Tribunal: TJES
Processo: 0002598-89.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-03-31

Ementa:
E
MENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PRELIMINARES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONSTATADA. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR APENAS UMA RESTRITIVA DE DIREITO CUMULADA COM MULTA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DE DETRAÇÃO PENAL EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO (RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO). IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06), à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, à razão mínima, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal. A defesa suscitou, preliminarmente, nulidade da busca domiciliar e quebra da cadeia de custódia. No mérito, pleiteou a substituição da pena por apenas uma restritiva de direitos cumulada com multa e a aplicação da detração penal pelo cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a nulidade do ingresso dos policiais na residência do acusado sem mandado judicial; (ii) analisar eventual quebra da cadeia de custódia da droga apreendida; (iii) examinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos cumulada com multa; e (iv) definir se é cabível a detração penal pelo cumprimento de medida cautelar diversa da prisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A. Preliminares

N
ulidade da busca domiciliar por ausência de fundadas razões.
O ingresso domiciliar foi legítimo diante de flagrante delito, uma vez que os policiais, ao cumprirem mandado de intimação, perceberam odor intenso de maconha e visualizaram o réu com sacola suspeita, que levou consigo ao fugir para o interior da casa. Caracterizada situação de flagrante em crime permanente, o que afasta a exigência de mandado judicial, conforme entendimento consolidado dos tribunais superiores.
Preliminar rejeitada.

Quebra da cadeia de custódia.
A alegação de quebra da cadeia de custódia não prospera, pois a sacola preta mencionada pela defesa é mero invólucro e não integra a prova pericial em si. Os 29 tabletes de maconha foram regularmente apreendidos, lacrados, periciados e acompanhados de formulários de cadeia de custódia, sem qualquer indício de violação ou adulteração. Ausente demonstração de prejuízo à defesa, nos termos do art. 563 do CPP.
Preliminar rejeitada.

B. Mérito

A substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos está de acordo com o art. 44 do Código Penal. A gravidade concreta da conduta — expressa pela quantidade de droga apreendida, tentativa de evasão e local dos fatos — justifica a opção judicial por duas medidas autônomas, inexistindo direito subjetivo à substituição por apenas uma pena alternativa cumulada com multa.

O pedido de detração penal pelo cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno não pode ser acolhido nesta fase, por ausência de prova suficiente nos autos quanto ao efetivo cumprimento da medida e tempo total. Além disso, compete ao Juízo da Execução Penal decidir sobre a detração, nos termos do art. 66, III, “c”, da LEP e conforme entendimento firmado no Tema 1.155/STJ.

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002598-89.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JHONATAN MORAIS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PRELIMINARES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. AUTORIZAÇÃO CONSTITUCIONAL. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO CONSTATADA. PRELIMINARES AFASTADAS. MÉRITO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR APENAS UMA RESTRITIVA DE DIREITO CUMULADA COM MULTA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DE DETRAÇÃO PENAL EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR DIVERSA DA PRISÃO (RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO). IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06), à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, à razão mínima, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal. A defesa suscitou, preliminarmente, nulidade da busca domiciliar e quebra da cadeia de custódia. No mérito, pleiteou a substituição da pena por apenas uma restritiva de direitos cumulada com multa e a aplicação da detração penal pelo cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar a nulidade do ingresso dos policiais na residência do acusado sem mandado judicial; (ii) analisar eventual quebra da cadeia de custódia da droga apreendida; (iii) examinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por apenas uma restritiva de direitos cumulada com multa; e (iv) definir se é cabível a detração penal pelo cumprimento de medida cautelar diversa da prisão.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A. Preliminares

N
ulidade da busca domiciliar por ausência de fundadas razões.
O ingresso domiciliar foi legítimo diante de flagrante delito, uma vez que os policiais, ao cumprirem mandado de intimação, perceberam odor intenso de maconha e visualizaram o réu com sacola suspeita, que levou consigo ao fugir para o interior da casa. Caracterizada situação de flagrante em crime permanente, o que afasta a exigência de mandado judicial, conforme entendimento consolidado dos tribunais superiores.
Preliminar rejeitada.

Quebra da cadeia de custódia.
A alegação de quebra da cadeia de custódia não prospera, pois a sacola preta mencionada pela defesa é mero invólucro e não integra a prova pericial em si. Os 29 tabletes de maconha foram regularmente apreendidos, lacrados, periciados e acompanhados de formulários de cadeia de custódia, sem qualquer indício de violação ou adulteração. Ausente demonstração de prejuízo à defesa, nos termos do art. 563 do CPP.
Preliminar rejeitada.

B. Mérito

A substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos está de acordo com o art. 44 do Código Penal. A gravidade concreta da conduta — expressa pela quantidade de droga apreendida, tentativa de evasão e local dos fatos — justifica a opção judicial por duas medidas autônomas, inexistindo direito subjetivo à substituição por apenas uma pena alternativa cumulada com multa.

O pedido de detração penal pelo cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno não pode ser acolhido nesta fase, por ausência de prova suficiente nos autos quanto ao efetivo cumprimento da medida e tempo total. Além disso, compete ao Juízo da Execução Penal decidir sobre a detração, nos termos do art. 66, III, “c”, da LEP e conforme entendimento firmado no Tema 1.155/STJ.

IV. DISPOSITIVO

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0002598-89.2023.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONATAN MORAIS SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: FELIPE CHICON SANDRINI - ES33101-A, MATHEUS ANGELETI CASTILHO - ES33429-A

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JHONATAN MORAIS SILVA
, contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, julgando procedente a denúncia, o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06), à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, e
166
(cento e sessenta e seis)
dias-multa,
à razão mínima, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução penal.

