Tribunal: TJES
Processo: 0005980-56.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2026-01-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005980-56.2020.8.08.0024

APTE/APDO(S):
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS;

APDO/APTE(S):
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONCURSO PÚBLICO. PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por Agis Wilson Macedo Filho e outros e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida em ação pelo procedimento comum, na qual se buscou o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Promotor de Justiça Substituto do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em decorrência de aprovação no concurso público regido pelo Edital nº 01/2013, tendo a sentença julgado improcedentes os pedidos, mediante julgamento antecipado do mérito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o julgamento antecipado do mérito, sem oportunizar a produção de provas requeridas, configurou cerceamento de defesa; e (ii) estabelecer se as alegações de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados fora do número de vagas demandam instrução probatória para adequada apreciação judicial, à luz do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento antecipado do mérito somente se legitima quando desnecessária a produção de outras provas, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

A controvérsia envolve fatos complexos, notadamente a extinção de cargos de Promotor de Justiça, a criação simultânea de cargos comissionados de Assessor de Promotor, a acumulação de promotorias e o indeferimento de férias por necessidade de serviço, circunstâncias que exigem apuração probatória.

A tese firmada no Tema 784 do STF condiciona o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação à demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, inclusive mediante prova de comportamentos tácitos ou expressos da Administração Pública.

A improcedência do pedido fundada na ausência de prova, sem que tenha sido oportunizada a instrução probatória, caracteriza cerceamento de defesa, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A dispensa de produção de provas somente é admissível nas hipóteses taxativas do art. 374 do Código de Processo Civil, não verificadas no caso concreto.

O direito das partes à produção de provas encontra amparo no art. 369 do Código de Processo Civil, sendo indispensável para a verificação da alegada preterição e de eventual desvio de finalidade administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado do mérito quando a controvérsia sobre direito à nomeação em concurso público depende da apuração de fatos complexos alegadamente reveladores de preterição arbitrária.

A aplicação do Tema 784 do STF pressupõe a garantia de instrução probatória apta a permitir ao candidato demonstrar, de forma cabal, comportamento tácito ou expresso da Administração Pública indicativo da necessidade de nomeação.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 355, I, 369 e 374.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral); STJ, AgInt no REsp nº 2.183.379/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Terceira Turma, j. 05.05.2025; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 1.434.928/SP, Relª Minª Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 22.11.2021; STJ, REsp nº 1.603.035/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 07.03.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0005980-56.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AGIS WILSON MACEDO FILHO e outros (31)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (31)

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005980-56.2020.8.08.0024

APTE/APDO(S):
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS;

APDO/APTE(S):
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÕES CÍVEIS. CONCURSO PÚBLICO. PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por Agis Wilson Macedo Filho e outros e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida em ação pelo procedimento comum, na qual se buscou o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Promotor de Justiça Substituto do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, em decorrência de aprovação no concurso público regido pelo Edital nº 01/2013, tendo a sentença julgado improcedentes os pedidos, mediante julgamento antecipado do mérito.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o julgamento antecipado do mérito, sem oportunizar a produção de provas requeridas, configurou cerceamento de defesa; e (ii) estabelecer se as alegações de preterição arbitrária e imotivada dos candidatos aprovados fora do número de vagas demandam instrução probatória para adequada apreciação judicial, à luz do Tema 784 do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O julgamento antecipado do mérito somente se legitima quando desnecessária a produção de outras provas, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

A controvérsia envolve fatos complexos, notadamente a extinção de cargos de Promotor de Justiça, a criação simultânea de cargos comissionados de Assessor de Promotor, a acumulação de promotorias e o indeferimento de férias por necessidade de serviço, circunstâncias que exigem apuração probatória.

A tese firmada no Tema 784 do STF condiciona o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação à demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, inclusive mediante prova de comportamentos tácitos ou expressos da Administração Pública.

A improcedência do pedido fundada na ausência de prova, sem que tenha sido oportunizada a instrução probatória, caracteriza cerceamento de defesa, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A dispensa de produção de provas somente é admissível nas hipóteses taxativas do art. 374 do Código de Processo Civil, não verificadas no caso concreto.

O direito das partes à produção de provas encontra amparo no art. 369 do Código de Processo Civil, sendo indispensável para a verificação da alegada preterição e de eventual desvio de finalidade administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

Configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado do mérito quando a controvérsia sobre direito à nomeação em concurso público depende da apuração de fatos complexos alegadamente reveladores de preterição arbitrária.

A aplicação do Tema 784 do STF pressupõe a garantia de instrução probatória apta a permitir ao candidato demonstrar, de forma cabal, comportamento tácito ou expresso da Administração Pública indicativo da necessidade de nomeação.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 355, I, 369 e 374.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral); STJ, AgInt no REsp nº 2.183.379/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Terceira Turma, j. 05.05.2025; STJ, EDcl no AgInt no AREsp nº 1.434.928/SP, Relª Minª Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, j. 22.11.2021; STJ, REsp nº 1.603.035/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 07.03.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento aos recursos para anular a Sentença, nos termos do voto do Des. substituto Carlos Magno Moulin Lima.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Peço vista
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005980-56.2020.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 20/05/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (RELATOR):-

Trata-se de apelações cíveis interpostas por
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS
(fls. 412/461) e pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(fls. 471/473), em face da sentença de fls. 400/405, proferida nos autos da “
ação pelo procedimento comum”,
ajuizada por AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Em suas razões recursais (fls. 412/461), sustentam Agis Wilson e outros, em síntese, que foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES, além da formação de cadastro de reserva (Edital nº 01/2013).

Acrescentam que a Portaria n. 3942 determinou a prorrogação do prazo de vigência do concurso por mais 02 (dois) anos, a contar de 17/04/2019.

Informam que houve aumento na necessidade de nomeação promotores de justiça, contudo, dos 117 (cento e dezessete) aprovados, apenas 16 (dezesseis) candidatos foram nomeados.

Pontuam que houve violação da ordem constitucional ao serem criados novos cargos de livre nomeação e exoneração simultaneamente à extinção de cargos de promotor de justiça.

Registram que a sentença é nula, diante da necessidade de ampliação da instrução probatória.

Ao final, postulam a declaração de inconstitucionalidade
incidenter tantum
do art. 33 da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do art. 12, III, da Lei Estadual nº 11.023/2019, devendo, também, ser declarado o direito subjetivo à nomeação e à posse dos recorrentes.

O Estado do Espírito Santo, por sua vez (fls. 471/473), postulou pelo acolhimento da impugnação ao valor da causa, atribuindo à demanda o valor de R$ 11.905.729,80 (onze milhões, novecentos e cinco mil, setecentos e vinte e nove reais e oitenta centavos).

Contrarrazões às fls. 463/470 e 478/483.

A Procuradoria de Justiça se manifestou no id. 5204357 sustentando a perda superveniente do interesse recursal, em razão do encerramento do prazo de validade do certame.

Na sequência, pontuou o referido Órgão (id. 6699957), o julgamento da apelação cível nº 0007206-62.2021.8.08.0024, cuja causa de pedir e pedido possui identidade com este feito, bem como a necessidade de formação de litisconsórcio necessário ulterior.

Em síntese, é o relatório.

*

O SR. ADVOGADO SANDRO AMERICANO CÂMARA:-

Sra. Presidente, cumprimento a Vossa Excelência, aos digníssimos Magistrados deste Egrégio colegiado, ilustríssimo representante do Ministério Público, aos que aqui restaram, serventuárias e advogados.

Os apelantes se emergem na condição de aprovados do último concurso público do Ministério Público do Espírito Santo, aprovados em cadastro de reserva. E esse é o status em que os representantes se encontram.

Pois bem. Há uma questão preliminar que eu gostaria de enfrentar de forma breve, é que o Ministério Público intervém no processo como parte interessada, quando, na verdade, o que se defende é que não há o interesse constitucional legítima essa intervenção, com todas as vênias ao digníssimo representante do
parqu
et
, mas há de fato, inclusive baseado em precedentes deste Egrégio Tribunal, não há aí interesse primário que pudesse justificar a intervenção, e defendemos isso em petição que serviu justamente para se contrapor a essa possibilidade.

Trago aqui um precedente da lavra do Desembargador relator Rafael Americano Câmara, de março de 2022, em que a segunda Câmara pronunciou dos seguintes termos: “no caso, evidente que a discussão não envolve interesse público primário, apto a dar aso à intervenção ministerial no feito de origem, pois não tem relação com interesse coletivo ou mesmo a eventual atividade-fim do Estado, e sim, envolve interesse público secundário”, que é o caso dos autos, tratando-se aqui de concurso público, muito embora de membros do MP, mas que não traz o condão das matérias constitucionais admitidas para intervenção nesses termos.

Ainda que admitida a intervenção, é preciso, então, se contrapor à alegada decadência e perda superveniente do objeto processual apresentada pelo
parquet
, na medida em que os apelantes ingressaram com a presente ação antes de findado prazo de validade do concurso.

Então, nesse sentido, a própria jurisprudência do STF, e me refiro aqui ao tema 683, que traz justamente a possibilidade ou a necessidade de que a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora do concurso público.. ou fora das vagas previstas no edital, perdão, deve ser ajuizada dentro do prazo de validade do concurso, que foi feito, claro, essa superveniente expiração do concurso não faz apagar ou extinguir o direito de um pronunciamento de mérito que permanece hígido, sob pena de aqui se colocar em jogo um princípio fundamental, que é o da inafastabilidade da jurisdição, e, nesse sentido, essa preliminar merece ser afastada, se a tanto chegar.

Bom, em relação ao mérito, o tema principal diz respeito justamente ao tema 784 do STF, celebrado tema, que trouxe... e é preciso dar uma necessária interpretação aqui, o tema inova no ordenamento jurídico, Desembargador Risso, porque dá à luz a uma questão que vinha sendo extremamente debatida e que vai muito além de estabelecer que o aprovado em cadastro de reserva, Desembargador Carlos, tem uma mera expectativa de direito. Essa é uma posição que a jurisprudência já vinha conduzindo, e quando o tema 784, quando a STF define o tema 784 trazendo essa situação, na verdade ela não está trazendo de novo, apenas ilustrando e contextualizando a conjuntura em relação ao tema. Mas o que trouxe realmente de novo, Desembargador Risso, foi o fato de que é possível que essa mera expectativa de direito, que já era muito considerada, seja transmudada ou convolada em direito subjetivo à nomeação propriamente dito. E isso pode ocorrer em determinadas hipóteses que a própria Corte Suprema definiu.

Entre as hipóteses em que isso pode ocorrer, encarada excepcional, está justamente que quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora da vaga de forma arbitrária e motivada por parte da administração nos termos acima.

Então essa hipótese foi traçada para o Supremo Tribunal Federal para justificar que, quando ocorrente essa hipótese, aqueles candidatos aprovados em cadastro de reserva passam, para além da mera expectativa, passam, sim, a ter direito subjetivo à nomeação.

E o grande ponto, o grande núcleo dessa discussão foi justamente entender ou compreender o que é preterição. E essa discussão sobre preterição foi debatida à exaustão nesse julgamento.

Tive a oportunidade de analisar as 186 laudas que compõem o inteiro teor do julgamento, e a questão da preterição ou alcance semântico do termo preterição foi debatido a exaustão pelos Ministros com intervenção de várias de Suas Excelências na ocasião, dizendo, por exemplo: caberá ao judiciário decidir em relação a cada caso concreto para identificar a preterição.

Ao final de tudo, prevaleceu justamente o que firmou a tese, até então consolidada, ou hoje consolidada, a tese do Ministro Luiz Fux, que dizia o seguinte, é importante ser literal aqui: “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público, capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Então exige aqui a necessidade de um reconhecimento a partir de prova cabal, ou seja, uma análise peculiar, caso a caso, Eminente Relator, para se identificar se houve a preterição.

E aí o grande ponto que eu queria explorar, não é exatamente a reforma da sentença, mas a anulação dessa decisão, porque não se permitiu, no primeiro grau, a ampliação dessa discussão. O processo foi julgado prematuramente, sem a possibilidade de que novas provas forem produzidas, e mais, sem que a Magistrada sentenciante enfrentasse pontos importantes de provas que foram trazidos na ocasião.

Então, nesse ponto, penso eu que a matéria mais pujante e que merece a minha maior dedicação está justamente relacionada à necessidade de anulação dessa sentença para que o retorno dos autos possibilite a ampla cognição processual, Desembargador Moacyr, permitindo que situações sejam estabelecidas, debatidas, da forma como a própria Corte Suprema definiu.

