Tribunal: TJES
Processo: 0005158-15.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2026-06-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005158-15.2021.8.08.0030

APELANTE: FABRICIO SANTOS SANTANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. INCISO VI DO ART. 40 DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. SÚMULA 444 DO STJ. TEMA 506 DO STF. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E ALTERAÇÃO DE REGIME. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por FABRICIO SANTOS SANTANA contra a sentença que impôs condenação pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c o inciso VI do art. 40, ambos da Lei 11.343/2006. O recorrente pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o crime de consumo pessoal com base no Tema 506 do STF ou a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o acervo probatório demonstra o intuito de mercancia ou se ampara a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/2006; (ii) estabelecer se o réu preenche os requisitos legais para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, considerando a existência de ações penais em curso e a quantidade de entorpecente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Auto de Prisão em Flagrante Delito, o Boletim Unificado nº 45371325 e o Laudo Toxicológico Definitivo nº 6176/2021 comprovam a materialidade do delito e a presença de Tetrahidrocannabinol (THC).

O depoimento testemunhal dos policiais militares confirma o flagrante do recorrente entregando entorpecente ao adolescente Paulo Vitor da Silva Souza.

A conduta de entregar droga a consumo de terceiro amolda-se à figura típica do tráfico de entorpecentes, independentemente da finalidade lucrativa ou da gratuidade do ato.

A presunção relativa de usuário estabelecida pelo Tema 506, do STF, sucumbe perante elementos concretos de disseminação da droga constatados no momento da abordagem.

A Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, veda a utilização de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado para fundamentar a dedicação a atividades criminosas e afastar o tráfico privilegiado.

A apreensão de 20,3 gramas de maconha e a primariedade técnica do agente autorizam a incidência do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços).

O uso do envolvimento de menor de idade simultaneamente para obstar o privilégio e para aplicar a majorante do inciso VI, do art. 40, da Lei 11.343/2006, caracteriza indevido
bis in idem
.

O montante da pena definitiva em patamar inferior a quatro anos, aliado à primariedade e à neutralidade das circunstâncias judiciais, impõe a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da alínea c do § 2º, do art. 33, e do art. 44, ambos do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O depoimento de agentes policiais constitui meio de prova idôneo para o decreto condenatório quando ratificado sob o contraditório e em harmonia com os demais elementos de convicção.

O flagrante da entrega de entorpecente a terceiro tipifica o crime de tráfico e prevalece sobre a presunção de posse para consumo pessoal.

A existência de processos criminais em andamento não serve de lastro para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado por não comprovarem, isoladamente, a dedicação a atividades ilícitas.

A pequena quantidade de entorpecente de menor potencial ofensivo e a primariedade do agente justificam a redução da pena no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços).

Dispositivos relevantes citados: caput do art. 33, § 4º do art. 33, inciso VI do art. 40 e art. 42 da Lei 11.343/2006; caput do art. 59, alínea c do § 2º do art. 33 e art. 44 do Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal).

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506; STJ, Súmula 444.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005158-15.2021.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO SANTOS SANTANA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005158-15.2021.8.08.0030

APELANTE: FABRICIO SANTOS SANTANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. INCISO VI DO ART. 40 DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. SÚMULA 444 DO STJ. TEMA 506 DO STF. REDIMENSIONAMENTO DA PENA E ALTERAÇÃO DE REGIME. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por FABRICIO SANTOS SANTANA contra a sentença que impôs condenação pela prática do crime previsto no caput do art. 33 c/c o inciso VI do art. 40, ambos da Lei 11.343/2006. O recorrente pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para o crime de consumo pessoal com base no Tema 506 do STF ou a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se o acervo probatório demonstra o intuito de mercancia ou se ampara a desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei 11.343/2006; (ii) estabelecer se o réu preenche os requisitos legais para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, considerando a existência de ações penais em curso e a quantidade de entorpecente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Auto de Prisão em Flagrante Delito, o Boletim Unificado nº 45371325 e o Laudo Toxicológico Definitivo nº 6176/2021 comprovam a materialidade do delito e a presença de Tetrahidrocannabinol (THC).

