Tribunal: TJES
Processo: 0001515-62.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2026-03-17

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 03 anos de reclusão, em regime fechado, e 10 dias-multa, como incurso no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, indeferindo o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Duas questões são discutidas:

(i) se é possível fixar regime inicial diverso do fechado, diante da pena aplicada, primariedade e alegada inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90;
(ii) se estão presentes os requisitos legais e subjetivos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria restaram comprovadas por auto de apreensão, laudo pericial, boletim de ocorrência e confissão do réu, corroborada por prova testemunhal.
4. O regime inicial fechado se justifica pela reiteração delitiva, pela evasão do sistema prisional e pelo porte de arma de uso restrito em local de conflito armado, configurando fundamentação concreta, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.
5. A substituição da pena foi corretamente negada, por ausência do requisito subjetivo, evidenciado pela conduta social do réu e o desprezo às normas penais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A imposição do regime inicial fechado é juridicamente válida quando baseada em circunstâncias concretas desfavoráveis, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, mesmo com pena inferior a quatro anos.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige a presença dos requisitos subjetivos, sendo legítima sua negativa quando ausente comportamento social compatível com o benefício.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, III; Lei nº 10.826/2003, art. 16, §1º, IV.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ – RvCr: 5993 MT 2023/0299254-0, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 22.05.2024, DJe 05.06.2024;

STF – HC: 231758 SP, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, j. 18.10.2023, DJe 03.11.2023;
STJ – AgRg no AREsp: 2223205 SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, j. 23.05.2023, DJe 26.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001515-62.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCIO DE OLIVEIRA ADRIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. RECURSO IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 03 anos de reclusão, em regime fechado, e 10 dias-multa, como incurso no art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003, indeferindo o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Duas questões são discutidas:

(i) se é possível fixar regime inicial diverso do fechado, diante da pena aplicada, primariedade e alegada inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90;
(ii) se estão presentes os requisitos legais e subjetivos para substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e autoria restaram comprovadas por auto de apreensão, laudo pericial, boletim de ocorrência e confissão do réu, corroborada por prova testemunhal.
4. O regime inicial fechado se justifica pela reiteração delitiva, pela evasão do sistema prisional e pelo porte de arma de uso restrito em local de conflito armado, configurando fundamentação concreta, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal.
5. A substituição da pena foi corretamente negada, por ausência do requisito subjetivo, evidenciado pela conduta social do réu e o desprezo às normas penais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A imposição do regime inicial fechado é juridicamente válida quando baseada em circunstâncias concretas desfavoráveis, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, mesmo com pena inferior a quatro anos.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos exige a presença dos requisitos subjetivos, sendo legítima sua negativa quando ausente comportamento social compatível com o benefício.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, III; Lei nº 10.826/2003, art. 16, §1º, IV.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ – RvCr: 5993 MT 2023/0299254-0, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, j. 22.05.2024, DJe 05.06.2024;

STF – HC: 231758 SP, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, j. 18.10.2023, DJe 03.11.2023;
STJ – AgRg no AREsp: 2223205 SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, j. 23.05.2023, DJe 26.05.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR

Gabinete Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Revisor)
Acompanhar

VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0001515-62.2024.8.08.0024

APELANTES: LÚCIO DE OLIVEIRA ADRIANO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Conforme anteriormente relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por Lucio de Oliveira Adriano, em face da Sentença proferida pela M.M.ª Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03, à pena de 03 (três) anos de reclusão, a cumprir inicialmente no regime fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, indeferido o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Em suas razões recursais acostadas sob o ID nº 16901540, o apelante pleiteia, em síntese: a) a fixação do regime inicial aberto, diante da inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90 e da ausência de fundamentação idônea quanto à imposição do regime mais gravoso; b) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento no art. 44 do Código Penal.

Contrarrazões ministeriais apresentadas sob o ID nº 16973475, pugnando pelo conhecimento e provimento parcial do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça em ID nº 17030897, opinando pelo não provimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar
os argumentos nele contidos.

I – DA MATERIALIDADE, AUTORIA E TIPIFICAÇÃO PENAL

Embora a insurgência recursal se restrinja ao regime inicial de cumprimento da pena e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mostra-se oportuno, por razões de técnica e coerência decisória, reafirmar a regularidade do reconhecimento da materialidade e da autoria delitiva, conforme assentado na sentença.

Com efeito, é entendimento consolidado que, ainda quando ausente insurgência expressa sobre tais elementos, a instância revisora deve verificar a higidez da condenação como um todo, assegurando a coerência interna da decisão colegiada e prevenindo futuras alegações de omissão ou julgamento lacônico, especialmente em matéria penal, cuja atuação jurisdicional deve observar o devido processo legal em sua plenitude.

No caso concreto, a materialidade do crime previsto no art. 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03 restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Apreensão da arma (ID 46293307), do Laudo de Constatação de eficiência da pistola calibre 9 mm (ID 45906362), do boletim de ocorrência lavrado na ocasião da prisão em flagrante, bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares responsáveis pela abordagem.

A autoria, por sua vez, também é incontroversa, tendo em vista a confissão judicial do apelante, que admitiu o porte da arma de fogo com numeração suprimida, adquirida, segundo suas próprias palavras, por valor aproximado de R$ 8.000,00, para fins de proteção pessoal.

