Tribunal: TJES
Processo: 5000850-88.2022.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EDNALVA DA PENHA BINDA
Órgão julgador: EDNALVA DA PENHA BINDA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Incapacidade Laborativa Temporária; Tutela de Evidência
Data de julgamento: 2026-07-10

Ementa:
DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE A ESPERA PELO BENEFÍCIO. SOBRE-ESFORÇO. FUNGIBILIDADE. REFORMA QUANTO À BASE DE CÁLCULO. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME: 1.
Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade em favor de professora municipal, vítima de acidente de trajeto que resultou em limitações funcionais graves nos membros superiores (fratura bilateral de rádio distal). O juízo de primeiro grau determinou a concessão de auxílio-doença com inserção em programa de reabilitação profissional, fundamentando-se em laudo pericial que atestou incapacidade parcial e permanente para a regência de classe.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2.
Há três questões em discussão: (i) definir se o exercício de atividade remunerada pelo segurado, no período entre o indeferimento administrativo e a implantação judicial do benefício, impede o recebimento das prestações previdenciárias; (ii) estabelecer a possibilidade de concessão de auxílio-doença quando constatada incapacidade parcial e permanente que demande reabilitação profissional; e (iii) determinar se a base de cálculo do benefício deve observar o salário de contribuição ou o salário de benefício.
III. RAZÕES DE DECIDIR: 3.
O exercício de atividade remunerada pelo segurado que aguarda a concessão judicial de benefício por incapacidade caracteriza o fenômeno do "sobre-esforço", decorrente do estado de necessidade, não impedindo o recebimento conjunto da remuneração e das parcelas retroativas do benefício.
4.
A incapacidade para o desempenho da atividade habitual, ainda que parcial e permanente, autoriza a concessão do auxílio-doença enquanto o segurado não for submetido e aprovado em processo de reabilitação profissional para função compatível com suas limitações.
5.
Vigora em matéria previdenciária o princípio da fungibilidade, permitindo ao magistrado conceder benefício diverso do postulado para adequar a proteção social à situação fática comprovada, sem que isso configure julgamento
extra petita
.
6.
A renda mensal inicial do auxílio-doença deve corresponder a 91% do salário de benefício, conforme o art. 61 da Lei nº 8.213/1991, sendo incorreta a fixação sobre o salário de contribuição.
IV. DISPOSITIVO E TESE: 7.
Recurso provido parcialmente. Tese de julgamento: "1. O segurado tem direito ao recebimento das rendas do trabalho exercido em conjunto com o benefício previdenciário pago retroativamente no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação judicial. 2. A incapacidade para a atividade habitual com potencial de reabilitação impõe a manutenção do auxílio-doença até a conclusão do processo de reabilitação profissional. 3. O cálculo da renda mensal do auxílio-doença deve incidir sobre o salário de benefício, observando-se o percentual legal de 91%."

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000850-88.2022.8.08.0069

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL

APELADO: LISANDRE MACHADO DE PAULA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ACIDENTÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA ATIVIDADE HABITUAL. REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA DURANTE A ESPERA PELO BENEFÍCIO. SOBRE-ESFORÇO. FUNGIBILIDADE. REFORMA QUANTO À BASE DE CÁLCULO. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME: 1.
Apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em face de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de benefício por incapacidade em favor de professora municipal, vítima de acidente de trajeto que resultou em limitações funcionais graves nos membros superiores (fratura bilateral de rádio distal). O juízo de primeiro grau determinou a concessão de auxílio-doença com inserção em programa de reabilitação profissional, fundamentando-se em laudo pericial que atestou incapacidade parcial e permanente para a regência de classe.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2.
Há três questões em discussão: (i) definir se o exercício de atividade remunerada pelo segurado, no período entre o indeferimento administrativo e a implantação judicial do benefício, impede o recebimento das prestações previdenciárias; (ii) estabelecer a possibilidade de concessão de auxílio-doença quando constatada incapacidade parcial e permanente que demande reabilitação profissional; e (iii) determinar se a base de cálculo do benefício deve observar o salário de contribuição ou o salário de benefício.
III. RAZÕES DE DECIDIR: 3.
O exercício de atividade remunerada pelo segurado que aguarda a concessão judicial de benefício por incapacidade caracteriza o fenômeno do "sobre-esforço", decorrente do estado de necessidade, não impedindo o recebimento conjunto da remuneração e das parcelas retroativas do benefício.
4.
A incapacidade para o desempenho da atividade habitual, ainda que parcial e permanente, autoriza a concessão do auxílio-doença enquanto o segurado não for submetido e aprovado em processo de reabilitação profissional para função compatível com suas limitações.
5.
Vigora em matéria previdenciária o princípio da fungibilidade, permitindo ao magistrado conceder benefício diverso do postulado para adequar a proteção social à situação fática comprovada, sem que isso configure julgamento
extra petita
.
6.
A renda mensal inicial do auxílio-doença deve corresponder a 91% do salário de benefício, conforme o art. 61 da Lei nº 8.213/1991, sendo incorreta a fixação sobre o salário de contribuição.
IV. DISPOSITIVO E TESE: 7.
Recurso provido parcialmente. Tese de julgamento: "1. O segurado tem direito ao recebimento das rendas do trabalho exercido em conjunto com o benefício previdenciário pago retroativamente no período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação judicial. 2. A incapacidade para a atividade habitual com potencial de reabilitação impõe a manutenção do auxílio-doença até a conclusão do processo de reabilitação profissional. 3. O cálculo da renda mensal do auxílio-doença deve incidir sobre o salário de benefício, observando-se o percentual legal de 91%."