E há muitas questões, são complexas as discussões que se pretende travar, que só não foram travadas porque a Magistrada de Piso, antecipadamente, julgou em procedente a demanda. Existe aqui, por exemplo, a criação de leis que extingue cargos. 65 cargos foram extintos de promotor de justiça e mais de 500 cargos de assessores foram criados. Ora, se isso não é um comportamento tácito, ou até mesmo expresso, da administração, precisa ser, então, apurado, precisa ser debatido, e não simplesmente trazido como uma coisa de menor importância.

Essa situação sequer foi enfrentada pela Magistrada de Piso.

Um precedente muito importante, que veio justamente a partir do tema 784, foi o MS 22813 do Distrito Federal. Nesse precedente, eu preciso aqui contar o caso de forma bem objetiva, procuradores aprovados em cadastro de reserva para o Banco Nacional de Desenvolvimento, BNDES, conseguiram, na Corte Especial do STJ, justamente esse pronunciamento, permitindo que, ao final, fossem nomeados em razão do reconhecimento dessa preterição, ou seja, dessa hipótese excepcional.

E o que motivou essa preterição, no entender da Corte Especial? Foi um ofício em que o BNDES encaminha, a Presidência do BNDES encaminha ao Ministério da Fazenda dizendo que é de extrema necessidade a nomeação desses procuradores.

Esse ofício, por si só, foi suficiente para a configuração da preterição e para que esses procuradores pudessem ser nomeados.

Então, veja, há aqui inúmeras situações que configurariam, se bem enfrentadas, se bem equacionadas, essa preterição na visão dos apelantes, e que não foram, de certa forma, enfrentadas.

E percebam que há questões supervenientes que precisam ser analisadas.

Eu estou aqui falando, por exemplo, da ADIM 5934, que teve como objeto justamente as leis que fizeram com que extinguissem cargos do Ministério Público, essas leis que eu acabei de dizer, e que reestruturaram a organização do Ministério Público. Essas leis foram postas em xeque através dessa ADI.

Essa ADI é superveniente, é posterior à demanda.

E nessa ADI, em que houve a suspensão liminar dessas leis, ao fim, ao cabo, julgou-se prejudicada a ADI, porque o Ministério Público tratou de reformular essas leis, fazendo com que houvesse um equilíbrio maior entre comissionados e cargos efetivos.

Mas percebam que essa equalização posterior não faz convalescer a preterição que já havia ocorrido ao tempo da promulgação da lei, em que os aprovados se sentiram prejudicados, claro, porque cargos lhes foram retirados, e a possibilidade de ingresso na carreira do concurso para o qual se dedicaram e foram aprovados foi significativamente reduzida, porque a disponibilidade de vagas, claro, foi muito, mas muito mais reduzida.

Existe, além disso, mensagens de encaminhamento da lei pelo Procurador-Geral à época, em que ele traz textualmente que a extinção dos cargos do Ministério Público, do Promotor de Justiça, serve para equalizar a questão orçamentária que envolvia o Ministério Público.

Então, percebam, é uma situação legítima, que pode se pensar legítima, mas que também manifesta, de forma expressa, um prejuízo ao direito daqueles que pretendiam fazer-se nomeados no cargo em questão.

Outras situações que foram postas na inicial, o deficit do número de promotores que cada vez se potencializa porque sem concurso, sem aprovados e com aposentadorias ocorrendo tempos em tempos, esse número de promotores vai se reduzir drasticamente. O que tem acontecido? A acumulação de funções de forma grave, gradual, crescente, em Promotores, por exemplo, ao tempo do ajuizamento da ação, tinham três, quatro, e até cinco comarcas em que deveriam prestar o seu serviço de forma simultânea, o que, de certa forma, induz a precarização da própria função ministerial.

Tudo isso foi trazido e não foi apreciado.

Questões orçamentares que foram exaustivamente apresentadas em relação...
a questão orçamentária que foi detidamente enfrentada nas razões dos apelantes, dizendo que o Ministério Público tinha orçamento suficiente, gozava de um bom desempenho junto ao Tribunal de Contas, com folga em relação ao seu orçamento, com índices favoráveis em relação aos índices de responsabilidade fiscal, tudo isso foi estabelecido. Poderia ser atualizado, ano a ano, para que isso pudesse ser mostrado, mas não foi, porque não permitiu-se a ampla cognição processual.

Há um precedente, aliás, a terceira Câmara deste Egrégio Tribunal tem tido decisões nesse mesmo sentido, Desembargador Risso. Em concursos públicos, do Ministério Público, inclusive, recentemente, eu vou aqui me permitir trazer, a essa questão e é do mesmo concurso público, e digo mais, é uma ação tangida pelo meu escritório, pelo nosso escritório, também em relação ao concurso público em questão, em que a terceira Câmara reconheceu que eventual direito à nomeação depende de dilação probatória para verificar a suposta preterição. E mais, que requer análise aprofundada dos fatos; e mais, situação que exige a produção de prova para verificar a existência de vagas e a necessidade de reposição do cargo.

Tudo isso foi dito à luz dos argumentos trazidos aqui nesta apelação, da mesma forma com que lá, e nesse caso a Corte, a 3ª Câmara Civil, nesse caso em especial, houve por bem anular a sentença, assim como se pretende aqui, em julgamento publicado em 17 de 12 do ano passado, recente, portanto.

Então, nesse sentido, o que se espera, de forma mais pujante, é que o reconhecimento dessas ponderações seja tocado a Vossas Excelências, para que permitam que essas questões possam ser debatidas efetivamente, para que haja um enfrentamento necessário de todas essas complexas argumentações que foram levadas aqui e que não foram devidamente enfrentadas e que deveriam ser, sem dúvida.

Então, pela reforma da sentença, é o pedido, notadamente, para que seja anulada e que possa, portanto, o feito seguir a sua ordem natural.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (RELATOR):-

Presidente, tendo em vista a manifestação do Ilustre Advogado nesta sessão, eu vou pedir o retorno dos autos para examinar alguns fatos.

*

rfv*

DATA DA SESSÃO: 04/06/2025

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (RELATOR):-

Após sustentação oral realizada pelo douto advogado dos apelantes, pedi retorno dos autos para análise de alguns fatos envolvendo a presente demanda.

Conforme relatado, trata-se de apelações cíveis interpostas por
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS
(fls. 412/461) e pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(fls. 471/473), em face da sentença de fls. 400/405, proferida nos autos da “
ação pelo procedimento comum”,
ajuizada por AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Em suas razões recursais (fls. 412/461), sustentam Agis Wilson e outros, em síntese, que foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES, além da formação de cadastro de reserva (Edital nº 01/2013).

Acrescentam que a Portaria n. 3942 determinou a prorrogação do prazo de vigência do concurso por mais 02 (dois) anos, a contar de 17/04/2019.

Informam que houve aumento na necessidade de nomeação promotores de justiça, contudo, dos 117 (cento e dezessete) aprovados, apenas 16 (dezesseis) candidatos foram nomeados.

Pontuam que houve violação da ordem constitucional ao serem criados novos cargos de livre nomeação e exoneração simultaneamente à extinção de cargos de promotor de justiça.

Registram que a sentença é nula, diante da necessidade de ampliação da instrução probatória.

Ao final, postulam a declaração de inconstitucionalidade
incidenter tantum
do art. 33 da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do art. 12, III, da Lei Estadual nº 11.023/2019, devendo, também, ser declarado o direito subjetivo à nomeação e à posse dos recorrentes.

O Estado do Espírito Santo, por sua vez (fls. 471/473), postulou pelo acolhimento da impugnação ao valor da causa, atribuindo à demanda o valor de R$ 11.905.729,80 (onze milhões, novecentos e cinco mil, setecentos e vinte e nove reais e oitenta centavos).

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo a analisar os recursos interpostos.

- DA ALEGADA PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL.

Defende o Ministério Público Estadual que o prazo de validade do certame teve fim em 16/04/2021, data a partir da qual fica vedado à Administração Pública realizar novas nomeações de candidatos aprovados, o que culmina, então, na perda superveniente do objeto do recurso.

Contudo, a jurisprudência pátria tem perfilhado o entendimento de que
“
o prazo de validade do concurso não implica perda superveniente do objeto da ação, pois estar-se-ia retirando do poder judiciário a possibilidade de analisar eventual ilegalidade cometida”
(TJRJ; APL-RNec 0194549-17.2014.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Juarez Fernandes Folhes; DORJ 18/03/2019; Pág. 396).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SELEÇÃO PÚBLICA SIMPLIFICADA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. NÃO CONFIGURADA. CONTRATO TEMPORÁRIO. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, XVI E XVII, CF/88. REQUISITOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO DE CARGA HORÁRIA. ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ação foi julgada extinta sem resolução de mérito por perda superveniente de objeto, sob a fundamentação de expiração do prazo de validade do processo seletivo que ocorreu em 12/07/2020. 2.
Consoante entendimento do STJ, o direito de o candidato reclamar a sua nomeação e posse somente surge no momento em que estiver encerrado o concurso, porque só se tem por violado seu direito (aprovado no concurso), se e quando a administração pública não providencia a sua nomeação dentro do prazo de validade do certame, inexistindo a ocorrência de perda de objeto da lide pelo fato de ter expirado o prazo de validade do concurso público
;[...] (TJCE; AC 0150766-93.2018.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 12/12/2022; Pág. 69)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL. EDITAL N. 18/2014. PROVA OBJETIVA. GABARITO 2. QUESTÕES 8, 61, 66 E 70. ANULAÇÃO. CONTEÚDO EM DISSONÂNCIA COM O PREVISTO NO EDITAL. INTERFERÊNCIA EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. RE 632.853/CE. REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE DE LEGALIDADE. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA. 1.
A homologação do resultado final do concurso e a ulterior expiração do seu prazo de validade não enseja a perda superveniente do interesse processual na hipótese em que o candidato ajuíza a ação tempestivamente, questionando a legalidade de uma de suas fases.
[...] (TRF 1ª R.; AC 0028245-16.2015.4.01.3400; Quinta Turma; Relª Desª. Fed. Daniele Maranhão Costa; DJF1 22/06/2021)

Assim, rejeito dita preliminar.

- DA FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ULTERIOR.

O Órgão Ministerial também menciona que em razão da demanda proposta por Alberto Câmara Pinto (006534-54.2021.8.08.0024) ter sido julgada procedente, o eventual cumprimento da ordem implicará na reclassificação final dos candidatos apelantes, motivo pelo qual postula
“a citação do terceiro Alberto Câmara Pinto para que integre o presente feito”.

Todavia,
“o STJ pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação”
(STJ; AgRg-REsp 1.373.280; Proc. 2013/0067869-2; PI; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 14/08/2018; DJE 22/08/2018; Pág. 2387), valendo ressaltar, ainda, entendimento da mesma Corte Superior no sentido de que
“no tocante a citação dos demais candidatos aprovados no concurso para integrar a lide, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado quanto à inexistência de litisconsórcio passivo necessário entre todos os candidatos aprovados em concurso público”
((STJ; EDcl-AgRg-RMS 47.960; Proc. 2015/0073636-2; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 08/10/2019; DJE 15/10/2019).

Logo, rejeito o pleito formulado.

- DO MÉRITO DOS APELOS

Sustentaram os recorrentes na petição inicial que
“1) foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de promotor substituto do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, além de formação de cadastro de reserva; 2) a resolução do CSMP nº 012/2017, datada de 19.04.2017, homologou o resultado do certame e fez constar 117 (cento e dezessete) aprovados; 3) a Portaria nº 942/2019 prorrogou por dois anos, a partir de 17.04.2019, o prazo de vigência do concurso público; 4) apenas 11 (onze) candidatos aprovados foram nomeados; 5) a Lei Complementar nº 916/2019 extinguiu 65 (sessenta e cinco) cargos de promotor de justiça, enquanto a Lei nº 11.023/2019 criou 307 (trezentos e sete) cargos comissionados no âmbito do MPES; 6) há violação à regra do concurso público e malferimento ao direito dos aprovados; 7) há deficit de promotores de justiça em efetivo exercício no âmbito do MPES; 8) há disponibilidade orçamentária para a nomeação dos requerentes”
.

Assim, postularam
“a inconstitucionalidade incidenter tantum de todo o artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do artigo 12, inc. III, da Lei Estadual 11.023/2019, para também DECLARAR o direito subjetivo a nomeação e a posse dos autores, CONDENANDO o Estado do ES a que promova as correspondentes nomeações e posses no prazo assinalado, sob pena de multa diária cominada”
.