Contudo, sua versão não se sustenta como causa excludente de ilicitude, haja vista a ausência de demonstração de situação de perigo atual ou agressão injusta iminente, nos termos exigidos pelos artigos 23 e 25 do Código Penal.

Ademais, o depoimento judicial da testemunha policial, colhido sob o crivo do contraditório, foi firme e coerente ao narrar que o acusado, ao avistar a guarnição em patrulhamento a pé no bairro Santos Dumont, local conhecido por intensos conflitos armados entre facções, demonstrou inquietação e tentou se evadir, sendo então abordado, ocasião em que se encontrou a arma em sua cintura, pronta para uso.

Dessa forma, mesmo que não tenham sido objeto de impugnação específica na apelação, os elementos probatórios constantes dos autos confirmam, de forma consistente e harmônica, a autoria e a materialidade do crime imputado, razão pela qual a manutenção da condenação penal se impõe como medida de rigor jurídico e processual.

II – DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

O apelante sustenta que o regime prisional fechado, fixado pelo juízo sentenciante, seria incompatível com os parâmetros estabelecidos no art. 33, §2º, do Código Penal, notadamente diante da pena inferior a quatro anos, primariedade e circunstâncias judiciais favoráveis. Alega, ainda, a inconstitucionalidade do art. 2º, §1º, da Lei 8.072/90, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 111.840/ES.

Não obstante o acerto da premissa jurídica quanto à superação da obrigatoriedade legal do regime fechado para crimes equiparados a hediondos, o regime mais gravoso pode ser mantido quando presente fundamentação concreta e individualizada, com base nas peculiaridades do caso.

E é exatamente essa a situação dos autos. Ainda que a sentença tenha invocado o dispositivo legal declarado inconstitucional, o regime fechado encontra respaldo em fundamentação válida e idônea, que pode ser reforçada em sede recursal em razão do efeito devolutivo da apelação.

Nesse sentido, constata-se que o réu estava evadido do sistema prisional, onde cumpria pena no regime semiaberto por condenação anterior por tráfico de drogas, quando voltou a delinquir, sendo surpreendido com arma de uso restrito em local de alto risco e conflito armado.

Essas circunstâncias, somadas ao fato de que a arma encontrava-se municiada e pronta para uso imediato, denotam periculosidade concreta e elevada reprovabilidade da conduta, justificando a imposição do regime fechado com fundamento no art. 33, §3º, do Código Penal.

A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que a gravidade concreta da infração penal e o histórico de evasão ou reiteração delitiva autorizam a fixação do regime mais rigoroso, ainda que a pena aplicada esteja no patamar que, isoladamente, permitiria regime mais brando. Confira-se:

[...] . 1.
A jurisprudência desta Corte Superior é uníssona no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a imposição de regime inicial mais gravoso do que o inicialmente indicado pelo quantum da pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes.
[...] 3. Revisão criminal julgada improcedente.(STJ – RvCr: 5993 MT 2023/0299254-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/05/2024, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 05/06/2024)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA: FUNDAMENTO IDÔNEO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 1.
A definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, é realizada considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma. 2. Ainda que a pena final resulte em quantum inferior a 8 anos, não há ilegalidade na definição do regime fechado com fundamento na reincidência — art. 33, § 2º, al. b, do CP. Precedentes.
3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF - HC: 231758 SP, Relator: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 18/10/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 31-10-2023 PUBLIC 03-11-2023).

Logo, o regime fechado, neste caso, não configura ilegalidade, mas sim resposta penal proporcional ao grau de reprovabilidade da conduta e ao histórico de evasão prisional, em consonância com a jurisprudência do STF e STJ.

III – DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS

Por fim, a defesa postula, a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, com base no art. 44 do Código Penal, sustentando o preenchimento dos requisitos legais e a inexistência de violência ou grave ameaça.

Todavia, não procede a alegação da defesa, pois, embora estejam presentes os requisitos objetivos do art. 44, inciso I, consistentes em pena inferior a quatro anos e ausência de violência ou grave ameaça, não se verifica o preenchimento do requisito subjetivo previsto no inciso III.

Isso porque, o comportamento social do réu, evidenciado por sua evasão do sistema penitenciário e pela prática do crime durante esse período, revela desprezo pelas normas penais e ausência de comprometimento com sua reintegração social.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao admitir a negativa da substituição da pena quando ausente o requisito subjetivo ou quando socialmente desaconselhável. Vejamos:

[...]
“a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis inviabiliza a substituição da pena por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos subjetivos”
[...]
. 2. Embora o réu não esteja em situação de reincidência, não há como afirmar que a substituição da pena seria a medida socialmente recomendável e suficiente para prevenção e repressão da prática delitiva, com base no art. 44, III, do CP, já que verificada circunstância judicial desfavorável a ele, consistente em maus antecedentes em razão de duas condenações anteriores
[...]. (STJ – AgRg no AREsp: 2223205 SC 2022/0316604-8, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 23/05/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2023).

Portanto, não se trata de mera faculdade judicial, mas de juízo vinculado aos elementos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal, razão pela qual, no caso em questão, a negativa da substituição foi devidamente motivada e se mostra juridicamente adequada.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólume a sentença recorrida em todos os seus termos.

É como voto.

0
7

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES -
Acompanho o voto do E. Relator para
negar provimento ao Recurso.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO -
Acompanho o voto do E. Relator para

negar provimento ao Recurso.

É como voto.