idôneo quando harmônicos com o conjunto probatório e colhidos sob contraditório, conforme entendimento do STJ e deste Tribunal.

4. A apreensão de 6 porções de crack, totalizando 19,1g, fracionadas e prontas para venda, aliada às circunstâncias da abordagem e ao valor em dinheiro encontrado, evidencia a destinação mercantil da droga, afastando a tese de uso pessoal à luz dos critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

5. A configuração do crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas prescinde da comprovação de ato efetivo de comércio, bastando a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo.

6. A negativa da minorante do art. 33, § 4º, com fundamento genérico em suposta dedicação à atividade criminosa, revela-se inidônea quando não amparada em elementos concretos que demonstrem habitualidade delitiva ou integração em organização criminosa, conforme precedentes do STJ (AgRg-AREsp 2.987.319; AgRg-REsp 2.157.054).

7. Sendo o réu tecnicamente primário, possuidor de bons antecedentes e inexistindo prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3.

8. Reconhecido o tráfico privilegiado, com redimensionamento do patamar abstrato da pena para limite inferior a 4 anos e tratando-se de crime sem violência ou grave ameaça, deve-se oportunizar ao Ministério Público a análise do cabimento do ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, bem como conforme orientação do STJ (AgRg no HC 933.284/SC).

9. A deliberação acerca da oferta do ANPP compete ao Ministério Público, com controle jurisdicional posterior, devendo os autos retornar à origem para manifestação fundamentada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A desclassificação do tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06 exige prova segura da destinação exclusiva ao consumo pessoal, aferida segundo os critérios do § 2º do referido artigo.

2. A negativa da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige fundamentação concreta quanto à dedicação do agente a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado e preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP, impõe-se a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; STJ, AgRg-AREsp 2.987.319/MT, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10.02.2026; STJ, AgRg-REsp 2.157.054/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10.03.2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000057-44.2022.8.08.0003

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TIAGO DA SILVA SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º. REQUISITOS PREENCHIDOS. ANPP. NECESSIDADE DE REMESSA À ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença da Vara Única de Alfredo Chaves/ES que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. A defesa requer: (i) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (ii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3; e (iii) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a conduta deve ser desclassificada para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se estão presentes os requisitos do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º); e (iii) determinar se, reconhecida a minorante, é cabível a remessa dos autos para análise de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas pelo boletim de ocorrência, laudo pericial e depoimentos dos policiais, os quais constituem meio de prova idôneo quando harmônicos com o conjunto probatório e colhidos sob contraditório, conforme entendimento do STJ e deste Tribunal.

4. A apreensão de 6 porções de crack, totalizando 19,1g, fracionadas e prontas para venda, aliada às circunstâncias da abordagem e ao valor em dinheiro encontrado, evidencia a destinação mercantil da droga, afastando a tese de uso pessoal à luz dos critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06.

5. A configuração do crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas prescinde da comprovação de ato efetivo de comércio, bastando a prática de qualquer dos verbos nucleares do tipo.

6. A negativa da minorante do art. 33, § 4º, com fundamento genérico em suposta dedicação à atividade criminosa, revela-se inidônea quando não amparada em elementos concretos que demonstrem habitualidade delitiva ou integração em organização criminosa, conforme precedentes do STJ (AgRg-AREsp 2.987.319; AgRg-REsp 2.157.054).

7. Sendo o réu tecnicamente primário, possuidor de bons antecedentes e inexistindo prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3.

8. Reconhecido o tráfico privilegiado, com redimensionamento do patamar abstrato da pena para limite inferior a 4 anos e tratando-se de crime sem violência ou grave ameaça, deve-se oportunizar ao Ministério Público a análise do cabimento do ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, bem como conforme orientação do STJ (AgRg no HC 933.284/SC).

9. A deliberação acerca da oferta do ANPP compete ao Ministério Público, com controle jurisdicional posterior, devendo os autos retornar à origem para manifestação fundamentada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A desclassificação do tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06 exige prova segura da destinação exclusiva ao consumo pessoal, aferida segundo os critérios do § 2º do referido artigo.

2. A negativa da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 exige fundamentação concreta quanto à dedicação do agente a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.

