Tribunal: TJES
Processo: 0002763-10.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2026-03-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ATIVO IMOBILIZADO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCESSO AJUIZADO ANTES DO MARCO TEMPORAL. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Reexame de Recurso de Apelação, em juízo de retratação, determinado pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 1.040, II, do CPC, em razão do provimento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.514.105/ES, para adequação do acórdão anteriormente proferido por esta Câmara à tese vinculante firmada no Tema 1.099 da repercussão geral, no âmbito de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por TIM S.A. contra o Estado do Espírito Santo, relativa à cobrança de ICMS/DIFAL incidente sobre a transferência interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS, na modalidade diferencial de alíquotas, sobre o deslocamento interestadual de mercadorias destinadas ao ativo fixo entre estabelecimentos do mesmo titular, bem como verificar a aplicabilidade imediata da tese firmada pelo STF no Tema 1.099, considerada a modulação de efeitos definida na ADC 49.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.099 da repercussão geral, firmou entendimento vinculante no sentido de que o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados distintos, não configura fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica ou transferência de titularidade.

A cobrança do DIFAL pressupõe a ocorrência de operação interestadual tributável pelo ICMS, o que inexiste quando há mero deslocamento físico de bens no âmbito da mesma pessoa jurídica, sem ato de mercancia.

A modulação de efeitos fixada nos Embargos de Declaração na ADC 49 ressalvou expressamente os processos judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento do mérito, ocorrida em 04.05.2021.

A ação anulatória foi ajuizada em 06.05.2017, enquadrando-se na ressalva da modulação, o que autoriza a aplicação imediata da tese de não incidência do ICMS ao caso concreto.

O acórdão anteriormente proferido por esta Câmara, ao manter a exigência do DIFAL com base na circulação interestadual de mercadorias, divergiu do entendimento constitucional fixado pelo STF, impondo-se o exercício do juízo de retratação para observância do sistema de precedentes obrigatórios.

Reconhecida a inexigibilidade do tributo principal, resta prejudicada qualquer discussão acerca da multa aplicada, impondo-se a nulidade integral dos autos de infração questionados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS, inclusive na modalidade diferencial de alíquotas, sobre o deslocamento interestadual de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de circulação jurídica.

A modulação de efeitos da ADC 49 não impede a aplicação imediata da tese do Tema 1.099 do STF aos processos judiciais ajuizados antes da publicação da ata de julgamento do mérito.

Reconhecida a inexistência do fato gerador do ICMS, são nulos os autos de infração e inexigível o crédito tributário deles decorrente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, arts. 1.030, II, e 1.040, II; LC nº 87/1996, art. 12, I (declaração de inconstitucionalidade).

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 1.255.885/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral); STF, ADC nº 49; STF, ARE nº 1.514.105/ES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002763-10.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TIM CELULAR S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.040, II, DO CPC. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. ATIVO IMOBILIZADO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. TEMA 1.099 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ADC 49. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PROCESSO AJUIZADO ANTES DO MARCO TEMPORAL. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Reexame de Recurso de Apelação, em juízo de retratação, determinado pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 1.040, II, do CPC, em razão do provimento do Agravo em Recurso Extraordinário nº 1.514.105/ES, para adequação do acórdão anteriormente proferido por esta Câmara à tese vinculante firmada no Tema 1.099 da repercussão geral, no âmbito de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por TIM S.A. contra o Estado do Espírito Santo, relativa à cobrança de ICMS/DIFAL incidente sobre a transferência interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS, na modalidade diferencial de alíquotas, sobre o deslocamento interestadual de mercadorias destinadas ao ativo fixo entre estabelecimentos do mesmo titular, bem como verificar a aplicabilidade imediata da tese firmada pelo STF no Tema 1.099, considerada a modulação de efeitos definida na ADC 49.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.099 da repercussão geral, firmou entendimento vinculante no sentido de que o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados distintos, não configura fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica ou transferência de titularidade.

A cobrança do DIFAL pressupõe a ocorrência de operação interestadual tributável pelo ICMS, o que inexiste quando há mero deslocamento físico de bens no âmbito da mesma pessoa jurídica, sem ato de mercancia.