Consta da sentença vergastada:

“Os Autores sustentam possuir direito subjetivo a nomeação no cargo de promotor de justiça, já que foram aprovados no concurso público, há necessidade de preenchimento dos postos vagos e disponibilidade orçamentária

Como se sabe, o Código de Processo Civil, com o fim de promover a isonomia e a segurança jurídica, além de zelar pela razoável duração do processo, estruturou sistema de respeito aos precedentes judiciais, os quais devem ser observados por juízes e tribunais.

O regime jurídico dos precedentes vinculantes é estabelecido, dentre outros, pelo disposto nos artigos 926 à 928 do Código, sendo certo que o inciso III do art. 927 prevê, expressamente, o caráter cogente dos julgamentos proferidos em recursos extraordinários repetitivos.

Sabendo que os magistrados de primeiro grau estão submetidos e vinculados às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, tenho que o pedido formulado pelos Autores é improcedente.

E isso porque, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 837.311, Tema 784, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

[...]

Contudo, conforme exposto no julgamento da Repercussão Geral transcrito acima, em regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, surgirá para os aprovados fora do número de vagas previsto no edital o direito à nomeação nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A leitura da petição inicial evidencia que as duas primeiras hipóteses não se aplicam ao caso dos autos, uma vez que os Autores afirmam, de forma expressa, que foram aprovados fora no número de vagas, isto é, fora das 5 (cinco) vagas ofertadas no certame, além de não haver nos autos notícias de inobservância da ordem de classificação.

Quanto à terceira hipótese, nota-se que ela alude a requisitos cumulativos: quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior
e
ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Também não há informes de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do último certame, cujo prazo de validade expirou no dia 17/04/2021. Assim, o exame a ser empreendido neste caso deve se voltar ao surgimento de novas vagas associado à ocorrência de preterição.

No caso dos autos, os Autores fundamentam a suposta preterição em virtude de criação de cargos de Assessor de Promotor, que supostamente realizam as mesmas funções de um Promotor de Justiça, da acumulação de promotorias pelos Promotores em exercício e do excesso de indeferimento de férias por necessidade do serviço, circunstâncias essas que não demonstram de forma inequívoca e cabal preterição alegada.

Isso porque, a tese da repercussão geral ao definir a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração como a comportamento expresso ou tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas deve ser interpretada a partir dos fundamentos determinantes do julgamento (ratio decidendi), segundo os quais a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, inclusive por razões orçamentárias, sobre as quais apenas caberia ao Poder Judiciário imiscuir-se na hipótese de arbitrariedade.

[...]

Não há como desprezar os esforços envidados pelos candidatos na preparação para submissão a concursos públicos, renunciando a diversos afazeres e prazeres da sua vida pessoal para que possam se dedicar, física e espiritualmente, em prol da busca pelo cargo almejado, passando horas de seu dia na preparação intelectual, abstendo-se do lazer e do convívio com seus familiares em busca de uma posição que lhes garanta uma vida mais condizente com os seus objetivos.

Entretanto, tal fato, por si só, não conduzi à subsunção as condições estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, não vislumbro a prática de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação.

No que se refere ao controle de constitucionalidade de todo o artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do artigo 12, inc. III, da Lei Estadual 11.023/2019, tenho que, apesar de formulado em pedido subsidiário, deve ser analisado como questão incidental na hipótese de ser necessária ao julgamento, o que não é o caso dos autos".

De início, rejeito a alegação de nulidade da sentença por ausência de instrução probatória, pois, conforme se observa, os documentos colacionados aos autos se mostram suficientes ao deslinde da controvérsia, tratando de matéria de direito, sobre suposta preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas, os quais não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito.

Em continuação, registro que o Pretório Excelso já teve a oportunidade de apreciar, dentre outros, a suposta inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 11.023/2019, nos autos da ADI 5934/ES, restando observado que
“em 14/08/2023, a Procuradora-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado apresentaram manifestação com o intuito de noticiar a promulgação da Lei estadual nº 11.849, de 28 de junho de 2023, cujo art. 22 revogou os dispositivos impugnados na presente ação direta”
, o que culminou na perda superveniente do objeto da demanda.

Logo, estando revogada a disposição cuja constitucionalidade se questionou também nesta demanda, tenho por prejudicada a respectiva análise.

Por outro lado, acerca da suposta inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar Estadual nº 916/2019, que apenas extinguiu cargos de promotor de justiça, tenho que sua análise não afetará no deslinde desta demanda, conforme fundamentação a seguir.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837.311, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não tem direito automático à nomeação:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários
. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Ademais, restou assentado no aludido julgamento que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital
, devendo se ater aos preceitos constitucionais e podendo levar em conta sua situação orçamentária.

Lado outro, o Tribunal da Cidadania mantém firme o entendimento de que
“candidatos aprovados
fora do número de vagas previstas
no edital ou em concurso para
cadastro de reserva
não possuem direito líquido e certo à nomeação,
mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso
- por criação de Lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a
juízo de conveniência e oportunidade da Administração”
(STJ; AgRg-RMS 47.969; Proc. 2015/0076291-8; PI; Segunda Turma; Relª Min. Assusete Magalhães; DJE 27/03/2023) [não existem grifos no original]

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA PARA O EMPREGO PÚBLICO DE PROFISSIONAL BÁSICO DE CONTABILIDADE DO BNDES. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVA VAGA. VACÂNCIA DECORRENTE DO FALECIMENTO DE EMPREGADO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. [...] 3. Recentemente, em 09 de dezembro de 2015, de acordo com notícia publicada no respectivo sítio eletrônico, o pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral no Recurso Especial nº 837.311, tendo sido estabelecido que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre em três hipóteses: a) quando a aprovação se der dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem vagas ou for aberto concurso público durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública. 4. Destacou-se, ainda, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso público, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5. No caso em apreço, o impetrante,
ora apelante, defende que teria direito à admissão e contratação para o emprego público de profissional básico de contabilidade, do banco nacional de desenvolvimento econômico e social. BNDES, em razão da comprovação de que, dentro do prazo de validade do concurso público, teria havido vacância decorrente de falecimento de empregado público lotado no departamento de contabilidade, além da constatação de que, logo após o término do prazo de validade do concurso público, no quadro de pessoal da empresa pública em questão, havia 76 (setenta e seis) vagas não preenchidas. 6. Não tendo sido demonstrada, de forma cabal, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, não há que se reconhecer o direito à nomeação do impetrante, ora apelante, integrante do cadastro de reserva
. 7. Recurso de apelação desprovido. (TRF 2ª R.; AC 0060738-57.2015.4.02.5101; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes; Julg. 16/02/2016; DEJF 23/02/2016; Pág. 461)

Mister destacar que a alegada defasagem do quadro de promotores de justiça, por si só, não configura preterição arbitrária de nomeação, pois cabe à Administração Pública, dentro de seu âmbito discricionário e autônomo, ponderar acerca da possibilidade de convocar candidatos aprovados
fora do número de vagas
inicialmente previstas no edital do concurso, avaliando a necessidade de contratação, pouco importando, neste contexto, a edição de lei complementar extinguindo cargos.

Nesse sentido, vale conferir o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. VENCIMENTO DO CONCURSO. 1.
Nos termos do RE nº 837.311/PI, somente haverá a possibilidade de nomeação do aprovado fora do número de vagas do edital quando restar definitivamente comprovado, pelo candidato preterido, que sua preterição foi arbitrária e imotivada
. 2. No caso dos autos, os atos praticados pela Administração Pública em data posterior ao vencimento do concurso não podem ser considerados para demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação.
A defasagem do quadro funcional, por si só, não configura preterição arbitrária de nomeação, pois cabe à Administração Pública, dentro de seu âmbito discricionário e autônomo, ponderar acerca da possibilidade de convocar candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso, avaliando a necessidade de contratação, dotação orçamentária disponível, carga de trabalho, inovações tecnológicas, entre outras variáveis
. (TRF 4ª R.; AC 5000481-44.2020.4.04.7010; PR; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler; Julg. 20/10/2020; Publ. PJe 21/10/2020)

Quanto ao ponto, convém salientar que este Sodalício concluiu, em semelhante demanda movida por outros candidatos na mesma situação dos apelantes (Proc. nº 0007206-62.2021.8.08.0024), que
“cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições”,
circunstância de impõe a manutenção da sentença que também julgou improcedente a demanda em tela.

Por fim, mister registrar que o pedido de nomeação e posse em cargo público evidentemente possui cunho declaratório, dispensando a atribuição de valor patrimonial, de modo que, na mesma esteira do que fora concluído no julgamento da citada apelação cível nº 0007206-62.2021.8.08.0024, no sentido de que
“a presente hipótese não se enquadra na hipótese prevista nos arts. 291 e 292, § 2º, CPC”,
a pretensão do Estado do Espírito Santo acerca da impugnação ao valor da causa não comporta provimento
.

Pelo exposto, rejeito as preliminares suscitadas pelo Ministério Público,
conheço
dos recursos e, no mérito,
nego-lhes

provimento
.

Majoro em desfavor de Agis Wilson Macedo Filho e outros a verba honorária fixada na origem, do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa para 11% (onze por cento), em atenção ao art. 85, §11, do CPC, deixando de fazê-lo em face do Estado do Espírito Santo por não ter sido condenado na origem.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Presidente, respeitosamente vou pedir vista dos autos.

*

rfv
*

DATA DA SESSÃO: 24/06/2025

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Consta aqui no pedido de preferência, que esse processo está com vista para mim. É um equívoco, pois nesse processo, estou impedido de atuar.

Transfiro a Presidência para a eminente colega Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira.

*

A SRA .DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:(NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Desembargador Carlos Magno, tem condição de voto? Vossa Excelência tem a palavra.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR..DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA:-

Colenda Câmara.

Rememoro tratar-se de apelações cíveis interpostas por Agis Wilson Macedo Filho e outros (fls. 412-61) e pelo Estado do Espírito Santo (fls. 471-3), em face da respeitável sentença de fls. 400-5, proferida nos autos da “ação pelo procedimento comum”, ajuizada por Agis Wilson Macedo Filho e outros, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Conforme salientado no respeitável voto de relatoria “sustentam Agis Wilson e outros, em síntese, que foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES, além da formação de cadastro de reserva (Edital nº 01/2013). Acrescentam que a Portaria n. 3942 determinou a prorrogação do prazo de vigência do concurso por mais 02 (dois) anos, a contar de 17/04/2019. Informam que houve aumento na necessidade de nomeação promotores de justiça, contudo, dos 117 (cento e dezessete) aprovados, apenas 16 (dezesseis) candidatos foram nomeados. Pontuam que houve violação da ordem constitucional ao serem criados novos cargos de livre nomeação e exoneração simultaneamente à extinção de cargos de promotor de justiça. Registram que a sentença é nula, diante da necessidade de ampliação da instrução probatória. Ao final, postulam a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum do art. 33 da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do art. 12, III, da Lei Estadual nº 11.023/2019, devendo, também, ser declarado o direito subjetivo à nomeação e à posse dos recorrentes”.

O ilustre Relator Desembargador Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes apresentou respeitável proposta de julgamento no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e negar provimento aos recursos.

Com a devida vênia que merece o douto Relator, contudo, tenho o recurso merece outro desfecho.

Observei que na instância singular foi realizado julgamento antecipado do mérito, tendo a ilustre Juíza de Direito considerado a desnecessidade de produção de provas.

O art. 355, inc. I, do Código de Processo Civil prevê que “O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando... não houver necessidade de produção de outras provas”.

Segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça “o julgamento antecipado da lide, com a inobservância da dilação probatória imprescindível para o deslinde da demanda, caracteriza cerceamento de defesa...” (AgInt no REsp n. 2.183.379/DF, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 5/5/2025, DJEN de 8/5/2025).

Também já foi assentado por aquela colenda Corte de Justiça que “configura cerceamento de defesa a decisão que conclui pela improcedência do pedido por falta de prova e julga antecipadamente a lide, quando previamente negado o pedido de abertura da dilação probatória” (EDcl no AgInt no AREsp n. 1.434.928/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 25/11/2021).

O excelso Supremo Tribunal Federal assentou sob o Tema 784 tese vinculante no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

No caso, não tenho como deixar de considerar que demandam dilação probatória os fatos narrados na exordial, notadamente os que foram destacados na sustentação oral realizada pelo advogado dos apelantes, de que “são complexas as discussões que se pretende travar, que só não foram travadas porque a Magistrada de Piso, antecipadamente” julgou improcedente a demanda, sendo esclarecido ainda que “Existe aqui, por exemplo, a criação de leis que extingue cargos. 65 cargos foram extintos de promotor de justiça e mais de 500 cargos de assessores foram criados. Ora, se isso não é um comportamento tácito, ou até mesmo expresso, da administração, precisa ser, então, apurado, precisa ser debatido, e não simplesmente trazido como uma coisa de menor importância”.

