Tribunal: TJES
Processo: 0000007-54.2025.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-02-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL HARMÔNICA E COERENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO OU AUXÍLIO AO USO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE AO RÉU REINCIDENTE. CONFISSÃO RECONHECIDA COM REDUÇÃO PARCIAL. REGIME FECHADO MANTIDO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, consistente na venda de entorpecente a usuário, por R$ 100,00, ocasião em que foi preso em flagrante com duas pedras da substância e o valor da transação. A defesa pleiteia absolvição, sustentando insuficiência de provas e condenação fundada apenas em depoimentos policiais. Subsidiariamente, requer desclassificação para uso próprio ou auxílio ao uso, aplicação da minorante do tráfico privilegiado, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com compensação pela reincidência, alteração do regime inicial para o semiaberto e concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se os depoimentos policiais são prova idônea para sustentar a condenação; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação da conduta para uso pessoal (art. 28) ou auxílio ao uso (art. 33, §2º, da Lei nº 11.343/2006); (iii) analisar a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º); (iv) examinar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência; (v) definir o regime inicial e a competência para a análise da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem meio de prova idôneo, quando coerentes entre si e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme precedentes do STJ.

4. As provas materiais corroboram os relatos policiais e evidenciam a prática do tráfico de drogas, sendo inviável a absolvição por insuficiência de provas.

5. A desclassificação para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) é incabível, pois as circunstâncias do flagrante – local conhecido pela traficância, apreensão de dinheiro e declaração do adquirente – afastam a hipótese de consumo pessoal.

6. A desclassificação para auxílio ao uso (art. 33, §2º) também não procede, uma vez que a prova demonstra entrega onerosa do entorpecente, configurando venda e, portanto, o tipo do art. 33,
caput
.

7. A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º) é inaplicável ao réu reincidente, conforme entendimento pacífico do STJ.

8. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena (Súmula 630/STJ).

9. A análise da gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução Penal, conforme precedentes do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais é prova idônea para sustentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com o conjunto probatório e colhido sob contraditório.

2. A desclassificação para uso próprio ou auxílio ao uso exige demonstração inequívoca da destinação exclusiva da substância, o que não se verifica quando comprovada a venda.

3. A minorante do tráfico privilegiado é inaplicável ao réu reincidente.

4. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena (Súmula 630/STJ).

5. Compete ao Juízo da Execução apreciar a gratuidade de justiça em matéria criminal.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, §§2º e 4º; CP, arts. 33, §2º, “b”, 59, 61, I, 65, III, “d”; Súmulas 269, 630 e 680 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 846.304/SP, Rel.ª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.112.461/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.385.764/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21.11.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0031428-66.2018.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14.12.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000007-54.2025.8.08.0054

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIANO GONCALVES DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL HARMÔNICA E COERENTE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO OU AUXÍLIO AO USO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE AO RÉU REINCIDENTE. CONFISSÃO RECONHECIDA COM REDUÇÃO PARCIAL. REGIME FECHADO MANTIDO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, consistente na venda de entorpecente a usuário, por R$ 100,00, ocasião em que foi preso em flagrante com duas pedras da substância e o valor da transação. A defesa pleiteia absolvição, sustentando insuficiência de provas e condenação fundada apenas em depoimentos policiais. Subsidiariamente, requer desclassificação para uso próprio ou auxílio ao uso, aplicação da minorante do tráfico privilegiado, reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com compensação pela reincidência, alteração do regime inicial para o semiaberto e concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se os depoimentos policiais são prova idônea para sustentar a condenação; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação da conduta para uso pessoal (art. 28) ou auxílio ao uso (art. 33, §2º, da Lei nº 11.343/2006); (iii) analisar a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º); (iv) examinar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência; (v) definir o regime inicial e a competência para a análise da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante constituem meio de prova idôneo, quando coerentes entre si e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme precedentes do STJ.

4. As provas materiais corroboram os relatos policiais e evidenciam a prática do tráfico de drogas, sendo inviável a absolvição por insuficiência de provas.

5. A desclassificação para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) é incabível, pois as circunstâncias do flagrante – local conhecido pela traficância, apreensão de dinheiro e declaração do adquirente – afastam a hipótese de consumo pessoal.