A modulação de efeitos fixada nos Embargos de Declaração na ADC 49 ressalvou expressamente os processos judiciais pendentes de conclusão até a data da publicação da ata de julgamento do mérito, ocorrida em 04.05.2021.

A ação anulatória foi ajuizada em 06.05.2017, enquadrando-se na ressalva da modulação, o que autoriza a aplicação imediata da tese de não incidência do ICMS ao caso concreto.

O acórdão anteriormente proferido por esta Câmara, ao manter a exigência do DIFAL com base na circulação interestadual de mercadorias, divergiu do entendimento constitucional fixado pelo STF, impondo-se o exercício do juízo de retratação para observância do sistema de precedentes obrigatórios.

Reconhecida a inexigibilidade do tributo principal, resta prejudicada qualquer discussão acerca da multa aplicada, impondo-se a nulidade integral dos autos de infração questionados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Não incide ICMS, inclusive na modalidade diferencial de alíquotas, sobre o deslocamento interestadual de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, por ausência de circulação jurídica.

A modulação de efeitos da ADC 49 não impede a aplicação imediata da tese do Tema 1.099 do STF aos processos judiciais ajuizados antes da publicação da ata de julgamento do mérito.

Reconhecida a inexistência do fato gerador do ICMS, são nulos os autos de infração e inexigível o crédito tributário deles decorrente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; CPC, arts. 1.030, II, e 1.040, II; LC nº 87/1996, art. 12, I (declaração de inconstitucionalidade).

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 1.255.885/MS (Tema 1.099 da Repercussão Geral); STF, ADC nº 49; STF, ARE nº 1.514.105/ES.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

REEXAME NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002763-10.2017.8.08.0024

APELANTE:
TIM CELULAR S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se do reexame previsto no artigo 1.040, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), determinado pelo excelso Supremo Tribunal Federal (STF) em razão do provimento do Agravo em Recurso Extraordinário N.º 1.514.105 - ES (ID 14947787), para que esta Câmara proceda à reapreciação da controvérsia à luz do precedente vinculante firmado no Tema n.º 1.099 da Repercussão Geral, que versa sobre a não incidência de ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em Estados diferentes.

A matéria a ser analisada cinge-se à validade da exigência fiscal do Diferencial de Alíquotas (DIFAL) pelo Estado do Espírito Santo sobre operações de transferência interestadual de bens para o ativo fixo da empresa, originados de filial situada em São Paulo.

O Recurso de Apelação foi originariamente apreciado por esta egrégia Câmara na sessão de julgamento realizada em 19 de julho de 2021.

Naquela oportunidade, este colegiado decidiu, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso apenas para reduzir a multa moratória de 100% para 50% do valor do tributo, mantendo, contudo, a higidez da cobrança principal do DIFAL.

Fundamentou-se, à época, que o deslocamento de bens entre estabelecimentos situados em Estados distintos configuraria hipótese de incidência do imposto, independentemente da manutenção da titularidade jurídica, visando respeitar a repartição tributária entre os entes federados envolvidos.

Irresignada, a empresa TIM S.A. interpôs Recurso Extraordinário, sustentando a violação ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, ao argumento de que o mero deslocamento físico de bens, sem transferência de propriedade ou ato mercantil, não constitui fato gerador do ICMS, conforme as teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.099 e na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n.º 49.

Após a tramitação dos recursos excepcionais, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Luís Roberto Barroso, no âmbito do ARE 1.514.105/ES, determinou o retorno dos autos a esta Corte de origem para adoção dos procedimentos previstos no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, salientando a existência de tese vinculante que colide com o resultado do acórdão recorrido.

Cumpre a esta colenda Câmara Cível, portanto, em obediência à determinação da Suprema Corte, reapreciar a controvérsia sob a ótica da sistemática da repercussão geral.

A análise da validade da cobrança do tributo e dos autos de infração n.ºs 5.006.539-9 e 5.006.504-4 deve agora pautar-se rigorosamente pelos contornos definidos no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.255.885/MS (Tema 1.099).