Demais, o colendo Superior Tribunal de Justiça também já decidiu que “o julgamento antecipado da lide sem a produção das provas requeridas pela parte não caracteriza cerceamento de defesa quando consideradas desnecessárias pelo juízo, em decisão fundamentada” (AgInt no AREsp n. 1.094.184/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, data do julgamento: 15-10-2024, data da publicação/fonte: DJe 22-10-2024). No caso, não foi apresentada na respeitável sentença recorrida fundamentação específica e analítica sobre o julgamento antecipado da demanda.

Diante do cenário delineado, tenho que a demanda não comportava julgamento antecipado, tal como foi feito, porque, além da boa-fé ser presumida, deve ser permitido às partes utilizarem as provas para comprovação das suas alegações.

Em síntese, se a matéria posta em debate em Juízo possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, a lide não comporta julgamento antecipado, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa (STJ, REsp 1603035/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, data do julgamento: 07-03-2017, data da publicação/fonte: 31-03-2017), de sorte que a sentença deve ser desconstituída para que seja viabilizada a produção de provas.

Posto isso, com a devida vênia que merece o culto Relator Desembargador Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto por Agis Wilson Macedo Filho e outros para anular a respeitável sentença recorrida e determinar o prosseguimento do processo.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

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CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 01/07/2025

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Peço a nossa secretária para anotar. Tem equívoco na nossa anotação, porque o Relator rejeitou as preliminares e no mérito negou o provimento ao recurso e não consta na nossa anotação. O voto do Desembargador Carlos Magno foi divergente. Aqui já tem voto de mérito do desembargador Carlos Magno e ele não pode votar o mérito antes do relator. A preliminar já estava votada. Ele, então, pede vista. Ao anular a sentença, ele entra no mérito, que é o mérito do recurso, que é exatamente o cerceamento de defesa. Trago hoje meu voto de mérito.

Consta das notas orais juntadas aos autos: tem um relatório, doutor Sandro Americano Câmara faz sustentação. O Desembargador Moacyr pediu o retorno na sessão de 4 de junho de 2025. Depois votou em outra sessão pela perda superveniente do objeto recursal, rejeita a preliminar, rejeita o pedido de formação de litisconsórcio, vota o mérito. E conclui: pelo exposto, rejeito as preliminares suscitadas pelo Ministério Público, conheço dos recursos e, no mérito, nego-lhes provimento. No dia 24/06/2025, o Desembargador Dair se dá por impedido no processo e passa a presidência para a Desembargadora Eliana. Eu pergunto ao Desembargador Carlos Magno se ele vota e Sua Excelência diz que sim, e vota enfrentando o mérito. Então, peço vista.

Diante disso, onde o próprio advogado dos apelantes (doutor Luciano Olímpio da Silva) afirma, em sessão, que o relator votou o mérito e as notas taquigráficas confirmam, acho que devemos prosseguir. Como o Desembargador Dair está impedido, darei prosseguimento. Proferirei meu voto.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Rememoro aos eminentes pares que se trata de recurso de apelação cível interposto pelos diversos autores contra a r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da ação ordinária proposta em desfavor do Estado do Espírito Santo, julgou improcedente a pretensão autoral consistente na “declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum de todo o artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do artigo 12, inc. III, da Lei Estadual 11.023/2019, para também declarar o direito subjetivo à nomeação e à posse dos autores, condenando o Estado do ES a que promova as correspondentes nomeações e posses no prazo assinalado”.

Ao iniciar a votação, o eminente Relator, Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, se pronunciou pelo desprovimento ao apelo a fim de manter a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, ressaltando a desnecessidade da produção de outras provas para o esclarecimento da questão posta, o que legitimou a realização do julgamento antecipado da lide.

Noutro giro, o insigne Des. Subst. Carlos Magno Moulin inaugurou divergência para dar provimento parcial ao recurso de apelação cível, a fim de anular a sentença objurgada e, com isso, determinar o prosseguimento do processo, visto que o julgamento antecipado da lide teria acarretado cerceamento de defesa aos autores, os quais não tiveram a oportunidade de produzir provas para demonstrar a suposta preterição arbitrária da Administração Pública ao direito de nomeação.

Depreende-se do caderno processual que os autores se inscreveram no concurso público, regido pelo Edital nº 01/2013, para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor Substituto do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, além de formação de cadastro de reserva, tendo sido aprovados fora das vagas disponibilizadas no instrumento convocatório, certame este que, após a prorrogação, teve validade até 17/04/2021, período no qual 11 (onze) candidatos aprovados foram nomeados. Os requerentes alegam que, durante o prazo de validade do certame, foram editadas a Lei Complementar Estadual nº 916/2019, que extinguiu 65 (sessenta e cinco) cargos vagos de Promotor de Justiça, e a Lei Estadual nº 11.023/2019, que criou 307 (trezentos e sete) cargos comissionados no âmbito do Ministério Público Estadual, circunstâncias estas que, ao lado do notório deficit de Promotores de Justiça em efetivo exercício e da disponibilidade orçamentária, descortinariam o direito subjetivo à nomeação.

Após a apresentação de contestação pelo Estado requerido e pela douta Procuradora-Geral de Justiça e de réplica pelos autores, a magistrada a quo, por considerar desnecessária a produção de outras provas, julgou de forma antecipada a lide, não acolhendo a pretensão autoral, sob o fundamento que não haveria comportamento arbitrário e imotivado da Administração do Ministério Público Estadual que evidenciasse o aventado direito subjetivo à nomeação dos requerentes, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível.

A controvérsia central do recurso interposto pelos autores cinge-se em duas vertentes principais: (i) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, e (ii) o mérito propriamente dito, consistente no reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva. E, após detida análise dos autos e com o máximo respeito ao posicionamento divergente, peço vênia para acompanhar integralmente a conclusão externada pelo eminente Relator, no sentido de manter a sentença objurgada que julgou antecipadamente improcedente a pretensão autoral.

Consoante bem exposto no voto de relatoria, a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não merece ser acolhida, “pois, conforme se observa, os documentos colacionados aos autos se mostram suficientes ao deslinde da controvérsia, tratando de matéria de direito, sobre suposta preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas, os quais não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito”.

O julgamento antecipado da lide, previsto no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, é faculdade-dever do magistrado quando, na condição de destinatário final da prova, constata que o acervo documental já carreado aos autos é suficiente para a formação de sua convicção, tornando despicienda a produção de outras provas.

No caso, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, conforme tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 784 (RE 837.311), exsurge excepcionalmente, exigindo a demonstração cabal de “preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”.

Os autores fundamentam a suposta preterição arbitrária e imotivada num conjunto de circunstâncias, quais sejam: a extinção de 65 (sessenta e cinco) cargos de Promotor de Justiça pela Lei Complementar Estadual nº 916/2019, a simultânea criação de mais de 300 (trezentos) cargos comissionados de Assessor de Promotor de Justiça pela Lei nº 11.023/2019 (art. 12), a acumulação de promotorias por membros em exercício e o indeferimento de férias por necessidade de serviço.

Contudo, tais fatos, ainda que se buscasse robustecê-los por meio da dilação probatória pretendida, não possuem, por si sós, o condão de configurar a preterição arbitrária e imotivada exigida pela Suprema Corte. A reestruturação administrativa, com a extinção de cargos de Promotor de Justiça e criação de cargos de provimento em comissão de assessoria – que, inclusive, foi revogado pela Lei Estadual nº 11.849/2023 –, insere-se no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, que avalia a conveniência e a oportunidade para organizar seus quadros, inclusive por razões orçamentárias. A acumulação de funções e a necessidade do serviço, embora possam indicar sobrecarga de trabalho, não se traduzem, automaticamente, na “inequívoca necessidade de nomeação” de novos Promotores de Justiça, tampouco demonstram um comportamento deliberado de preterir os aprovados em cadastro de reserva do concurso regido pelo Edital MPES nº 01/2013.

Os cargos de Promotor de Justiça extintos já estavam vagos há vários anos e os referidos cargos de provimento em comissão – cuja criação já foi revogada –, obviamente, não tinham sido criados para substituí-los, mas, sim, para auxiliá-los no desempenho das atividades institucionais, ou seja, para melhorar a eficiência e qualificar a atuação do parquet, o que afasta a conclusão que a sua criação denotaria a necessidade de nomeação de novos Promotores de Justiça Substitutos.

O decréscimo do número de membros do MPES desde a abertura daquele concurso, a proximidade da aposentadoria e as designações de Promotores de Justiça para atuarem em acúmulo de Promotorias de Justiça, por si só, também não são capazes de evidenciar o manifesto interesse do Estado requerido em prover cargos vagos de Promotor de Justiça Substituto, pois tal fato decorre da discricionariedade da Administração do Ministério Público Estadual, que não realizou nenhuma conduta indicativa de preterição arbitrária.

A prova que os autores pretendem produzir visa demonstrar a existência de demanda por serviços, o que é distinto de provar a existência de cargos efetivos vagos, com dotação orçamentária, que a Administração, de forma arbitrária e imotivada, estaria se recusando a prover para, em seu lugar, utilizar-se de expedientes ilegítimos. As circunstâncias alegadas, mesmo que comprovadas em sua plenitude, não ultrapassariam o campo da gestão administrativa, cuja análise de mérito é, em regra, vedada ao Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

Não desconheço que a colenda Terceira Câmara Cível deste Sodalício concluiu, por maioria de votos, em prover o recurso de apelação cível (nº 0007125-16.2021.8.08.0024) interposto por outros candidatos deste mesmo concurso público para anular a sentença proferida naquela demanda e, com isso, possibilitar a dilação probatória. Todavia, além de o cerceamento de defesa reconhecido naquele feito não vincular o resultado deste julgamento, uma vez que a necessidade de dilação probatória deve ser aferida individualmente em cada demanda, constata-se que, assim, como neste processo, os autores sequer foram capazes de indicar qual o elemento probatório que deixou de ser produzido e que teria o condão de afetar a formação do convencimento do julgador nesta lide, especialmente se considerarmos que a causa de pedir, factual e jurídica, já se encontra esclarecida, a qual não é suficiente para se subsumir aos pressupostos estabelecidos no Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal, ou seja, não há nenhuma questão a ser esclarecida a respeito do comportamento do MPES durante o prazo de validade daquele certame que possa reconhecer o direito subjetivo à nomeação dos autores.

Dessa forma, a dilação probatória se revelaria inócua para o deslinde da controvérsia, pois a questão a ser dirimida é eminentemente de direito: saber se os fatos já articulados na exordial configuram, ou não, a hipótese excepcional de preterição. A meu ver, e na esteira do voto do eminente Relator e da própria sentença de primeiro grau, a resposta é negativa. Não há, portanto, que se falar em cerceamento de defesa a justificar a anulação do julgado.

Impende destacar que o MPES nomeou 11 (onze) candidatos além do número de vagas previstas no instrumento convocatório do certame, o que é plenamente legítimo diante do juízo de conveniência e oportunidade da Administração do parquet, mormente quando sopesado as notáveis restrições orçamentárias do período de validade do concurso. Por sua vez, não se demonstrou preterição na ordem de classificação, tampouco a contratação irregular de terceiros para o exercício das mesmas atribuições do cargo de Promotor de Justiça, ou qualquer outro ato que evidenciasse o deliberado e injustificado propósito da Administração de não nomear os candidatos aprovados no cadastro de reserva, apesar da existência de cargos vagos.

Na realidade, quando do encerramento da validade do concurso existiam somente 13 (treze) cargos vagos de Promotor de Justiça Substituto1, o que seria insuficiente para alcançar a posição de todos os recorrentes, ainda que este Poder Judiciário efetivasse um indevido ativismo para suplantar a vontade da Administração do parquet.

Assim, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, porquanto ausente a comprovação da preterição arbitrária e imotivada, requisito indispensável para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação pleiteado.

Quanto ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo, que se insurge unicamente contra o valor atribuído à causa, acompanho igualmente o Relator ao rejeitá-lo, por se tratar de pedido de natureza eminentemente declaratória e mandamental, não se aplicando a regra de quantificação baseada em proveito econômico direto.

