Tribunal: TJES
Processo: 5040561-41.2022.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2026-01-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO E MANUTENÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME.

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação ordinária ajuizada por servidor público estadual, reconhecendo a ocorrência de desvio de função e condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Serviços Médicos e Auxiliar Administrativo, com os respectivos reflexos remuneratórios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Há duas questões em discussão: (I) verificar a existência de desvio funcional apto a gerar direito à indenização por diferenças remuneratórias; (II) delimitar os critérios para apuração do valor da indenização, inclusive quanto à prescrição, períodos de afastamento e parâmetros de progressão funcional.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. Configura-se indevida inovação recursal a alegação de que o desvio de função cessou com a nomeação para função gratificada de pregoeiro, por não ter sido ventilada na contestação.

4. A prova documental e testemunhal comprova o exercício contínuo de atividades típicas de Assistente Administrativo por servidor investido no cargo de Auxiliar de Serviços Médicos.

5. A condenação não viola a Súmula Vinculante n. 37 do STF, pois não decorre de isonomia, mas de indenização por trabalho já prestado, conforme previsto na Súmula n. 378 do STJ.

6.
Cabe à
Administração
proceder à alocação dos seus recursos humanos, não podendo transferir ao servidor a obrigação de retornar ao cargo de origem independentemente de determinação
superior
.

7. A jurisprudência pacificada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo veda a exclusão, do cálculo das diferenças remuneratórias, dos períodos de afastamento legal, como férias.

8. É devido, na liquidação, o pagamento das diferenças com base nos padrões remuneratórios que o servidor alcançaria por progressão funcional caso ocupasse o cargo correspondente às funções efetivamente desempenhadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

9. Recurso parcialmente provido. Sentença mantida nos demais termos em remessa necessária.

Tese de julgamento:

1. O servidor público que exerce, de forma contínua e comprovada, funções de cargo diverso tem direito à indenização correspondente às diferenças remuneratórias, sem ofensa à Súmula Vinculante n. 37 do STF.

2. A indenização por desvio de função deve considerar, na liquidação, os padrões remuneratórios progressivos que o servidor faria jus caso ocupasse o cargo cujas funções desempenhou.

3. Não cabe excluir da indenização os períodos de afastamento legal, como férias, pois tais verbas têm por base a remuneração devida no período de atividade desempenhado em desvio de função.

4. A alegação de fato novo em sede recursal constitui inovação indevida e não deve ser conhecida.

Dispositivos relevantes citados:

Não há
.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp n. 1.091.539/AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 26-11-2008, DJe 30-03-2009; STJ, Súmula 378.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040561-41.2022.8.08.0024
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
PARTE RE: MANOEL FERNANDO DOS SANTOS
RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO E MANUTENÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME.

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou procedente ação ordinária ajuizada por servidor público estadual, reconhecendo a ocorrência de desvio de função e condenando o ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Serviços Médicos e Auxiliar Administrativo, com os respectivos reflexos remuneratórios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Há duas questões em discussão: (I) verificar a existência de desvio funcional apto a gerar direito à indenização por diferenças remuneratórias; (II) delimitar os critérios para apuração do valor da indenização, inclusive quanto à prescrição, períodos de afastamento e parâmetros de progressão funcional.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. Configura-se indevida inovação recursal a alegação de que o desvio de função cessou com a nomeação para função gratificada de pregoeiro, por não ter sido ventilada na contestação.

4. A prova documental e testemunhal comprova o exercício contínuo de atividades típicas de Assistente Administrativo por servidor investido no cargo de Auxiliar de Serviços Médicos.

5. A condenação não viola a Súmula Vinculante n. 37 do STF, pois não decorre de isonomia, mas de indenização por trabalho já prestado, conforme previsto na Súmula n. 378 do STJ.

6.
Cabe à
Administração
proceder à alocação dos seus recursos humanos, não podendo transferir ao servidor a obrigação de retornar ao cargo de origem independentemente de determinação
superior
.