Impõe-se, portanto, que a questão seja examinada sob a égide da interpretação constitucional conferida ao conceito de circulação de mercadorias, afastando-se as premissas anteriormente adotadas com base na legislação local (RICMS/ES) e na Lei Complementar n.º 87/1996, que previam a incidência do imposto na saída de mercadoria "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

Rememorando os contornos fáticos da demanda, verifica-se que a empresa TIM S.A. (ora sucessora de TIM Celular S/A) ajuizou ação anulatória de débito fiscal em 2017 contra o Estado do Espírito Santo, insurgindo-se contra a cobrança de DIFAL incidente sobre a entrada de equipamentos destinados ao seu ativo imobilizado, remetidos de sua unidade paulista para a filial capixaba.

A tese autoral sempre se sustentou na inexistência de negócio jurídico de compra e venda (circulação jurídica), tratando-se apenas de movimentação interna de bens entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.

Ao apreciar o mérito do Tema 1.099, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese jurídica, que deve ser observada de forma obrigatória pelos tribunais pátrios:

“
Não
incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.” (STF, ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020).

No caso dos autos, a aplicação deste entendimento vinculante altera substancialmente o desfecho da lide.

A cobrança do DIFAL pressupõe, necessariamente, a ocorrência de uma operação interestadual tributável pelo ICMS.

Se o deslocamento de bens entre filiais não configura o fato gerador do imposto principal por ausência de transferência de titularidade ou finalidade mercantil, não há que se falar em cobrança de diferencial de alíquota pelo Estado de destino, por absoluta carência de suporte fático-jurídico que sustente a exação tributária.

Ademais, é imperioso observar a modulação dos efeitos decidida pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49.

Naquela assentada, a Corte modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 12, inciso I, da Lei Kandir, para que a decisão produzisse efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando expressamente os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 04 de maio de 2021.

Considerando que a presente demanda judicial foi ajuizada em 06 de maio de 2017, verifica-se que o caso se amolda perfeitamente à ressalva contida na modulação de efeitos.

Ou seja, a empresa recorrente faz jus à aplicação imediata do entendimento de não incidência do imposto, independentemente da postergação dos efeitos da ADC 49 para os demais contribuintes, visto que já havia judicializado a controvérsia muito antes do marco temporal estabelecido pela Suprema Corte.

A alegação de que a cobrança seria legítima para garantir o equilíbrio fiscal entre as unidades federadas, embora tenha sido acolhida no julgamento anterior desta Câmara, não mais subsiste diante do controle de constitucionalidade exercido pelo STF.

O princípio da autonomia dos estabelecimentos, para fins tributários, não tem o condão de criar um fato gerador onde a Constituição Federal não o previu. A circulação que atrai a incidência do ICMS é a jurídica, que pressupõe a transferência da posse e da propriedade do bem para outrem, o que não ocorre quando o ativo fixo é apenas deslocado entre braços da mesma entidade empresarial.

Portanto, o acórdão anteriormente proferido por este Órgão Fracionário, ao validar a exigência do DIFAL sob o argumento de que a circulação interestadual seria suficiente para gerar a obrigação tributária, divergiu frontalmente do paradigma estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal.

A manutenção daquela decisão implicaria em desrespeito à sistemática de precedentes obrigatórios instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e à autoridade das decisões do Pretório Excelso.

A solução adequada para o restabelecimento da legalidade e da segurança jurídica, no presente cenário, é o exercício do juízo de retratação. Deve-se reconhecer a nulidade integral dos débitos fiscais objeto da ação anulatória, uma vez que decorrentes de interpretação normativa declarada inconstitucional pela Suprema Corte, restando prejudicada, inclusive, a discussão anterior acerca do percentual da multa, visto que a obrigação principal revela-se inexigível.

DO EXPOSTO
, e em cumprimento à decisão do excelso Supremo Tribunal Federal nos autos do Agravo em Recurso Extraordinário n.º 1.514.105 - ES, reexaminando a matéria referente à incidência de ICMS/DIFAL no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo titular,
EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO
para, modificando o acórdão anteriormente lavrado,
CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE INTEGRAL PROVIMENTO
, reformando a sentença de primeiro grau para julgar procedentes os pedidos iniciais e declarar a nulidade dos autos de infração indicados na exordial, com a consequente extinção do crédito tributário.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar provimento ao recurso.

Voto com o relator