Ante o exposto, novamente rogando máxima vênia ao eminente Des. Subst. Carlos Magno que possui entendimento diverso, acompanho o voto de relatoria proposto pelo eminente Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, a fim de conhecer dos recursos de apelação e a eles negar provimento para preservar a sentença objurgada, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais (art. 85, § 11, do CPC) para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

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V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Estamos em técnica de julgamento. Ficam convocados para compor quorum neste feito os eminentes Desembargadores Robson Luiz Albanez e Arthur José Neiva de Almeida.

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V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

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DATA DA SESSÃO: 15/07/2025

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Eu concedo a palavra ao apelante, advogado apelante, doutor Sandro.

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O SR. ADVOGADO SANDRO AMERICANO CÂMARA:-

Obrigado senhora Presidente, cumprimento Vossas Excelências, aos dignos Magistrados deste Egrégio colegiado e, de forma muito especial, à doutora Catarina, Procuradora de Justiça aqui presente, de quem eu tenho tenras lembranças, doutora Catarina, aos serventuários e aos advogados aqui presentes.

A questão central pelos debates já tomados, Desembargador Robson, e isso é, de certa forma, muito tranquila pela defesa dos apelantes dizer, e com todo respeito, no sentido de que não haveria aqui margem discricionária ao Ministério Público, na administração do Ministério Público, senão o chamamento daqueles aprovados em cadastro de reserva, dadas as peculiaridades do caso, dados os contextos das provas que foram produzidas e daquelas que necessariamente precisarão ser produzidas para o reto julgamento deste processo.

E, aí, o ponto, me parece mais sensível, diz respeito à reestruturação do Ministério Público, da administração ou da organização do Ministério Público capixaba, feito lá por volta de 2019, através de duas leis estaduais.

Nessa reestruturação administrativa, houve a extinção de 65 cargos de Promotor de Justiça. Foram criados mais de 300 cargos comissionados também, na mesma ocasião, sendo 216 de assessores de Promotor de Justiça, cujas atribuições, e essa é uma das informações trazidas na inicial, às vezes, em alguma medida, se confundem com aquelas atribuições do próprio membro ministerial. E esse é um ponto muito sensível na questão.

E, supervenientemente a isso, perceba que essa reestruturação ocorreu durante a vigência daquele concurso público, em que os apelantes emergem como aprovados em cadastro de reserva.

E, supervenientemente a esta ação, no curso dessa ação em primeiro grau, a Associação do Ministério Público Espírito Santo, Desembargador Carlos Magno, interpôs ou instaurou a ADIN 2934, contra essa lei, contra essas leis que fizeram a reestruturação da organização do Ministério Público, e justamente atacando pontos sensíveis e que repercutem diretamente no processo em questão.

E o que disseram os ministros ali no julgamento? O julgamento foi iniciado com alguns votos, inclusive teve suspensa a legislação estadual em algum período por conta do recebimento e daquela presença dos requisitos autorizadores em que o relator suspende as leis que promoveram a reestruturação do Ministério Público, e, no julgamento do mérito, o resultado proclamado foi o seguinte sentido, o resultado parcial, e aqui eu preciso ser literal: Votaram Edson Fachin, Ministro Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Dias Toffoli e Roberto Barroso, que conheciam parcialmente da ação direta para julgá-la procedente e declarar a inconstitucionalidade do artigo 12 da lei 11.023/2019. E esse é justamente um dos pedidos lançados à inaugural pela declaração incidental justamente desse artigo, porque provocava uma distorção e, claro, causava toda a preterição ao direito subjetivo dos apelados.

Então, o que se está aqui a dizer é que não há aqui, e o próprio Supremo Tribunal disse isso, não há margem de discricionariedade para que pudesse fazer essa reestruturação administrativa, porque havia, sim, grande número de aprovados que tiveram suas expectativas frustradas com a extinção, por exemplo, dos 65 carros de promotores.

O que disse o Supremo Tribunal Federal, e aí no julgamento do tema 784, sobre o ponto em especial?

“A discricionalidade da administração quanto à convocação dos aprovados em concurso público, fica reduzida ao patamar zero, fazendo surgir o direito subjetivo à nomeação”, disse o Supremo Tribunal Federal, inclusive, há uma expressão em alemão, Desembargador Carlos Magno, não vou ousar em pronunciar, mas há justamente essa ideia de que não há, nesses casos, margem discricionária capaz de justificar essa atitude, como foi adotada pela administração ministerial, e digo aqui, com todo respeito, à representante do Parquet, doutora Catarina.

Há um precedente, também muito importante, trazido, que é o Mandado de Segurança nº 22.813, julgado pela Corte Especial do STJ, Desembargador Robson, que, na esteira do que já havia pronunciado o STF no tema 784, diz justamente sobre um ofício que o Banco Central do Brasil emite ao Ministério do Planejamento, dizendo da necessidade de nomeação, ele diz aqui, da nomeação adicional, ou seja, a nomeação daqueles Procuradores aprovados em cadastro de reserva, para a composição do quadro do Bacen, dada a extrema relevância dessas nomeações.

E o que fez o Ministério do Planejamento, palavras usadas pela própria Corte Estadual? Ignorou solenemente essa solicitação, o que acabou redundando no reconhecimento de preterição, e esses Procuradores, que ali estavam em cadastro de reserva, foram admitidos nesse mandado de segurança em que a ordem foi concedida, e hoje ingressam à carreira do Banco Central no cargo de Procuradores autárquicos.

Então perceba que aqui também não haveria margem discricionária simplesmente para ignorar solenemente aquela solicitação quando a administração manifesta de forma expressa essa necessidade.

O digno Procurador-Geral de Justiça, quando, do seu exposição de motivos, lá em 2019, quando encaminha à Assembleia Legislativa o projeto de lei de reestruturação, estabelece de forma muito expressa, primeiro dizendo que haveria, desde 2011, um número grande de aposentadorias, exonerações, falecimentos, e que dava, que remontava um sexto de toda a carreira, 55 membros no total. Havia, portanto, um
deficit
de integrantes importante, e que não foi reposto desde 2011, portanto.

E aí diz ele, e farei textualmente: “mesmo assim, em vez de nomear novos membros, o MPS opta por melhorar a estrutura de assessoramento aos promotores”

Ora, novamente aqui, há uma questão de discricionalidade que não poderia, da qual não poderia se valer o órgão ministerial, dadas as circunstâncias que envolvem a questão do concurso público em questão.

E perceba que a sentença nada dispõe sobre isso. A sentença passa ao largo de todos esses importantes questionamentos para equacionar uma questão extremamente complexa. Haveria necessidade não só de enfrentar aquelas provas e aqueles argumentos, que nada foi enfrentado, em nenhum ponto foi enfrentado pela sentença, o que daria à decisão de piso já a nulidade em razão de sê-la genérica, naturalmente, mas aqui também haveria, por exemplo, necessidade de obtenção de depoimentos pessoais daqueles assessores que ocuparam o cargo ali, criados, para saber se esses ocupantes exerceram funções típicas dos Ministérios Públicos. O que reforçaria a tese de preterição.

Haveria necessidade também de se saber se a lei que reestruturou, porque houve uma nova lei que o Ministério Público propôs à Assembleia e foi votada, e que reestrutura a reestruturação, então houve uma nova modificação nessa estrutura, saber se essa nova lei, de fato, sana todas as questões que foram postas e indicadas como causadoras dessa preterição.

É preciso também levantar dados atualizados sobre os índices de responsabilidade fiscal, sobre as questões de provimento de vagas, de vacância, de aposentadoria, o que só poderia fazer com a abertura da fase cognitiva, de forma ampla e completa, para que pudessem, então, essas questões serem devidamente equacionadas juntamente com aquelas provas e argumentações que já foram produzidas na ocasião.

A questão da anulação, e essa é uma pretensão, Desembargador Robson, trazida também no bojo da inicial, a questão da nulidade da sentença nesses casos é, na verdade, um tema que este Egrégio Tribunal já enfrentou em diversas ocasiões, aliás, em relação a este mesmo concurso público, por exemplo, quando a terceira Câmara Cível anula a sentença dizendo que a situação exige a produção de prova para verificar a existência de vagas e a necessidade de reposição no cargo, pois o reconhecimento de eventual direito à nomeação depende de dilação probatória, o que requer a análise aprofundada dos fatos. E, com esse argumento, a terceira Câmara, portanto, anula a sentença nesses mesmos fundamentos.

E disse também o Tribunal em outra ocasião: “é imprescindível a realização de fase instrutória no caso concreto, dado que é necessária a dilação probatória para verificar se subsiste ou não à preterição argumentada”.

E mais um: “o alegado comportamento tácito ou expresso do Poder Público, capaz de revelar inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o prazo de validade do certame, a ser demonstrado de forma cabal pelo candidato, necessitaria ainda da produção de outras provas para além daquelas que foram colacionadas.

Então, esse entendimento, que é um entendimento prevalecente em relação ao tema em questão, é o que precisa ser encampado na esteira do que muito bem pronunciou o digno Desembargador Carlos Magno em seu voto divergente.

Então, com essas palavras, a defesa dos ora apelantes pugna pela nulidade da sentença na esteira do que já pronunciou o Desembargador Carlos Magno.

Muito obrigado.

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V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Eminentes pares. Rememoro que ambas as partes interpuseram apelações cíveis

em face da sentença de fls. 400/405, que julgou improcedentes os pedidos formulados na “
ação pelo procedimento comum”,

ajuizada por
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Na demanda, em suma, almejam os autores
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS
a declaração do direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo, em razão do concurso público de provas e títulos regido pelo Edital
01/2013.

Para tanto, sustentaram que

preteridos em virtude de criação de cargos de Assessor de Promotor, que supostamente realizam as mesmas funções de um Promotor de Justiça, da acumulação de promotorias pelos Promotores em exercício e do excesso de indeferimento de férias por necessidade do serviço.

Na origem, na dinâmica do art.355, inciso I, do Código de Processo Civil, foi proferida a sentença de improcedência, ao fundamento que os documentos carreados aos autos não demonstraram que haveria comportamento arbitrário e imotivado da Administração do Ministério Público Estadual a evidenciar o aventado direito subjetivo à nomeação dos requerentes.

Na apelação, dentre outros fundamentos, os autores arguiram a nulidade de sentença, porquanto defendem a necessidade de instrução probatória para comprovar a alegada preterição.

Iniciado o julgamento do recurso, em substancioso voto, o eminente Relator
, Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, entendeu pelo desprovimento dos apelos
, para manter a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, ressaltando a desnecessidade de de produção de outras provas além das documentais carreadas aos autos, o que legitimou a realização do julgamento antecipado da lide.

Por sua vez, inaugurando divergência, o ínclito
Des. Subst. Carlos Magno Moulin deu parcial provimento ao recurso de apelação cível
manejado pelos autores, a fim de anular a sentença objurgada e, com isso, determinar o prosseguimento do processo, visto que o julgamento antecipado da lide teria acarretado cerceamento de defesa aos autores, a quem não foi oportunizada a produção de provas para demonstrar a suposta preterição arbitrária da Administração Pública ao direito de nomeação.

Delimitada e lide o julgamento, com todas as vênias ao eminente Relator, penso que e melhor solução foi a adotada pela divergência.

Não se descura da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“não implica cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, sem a dilação probatória requerida pela parte, notadamente quando as provas já produzidas são suficientes para a resolução da lide. [...].(AREsp n. 2.912.412/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/5/2025, DJEN de 29/5/2025.)”

Na espécie, os autores fundamentaram a suposta preterição arbitrária e imotivada num conjunto de circunstâncias, quais sejam: a extinção de 65 (sessenta e cinco) cargos de Promotor de Justiça pela Lei Complementar Estadual nº 916/2019, a simultânea criação de mais de 300 (trezentos) cargos comissionados de Assessor de Promotor de Justiça pela Lei nº 11.023/2019 (art. 12), a acumulação de promotorias por membros em exercício e o indeferimento de férias por necessidade de serviço.

Na sentença, após invocar o Tema de Repercussão Geral nº 784, a julgadora primeva formou convicção que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, inclusive por razões orçamentárias, sobre as quais apenas caberia ao Poder Judiciário imiscuir-se na hipótese de arbitrariedade.

Contudo, na dicção do próprio Tema 784, de vinculação obrigatória pelos Tribunais, enuncia que “ [...].
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,

ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...].”

A própria literalidade do precedente cria o direito subjetivo do candidato à produção da prova acerca da sua preterição, inclusive para demonstrar comportamentos tácitos do Poder Público.