7. A jurisprudência pacificada do Tribunal de Justiça do Espírito Santo veda a exclusão, do cálculo das diferenças remuneratórias, dos períodos de afastamento legal, como férias.

8. É devido, na liquidação, o pagamento das diferenças com base nos padrões remuneratórios que o servidor alcançaria por progressão funcional caso ocupasse o cargo correspondente às funções efetivamente desempenhadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

9. Recurso parcialmente provido. Sentença mantida nos demais termos em remessa necessária.

Tese de julgamento:

1. O servidor público que exerce, de forma contínua e comprovada, funções de cargo diverso tem direito à indenização correspondente às diferenças remuneratórias, sem ofensa à Súmula Vinculante n. 37 do STF.

2. A indenização por desvio de função deve considerar, na liquidação, os padrões remuneratórios progressivos que o servidor faria jus caso ocupasse o cargo cujas funções desempenhou.

3. Não cabe excluir da indenização os períodos de afastamento legal, como férias, pois tais verbas têm por base a remuneração devida no período de atividade desempenhado em desvio de função.

4. A alegação de fato novo em sede recursal constitui inovação indevida e não deve ser conhecida.

Dispositivos relevantes citados:

Não há
.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp n. 1.091.539/AP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j. 26-11-2008, DJe 30-03-2009; STJ, Súmula 378.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 5040561-41.2022.8.08.0024.

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

APELAD
O
:
MANOEL FERNANDO DOS SANTOS
.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

O
Estado do Espírito Santo

inter
p
ôs

recurso de apelação

em
face da respeitável sentença

que o condenou a pagar ao apelado as diferenças remuneratórias decorrentes de
cargo exercido em desvio de função e
respectivos reflexos sobre essas verbas.

Conforme exposto no relatório da respeitável sentença:

“
Trata-se de Ação pelo Procedimento Comum ajuizada por MANOEL FERNANDO DOS SANTOS, assistido pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DA SAÚDE NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – SINDSAÚDE/ES em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - EES, para buscar reconhecimento do desvio de função ocorrido no âmbito da administração pública estadual, em que o requerente, apesar de ocupar o cargo de auxiliar de serviços médicos/hospitalares, desempenha funções típicas de assistente administrativo sem a devida contraprestação financeira correspondente.

O autor argumenta que: i) há comprovação documental do desvio de função, inclusive declaração emitida pelo requerido que reconhece a situação; ii) as funções desempenhadas por ele, como análise de requisições de compras, seleção de fornecedores, elaboração de ordens de compra, entre outras, são típicas de assistente administrativo, conforme descrito no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP); iii) o princípio da primazia da realidade, amplamente reconhecido na jurisprudência, determina que sejam consideradas as atividades efetivamente desempenhadas, independentemente do cargo
formalmen
te ocupado; iv) a ausência de pagamento das diferenças salariais configura enriquecimento ilícito por parte da administração pública, violando os princípios da legalidade e da moralidade.

Assim requer: i) a concessão da gratuidade de justiça, por ser pessoa pobre na acepção legal do termo, conforme declaração de hipossuficiência anexada; ii) o reconhecimento do desvio de função e a condenação do requerido ao pagamento das diferenças salariais devidas, incluindo reflexos em todas as verbas trabalhistas, tais como 13º salário, férias, adicional de insalubridade, entre outros; iii) a condenação do requerido ao pagamento de honorários advocatícios, custas judiciais, correção monetária e juros legais
”.

Nas razões do recurso
(id 13979904
) alegou o
apelante
, em síntese, que:
1
)
não restou demonstrado labor em desvio de função;
2
) a condenação representa ofensa ao princípio da legalidade e à Súmula Vinculante n. 37 do Supremo Tribunal Federal, que veda ao Poder Judiciário conceder aumento de vencimentos com base na isonomia;

3
)
o autor deveria ter retornado por conta própria ao seu cargo de origem tão logo cessado o fato que tornou necessári
a
sua atuação
em função atípica
;
4
)
caso reconhecido o desvio de função, devem ser excluídos os períodos em que ele encontrava-se afastado das atividades, como férias e outros
;
5
)
diferente do que reconhecido na sentença, o desvio de função cessou na data da nomeação do autor para função gratificada de pregoeiro, e não na data da aposentadoria;
6
)
a condenação
deve
observar
o prazo prescricional
quinquenal
;

e
7
)
a
condenação deve levar em conta o subsídio correspondente à época, classe e à referência que o autor faria jus por força da progressão funcional
.