3. Reconhecido o tráfico privilegiado e preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP, impõe-se a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, 33, caput e § 4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 09.03.2023; STJ, AgRg-AREsp 2.987.319/MT, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10.02.2026; STJ, AgRg-REsp 2.157.054/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 10.03.2025; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg no HC 933.284/SC, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CRIMINAL
Nº
0000057-44.2022.8.08.0003

APELANTE
:
TIAGO DA SILVA SOUZA

APELAD
O
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
TIAGO DA SILVA SOUZA

em face da sentença de ID 18155758, proferida pelo Juízo da Vara Única de Alfredo Chaves/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de pena total de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 18155759), a defesa requer, em síntese: (i) a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em sua fração máxima de 2/3; (iii) a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, no ID 18155772, pelo
desprovimento
do recurso.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de ID 18308908, opinou pelo
desprovimento
do recurso.

Na origem, narra a denúncia, em síntese (fls. do ID 18155438):

“Consta do incluso Inquérito Policial que instrui a presente denúncia, que na tarde do dia 08 de fevereiro de 2022, nesta comarca, o denunciado, acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, tinha sob sua guarda, destinada a ser vendida, fornecida ou entregue a consumo, um porção de substância análoga a crack, conforme laudo de constatação provisória de substância entorpecente as fls. 83, dividida em 06 (seis) porções menores e vendida no valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) cada, além do valor de R$ 202,00 (duzentos e dois reais),

conforme auto de apreensão de fls.

Assim agindo, está o denunciado incurso nas sanções do artigo 33 da Lei 11.343/06 (...)”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto–, passo à análise das razões recursais.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada a partir do
(i)
Boletim Unificado 47008010 (fls. 05/07 do ID 18155438);
(i
i
)
Laudo da Seção de Química Forense nº 1320/2022 (ID 18155751).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)

- destaquei

No caso em comento, os policiais relataram em Juízo (ID 18155738 e fl.140 ID 18155438) que efetuaram buscas, oportunidade em que encontraram drogas próximo ao réu, tendo o réu ter afirmado ser de Guarapari. A ver trechos da sentença:

PMES Milena Bruschi Gaigher
: Relata que a abordagem ocorreu em apoio à Polícia Civil e ao serviço reservado da Polícia Militar. Durante a busca no local, uma casa em construção abandonada, foi encontrada droga próxima a entulhos, perto de onde Tiago estava. Ela não se recorda se Tiago negou a posse da droga.

Milena afirma que Thiago estava sozinho no local quando a polícia chegou. Ela não se recorda se foram apreendidos valores em dinheiro com ele, nem se havia denúncias anônimas sobre tráfico no local. Ela acredita que a droga apreendida era crack. Ela recorda que Tiago disse ser de Guarapari, mas não sabe o que ele fazia em Alfredo Chaves. Ela acredita ter prestado depoimento na delegacia sobre o caso e que estava acompanhada do CB Cristiano e do PC Fernando. Ela não se lembra se Tiago mencionou por quanto vendia a droga. Ao ser apresentado um termo de declaração, Milena confirma a assinatura como sendo sua.

Milena confirma que a droga não estava na mão de Tiago, mas sim nos entulhos próximos a ele. Não foram encontradas mochilas, balanças, armas ou munições. Apenas uma caixinha de óculos com a droga dentro. Ela não se recorda de ter encontrado documentos pessoais de Tiago. Ela reitera que, quando ela e seu parceiro chegaram, Tiago já estava com o policial civil e o serviço reservado. Questionada sobre se Tiago apresentava sinais de uso de drogas, Milena responde que ele parecia normal e conversava normalmente.

PMES Cristiano Oliveira dos Santos
: Participou da abordagem a Tiago em fevereiro de 2022, no Parque Residencial Francisco Chaves, após denúncias de tráfico. Tiago alegou ser morador de rua e estar de passagem. Foram encontrados R$200 e pequenos potes com substância análoga a crack. Informa que Tiago teria confessado que venderia cada pote por R$50. O local era conhecido por comércio de drogas. Confirma que prestou depoimento na delegacia e nega que Thiago aparentava estar sob efeito de drogas. Não foram encontrados outros objetos relacionados ao tráfico, como balança ou anotações.

