Tribunal: TJES
Processo: 0000365-65.2024.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-04-14

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE ENTORPECENTES EM PRESÍDIO. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo acusado contra sentença que o condenou à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado por ter ocorrido nas imediações de presídio (art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06). A defesa requereu a redução da pena-base, a alteração do regime prisional e a concessão de gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a conduta do réu, que solicitou à sua companheira que lhe entregasse drogas durante visita em presídio, sem que houvesse a efetiva entrega ou início da execução do crime, configura ato preparatório impunível, por ausência de tipicidade penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A conduta do réu limitou-se à solicitação de entrega de substâncias entorpecentes, sem que tenha havido qualquer ato de execução do crime de tráfico de drogas, uma vez que a corré foi flagrada durante a revista no presídio, antes do ingresso efetivo.

A jurisprudência consolidada do STJ entende que a simples solicitação de drogas, sem a consumação de atos executórios, configura ato preparatório e, portanto, não é punível penalmente (AgRg no HC n. 1.038.846/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2025, DJEN de 23/10/2025).

A prova dos autos é uníssona em demonstrar que o entorpecente foi apreendido antes de qualquer tentativa de entrega ao réu, afastando a possibilidade de início da execução do delito.

Diante da atipicidade da conduta imputada, impõe-se a absolvição com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, sendo permitido ao Tribunal, ao reexaminar os autos, adotar tal proceder, embora o recurso tenha pleiteado somente a redução da pena.

IV. DISPOSITIVO

Recurso defensivo provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000365-65.2024.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO FERREIRA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE ENTORPECENTES EM PRESÍDIO. ATO PREPARATÓRIO. ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo acusado contra sentença que o condenou à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas majorado por ter ocorrido nas imediações de presídio (art. 33 c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06). A defesa requereu a redução da pena-base, a alteração do regime prisional e a concessão de gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se a conduta do réu, que solicitou à sua companheira que lhe entregasse drogas durante visita em presídio, sem que houvesse a efetiva entrega ou início da execução do crime, configura ato preparatório impunível, por ausência de tipicidade penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A conduta do réu limitou-se à solicitação de entrega de substâncias entorpecentes, sem que tenha havido qualquer ato de execução do crime de tráfico de drogas, uma vez que a corré foi flagrada durante a revista no presídio, antes do ingresso efetivo.

A jurisprudência consolidada do STJ entende que a simples solicitação de drogas, sem a consumação de atos executórios, configura ato preparatório e, portanto, não é punível penalmente (AgRg no HC n. 1.038.846/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2025, DJEN de 23/10/2025).

A prova dos autos é uníssona em demonstrar que o entorpecente foi apreendido antes de qualquer tentativa de entrega ao réu, afastando a possibilidade de início da execução do delito.

Diante da atipicidade da conduta imputada, impõe-se a absolvição com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, sendo permitido ao Tribunal, ao reexaminar os autos, adotar tal proceder, embora o recurso tenha pleiteado somente a redução da pena.

IV. DISPOSITIVO

Recurso defensivo provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000365-65.2024.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDUARDO FERREIRA DE SOUZA (DPE)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por EDUARDO FERREIRA DE SOUZA, contra a r. sentença (id 17282746) proferida pela MM.ª Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana-ES, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas, por ter sido praticado nas imediações de presídio (art. 33, c/c art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343/06), às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (id 17282767) a Defensoria Pública Estadual requer a redução da pena-base, pois no seu entender é indevida a negativação da baliza “circunstâncias do crime”, na fase do art. 59, do CP, além de pleitear a modificação do regime prisional para o semiaberto e a concessão da gratuidade de justiça.

Sobre os fatos, narra a
denúncia
que no dia 12/07/2024, na Penitenciaria de Segurança Máxima I, no bairro Cabral, em Viana, a corré JAÍZA RODRIGUES DA SILVA, após ser submetida à revista eletrônica por meio do aparelho de scanner corporal Body Scan, foi flagrada tentando entrar no estabelecimento penitenciário com 11 (onze) buchas de maconha e 6 (seis) buchas de cocaína, sendo que as drogas seriam entregues ao seu companheiro, o apelante Eduardo Ferreira de Souza, a mando deste.

No caso, embora a Defensoria Pública Estadual não questione a condenação do apelante, requerendo, tão somente, a redução da sua pena, entendo que a narrativa dos autos impõe a sua absolvição.