Embora a nomeação de candidatos aprovados seja revestida da necessária preservação da autonomia na gestão administrativa, bem como na prévia existência de dotação orçamentária do ente público, não se pode descurar que ambas não estão imunes a práticas revestidas de ilegalidade e desvios de finalidade, mormente na concretude do caso, considerando a expressiva aprovação no certame (117 candidatos) e, em contrapartida, a subsequente extinção de vários cargos de promotor e a criação mais de cinco (05) centenas para assessores comissionados.

Não bastasse, de rigor evocar na espécie que a dispensa da produção de provas somente é possível nos casos previstos no art. 374 do Código de Processo Civil de 2015:
I - fatos notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte adversa; III - admitidos no processo como incontroversos; ou IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade
.

Nesse cenário, a título meramente exemplificativo, até o confronto da repercussão econômica e financeira entre a não nomeação de candidatos com criação e extinção de cargos poderá ser meio de prova apto, na tentativa de comprovar a preterição, haja vista que eventual discricionariedade na reestruturação administrativa também não é ilimitada e, notadamente, admite prova em contrário (presunção juris tantum de legalidade).

Registro, outrossim, que a ausência de comprovação da preterição em outras demandas análogas não pode ser óbice ao pleito dos Autores, porquanto o que a legislação lhes assegura é o direito de produzir a prova do fato de constitutivo alegado, como previsto no art.369,do Código de Processo Civil.

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Assim, eminentes pares, com esses breves adendos, entendo que devem os autos retornar à origem para continuidade da instrução probatória, facultando as partes os meios necessários para produzi-las.

Por todo o exposto, rogando todas as vênias ao ínclito Relator,
acompanho a divergência inaugurada pelo insigne Des. Des. Subst. Carlos Magno Moulin, para também dar parcial provimento ao recurso, a fim de anular a sentença objurgada.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista.

*

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CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 22/07/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que a controvérsia em apreço reside no pedido de candidatos aprovados em cadastro de reserva para o cargo de Promotor de Justiça Substituto (Edital MPES nº 01/2013), que buscam o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

Em Sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes, votou pela manutenção da sentença, na qual o Magistrado singular julgou improcedente o pedido formulado na inicial, por entender que a questão é eminentemente de direito e que as provas documentais foram suficientes para demonstrar que não houve preterição arbitrária e imotivada da Administração do Ministério Público que justificasse o direito subjetivo à nomeação dos candidatos.

O Eminente Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin, por outro lado, inaugurou divergência a fim de anular a sentença por entender que o julgamento antecipado da lide configurou cerceamento de defesa, impedindo os ora Apelantes de produzirem provas hábeis a demonstrar a preterição arbitrária e imotivada, conforme exigido pelo Tema 784 do STF.

Após detida análise dos autos, e com as máximas vênias ao eminente Relator, reputo por bem, na mesma toada do Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin, porquanto, como bem ressaltado, “
s
e a matéria posta em debate em Juízo possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, a lide não comporta julgamento antecipado, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa (STJ, REsp 1603035/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, data do julgamento: 07-03-2017, data da publicação/fonte: 31-03-2017), de sorte que a sentença deve ser desconstituída para que seja viabilizada a produção de provas
”.

É como voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Podemos constar a deliberação da Câmara de que em razão do impedimento do Desembargador Dair, quem votou foi o substituto que não atua mais, o acórdão será redigido pelo Desembargador Robson?

*

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Sim, podemos.

*

O SR. DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA:-

De acordo, Presidente.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Então, por deliberação da Câmara, o acórdão será redigido pelo Desembargador Robson Luiz Albanez, em razão do impedimento do Desembargador Dair e da cessação da atividade substituta.

*

ts*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005980-56.2020.8.08.0024

APTE/APDO(S):
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS;

APDO/APTE(S):
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES.

VOTO
VISTA

Em
inentes pares.
Rememoro que
ambas as partes interpuseram
apelações cíveis em face da sentença de fls. 400/405,
que julgou improcedentes os pedidos formulados na
“
ação pelo procedimento comum”,

ajuizada por
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

N
a demanda, em suma, almejam os autores
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS
a d
eclaração do direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado do Espírito Santo,
em razão do concurso público de provas e títulos regido pelo Edital
01/2013.

P
ara tanto, sustentaram que

pre
teri
dos
em virtude de criação de cargos de Assessor de Promotor, que supostamente realizam as mesmas funções de um Promotor de Justiça, da acumulação de promotorias pelos Promotores em exercício e do excesso de indeferimento de férias por necessidade do serviço.

Na origem, na dinâmica do art.355, inciso I, do Código de Processo Civil, foi proferida a sentença de improcedência,
ao fundamento que os documentos carreados aos autos não demonstraram
que haveria comportamento arbitrário e imotivado da Administração do Ministério Público Estadual
a evidenciar
o aventado direito subjetivo à nomeação dos requerentes.

N
a apelação, dentre outros fundamentos, os autores arguiram a nulidade de sentença, porquanto defendem a necessidade de instrução probatória para comprovar a alegada preterição.

Iniciado o julgamento do recurso, e
m substancioso voto, o eminente Relator
,
Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes
,
entendeu
pelo desprovimento
dos apelos
, para manter
a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, ressaltando a desnecessidade d
e de produção de outras provas além das documentais carreadas aos autos
, o que legitimou a realização do julgamento antecipado da lide.

Por sua vez, inaugurando divergência,
o ínclito

Des. Subst. Carlos Magno Moulin

deu parcial provimento
ao recurso de apelação cível
manejado pelos autores
, a fim de anular a sentença objurgada e, com isso, determinar o prosseguimento do processo,
visto que o julgamento antecipado da lide teria acarretado cerceamento de defesa aos autores,
a quem não foi oportunizada a
produ
ção de
provas para demonstrar a suposta preterição arbitrária da Administração Pública ao direito de nomeação.

Delimitada e lide o julgamento, com todas as vênias ao eminente Relator, penso que e melhor solução foi a adotada pela divergência.

Não se descura da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“
não implica cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, sem a dilação probatória requerida pela parte, notadamente quando as provas já produzidas são suficientes para a resolução da lide.
[...].
(AREsp n. 2.912.412/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/5/2025, DJEN de 29/5/2025.)”

Na espécie, o
s autores fundamenta
ram
a suposta preterição arbitrária e imotivada num conjunto de circunstâncias, quais sejam: a extinção de 65 (sessenta e cinco) cargos de Promotor de Justiça pela Lei Complementar Estadual nº 916/2019, a simultânea criação de mais de 300 (trezentos) cargos comissionados de Assessor de Promotor de Justiça pela Lei nº 11.023/2019 (art. 12), a acumulação de promotorias por membros em exercício e o indeferimento de férias por necessidade de serviço.

N
a sentença, após invocar o Tema de Repercussão Geral nº 784,
a julgadora primeva formou convicção que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, inclusive por razões orçamentárias, sobre as quais apenas caberia ao Poder Judiciário imiscuir-se na hipótese de arbitrariedade.

C
ontudo, na dicção do próprio Tema 784, de vinculação obrigatória pelos Tribunais, enuncia que “ [...].
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame
, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
[...].”

A própria literalidade do precedente cria o direito subjetivo do candidato
à
produ
ção d
a
prova acerca da
sua
preterição, inclusive
para demonstrar
comportamentos tácitos do Poder Público.

E
mbora
a nomeação de candidatos aprovados seja revestida da
necessária preservação da autonomia na gestão administrativa,
bem como na prévia
existência de dotação orçamentária
do ente público
, não se pode descurar que
ambas
não estão imunes a práticas revestidas de ilegalidade
e desvios de finalidade
,
mormente na concretude do caso, considerando a expressiva aprovação no certame (117 candidatos) e,
e
m contrapartida, a
subsequente
extinção
de vários cargos de promotor e a criação
mais de cinco (05) centenas para assessores
comissionados
.

Não bastasse,
de rigor evocar na espécie que a
dispensa da produção de provas somente
é
possível nos casos previstos no art. 3
7
4 do Código de Processo Civil
de 2015
:
I - fatos notórios; II - afirmados por uma parte e confessados pela parte adversa; III - admitidos no processo como incontroversos; ou IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade
.

N
esse cenário, a título meramente exemplificativo, até o confronto da repercussão econômica e financeira entre a não nomeação de candidatos com criação e extinção de cargos poderá ser meio de prova apto, na tentativa de comprovar a preterição,
haja vista que
eventual discricionariedade na reestruturação administrativa também não é ilimitada
e, notadamente, admite prova em contrário (presunção juris tantum de legalidade)
.

Registro, outrossim, que a ausência de comprovação da preterição em outras demandas análogas não pode ser óbice ao pleito dos Autores, porquanto o que a legislação lhes assegura é o direito de produzir a prova do fato de constitutivo alegado, como previsto no art.369,do Código de Processo Civil.

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

Assim, eminentes pares, com esses breves adendos, entendo que devem os autos retornar à origem para continuidade da instrução probatória, facultando as partes os meios necessários para produzi-las.

Por todo o exposto, rogando todas as vênias ao ínclito Relator,
acompanho a divergência inaugurada pelo insigne
Des. Des. Subst. Carlos Magno Moulin
, para também dar parcial provimento ao recurso, a fim de anular a sentença objurgada.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Rememoro aos eminentes pares que se trata de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto pelos
diversos autores
contra a r. sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação ordinária
proposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, julgou improcedente a pretensão autoral consistente na
“
declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum de todo o artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do artigo 12, inc. III, da Lei Estadual 11.023/2019, para também declarar o direito subjetivo à nomeação e à posse dos autores, condenando o Estado do ES a que promova as correspondentes nomeações e posses no prazo assinalado”
.

Ao iniciar a votação, o eminente
Relator, Des.
Subst.
Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes
, se pronunciou pelo desprovimento ao apelo a fim de manter a sentença que julgou improcedente a pretensão autoral, ressaltando a desnecessidade da produção de outras provas para o esclarecimento da questão posta, o que legitimou a realização do julgamento antecipado da lide.

Noutro giro, o insigne
Des.
Subst. Carlos Magno Moulin

inaugurou divergência para dar provimento
parcial
ao recurso de apelação cível, a fim de
anular a sentença objurgada e, com isso, determinar o prosseguimento do processo
, visto que o julgamento antecipado da lide teria acarretado cerceamento de defesa aos autores, os quais não tiveram a oportunidade de produzir provas para demonstrar a suposta preterição arbitrária da Administração Pública ao direito de nomeação.

Depreende-se do caderno processual que os autores se inscreveram no concurso público, regido pelo Edital nº 01/2013, para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor Substituto do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, além de formação de cadastro de reserva, tendo sido aprovados fora das vagas disponibilizadas no instrumento convocatório, certame este que, após a prorrogação, teve validade até 17/04/2021, período no qual 11 (onze) candidatos aprovados foram nomeados. Os requerentes alegam que, durante o prazo de validade do certame, foram editadas a Lei Complementar Estadual nº 916/2019, que extinguiu 65 (sessenta e cinco) cargos vagos de Promotor de Justiça, e a Lei Estadual nº 11.023/2019, que criou 307 (trezentos e sete) cargos comissionados no âmbito do Ministério Público Estadual, circunstâncias estas que, ao lado do notório
deficit
de Promotores de Justiça em efetivo exercício e da disponibilidade orçamentária, descortinariam o direito subjetivo à nomeação.

Após a apresentação de contestação pelo Estado requerido e pela douta Procuradora-Geral de Justiça e de réplica pelos autores, a magistrada
a quo
, por considerar desnecessária a produção de outras provas, julgou de forma antecipada a lide, não acolhendo a pretensão autoral, sob o fundamento que não haveria comportamento arbitrário e imotivado da Administração do Ministério Público Estadual que evidenciasse o aventado direito subjetivo à nomeação dos requerentes, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível.

A controvérsia central do recurso interposto pelos autores cinge-se em duas vertentes principais: (i) a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante o julgamento antecipado da lide, e (ii) o mérito propriamente dito, consistente no reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva. E, após detida análise dos autos e com o máximo respeito ao posicionamento divergente,
peço vênia para acompanhar integralmente a conclusão externada pelo eminente Relator
, no sentido de manter a sentença objurgada que julgou antecipadamente improcedente a pretensão autoral.

Consoante bem exposto no voto de relatoria, a alegação de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não merece ser acolhida,
“
pois, conforme se observa, os documentos colacionados aos autos se mostram suficientes ao deslinde da controvérsia, tratando de matéria de direito, sobre suposta preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas, os quais não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito”
.

O julgamento antecipado da lide, previsto no art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil, é faculdade-dever do magistrado quando, na condição de destinatário final da prova, constata que o acervo documental já carreado aos autos é suficiente para a formação de sua convicção, tornando despicienda a produção de outras provas.