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação do segurado e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para REFORMAR EM PARTE a sentença, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - EDNALVA DA PENHA BINDA - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS)
em face da r. sentença do evento 17189023, integrada pela r. decisão do evento 16229302, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Marataízes, que, na ação acidentária movida por
LISANDRE MACHADO DE PAULA

em desfavor da entidade ora apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Na exordial, a ora apelada alegou ser professora efetiva do Município de Marataízes e ter sofrido acidente em trajeto de trabalho em 25 de fevereiro de 2015, do qual resultaram fraturas graves nos punhos, antebraços e dedos, além de trauma na região frontal, com perda aproximada de 50% (cinquenta por cento) da mobilidade em um dos punhos.

Informou ter percebido auxílio-doença acidentário no período de 11/03/2015 a 30/08/2015, sustentando, todavia, a persistência de redução significativa e permanente da capacidade laborativa, motivo pelo qual postulou a concessão de auxílio-acidente desde 31/08/2015, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas.

Sobreveio sentença que, reconhecendo a incapacidade parcial e permanente para a atividade habitual de professora, mas não para toda e qualquer atividade, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder auxílio-doença, no valor do salário de contribuição, determinando, ainda, a inserção da autora em programa de reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.213/91, fixando o termo inicial na data do último requerimento administrativo ou da cessação do benefício anteriormente percebido, respeitada a prescrição quinquenal.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais de cada apelo.

Segundo preconiza o artigo 59 da Lei 8.213/91
1
e o artigo 71 do Decreto nº 3.048/99, a concessão de auxílio-doença pressupõe que o segurado fique incapacitado para o trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Para caracterização do referido auxílio exige-se a ocorrência de acidente que o torne temporariamente incapaz para a sua atividade habitual, bem como, o nexo causal entre as lesões e o acidente sofrido em trabalho.

Por sua vez, na forma do art. 86 da Lei nº 8.213/91
2
e do art. 104 do Decreto nº 3.048/99, a concessão de auxílio-acidente pressupõe que a lesão, já consolidada, atinja a capacidade laboral do trabalhador, reduzindo, de forma definitiva, sua capacidade para o exercício de sua profissão habitual.

Logo, em matéria acidentária a concessão de benefício se prende à relação de causalidade entre o acidente e o trabalho, sendo necessário o preenchimento dos seguintes requisitos:
(1)
a prova do acidente;
(2)
o nexo causal entre a doença e o trabalho; e
(3)
a existência de sequela redutora – isto é, parcial – da capacidade laboral.

Nesta hipótese, o médico perito do órgão
a quo
, Dr. Amadeu Loureiro Lopes (CRM-ES 2.805), concluiu que (evento 16229027) a segurada é portadora de sequelas de fratura bilateral de rádio distal (CID S52.5), decorrentes de acidente de trabalho típico.

O laudo médico pericial esclarece que a autora, que exerce a função de professora, apresenta limitação funcional importante para o uso das mãos, o que a torna incapaz para o desempenho de sua atividade habitual, sendo que o
expert
foi enfático ao afirmar que a incapacidade é parcial e permanente.

A prova técnica ressaltou que, embora a apelada possa ser remanejada para outras funções que não exijam movimentos finos ou esforço repetitivo com os membros superiores, ela não possui mais condições de exercer a regência de classe em sua plenitude.

A autarquia previdenciária federal ignora a realidade fática enfrentada por diversos segurados que, diante do indeferimento indevido de seus pedidos na via administrativa, veem-se obrigados a retornar ao trabalho (eventos 16229284 e 16229285), ainda que incapacitados, para garantir a própria sobrevivência e a de seus familiares.

A jurisprudência pátria denomina tal fenômeno como “sobre-esforço", reconhecendo que o labor realizado nestas condições não decorre da recuperação da saúde, mas sim de um estado de necessidade premente provocado pela falha do Estado em prover a proteção social devida.

A Súmula nº 72 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais preconiza que: “
É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou
”.