PCES Fernando Luiz Santos de Araújo
: Recorda da abordagem a Tiago no local indicado. Tiago alegou ser usuário de drogas e não morador da região. Foram encontradas pequenas porções de droga. Informa que Tiago admitiu que a droga era para uso próprio, mas estava em local de tráfico. Não se recorda se Tiago disse que venderia a droga por R$50. Não foram encontradas balanças, anotações ou armamentos.

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que o depoimento do agente é harmônico com a prova dos autos, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Em contrapartida, o acusado, em seu interrogatório, afirma que portava crack, alegando que era destinada ao seu consumo pessoal.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, a versão defensiva de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal não encontra amparo no acervo probatório. Pelo contrário, as circunstâncias fáticas que envolveram a prisão indicam a finalidade mercantil dos entorpecentes.

Isso porque, no caso em tela, a análise conjunta dos vetores dispostos no art. 28 da mencionada legislação, afasta a tese desclassificatória. A quantidade e das drogas apreendidas – 6 unidades de crack compactado em pequenas pedras pesando 19,1g– não pode ser considerada ínfima, que mais se coaduna com a destinação comercial, especialmente por se tratar de entorpecentes de alta nocividade e prontos para a venda, já fracionados em unidades individuais.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

A r. Sentença negou o benefício do tráfico privilegiado sob os seguintes fundamentos:

Não há causa de aumento e de diminuição, eis que inaplicável a causa especial de diminuição da pena prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o conjunto fático probatório evidencia a dedicação do agente à traficância.

Verifica-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

A fundamentação do magistrado não especifica o motivo/as provas que o levam a concluir que o réu teria habitualidade criminosa. Poder-se-ia concluir que tal conclusão se devesse à fala de um dos policiais em juízo que afirmou que o apelante teria confessado-lhe que estaria vendendo cada um dos potes de crack por R$ 50,00 (cinquenta reais). Contudo, tal argumento não demonstra de forma inequívoca a prática da traficância reiteradamente antes do crime. Nesse sentido, colaciono precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NO MEIO POLICIAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, exige-se, além da primariedade e dos bons antecedentes, a ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração em organização criminosa, porquanto a causa especial de diminuição busca punir com menor rigor o pequeno traficante, cuja conduta é isolada e esporádica, não representando meio de vida ou participação em estrutura criminosa. 2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, com mais razão, não é idôneo o afastamento do redutor ante o fato de o réu ser conhecido no meio policial pela prática da narcotraficância -sem menção a registro de possíveis incursões pretéritas que tenham sido apuradas pela autoridade policial ou a respeito das quais se tenha produzido um mínimo de provas -, especialmente tratando-se de acusado primário e sem antecedentes, tal como nos autos.
3. Agravo regimental não provido. (
STJ; AgRg-AREsp 2.987.319; Proc. 2025/0250903-8; MT; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 10/02/2026; DJE 20/02/2026
) – destaquei

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE NÃO EXPRESSIVA. REQUISITOS PREENCHIDOS. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA REDUTORA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2.
Na hipótese, a quantidade de droga apreendida (60,50g de maconha e 7,10g de cocaína) aliada à presunção de que o agente se dedica à atividade criminosa, por ser conhecido no meio policial, mediante elementos que não desbordam daqueles normais ao tipo de tráfico de entorpecentes, não se prestam a justificar o afastamento da minorante, sobretudo por tratar de acusado primário e de bons antecedentes. 3. Essas circunstâncias isoladas e dissociadas de outros elementos, apenas evidenciam o crime de tráfico, e não possuem aptidão para se concluir que ele vinha se dedicando à traficância com habitualidade, ou mesmo, que integrava uma organização criminosa.
Precedentes. 4. Fixada a pena-base em 5 anos e 500 dias-multa, incide a causa de redução de pena em 2/3, ficando a reprimenda definitivamente estabelecida em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Cabível o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução. 5. Agravo regimental não provido. (
STJ; AgRg-REsp 2.157.054; Proc. 2024/0254870-6; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 10/03/2025
) - destaquei

A ausência de prova cabal dessa "carreira criminosa" nos obriga, por força constitucional e em respeito ao precedente desta Corte, a conceder o benefício. O réu é tecnicamente primário e possui bons antecedentes.

Feitas tais considerações, o Apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência de elementos aptos para autorizar a adoção de fração inferior, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputado indício concreto de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
- destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público
avalie a oferta ou não
ao acusado
d
o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do recurso para
DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.