No caso, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, conforme tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 784 (RE 837.311), exsurge excepcionalmente, exigindo a demonstração cabal de
“preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame”
.

Os autores fundamentam a suposta preterição arbitrária e imotivada num conjunto de circunstâncias, quais sejam: a extinção de 65 (sessenta e cinco) cargos de Promotor de Justiça pela Lei Complementar Estadual nº 916/2019, a simultânea criação de mais de 300 (trezentos) cargos comissionados de Assessor de Promotor de Justiça pela Lei nº 11.023/2019 (art. 12), a acumulação de promotorias por membros em exercício e o indeferimento de férias por necessidade de serviço.

Contudo, tais fatos, ainda que se buscasse robustecê-los por meio da dilação probatória pretendida, não possuem, por si sós, o condão de configurar a preterição arbitrária e imotivada exigida pela Suprema Corte. A reestruturação administrativa, com a extinção de cargos de Promotor de Justiça e criação de cargos de provimento em comissão de assessoria – que, inclusive, foi revogado pela Lei Estadual nº 11.849/2023 –, insere-se no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, que avalia a conveniência e a oportunidade para organizar seus quadros, inclusive por razões orçamentárias. A acumulação de funções e a necessidade do serviço, embora possam indicar sobrecarga de trabalho, não se traduzem, automaticamente, na
“inequívoca necessidade de nomeação”
de novos Promotores de Justiça, tampouco demonstram um comportamento deliberado de preterir os aprovados em cadastro de reserva do concurso regido pelo Edital MPES nº 01/2013.

Os cargos de Promotor de Justiça extintos já estavam vagos há vários anos e os referidos cargos de provimento em comissão – cuja criação já foi revogada –, obviamente, não tinham sido criados para substituí-los, mas, sim, para auxiliá-los no desempenho das atividades institucionais, ou seja, para melhorar a eficiência e qualificar a atuação do
parquet
, o que afasta a conclusão que a sua criação denotaria a necessidade de nomeação de novos Promotores de Justiça Substitutos.

O decréscimo do número de membros do MPES desde a abertura daquele concurso, a proximidade da aposentadoria e as designações de Promotores de Justiça para atuarem em acúmulo de Promotorias de Justiça, por si só, também não são capazes de evidenciar o manifesto interesse do Estado requerido em prover cargos vagos de Promotor de Justiça Substituto, pois tal fato decorre da discricionariedade da Administração do Ministério Público Estadual, que não realizou nenhuma conduta indicativa de preterição arbitrária.

A prova que os autores pretendem produzir visa demonstrar a existência de demanda por serviços, o que é distinto de provar a existência de cargos efetivos vagos, com dotação orçamentária, que a Administração, de forma arbitrária e imotivada, estaria se recusando a prover para, em seu lugar, utilizar-se de expedientes ilegítimos. As circunstâncias alegadas, mesmo que comprovadas em sua plenitude, não ultrapassariam o campo da gestão administrativa, cuja análise de mérito é, em regra, vedada ao Poder Judiciário, sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

Não desconheço que a colenda Terceira Câmara Cível deste Sodalício concluiu,
por maioria de votos
, em prover o recurso de apelação cível (nº 0007125-16.2021.8.08.0024) interposto por outros candidatos deste mesmo concurso público para anular a sentença proferida naquela demanda e, com isso, possibilitar a dilação probatória. Todavia, além de o cerceamento de defesa reconhecido naquele feito não vincular o resultado deste julgamento, uma vez que a necessidade de dilação probatória deve ser aferida individualmente em cada demanda, constata-se que, assim, como neste processo, os autores sequer foram capazes de indicar qual o elemento probatório que deixou de ser produzido e que teria o condão de afetar a formação do convencimento do julgador nesta lide, especialmente se considerarmos que a causa de pedir, factual e jurídica, já se encontra esclarecida, a qual não é suficiente para se subsumir aos pressupostos estabelecidos no Tema Repercussão Geral nº 784 do Supremo Tribunal Federal, ou seja, não há nenhuma questão a ser esclarecida a respeito do comportamento do MPES durante o prazo de validade daquele certame que possa reconhecer o direito subjetivo à nomeação dos autores.

Dessa forma, a dilação probatória se revelaria inócua para o deslinde da controvérsia, pois a questão a ser dirimida é eminentemente de direito: saber se os fatos já articulados na exordial configuram, ou não, a hipótese excepcional de preterição. A meu ver, e na esteira do voto do eminente Relator e da própria sentença de primeiro grau, a resposta é negativa. Não há, portanto, que se falar em cerceamento de defesa a justificar a anulação do julgado.

Impende destacar que o MPES nomeou 11 (onze) candidatos além do número de vagas previstas no instrumento convocatório do certame, o que é plenamente legítimo diante do juízo de conveniência e oportunidade da Administração do
p
arquet
, mormente quando sopesado as notáveis restrições orçamentárias do período de validade do concurso. Por sua vez, não se demonstrou preterição na ordem de classificação, tampouco a contratação irregular de terceiros para o exercício das mesmas atribuições do cargo de Promotor de Justiça, ou qualquer outro ato que evidenciasse o deliberado e injustificado propósito da Administração de não nomear os candidatos aprovados no cadastro de reserva, apesar da existência de cargos vagos.

Na realidade, quando do encerramento da validade do concurso existiam somente 13 (treze) cargos vagos de Promotor de Justiça Substituto
1
, o que seria insuficiente para alcançar a posição de todos os recorrentes, ainda que este Poder Judiciário efetivasse um indevido ativismo para suplantar a vontade da Administração do
p
arquet
.

Assim, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe, porquanto ausente a comprovação da preterição arbitrária e imotivada, requisito indispensável para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação pleiteado.

Quanto ao apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo, que se insurge unicamente contra o valor atribuído à causa, acompanho igualmente o Relator ao rejeitá-lo, por se tratar de pedido de natureza eminentemente declaratória e mandamental, não se aplicando a regra de quantificação baseada em proveito econômico direto.

Ante o exposto, novamente rogando máxima vênia ao eminente Des. Subst. Carlos Magno que possui entendimento diverso,
acompanho o voto
de relatoria
proposto pel
o
eminente Des.
Subst.
Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes
, a fim de conhecer dos recursos de apelação e a eles negar provimento para preservar a sentença objurgada, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais (art. 85, § 11, do CPC) para 11% (onze por cento) sobre o valor atualizado da causa
.

É como voto.

1
Disponível em:<https://transparencia.mpes.mp.br/informacoes/Gestao_de_Pessoas/Cargos_Vagos_e_Ocupados.asp>

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0005980-56.2020.8.08.0024;

APTE/APDO(S): AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS;

APDO/APTE(S): ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

RELATOR:
DES. SUBST. MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES
.

VOTO

Após sustentação oral realizada pelo douto advogado dos apelantes, pedi retorno dos autos para análise de alguns fatos envolvendo a presente demanda.

Conforme relatado, trata-se de apelações cíveis interpostas por
AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS
(fls. 412/461) e pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(fls. 471/473), em face da sentença de fls. 400/405, proferida nos autos da “
ação pelo procedimento comum”,
ajuizada por AGIS WILSON MACEDO FILHO E OUTROS, que julgou improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Em suas razões recursais (fls.
412/461
), sustentam Agis Wilson e outros, em síntese, que foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES, além da formação de cadastro de reserva (Edital nº 01/2013).

Acrescentam que a Portaria n. 3942 determinou a prorrogação do prazo de vigência do concurso por mais 02 (dois) anos, a contar de 17/04/2019.

Informam que houve aumento na necessidade de nomeação promotores de justiça, contudo, dos 117 (cento e dezessete) aprovados, apenas 16 (dezesseis) candidatos foram nomeados.

Pontuam que houve violação da ordem constitucional ao serem criados novos cargos de livre nomeação e exoneração simultaneamente à extinção de cargos de promotor de justiça.

Registram que a sentença é nula, diante da necessidade de ampliação da instrução probatória.

Ao final, postulam a declaração de inconstitucionalidade
incidenter tantum
do art. 33 da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do art. 12, III, da Lei Estadual nº 11.023/2019, devendo, também, ser declarado o direito subjetivo à nomeação e à posse dos recorrentes.

O Estado do Espírito Santo, por sua vez (fls. 471/473), postulou pelo acolhimento da impugnação ao valor da causa, atribuindo à demanda o valor de R$ 11.905.729,80 (onze milhões, novecentos e cinco mil, setecentos e vinte e nove reais e oitenta centavos).

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, passo a analisar os recursos interpostos.

- DA ALEGADA PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL.

Defende o Ministério Público Estadual que o prazo de validade do certame teve fim em 16/04/2021, data a partir da qual fica vedado à Administração Pública realizar novas nomeações de candidatos aprovados, o que culmina, então, na perda superveniente do objeto do recurso.

Contudo, a jurisprudência pátria tem perfilhado o entendimento de que
“o prazo de validade do concurso não implica perda superveniente do objeto da ação, pois estar-se-ia retirando do poder judiciário a possibilidade de analisar eventual ilegalidade cometida”
(TJRJ; APL-RNec 0194549-17.2014.8.19.0001; Rio de Janeiro; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Juarez Fernandes Folhes; DORJ 18/03/2019; Pág. 396).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SELEÇÃO PÚBLICA SIMPLIFICADA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. NÃO CONFIGURADA. CONTRATO TEMPORÁRIO. CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ART. 37, XVI E XVII, CF/88. REQUISITOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. OCORRÊNCIA. LIMITAÇÃO DE CARGA HORÁRIA. ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A ação foi julgada extinta sem resolução de mérito por perda superveniente de objeto, sob a fundamentação de expiração do prazo de validade do processo seletivo que ocorreu em 12/07/2020. 2.
Consoante entendimento do STJ, o direito de o candidato reclamar a sua nomeação e posse somente surge no momento em que estiver encerrado o concurso, porque só se tem por violado seu direito (aprovado no concurso), se e quando a administração pública não providencia a sua nomeação dentro do prazo de validade do certame, inexistindo a ocorrência de perda de objeto da lide pelo fato de ter expirado o prazo de validade do concurso público
;[...] (TJCE; AC 0150766-93.2018.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 12/12/2022; Pág. 69)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RITO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. AUDITOR-FISCAL DA RECEITA FEDERAL. EDITAL N. 18/2014. PROVA OBJETIVA. GABARITO 2. QUESTÕES 8, 61, 66 E 70. ANULAÇÃO. CONTEÚDO EM DISSONÂNCIA COM O PREVISTO NO EDITAL. INTERFERÊNCIA EXCEPCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. RE 632.853/CE. REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE DE LEGALIDADE. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA. 1.
A homologação do resultado final do concurso e a ulterior expiração do seu prazo de validade não enseja a perda superveniente do interesse processual na hipótese em que o candidato ajuíza a ação tempestivamente, questionando a legalidade de uma de suas fases.
[...] (TRF 1ª R.; AC 0028245-16.2015.4.01.3400; Quinta Turma; Relª Desª. Fed. Daniele Maranhão Costa; DJF1 22/06/2021)

Assim, rejeito dita preliminar.

- DA FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ULTERIOR.

O Órgão Ministerial também menciona que em razão da demanda proposta por Alberto Câmara Pinto (006534-54.2021.8.08.0024) ter sido julgada procedente, o eventual cumprimento da ordem implicará na reclassificação final dos candidatos apelantes, motivo pelo qual postula
“a citação do terceiro Alberto Câmara Pinto para que integre o presente feito”.

Todavia,
“o STJ pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre candidatos participantes de concurso público, tendo em vista que eles têm apenas expectativa de direito à nomeação”
(STJ; AgRg-REsp 1.373.280; Proc. 2013/0067869-2; PI; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 14/08/2018; DJE 22/08/2018; Pág. 2387), valendo ressaltar, ainda, entendimento da mesma Corte Superior no sentido de que
“no tocante a citação dos demais candidatos aprovados no concurso para integrar a lide, tem-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado quanto à inexistência de litisconsórcio passivo necessário entre todos os candidatos aprovados em concurso público”
((STJ; EDcl-AgRg-RMS 47.960; Proc. 2015/0073636-2; RS; Primeira Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 08/10/2019; DJE 15/10/2019).

Logo, rejeito o pleito formulado.