A questão foi definitivamente pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) por meio do julgamento do Tema Repetitivo 1.013, no qual foi fixada a seguinte tese: "
No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.
"
3
.

O fato de a segurada ter permanecido vinculada formalmente ao Município de Marataízes e percebido remuneração não anula a conclusão técnica de que ela não possuía saúde plena para o exercício de suas funções habituais de professora.

Ademais, o comando da sentença que determinou a submissão da apelada ao programa de reabilitação profissional encontra amparo direto no artigo 62 da Lei nº 8.213/91. Enquanto não for concluído o processo de reabilitação para atividade que garanta a subsistência da segurada, o benefício de auxílio-doença deve ser mantido, pois a proteção previdenciária visa justamente garantir o sustento do trabalhador que, por infortúnio, perdeu a capacidade de prover-se através de sua profissão habitual.

Cumpre notar, ainda, que nas lides previdenciárias, a aplicação do princípio da fungibilidade dos benefícios é medida de justiça social, autorizando o magistrado a conceder a prestação previdenciária que melhor se adéque à situação fática comprovada nos autos, independentemente do rótulo atribuído à pretensão na exordial.

A natureza alimentar das prestações e a necessidade de proteção social efetiva justificam a flexibilização da adstrição rígida ao pedido, desde que respeitados os fatos narrados e o contraditório. Alás, o STJ sedimentou o entendimento de que não configura vício de nulidade a concessão de benefício diverso do requerido quando preenchidos os requisitos legais

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO DE OFÍCIO EM AUXÍLIO-ACIDENTE. FUNGIBILIDADE DAS DEMANDAS PREVIDENCIÁRIAS. JULGAMENTO EXTRA PETITA. REFORMATIO IN PEJUS. VEDAÇÃO. 1.
A jurisprudência do STJ admite, em matéria previdenciária, a flexibilização do pedido inicial, permitindo a concessão de benefício diverso do requerido, com base na fungibilidade das demandas previdenciárias, em razão da natureza alimentar das prestações e da necessidade de proteção social efetiva; contudo, rdds técnica só é legítima quando amplia a proteção do segurado e não lhe ocasiona prejuízo patrimonial.
2. A ausência de postulação de benefício indenizatório, especialmente quando em gozo de auxílio-doença, inviabiliza o reconhecimento de ofício do benefício de auxílio-acidente, sob pena de ofensa aos princípios da congruência e da adstrição, materializados nos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil. 3. Sob o prisma material, não se configurou hipótese de aposentadoria por invalidez, pois o art. 42 da Lei n. 8.213/1991 exige incapacidade total e permanente para qualquer atividade laborativa, enquanto a prova pericial apontou incapacidade apenas para a atividade habitual, permanecendo potencial de reabilitação profissional para outra atividade compatível com as limitações do segurado. 4. Diante da incapacidade para o trabalho habitual associada à possibilidade de reabilitação, e à luz do art. 62 da Lei n. 8.213/1991, impõe-se a manutenção ou o restabelecimento do auxílio-doença em favor do segurado, sem pré-fixação de data de cessação, cabendo ao INSS submetê-lo a efetivo processo de reabilitação profissional. 5. Recurso parcialmente provido. (REsp n. 2.246.096/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/4/2026, DJEN de 30/4/2026)

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PEDIDO INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Na hipótese dos autos, extrai-se do acórdão objurgado que o entendimento do Tribunal de origem não está em conformidade com a orientação do Superior Tribunal de Justiça. 2.
Com efeito, é firme o posicionamento do STJ de que em matéria previdenciária é necessário flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não se entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial.
3. No que se refere ao preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício pleiteado, tal análise deve ser realizada pelo Tribunal de origem, visto que não compete ao STJ o exame de matéria fático-probatória, a teor do que dispõe a Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.805.104/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/5/2019, DJe de 29/10/2019.)

Por outro lado, a sentença merece ser reformada quanto à base de cálculo do benefício previdenciário, vez que o art. 61 da Lei nº 8.213/91, estabelece que o auxílio-doença deve consistir em uma renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário de benefício, e não sobre o salário de contribuição. Nessa toada:

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito, D
O
U
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para
REFORMAR EM PARTE
a sentença, no sentido de fixar que o cálculo da renda mensal inicial do auxílio por incapacidade temporária deve observar o salário de benefício, na forma do artigo 61 da Lei nº 8.213/91, e não o salário de contribuição.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), visto que tal verba somente é devida nos casos de desprovimento e de inamissibilidade do apelo (STJ. Corte Especial. REsp 1.864.633-RS, REsp 1.865.223-SC e REsp 1.865.553-PR, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, julgados em 9/11/2023, Recurso Repetitivo – Tema 1059).

É como voto.

1
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

2
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia
(Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
.

3
REsp 1786590/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão de Julgamento Virtual - 29/06/2026 - 03/07/2026:

Acompanho o E. Relator.