Tribunal: TJES
Processo: 0002048-57.2024.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉ PRESA DURANTE A INSTRUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que, nos autos de ação penal, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a ré pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; (iii) determinar se a ré pode recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aplicação do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a primariedade, que não se verifica no caso, diante da reincidência comprovada por condenação transitada em julgado.

4. A reincidência impede a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme entendimento consolidado do STJ.

5. A manutenção da condenação e do regime prisional torna prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

6. A ré permaneceu presa durante toda a instrução processual, e persistem os fundamentos da prisão preventiva, o que autoriza a manutenção da custódia após a sentença condenatória.

7. A jurisprudência do STJ e do tribunal local admite a negativa do direito de recorrer em liberdade quando não há alteração do quadro fático que justificou a prisão cautelar.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A reincidência afasta a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 2. A manutenção da condenação por tráfico de drogas inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade quando ausentes os requisitos legais. 3. É legítima a manutenção da prisão cautelar após a sentença condenatória quando o réu permaneceu preso durante a instrução e subsistem os fundamentos da custódia.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CPP, arts. 312 e 387, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 1038040/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04/03/2026; STJ, HC 1038319/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 11/02/2026; STJ, AgRg no HC 1061757/RS, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, j. 11/03/2026; TJES, AC 0000136-25.2024.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Primeira Câmara Criminal, j. 12/12/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002048-57.2024.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MYLENA CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉ PRESA DURANTE A INSTRUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que, nos autos de ação penal, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a ré pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa requer a aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se é cabível a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; (iii) determinar se a ré pode recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aplicação do tráfico privilegiado exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, dentre eles a primariedade, que não se verifica no caso, diante da reincidência comprovada por condenação transitada em julgado.

4. A reincidência impede a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme entendimento consolidado do STJ.

5. A manutenção da condenação e do regime prisional torna prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

6. A ré permaneceu presa durante toda a instrução processual, e persistem os fundamentos da prisão preventiva, o que autoriza a manutenção da custódia após a sentença condenatória.

7. A jurisprudência do STJ e do tribunal local admite a negativa do direito de recorrer em liberdade quando não há alteração do quadro fático que justificou a prisão cautelar.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A reincidência afasta a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 2. A manutenção da condenação por tráfico de drogas inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade quando ausentes os requisitos legais. 3. É legítima a manutenção da prisão cautelar após a sentença condenatória quando o réu permaneceu preso durante a instrução e subsistem os fundamentos da custódia.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, art. 33, caput e § 4º; CPP, arts. 312 e 387, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 1038040/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04/03/2026; STJ, HC 1038319/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 11/02/2026; STJ, AgRg no HC 1061757/RS, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, j. 11/03/2026; TJES, AC 0000136-25.2024.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Primeira Câmara Criminal, j. 12/12/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002048-57.2024.8.08.0012

APELANTE: MYLENA CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MYLENA CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA

contra a r. sentença de ID 19055135 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a ré pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 19055149), a defesa pleiteia, em síntese,
(i)
a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo de 2/3;
(ii)
a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, como forma de promover a ressocialização da ré; e
(iii)
o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 19055155, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 19325183, no mesmo sentido.

Na origem, narra a denúncia (ID 19055002):

“Segundo o inquérito policial anexo, no dia 09 de outubro de 2024, na Rua Beira Mar, Bairro Porto de Santana, Cariacica/ES, a denunciada, acima qualificada, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com a Lei, 17 (dezessete) pedras da substância conhecida como ”crack”, 04 (quatro) palitos da substância conhecida como “maconha”, 06 (seis) unidades da substância conhecida como “haxixe”, 12 (doze) pinos da substância conhecida como “cocaína” e 08 (oito) unidades da substância conhecida como “pac”, conforme auto de apreensão às fls. 18 e auto de constatação provisório às fls. 20, ambos do ID 52409311.

Emerge dos autos que, Policiais Militares realizavam patrulhamento no local acima mencionado, popularmente conhecido como “Morro do Sesi”, devido à incidência de delitos, quando avistaram a denunciada MYLENA CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA, que portava uma bolsa “bag”, a qual, ao perceber a presença policial, prontamente empreendeu fuga do local, contudo, os policiais procederam a sua abordagem.

