Tribunal: TJES
Processo: 5017254-87.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2026-05-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5017254-87.2024.8.08.0024

APTE
S
:
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA. e SC DISTRIBUIÇÃO LTDA.

A
PD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. LEGALIDADE. DISTINÇÃO DO TEMA 69 DO STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda. e SC Distribuição Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como para reconhecer o direito à restituição ou compensação de valores recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o PIS e a COFINS podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se o entendimento firmado pelo STF no Tema 69 é aplicável à hipótese inversa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 69 do STF limita-se a afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não sendo aplicável à inclusão dessas contribuições na base do ICMS.

A base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, nos termos da Lei Complementar nº 87/1996, abrangendo todos os custos que compõem o preço final da mercadoria.

O PIS e a COFINS constituem encargos econômicos repassados ao consumidor, integrando o valor da operação mercantil.

A exclusão dessas contribuições da base de cálculo do ICMS depende de previsão legal específica, inexistente no ordenamento jurídico.

O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1223, firmou entendimento pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando esta corresponde ao valor da operação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS quando compõem o valor da operação mercantil. 2. O Tema 69 do STF não se aplica à inclusão de contribuições na base de cálculo do ICMS. 3. A exclusão de parcelas da base de cálculo do ICMS exige previsão legal específica.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, I, e 155, II; LC nº 87/1996, arts. 8º, 12 e 13, §1º, II, “a”, e §2º; CPC, art. 85, §11; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 69 (RE 574.706); STJ, Tema 1223; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 2.085.293/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 15.05.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.276.063/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.08.2023; TJES, AI 5008399-65.2022.8.08.0000; TJES, ApC 5011548-31.2021.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017254-87.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PANPHARMA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5017254-87.2024.8.08.0024

APTE
S
:
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA. e SC DISTRIBUIÇÃO LTDA.

A
PD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE PIS E COFINS. LEGALIDADE. DISTINÇÃO DO TEMA 69 DO STF. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda. e SC Distribuição Ltda. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como para reconhecer o direito à restituição ou compensação de valores recolhidos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o PIS e a COFINS podem ser incluídos na base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se o entendimento firmado pelo STF no Tema 69 é aplicável à hipótese inversa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 69 do STF limita-se a afastar o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não sendo aplicável à inclusão dessas contribuições na base do ICMS.

A base de cálculo do ICMS corresponde ao valor da operação, nos termos da Lei Complementar nº 87/1996, abrangendo todos os custos que compõem o preço final da mercadoria.

O PIS e a COFINS constituem encargos econômicos repassados ao consumidor, integrando o valor da operação mercantil.

A exclusão dessas contribuições da base de cálculo do ICMS depende de previsão legal específica, inexistente no ordenamento jurídico.

O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1223, firmou entendimento pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS quando esta corresponde ao valor da operação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS quando compõem o valor da operação mercantil. 2. O Tema 69 do STF não se aplica à inclusão de contribuições na base de cálculo do ICMS. 3. A exclusão de parcelas da base de cálculo do ICMS exige previsão legal específica.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, I, e 155, II; LC nº 87/1996, arts. 8º, 12 e 13, §1º, II, “a”, e §2º; CPC, art. 85, §11; Lei nº 12.016/2009, art. 25.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 69 (RE 574.706); STJ, Tema 1223; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 2.085.293/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 15.05.2023; STJ, AgInt no AREsp 2.276.063/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 21.08.2023; TJES, AI 5008399-65.2022.8.08.0000; TJES, ApC 5011548-31.2021.8.08.0024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5017254-87.2024.8.08.0024

APTE
S
:
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA. e SC DISTRIBUIÇÃO LTDA.

A
PD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de

APELAÇÃO CÍVEL

interposta por
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS SANTA CRUZ LTDA.
e
SC DISTRIBUIÇÃO LTDA.

em face da Sentença que denegou a segurança pleiteada no writ impetrado contra ato do

SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA
e do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, visando ao afastamento da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como ao reconhecimento do direito à restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente.

Nas suas razões, em breve síntese, alegam as apelantes que as referidas contribuições federais não constituem fato tributável pelo Imposto estadual, sustentando que a inclusão desvirtua o conceito constitucional de mercadoria e o fato gerador do ICMS, além de ferir os princípios da estrita legalidade, da reserva legal e da não cumulatividade.

Aduzem, ainda, que a manutenção do PIS e da COFINS na base de cálculo configura bitributação e ofensa ao princípio da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, invocando, por analogia, o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69 para que tributos não componham a base de cálculo de outros sem previsão legal expressa.

Após análise acurada da tese defendida no presente recurso, adianto que não vislumbrei os requisitos para seu provimento.

Destaque-se que a tese firmada na dinâmica da repercussão geral (Tema 69 do STF) orienta que "
O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do
PIS e da
COFINS
".

A tese acima partiu de discussão que gravitava em torno do conceito de faturamento, e se, os valores escriturados a título de ICMS o integravam, o que, ao final, afastou-se em razão da aplicação do princípio da não- cumulatividade.

Entretanto, extrai-se deste recurso que objetivam as apelantes a apuração e recolhimento do ICMS sem a inclusão do PIS e COFINS em suas bases de cálculo, hipótese, a toda evidência, distinta do precedente obrigatório firmado pelo Excelso Pretório, e que é admitida pela legislação.

Isso porque, os artigos 8º e 12 da LC nº 87/96 (Lei Kandir), determinam como base de cálculo do ICMS o valor final da operação ou prestação. E, as contribuições do PIS e da COFINS incidentes nas operações, constituem custos obrigatoriamente transferidos pelo alienante ao adquirente, que integram o valor final, representando, portanto, mero repasse econômico e não jurídico.

A exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS demandaria previsão legal específica, análoga à existente para o IPI, conforme § 2º do art. 13 da LC nº 87/1996, o que não se verifica no caso presente.

A Corroborar pela possibilidade de inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça, na dinâmica dos recursos repetitivos, firmou o Tema 1223, assim redigido:
“
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”

No mesmo sentido:
EDcl no AgInt no AREsp n. 2.085.293/SP
, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023;
AgInt no AREsp n. 2.276.063/MG
, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 21/9/2023;
AgInt no AREsp n. 2.206.641/SP
, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.

Neste Tribunal:
A
gravo de Instrumento
, 5008399-65.2022.8.08.0000,
Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2022;
Apelação Cível, 5011548-31.2021.8.08.0024
, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/02/2022.

Assim, impõe-se reconhecer que a legislação de regência, especificamente o art. 13, § 1º, inciso II, alínea "a", da Lei Complementar nº 87/1996, estabelece que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, o qual abarca, por natureza, os custos e encargos que compõem o preço final da mercadoria. O PIS e a COFINS, sendo contribuições devidas pelo faturamento ou receita, constituem encargos econômicos que, uma vez repassados, integram o valor da operação mercantil.

Por todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso, para manter na íntegra a r.sentença hostilizada.

Inaplicável o art.85, §11, do Código de Processo Civil, considerando a regra prevista no art.25 da Lei 12.016/2009.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.