O depoimento testemunhal dos policiais militares confirma o flagrante do recorrente entregando entorpecente ao adolescente Paulo Vitor da Silva Souza.

A conduta de entregar droga a consumo de terceiro amolda-se à figura típica do tráfico de entorpecentes, independentemente da finalidade lucrativa ou da gratuidade do ato.

A presunção relativa de usuário estabelecida pelo Tema 506, do STF, sucumbe perante elementos concretos de disseminação da droga constatados no momento da abordagem.

A Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, veda a utilização de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado para fundamentar a dedicação a atividades criminosas e afastar o tráfico privilegiado.

A apreensão de 20,3 gramas de maconha e a primariedade técnica do agente autorizam a incidência do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços).

O uso do envolvimento de menor de idade simultaneamente para obstar o privilégio e para aplicar a majorante do inciso VI, do art. 40, da Lei 11.343/2006, caracteriza indevido
bis in idem
.

O montante da pena definitiva em patamar inferior a quatro anos, aliado à primariedade e à neutralidade das circunstâncias judiciais, impõe a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da alínea c do § 2º, do art. 33, e do art. 44, ambos do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O depoimento de agentes policiais constitui meio de prova idôneo para o decreto condenatório quando ratificado sob o contraditório e em harmonia com os demais elementos de convicção.

O flagrante da entrega de entorpecente a terceiro tipifica o crime de tráfico e prevalece sobre a presunção de posse para consumo pessoal.

A existência de processos criminais em andamento não serve de lastro para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado por não comprovarem, isoladamente, a dedicação a atividades ilícitas.

A pequena quantidade de entorpecente de menor potencial ofensivo e a primariedade do agente justificam a redução da pena no patamar máximo legal de 2/3 (dois terços).

Dispositivos relevantes citados: caput do art. 33, § 4º do art. 33, inciso VI do art. 40 e art. 42 da Lei 11.343/2006; caput do art. 59, alínea c do § 2º do art. 33 e art. 44 do Decreto-Lei 2.848/1940 (Código Penal).

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 506; STJ, Súmula 444.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0005158-15.2021.8.08.0030

APELANTE: FABRICIO SANTOS SANTANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
FABRICIO SANTOS SANTANA
em face da r. sentença (ID 18181258) prolatada pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Nas razões recursais (ID 18181261), a defesa técnica suscita a absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria e materialidade delitivas. Pleiteia o reconhecimento da atipicidade da conduta ou a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de Drogas, com fulcro no Tema 506, do STF, bem como requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O representante do Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões (ID 18181264), manifestando-se pelo desprovimento do recurso. Aduziu que a sentença deve ser mantida inalterada, uma vez que a materialidade e a autoria restaram plenamente comprovadas pelos depoimentos dos agentes públicos e que o histórico criminal do réu evidencia dedicação a atividades criminosas, impossibilitando a concessão do benefício do tráfico privilegiado.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer (ID 18352475), manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, sustentando que a presunção de uso pessoal é relativa e restou afastada pelas circunstâncias da apreensão e forma de acondicionamento da droga, e que a existência de outras ações penais em curso é fundamento idôneo para obstar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

P
resentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Narra-se na peça acusatória que, no dia 08 de julho de 2021, por volta das 14h12min, no bairro Nova Esperança, na Comarca de Linhares/ES, policiais militares em patrulhamento avistaram o denunciado, já conhecido por seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes, entregando um objeto a outro indivíduo (fls. 02-04).

Realizada a abordagem, foi constatado que o denunciado havia entregado 01 (uma) bucha de substância análoga à maconha ao adolescente Paulo Vitor da Silva Souza. Em busca pessoal, foram encontradas em posse do denunciado mais 07 (sete) buchas da mesma substância e a quantia de R$74,00 (setenta e quatro reais) em espécie.