De início, não conheço do recurso no tocante à alegação de que o desvio de função teria cessado com a nomeação do autor para a função gratificada de pregoeiro. Tal argumento, não ventilado na contestação (id 13979857), constitui indevida inovação recursal, cuja análise por este Tribunal configuraria supressão de instância e violação ao contraditório.

No mérito,
a
controvérsia reside em aferir a ocorrência de desvio de função e, em caso positivo, delimitar o alcance da condenação indenizatória.

O desvio de função restou satisfatoriamente comprovado pela prova documental, notadamente pela declaração emitida pela própria chefia do servidor (id 13979840) e prova testemunhal colhida (id 13979897), que detalham o exercício contínuo de atribuições complexas e de natureza puramente administrativa no Setor de Compras, as quais são manifestamente incompatíveis com o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos. A tese do apelante, por sua vez, carece de qualquer suporte probatório.

Afasto, outrossim, a alegação de ofensa à Súmula Vinculante n. 37, pois a condenação não se funda em isonomia, mas no dever de indenizar pelo trabalho já prestado em função diversa, a fim de coibir o enriquecimento sem causa da Administração, conforme pacificado na Súmula n. 378 do STJ. Igualmente, não procede o argumento de que caberia ao servidor retornar às suas funções originais, pois o ônus da correta alocação de sua força de trabalho é da Administração, que se beneficiou da situação irregular.

Quanto aos pedidos subsidiários, melhor sorte não assiste ao apelante. O pedido de exclusão, da condenação, dos períodos de férias e demais afastamentos encontra óbice na jurisprudência pacificada deste egrégio Tribunal de Justiça
1
, que já definiu ser indevida referida exclusão, dado que tais verbas têm por base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso de desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória dele decorrente.

A prescrição quinquenal, por sua vez, já foi corretamente observada pelo juízo de origem.

Por fim, com razão o apelante ao pugnar pela observância, na liquidação, do subsídio correspondente à época, classe e à referência que o autor faria jus por força da progressão funcional caso efetivamente fosse servidor da carreira de Auxiliar Administrativo. A sentença se omitiu em dirimir a questão, não obstante ventilado em sede de contestação, e a proposição está em consonância com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que já definiu que “Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe [...]” (REsp n. 1.091.539/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, data do julgamento: 26-11-2008, data da publicação: 30-3-2009).

Em reexame necessário, nenhum outro reparo merece a respeitável sentença recorrida porque nela foram devidamente avaliados os elementos de provas e aplicado corretamente o direito.

Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso de apelação e, na parte conhecida, a ele dou
PARCIAL
PROVIMENTO
para definir que, por ocasião da liquidação, deverão ser observados os parões remuneratórios da progressão funcional a que o autor faria jus caso fosse servidor da carreira de Auxiliar Administrativo.

Em
reexame necessário, nenhum outro reparo merece a respeitável sentença recorrida porque nela foram devidamente avaliados os elementos de provas e aplicado corretamente o direito.

É como voto.

1
- APL-RN 0018811-78.2016.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro;
d
ata do julgamento:
25-05-2021;
d
ata da publicação:
08-06-2021; AC 0000849-22.2019.8.08.0029; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira;
d
ata do julgamento:
08-02-2022;
d
ata da publicação:
23-03-2022; TJES; APL-RN 0000093-56.2018.8.08.0026; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira;
d
ata do julgamento:
04-08-2020;
d
ata da publicação:
30-10-2020.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Voto do Relator.