Assim, realizada busca pessoal na denunciada MYLENA, os policiais lograram êxito em localizar, no interior de sua bolsa, 17 (dezessete) pedras da substância conhecida como “crack”, 04 (quatro) palitos da substância conhecida como “maconha”, 06 (seis) unidades da substância conhecida como “haxixe”, 12 (doze) pinos da substância conhecida como “cocaína” e 08 (oito) unidades da substância conhecida como “pac”, além de uma quantia no valor de R$50,00 (cinquenta reais) em espécie e 01 (um) aparelho celular.

Ademais, face aos Policiais que o abordaram, a denunciada MYLENA informou que estava no local segurando a bolsa para um indivíduo, identificado apenas como LUCAS, alcunha “PEZÃO”.

As circunstâncias da apreensão e a quantidade, evidenciam que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico, diante dos fatos, a denunciada foi encaminhada até a 4º Delegacia Regional de Cariacica, para que fossem tomadas as providências cabíveis.

Assim agindo, a denunciada
MYLENA CRISTINA DE OLIVEIRA SILVA,
transgrediu as normas do
artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06
(...).”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou a ré na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem.
In casu,
a defesa postula a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Sabe-se que a aplicação da redutora do
tráfico privilegiado
necessita do preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
primariedade;
(ii)
bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar às atividades criminosas;
(iv)
não integrar organização criminosa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, foi constatada a reincidência da apelante, ante a condenação transitada em julgado nos autos nº 0006738-08.2019.8.08.0012, o que impede a concessão do benefício do
tráfico privilegiado
, pois não está atendida a condição da primariedade.

De modo corroborativo, cita-se jurisprudências da Corte Superior:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. LAUDO PERICIAL EXTEMPORÂNEO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. (...) 10. É incabível o redutor do tráfico privilegiado ao réu reincidente, portador de maus antecedentes e condenado por associação para o tráfico de drogas. (...)

(STJ. AgRg no HC 1038040 / SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Data do Julgamento 04/03/2026, DJEN 12/03/2026)

_________________________________________

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO COM BASE EM DEPOIMENTOS POLICIAIS E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO EM FLAGRANTE. REINCIDÊNCIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. (...) 3. A reincidência do paciente impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a ausência do requisito da primariedade previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. (...)

(STJ. HC 1038319 / DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Data do Julgamento 11/02/2026, DJEN 19/02/2026)

Portanto, em virtude de reconhecida reincidência, não se faz cabível aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Nesse ínterim, a manutenção da condenação e do
quantum
de pena torna prejudicado o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e de alteração do regime prisional.

Finalmente, quanto ao pleito defensivo sobre o direito de recorrer em liberdade, não cabe razão à apelante
.

Acerca da temática, é notório o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso (como consta ao ID 19054996). Senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. TENTATIVA DE EVASÃO DE DIVISAS. MANUTENÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. EXCESSO DE PRAZO NO JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FOI DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. (...)
6. Em relação à manutenção da prisão cautelar por ocasião da sentença condenatória, quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução,
é firme entendimento desta Corte Superior acerca da dispensa de fundamentação exaustiva, bastando, para a satisfação do disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal,
a indicação de que persistem os fundamentos que ensejaram a decretação da medida extrema, desde que efetivamente atendidos os requisitos do art. 312 do mesmo diploma.
(...)

(STJ. AgRg no HC 1061757 / RS, Rel. Min. Carlos Pires Brandão, Sexta Turma, Data do Julgamento 11/03/2026, DJEN 17/03/2026) - destaquei.

No mesmo sentido, vem este Egrégio Tribunal se posicionando:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE AMEAÇA (ART. 147 DO CP). ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REJEIÇÃO. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NÃO ACOLHIMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO. MINIMO LEGAL. DESPROVIMENTO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS BRANDO. INOBSERVÂNCIA DA REINCIDÊNCIA. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO CAUTELARMENTE DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. INDEFERIMENTO. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA DE EXECUÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. (...) III. RAZÕES DE DECIDIR. (...)
Não se concede o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante toda a tramitação processual, especialmente após a superveniência de uma sentença condenatória, se inalteradas as circunstâncias fáticas que justificaram a custódia cautelar.
(...)

(TJES. AC 0000136-25.2024.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, Primeira Câmara Criminal, Julg. 12/12/2025) - destaquei.

Isto posto, não se verifica constrangimento ilegal que enseje a revogação da prisão preventiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.