Examinando os autos, verifico que a materialidade do crime de tráfico de drogas encontra-se demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito, pelo Boletim Unificado nº 45371325 e pelo Laudo Toxicológico Definitivo nº 6176/2021.

Referido exame pericial atestou que as 8 (oito) porções vegetais apreendidas, com massa total de 20,3 gramas, continham Tetrahidrocannabinol (THC), substância de uso proscrito no território nacional.

A autoria, por sua vez, repousa sobre um conjunto probatório harmônico e convergente, notadamente pelos depoimentos dos policiais militares Kenyson da Silva Rigão e Augusto Toze Goronci, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Em juízo, o policial Kenyson ratificou integralmente sua narrativa inicial, asseverando ter visualizado o e o apelante entregando uma porção de maconha ao adolescente Paulo Vitor da Silva Souza. No mesmo sentido, o policial Augusto Toze Goronci foi categórico ao afirmar que já conhecia o réu de outras ocorrências ligadas à traficância, o que confere especial relevo à veracidade da dinâmica do flagrante.

A conduta de "entregar a consumo", ainda que de forma gratuita, amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Quanto à tese defensiva de atipicidade da conduta ou desclassificação para o art. 28, com base no Tema 506 do STF, importa consignar que a presunção de usuário estabelecida pela Suprema Corte é de natureza relativa (
juris tantum
).

Consectário lógico é que tal presunção cede diante de elementos concretos que indiquem o intuito de mercancia, como ocorre no presente caso, em que o réu foi flagrado na ação nuclear de disseminação da droga. Assim, a quantidade de entorpecente torna-se dado secundário frente à contundência do flagrante de entrega a terceiro.

No que tange à dosimetria da pena, especificamente quanto ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), entendo que a sentença merece reforma.

Observo que o apelante é tecnicamente primário e não possui antecedentes criminais certificados com trânsito em julgado. Conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 444, ações penais em curso não podem ser sopesadas em prejuízo do réu. Por conseguinte, tais registros não são fundamentos idôneos para, de forma isolada, atestar a dedicação a atividades criminosas e obstar a benesse legal.

Ademais, a apreensão de
20,3 gramas de maconha
não denota profissionalismo ou inserção profunda na criminalidade organizada. Outrossim, utilizar o envolvimento de adolescente tanto para afastar o privilégio quanto para aplicar a majorante do art. 40, inciso VI, configuraria indevido
bis in idem
, uma vez que a vulnerabilidade do menor já é objeto de punição específica por meio do aumento de pena previsto na legislação especial.

Dessa forma, entendo por bem aplicar a redutora do § 4º do art. 33 na fração máxima de 2/3 (dois terços), dadas as condições favoráveis do recorrente.

Para a escolha do patamar de redução, em observância ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, sopeso a natureza e a quantidade da substância apreendida. No caso vertente, a apreensão de 20,3 gramas de maconha — substância de menor potencial ofensivo se comparada a outras drogas sintéticas ou alcaloides — e em quantidade que não extrapola a razoabilidade, justifica a aplicação da minorante em seu grau máximo (2/3), uma vez que tais vetores não indicam, por si sós, uma gravidade concreta que demande redução menor.

Assim, na primeira fase o juízo de primeiro grau fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, considerando a neutralidade das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Na segunda fase, inexistem agravantes ou atenuantes, mantendo-se o patamar anterior.

Na terceira fase, aplico a redutora do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços), dadas as condições favoráveis do recorrente. Aplicando a redução sobre a pena-base, chega-se ao patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Prosseguindo, mantenho a incidência da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, ante o comprovado envolvimento de adolescente. Aplicando a fração mínima de 1/6 (um sexto) sobre o patamar reduzido, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa.

Quanto ao regime inicial, considerando o
quantum
da pena aplicada, a primariedade e a favorabilidade das circunstâncias judiciais, estabeleço o regime ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reformar a dosimetria e aplicar a minorante do tráfico privilegiado, redimensionando a pena definitiva para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 193 (cento e noventa e três) dias-multa
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)