6. A desclassificação para auxílio ao uso (art. 33, §2º) também não procede, uma vez que a prova demonstra entrega onerosa do entorpecente, configurando venda e, portanto, o tipo do art. 33,
caput
.

7. A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º) é inaplicável ao réu reincidente, conforme entendimento pacífico do STJ.

8. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena (Súmula 630/STJ).

9. A análise da gratuidade de justiça compete ao Juízo da Execução Penal, conforme precedentes do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais é prova idônea para sustentar condenação por tráfico de drogas quando harmônico com o conjunto probatório e colhido sob contraditório.

2. A desclassificação para uso próprio ou auxílio ao uso exige demonstração inequívoca da destinação exclusiva da substância, o que não se verifica quando comprovada a venda.

3. A minorante do tráfico privilegiado é inaplicável ao réu reincidente.

4. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena (Súmula 630/STJ).

5. Compete ao Juízo da Execução apreciar a gratuidade de justiça em matéria criminal.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, §2º, 33, caput, §§2º e 4º; CP, arts. 33, §2º, “b”, 59, 61, I, 65, III, “d”; Súmulas 269, 630 e 680 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; STJ, HC nº 846.304/SP, Rel.ª Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 10.12.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.112.461/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 17.12.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.385.764/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 21.11.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, DJe 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0031428-66.2018.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, DJe 14.12.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000007-54.2025.8.08.0054

APELANTE: JULIANO GONCALVES DE ARAUJO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
JULIANO GONCALVES DE ARAUJO
contra a r. sentença de ID 15830520 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões recursais (ID 16759892), a defesa pleiteia, em síntese, a absolvição, sob o argumento de que
(i)
a condenação se baseou em “
direito penal do autor
”, uma vez que restou fundamentada no fato do réu ser “
conhecido
” da polícia; e
(ii)
“
a condenação se sustenta, portanto, unicamente na palavra dos policiais sobre um fato (a suposta venda) que é frontalmente negado pelo apelante e pela única testemunha presencial (Anselmo)
”

Subsidiariamente, requer
(i)
a desclassificação da conduta para posse para uso;
(ii)
a desclassificação para auxílio ao uso (art. 33, § 2º), sustentando que a conduta provada (comprar a pedido de Anselmo) se amolda perfeitamente a este tipo;
(iii)
a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º);
(iv)
a reforma da dosimetria, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, CP), ainda que qualificada, e sua compensação integral com a agravante da reincidência;
(v)
a alteração do regime inicial para o semiaberto; e
(vi)
a concessão da gratuidade de justiça.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16902679, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de ID 16960685, no mesmo sentido.

Pois bem. Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do ora recorrente, onde é narrado (ID 15830493):

“Revelam os autos do inquérito policial que, no dia 14/02/2025, por volta das 17h40min, na Rua Sete Marias, bairro Caixa D’água, nesta Comarca, o denunciado foi preso em flagrante delito pelo comércio de entorpecentes, sendo encontrado em sua posse 02 (duas) pedras de crack e a quantia de R$ 100,00 (cem reais), além de outras 03 (três) pedras de crack em posse de Anselmo Junior de Oliveira, para quem o acusado comercializou a referida droga.

Segundo consta, a autoridade policial em patrulhamento ostensivo pela cidade, ao passar pela Rua Sete Marias, no bairro Caixa D’água, nesta Comarca, avistou o acusado entregando algo à Anselmo Junior de Oliveira. Diante da suspeita e tendo em vista que Juliano Gonçalves de Araujo é conhecido pelos militares da região pelo seu envolvimento no comércio de entorpecentes, realizou abordagem e busca pessoal em ambos.

Ato contínuo, em posse do acusado foi encontrada a quantidade de 02 (duas) pedras de crack e R$ 100,00 (cem reais), enquanto que na posse de Anselmo Junior de Oliveira foi encontrada a quantidade de 03 (três) pedras de crack, tendo este relatado aos policiais que havia acabado de adquirir a droga de Juliano pela quantia de R$ 100,00 (cem reais).

Indagado pela força policial, o acusado Juliano Gonçalves de Araújo confessou a prática delituosa informando que teria vendido o material apreendido para Anselmo (pág. 25 – id nº 63423535).