Isto porque, restou comprovado, através do depoimento da testemunha agente penitenciária ADRIANA DA CONCEIÇÃO SANTOS (id 17282742), que a corré JAÍZA, ao passar pelo BodyScan, portava entorpecentes nas partes íntimas, e sendo encaminhada para outro local, e ao ser indagada, confirmou que estava com drogas nas partes íntimas, as retirou, e entregou.

Portanto, tem-se que não houve a efetiva entrega dos entorpecentes para o ora apelante EDUARDO, uma vez que a corré JAÍZA foi detida, ainda no procedimento de revista, que precede a visitação ao preso.

Desse modo, tenho que a única ação imputada ao réu, foi de solicitar à sua companheira, que lhe entregasse o entorpecente na penitenciária onde estava recolhido, hipótese que caracteriza ato preparatório, de modo que não é possível a sua condenação pelo crime de tráfico de drogas, em razão da atipicidade da sua conduta.

Sobre o tema, cito precedentes do pacífico entendimento do STJ:

“(...) 2.
A jurisprudência consolidada desta Corte Superior diferencia atos preparatórios de atos executórios em crimes de tráfico de drogas, considerando atípica a mera solicitação quando a substância é interceptada antes da entrega ao destinatário.

3. Por outro lado, quem transporta ou traz consigo substância entorpecente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar pratica fato previsto no preceito primário do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de maneira que não há que se falar em atipicidade de tal conduta.

4. Agravo regimental parcialmente provido.

(AgRg no HC n. 1.038.846/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2025, DJEN de 23/10/2025.)

“(...) II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a conduta do agravante, ao solicitar que sua companheira ingressasse com drogas no presídio, configura ato preparatório impunível, em razão da atipicidade formal da conduta.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência desta Corte Superior entende que a mera solicitação de entrega de entorpecente, sem a efetiva entrega no estabelecimento prisional, configura ato preparatório e, portanto, é impunível.

5. A decisão embargada não considerou a atipicidade da conduta do agravante, conforme precedentes citados, o que justifica a concessão dos embargos de declaração com efeitos infringentes.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para conceder a ordem em habeas corpus, declarando nulo o auto de prisão em flagrante e trancando a ação penal em andamento, com a revogação da prisão preventiva.(...)”

(EDcl no AgRg no HC n. 957.501/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/4/2025, DJEN de 8/4/2025.)

(...)
4.
A jurisprudência desta Corte Superior é firme
no sentido de que a mera solicitação para que drogas sejam levadas ao presídio, sem que ocorra a efetiva entrega ao destinatário ou que se inicie o iter criminis, configura ato preparatório, sendo, portanto, atípico. Precedentes.

5. No caso concreto, as provas indicam que a droga não foi efetivamente entregue no presídio, configurando apenas a solicitação como ato preparatório. Dessa forma, a conduta imputada ao paciente é atípica, afastando a tipicidade do crime de tráfico de drogas.
(...)” (grifo nosso)

(HC n. 862.707/SP,
relatora Ministra Daniela Teixeira,
Quinta Turma,
julgado em 3/12/2024
, DJEN de 9/12/2024.)

Destaco ainda, os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça, em igual sentido:

a) Apelação Criminal nº 0003763-11.2022.8.08.0011, Relator:
DES.
HELIMAR PINTO
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento: 03/09/2024
;

b) Apelação Criminal nº 0002179-88.2019.8.08.0050, Relator:
DES.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, D
ata de Julgamento: 01/04/2024
;

c) Recurso em sentido estrito nº 05000945-21.2025.8.08.0035, Relatora:
DES.ª
RACHEL DURAO CORREIA LIMA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento:
24/03/2025
;

d) Agravo de Execução Penal nº 5010291-72.2023.8.08.0000, Relatora:
DES.ª SUBST.
NILDA MARCIA DE ALMEIDA ARAUJO
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL,
Data de Julgamento:
02/02/2024.

Assim, tendo em vista a atipicidade da conduta, tenho que deve ser procedida a absolvição do apelante.

Pelo exposto
,
DOU
PROVIMENTO

ao recurso defensivo, para absolver o réu EDUARDO FERREIRA DE SOUZA , da imputação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), com base no art. 386, inciso III, do CPP.

Expeça-se alvará de soltura, devendo ser observado que o réu deverá permanecer custodiado, eis que preso por outro processo, conforme informação contida no INFOPEN.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do relator.