Em suas razões, a defesa suscita, preliminarmente, (1) a nulidade da busca domiciliar por ausência de fundadas razões e (2) quebra da cadeia de custódia da droga apreendida. No mérito, requer: (3) a substituição da pena por apenas
uma
restritiva de direitos cumulada com multa e; (4) a aplicação de
detração penal
em razão do cumprimento de medida cautelar diversa da prisão (recolhimento domiciliar noturno).

S
obre os fatos,
narra a denúncia, em síntese, que, que, no dia 09 de outubro de 2023, na Rua Gonçalves Coelho, nº 31, escadaria, bairro Paraíso, naquela cidade, o apelante foi flagrado por policiais civis trazendo consigo e mantendo em depósito, com a finalidade de comercialização, 29 tabletes prensados de substância identificada como
maconha
, sem autorização legal.

A ação policial decorreu de investigações sobre furtos de veículos na concessionária “Kurumá”, durante as quais surgiram informações — inclusive por meio de registros no Disque Denúncia (181) — de que o recorrente, conhecido como “Jhoninha”, estaria envolvido com o tráfico de entorpecentes. Ao se dirigirem ao endereço, os policiais relataram sentir forte odor da droga e, após avistarem o acusado com uma sacola preta no quintal da residência, realizaram a abordagem, encontrando os entorpecentes no interior da sacola.

Feitas essas considerações iniciais, passo, inicialmente, ao exame das preliminares.

Em relação à alegação de nulidade da busca domiciliar
, a defesa sustenta que o ingresso na residência do réu se deu sem prévia autorização judicial, tampouco fundada suspeita de flagrância, em violação ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 157, §1º, do CPP.

Todavia, os elementos constantes nos autos demonstram que a diligência policial ocorreu durante cumprimento de
mandado de intimação
no endereço do réu, relacionado a outro procedimento investigativo, e que, no momento da abordagem, os policiais sentiram
forte odor de maconha
, ao passo que visualizaram o réu
com uma sacola preta no quintal
da residência. Com a presença da equipe, o acusado
fugiu para dentro do imóvel
, carregando a referida sacola, o que levou os policiais a acompanharem-no.

Nesse contexto, configurou-se situação de
flagrante delito em crime permanente
, que autoriza o ingresso domiciliar independentemente de mandado judicial, conforme entendimento pacificado dos tribunais superiores. O crime de tráfico de drogas, por sua natureza permanente, legitima a atuação imediata da polícia quando presentes os indícios objetivos e atuais da infração penal, como ocorreu no caso.

Dessa forma,

rejeito a preliminar.

Em relação à alegação de quebra da cadeia de custódia
, argumenta a defesa que o acondicionamento da droga inicialmente em uma sacola preta, posteriormente descartada, comprometeria a rastreabilidade da prova e invalidaria sua validade processual.

No entanto, a sacola preta não constitui elemento probatório essencial à materialidade do delito, tratando-se apenas de invólucro utilizado para transporte da droga. O que importa, para fins de validade da prova, é o fato de que os
29 tabletes de maconha
apreendidos foram
devidamente lacrados
, periciados e identificados mediante
formulário de cadeia de custódia
, além de terem sido analisados no
laudo toxicológico definitivo
, regularmente juntado aos autos.

A ausência de qualquer indício de adulteração ou violação do lacre, somada à coerência dos depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela apreensão, afasta qualquer dúvida quanto à integridade da prova.

Nos termos do art. 563 do CPP, não se declara nulidade sem demonstração de prejuízo à parte. Aqui, não há qualquer indício de contaminação da cadeia probatória ou de comprometimento do direito de defesa.

Portanto,

também
rejeito esta preliminar
.

Passo a análise do mérito.

Quanto ao pedido de substituição da pena por apenas uma restritiva de direitos cumulada com multa
, observa-se que a sentença aplicou corretamente o disposto no art. 44 do Código Penal, ao substituir a pena privativa de liberdade por
duas penas restritivas de direitos
, diante das circunstâncias concretas do delito.

A quantidade de droga apreendida (mais de 430g de maconha), o local da apreensão (residência do réu), a tentativa de evasão no momento da abordagem e a ausência de qualquer elemento que indique vulnerabilidade pessoal ou social que justificasse tratamento mais brando, revelam a
gravidade concreta da conduta
, apta a justificar a substituição da pena por duas medidas autônomas.

Importante destacar que o julgador de 1º grau tem discricionariedade legal para eleger as penas substitutivas adequadas, desde que o faça com base em elementos objetivos dos autos, como foi o caso.

Assim,
não há reparos à substituição determinada na sentença
.

Em relação ao pedido de detração penal pelo cumprimento de recolhimento domiciliar noturno
, observo que a jurisprudência do STJ admite a detração do tempo de medidas cautelares diversas da prisão, desde que
comprovado
seu efetivo cumprimento, nos termos do art. 42 do CP e do entendimento firmado no
Tema Repetitivo nº 1155/STJ
.

Contudo, os autos não trazem documentos suficientes que atestem a fiscalização, controle judicial efetivo ou mesmo o tempo exato de cumprimento da medida pelo réu. Ademais, a jurisprudência pacífica atribui a competência para análise da detração penal ao
Juízo das Execuções Penais
, conforme dispõe o art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei de Execução Penal.

Dessa forma, o pleito não pode ser acolhido nesta fase recursal,
cabendo à defesa requerê-lo na fase própria da execução penal, perante o juízo competente
.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.