Autoria e materialidade devidamente comprovadas pelo contexto probatório, sendo componentes deste o boletim unificado nº 57214256 (pág. 06/10 – id nº 63423535), termo de declaração (pág. 11/14 – id nº 63423535), auto de qualificação e interrogatório (pág. 25 – id nº 63423535), auto de apreensão (pág. 19 – id nº 63423535) e auto de constatação de substância entorpecente (pág. 20/21 – id nº 63423535).

Agindo assim, o denunciado JULIANO GONÇALVES DE ARAUJO incorreu na sanção penal domiciliada no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, razão pela qual requer o Ministério Público Estadual seja instaurada a competente ação penal, citando-o para responder aos seus termos, sob pena de revelia, pugnando, ao final, por sua condenação. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

De início, vale registrar que a
materialidade
restou-se comprovada pelo
(i)
Auto de Prisão em Flagrante Delito,
(ii)
Boletim Unificado nº 5721456,
(iii)
Auto de Apreensão,
(iv)
Auto de Constatação de Substância Entorpecente todos de ID 15830487, e pelo
(v)
Laudo Químico Toxicológico Definitivo (ID 15830515).

Quanto a
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
(...)

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
–
destaquei.

No caso vertente, os policiais militares Weverson Rodrigues de Souza e Nielton Zanetti dos Santos, em depoimentos firmes e coesos (ID 15830514), relataram que estavam em patrulhamento em local conhecido pela traficância quando avistaram o apelante, já conhecido da guarnição, entregando um objeto a Anselmo. Ao notarem a aproximação policial, o apelante dispensou um objeto (duas pedras de
crack
) e adentrou em sua residência.

Narram, ainda, que ao ser abordado, a pessoa de Anselmo – que portava outras três pedras de
crack
– afirmou que “
tinha acabado de adquirir
” a droga do apelante Juliano, indicando, inclusive, o valor da transação (R$ 100,00), quantia esta que foi, de fato, encontrada na posse do réu.

Na hipótese, a defesa contrapõe a esta narrativa a versão apresentada em juízo, meses depois, pela mesma testemunha Anselmo e pelo próprio réu. Nessa nova versão, Anselmo (usuário) teria pedido a Juliano que comprasse a droga para ele, entregando-lhe os R$ 100,00; Juliano, então, teria adquirido o entorpecente de um terceiro e o estava entregando a Anselmo, sendo parte da droga destinada ao próprio Juliano.

No caso em comento, o Magistrado sentenciante, destinatário da prova, agiu com acerto ao conferir maior credibilidade à versão inicial, colhida no momento da prisão, do que à evidente e coordenada tentativa de retratação em juízo.

Isso porque, a versão judicial soa deveras inverossímil, uma vez que a alegação de que Juliano foi comprar a droga de um terceiro e, coincidentemente, foi abordado no exato instante em que entregava o “
favor
” a Anselmo, em local já conhecido por denúncias de tráfico, contrapõe de forma ilógica a descrição coesa feita pelos milicianos.

A prova, portanto, não se resume aos depoimentos policiais, pelo contrário, ela se completa com as circunstâncias fáticas da prisão (local, apreensão do dinheiro com o réu e da droga com o comprador) e, principalmente, com a declaração inicial da testemunha Anselmo, que confirmou a mercancia.

Nada obstante, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à “
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

No caso em análise, as circunstâncias da prisão, a apreensão do dinheiro e a declaração
incontinenti
do adquirente (Anselmo) de que havia comprado o entorpecente do apelante afastam, de maneira cabal, a alegação de que a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal.

Vale destacar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Tampouco merece acolhida a tese de desclassificação para auxílio ao uso de entorpecentes (art. 33, §2º, da Lei de Drogas).

Isso porque tal tese defensiva se ancora, exclusivamente, na versão inverossímil apresentada em juízo (de que Juliano comprou a droga de terceiro a pedido de Anselmo), a qual, como visto, foi corretamente rechaçada pelo Juízo sentenciante em favor da prova da venda direta, colhida no momento do flagrante, e harmonicamente narrada pelos policiais em sede judicial.

Com efeito, a prova dos autos demonstrou que o apelante praticou, no mínimo, o núcleo verbal “
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente
” (art. 33,
caput,
da Lei de Drogas), sendo que, no caso, a entrega foi onerosa (mediante o pagamento de R$ 100,00), configurando a venda.

Diante do exposto, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de desclassificação, devendo ser mantida a condenação.

Passa-se, portanto, à análise da dosimetria.