- DO MÉRITO DOS APELOS

Sustentaram os recorrentes na petição inicial que
“1) foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de promotor substituto do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, além de formação de cadastro de reserva; 2) a resolução do CSMP nº 012/2017, datada de 19.04.2017, homologou o resultado do certame e fez constar 117 (cento e dezessete) aprovados; 3) a Portaria nº 942/2019 prorrogou por dois anos, a partir de 17.04.2019, o prazo de vigência do concurso público; 4) apenas 11 (onze) candidatos aprovados foram nomeados; 5) a Lei Complementar nº 916/2019 extinguiu 65 (sessenta e cinco) cargos de promotor de justiça, enquanto a Lei nº 11.023/2019 criou 307 (trezentos e sete) cargos comissionados no âmbito do MPES; 6) há violação à regra do concurso público e malferimento ao direito dos aprovados; 7) há déficit de promotores de justiça em efetivo exercício no âmbito do MPES; 8) há disponibilidade orçamentária para a nomeação dos requerentes”
.

Assim, postularam
“a inconstitucionalidade incidenter tantum de todo o artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do artigo 12, inc. III, da Lei Estadual 11.023/2019, para também DECLARAR o direito subjetivo a nomeação e a posse dos autores, CONDENANDO o Estado do ES a que promova as correspondentes nomeações e posses no prazo assinalado, sob pena de multa diária cominada”
.

Consta da sentença vergastada:

“
Os Autores sustentam possuir direito subjetivo a nomeação no cargo de promotor de justiça, já que foram aprovados no concurso público, há necessidade de preenchimento dos postos vagos e disponibilidade orçamentária

Como se sabe, o Código de Processo Civil, com o fim de promover a isonomia e a segurança jurídica, além de zelar pela razoável duração do processo, estruturou sistema de respeito aos precedentes judiciais, os quais devem ser observados por juízes e tribunais.

O regime jurídico dos precedentes vinculantes é estabelecido, dentre outros, pelo disposto nos artigos 926 à 928 do Código, sendo certo que o inciso III do art. 927 prevê, expressamente, o caráter cogente dos julgamentos proferidos em recursos extraordinários repetitivos.

Sabendo que os magistrados de primeiro grau estão submetidos e vinculados às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, tenho que o pedido formulado pelos Autores é improcedente.

E isso porque, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 837.311, Tema 784, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

[...]

Contudo, conforme exposto no julgamento da Repercussão Geral transcrito acima, em regra, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Assim, surgirá para os aprovados fora do número de vagas previsto no edital o direito à nomeação nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A leitura da petição inicial evidencia que as duas primeiras hipóteses não se aplicam ao caso dos autos, uma vez que os Autores afirmam, de forma expressa, que foram aprovados fora no número de vagas, isto é, fora das 5 (cinco) vagas ofertadas no certame, além de não haver nos autos notícias de inobservância da ordem de classificação.

Quanto à terceira hipótese, nota-se que ela alude a requisitos cumulativos: quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior
e
ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Também não há informes de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do último certame, cujo prazo de validade expirou no dia 17/04/2021. Assim, o exame a ser empreendido neste caso deve se voltar ao surgimento de novas vagas associado à ocorrência de preterição.

No caso dos autos, os Autores fundamentam a suposta preterição em virtude de criação de cargos de Assessor de Promotor, que supostamente realizam as mesmas funções de um Promotor de Justiça, da acumulação de promotorias pelos Promotores em exercício e do excesso de indeferimento de férias por necessidade do serviço, circunstâncias essas que não demonstram de forma inequívoca e cabal preterição alegada.

Isso porque, a tese da repercussão geral ao definir a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração como a comportamento expresso ou tácito do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas deve ser interpretada a partir dos fundamentos determinantes do julgamento (ratio decidendi), segundo os quais a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, inclusive por razões orçamentárias, sobre as quais apenas caberia ao Poder Judiciário imiscuir-se na hipótese de arbitrariedade.

[...]

Não há como desprezar os esforços envidados pelos candidatos na preparação para submissão a concursos públicos, renunciando a diversos afazeres e prazeres da sua vida pessoal para que possam se dedicar, física e espiritualmente, em prol da busca pelo cargo almejado, passando horas de seu dia na preparação intelectual, abstendo-se do lazer e do convívio com seus familiares em busca de uma posição que lhes garanta uma vida mais condizente com os seus objetivos.

Entretanto, tal fato, por si só, não conduzi à subsunção as condições estabelecidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, não vislumbro a prática de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, não há que se falar em direito subjetivo à nomeação.

No que se refere ao controle de constitucionalidade de todo o artigo 3º da Lei Complementar Estadual nº 916/2019 e do artigo 12, inc. III, da Lei Estadual 11.023/2019, tenho que, apesar de formulado em pedido subsidiário, deve ser analisado como questão incidental na hipótese de ser necessária ao julgamento, o que não é o caso dos autos".

De início, rejeito a alegação de nulidade da sentença por ausência de instrução probatória, pois, conforme se observa, os documentos colacionados aos autos se mostram suficientes ao deslinde da controvérsia, tratando de matéria de direito, sobre suposta preterição de candidatos aprovados fora do número de vagas, os quais não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas mera expectativa de direito.

Em continuação, registro que o Pretório Excelso já teve a oportunidade de apreciar, dentre outros, a suposta inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 11.023/2019, nos autos da ADI 5934/ES, restando observado que
“em 14/08/2023, a Procuradora-Geral de Justiça e o Procurador-Geral do Estado apresentaram manifestação com o intuito de noticiar a promulgação da Lei estadual nº 11.849, de 28 de junho de 2023, cujo art. 22 revogou os dispositivos impugnados na presente ação direta”
, o que culminou na perda superveniente do objeto da demanda.

Logo, estando revogada a disposição cuja constitucionalidade se questionou também nesta demanda, tenho por prejudicada a respectiva análise.

Por outro lado, acerca da suposta inconstitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar Estadual nº 916/2019, que apenas extinguiu cargos de promotor de justiça, tenho que sua análise não afetará no deslinde desta demanda, conforme fundamentação a seguir.

Com efeito,
o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE 837.311, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 784), firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não tem direito automático à nomeação:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5.
Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários
. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072

DIVULG 15-04-2016

PUBLIC 18-04-2016).

Ademais, restou assentado no aludido julgamento que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados
fora das vagas previstas no edital
, devendo se ater aos preceitos constitucionais e podendo levar em conta sua situação orçamentária.

Lado outro, o Tribunal da Cidadania mantém firme o entendimento de que
“candidatos aprovados
fora do número de vagas previstas
no edital ou em concurso para
cadastro de reserva
não possuem direito líquido e certo à nomeação,
mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso
- por criação de Lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a
juízo de conveniência e oportunidade da Administração
”

(STJ; AgRg-RMS 47.969; Proc. 2015/0076291-8; PI; Segunda Turma; Relª Min. Assusete Magalhães; DJE 27/03/2023) [não existem grifos no original]

No mesmo sentido:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA PARA O EMPREGO PÚBLICO DE PROFISSIONAL BÁSICO DE CONTABILIDADE DO BNDES. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVA VAGA. VACÂNCIA DECORRENTE DO FALECIMENTO DE EMPREGADO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. [...] 3. Recentemente, em 09 de dezembro de 2015, de acordo com notícia publicada no respectivo sítio eletrônico, o pleno do Supremo Tribunal Federal fixou a tese de repercussão geral no Recurso Especial nº 837.311, tendo sido estabelecido que o direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público ocorre em três hipóteses: a) quando a aprovação se der dentro do número de vagas previstas no edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem vagas ou for aberto concurso público durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública. 4. Destacou-se, ainda, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso público, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5. No caso em apreço, o impetrante,
ora apelante, defende que teria direito à admissão e contratação para o emprego público de profissional básico de contabilidade, do banco nacional de desenvolvimento econômico e social. BNDES,
em razão da comprovação de que, dentro do prazo de validade do concurso público, teria havido vacância decorrente de falecimento de empregado público
lotado no departamento de contabilidade,
além da constatação de que, logo após o término do prazo de validade do concurso público, no quadro de pessoal da empresa pública em questão, havia 76 (setenta e seis) vagas não preenchidas
. 6.
Não tendo sido demonstrada, de forma cabal, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública, não há que se reconhecer o direito à nomeação
do impetrante, ora apelante, integrante do cadastro de reserva
. 7. Recurso de apelação desprovido. (TRF 2ª R.; AC 0060738-57.2015.4.02.5101; Quinta Turma Especializada; Rel. Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes; Julg. 16/02/2016; DEJF 23/02/2016; Pág. 461)

Mister destacar que a alegada defasagem do quadro de promotores de justiça, por si só, não configura preterição arbitrária de nomeação, pois cabe à Administração Pública, dentro de seu âmbito discricionário e autônomo, ponderar acerca da possibilidade de convocar candidatos aprovados
fora do número de vagas
inicialmente previstas no edital do concurso, avaliando a necessidade de contratação, pouco importando, neste contexto, a edição de lei complementar extinguindo cargos.

Nesse sentido, vale conferir o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. VENCIMENTO DO CONCURSO. 1.
Nos termos do RE nº 837.311/PI, somente haverá a possibilidade de nomeação do aprovado fora do número de vagas do edital quando restar definitivamente comprovado, pelo candidato preterido, que sua preterição foi arbitrária e imotivada
. 2. No caso dos autos, os atos praticados pela Administração Pública em data posterior ao vencimento do concurso não podem ser considerados para demonstrar a inequívoca necessidade de nomeação.
A defasagem do quadro funcional, por si só, não configura preterição arbitrária de nomeação, pois cabe à Administração Pública, dentro de seu âmbito discricionário e autônomo, ponderar acerca da possibilidade de convocar candidatos aprovados fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso, avaliando a necessidade de contratação, dotação orçamentária disponível, carga de trabalho, inovações tecnológicas, entre outras variáveis
. (TRF 4ª R.; AC 5000481-44.2020.4.04.7010; PR; Terceira Turma; Relª Desª Fed. Marga Inge Barth Tessler; Julg. 20/10/2020; Publ. PJe 21/10/2020)

Quanto ao ponto, convém salientar que este Sodalício concluiu, em semelhante demanda movida por outros candidatos na mesma situação dos apelantes (Proc. nº 0007206-62.2021.8.08.0024), que
“cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições”,
circunstância de impõe a manutenção da sentença que também julgou improcedente a demanda em tela.

Por fim, mister registrar que o pedido de nomeação e posse em cargo público evidentemente possui cunho declaratório, dispensando a atribuição de valor patrimonial, de modo que, na mesma esteira do que fora concluído no julgamento da citada apelação cível nº 0007206-62.2021.8.08.0024, no sentido de que
“a presente hipótese não se enquadra na hipótese prevista nos arts. 291 e 292, § 2º, CPC”,
a pretensão do Estado do Espírito Santo acerca da
impugnação ao valor da causa não comporta provimento
.

Pelo exposto, rejeito as preliminares suscitadas pelo Ministério Público,
conheço
dos recursos e, no mérito,
nego-lhes

provimento
.

Majoro em desfavor de Agis Wilson Macedo Filho e outros a verba honorária fixada na origem, do patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa para 11% (onze por cento), em atenção ao art. 85, §11, do CPC, deixando de fazê-lo em face do Estado do Espírito Santo por não ter sido condenado na origem.

É como voto.

PEDIDO DE VISTA: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO-VISTA

Eminentes Pares, relembro a Vossas Excelências que a controvérsia em apreço reside no pedido de candidatos aprovados em cadastro de reserva para o cargo de Promotor de Justiça Substituto (Edital MPES nº 01/2013), que buscam o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação.

Em Sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Substituto Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Côrtes, votou pela manutenção da sentença, na qual o Magistrado singular julgou improcedente o pedido formulado na inicial, por entender que a questão é eminentemente de direito e que as provas documentais foram suficientes para demonstrar que não houve preterição arbitrária e imotivada da Administração do Ministério Público que justificasse o direito subjetivo à nomeação dos candidatos.

O Eminente Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin, por outro lado, inaugurou divergência a fim de anular a sentença por entender que o julgamento antecipado da lide configurou cerceamento de defesa, impedindo os ora Apelantes de produzirem provas hábeis a demonstrar a preterição arbitrária e imotivada, conforme exigido pelo Tema 784 do STF.

Após detida análise dos autos, e com as máximas vênias ao eminente Relator, reputo por bem, na mesma toada do Eminente Desembargador Robson Luiz Albanez, acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin, porquanto, como bem ressaltado, “
s
e a matéria posta em debate em Juízo possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, a lide não comporta julgamento antecipado, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa (STJ, REsp 1603035/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, data do julgamento: 07-03-2017, data da publicação/fonte: 31-03-2017), de sorte que a sentença deve ser desconstituída para que seja viabilizada a produção de provas
”.

É como voto.