Subsidiariamente, a defesa postula a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Sabe-se que a aplicação da redutora do tráfico privilegiado necessita de preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

No caso dos autos, na segunda fase da dosimetria da pena, foi constatada a reincidência do apelante, ante a condenação transitada em julgado nos autos nº 0000190-98.2020.8.08.0054 pelo mesmo delito de tráfico de drogas, o que impede a concessão do benefício do
tráfico privilegiado
, pois não está atendida a condição da primariedade.

De modo corroborativo, cita-se jurisprudências da Corte Superior:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS CONSISTENTES DE DIFUSÃO ILÍCITA. REINCIDÊNCIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. I. CASO EM EXAME (...) 6.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável, pois o paciente é reincidente, o que impede a concessão do benefício
. Tese de julgamento: (...) 2.
A aplicação da minorante do tráfico privilegiado é inviável para réu reincidente
. (...)

(
STJ; HC 846.304; Proc. 2023/0289269-4; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 10.12.2024; DJE 23.12.2024
)
– destaquei

_____________________________________________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. MINORANTE POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) 6.
O afastamento da minorante do tráfico privilegiado foi correto, pois o agravante é reincidente, ainda que o delito anterior se trate de crime de menor potencial ofensivo
. (...)

(
STJ; AgRg-REsp 2.112.461; Proc. 2023/0433886-5; SC; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 17.12.2024; DJE 23.12.2024
)
– destaquei

Noutro giro, a defesa se insurge contra a segunda fase da dosimetria, alegando que o Juízo de origem incorreu em erro ao consignar “
ausentes atenuantes
”, ignorando a confissão espontânea do réu, e, por consequência, deixou de promover a devida compensação com a agravante da reincidência.

De fato, ao ser interrogado em Juízo, o apelante admitiu que adquiriu a droga, que estava em sua posse e que a repassaria a Anselmo, embora tenha dado a esta conduta uma qualificação jurídica diversa (auxílio ao uso/uso próprio).

Neste ponto, ressalta-se que o colendo Superior Tribunal de Justiça, recentemente, alterou a Súmula 630, passando a ter a seguinte redação:

Súmula 630-STJ.
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.

Este é, precisamente, o cenário dos autos, uma vez que o apelante confessou um fato (adquirir e entregar a droga a pedido de Anselmo) que, em sua tese, amoldar-se-ia a um crime de menor potencial ofensivo (art. 28 da Lei de Drogas) ou de menor pena (art. 33, §2º), e não ao art. 33,
caput
.

Assim, a atenuante da confissão qualificada incide, mas em proporção inferior à agravante da reincidência, nos termos da Súmula 630 do STJ.

Destarte, reformo a dosimetria, para, na segunda fase, reconhecer a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, ‘d’, CP), porém, deixando de compensá-la integralmente com a agravante da reincidência (art. 61, I, CP), devendo esta prevalecer, mas em menor extensão do que a aplicada pela sentença.

Assim, na segunda etapa dosimétrica, reconhecendo a atenuante em proporção inferior, mas mantendo a preponderância da agravante, agravo a pena em 1/12 (um doze avos), resultando na
pena intermediária
de
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa
.

Na terceira fase da dosimetria, ausentes causas de diminuição ou de aumento de pena, torno
definitiva
a pena de
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa
.

Por derradeiro, a defesa pleiteia a fixação do regime inicial semiaberto, com base na favorabilidade das circunstâncias do art. 59 do CP.

Ocorre que,
“a reincidência, as circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. Estabelecida a reprimenda em patamar inferior a 4 anos de reclusão, ao réu reincidente, justificada a adoção do regime inicial
semiaberto, nos termos da Súmula. 269/STJ.”
(STJ; AgRg-AREsp n° 2.385.764/SP 2023/0203405-3; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 21.11.2023)

Portanto,
mantenho
o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Por fim, quanto à gratuidade de justiça, ressalto que
“(...) É de competência do Juízo da Execução Penal a cobrança das despesas processuais e consequentemente a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para pedidos de isenção das custas ou compensação. (...)”
(TJES; ApCrim 0031428-66.2018.8.08.0035; Rel. Des. Willian Silva; DJe: 14/12/2021)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para fixar a pena definitiva em
5 (cinco) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 542 (quinhentos e quarenta e dois) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o E. Des. Relator. É como voto.